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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
1231fa0f-e441-4579-b1cf-66bc9db07d9f | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die (als Beschwerde gemäss <ref-law> entgegengenommene) Eingabe gegen die Verfügung vom 16. Juli 2014 des Obergerichts des Kantons Aargau, das Eingaben des Beschwerdeführers (betreffend Beanstandung der Massnahmen seines Beirates sowie Überprüfung von erwachsenenschutzrechtlichen Massnahmen und deren Umwandlung ins neue Recht) dem Bezirksgericht Y._ als Familiengericht übermittelt und dieses zur Stellungnahme innert 10 Tagen aufgefordert hat, | in Erwägung,
dass sich die Beschwerde nach <ref-law> gegen eine prozessleitende Verfügung und damit gegen einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> richtet,
dass Beschwerden gegen solche Entscheide (vom hier nicht gegebenen Fall des <ref-law> abgesehen) nur zulässig sind, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 632) bewirken können (<ref-law>),
dass im vorliegenden Fall vom Beschwerdeführer (entgegen BGE 133 III loc.cit.) nicht dargetan wird, inwiefern ihm durch die Aufforderung an das Bezirksgericht Y._ zur Stellungnahme zu seinen Eingabenein Nachteil drohen könnte, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr oder nicht mehr vollständig beheben liesse,
dass somit auf die - mangels Darlegung der Voraussetzungen der selbstständigen Anfechtbarkeit des Zwischenentscheids offensichtlich unzulässige - Beschwerde nach <ref-law> in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass im Übrigen die Beschwerde auch deshalb unzulässig wäre, weil sie den Begründungsanforderungen der Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG nicht entspricht,
dass keine Gerichtskosten erhoben werden,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksgericht Y._ und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. August 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 3 | 2 | 4 | civil_law | nan | ['370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
12328afc-cbb5-4a04-bc3a-a85859083540 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1978 geborene S._ musste sein im Wintersemester 1999/2000 an der Hochschule Y._ begonnenes Studium behinderungsbedingt abbrechen, nachdem er sich im Sommer 2000 bei einem Badeunfall eine Tetraplegie zugezogen hatte. Im Hinblick auf eine Ausbildung zum Bankangestellten in Form eines "Allround-Praktikums" bei der Bank X._ stellte er bei der Invalidenversicherung unter anderem ein Gesuch um Abgabe eines Personalcomputers samt Monitor, Drucker und Software nebst behinderungsbedingten Zusätzen für die zu Hause zu erledigenden Arbeiten. Mit Mitteilung vom 21. August 2001 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Aargau als Hilfsmittel das invaliditätsbedingte Zubehör zu einem Personalcomputer zu. In Bezug auf die Abgabe des Computers selbst nebst Monitor, Drucker und Software lehnte sie das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 13. November 2001, die sich auf die Bestimmungen sowohl über die Hilfsmittel als auch über die erstmalige berufliche Ausbildung stützt, ab.
A. Der 1978 geborene S._ musste sein im Wintersemester 1999/2000 an der Hochschule Y._ begonnenes Studium behinderungsbedingt abbrechen, nachdem er sich im Sommer 2000 bei einem Badeunfall eine Tetraplegie zugezogen hatte. Im Hinblick auf eine Ausbildung zum Bankangestellten in Form eines "Allround-Praktikums" bei der Bank X._ stellte er bei der Invalidenversicherung unter anderem ein Gesuch um Abgabe eines Personalcomputers samt Monitor, Drucker und Software nebst behinderungsbedingten Zusätzen für die zu Hause zu erledigenden Arbeiten. Mit Mitteilung vom 21. August 2001 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Aargau als Hilfsmittel das invaliditätsbedingte Zubehör zu einem Personalcomputer zu. In Bezug auf die Abgabe des Computers selbst nebst Monitor, Drucker und Software lehnte sie das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 13. November 2001, die sich auf die Bestimmungen sowohl über die Hilfsmittel als auch über die erstmalige berufliche Ausbildung stützt, ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau nach Einholung eines ergänzenden Berichts der IV-Berufsberatung mit Entscheid vom 15. Oktober 2002 gut, indem es die Verwaltungsverfügung vom 13. November 2001 aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit diese S._ den erforderlichen Personalcomputer (Laptop) im Sinne der Erwägungen - als Hilfsmittel - gewähre und darüber eine neue Verfügung erlasse (Dispositiv-Ziffer 1). Es sprach dem Versicherten eine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziffer 3).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau nach Einholung eines ergänzenden Berichts der IV-Berufsberatung mit Entscheid vom 15. Oktober 2002 gut, indem es die Verwaltungsverfügung vom 13. November 2001 aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit diese S._ den erforderlichen Personalcomputer (Laptop) im Sinne der Erwägungen - als Hilfsmittel - gewähre und darüber eine neue Verfügung erlasse (Dispositiv-Ziffer 1). Es sprach dem Versicherten eine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziffer 3).
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Verwaltungsverfügung sei zu bestätigen.
S._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Entschädigungsfolge schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung unter Hinweis auf die Ausführungen der IV-Stelle die Gutheissung deren Rechtsmittels beantragt. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, durch welches zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert wurden, ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 13. November 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1e/aa).
1. 1.1 Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, durch welches zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert wurden, ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 13. November 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1e/aa).
1.2 1.2.1 Das kantonale Gericht hat die einschlägigen Bestimmungen über die Abgabe von Hilfsmitteln (Art. 8 Abs. 1 und Abs. 3 lit. d IVG, <ref-law>; <ref-law>; <ref-law>, Ziffer 13.01* des Anhangs zur HVI) und die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht dazu entwickelten Grundsätze (<ref-ruling> Erw. 2c, 121 V 260 Erw. 2b) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
1.2.2 Ein Anspruch auf die Gegenstand von Ziffer 13.01* des Anhangs zur HVI bildende Abgabe invaliditätsbedingter Arbeitsgeräte, unter die sich - wovon Vorinstanz und Parteien zu Recht ausgehen - ein Computer samt Software und Zubehör subsumieren lässt (Urteil H. vom 5. Juni 2001, I 668/00, Erw. 1b), setzt - soweit vorliegend von Interesse - voraus, dass diese Geräte für die Ausbildung notwendig sind (<ref-law> in Verbindung mit Ziffer 13.01* des Anhangs zur HVI; Überschrift der Hilfsmittelkategorie 13 des Anhangs zur HVI). Die Verwendung eines für eine Ausbildung erforderlichen Personalcomputers ist nicht invaliditätsbedingt, wenn bzw. soweit dieser auch von einer gesunden Person unter sonst gleichen Umständen benötigt würde, mit anderen Worten auch für eine nichtbehinderte Person ein unerlässliches Arbeitsinstrument darstellt (Urteil H. vom 5. Juni 2001, I 668/00, Erw. 2b). Soweit die Verwendung eines Gerätes nicht invaliditätsbedingt ist, geht es im Rahmen von Ziffer 13.01* des Anhangs zur HVI mangels des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen Invalidität und Benutzung des Arbeitsinstruments nicht zu Lasten der Invalidenversicherung (nicht veröffentlichte Urteile N. vom 8. November 2001, I 427/00, und S. vom 30. April 1999, I 329/98): Entweder werden von vornherein nur allfällige invaliditätsbedingte Zusatzeinrichtungen, Zusatzgeräte und Anpassungen als Hilfsmittel betrachtet und von der Invalidenversicherung übernommen (erwähntes Urteil I 427/00); oder - was immer dann unumgänglich ist, wenn sich diese nicht vom Grundgerät getrennt betrachten lassen, sondern es sich um eine behinderungsbedingte Spezialausführung des Geräts handelt - es wird dem Umstand, dass auch eine gesunde Person das Gerät in gewöhnlicher Ausführung benötigt, durch eine Kostenbeteiligung des Versicherten bzw. durch eine blosse Kostenbeteiligung statt -übernahme durch die Invalidenversicherung Rechnung getragen (Ziffer 13.01* des Anhangs zur HVI; erwähntes Urteil I 329/98).
1.3 Versicherte, die noch nicht erwerbstätig waren und denen infolge Invalidität bei der erstmaligen beruflichen Ausbildung in wesentlichem Umfang zusätzliche Kosten entstehen, haben Anspruch auf Ersatz dieser Kosten, sofern die Ausbildung den Fähigkeiten des Versicherten entspricht (<ref-law>).
1.3 Versicherte, die noch nicht erwerbstätig waren und denen infolge Invalidität bei der erstmaligen beruflichen Ausbildung in wesentlichem Umfang zusätzliche Kosten entstehen, haben Anspruch auf Ersatz dieser Kosten, sofern die Ausbildung den Fähigkeiten des Versicherten entspricht (<ref-law>).
2. Der Beschwerdegegner, der als Tetraplegiker nur sehr mühsam von Hand schreiben kann, ist auch für die im Rahmen seiner Ausbildung zu Hause zu erledigenden Arbeiten offensichtlich auf einen Personalcomputer angewiesen. Zu prüfen ist zunächst, ob er unter dem Titel eines Hilfsmittels Anspruch auf Abgabe eines solchen (nebst Monitor, Drucker und Software) hat. Falls dies zu verneinen ist, wird weiter zu prüfen sein, ob die Invalidenversicherung unter dem Titel der erstmaligen beruflichen Ausbildung eine Vergütung für das streitige Arbeitsgerät zu leisten hat.
2. Der Beschwerdegegner, der als Tetraplegiker nur sehr mühsam von Hand schreiben kann, ist auch für die im Rahmen seiner Ausbildung zu Hause zu erledigenden Arbeiten offensichtlich auf einen Personalcomputer angewiesen. Zu prüfen ist zunächst, ob er unter dem Titel eines Hilfsmittels Anspruch auf Abgabe eines solchen (nebst Monitor, Drucker und Software) hat. Falls dies zu verneinen ist, wird weiter zu prüfen sein, ob die Invalidenversicherung unter dem Titel der erstmaligen beruflichen Ausbildung eine Vergütung für das streitige Arbeitsgerät zu leisten hat.
3. Unter dem Titel des Hilfsmittelanspruchs ist festzustellen, ob auch eine gesunde Person unter sonst gleichen Umständen einen Personalcomputer benötigen würde. Von der Beantwortung dieser Frage hängt nach dem in Erw. 1.2.2 hievor Gesagten ab, ob die Verwendung eines Personalcomputers im Sinne der Bestimmungen über die Hilfsmittel invaliditätsbedingt ist und ob dementsprechend die Invalidenversicherung unter diesem Titel nebst dem behinderungsangepassten Zubehör auch für den Computer selbst (nebst Monitor, Drucker und Software) aufzukommen hat.
3. Unter dem Titel des Hilfsmittelanspruchs ist festzustellen, ob auch eine gesunde Person unter sonst gleichen Umständen einen Personalcomputer benötigen würde. Von der Beantwortung dieser Frage hängt nach dem in Erw. 1.2.2 hievor Gesagten ab, ob die Verwendung eines Personalcomputers im Sinne der Bestimmungen über die Hilfsmittel invaliditätsbedingt ist und ob dementsprechend die Invalidenversicherung unter diesem Titel nebst dem behinderungsangepassten Zubehör auch für den Computer selbst (nebst Monitor, Drucker und Software) aufzukommen hat.
3.1 3.1.1 Gemäss dem von der Vorinstanz eingeholten Ergänzungsbericht der IV-Berufsberaterin - die ihrerseits mit dem zuständigen Ausbildungsbetreuer der Bank X._ Rücksprache genommen hat -, gegen dessen Inhalt der Versicherte nichts einwendet, besteht das Allround-Praktikum bei der Bank X._ sowohl aus praktischen Arbeiten als auch aus bankfachlichen Theoriemodulen. Der Lernstoff muss im Selbststudium vorbereitet, aufbereitet und erarbeitet werden. Die Bank X._ erwartet von den - auch von den nichtinvaliden - Praktikanten viel Eigeninitiative und die Bereitschaft, sich intensiv mit dem Schulstoff auseinander zu setzen. Dies bedeutet, dass sie Zusammenfassungen zu schreiben, Fallbeispiele durchzuarbeiten und sich über verschiedene Kanäle (Zeitungen, Internet, Mailen/Chatten mit Mitpraktikanten) zu informieren haben. Zudem muss jeder Praktikant eine Diplomarbeit abliefern.
3.1.2 Für eine Ausbildung mit diesen Merkmalen ist es als unerlässlich zu betrachten, dass die auszubildenden Personen, auch wenn sie nicht behindert sind, auch zu Hause über einen Personalcomputer verfügen. Die hier zu beurteilende Situation unterscheidet sich erheblich vom Sachverhalt, der dem vom Versicherten im vorinstanzlichen Verfahren angerufenen und vom kantonalen Gericht zitierten Urteil H. des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 5. Juni 2001, I 668/00, zugrunde liegt: Zum einen geht es vorliegend nicht nur um die Beschaffung von auch in Bibliotheken in gedruckter Form verfügbaren Informationen, sondern es müssen Informationen im Internet gesucht, E-Mails versandt sowie empfangen werden und es ist an Internet-Chats teilzunehmen, was alles ohne Computer nicht möglich ist; zum andern ist im hier zu beurteilenden Fall eine Diplomarbeit zu verfassen, wofür heutzutage auch gesunde Auszubildende kaum mehr eine Schreibmaschine verwenden.
3.1.2 Für eine Ausbildung mit diesen Merkmalen ist es als unerlässlich zu betrachten, dass die auszubildenden Personen, auch wenn sie nicht behindert sind, auch zu Hause über einen Personalcomputer verfügen. Die hier zu beurteilende Situation unterscheidet sich erheblich vom Sachverhalt, der dem vom Versicherten im vorinstanzlichen Verfahren angerufenen und vom kantonalen Gericht zitierten Urteil H. des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 5. Juni 2001, I 668/00, zugrunde liegt: Zum einen geht es vorliegend nicht nur um die Beschaffung von auch in Bibliotheken in gedruckter Form verfügbaren Informationen, sondern es müssen Informationen im Internet gesucht, E-Mails versandt sowie empfangen werden und es ist an Internet-Chats teilzunehmen, was alles ohne Computer nicht möglich ist; zum andern ist im hier zu beurteilenden Fall eine Diplomarbeit zu verfassen, wofür heutzutage auch gesunde Auszubildende kaum mehr eine Schreibmaschine verwenden.
3.2 3.2.1 Dabei ist für diese durch die Ausgestaltung der Ausbildung vorgegebene Arbeitsweise auch für Gesunde nicht nur eine gelegentliche, sondern eine häufige, zeitlich flexible und lang dauernde Benutzung eines Personalcomputers erforderlich. Dies setzt einen eigenen Computer oder zumindest ein praktisch zur Alleinbenutzung zur Verfügung stehendes Gerät voraus. Letzteres ist im vorliegenden Zusammenhang einem eigenen Personalcomputer gleichzustellen; denn es kann jedenfalls dann, wenn wie vorliegend für eine Ausbildung die quasi freie Verfügbarkeit eines Computers nötig ist, im Rahmen des Hilfsmittelrechts nicht darauf ankommen, ob die betroffene Person zufälligerweise das ihren Eltern gehörende Gerät in dieser Weise nutzen könnte und daher keinen eigenen Computer anschaffen müsste, wenn sie die das Eingliederungsziel darstellende Ausbildung als Gesunde absolvierte.
3.2.2 Bei anderer Betrachtungsweise würden zwei Personen, die sich mit der gleichen Behinderung in ein und demselben Lehrgang, der die weitgehende Alleinbenutzung eines Personalcomputers bedingt, für den gleichen Beruf ausbilden lassen, von denen aber, wenn sie gesund wären, für die Erreichung des Ausbildungziels die eine einen eigenen Computer anschaffen müsste, wohingegen die andere jenen ihrer Eltern benutzen könnte, unterschiedlich behandelt: Bei der ersten würden die Invaliditätsbedingtheit der Benutzung eines Computers und damit ein Leistungsanspruch unter dem Titel der Hilfsmittel verneint, weil sie auch als Gesunde einen Personalcomputer anschaffen müsste, wohingegen bei der zweiten beides bejaht würde, weil sie als Gesunde kein eigenes Gerät anschaffen müsste. Der mehr oder wenig zufallsabhängige tatsächliche Unterschied allein, dass eine dieser Personen als Gesunde einen Familiencomputer benutzen könnte, während die andere zur Erreichung des gleichen Ausbildungsziels ein eigenes Gerät anschaffen müsste, stellt keinen sachlichen Grund dar, der eine solche unterschiedliche Behandlung im Lichte des in <ref-law> verankerten Grundsatzes der rechtsgleichen Behandlung zu rechtfertigen vermöchte (siehe zum Begriff der Rechtsgleichheit <ref-ruling> Erw. 3 Ingress, 129 V 112 Erw. 1.2.2, 127 I 209 Erw. 3f/aa, 127 V 454 Erw. 3b, 125 I 4 Erw. 2b/aa und 168 Erw. 2a). Ein Hilfsmittel kann nicht nur deshalb invaliditätsbedingt sein, weil die betroffene Person als Gesunde den Computer der Eltern benutzen könnte, welcher Umstand keinerlei Zusammenhang mit der Behinderung aufweist.
3.2.3 Massgebend ist somit nicht, wer im Gesundheitsfall für den Computer aufkäme, sondern ob ein solcher erforderlich wäre. Mit der Frage, ob eine gesunde Person unter sonst gleichen Umständen das Gerät benötigen würde, sind demzufolge die objektiven, ausbildungsbezogenen Umstände gemeint, nicht aber etwa die subjektive Möglichkeit der Verwendung eines den Eltern gehörenden Computers. Ausschlaggebend ist demnach nicht, ob das streitige Hilfsmittel auch von einer gesunden Person angeschafft werden müsste (so Urteil H. vom 5. Juni 2001, I 668/00, Erw. 2b am Ende), sondern ob es auch von einer gesunden Person benötigt würde (so das gleiche Urteil in Erw. 2b am Anfang).
3.3 Es kann daher offen gelassen werden, ob der Beschwerdegegner als Gesunder ohne eigenen Computer, unter Benutzung des Familiencomputers, das Allround-Praktikum bei der Bank X._ hätte bestehen können. Entscheidend ist, dass auch eine gesunde Person für diese Ausbildung darauf angewiesen wäre, zu Hause über einen Personalcomputer - sei es einen eigenen oder einen fremden quasi zur Alleinbenutzung - zu verfügen. Da dies nach dem Gesagten der Fall ist, fehlt es am erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der Invalidität auf der einen und der Verwendung eines Personalcomputers auf der andern Seite. Letztere ist mithin nicht invaliditätsbedingt im Sinne des Hilfsmittelrechts, weshalb die IV-Stelle unter diesem Titel zu Recht die Kosten eines Computers an sich (nebst Bildschirm, Drucker und üblicher Software) nicht übernommen hat und nur für behinderungsbedingte Zusätze - z. B. für eine speziell umgebaute Maus - aufgekommen ist. Dispositiv-Ziffer 1 des kantonalen Gerichtsentscheides ist demzufolge aufzuheben.
3.3 Es kann daher offen gelassen werden, ob der Beschwerdegegner als Gesunder ohne eigenen Computer, unter Benutzung des Familiencomputers, das Allround-Praktikum bei der Bank X._ hätte bestehen können. Entscheidend ist, dass auch eine gesunde Person für diese Ausbildung darauf angewiesen wäre, zu Hause über einen Personalcomputer - sei es einen eigenen oder einen fremden quasi zur Alleinbenutzung - zu verfügen. Da dies nach dem Gesagten der Fall ist, fehlt es am erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der Invalidität auf der einen und der Verwendung eines Personalcomputers auf der andern Seite. Letztere ist mithin nicht invaliditätsbedingt im Sinne des Hilfsmittelrechts, weshalb die IV-Stelle unter diesem Titel zu Recht die Kosten eines Computers an sich (nebst Bildschirm, Drucker und üblicher Software) nicht übernommen hat und nur für behinderungsbedingte Zusätze - z. B. für eine speziell umgebaute Maus - aufgekommen ist. Dispositiv-Ziffer 1 des kantonalen Gerichtsentscheides ist demzufolge aufzuheben.
4. Zu prüfen bleibt, ob die Invalidenversicherung die Kosten für den Heimcomputer, mit Ausnahme der zu Recht bereits unter dem Titel der Hilfsmittel vergüteten invaliditätsbedingten Mehrkosten (Maus usw.), unter dem Titel der erstmaligen beruflichen Ausbildung - die IV-Stelle hat dem Versicherten unter diesem Titel für die Ausbildung zum Bankangestellten bereits Leistungen für Lehrmittel, Unterkunft und Transport zugesprochen - zu übernehmen hat. Dies setzt voraus, dass aus der Notwendigkeit der Verwendung eines eigenen Personalcomputers für die behinderungsangepasste Ausbildung gegenüber der zum Vergleich heranzuziehenden Ausbildung zusätzliche Kosten entstehen (Erw. 1.3 hievor).
4.1 In der streitigen Verwaltungsverfügung wird hiezu ausgeführt, gemäss Rundschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung seien die Arbeitsgeräte bei erstmaliger beruflicher Ausbildung nach <ref-law> grundsätzlich nicht von der Invalidenversicherung zu finanzieren, dies ungeachtet dessen, ob sie vom Ausbildungsbetrieb zur Verfügung gestellt würden oder aber von der auszubildenden Person selbst anzuschaffen seien. Es entstünden gegenüber Nichtbehinderten keine finanziellen Nachteile, d.h. keine invaliditätsbedingten Mehrkosten. Bei der von der IV-Stelle angerufenen Verwaltungsweisung handelt es sich um das IV-Rundschreiben 139 vom 14. Oktober 1998 mit der Überschrift "Abgabe von Arbeitsgeräten während beruflichen Massnahmen". Indem die Verwaltung invaliditätsbedingte Mehrkosten hinsichtlich des Computers selbst ohne nähere Begründung verneinte und sich nicht mit der im gleichen Abschnitt des erwähnten Rundschreibens erwähnten Ausnahme für den Fall des invaliditätsbedingten Abbruchs einer bereits begonnenen Ausbildung befasste, ging sie offenbar - was im Übrigen durch ihre Vernehmlassung im kantonalen Gerichtsverfahren bestätigt wird - davon aus, dass vorliegend auch unter dem Gesichtspunkt der erstmaligen beruflichen Ausbildung die Ausbildung zum Bankangestellten mittels Allround-Praktikums bei der Bank X._ als Vergleichsbasis zu betrachten sei.
4.2 Diese Auffassung widerspricht den anwendbaren Bestimmungen. Der in <ref-law> festgeschriebene Grundsatz der Ermittlung der zusätzlichen Kosten in der Art, dass die Kosten der Ausbildung des Invaliden den mutmasslichen Aufwendungen gegenübergestellt werden, die bei der Ausbildung eines Gesunden zur Erreichung des gleichen beruflichen Zieles notwendig wären, kommt unter anderem dann nicht zum Zuge, wenn - wie im Falle des Beschwerdegegners - der Versicherte vor Eintritt der Invalidität schon eine (andere) Ausbildung begonnen hatte; diesfalls bilden die Kosten dieser wegen der Behinderung abgebrochenen Ausbildung die Vergleichsgrundlage für die Berechnung der invaliditätsbedingten zusätzlichen Aufwendungen (<ref-law>).
4.3 Diesen Kostenvergleich zwischen der Ausbildung zum Bankangestellten auf dem Wege des Allround-Praktikums auf der einen und dem invaliditätsbedingt aufgegebenen Studium auf der andern Seite erstinstanzlich - das kantonale Gericht, das einen Anspruch des Versicherten auf den Computer als Hilfsmittel bejahte, äusserte sich dazu dementsprechend nicht - durchzuführen, obliegt in Anbetracht des grundsätzlichen Anspruchs auf einen doppelten Instanzenzug (<ref-ruling> Erw. 1e/bb) nicht dem Eidgenössischen Versicherungsgericht. Die Sache ist daher - über den Antrag der Beschwerdeführerin hinaus (Art. 132 lit. c OG) - unter Aufhebung auch der Verwaltungsverfügung an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie diesen Vergleich nachhole und über die Frage eines Anspruchs auf eine Kostenvergütung für den streitigen Computer (nebst Monitor, Drucker und Software) unter dem Blickwinkel der erstmaligen beruflichen Ausbildung neu verfüge.
4.3 Diesen Kostenvergleich zwischen der Ausbildung zum Bankangestellten auf dem Wege des Allround-Praktikums auf der einen und dem invaliditätsbedingt aufgegebenen Studium auf der andern Seite erstinstanzlich - das kantonale Gericht, das einen Anspruch des Versicherten auf den Computer als Hilfsmittel bejahte, äusserte sich dazu dementsprechend nicht - durchzuführen, obliegt in Anbetracht des grundsätzlichen Anspruchs auf einen doppelten Instanzenzug (<ref-ruling> Erw. 1e/bb) nicht dem Eidgenössischen Versicherungsgericht. Die Sache ist daher - über den Antrag der Beschwerdeführerin hinaus (Art. 132 lit. c OG) - unter Aufhebung auch der Verwaltungsverfügung an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie diesen Vergleich nachhole und über die Frage eines Anspruchs auf eine Kostenvergütung für den streitigen Computer (nebst Monitor, Drucker und Software) unter dem Blickwinkel der erstmaligen beruflichen Ausbildung neu verfüge.
5. Wenn der Versicherte nach verfügter Leistungsablehnung und Gutheissung seiner vorinstanzlichen Beschwerde auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Verwaltung hin vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht unterliegt, indem auf Rückweisung an die Verwaltung erkannt wird, ist ihm für das letztinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen; hingegen ist die vorinstanzliche Parteikostenzusprechung zu belassen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 und 6 OG; Urteile P. vom 21. Januar 2003, I 788/01, Erw. 5, und J. vom 17. Juli 2002, I 591/01, Erw. 5). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Oktober 2002 und die Verfügung vom 13. November 2001 aufgehoben, und es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons Aargau zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Leistungsanspruch neu verfüge.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Oktober 2002 und die Verfügung vom 13. November 2001 aufgehoben, und es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons Aargau zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Leistungsanspruch neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 3. September 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'ac3ee4f8-8d43-4cc1-9743-d38248ebb6e6', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '1c80bbd8-5e14-4a78-a0b6-415fc4fb9612', '13770ce0-4c58-4d71-9f11-8e8b2ae149c1', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
1232c848-e583-44da-aad0-bde831b10d48 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der 1979 geborene R._, deutscher Staatsangehöriger, stand zuletzt ab 7. Juni 2006 bei der Firma M._ AG mit Sitz in E._ (FL) unter Vertrag, welcher die grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zum Gegenstand hatte. Am 7. Juni 2006 wies ihn die Firma M._ AG ab dem Folgetag als Bauarbeiter an die Firma S._ AG mit damaligem Sitz in D._ (SG) zu. Am 12. Juli 2006 stürzte R._ auf einer Baustelle in T._ von einer Hebebühne, welche plötzlich seitlich abkippte, ca. 8 m in die Tiefe. Er zog sich dabei schwere Verletzungen zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anerkannte ihre Leistungspflicht als obligatorischer Unfallversicherer und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Nach erfolgter Abklärung der medizinischen Verhältnisse sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 1. Februar 2008 ab 1. April 2007 eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit leichten Grades zu. Dies blieb unangefochten. Am 25. November 2008 verfügte die SUVA zudem eine ab 1. Dezember 2008 laufende Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 47 % und eines versicherten Verdienstes von Fr. 16'186.- sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 90 %. Die dagegen erhobene Einsprache hiess die SUVA mit Entscheid vom 3. März 2009 teilweise gut, indem sie den Invaliditätsgrad auf 75 % festsetzte. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab.
B. Beschwerdeweise beantragte R._, in Aufhebung des Einspracheentscheids sei ihm eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 82 % zuzusprechen und sei der versicherte Verdienst auf Fr. 78'600.- festzusetzen. Eventuell sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die SUVA zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 29. April 2010 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt R._ seine vorinstanzlichen Begehren zu Invaliditätsgrad und versichertem Verdienst erneuern; eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Beschwerde, ohne sich weiter zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht gibt den Parteien die Gelegenheit, ihre Parteivorbringen mit Blick auf das zwischenzeitlich ergangene, zur Publikation in der Amtlichen Sammlung bestimmte Urteil 8C_312/2010 vom 15. Dezember 2011 zu ergänzen. Davon machen beide Seiten mit Eingaben vom 26. resp. 27. Januar 2012 Gebrauch, wobei an den gestellten Anträgen festgehalten wird. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht prüft nach Art. 106 Abs. 1 BGG frei, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich der von der Schweiz abgeschlossenen internationalen Verträge (<ref-ruling> E. 2; vgl. auch MARKUS SCHOTT, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, N. 50 ff. zu Art. 95 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat, es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 bzw. Art. 97 Abs. 1 BGG). Geht es indessen um Geldleistungen der Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen sind der Invaliditätsgrad und der versicherte Verdienst als massgebliche Faktoren für den Rentenanspruch.
3. Die SUVA hat den Invaliditätsgrad mittels Einkommensvergleich aufgrund der im Jahr 2008 gegebenen Verhältnisse ermittelt. Das ohne unfallbedingten Gesundheitsschaden mutmasslich erzielte Einkommen (Valideneinkommen) setzte sie ausgehend vom zuletzt erzielten Lohn auf Fr. 66'579.- und das trotz unfallbedingtem Gesundheitsschaden auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) ausgehend von Tabellenlöhnen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) auf Fr. 16'768.- fest. Die Gegenüberstellung der Vergleichseinkommen ergab eine Erwerbseinbusse von Fr. 49'811.-, was einem Invaliditäts-grad von (gerundet) 75 % entspricht. Das kantonale Gericht hat dies in allen Teilen bestätigt.
Der Beschwerdeführer erhebt Einwände gegen die Höhe der Vergleichseinkommen.
Der Beschwerdeführer erhebt Einwände gegen die Höhe der Vergleichseinkommen.
3.1 3.1.1 Gerügt wird, das auf Fr. 66'579.- festgesetzte Validenein-kommen beruhe auf einer Wochenstundenleistung von 40.5 Stunden. Da die SUVA aber bei der Festlegung des Invalideneinkommens den Tabellenlohn von 40 Stunden auf 41.7 Stunden aufgerechnet habe, sei auch das Valideneinkommen entsprechend hochzurechnen.
Der Einwand ist unbegründet. Rechtsprechungsgemäss sind bei der Bestimmung der Vergleichseinkommen anhand von Tabellenlöhnen die auf einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden beruhenden LSE-Löhne auf die statistisch betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit - hier wurden 41.7 Stunden angenommen - umzurechnen (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 S. 402, 129 V 472 S. 484, 126 V 75 E. 7a S. 81; Urteile 8C_1030/2009 vom 2. März 2010 E. 7.1 und 8C_434/2009 vom 11. November 2009 E. 3.5). Dies ist sachlich begründet. Das Invalideneinkommen gibt an, wie viel eine Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens zumutbarerweise verdienen kann. Soweit die Arbeitsunfähigkeit in Prozenten angegeben wird, beziehen sich diese Prozente (mangels anderer Angaben) auf die statistische Durchschnittsarbeitszeit. Die auf 40 Wochenstunden vereinheitlichten Tabellenlöhne sind deshalb auf die statistische Durchschnittsarbeitszeit hochzurechnen, und zwar unabhängig davon, ob das (Voll-)Pensum vor Invaliditätseintritt genau diesem Durchschnitt entsprach (Urteil 8C_1030/2009 E. 7.1). Eine solche Anpassung erfolgt hingegen nicht beim Valideneinkommen, wenn dieses anhand des bisherigen Lohnes bestimmt wird. Denn hiebei wird von der wahrscheinlichen Lohnentwicklung in der bisherigen Tätigkeit ausgegangen, und nicht von einem Durchschnittslohn, welcher abhängig von den Parametern der zugrunde liegenden statistischen Erhebung gegebenenfalls noch der Anpassung bedarf.
3.1.2 Geltend gemacht wird weiter, beim Valideneinkommen seien durchschnittlich 30 Überstunden pro Monat hinzuzurechnen.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bei seiner kurzen Tätigkeit für die S._ AG (8. Juni bis 12. Juli 2006) 49.8 (Juni) resp. 32.7 (Juli) Überstunden leistete. Er argumentiert, die geltend gemachten 30 Überstunden/Monat seien auf jeden Fall angemessen und als wahrscheinlich zu betrachten angesichts einerseits dieser tatsächlich geleisteten Mehrarbeit und anderseits des Umstandes, dass die Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vorsehe, bei bis zu 250 jährlichen Überstunden sei kein Lohnzuschlag zu bezahlen. Letzteres belege, dass mit 250 jährlichen Überstunden gerechnet worden sei.
Die Vorinstanz hat festgestellt, das Lohnkonto des Beschwerdeführers bei der Firma M._ AG weise für das Jahr 2005 keine Überstundenentschädigung aus. Das stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage. Von dieser Tatsache ist somit auszugehen. Sie spricht eher dagegen, dass bei weiteren Einsätzen, wie dem bei der S._ AG im Jahr 2006, regelmässig und für längere Zeiträume entschädigungspflichtige Überstunden zu erwarten waren. Der Beschwerdeführer hatte zudem im Einspracheverfahren nicht geltend gemacht, es müssten zusätzlich Überstunden beim Valideneinkommen berücksichtigt werden. Um solche Überstunden dennoch als wahrscheinlich zu betrachten, genügt entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung die während des kurzen Einsatzes bei der S._ AG geleistete Mehrarbeit ebenso wenig wie die Regelung in der Zusatzvereinbarung über die bis zu 250 jährlichen zuschlagsfreien Überstunden oder eine gesamtarbeitsvertragliche Regelung über die Entschädigung von erwarteten Überstunden. Ersteres ist eine Standardvereinbarung, welche die Möglichkeit von Überstunden ohne Zuschlag offen halten will. Sie schliesst im Übrigen auch nicht aus, dass der Arbeitnehmer statt der Auszahlung eine Kompensation vorzieht, wie es auch der im fraglichen Zeitpunkt geltende Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe zulässt. Das gilt erst recht, wenn berücksichtigt wird, dass der Einsatz im Baugewerbe starken saisonalen Schwankungen unterworfen ist und die bei der S._ AG geleisteten Überstunden in einer arbeitsintensiven Jahreszeit anfielen.
3.2 Das von der SUVA ermittelte und vorinstanzlich bestätigte Invalideneinkommen basiert auf den Tabellenlöhnen auf dem Anforderungsniveau 4 im gesamten privaten Sektor.
3.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, massgeblich sei nicht der gesamte private Sektor. Denn er könne die von der Vorinstanz für zumutbar erachteten Arbeiten (einfache Prüf- und Kontrolltätigkeiten; Bedienung und Überwachung von halbautomatischen Maschinen) namentlich aufgrund seiner gesundheitlich bedingten Medikamenteneinnahme und den damit verbundenen Nebenwirkungen nicht ausüben. Es dürften daher nur die Tabelleneinkommen des - tiefer entlöhnten - Dienstleistungssektors berücksichtigt werden.
Nach der Rechtsprechung ist bei der Bestimmung des Invalideneinkommens gestützt auf die LSE in der Regel auf die Lohnverhältnisse im gesamten privaten Sektor abzustellen (<ref-ruling> E. 4.3.2 S. 484; SVR 2010 IV Nr. 52 S. 160, 9C_125/2009 E. 4.4.3). Es besteht kein Anlass, hier von dieser Regel abzuweichen. Den gesundheitlichen Einschränkungen, einschliesslich Medikamenteneinnahme, wurde durch die gestützt auf das medizinische Gutachten der Klinik B._ vom 17. September 2008 (mit zwei späteren Ergänzungen) angenommene Restarbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit von 4 Stunden/Tag resp. 48 %, durch das Anforderungsniveau 4, durch den maximalen leidensbedingten Abzug von 25 % sowie durch einen zusätzlichen "pausenbedingten Abzug" von 24 % genügend Rechnung getragen. Die Medikamenteneinnahme und deren Auswirkungen hat der Versicherte bereits in der Einsprache geltend gemacht, worauf die SUVA der Klinik B._ eine entsprechende Anfrage unterbreitete. In der Antwort vom 16. Februar 2009 erachteten die Klinikärzte eine halbtägige Belastbarkeit (4 Stunden) im Rahmen der bereits am 17. September 2008 festgelegten Einschränkungen für realistisch. Dieses Zumutbarkeitsprofil haben SUVA und Vorinstanz der Invaliditätsbemessung zugrunde gelegt. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass die - wie erwähnt berücksichtigten - Auswirkungen der Medikamenteneinnahme sich im Dienstleistungssektor weniger auswirken würden als im übrigen privaten Sektor. Das Invalideneinkommen wurde daher zu Recht nach Massgabe der Lohnverhältnisse im gesamten privaten Sektor bestimmt.
3.2.2 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang weiter geltend, es sei auch die Frage einer unfallbedingten psychischen Gesundheitsschädigung medizinisch abzuklären. Dazu besteht indessen kein Anlass, ergeben sich doch aus den zahlreichen medizinischen Akten, insbesondere auch aus dem Gutachten vom 17. September 2008 und dem Bericht vom 16. Februar 2009 der Klinik B._, keine Anhaltspunkte für psychische Auffälligkeiten, welche weiterer Abklärung bedürften.
3.3 Hinsichtlich Invaliditätsgrad ist die Beschwerde somit abzuweisen.
4. Zu prüfen bleibt der versicherte Verdienst, welcher dem Rentenanspruch zugrunde zu legen ist.
4.1 Nach Art. 15 UVG werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Der Gesetzgeber hat sodann den Bundesrat damit beauftragt, Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, u.a. bei Versicherten, die unregelmässig beschäftigt sind, zu erlassen (Abs. 3 lit. d). Gestützt darauf hat der Bundesrat in Art. 22 Abs. 4 UVV bestimmt, dass als Grundlage für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn gilt (Satz 1). Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet (Satz 2). Bei einer zum voraus befristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt (Satz 3 in der seit Anfang 1998 geltenden Fassung; vgl. zum Ganzen auch: <ref-ruling> E. 2 S. 183 ff. mit Hinweisen; BGE 8C_312/2010 vom 15. Dezember 2011 E. 5.1.1).
4.2 Es besteht Einigkeit darin, dass kein Anwendungsfall von Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV vorliegt. Umstritten ist, ob der versicherte Verdienst nach Satz 2 oder nach Satz 3 der Bestimmung festzusetzen ist.
SUVA und kantonales Gericht sind zum Ergebnis gelangt, es sei von einer befristeten Beschäftigung des Beschwerdeführers auszugehen und der versicherte Verdienst folglich nach Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV zu bestimmen. In der Beschwerde wird eine Befristung verneint und die Anwendung von Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV postuliert.
4.3 Der Beschwerdeführer verunfallte, als er von einer Personalverleihfirma einem Einsatzbetrieb zugewiesen war. Das Bundesgericht hat sich jüngst im erwähnten Urteil BGE 8C_312/2010 mit der Ermittlung des rentenbestimmenden versicherten Verdienstes bei derartigen Arbeitsverhältnissen auseinandergesetzt. Es entschied, dass es nicht angehen kann, die Invalidenrente einer versicherten Person, die im Zeitpunkt des Unfalls von einem Personalverleiher temporär bei einem anderen Unternehmen eingesetzt war, grundsätzlich auf der Grundlage des während des vereinbarten befristeten Einsatzes erzielten Verdienstes zu bemessen. Da jedoch die verunfallte Person auch nicht überentschädigt werden soll, ist im Einzelfall zu untersuchen, ob das befristete Arbeitsverhältnis bei einem Einsatzbetrieb der normalen Beschäftigung der versicherten Person entspricht. Ist dies der Fall, so ist der versicherte Verdienst einzig aufgrund des befristeten Einsatzes zu bestimmen. Ist demgegenüber davon auszugehen, die versicherte Person würde normalerweise länger als die Einsatzdauer erwerbstätig sein, so entspricht diese längere Spanne der Dauer der "befristeten Beschäftigung" im Sinne von Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV und der im Einsatzbetrieb erzielte Lohn ist demgemäss auf diese längere Dauer umzurechnen. Ergibt sich, dass die versicherte Person das ganze Jahr über arbeiten würde, so ist die Sonderregelung von Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV nicht anwendbar; die Umrechnung des erzielten Verdienstes auf ein Jahreseinkommen wird in diesen Fällen gemäss Satz 2 von Art. 22 Abs. 4 UVV nicht eingeschränkt (BGE 8C_312/2010 E. 7.2; vgl. auch Urteil 8C_705/2010 vom 15. Februar 2012 E. 5.2).
Zum Nachweis der normalen Dauer der Beschäftigung hat das Bundesgericht festgehalten, dass blosse Absichtserklärungen der versicherten Person oder nach dem Unfall erstellte Bestätigungen potenzieller Arbeitgeber im Regelfall nicht genügen. Demgegenüber lassen sich wichtige Indizien aus einer vollständigen - allenfalls auch im Ausland absolvierten - Erwerbsbiografie gewinnen. Ist aus dieser ersichtlich, dass die versicherte Person längere Zeiten keiner Erwerbstätigkeit nachging, so ist nicht davon auszugehen, dass die normale Beschäftigungsdauer dieser Person einer unbefristeten Tätigkeit entspricht. Arbeitete eine verunfallte Person vor dem Unfall durchschnittlich etwa vier Monate pro Jahr, so ist der während der befristeten Tätigkeit erzielte Lohn auf vier Monate umzurechnen. War demgegenüber die versicherte Person - wenn auch bei verschiedenen und allenfalls auch ausländischen Arbeitgebern - in den Jahren vor dem Unfall mehr oder weniger lückenlos erwerbstätig, so ist von einer unbefristeten Beschäftigung auszugehen. Bei ausländischen versicherten Personen ist zudem die Periode, auf die umgerechnet wird, stets auf jene Zeitspanne zu beschränken, während der diese ausländerrechtlich betrachtet in der Schweiz überhaupt erwerbstätig sein durfte (BGE 8C_312/2010 E. 7.3).
Zum Nachweis der normalen Dauer der Beschäftigung hat das Bundesgericht festgehalten, dass blosse Absichtserklärungen der versicherten Person oder nach dem Unfall erstellte Bestätigungen potenzieller Arbeitgeber im Regelfall nicht genügen. Demgegenüber lassen sich wichtige Indizien aus einer vollständigen - allenfalls auch im Ausland absolvierten - Erwerbsbiografie gewinnen. Ist aus dieser ersichtlich, dass die versicherte Person längere Zeiten keiner Erwerbstätigkeit nachging, so ist nicht davon auszugehen, dass die normale Beschäftigungsdauer dieser Person einer unbefristeten Tätigkeit entspricht. Arbeitete eine verunfallte Person vor dem Unfall durchschnittlich etwa vier Monate pro Jahr, so ist der während der befristeten Tätigkeit erzielte Lohn auf vier Monate umzurechnen. War demgegenüber die versicherte Person - wenn auch bei verschiedenen und allenfalls auch ausländischen Arbeitgebern - in den Jahren vor dem Unfall mehr oder weniger lückenlos erwerbstätig, so ist von einer unbefristeten Beschäftigung auszugehen. Bei ausländischen versicherten Personen ist zudem die Periode, auf die umgerechnet wird, stets auf jene Zeitspanne zu beschränken, während der diese ausländerrechtlich betrachtet in der Schweiz überhaupt erwerbstätig sein durfte (BGE 8C_312/2010 E. 7.3).
4.4 4.4.1 Aus den Akten ergibt sich, dass der Versicherte im Jahr 1998 die Ausbildung zum Beton- und Stahlbetonbauer abgeschlossen hat (Prüfungszeugnis vom 16. Juli 1998). Danach war er bis zum Unfall vom Juli 2006 durchwegs erwerbstätig - und zwar im Jahr 2005 bereits ein erstes Mal für die M._ AG und daran anschliessend in einem Hotel in Österreich -, ohne dass Anhaltspunkte für relevante Lücken bestünden (Übersicht über den beruflichen Werdegang im Bericht der G._ GmbH, vom 6. August 2007; Lohnbestätigungen der M._ AG und des Hotels A._). Es ist demnach von einer unbefristeten Beschäftigung auszugehen. Die M._ AG beabsichtigte denn auch, ihn noch weiter zu beschäftigen (Bestätigung der Firma vom 5. Februar 2009). Ausländerrechtlich standen einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz keine Schranken entgegen, zumal der Beschwerdeführer über die ab 8. Juni 2006 für ein Jahr erteilte Grenzgängerbewilligung verfügte. Damit sind die Voraussetzungen erfüllt, um den versicherten Verdienst nicht nach Satz 3, sondern nach Satz 2 des Art. 22 Abs. 4 UVV zu bestimmen.
4.4.2 Dem steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer gemäss Bestätigung der M._ AG vom 5. Februar 2009 nach der Tätigkeit bei der S._ AG allenfalls in Österreich eingesetzt worden wäre. Es finden sich auch Indizien dafür, dass der Versicherte weiter in der Schweiz gearbeitet hätte. So bestehen keine verlässlichen Anhaltspunkte dafür, bis wann der Einsatz bei der S._ AG beabsichtigt war. Auch wurde die Grenzgängerbewilligung für ihn von der M._ AG auf unbestimmte Dauer beantragt (Gesuch Ausländerbewilligung vom 7. Juni 2006).
Der Hinweis der SUVA auf das Urteil 8C_807/2011 vom 17. Januar 2012 führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Dort ging es, anders als im vorliegenden Fall, um eine Person, welche ohne Arbeitsbewilligung und ohne Chance auf Erteilung einer solchen in der Schweiz erwerbstätig war (Urteil 8C_807/2011 E. 3.2).
4.4.3 Die Sache ist demnach an die SUVA zurückzuweisen, damit diese den versicherten Verdienst im Sinne der vorstehenden Erwägungen neu festsetze.
5. Der Beschwerdeführer obsiegt weitgehend. Die Beschwerdegegnerin hat daher die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und ihm eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Ver-waltungsgerichts des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 29. April 2010 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt vom 3. März 2009 werden, soweit den versicherten Verdienst betreffend, aufgehoben. Die Sache wird an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt zurückgewiesen, damit sie den versicherten Verdienst im Sinne der Erwägungen neu festsetze. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. März 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a5220382-6158-4edb-b88b-8d55f2cc9db9', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'b7e6ef16-a9df-441a-8ff7-a6cb136a6cf6'] | [] |
12353467-8d26-4e69-9d08-f556ab8c4990 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Die Oberstaatsanwaltschaft Budapest führt ein Strafverfahren gegen verschiedene Personen wegen des Verdachts der qualifizierten Untreue.
Am 24. November 2010 ersuchte sie die Schweiz um Rechtshilfe.
Mit Schlussverfügung vom 26. März 2012 entsprach die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich dem Rechtshilfeersuchen und ordnete die Herausgabe von Bankunterlagen an die ersuchende Behörde an.
Die von der X._ AG, der Y._ Inc. und der Z._ Ltd. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) am 12. Dezember 2012 ab.
B. Die X._ AG, die Y._ Inc. und die Z._ Ltd. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben, und weiteren Anträgen.
C. Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt. | Erwägungen:
1. 1.1 Gemäss <ref-law> ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde nur zulässig, wenn er unter anderem eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
<ref-law> bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 160 mit Hinweisen). Ein besonders bedeutender Fall ist mit Zurückhaltung anzunehmen (<ref-ruling> E. 2.4 S. 144 mit Hinweis).
Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 160 mit Hinweis).
Gemäss <ref-law> ist in der Begründung der Rechtsschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ein besonders bedeutender Fall nach Artikel 84 vorliegt, so ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist.
Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen als unzulässig, so fällt es gemäss <ref-law> - abgesehen von einem hier nicht gegebenen Ausnahmefall - den Nichteintretensentscheid innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels.
Nach <ref-law> entscheidet die Abteilung in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen kein besonders bedeutender Fall vorliegt (Abs. 1). Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Abs. 3).
1.2 Zwar geht es hier um die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich und damit ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde gemäss <ref-law> insoweit möglich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen handelt es sich jedoch um keinen besonders bedeutenden Fall.
Was sie (Beschwerde S. 5 f.) vorbringen, ist nicht geeignet, einen solchen Fall darzutun. Die Vorinstanz hat sich mit sämtlichen Einwänden der Beschwerdeführerinnen auseinandergesetzt. Die Erwägungen im angefochtenen Entscheid stützen sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und sind nicht zu beanstanden. Darauf kann verwiesen werden. Der Fall ist nicht von aussergewöhnlicher Tragweite. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen sich nicht. Für das Bundesgericht besteht deshalb kein Anlass, die Sache an die Hand zu nehmen.
Die Beschwerde ist danach unzulässig. Die Einräumung einer Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung fällt damit nach <ref-law> ausser Betracht.
2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführerinnen die Kosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit für den ganzen Betrag je zu einem Drittel auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, dem Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, und dem Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '848238b5-0813-48d4-bc09-d719e221b771', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
12356eaa-cbab-406f-a713-59d1feb0ab8b | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par jugement sur appel du 17 juin 2015, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a très partiellement admis l'appel formé par X._ contre un jugement rendu par le Juge de police de l'arrondissement de la Sarine. La cour cantonale a condamné X._ à 120 jours-amende à 10 fr. le jour, avec sursis pendant 2 ans ainsi qu'à 200 fr. d'amende (peine de substitution de 2 jours de privation de liberté) pour lésions corporelles simples (qualifiées, usage d'un objet dangereux) et voies de fait. Contrairement au jugement de première instance, les conclusions de Y._ ont été rejetées. Ce jugement sur appel rejette également la conclusion de X._ en paiement de 2090 fr. et condamne ce dernier aux frais des deux instances cantonales.
2.
Par écriture du 8 juillet 2015, adressée au Tribunal pénal fédéral et transmise par ce dernier au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence, X._ recourt " en relation avec des fausses accusations pour lésions corporelles sur Y._ ainsi que les actes de procédure de la police de U._ ". Par courriers des 15 et 28 septembre 2015, X._ a encore complété ses écritures, faisant notamment état de prétentions financières de l'ordre de 660'000 fr. " en réparation pour empoisonnement au pétrole brut et abus sexuel " ainsi que de prétentions en réparation du tort moral pour des agressions subies de la part de Y._.
3.
Le délai de recours de 30 jours, qui a commencé à courir le 20 juin 2015 (art. 44 al. 1 et art. 100 al. 1 LTF), mais dont le cours a été suspendu du 15 juillet au 15 août inclus (<ref-law>), a échu le 20 août 2015. Ce délai n'étant pas prolongeable (<ref-law>) et un éventuel délai supplémentaire pour remédier à des irrégularités formelles au sens de l'<ref-law> ne permettant de compléter ni les conclusions ni les motifs du recours (<ref-ruling> consid. 2.4.2 ; arrêt 4A_659/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5), toutes les écritures postérieures à cette date sont irrecevables.
4.
Dans son écriture du 8 juillet 2015, X._ présente longuement sa situation personnelle, faisant état, notamment de la vente de sa maison, de son divorce, d'une dépression consécutive à cette situation, d'un empoisonnement au pétrole qu'il aurait subi dans le cadre d'une mesure du Service social de la ville de U._ et de ses conditions de logement. Il indique, par ailleurs, avoir mentionné dans sa déclaration d'appel un précédent jugement (1986-1987) du juge des mineurs portant sur des abus sexuels qu'il aurait subis adolescent et dont il n'aurait pas encore été indemnisé.
Ces événements n'ont aucun rapport avec les faits objet du jugement querellé. Il n'y a pas lieu de les examiner plus avant (<ref-law>).
5.
Dans ses développements, le recourant fait état d'une plainte qu'il aurait déposée lors de son interrogatoire par la police et qui aurait été égarée. Il relève, dans ce contexte, le caractère humiliant de son interpellation (menottes, nudité dans le froid pendant plus de 3 heures). La cour cantonale, saisie de la question de la plainte, a indiqué que supposée déposée, celle-ci aurait constitué un volet indépendant à la plainte de la victime et pourrait être traitée séparément. On comprend ainsi que la cour cantonale a jugé que ce point n'était pas l'objet de la procédure. En se bornant à répéter son allégation, le recourant ne développe aucune argumentation topique en relation avec les considérants de l'autorité cantonale. Ses développements ne répondent pas aux exigences de motivation déduites de l'<ref-law>. On recherche, de même, en vain toute motivation relative à un éventuel déni de justice, répondant aux exigences de l'<ref-law>.
Pour le surplus, on ne perçoit pas en quoi les conditions dans lesquelles le recourant a été interpellé seraient pertinentes par rapport au verdict de culpabilité et le recourant n'expose d'aucune manière ce qui aurait, plus généralement, dû contraindre l'autorité cantonale à se prononcer d'office sur ce point qui n'est pas l'objet de la décision de dernière instance cantonale (<ref-law>). Le recours ne répond pas, à cet égard non plus, aux exigences de motivation déduites des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF. Etant précisé que, confronté à ces allégations, le Ministère public du canton de Fribourg, ne s'est pas abstenu de toute démarche mais a, tout au moins, demandé des informations complémentaires à la gendarmerie (dossier cantonal, pièce no 45), il n'est pas nécessaire de transmettre ces déclarations du recourant aux autorités cantonales dans la perspective d'une éventuelle violation de l'art. 3 CEDH.
6.
Concernant plus précisément les faits de la cause, au titre du " deuxième aspect de [sa] plainte ", le recourant taxe de fausses les accusations de lésions corporelles sur Y._, qui l'aurait bousculé dans un établissement public, dans un couloir étroit sans s'excuser, ce qui aurait entraîné le renversement de la bouteille de bière du recourant, qui aurait pu se blesser à la bouche. Le recourant conteste avoir frappé Y._, dont les déclarations seraient mensongères et qui figurerait entre autres sur des sites internet douteux où elle apparaîtrait sur une vidéo " avec des gesticulations démoniaques ". Le recourant en conclut que l'intéressée serait dénuée de discernement et que ses blessures auraient pu avoir été causées par elle-même ou une tierce personne. Il souligne aussi qu'aucune trace de sang n'aurait été retrouvée sur lui et que la bouteille de bière n'aurait pas été cassée. Il reproche à la cour cantonale d'avoir ignoré ces faits ainsi que d'autres circonstances. Le recourant conteste toute intention. Il en conclut qu'il serait l'objet de discriminations relevant du racisme.
La cour cantonale a exposé précisément les motifs pour lesquels elle avait préféré à la thèse du recourant et à ses déclarations, qui n'avaient pas été constantes, les explications concordantes de Y._, de l'amie de cette dernière et d'un tiers. Elle a relevé, dans ce contexte, que l'absence de trace de sang n'était pas déterminante dès lors que la blessure subie à l'arcade n'était pas de nature à faire gicler du sang et qu'une bouteille intacte pouvait infliger une telle blessure. Les explications du recourant relatives aux faits s'épuisent, au mieux, en un bref argumentaire appellatoire consistant à opposer sa propre appréciation à celle de la cour cantonale. Elles sont, pour le reste totalement obscures. De tels développements ne répondent, manifestement, pas aux exigences minimales de motivation posées par l'<ref-law> et moins encore à celles, accrues, imposées par l'<ref-law> en matière de discussion des faits (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 ; <ref-ruling> consid. 3 p. 104 et les arrêts cités), plus généralement s'agissant d'invoquer la violation de droits fondamentaux.
7.
Le motif d'irrecevabilité est patent. Le recours doit être écarté en application de l'<ref-law>. Bien que le recourant succombe, il y a lieu, exceptionnellement, de statuer sans frais (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF), et d'interpeller le curateur du recourant sur les modalités de restitution de l'avance de frais de 2000 fr. qu'il a effectuée. | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour d'appel pénal, ainsi qu'à Z._, curatrice de X._, Service des curatelles d'adultes de la Ville de U._.
Lausanne, le 2 octobre 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
Le Greffier : Vallat | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1235b113-249b-482b-9855-0fcc96d09a83 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. G._ (geboren 1957) ist seit 30. April 1973 bei der B._ AG angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 27. April 2002 blockierte sein Knie beim Treppensteigen. Zwei Tage später suchte G._ erstmals einen Arzt auf. Die folgenden Abklärungen ergaben einen Korbhenkelriss des lateralen Meniskus. Mit Verfügung vom 8. Juli 2002 lehnte die SUVA mangels eines unfallversicherten Ereignisses jegliche Leistungen ab. Nachdem der Krankenversicherer von G._, die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana), hiegegen Einsprache erhoben hatte, hielt die SUVA mit Einspracheentscheid vom 24. September 2002 an ihrer Ablehnung fest.
A. G._ (geboren 1957) ist seit 30. April 1973 bei der B._ AG angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 27. April 2002 blockierte sein Knie beim Treppensteigen. Zwei Tage später suchte G._ erstmals einen Arzt auf. Die folgenden Abklärungen ergaben einen Korbhenkelriss des lateralen Meniskus. Mit Verfügung vom 8. Juli 2002 lehnte die SUVA mangels eines unfallversicherten Ereignisses jegliche Leistungen ab. Nachdem der Krankenversicherer von G._, die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana), hiegegen Einsprache erhoben hatte, hielt die SUVA mit Einspracheentscheid vom 24. September 2002 an ihrer Ablehnung fest.
B. Die von der Helsana hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 11. Juni 2003 ab.
B. Die von der Helsana hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 11. Juni 2003 ab.
C. Die Helsana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, die SUVA sei unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen für den Vorfall vom 27. April 2002 zu erbringen. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. G._ und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ist nur noch streitig, ob der Vorfall vom 27. April 2002 eine unfallähnliche Körperschädigung darstellt, für welche die SUVA leistungspflichtig ist.
1. Vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ist nur noch streitig, ob der Vorfall vom 27. April 2002 eine unfallähnliche Körperschädigung darstellt, für welche die SUVA leistungspflichtig ist.
2. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich in seinem zur Publikation in der Amtlichen Sammlung bestimmten Urteil H. vom 20. August 2003, U 17/03, erneut zu den Leistungsvoraussetzungen bei unfallähnlichen Körperschädigungen geäussert. Es hat dabei in Fortsetzung der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> und RKUV 2001 Nr. U 435 S. 332 daran festgehalten, dass mit Ausnahme der Ungewöhnlichkeit sämtliche Tatbestandsmerkmale des Unfallbegriffs erfüllt sein müssen. Besondere Bedeutung kommt dabei der Voraussetzung eines äusseren Ereignisses zu, d.h. eines ausserhalb des Körpers liegenden, objektiv feststellbaren, sinnfälligen, eben unfallähnlichen Vorfalles. Wo ein solches Ereignis mit Einwirkung auf den Körper nicht stattgefunden hat, und sei es auch nur als Auslöser eines in Art. 9 Abs. 2 lit. a-h UVV aufgezählten Gesundheitsschadens, liegt eine eindeutig krankheits- oder degenerativ bedingte Gesundheitsschädigung vor. Kein unfallähnliches Ereignis liegt in all jenen Fällen vor, in denen der äussere Faktor mit dem (erstmaligen) Auftreten der für eine der in Art. 9 Abs. 2 lit. a-h UVV enthaltenen Gesundheitsschäden typischen Schmerzen gleichgesetzt wird. Auch nicht erfüllt ist das Erfordernis des äusseren schädigenden Faktors, wenn das (erstmalige) Auftreten von Schmerzen mit einer blossen Lebensverrichtung einhergeht, welche die versicherte Person zu beschreiben in der Lage ist; denn für die Bejahung eines äusseren auf den menschlichen Körper schädigend einwirkenden Faktors ist stets ein Geschehen verlangt, dem ein gewisses gesteigertes Gefährdungspotenzial innewohnt. Das ist zu bejahen, wenn die zum einschiessenden Schmerz führende Tätigkeit im Rahmen einer allgemein gesteigerten Gefahrenlage vorgenommen wird, wie dies etwa für viele sportliche Betätigungen zutreffen kann. Wer hingegen beim Aufstehen, Absitzen, Abliegen, der Bewegung im Raum, Handreichungen usw. einen einschiessenden Schmerz erleidet, welcher sich als Symptom einer Schädigung nach Art. 9 Abs. 2 UVV herausstellt, kann sich nicht auf das Vorliegen einer unfallähnlichen Körperschädigung berufen. Erfüllt ist demgegenüber das Erfordernis des äusseren schädigenden Faktors bei Änderungen der Körperlage, die nach unfallmedizinischer Erfahrung häufig zu körpereigenen Traumen führen können, also im Sinne der bisherigen Rechtsprechung das plötzliche Aufstehen aus der Hocke, die heftige und/oder belastende Bewegung und die durch äussere Einflüsse unkontrollierbare Änderung der Körperlage im Sinne der von der Rechtsprechung positiv beurteilten Sachverhalte, woran festzuhalten ist.
2. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich in seinem zur Publikation in der Amtlichen Sammlung bestimmten Urteil H. vom 20. August 2003, U 17/03, erneut zu den Leistungsvoraussetzungen bei unfallähnlichen Körperschädigungen geäussert. Es hat dabei in Fortsetzung der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> und RKUV 2001 Nr. U 435 S. 332 daran festgehalten, dass mit Ausnahme der Ungewöhnlichkeit sämtliche Tatbestandsmerkmale des Unfallbegriffs erfüllt sein müssen. Besondere Bedeutung kommt dabei der Voraussetzung eines äusseren Ereignisses zu, d.h. eines ausserhalb des Körpers liegenden, objektiv feststellbaren, sinnfälligen, eben unfallähnlichen Vorfalles. Wo ein solches Ereignis mit Einwirkung auf den Körper nicht stattgefunden hat, und sei es auch nur als Auslöser eines in Art. 9 Abs. 2 lit. a-h UVV aufgezählten Gesundheitsschadens, liegt eine eindeutig krankheits- oder degenerativ bedingte Gesundheitsschädigung vor. Kein unfallähnliches Ereignis liegt in all jenen Fällen vor, in denen der äussere Faktor mit dem (erstmaligen) Auftreten der für eine der in Art. 9 Abs. 2 lit. a-h UVV enthaltenen Gesundheitsschäden typischen Schmerzen gleichgesetzt wird. Auch nicht erfüllt ist das Erfordernis des äusseren schädigenden Faktors, wenn das (erstmalige) Auftreten von Schmerzen mit einer blossen Lebensverrichtung einhergeht, welche die versicherte Person zu beschreiben in der Lage ist; denn für die Bejahung eines äusseren auf den menschlichen Körper schädigend einwirkenden Faktors ist stets ein Geschehen verlangt, dem ein gewisses gesteigertes Gefährdungspotenzial innewohnt. Das ist zu bejahen, wenn die zum einschiessenden Schmerz führende Tätigkeit im Rahmen einer allgemein gesteigerten Gefahrenlage vorgenommen wird, wie dies etwa für viele sportliche Betätigungen zutreffen kann. Wer hingegen beim Aufstehen, Absitzen, Abliegen, der Bewegung im Raum, Handreichungen usw. einen einschiessenden Schmerz erleidet, welcher sich als Symptom einer Schädigung nach Art. 9 Abs. 2 UVV herausstellt, kann sich nicht auf das Vorliegen einer unfallähnlichen Körperschädigung berufen. Erfüllt ist demgegenüber das Erfordernis des äusseren schädigenden Faktors bei Änderungen der Körperlage, die nach unfallmedizinischer Erfahrung häufig zu körpereigenen Traumen führen können, also im Sinne der bisherigen Rechtsprechung das plötzliche Aufstehen aus der Hocke, die heftige und/oder belastende Bewegung und die durch äussere Einflüsse unkontrollierbare Änderung der Körperlage im Sinne der von der Rechtsprechung positiv beurteilten Sachverhalte, woran festzuhalten ist.
3. 3.1 Gemäss den Schilderungen des Versicherten hatte er sich beim Treppensteigen eine Blockade des Knies zugezogen; etwas Besonderes wie Ausgleiten oder einen Sturz verneinte er (Unfallmeldung vom 2. Mai 2002; ergänzende Angaben zum Unfallhergang vom 27. Mai 2002). In der Folge konnte er mit dem betroffenen Bein fast nicht mehr stehen und war auf Stöcke angewiesen. Zwei Tage nach dem Vorfall, am 29. April 2002, suchte der Versicherte erstmals einen Arzt auf; die nachfolgenden Abklärungen ergaben einen Korbhenkelriss des lateralen Meniskus (Bericht des Dr. med. Z._ vom 27. Juni 2002; Bericht des Dr. med. W._, Spezialarzt für orthopädische Chirurgie, vom 17. Mai und 16. August 2002).
3.2 Unbestrittenermassen erlitt der Versicherte eine der in Art. 9 Abs. 2 lit. a-h UVV abschliessend aufgezählten körperlichen Schädigungen. Das von ihm geschilderte Treppensteigen ist jedoch nicht als unfallähnliches Ereignis zu werten. Denn als alltägliche Lebensverrichtung und physiologische Beanspruchung des Körpers ohne erhöhtes Gefährdungspotenzial genügt es nicht den Anforderungen an den äusseren schädigenden Faktor im Sinne der Rechtsprechung (oben Erw. 3). Vorinstanz und Verwaltung haben demnach zu Recht den Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung verneint.
3.2 Unbestrittenermassen erlitt der Versicherte eine der in Art. 9 Abs. 2 lit. a-h UVV abschliessend aufgezählten körperlichen Schädigungen. Das von ihm geschilderte Treppensteigen ist jedoch nicht als unfallähnliches Ereignis zu werten. Denn als alltägliche Lebensverrichtung und physiologische Beanspruchung des Körpers ohne erhöhtes Gefährdungspotenzial genügt es nicht den Anforderungen an den äusseren schädigenden Faktor im Sinne der Rechtsprechung (oben Erw. 3). Vorinstanz und Verwaltung haben demnach zu Recht den Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung verneint.
4. 4.1 Streitigkeiten zwischen Versicherungsträgern über Leistungen aus Unfallfolgen für einen gemeinsamen Versicherten sind kostenpflichtig (<ref-ruling> Erw. 6 mit Hinweisen). Die Helsana hat deshalb als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
4.2 Nach Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht der SUVA und privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigung zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (<ref-ruling> Erw. 10 mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Helsana Versicherungen AG auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Helsana Versicherungen AG auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Bundesamt für Sozialversicherung und G._ zugestellt.
Luzern, 11. Dezember 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['749f75ff-ba58-42cb-8fcd-965a3fcaaa59'] | [] |
12362367-b8b9-4f66-98f6-cdbc077ae2c4 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die am 9. August 1942 geborene R._ arbeitete seit 1. Januar 1993 im Didaktikzentrum der Eidgenössischen Technischen Hochschule in Zürich. Ab diesem Zeitpunkt war sie bei der (Pensionskasse der) Eidgenössischen Versicherungskasse (EVK) berufsvorsorgeversichert. Die mitgebrachte Freizügigkeitsleistung in der Höhe von Fr. 82'418.60 wurde für den Einkauf von Versicherungsjahren verwendet. In der Eintrittsbestätigung vom 27. März 1993 wurde R._ die Möglichkeit zum weitergehenden Einkauf angeboten. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass im Falle von Ratenzahlungen die jeweilige Restsumme zu 4 Prozent jährlich zu verzinsen ist. Die Versicherte entschloss sich für den Einkauf auf das «Alter 25/00 (09.08.1967)». Dies ergab für das Rücktrittsalter 65/62 einen Rentensatz von 60,00 % resp. 55,32 %. Gemäss der von R._ am 16. Juni 1993 unterzeichneten Offerte vom 27. März 1993 betrug die Einkaufssumme Fr. 71'013.09. Sie war durch Amortisationsraten in Form monatlicher Lohnabzüge in der Höhe von mindestens Fr. 363.01 ab 1. August 1993 zu bezahlen. Mit Schreiben vom 7. Oktober 1994 bestätigte die EVK die Eröffnung der Einkaufssumme von Fr. 71'013.10, den Versicherungsbeginn (1. September 1967) sowie die Rentensätze (60,00 % und 55,32 % für das Rücktrittsalter 65/62).
Am 28. März 2000 stellte die Pensionskasse des Bundes PKB (seit 1. Januar 1995 Rechtsnachfolgerin der EVK) einen provisorischen Leistungsausweis zum 31. März 2000 aus. Danach war Versicherungsbeginn der 1. September 1962 und die Rentensätze für das Rücktrittsalter 65/62 betrugen je 60 %. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2002 teilte die PKB R._ u.a. Folgendes mit:
«Durch Systemfehler wurde die Einkaufssumme auf das 25. Altersjahr anlässlich Ihres Eintrittes in die PKB falsch berechnet und falsch eröffnet. Die Einkaufssumme unter Berücksichtigung der eingegangenen Freizügigkeitsleistung von Fr. 82'418.60 (Valuta 22.01.1993) hätte korrekt Fr. 106'616.40 betragen sollen und nicht Fr. 71'013.10. Leider ist damals noch ein zweiter Fehler unterlaufen. Die erforderliche Mindestamortisationsrate hätte Fr. 786.00 betragen sollen (für die Finanzierung der 'falschen' Einkaufssumme von Fr. 71'013.10) und nicht Fr. 364.00. Üblicherweise sind die Mindestamortisationsraten so ausgelegt, dass die Einkaufssumme bis zum 60. Altersjahr getilgt ist.
(...)»
Der Versicherten wurde der Einkauf auf das Alter 29 Jahre und 9 Monate nach den am 1. Januar 1993 geltenden Bedingungen angeboten. Hiezu hätte sie ab 1. November 2002 bis 31. August 2006 monatliche Amortisationszahlungen von Fr. 500.- leisten müssen. Damit hätte sie gemäss provisorischem Leistungsausweis vom 8. Oktober 2002 einen Rentensatz für das Rücktrittsalter 64 von 51,38 % erworben. R._ lehnte dieses Angebot ab. Die Pensionskasse ihrerseits weigerte sich, Leistungen im Sinne der Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994 zuzusichern.
Der Versicherten wurde der Einkauf auf das Alter 29 Jahre und 9 Monate nach den am 1. Januar 1993 geltenden Bedingungen angeboten. Hiezu hätte sie ab 1. November 2002 bis 31. August 2006 monatliche Amortisationszahlungen von Fr. 500.- leisten müssen. Damit hätte sie gemäss provisorischem Leistungsausweis vom 8. Oktober 2002 einen Rentensatz für das Rücktrittsalter 64 von 51,38 % erworben. R._ lehnte dieses Angebot ab. Die Pensionskasse ihrerseits weigerte sich, Leistungen im Sinne der Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994 zuzusichern.
B. B.a Am 4. April 2003 liess R._ beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die PKB einreichen mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, «dass sie mit einem Einkauf von Fr. 71'013.- bei monatlichen Mindestraten von Fr. 363.- ab 1. August 1993 jene Leistungen und Rentensätze beanspruchen kann, die im provisorischen Leistungsausweis per 31. März 2000, datiert vom 28. März 2000, umschrieben und zugesichert sind».
In ihrer Antwort vom 28. Mai 2003 schloss die Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch die PKB, vertreten durch den Rechtsdienst der Eidgenössischen Finanzverwaltung EFV, auf Abweisung der Klage.
In Replik und Duplik hielten R._ und die Schweizerische Eidgenossenschaft an ihren Begehren fest.
Mit Eingabe vom 25. Juni 2004 schloss sich die zum Verfahren beigeladene, seit 1. März 2001 mit Rechtspersönlichkeit bestehende Pensionskasse des Bundes PUBLICA dem Antrag der Schweizerischen Eidgenossenschaft auf Abweisung der Klage an.
B.b Am 13. September 2004 stimmte die Pensionskasse des Bundes PUBLICA dem von der Eidgenössischen Finanzverwaltung am 18. Juni 2003 beantragten Parteiwechsel von der Schweizerischen Eidgenossenschaft auf sie zu.
B.c Mit Entscheid vom 21. Februar 2005 hiess das kantonale Sozialversicherungsgericht die Klage in dem Sinne teilweise gut, «als festgestellt wird, dass die Beklagte die der Klägerin zu erbringenden Leistungen im Sinne von Erwägung Ziff. 5.6 zu berechnen hat».
B.c Mit Entscheid vom 21. Februar 2005 hiess das kantonale Sozialversicherungsgericht die Klage in dem Sinne teilweise gut, «als festgestellt wird, dass die Beklagte die der Klägerin zu erbringenden Leistungen im Sinne von Erwägung Ziff. 5.6 zu berechnen hat».
C. Die Pensionskasse des Bundes PUBLICA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, «dass ein Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Vertrauensschutz nicht besteht und dass mit monatlichen Zahlungen von Fr. 364.- ab 1. August 1993 bis 31. August 2006 (...) ein Versicherungsbeginn/technischer Eintritt von 33 Jahren und 3 Monaten resultiert».
R._ lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, soweit darauf einzutreten ist. Die Schweizerische Eidgenossenschaft als Mitbeteiligte, vertreten durch die Eidgenössische Finanzverwaltung, schliesst auf Gutheissung des Rechtsmittels und Abweisung der Klage. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Zuständigkeit des kantonalen Sozialversicherungsgerichts und letztinstanzlich des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in zeitlicher und sachlicher Hinsicht zum Entscheid darüber, ob mit einem Einkauf von Fr. 71'013.- bei monatlichen Mindestraten von Fr. 363.- ab 1. August 1993 gemäss Einkaufsofferte vom 27. März 1993 Anspruch auf die im provisorischen Leistungsausweis vom 28. März 2000 erwähnten Leistungen und Rentensätze besteht, ist gegeben (<ref-ruling> Erw. 1.1 und 112 Erw. 3.1.2, 128 II 389 Erw. 2.1.1, 128 V 258 Erw. 2a, 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Die Zulässigkeit dieses Feststellungsbegehrens in der Klage hat das kantonale Gericht mit zutreffender Begründung bejaht und ist im Übrigen unbestritten (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1b).
Der Parteiwechsel von der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Pensionskasse des Bundes PUBLICA im kantonalen Verfahren steht ausser Frage.
1.2 Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt wird, es sei festzustellen, dass mit monatlichen Zahlungen von Fr. 364.- ab 1. August 1993 bis 31. August 2006 ein Versicherungsbeginn/technischer Eintritt von 33 Jahren und 3 Monaten resultiert, kann darauf mangels Anfechtungsgegenstand nicht eingetreten werden (<ref-ruling> Erw. 1b).
1.2 Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt wird, es sei festzustellen, dass mit monatlichen Zahlungen von Fr. 364.- ab 1. August 1993 bis 31. August 2006 ein Versicherungsbeginn/technischer Eintritt von 33 Jahren und 3 Monaten resultiert, kann darauf mangels Anfechtungsgegenstand nicht eingetreten werden (<ref-ruling> Erw. 1b).
2. In tatsächlicher Hinsicht ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Die Beschwerdegegnerin war bei Eintritt in die EVK am 1. Januar 1993 50 Jahre und 4 Monate alt. Die mitgebrachte Freizügigkeitsleistung betrug Fr. 82'418.60. Diese Summe wurde zum Einkauf von 11,25 Versicherungsjahren verwendet. Daraus ergab sich ein Versicherungsbeginn am 1. Oktober 1981. Die Beschwerdegegnerin entschloss sich für einen weiteren Einkauf auf das Alter 25, und zwar in Form monatlicher Ratenzahlungen. Gemäss Offerte der Pensionskasse vom 27. März 1993 belief sich die Einkaufssumme auf Fr. 71'913.09 und die Mindestamortisationsrate pro Monat betrug Fr. 363.01. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass die jeweilige Restsumme zu 4 Prozent jährlich zu verzinsen ist. Mit Schreiben vom 7. Oktober 1994 bestätigte die Kasse die in der Offerte vom 27. März 1993 angegebenen Leistungsdaten: Einkaufssumme (Fr. 71'013.10), Versicherungsbeginn (1. September 1967), Alter beim Versicherungsbeginn (25 Jahre 00 Monate), versicherten Verdienst (Fr. 58'443.-), Rentensätze für das Rücktrittsalter 65/62 (60,00 % und 55,32 %).
Am 28. März 2000 stellte die Pensionskasse des Bundes PBK den provisorischen Leistungsausweis per Ende Monat zu. Er enthielt folgende Angaben: Versicherungsbeginn (1. September 1962), Alter bei Versicherungsbeginn (20 Jahre 00 Monate), aktueller/massgebender versicherter Verdienst (Fr. 63'715.20) und Rentensätze für Rücktrittsalter 65/62 (60,00 % und 60,00 %). Mit Schreiben vom 9. Oktober 2002 teilte die Pensionskasse der Versicherten mit, die Einkaufssumme von Fr. 71'013.10 sei falsch berechnet worden. Sie hätte korrekterweise Fr. 106'616.40 betragen sollen. Ebenfalls seien die Mindestamortisationsraten für die Finanzierung der Fr. 71'013.10 nicht richtig berechnet worden. Bei einer üblicherweise bis zum 60. Altersjahr zu tilgenden Einkaufssumme hätten monatlich Fr. 786.- bezahlt werden müssen.
Am 28. März 2000 stellte die Pensionskasse des Bundes PBK den provisorischen Leistungsausweis per Ende Monat zu. Er enthielt folgende Angaben: Versicherungsbeginn (1. September 1962), Alter bei Versicherungsbeginn (20 Jahre 00 Monate), aktueller/massgebender versicherter Verdienst (Fr. 63'715.20) und Rentensätze für Rücktrittsalter 65/62 (60,00 % und 60,00 %). Mit Schreiben vom 9. Oktober 2002 teilte die Pensionskasse der Versicherten mit, die Einkaufssumme von Fr. 71'013.10 sei falsch berechnet worden. Sie hätte korrekterweise Fr. 106'616.40 betragen sollen. Ebenfalls seien die Mindestamortisationsraten für die Finanzierung der Fr. 71'013.10 nicht richtig berechnet worden. Bei einer üblicherweise bis zum 60. Altersjahr zu tilgenden Einkaufssumme hätten monatlich Fr. 786.- bezahlt werden müssen.
3. Es ist unbestritten, dass weder die Angaben in der Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994 noch im provisorischen Leistungsausweis vom 28. März 2000 zu den mit dem Einkauf von Versicherungsjahren erworbenen Ansprüchen auf einer gesetzes- und reglementskonformen, versicherungsmathematischen Grundsätzen entsprechenden Berechnungsweise beruhen. Sie können somit nur dann Verbindlichkeit für die am Recht stehende Vorsorgeeinrichtung erlangen, wenn ein vom öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz bei unrichtigen behördlichen Auskünften erfasster Tatbestand gegeben ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a, 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen). Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob für die Klägerin und heutige Beschwerdegegnerin die Unrichtigkeit der Angaben in besagten Dokumenten nicht ohne weiteres erkennbar war (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4.4 und SVR 2004 BVG Nr. 9 S. 26). Bejahendenfalls ist weiter zu prüfen, ob sie im Vertrauen darauf Dispositionen traf oder solche zu treffen unterliess, welche nicht ohne Nachteil wieder rückgängig gemacht oder nachgeholt werden können.
3. Es ist unbestritten, dass weder die Angaben in der Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994 noch im provisorischen Leistungsausweis vom 28. März 2000 zu den mit dem Einkauf von Versicherungsjahren erworbenen Ansprüchen auf einer gesetzes- und reglementskonformen, versicherungsmathematischen Grundsätzen entsprechenden Berechnungsweise beruhen. Sie können somit nur dann Verbindlichkeit für die am Recht stehende Vorsorgeeinrichtung erlangen, wenn ein vom öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz bei unrichtigen behördlichen Auskünften erfasster Tatbestand gegeben ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a, 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen). Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob für die Klägerin und heutige Beschwerdegegnerin die Unrichtigkeit der Angaben in besagten Dokumenten nicht ohne weiteres erkennbar war (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4.4 und SVR 2004 BVG Nr. 9 S. 26). Bejahendenfalls ist weiter zu prüfen, ob sie im Vertrauen darauf Dispositionen traf oder solche zu treffen unterliess, welche nicht ohne Nachteil wieder rückgängig gemacht oder nachgeholt werden können.
4. 4.1 Zum ersten Punkt hat das kantonale Gericht erwogen, der Klägerin sei offensichtlich vorbehaltlos die Auskunft erteilt worden, sie werde mit monatlichen Amortisationszahlungen von Fr. 363.01 einen Rentensatz von 60 % und 55,32 % beim Rücktrittsalter 65/62 erreichen. Auf der Eintrittsbestätigung vom 27. März 1993 werde zu dieser Einkaufsofferte ausdrücklich festgehalten, dass es sich vorbehältlich der Einbringung weiterer Freizügigkeitsleistungen um definitive Angaben handle. Die Verbindlichkeit der Angaben werde ausserdem dadurch unterstrichen, dass dieses Dokument mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen gewesen sei. Am 7. Oktober 1994 sei sodann noch einmal eine schriftliche Bestätigung der genannten Leistungen erfolgt. Entgegen der Auffassung der Pensionskasse sei die Erkennbarkeit der Unrichtigkeit der Angaben zu den Faktoren für die Berechnung der Altersleistungen zu verneinen. Insbesondere könne der Klägerin nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie die Höhe der Einkaufssumme von Fr. 71'013.09 sowie der Amortisationsraten von monatlich Fr. 363.01 und die damit erworbene Versicherungszeit von 14 Jahren und 1 Monat nicht auf ihre Plausibilität hin überprüft habe. Abgesehen davon habe die mit entsprechenden Experten ausgestattete Pensionskasse selber beinahe zehn Jahre gebraucht, um den Fehler zu entdecken. Die Gründe hiefür seien offensichtlich heute noch nicht klar. Hingegen stelle der Leistungsausweis vom 28. März 2000 keine vorbehaltlose Auskunft dar. Er werde denn auch ausdrücklich als «provisorisch» bezeichnet. Zudem wäre für die Klägerin ohne weiteres erkennbar gewesen, dass der Rentensatz von 60 % für das Rücktrittsalter 62 eindeutig von den in der Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994 genannten 55,32 % abwich. Der provisorische Leistungsausweis vom 28. März 2000 könne somit nicht verbindliche Grundlage für die Berechnung der Altersleistungen sein. Spätestens auf Grund der Mitteilung vom 9. Oktober 2002, dass Einkaufssumme und Mindestamortisationsraten für den Erwerb der Versicherungsjahre ab Alter 25 falsch berechnet worden seien, sei für die Klägerin die Unrichtigkeit der Angaben in der Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994 (u.a. Altersleistungen von 60 % resp. 55,32 % des versicherten Verdienstes beim Rücktrittsalter 65/62) erkennbar gewesen.
4.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende Pensionskasse des Bundes PUBLICA bringt vor, eine elementare, jedermann zumutbare Plausibilitätsüberprüfung hätte ohne weiteres aufgezeigt, dass die Einkaufssumme von Fr. 71'013.09 und die bis zur Pensionierung zum 31. August 2006, also 157 Mal zu leistenden Amortisationszahlungen von Fr. 363.01 gemäss Offerte vom 27. März 1993 und Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994 unmöglich stimmen konnten. Alle Ratenzahlungen zusammen ergäben Fr. 57'148.-, somit über Fr. 13'000.- weniger als die Einkaufssumme. Dazu komme der Zins auf der jeweiligen Restsumme. Dieser betrage mindestens Fr. 18'500.- (halbe Einkaufssumme x 13,0833 Jahre [Amortisationsdauer] x 0,04 [4 %]). Auf die Verzinsungspflicht sei die Versicherte bereits in der Einkaufsofferte vom 27. März 1993 hingewiesen worden. Ratenzahlungen von insgesamt Fr. 57'148.- stünden somit eine Einkaufssumme samt Zinsen von rund Fr. 89'500.- gegenüber. Es komme dazu, dass den Fr. 71'013.09 14 Jahre und 1 Monat Versicherungszeit entsprochen hätten. Die höhere eingebrachte Freizügigkeitsleistung von Fr. 82'418.60 habe dagegen gemäss Einkaufsofferte vom 27. März 1993 lediglich zu einer Verschiebung des Versicherungsbeginns um 11 Jahre und 3 Monate, nämlich vom 1. Januar 1993 auf den 1. Oktober 1981, geführt. Unter diesen Umständen könne an der Erkennbarkeit der Falschauskunft in Bezug auf Einkaufssumme und Amortisationszahlungen nicht gezweifelt werden. Somit fehle es an der dritten Voraussetzung für die Bejahung des Vertrauensschutzes.
4.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende Pensionskasse des Bundes PUBLICA bringt vor, eine elementare, jedermann zumutbare Plausibilitätsüberprüfung hätte ohne weiteres aufgezeigt, dass die Einkaufssumme von Fr. 71'013.09 und die bis zur Pensionierung zum 31. August 2006, also 157 Mal zu leistenden Amortisationszahlungen von Fr. 363.01 gemäss Offerte vom 27. März 1993 und Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994 unmöglich stimmen konnten. Alle Ratenzahlungen zusammen ergäben Fr. 57'148.-, somit über Fr. 13'000.- weniger als die Einkaufssumme. Dazu komme der Zins auf der jeweiligen Restsumme. Dieser betrage mindestens Fr. 18'500.- (halbe Einkaufssumme x 13,0833 Jahre [Amortisationsdauer] x 0,04 [4 %]). Auf die Verzinsungspflicht sei die Versicherte bereits in der Einkaufsofferte vom 27. März 1993 hingewiesen worden. Ratenzahlungen von insgesamt Fr. 57'148.- stünden somit eine Einkaufssumme samt Zinsen von rund Fr. 89'500.- gegenüber. Es komme dazu, dass den Fr. 71'013.09 14 Jahre und 1 Monat Versicherungszeit entsprochen hätten. Die höhere eingebrachte Freizügigkeitsleistung von Fr. 82'418.60 habe dagegen gemäss Einkaufsofferte vom 27. März 1993 lediglich zu einer Verschiebung des Versicherungsbeginns um 11 Jahre und 3 Monate, nämlich vom 1. Januar 1993 auf den 1. Oktober 1981, geführt. Unter diesen Umständen könne an der Erkennbarkeit der Falschauskunft in Bezug auf Einkaufssumme und Amortisationszahlungen nicht gezweifelt werden. Somit fehle es an der dritten Voraussetzung für die Bejahung des Vertrauensschutzes.
4.3 4.3.1 Gemäss Einkaufsofferte vom 27. März 1993 und dem von der Versicherten am 16. Juni 1993 unterzeichneten Formular für den Einkauf in die Pensionskasse der EVK konnte die Einkaufssumme durch einmalige Zahlung, durch Ratenzahlungen in Form monatlicher Lohnabzüge oder durch eine Kombination davon erbracht werden. Es entspricht einer allgemein bekannten, keine speziellen (versicherungs-) mathematischen Kenntnisse erfordernden Tatsache, dass die sofortige Bezahlung einer fälligen Schuld für den Verpflichteten oder die Verpflichtete insofern vorteilhafter ist als eine ratenweise Abzahlung, als die Summe der einzelnen Raten regelmässig bedeutend höher ist als der geschuldete Betrag. Ein Grund hiefür ist neben dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners der dem Gläubiger im Abzahlungsfall entgehende Zins auf der jeweiligen Restschuld. Für den Entscheid, ob die Schuld auf diese oder jene Zahlungsart beglichen werden soll, ist neben anderen Faktoren von Bedeutung, um wie viel höher die Summe aller Raten ist als der grundsätzlich auf einmal zu leistende Forderungsbetrag. Es darf als Erfahrungstatsache gelten, dass jede Person diese Vergleichsrechnung anstellt. Vorliegend wäre somit zu erwarten gewesen, dass alle Amortisationsraten bis zur Pensionierung zusammengerechnet mehr als die Einkaufssumme von Fr. 71'013.95 ergaben. Dies war offensichtlich nicht der Fall. Im Gegenteil belief sich die Summe der monatlichen Zahlungen von Fr. 364.- sogar lediglich auf Fr. 57'148.- (157 [August 1993 bis August 2006] x Fr. 364.-). Dieser Betrag ist um rund ein Fünftel tiefer als die zum 31. März 1993 berechnete Einkaufssumme von Fr. 71'013.95 gemäss Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994. Die Versicherte musste somit genügend Zweifel daran haben, dass die monatlichen Amortisationsraten von Fr. 364.- bis zur Pensionierung im August 2006 deutlich zu tief berechnet waren. Unter diesen Umständen wäre sie nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, zumindest nachzufragen, wie die Pensionskasse zu Recht festhält.
4.3.2 Die Fehlerhaftigkeit der Angaben in der Einkaufsofferte vom 27. März 1993, soweit es um die zu tiefen Amortisationsraten für die Bezahlung der auf Fr. 71'013.10 bezifferten Einkaufssumme geht, kann somit nicht als nicht ohne weiteres erkennbare Unrichtigkeit der Auskunft im Sinne des öffentlichrechtlichen Vertrauensschutzes bezeichnet werden. Daran ändern die Vorbringen der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung nichts. Anders verhält es sich jedoch in Bezug auf die Höhe der Einkaufssumme. Dass diese, richtig berechnet, Fr. 106'616.40 betrug und nicht bloss Fr. 71'013.10, wie in der Einkaufsofferte vom 27. März 1993 und in der Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994 angegeben, war für die Versicherte nicht ohne weiteres erkennbar. Allgemein kann von einer versicherten Person keine umfassendere Kenntnis der Berechnungsgrundlagen für den Einkauf von Versicherungsjahren erwartet werden als von den Verantwortlichen der Vorsorgeeinrichtung (vgl. SVR 2004 BVG Nr. 9 S. 26 Erw. 5). Von dieser Regel abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. In diesem Zusammenhang ist nicht von Belang, dass laut Einkaufsofferte vom 27. März 1993 die jeweilige Restsumme zu 4 Prozent jährlich zu verzinsen war. Die Versicherte durfte zwar nicht davon ausgehen, der Zins sei in der (Mindest-)Amortisationsrate von monatlich Fr. 364.- enthalten. Weder daraus noch aus dem Umstand, dass jahrelang lediglich dieser Betrag zur Finanzierung des Einkaufs auf das Alter 25 vom Lohn abgezogen wurde, mussten ihr indessen Zweifel an der korrekten Berechnung der hiefür erforderlichen Summe von Fr. 71'013.10 erwachsen. Dies gilt entgegen der Pensionskasse auch in Anbetracht, dass gemäss Einkaufsofferte vom 27. März 1993 mit der eingebrachten Freizügigkeitsleistung von Fr. 82'418.60 lediglich 11,25 Versicherungsjahre (1. Oktober 1981 bis 31. Dezember 1992) erworben wurden, die tiefere Einkaufssumme von Fr. 71'013.09 dagegen 14 Jahren und 1 Monat Versicherungszeit (1. September 1967 bis 30. September 1981) entsprochen hätten. Insbesondere der Umstand, dass die Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Finanzierung der Altersleistungen in der Regel mit dem Alter der Versicherten höher werden (vgl. Art. 16 BVG), lässt es als plausibel erscheinen, dass der Einkauf weiter zurückliegender Versicherungsjahre weniger kostet.
4.3.3 Es ist davon auszugehen, dass die Pensionskasse der damaligen EVK lediglich die Höhe der Amortisationsraten neu berechnet, die Einkaufssumme aber nicht auf ihre Richtigkeit überprüft hätte, wenn die Versicherte sie darauf hingewiesen hätte, dass der Betrag von monatlich Fr. 363.01 wahrscheinlich zu niedrig ist (antizipierte Beweiswürdigung: <ref-ruling> Erw. 4b, 119 V 344 Erw. 3c und SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b). Es ist daher mit dem kantonalen Gericht im Ergebnis festzustellen, dass die Unrichtigkeit der Einkaufssumme von Fr. 71'013.09 in der Einkaufsofferte vom 27. März 1993 und in der Of-fertbestätigung vom 7. Oktober 1994 für die Versicherte bis zur Mitteilung des Fehlers am 9. Oktober 2002 nicht ohne weiteres erkennbar war. Anders verhält es sich nach den zutreffenden und zu Recht unwidersprochen gebliebenen Darlegungen der Vorinstanz in Bezug auf die Angaben im provisorischen Leistungsausweis vom 28. März 2000. Diesem Dokument kommt auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes keine Bedeutung zu.
4.3.3 Es ist davon auszugehen, dass die Pensionskasse der damaligen EVK lediglich die Höhe der Amortisationsraten neu berechnet, die Einkaufssumme aber nicht auf ihre Richtigkeit überprüft hätte, wenn die Versicherte sie darauf hingewiesen hätte, dass der Betrag von monatlich Fr. 363.01 wahrscheinlich zu niedrig ist (antizipierte Beweiswürdigung: <ref-ruling> Erw. 4b, 119 V 344 Erw. 3c und SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b). Es ist daher mit dem kantonalen Gericht im Ergebnis festzustellen, dass die Unrichtigkeit der Einkaufssumme von Fr. 71'013.09 in der Einkaufsofferte vom 27. März 1993 und in der Of-fertbestätigung vom 7. Oktober 1994 für die Versicherte bis zur Mitteilung des Fehlers am 9. Oktober 2002 nicht ohne weiteres erkennbar war. Anders verhält es sich nach den zutreffenden und zu Recht unwidersprochen gebliebenen Darlegungen der Vorinstanz in Bezug auf die Angaben im provisorischen Leistungsausweis vom 28. März 2000. Diesem Dokument kommt auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes keine Bedeutung zu.
5. 5.1 Zum zweiten Punkt hat das kantonale Gericht erwogen, aufgrund der Akten, insbesondere der eingereichten Steuerunterlagen wäre die Versicherte finanziell in der Lage gewesen, die für einen Einkauf auf die Leistungen gemäss Reglement notwendigen höheren Amortisationsraten zu entrichten. In Erwartung der in der Einkaufsofferte vom 27. März 1993 und in der Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994 zugesicherten Leistungen, welche die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung nach der Pensionierung ermöglicht hätten, habe sie keinen speziell bescheidenen Lebenswandel geführt und keine private berufliche Vorsorge betrieben. Damit habe sie eine nicht ohne Nachteil wieder rückgängig zu machende Vermögensdisposition getroffen, sei doch nachträglich die Bildung entsprechender Reserven nicht mehr möglich. Dies gelte jedoch nicht für die Zeit nach der Mitteilung vom 9. Oktober 2002, dass die Einkaufssumme falsch berechnet worden sei. Spätestens dann habe die Versicherte nicht mehr ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass sie effektiv die ursprünglich zugesicherten Leistungen erhalten würde.
5.2 Die Pensionskasse des Bundes PUBLICA bestreitet hauptsächlich, dass die Versicherte bereit gewesen wäre, bedeutend höhere monatliche Amortisationszahlungen von Fr. 786.- zu leisten, wenn seinerzeit die Einkaufssumme richtig auf Fr. 106'616.40 beziffert worden wäre. Die am 9. Oktober 2002 mitgeteilte Berichtigung des Versicherungsverhältnisses habe keinen Einfluss auf sie gehabt. Insbesondere habe die Beschwerdegegnerin kein Interesse daran gehabt, ihre berufliche Vorsorge mittels höherer Ratenzahlungen ab diesem Zeitpunkt zu verbessern. Vielmehr habe sie ihre finanziellen Mittel unter anderem in eine kostspielige Zahnbehandlung investiert.
5.2 Die Pensionskasse des Bundes PUBLICA bestreitet hauptsächlich, dass die Versicherte bereit gewesen wäre, bedeutend höhere monatliche Amortisationszahlungen von Fr. 786.- zu leisten, wenn seinerzeit die Einkaufssumme richtig auf Fr. 106'616.40 beziffert worden wäre. Die am 9. Oktober 2002 mitgeteilte Berichtigung des Versicherungsverhältnisses habe keinen Einfluss auf sie gehabt. Insbesondere habe die Beschwerdegegnerin kein Interesse daran gehabt, ihre berufliche Vorsorge mittels höherer Ratenzahlungen ab diesem Zeitpunkt zu verbessern. Vielmehr habe sie ihre finanziellen Mittel unter anderem in eine kostspielige Zahnbehandlung investiert.
5.3 5.3.1 Es ist grundsätzlich unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin finanziell in der Lage gewesen wäre, Amortisationszahlungen von monatlich Fr. 786.- statt Fr. 364.- zu leisten. Über die Frage, ob sie hiezu effektiv auch bereit gewesen wäre oder ob sie, was gleichbedeutend ist, an Stelle und im Umfang des nicht getätigten Einkaufs private Vorsorge (Säulen 3a und 3b) betrieben hätte, lassen sich gemäss der Natur der Dinge nur Hypothesen aufstellen, weshalb sie nach Erfahrungssätzen zu beurteilen ist (Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, S. 13). Solche Erfahrungssätze bilden Objekt des Beweises und erlauben es, von feststehenden Tatsachen auf beweisbedürftige Tatsachen zu schliessen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 319). Es ist somit zu fragen, welche durch Erfahrungssätze indizierten Auswirkungen eine richtig errechnete höhere Einkaufssumme von Fr. 106'616.40 und entsprechend höhere monatliche Amortisationsraten von Fr. 786.- mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gezeitigt hätten (nicht veröffentlichtes Urteil W. vom 13. März 1996 [H 180/95]).
Dass sich die Versicherte auch bei monatlichen Amortisationsraten von Fr. 786.- zu einem Einkauf auf das Alter 25 entschlossen hätte, kann im Sinne einer Erfahrungstatsache weder bejaht noch verneint werden. Die mehr als doppelte Höhe der jeden Monat zu leistenden Zahlungen in Form von Lohnabzügen gemessen am versicherten Verdienst von Fr. 58'443.- laut Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994 sowie die entsprechend höhere Verzinsung der jeweiligen Restsumme zu 4 Prozent jährlich scheinen eher dagegen zu sprechen. Die Vermögensverhältnisse sowie die familiären Umstände, soweit aktenkundig, geben im Kontext nichts her. Anderseits kann entgegen der Pensionskasse daraus, dass die Versicherte nach der Mitteilung vom 9. Oktober 2002 über die falsch berechnete Einkaufssumme keine höheren Ratenzahlungen leistete, nicht gefolgert werden, sie hätte bei einer seinerzeit richtig auf Fr. 106'616.40 lautenden Einkaufssumme und monatlichen Mindestamortisationsraten von Fr. 786.- ohnehin auf den Einkauf auf das Alter 25 verzichtet. Das Verhalten der Beschwerdegegnerin ist nachvollziehbar. Sie war offensichtlich der festen Überzeugung, dass sie zumindest Anspruch auf die in der Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994 zugesicherten Leistungen und Rentensätze hatte. Ebenfalls kann ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass sie sich einer kostspieligen, früher oder später wohl ohnehin notwendigen Zahnbehandlung unterzog.
Soweit Beweislosigkeit darüber besteht, ob die Versicherte sich auch zu finanziell wesentlich ungünstigeren Bedingungen auf das Alter 25 eingekauft hätte, geht sie zu Lasten der Pensionskasse.
5.3.2 Es ist somit davon auszugehen, dass die Versicherte auch bei einer Einkaufssumme von Fr. 106'616.40 und monatlichen Amortisationsraten von Fr. 786.- sich auf das Alter 25 eingekauft hätte. Die Differenz zwischen den an sich geschuldeten und den tatsächlich bezahlten Raten von Fr. 422.- im Monat verwendete sie offenbar nicht für die private Altersvorsorge. Entgegen der Pensionskasse und mit der Vorinstanz ist ihr darin zu glauben, dass sie im Vertrauen auf die Leistungszusicherungen in der Einkaufsofferte vom 27. März 1993 und in der Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994, welche die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung nach der Pensionierung ermöglicht hätten, keine private Vorsorge betrieb. Eine nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Vermögensdisposition im Sinne des Vertrauensschutzes ist daher zu bejahen.
5.3.2 Es ist somit davon auszugehen, dass die Versicherte auch bei einer Einkaufssumme von Fr. 106'616.40 und monatlichen Amortisationsraten von Fr. 786.- sich auf das Alter 25 eingekauft hätte. Die Differenz zwischen den an sich geschuldeten und den tatsächlich bezahlten Raten von Fr. 422.- im Monat verwendete sie offenbar nicht für die private Altersvorsorge. Entgegen der Pensionskasse und mit der Vorinstanz ist ihr darin zu glauben, dass sie im Vertrauen auf die Leistungszusicherungen in der Einkaufsofferte vom 27. März 1993 und in der Offertbestätigung vom 7. Oktober 1994, welche die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung nach der Pensionierung ermöglicht hätten, keine private Vorsorge betrieb. Eine nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Vermögensdisposition im Sinne des Vertrauensschutzes ist daher zu bejahen.
6. Zusammengefasst ist das Begehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, es sei festzustellen, «dass ein Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Vertrauensschutz nicht besteht», in Bezug auf die Höhe der Amortisationsraten (Fr. 363.01) begründet, hinsichtlich der Höhe der Einkaufssumme (Fr. 71'013.09) unbegründet.
Der angefochtene Entscheid verpflichtet die Pensionskasse, die Klägerin so zu behandeln, «wie wenn sie bis September 2002 die den in der Offerte vom 27. März 1993 angebotenen Leistungen entsprechenden Beiträge erbracht hätte (...). Ab Oktober 2002 hat die Klägerin demgegenüber diejenigen Beiträge zu bezahlen, welche von Beginn an fällig geworden wären, wenn die Beklagte diese richtig berechnet hätte. Erbringt die Klägerin die entsprechenden Beiträge nicht, so hat die Beklagte die Leistungen so zu berechnen, wie wenn die Klägerin bis September 2002 die den in der Offerte vom 27. März 1993 angebotenen Leistungen entsprechenden Beiträge erbracht hätte, und ab Oktober 2002 sind nur noch die effektiv geleisteten Beiträge zu berücksichtigen» (Erw. 5.6 in Verbindung mit Dispositiv-Ziffer 1). Diese Anweisung ist dahingehend zu präzisieren, dass die Beschwerdegegnerin die Differenz zwischen den für die Finanzierung der Einkaufssumme von Fr. 71'013.09 notwendigen und den tatsächlich geleisteten, ohne weiteres erkennbar zu tiefen Amortisationszahlungen von Fr. 364.- nachzuzahlen hat, will sie so gestellt werden, wie wenn sie bis September 2002 der wahren Einkaufssumme von Fr. 106'616.40 entsprechende Zahlungen von monatlich Fr. 786.- geleistet hätte (Erw. 4.3.1 und 2).
Der angefochtene Entscheid verpflichtet die Pensionskasse, die Klägerin so zu behandeln, «wie wenn sie bis September 2002 die den in der Offerte vom 27. März 1993 angebotenen Leistungen entsprechenden Beiträge erbracht hätte (...). Ab Oktober 2002 hat die Klägerin demgegenüber diejenigen Beiträge zu bezahlen, welche von Beginn an fällig geworden wären, wenn die Beklagte diese richtig berechnet hätte. Erbringt die Klägerin die entsprechenden Beiträge nicht, so hat die Beklagte die Leistungen so zu berechnen, wie wenn die Klägerin bis September 2002 die den in der Offerte vom 27. März 1993 angebotenen Leistungen entsprechenden Beiträge erbracht hätte, und ab Oktober 2002 sind nur noch die effektiv geleisteten Beiträge zu berücksichtigen» (Erw. 5.6 in Verbindung mit Dispositiv-Ziffer 1). Diese Anweisung ist dahingehend zu präzisieren, dass die Beschwerdegegnerin die Differenz zwischen den für die Finanzierung der Einkaufssumme von Fr. 71'013.09 notwendigen und den tatsächlich geleisteten, ohne weiteres erkennbar zu tiefen Amortisationszahlungen von Fr. 364.- nachzuzahlen hat, will sie so gestellt werden, wie wenn sie bis September 2002 der wahren Einkaufssumme von Fr. 106'616.40 entsprechende Zahlungen von monatlich Fr. 786.- geleistet hätte (Erw. 4.3.1 und 2).
7. Der Prozessausgang ist als teilweises Obsiegen der Pensionskasse des Bundes PUBLICA zu werten. Als mit der Durchführung öffentlicher Aufgaben betraute Institution im Sinne von Art. 159 Abs. 2 OG kann sie jedoch keine Parteientschädigung beanspruchen (<ref-ruling> Erw. 5b). Dies gilt in gleicher Weise für die am Verfahren mitbeteiligte Schweizerische Eidgenossenschaft. Die Beschwerdegegnerin hat Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 3 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). Hingegen besteht kein Anlass, die vorinstanzliche Parteikostenverlegung zu ändern. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2005 im Sinne von Erwägung 6 präzisiert wird.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2005 im Sinne von Erwägung 6 präzisiert wird.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Pensionskasse des Bundes PUBLICA hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 1300.- zu bezahlen.
3. Die Pensionskasse des Bundes PUBLICA hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 1300.- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Eidgenössischen Finanzverwaltung EFV, Rechtsdienst, Bern, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 2. Dezember 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
1236c225-4ebf-497e-adc2-b2a99f863de5 | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. X._, a travaillé en qualité de conseiller en assurances au service d'Allianz Suisse Société d'Assurances. A ce titre, il était assuré contre le risque d'accidents professionnels et non professionnels par cette compagnie d'assurances.
L'assuré a été victime de deux accidents. Le 22 novembre 2002, l'intéressé a perdu la maîtrise de son scooter, lors d'une manoeuvre d'évitement, et chuté sur la chaussée; le 8 mars 2003, il a fait une chute dans les escaliers. Allianz a pris en charge les suites de ces accidents. Mandaté par cet assureur-accidents, le docteur G._, spécialiste en chirurgie orthopédique, a attesté que l'accident du 22 novembre 2002 avait provoqué des contusions cervicales, lombaires et des membres inférieurs, sans lésion squelettique, tandis que l'événement du 8 mars 2003 avait entraîné des contusions et une entorse de la cheville gauche. Le docteur G._ a précisé que les conséquences de l'accident du 22 novembre 2002 étaient éteintes, son confrère A._, avant la survenance du second accident, ayant d'ailleurs fixé la reprise du travail au 17 mars 2003. Quant à l'événement accidentel du 8 mars 2003, il entraînait une symptomatologie douloureuse modérée qui restait, selon l'expert, compatible avec la profession de conseiller en assurances (rapport du 30 juin 2003). Par ailleurs, X._ a consulté le docteur T._ depuis le 8 août 2003; ce spécialiste en psychiatrie a attesté un état de stress post-traumatique consécutif à l'accident du 22 novembre 2002 (rapport du 9 septembre 2003).
Par décision du 8 octobre 2003, Allianz a mis fin à ses prestations à compter du 17 mars 2003. Saisie d'une opposition de l'assuré, elle a confié un mandat d'expertise psychiatrique au docteur B._. Dans un rapport du 26 février 2004, ce psychiatre a diagnostiqué un trouble anxieux et dépressif mixte, ainsi qu'un syndrome douloureux somatoforme persistant; il a par ailleurs fait état d'exagérations symptomatiques pour des motifs non médicaux, mettant en évidence l'intérêt du recourant à bénéficier de réparations assécurologiques pour des torts et des injustices personnels. L'expert a estimé qu'on pouvait exiger une reprise lente et progressive du travail, débutant à 20 % depuis le 1er avril 2004. Dans un rapport complémentaire du 23 juin 2004, le docteur B._ a fixé la capacité de travail à 50 % à compter du 1er août 2004 et à 100 % depuis le 1er septembre 2004.
Allianz a admis partiellement l'opposition, par décision du 29 juillet 2004. Tout en niant l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre l'accident du 22 novembre 2002 et les troubles psychiques de l'assuré, elle a accepté de verser ses prestations jusqu'au 21 mai 2003.
Allianz a admis partiellement l'opposition, par décision du 29 juillet 2004. Tout en niant l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre l'accident du 22 novembre 2002 et les troubles psychiques de l'assuré, elle a accepté de verser ses prestations jusqu'au 21 mai 2003.
B. X._ a déféré cette décision au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève en concluant à son annulation avec suite de dépens. Il a invité le Tribunal à dire qu'il avait été incapable de travailler en raison de l'accident du 22 novembre 2002, à 100 % jusqu'au 3 octobre 2004, puis à 50 % du 4 au 10 octobre 2004. Par ailleurs, il a requis la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique et l'audition de trois médecins.
Par jugement du 28 septembre 2005, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
Par jugement du 28 septembre 2005, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C. X._ a interjeté recours de droit administratif contre ce jugement en reprenant les conclusions qu'il avait formées en première instance.
L'intimée a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. Le litige porte sur le droit du recourant aux indemnités journalières de l'intimée au-delà du 21 mai 2003.
2. Le litige porte sur le droit du recourant aux indemnités journalières de l'intimée au-delà du 21 mai 2003.
3. Les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables à la solution du litige, si bien qu'il suffit de renvoyer au jugement attaqué.
3. Les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables à la solution du litige, si bien qu'il suffit de renvoyer au jugement attaqué.
4. 4.1 En l'espèce, il ressort clairement de l'expertise du docteur G._ du 30 juin 2003 que le recourant ne présentait plus de suites somatiques invalidantes liées aux deux événements accidentels des 22 novembre 2002 et 8 mars 2003, au jour où le versement des indemnités journalières a pris fin. L'intéressé ne revient d'ailleurs pas sur ce point.
Pour justifier la poursuite du versement des indemnités journalières au-delà du 21 mai 2003, le recourant soutient qu'il souffrait encore à ce moment-là de troubles d'ordre psychique invalidants engendrés par l'accident du 22 novembre 2002, dont l'intimée devrait assumer les suites. A son avis, l'application des principes jurisprudentiels relatifs à la vraisemblance prépondérante aboutit finalement à protéger les assureurs accidents au détriment de l'assurance-maladie. Selon le recourant, l'assureur accidents devrait prendre en charge l'ensemble des atteintes à la santé lorsqu'elles ne sont que partiellement imputables à l'accident, conformément à l'<ref-law>, à moins d'établir que l'atteinte serait survenue même sans l'accident. Il estime que le lien de causalité adéquate entre l'accident et son incapacité de travail aurait dû être examiné à la lumière de ces éléments.
4.2 A la lecture du rapport d'expertise psychiatrique du docteur B._ du 26 février 2004, qui remplit toutes les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante d'un tel document (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 352), on peut exclure l'existence d'un état de stress post-traumatique de même que celle d'un trouble de la personnalité. Quant au trouble anxieux et dépressif mixte, dont le recourant exagère fortement l'intensité, l'expert n'atteste pas vraiment qu'il serait lié à l'accident de la circulation.
La question de savoir si les affections psychiques du recourant sont en rapport de causalité naturelle avec l'accident de la circulation du 22 novembre 2002 peut toutefois rester indécise car l'existence d'un rapport de causalité adéquate doit être niée. En effet, la juridiction cantonale, qui a rappelé les critères les plus importants permettant de déterminer si un événement accidentel est propre selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie à entraîner ou à aggraver une incapacité de travail ou de gain d'ordre psychique (cf. <ref-ruling> consid. 4.4.1 pp. 407 - 408 et les références), a constaté à juste titre qu'aucun des critères objectifs posés par la jurisprudence ne revêtait à lui seul une importance décisive dans le cas d'espèce, d'autant qu'on se trouvait en présence d'un accident de gravité moyenne à la limite des accidents de peu de gravité. La Cour de céans n'a rien à ajouter aux considérants du Tribunal cantonal qu'elle fait siens.
Il faut encore préciser que la thèse que défend le recourant (cf. consid. 4.1 in fine, supra) vise en définitive à supprimer la condition de l'existence d'un lien de causalité adéquate (voir ATF 129 précité). Le Tribunal n'entend toutefois pas modifier sa pratique établie de longue date.
4.3 Vu ce qui précède, l'intimée a appliqué correctement le droit fédéral en mettant fin au versement de ses indemnités journalières au 21 mai 2003. Le recours est infondé.
4.3 Vu ce qui précède, l'intimée a appliqué correctement le droit fédéral en mettant fin au versement de ses indemnités journalières au 21 mai 2003. Le recours est infondé.
5. L'intimée, qui obtient gain de cause, a conclu à l'octroi d'une indemnité de dépens. Elle ne saurait toutefois y prétendre, attendu qu'elle agit en qualité d'organisme chargé de tâches de droit public (art. 159 al. 2 OJ in fine; <ref-ruling> consid. 5b, 126 V 150 consid. 4a, 118 V 169 consid. 7 et les références). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 20 février 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '87f6de4e-9535-4265-ab07-4f5760d14a93'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
1237c7ca-f6e6-45a8-859e-39a7c1be565b | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 4. November 2003 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Solothurn das Gesuch des Piloten B._ (geb. 1978) um Zustimmung zum Besuch eines Kurses zwecks Umschulung auf einen neuen Flugzeugtyp in Y._ ab. Diese Verfügung bestätigte das AWA mit Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2003.
A. Mit Verfügung vom 4. November 2003 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Solothurn das Gesuch des Piloten B._ (geb. 1978) um Zustimmung zum Besuch eines Kurses zwecks Umschulung auf einen neuen Flugzeugtyp in Y._ ab. Diese Verfügung bestätigte das AWA mit Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2003.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 22. September 2004 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 22. September 2004 ab.
C. B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es seien ihm die Kosten für den Umschulungskurs zu ersetzen.
Das AWA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Verwaltungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zu den arbeitsmarktlichen Massnahmen (<ref-law>; <ref-law>) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (ARV 1993/94 Nr. 6 S. 44 Erw. 1) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Verwaltungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zu den arbeitsmarktlichen Massnahmen (<ref-law>; <ref-law>) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (ARV 1993/94 Nr. 6 S. 44 Erw. 1) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenversicherung die Kosten für den Umschulungskurs zu übernehmen hat.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenversicherung die Kosten für den Umschulungskurs zu übernehmen hat.
2.1 2.1.1 Leistungen für Umschulung, Weiterbildung und Eingliederung können nach <ref-law> (in der bis Ende Juni 2002 gültig gewesenen Fassung) nur erbracht werden, wenn die Vermittlung des Versicherten aus arbeitsmarktlichen Gründen stark erschwert oder unmöglich ist und die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung seine Vermittlungsfähigkeit wesentlich verbessert. Es muss somit in jedem Fall eine arbeitsmarktliche Indikation gegeben sein. Dadurch soll verhindert werden, dass Leistungen in Anspruch genommen werden zu Zwecken, die nicht mit der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang stehen (Botschaft zum AVIG, BBl 1980 III S. 610). Bei der arbeitsmarktlichen Indikation handelt es sich um eine materielle Anspruchsvoraussetzung, deren Erfüllung in jedem einzelnen Fall sorgfältig zu prüfen ist. Diese Grundvoraussetzung verbietet es, im Bereich der Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung einen Versicherten nur deshalb und gewissermassen automatisch einer Förderungsmassnahme zu unterstellen, weil er einer Berufsgruppe angehört, die zum Zeitpunkt der Entscheidung allgemein als schwer vermittelbar gilt (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N. 31 zu <ref-law>).
2.1.2 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz wurde am 22. März 2002 unter anderem im Bereich der arbeitsmarktlichen Massnahmen teilrevidiert (AS 2003 1755). Die geänderten Vorschriften traten am 1. Juli 2003 in Kraft und sind vorliegend anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil B. vom 24. Dezember 2004 (C 77/04) erkannt hat, war trotz einer sprachlich neuen Formulierung von <ref-law> keine Änderung der allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen für arbeitsmarktliche Massnahmen vorgesehen. Daher hat die Gesetzesrevision keine Auswirkungen auf den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreites.
2.2 Die Vorinstanz verneinte den Anspruch auf Ersatz der Kurskosten mit der Begründung, der Beschwerdeführer hätte nicht nur als Pilot arbeiten können. Vielmehr sei ihm der gesamte kaufmännische Bereich ebenfalls offen gestanden. Daher hätte er nicht nur in seinem bevorzugten Beruf als Pilot, sondern auch in diesem Bereich Stellen suchen müssen. Es habe keine erschwerte Vermittlungsfähigkeit vorgelegen, welche gerechtfertigt hätte, den beantragten Umschulungskurs durch die Arbeitslosenversicherung zu finanzieren.
Diese Argumentation ist zutreffend, weshalb insoweit auf den kantonalen Entscheid verwiesen wird. Gemäss den Akten weist der Beschwerdeführer keine Stellenbewerbungen im kaufmännischen Bereich nach und macht auch keine solchen geltend. Im Rahmen der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht ist er aber gehalten, auch Arbeit ausserhalb des angestammten Berufes zu suchen. Dem ist der Versicherte nicht nachgekommen.
2.3 Im Übrigen hätte der Kurs noch aus anderen Gründen nicht bewilligt werden können. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich im Urteil M. vom. 14. Januar 2005, C 147/04, mit einem identischen Fall befasst. Dort ersuchte ein Versicherter um Zustimmung zum Besuch eines Kurses, dank welchem er ebenfalls befähigt worden wäre, einen besonderen Flugzeugtyp (Boeing 737-800) zu fliegen. Das Gericht lehnte die Kostenübernahme durch die Arbeitslosenversicherung ab, weil sich die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen für Piloten in den letzten Jahren grundlegend verändert haben. Es steht fest, dass im Bereich der Aviatik ein Überangebot an Arbeitssuchenden vorliegt. Gleichzeitig werden auf diesem Markt weiterhin Stellen abgebaut. Zwar mochte in jenem Fall wie auch vorliegend zutreffen, dass der Besuch des streitigen Kurses den jeweiligen Versicherten im konkreten Einzelfall vor der drohenden Arbeitslosigkeit bewahrt hat. Die Voraussetzungen der arbeitsmarktlichen Indikation bestehen indessen aus zwei Elementen: einem objektiven und einem subjektiven (Gerhards, a.a.O., N. 33 zu Art. 59). Das objektive Element bezieht sich auf den aktuellen Bedarf des Arbeitsmarktes nach Arbeitskräften. Diese Voraussetzung ist in casu nicht erfüllt, selbst wenn der Beschwerdeführer eine Anstellung bei der X._ in Aussicht hatte. Denn objektiv betrachtet vermochte der Kurs die Vermittlungschancen des Versicherten nicht in erheblichem Masse zu verbessern.
2.4 Im Weiteren wies das Eidgenössische Versicherungsgericht in jenem Urteil M. auf folgendes hin: Nach <ref-law> sind berufs- und betriebsübliche Massnahmen zur Einarbeitung neuer Mitarbeiter von der Finanzierung ausgeschlossen. Umschulungskurse für neue Flugzeugtypen wurden bis vor wenigen Jahren von den Arbeitgebern selbst angeboten und erst im Rahmen des auf diesem Gebiet herrschenden Verdrängungskampfes ausgelagert. Demnach handelt es sich bei dem hier streitigen Kurs um eine Massnahme zur Einarbeitung neuer Mitarbeiter im Sinne von <ref-law>. Es kann nicht angehen, die Kosten für berufs- und betriebsnotwendige Fortbildungen, die im Rahmen bestehender Arbeitsverhältnisse vom Arbeitgeber getragen werden, auf die Arbeitslosenversicherung zu überwälzen. Dies trüge die Gefahr in sich, dass Arbeitnehmer, welche eine zusätzliche Fortbildung zu absolvieren haben, mit einer - zumindest vorübergehenden - Auflösung ihrer Anstellung zu rechnen hätten. Müsste nämlich die Arbeitslosenversicherung diese Fortbildung bezahlen, fänden die Arbeitgeber auf dem Arbeitsmarkt genügend Personen, welche eine derartige Zusatzausbildung bereits auf Kosten der Arbeitslosenversicherung absolviert hätten. Damit könnten die Arbeitgeber versuchen, die betriebsinterne Weiterbildung auf die Arbeitslosenversicherung zu übertragen, indem sie nur noch von dieser geschultes Personal anstellen. Eine derartige Entwicklung stände nicht im Einklang mit Sinn und Zweck von Weiterbildungsmassnahmen.
Auch aus diesem Grund ist das Begehren des Beschwerdeführers abzuweisen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 19. April 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
123826a7-e5fc-4eed-8809-cf02fbdd7d57 | 2,006 | de | Sachverhalt:
A. Die Foot Locker Retail Inc. (Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin) beantragte am 6. April 2004 Markenschutz für das Zeichen COLORADO (fig.) für folgende Waren (Markeneintragungsgesuch 52266/2004) der Klassen
18: "Taschen, nämlich Schultertaschen, Allzwecksporttaschen, Tornister, Rucksäcke, Handtaschen, Kleidersäcke, Trag- und Reisetaschen"; sowie
25: "Kopfbedeckungen, Schuhwaren, Schuhe und Freizeitbekleidung, nämlich Freizeithosen, Hemden, Unterhosen, Jacken, Jeans, Westen, Sweatshirts, Jogginganzüge, T-Shirts, Trainerhosen, kurze Hosen, Pullover und Socken."
Die schwarz-weiss hinterlegte Wort-/Bildmarke sieht wie folgt aus:
Bild nicht abrufbar
Das Institut für geistiges Eigentum (IGE) wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 23. Februar 2005 gestützt auf Art. 2 lit. c in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG (SR 232.11) zurück. Zur Begründung führte das IGE im Wesentlichen aus, in schweizerischen Verkehrskreisen werde COLORADO mit den USA in Verbindung gebracht und sowohl Kleidungsstücke wie Lederwaren würden in diesem US-Bundesstaat auch hergestellt, weshalb das Zeichen für Waren, die nicht aus den USA stammen, täuschend sei.
B. Mit Entscheid vom 5. Mai 2006 hiess die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum die Beschwerde der Gesuchstellerin gut, hob die Verfügung des IGE vom 23. Februar 2005 auf und wies dieses an, dem Markeneintragungsgesuch 52266/2004 vollumfänglich zu entsprechen. Sie ging zwar mit dem IGE davon aus, dass der Wortbestandteil COLORADO als geografischer Hinweis - auf den Bundesstaat Colorado im mittleren Westen der USA - verstanden werde. Sie legte dar, Warenmarken mit geografischen Angaben würden in der Praxis nur mit einem Zusatz in der Warenliste eingetragen, wonach die beanspruchten Waren aus dem Land stammen müssen, auf das die Herkunftsangabe hinweist. Diese Praxis sei in der Lehre bisher nicht beanstandet worden. Die Rekurskommission kam aber zum Schluss, die Praxis müsse geändert werden, denn es bestehe kein überwiegendes öffentliches Interesse an der präventiven Nichteintragung von Marken, von denen ein täuschender Gebrauch gemacht werden könnte. Sie werde daher in Zukunft Marken mit einem geografischen Inhalt ohne entsprechende Einschränkung der Waren- und Dienstleistungsliste zulassen, soweit kein qualifiziertes Schutzbedürfnis vorliege.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Juni 2006 beantragt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum vom 5. Mai 2006 sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch 52266/2004 für Waren der Klassen 18 und 25 sei nur mit folgender Einschränkung zuzulassen: "Alle vorgenannten Waren US-amerikanischer Herkunft".
D. Die Gesuchstellerin und die Eidgenössische Rekurskommission für geistiges Eigentum beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerde sei abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht beurteilt gemäss Art. 97 OG letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Artikel 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (Abs. 1), die unter anderem gegen Entscheide eidgenössischer Rekurskommissionen zulässig sind (Art. 98 lit. e OG). Ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99 ff. OG liegt nicht vor. Die Beschwerde ist fristgerecht (Art. 106 in Verbindung mit 34 Abs. 1 lit. c OG) vom zuständigen Departement (<ref-ruling> E. 2) eingereicht worden.
1.1 Das Bundesgericht darf - von einer hier nicht vorliegenden Ausnahme abgesehen - weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG). Es kann daher dem beschwerdeführenden Departement nicht mehr zusprechen, als es verlangt. Es kann somit die Eintragung der Wort-/Bildmarke COLORADO nicht verweigern, sondern hat im Falle der Gutheissung der Beschwerde die Eintragung der Marke entsprechend dem Rechtsbegehren des Beschwerdeführers mit der Einschränkung auf US-amerikanische Waren anzuordnen (vgl. <ref-ruling> E. 9 S. 300; <ref-ruling> E. 1b S. 352 f.).
1.2 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat; die Verfügung definiert den Anfechtungsgegenstand (<ref-ruling> E. 2a S. 36 mit Verweisen). Das IGE hat hier die Eintragung der Wort-/Bildmarke COLORADO in der Verfügung vom 23. Februar 2005 überhaupt verweigert. Entgegen den von der Rekurskommission in ihrer Vernehmlassung geäusserten Bedenken halten sich jedoch die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Rechtsbegehren im Rahmen des durch diese Verfügung umschriebenen Anfechtungsgegenstands. Denn mit der - auf Waren bestimmter Herkunft - eingeschränkten Eintragung der beanspruchten Marke begehrt das beschwerdeführende Departement nicht etwas anderes, sondern weniger als die vollständige Verweigerung der Eintragung.
1.3 Die Feststellung des Sachverhalts bindet das Bundesgericht, wenn wie hier eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel sind grundsätzlich nur soweit zulässig, als sie die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> E. 1 S. 456 f.). Dagegen prüft das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (Art. 104 lit. a OG).
2. Nach Art. 2 lit. c MSchG sind irreführende Zeichen vom Markenschutz absolut ausgeschlossen. Dieser Ausschlussgrund gilt als Schutzverweigerungsgrund auch gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziffer 3 PVÜ (Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967; SR 0.232.04).
2.1 Irreführend ist eine Marke unter anderem dann, wenn sie eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, und damit die Adressaten zur Annahme verleitet, die Ware stamme aus dem Land oder dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft. Keine Gefahr der Irreführung besteht dagegen, wenn die geografische Angabe erkennbar Fantasiecharakter hat, offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort in Frage kommt, als Typenbezeichnung erkannt wird oder sich im Verkehr als Kennzeichen für ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1a S. 328; Urteil des Bundesgerichts 4A.5/1994 vom 2. August 1994, E. 3a, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.).
Ob eine geografische Bezeichnung, die als Bestandteil einer Marke verwendet werden soll, zur Täuschung des Publikums geeignet ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Bekanntheit des Wortes als geografische Angabe und als Marke, tatsächliche oder naheliegende Beziehungen zwischen dieser und zusätzlichen Angaben, welche die Täuschungsgefahr erhöhen oder beseitigen können (Urteil 4A.8/1994 vom 25. August 1995, E. 2b, publ. in: PMMBl 1996 I S. 251; Willi, MSchG: Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 227 zu Art. 2 MSchG). Entscheidend ist, ob eine Marke beim Publikum eine Ideenverbindung zu einer bestimmten Gegend oder einem bestimmten Ort hervorruft und so mindestens indirekt die Vorstellung einer Herkunftsangabe weckt (Willi, a.a.O., N. 226 zu Art. 2 MSchG; David, Basler Kommentar, N. 63 zu Art. 2 MSchG; Marbach, SIWR, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 72 ff.). In solchen Fällen besteht die Gefahr der Irreführung, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden (<ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweis).
2.2 Die Vorinstanz hat die Ansicht der Beschwerdegegnerin zu Recht verworfen, wonach die Wort-/Bildmarke COLORADO vom schweizerischen Publikum überwiegend als Fantasiezeichen verstanden werde. Sie hat zutreffend dargelegt, dass sowohl der Bundesstaat im mittleren Westen der USA mit der Hauptstadt Denver und seinen in den Rocky Mountains gelegenen Skistationen (z.B. Aspen) wie auch der Colorado River, der das Colorado-Plateau in der weltbekannten Schlucht des Grand Canyon durchquert, in der Schweiz als touristische Destinationen bekannt und beliebt sind. Angesichts der Fläche von rund 270'000 km2 und der ca. 4,3 Millionen Einwohner des US-Bundesstaates ist mit der Vorinstanz ausserdem davon auszugehen, dass Colorado nicht nur touristische Dienstleister, sondern auch industrielle Produzenten aufweist. Der Vorinstanz ist überdies beizupflichten, dass der Bildbestandteil der beanspruchten Marke deren geografischen Charakter noch verstärkt, da die hintereinander gestellten Dreieck-Formen, die von einem Kreissegment überdeckt werden, naheliegend als Berge interpretiert werden, die zusammen mit dem Wortbestandteil COLORADO die Assoziation zu den Rocky Mountains wecken. Der Schluss der Vorinstanz, dass die von der Beschwerdegegnerin beanspruchte Wort-/Bildmarke nach dem Gesamteindruck, den sie bei den Adressaten in der Schweiz hervorruft, als Hinweis auf den Bundesstaat Colorado im mittleren Westen der USA verstanden wird, ist zutreffend. Es besteht daher die Gefahr der Irreführung, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden.
2.3 Das IGE begegnet der Gefahr der Irreführung der schweizerischen Markenadressaten in seiner bisherigen Praxis dadurch, dass es Zeichen mit geografischem Hinweis als Marken nur für Waren registriert, für deren geografische Herkunft der Hinweis wahr ist. Das beschwerdeführende Departement will in diesem Sinne die Eintragung einschränken auf Waren US-amerikanischer Herkunft. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid diese Praxis als unverhältnismässig erachtet und dafürgehalten, sie sei zu ändern.
3. Herkunftsangaben sind nach Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen. Der Gebrauch unzutreffender Herkunftsangaben ist unzulässig; ebenso der Gebrauch von Bezeichnungen, die mit einer unzutreffenden Herkunftsangabe verwechselbar sind, und von Namen, Adressen oder Marken im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt (Art. 47 Abs. 3 MSchG).
3.1 Im Unterschied zum alten Gesetz gilt nach der Definition des geltenden Art. 47 MSchG jede Angabe als Herkunftsangabe, die direkt oder indirekt als Hinweis auf die geografische Herkunft eines Produkts verstanden wird, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die geografische Herkunft dem bezeichneten Produkt einen bestimmten Ruf verleiht (Botschaft des Bundesrates vom 21. November 1990, BBl 1991 I 38 f.; David, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 47 MSchG; Meisser/Aschmann, SIWR, Bd. III/2, Kennzeichenrecht, 2. Aufl. 2005, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, S. 273; Willi, a.a.O., N. 1 zu Art. 47 MSchG; Glaus, Alle geographischen Herkunftsangaben sind schützenswert, Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, S. 89; Lorenz Hirt, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, Diss. Bern 2003, S. 9 f.; Simon Holzer, Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse, Bern 2005, S. 10). Der Verkehr soll vor täuschenden oder irreführenden Erwartungen über die geografische Herkunft bewahrt werden, auch wenn damit keine bestimmten Erwartungen an Qualität, Eigenschaften oder Wertschätzung der gekennzeichneten Produkte geweckt werden (Willi, a.a.O., N. 5 vor Art. 47 MSchG; Hirt, a.a.O., S. 38 ff.; Meisser/Aschmann, a.a.O., S. 157; Glaus, a.a.O., S. 91). Das geltende Recht unterscheidet sich durch den Umstand, dass Herkunftsangaben unbesehen ihres Einflusses auf die bezeichneten Produkte geschützt sind, nicht nur vom aMSchG, sondern auch von ausländischen Regelungen sowie von Sonderschutzbestimmungen in anderen Erlassen (vgl. dazu Meisser/Aschmann, a.a.O., S. 159 f.). Die Beurteilungskriterien für die Gefahr der Täuschung oder Irreführung über die geografische Herkunft sind weitgehend dieselben, die für das Irreführungsverbot gemäss Art. 2 lit. c MSchG gelten (David, a.a.O., N. 5 zu Art. 47, N. 62 ff. zu Art. 2 MSchG; Marbach, a.a.O., S. 72 ff.; Hirt, a.a.O., S. 91).
3.2 Die Vorinstanz stellt in Frage, ob die Einschränkung der Waren- oder Dienstleistungsliste auf Produkte, für welche die erwartete geografische Herkunft zutrifft, ein geeignetes Mittel sei, den Gebrauch täuschender geografischer Herkunftsangaben zu verhindern. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, dass den Registerbehörden jede Einwirkungsmöglichkeit auf den Gebrauch der Marke fehlt. Sie verkennt jedoch, dass nicht allein der Gebrauch von Zeichen mit täuschenden Angaben über die geografische Herkunft verboten ist (Art. 47 MSchG), sondern dass solche Zeichen schon vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind (Art. 2 lit. c MSchG) und daher nicht ins Register eingetragen werden dürfen (Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG). Dass grundsätzlich die Einschränkung der im Register eingetragenen Warenliste ein geeignetes Mittel zur Durchsetzung des Verbotes der Registrierung von Zeichen ist, die vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind, wird nicht nur in der im angefochtenen Entscheid zitierten Literatur anerkannt, sondern ergibt sich auch daraus, dass die Vorinstanz selbst die bisherige Einschränkungspraxis unter bestimmten Voraussetzungen beibehalten will, in denen sie ein qualifiziertes Schutzbedürfnis anerkennt. Die Einschränkung ist für die Durchsetzung des Verbots der Registrierung irreführender, vom Markenschutz absolut ausgeschlossener Zeichen erforderlich; mit der von der Vorinstanz als milderes Mittel befürworteten unbeschränkten Eintragung für Waren auch anderer geografischer Herkunft bleibt Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG unbeachtet. Die Einschränkung der Warenliste ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz verhältnismässig. Aus der Feststellung, dass das schweizerische Publikum mit dem Zeichen eine bestimmte Erwartung geografischer Herkunft der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen verbindet, folgt ohne weiteres, dass das Zeichen für Produkte anderer Herkunft irreführend ist (vgl. oben E. 2.1).
Soweit die Vorinstanz aus Art. 48 MSchG ableiten wollte, die Umstände für die Erwartungen des Publikums an die geografische Herkunft ergäben sich (erst) aus dem Gebrauch der Marke, kann ihr nicht gefolgt werden. Die in Art. 48 MSchG genannten Kriterien konkretisieren vielmehr auch für die Beurteilung des Schutzausschlussgrundes von Art. 2 lit. c MSchG die Erwartungen, die nach allgemeiner Lebenserfahrung die geografische Herkunft von Waren bestimmen. Auf der - durch keine tatsächlichen Erhebungen widerlegten - allgemeinen Lebenserfahrung beruht auch die ständige Praxis, wonach ohne besondere Umstände eine geografische Bezeichnung vom schweizerischen Publikum auf das Land, nicht auf eine eingeschränkte Gegend im Ausland, bezogen wird (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 330; kritisch Meisser/Aschmann, a.a.O., S. 282).
3.3 Die Vorinstanz anerkennt die bisherige Einschränkungspraxis für Fälle, in denen ein qualifiziertes Schutzbedürfnis der Herkunftsangabe besteht. Eine Einschränkung auf Waren der angegebenen geografischen Herkunft hält sie für gerechtfertigt, wenn
- eine Marke mit geografischem Inhalt für Bodenprodukte bestimmt ist,
- eine Marke mit geografischem Inhalt für Waren oder Dienstleistungen bestimmt ist, für welche der betreffende Ort nach Auffassung des schweizerischen Publikums einen besonderen Ruf geniesst,
- die in einer Marke enthaltene geografische Angabe auf einer Namensliste figuriert, die auf Grund zwei- oder mehrseitiger Abkommen über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen oder anderen geografischen Bezeichnungen für die Schweiz verbindlich ist, oder
- eine Marke die Bezeichnung eines Staates in substantivischer oder adjektivischer Form oder dessen Wappen, Flagge oder andere staatliche Hoheitszeichen im Sinne von Art. 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft (SR 0.232.04) enthält.
3.4 Die Vorinstanz begründet im angefochtenen Urteil ihre Ansicht nicht, weshalb sie in diesen Fällen die Täuschungsgefahr im Unterschied zu anderen unwahren Angaben über die geografische Herkunft bejaht. Soweit sich aus der Umschreibung ergibt, dass die Vorinstanz den Schutz geografischer Herkunftsangaben auf Fälle beschränken will, in denen die geografische Angabe den Ruf, die Wertschätzung oder die erwarteten Eigenschaften des Produktes beeinflusst, kann ihr nach geltendem Recht nicht gefolgt werden (oben E. 3.1). Die Angaben über die geografische Herkunft müssen nach geltendem Recht wahr sein ohne Rücksicht darauf, ob sie einen Einfluss auf die Qualitätserwartungen der Adressaten an die gekennzeichneten Produkte haben. Der gesetzgeberische Wille, der in Art. 47 MSchG zum Ausdruck gebracht wird, dem die bisherige Praxis des Bundesgerichts entspricht und der in der herrschenden Lehre nicht kritisiert wird, wird in der Registerpraxis mit der Einschränkung der Warenliste durchgesetzt. Deren Einschränkung auf qualitätsbestimmende Herkunftsangaben rechtfertigt sich auch nicht wegen allfälliger praktischer Probleme bei der Bestimmung der tatsächlichen geografischen Herkunft im Einzelfall, die im angefochtenen Entscheid wohl überzeichnet und ausserdem mit der befürworteten Einschränkung auf bestimmte, den Ruf beeinflussende geografische Angaben nicht behoben werden.
4. Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (<ref-ruling> E. 3a mit Verweisen). Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung sind vorliegend nicht erfüllt. Die ratio legis des Schutzes geografischer Herkunftsangaben liegt unverändert im Schutz des Publikums vor einer Täuschung über die geografische Herkunft der Waren, wobei nach dem geltenden Art. 47 MSchG ohne Bedeutung ist, ob die geografische Herkunft den Ruf, die Eigenschaften oder die Wertschätzung der gekennzeichneten Ware beeinflusst. Vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind gemäss Art. 2 lit. c MSchG insbesondere Zeichen, die täuschende Angaben über die geografische Herkunft der gekennzeichneten Waren enthalten; sie dürfen nach Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG nicht ins Markenregister eingetragen werden. Zur Beachtung dieser Vorschrift ist die Einschränkung des Markenschutzes auf Waren, für welche die im Zeichen angegebene geografische Herkunft zutrifft, erforderlich und verhältnismässig. Für eine Veränderung der äusseren Verhältnisse oder der Rechtsanschauung seit dem Erlass des geltenden Markenschutzgesetzes im Jahre 1992 bestehen keine Anhaltspunkte und es werden im angefochtenen Entscheid auch keine Umstände aufgeführt, die auf eine solche Veränderung hindeuten könnten. Im Übrigen hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass die Wort-/Bildmarke COLORADO vom schweizerischen Publikum als Angabe der geografischen Herkunft der Waren verstanden wird, für welche die Beschwerdegegnerin Markenschutz beansprucht. Es kann ihr dagegen nicht gefolgt werden, wenn sie die Einschränkung des Markenschutzes auf Waren, für welche die geografische Herkunftsangabe tatsächlich zutrifft, für rechtswidrig erklärt. Das beschwerdeführende Departement beantragt zu Recht die Einschränkung der Eintragung im Register auf Waren, für welche die geografische Herkunftsangabe zutrifft, weil sie entsprechend den Erwartungen des schweizerischen Publikums aus den USA stammen.
5. Aus diesen Gründen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum vom 5. Mai 2006 wird aufgehoben und das IGE wird angewiesen, das Markeneintragungsgesuch Nr. 52266/2004 Colorado (fig.) für Waren der Klassen 18 und 25 zuzulassen mit folgender Einschränkung: "Alle vorgenannten Waren US-amerikanischer Herkunft."
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e9d9dc06-e6d8-40b7-a98e-50ad220ff81c', '0d1b4c79-c7c0-4a4c-80c3-0dd7946c83a4', '883e5d02-d864-49c2-9dac-5d8a6f2d5de3', '3b3dddac-f92f-474d-9dd9-162b879de5a5', '08edc9bb-ddf7-43ce-8c17-bcdddd8af2ed', '08edc9bb-ddf7-43ce-8c17-bcdddd8af2ed', '4f2da9ea-8e04-49fd-9eca-e323f8640ad6', '08edc9bb-ddf7-43ce-8c17-bcdddd8af2ed', '4f2da9ea-8e04-49fd-9eca-e323f8640ad6', '30414d47-fcb8-4eb3-8baa-3ac4155c98a7'] | [] |
1238aa9b-3a12-4e11-86ea-2e9ebed97747 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Par décision du 4 mars 2005, la Caisse nationale suisse en cas d'accidents (ci-après : la CNA) a supprimé avec effet immédiat la rente d'invalidité dont bénéficiait B._, au motif qu'il ne subissait plus d'incapacité de gain. La décision statuait en outre qu'une éventuelle opposition n'aurait pas d'effet suspensif.
B._ a formé opposition contre cette décision en requérant, notamment, la restitution de l'effet suspensif. Par décision incidente du 10 mai 2005, la CNA a rejeté sa requête.
B._ a formé opposition contre cette décision en requérant, notamment, la restitution de l'effet suspensif. Par décision incidente du 10 mai 2005, la CNA a rejeté sa requête.
B. B._ a saisi le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève d'un recours contre cette décision, en concluant à son annulation et à la restitution de l'effet suspensif.
Par jugement du 25 juillet 2005, le Tribunal cantonal a admis le recours et il a ordonné la restitution de l'effet suspensif.
Par jugement du 25 juillet 2005, le Tribunal cantonal a admis le recours et il a ordonné la restitution de l'effet suspensif.
C. La CNA interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
B._ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se prononcer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA en matière d'assurances sociales (art. 128 en corrélation avec l'art. 97 OJ).
D'après l'art. 5 al. 2 PA, sont considérées comme des décisions également les décisions incidentes au sens de l'art. 45 PA, soit notamment celles qui portent sur l'effet suspensif du recours (art. 45 al. 2 let. g et art. 55 PA). D'après l'art. 45 al. 1 PA, de telles décisions ne sont susceptibles de recours - séparément d'avec le fond - que si elles peuvent causer un préjudice irréparable. En outre, dans la procédure devant le Tribunal fédéral des assurances, le recours de droit administratif contre des décisions incidentes est recevable, en vertu de l'art. 129 al. 2 en liaison avec l'art. 101 let. a OJ, seulement lorsqu'il l'est également contre la décision finale (<ref-ruling> consid. 2a, 124 V 85 consid. 2 et les références).
En l'espèce, les décisions finales en matière d'assurance-accidents peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances. En outre, l'administration a un intérêt à l'annulation immédiate du jugement du 25 juillet 2005, attendu qu'elle risque de ne pas pouvoir recouvrer les prestations qu'elle sert à l'assuré pour le cas où un jugement au fond devait aboutir à la conclusion qu'elles ont été versées à tort.
En l'espèce, les décisions finales en matière d'assurance-accidents peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances. En outre, l'administration a un intérêt à l'annulation immédiate du jugement du 25 juillet 2005, attendu qu'elle risque de ne pas pouvoir recouvrer les prestations qu'elle sert à l'assuré pour le cas où un jugement au fond devait aboutir à la conclusion qu'elles ont été versées à tort.
2. 2.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) et l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA) du 11 septembre 2002 sont entrées en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de diverses dispositions matérielles et de procédure dans le domaine de l'assurance-accidents. Selon la jurisprudence, les nouvelles règles de procédure sont en principe immédiatement et pleinement applicables dès leur entrée en vigueur, à défaut de dispositions transitoires contraires (<ref-ruling> consid. 2.2, 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a et 111 V 47 et les références; RAMA 1998 n° KV 37 p. 316 consid. 3b). Sont applicables en l'espèce les nouvelles règles de procédure entrées en vigueur le 1er janvier 2003 qui figurent dans la LPGA et l'OPGA ou ont été instituées sur cette base dans des lois spéciales (arrêt P. du 24 février 2004 consid. 1.1 [I 46/04], résumé in HAVE 2004 p. 127).
2.2 L'entrée en vigueur de la LPGA et de l'OPGA n'a rien changé à la jurisprudence en matière de retrait par l'administration de l'effet suspensif à une opposition ou à un recours ou de restitution de l'effet suspensif (arrêt précité P. du 24 février 2004). Ainsi, la possibilité de retirer l'effet suspensif à l'opposition (cf. art. 11 al. 1 et 2 OPGA) n'est pas subordonnée à la condition qu'il existe, dans le cas particulier, des circonstances tout à fait exceptionnelles qui justifient cette mesure. Il incombe bien plutôt à l'autorité appelée à statuer d'examiner si les motifs qui parlent en faveur de l'exécution immédiate de la décision l'emportent sur ceux qui peuvent être invoqués à l'appui de la solution contraire (cf. RAMA 2004 no U 521 p. 447 et les références). L'autorité dispose sur ce point d'une certaine liberté d'appréciation. En général, elle se fondera sur l'état de fait tel qu'il résulte du dossier, sans effectuer de longues investigations supplémentaires. En procédant à la pesée des intérêts en présence, les prévisions sur l'issue du litige au fond peuvent également être prises en considération; il faut cependant qu'elles ne fassent aucun doute. Par ailleurs, l'autorité ne saurait retirer l'effet suspensif au recours lorsqu'elle n'a pas de raisons convaincantes pour le faire (<ref-ruling> s. consid. 6a, 117 V 191 consid. 2b et les références).
2.2 L'entrée en vigueur de la LPGA et de l'OPGA n'a rien changé à la jurisprudence en matière de retrait par l'administration de l'effet suspensif à une opposition ou à un recours ou de restitution de l'effet suspensif (arrêt précité P. du 24 février 2004). Ainsi, la possibilité de retirer l'effet suspensif à l'opposition (cf. art. 11 al. 1 et 2 OPGA) n'est pas subordonnée à la condition qu'il existe, dans le cas particulier, des circonstances tout à fait exceptionnelles qui justifient cette mesure. Il incombe bien plutôt à l'autorité appelée à statuer d'examiner si les motifs qui parlent en faveur de l'exécution immédiate de la décision l'emportent sur ceux qui peuvent être invoqués à l'appui de la solution contraire (cf. RAMA 2004 no U 521 p. 447 et les références). L'autorité dispose sur ce point d'une certaine liberté d'appréciation. En général, elle se fondera sur l'état de fait tel qu'il résulte du dossier, sans effectuer de longues investigations supplémentaires. En procédant à la pesée des intérêts en présence, les prévisions sur l'issue du litige au fond peuvent également être prises en considération; il faut cependant qu'elles ne fassent aucun doute. Par ailleurs, l'autorité ne saurait retirer l'effet suspensif au recours lorsqu'elle n'a pas de raisons convaincantes pour le faire (<ref-ruling> s. consid. 6a, 117 V 191 consid. 2b et les références).
3. 3.1 Procédant à la pesée des intérêts en présence, la présidente du Tribunal cantonal a considéré que l'intérêt de l'assuré l'emportait sur celui de l'administration. En particulier, elle a estimé que les intérêts de cette dernière n'étaient pas en péril dans la mesure où l'intimé disposait d'éléments de fortune immobilière suffisants pour faire face à une éventuelle demande en remboursement des prestations que lui versait la CNA. L'intérêt de l'intimé au versement de la rente d'invalidité pendant la durée de la procédure devait l'emporter sur celui de l'administration à l'exécution immédiate de sa décision de suppression du droit à la rente, dans la mesure où la cessation du versement de la rente placerait l'intimé dans une situation précaire, ses seuls revenus se montant à 800 fr. par mois.
3.2 De deux choses l'une : ou bien la situation de l'intimé est aussi précaire que l'admet la juridiction cantonale et dans ce cas, il est à craindre que dans l'hypothèse où l'intimé n'obtiendrait pas gain de cause sur le fond de la contestation, la procédure en restitution des prestations versées à tort ne se révèle infructueuse, ce qui justifie le retrait de l'effet suspensif (<ref-ruling> consid. 4 et les références citées). Ou bien l'intimé a, comme il le concède lui-même, des ressources suffisantes pour couvrir une créance de plus de 600'000 francs, et dans ce cas, ses intérêts ne sont pas mis en péril par le retrait de l'effet suspensif.
Quant aux prévisions sur l'issue du litige, elles ne présentent pas, pour l'intimé, un degré de certitude suffisant pour être pris en compte en l'espèce. En effet, celles-ci dépendent en grande partie de l'issue des procédures pénales intentées contre l'intimé pour tentative d'escroquerie et escroquerie à l'assurance. Or, ces procédures sont toujours pendantes puisque tant l'intimé que les plaignants - dont la CNA - ont intenté un recours après que la cause ait fait l'objet d'un classement en opportunité par le Ministère public du canton de Genève.
Au vu de ce qui précède, on doit dès lors admettre, contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, que l'intérêt de l'assureur-accidents à suspendre l'allocation de ses prestations l'emporte sur celui de l'intimé à percevoir la rente litigieuse pendant toute la durée du procès. Le recours se révèle ainsi bien fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du 25 juillet 2005 est annulé.
1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du 25 juillet 2005 est annulé.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 21 octobre 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
1238d369-8a6b-4140-a133-85c80bba6d77 | 2,011 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer befindet sich in der Anstalt Gmünden im Strafvollzug. Am 18. Februar 2011 ersuchte er das Amt für Justizvollzug um einen Sachurlaub für den 3. März 2011, um die Dokumente für seine Heirat beim serbischen Konsulat in Zürich und bei der Stadt St. Gallen zu beschaffen. Am 28. Februar 2011 ersuchte er um die unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Am 12. April 2011 wies das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab, da es aussichtslos sei. Am 21. April 2011 erhob der Beschwerdeführer beim Präsidenten des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen gegen die Verfügung vom 12. April 2011 Beschwerde. Er machte unter anderem geltend, es sei ihm nicht möglich, im Rahmen der ihm gewährten Vollzugsöffnungen die notwendigen Dokumente für die Heirat beizubringen. Dies setze einen Sachurlaub unter der Woche und nicht an Wochenenden voraus, da die Behörden an Wochenenden nicht arbeiten würden und er nur am Wochenende Urlaub erhalte. Die Strafanstalt Gmünden teilte in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde mit, dem Beschwerdeführer sei erklärt worden, er könne seinen monatlichen Zwölf-Stunden-Urlaub oder den monatlichen Fünf-Stunden-Ausgang unter der Woche beziehen, um die Dokumente auf den Ämtern zu holen. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Mai 2011 ab. Das Gericht stellt fest, die Anstaltsleitung ermögliche dem Beschwerdeführer, die für ihn wichtigen Dokumente an einem Werktag im Rahmen eines ihm grundsätzlich zugestandenen Urlaubs zu beschaffen. Da ihm die Möglichkeit zur Durchführung des beabsichtigten Behördenganges in einem zumutbaren Rahmen geboten worden sei, habe das Sicherheits- und Justizdepartement das Gesuch um zusätzlichen Sachurlaub zu Recht als offensichtlich unbegründet qualifiziert. Folglich sei die Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Gesuchsverfahren um zusätzlichen Urlaub abzuweisen.
Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer ans Bundesgericht. Die Umstände, dass er auf eine Begründung des Strafurteils seinerzeit verzichtet und ihm dafür angeblich die "normale Vollzugsregelung" versprochen worden sein soll, haben indessen mit der im angefochtenen Entscheid behandelten Frage nichts zu tun. Soweit er geltend macht, andere Insassen hätten wegen weniger wichtiger Dinge einen Sachurlaub erhalten, führt er diesen Vorwurf nicht in einer Weise aus, die es dem Bundesgericht erlaubte, die Stichhaltigkeit des Vorbringens zu prüfen. Inwieweit der angefochtene Entscheid gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte, ergibt sich aus der Beschwerde, die den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht genügt, nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seiner finanziellen Lage ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juni 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Schneider C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1239337e-1ab7-4728-a005-3952a5a7b33a | 2,012 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 18 septembre 2012, la Cour de justice du canton de Genève, a déclaré recevable l'acte de recours déposé devant elle par le recourant et confirmé le jugement rendu le 15 août 2012 par le Tribunal de première instance, décision déclarant irrecevable l'action alimentaire formée par l'intéressé contre son père;
que l'arrêt entrepris retient que le recourant avait été invité, par ordonnance du premier juge, à indiquer, en complément de son action, l'adresse de son adverse partie (art. 132/221 CPC), mais que, par un courrier postérieur au délai imparti pour ce faire, l'intéressé n'avait même pas donné suite à cette invitation, ni réclamé une restitution du délai au sens l'<ref-law>, ni même allégué ou rendu vraisemblable les raisons l'empêchant de prendre connaissance de dite ordonnance;
que les juges cantonaux ont ainsi confirmé l'irrecevabilité de l'action alimentaire, tout en soulignant que l'enfant avait la possibilité de déposer une nouvelle action remplissant toutes les prescriptions de forme;
que les écritures présentées par le recourant devant le Tribunal de céans sont irrecevables;
que l'indication de la nouvelle adresse de l'intimé constitue en effet un fait nouveau, irrecevable devant le Tribunal fédéral (<ref-law>);
que l'introduction d'une action alimentaire devant le Tribunal de céans est également irrecevable, le Tribunal fédéral n'étant pas compétent pour statuer sur celle-ci;
que, de surcroît, le recours ne satisfait nullement aux exigences posées par les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, le recourant ne s'en prenant aucunement aux considérants de l'arrêt cantonal entrepris;
que le recours doit en conséquence être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
qu'il est renoncé à percevoir des frais judiciaires (<ref-law>); | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il est statué sans frais.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 31 octobre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
123b9551-3fc8-494a-adb0-1d79bc968595 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. G._ gelernte Floristin mit Weiterbildungen als Verkaufsleiterin und Verkaufskoordinatorin sowie Mutter zweier 2001 und 2005 geborener Kinder, führte teilzeitlich ihr eigenes Engros-Blumenhandelsgeschäft. Im Juni 2008 stürzte sie beim Versuch, ihr rollendes Auto zu stoppen und erlitt dabei unter anderem eine Kompressionsfraktur des Lendenwirbelkörpers 3, eine Deckplattenkompression des Lendenwirbelkörpers 2 sowie Kontusionen der Rippen und des rechten Ellbogens. Im Dezember 2008 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung unter Hinweis auf die Folgen dieses Unfalles sowie Konzentrationsschwierigkeiten zum Rentenbezug und zu beruflichen Massnahmen an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich zog die Akten der Helsana Versicherungen AG, Zürich (nachfolgend: Helsana), als obligatorische Unfallversicherung der G._ bei, führte medizinische sowie erwerbliche Abklärungen durch und teilte ihr im Juni 2009 mit, berufliche Eingliederungsmassnahmen seien wegen eines bevorstehenden Spitalaufenthalts nicht möglich. Ferner veranlasste die IV-Stelle eine Haushalt- und eine berufliche Abklärung für Selbständigerwerbende (vom 15. Juni 2010 bzw. vom 17. September 2010) und unterbreitete das medizinische Dossier dem regionalen ärztlichen Dienst (RAD). RAD-Arzt Dr. med. T._, Facharzt für Arbeitsmedizin, attestierte eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab Unfalldatum bis Ende November 2009; ab diesem Zeitpunkt bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 80 % (Bericht vom 12. März 2010). Nach ergangenem Vorbescheid übermittelte die Helsana der IV-Stelle das Gutachten des Dr. med. J._, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 28. September 2010. G._ liess gegen den Vorbescheid Einwände erheben. Mit Verfügung vom 17. März 2011 sprach ihr die IV-Stelle Zürich eine ganze Invalidenrente samt Kinderrenten vom 1. Juni 2009 bis und mit Februar 2010 zu.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der G._, mit welcher sie die Zusprechung einer Invalidenrente auch nach Februar 2010 beantragte, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. März 2012 ab.
C. G._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei ihr eine unbefristete Rente zuzusprechen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> dar (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007 N. 24 zu Art. 97).
2. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Definition der Invalidität (Art. 7 Abs. 1 und 8 Abs. 1 ATSG) und die geltenden Rentenabstufungen (<ref-law>) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Zu ergänzen ist, dass die Invaliditätsbemessung von teilzeiterwerbstätigen Personen, die zusätzlich im Haushalt (d.h. im spezifischen Aufgabenbereich) tätig sind, nach der gemischten Bemessungsmethode erfolgt. Gemäss <ref-law> wird bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind (..), für diesen Teil die Invalidität nach <ref-law> (Einkommensvergleich) festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit gestützt auf einen Betätigungsvergleich ermittelt (<ref-law>). In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (<ref-ruling> E. 2a S. 149).
3. 3.1 Die Vorinstanz erwog, gestützt auf das orthopädische Gutachten des Dr. med. J._, dem voller Beweiswert zukomme, wären der Versicherten aus rein orthopädischer Sicht sowohl die bisherige als auch andere leichte, wechselbelastende Tätigkeiten in einem Ausmass von 80 % zuzumuten. Dr. med. J._ habe sich mit den konkreten Aufgabenbereichen der Beschwerdeführerin in deren Blumenhandelsgeschäft befasst und daher beurteilen können, ob diese Tätigkeit leidensangepasst sei oder nicht. Es sei auf die Erstaussage der Versicherten abzustellen, wonach die körperlich schwereren Arbeiten im Blumengeschäft, nämlich der Bereich "Lieferungen bereitstellen und Ware austragen", 35 % ausmachten und nicht, wie erst nachträglich behauptet, 50 % der gesamten Tätigkeit. Weil die Beschwerdeführerin beabsichtigt habe, 50 % ihrer Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich zu verwerten, resultiere keine Erwerbseinbusse, denn sie sei in der Lage, ihre Restarbeitsfähigkeit von 80 % in der angestammten Tätigkeit im Rahmen der vorgesehenen hälftigen Erwerbstätigkeit zu verwerten. Für einen rentenbegründenden Invaliditätsgrad müsste im Haushalt eine Einschränkung von 80 % bestehen, was nach Lage der Akten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne, ohne dass weitere Abklärungen in die Wege zu leiten wären. Der Einkommensvergleich der IV-Stelle sei nicht zu beanstanden.
3.2 Sinngemäss macht die anwaltlich vertretene Versicherte eine Verletzung der Begründungspflicht und des Untersuchungsgrundsatzes geltend und rügt, die Invaliditätsbemessung sei bundesrechtswidrig. Zum einen werde im angefochtenen Entscheid ihre bisherige Arbeit als Geschäftsführerin und Blumenhändlerin zu Unrecht als körperlich leicht qualifiziert. Sie habe aber zu einem erheblichen Teil körperlich schwere Arbeiten verrichtet, zumal im Blumengrosshandel die Blumen auf zwei Meter hohen Rollgestellen in bis 20 kg schweren Kartons, bis 30 kg schweren Plastik-Containern und 30 kg schweren Kübeln angeliefert würden, die wegen der Empfindlichkeit der Blumen nicht einmal körpernah getragen werden könnten. Namentlich das Herrichten/Verpacken der Bestellungen sei daher sehr anstrengend, überdies seien 2/3 des wöchentlichen Aufwandes an einem einzigen Tag (Donnerstag) angefallen. Zum andern wendet sich die Versicherte gegen die vorinstanzliche Festsetzung des Valideneinkommens. Die Anwendung der ausserordentlichen Bemessungsmethode im Teilbereich "selbständige Erwerbstätigkeit" sei qualifiziert unrichtig. Spitzenverkäufer im Blumengrosshandel hätten weit überdurchschnittliche Verdienstmöglichkeiten, weshalb das Valideneinkommen auf der Basis ihres Lohnes als (Teilzeit-)Angestellte zu ermitteln sei. IV-Stelle und kantonales Gericht gingen von einer falschen hypothetischen Invalidentätigkeit aus. Die angestammte Tätigkeit als selbständig erwerbende Blumenhändlerin sei ihr aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich, weshalb das Invalideneinkommen gestützt auf die Tabellen der Lohnstrukturerhebung (LSE; Mittelwert zwischen Anforderungsniveau 3 und 4) zu berechnen sei. Schliesslich habe das kantonale Gericht zu Unrecht keinen Leidensabzug vorgenommen. Dieser sei auf 20 % zu beziffern. Die vorinstanzlich ohne nachvollziehbare Begründung geschützte Einschränkung im Haushalt sei nicht nachvollziehbar, realistisch wäre eine solche von 70 %.
4. Dr. med. J._ attestierte der Beschwerdeführerin für sämtliche schweren, rückenbelastenden Tätigkeiten wie Überkopfarbeit oder vornübergeneigtes Arbeiten oder Tragen von Lasten von 20 kg körperfern, ebenso für schwere Gartenarbeit, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Ob der Anteil der körperlich belastenden Arbeiten 35 % betrug (wovon Vorinstanz und IV-Stelle ausgehen) oder 50 % (wie dies die Versicherte im kantonalen Beschwerdeverfahren vorbrachte), ist letztlich nicht entscheidend. Selbst wenn der Anteil von Tragen und Herumschieben schwerer Lasten 35 % der angestammten Arbeit ausmachen würden, könnte sie in ihrer Gesamtheit nicht als leicht qualifiziert werden. Diese Frage braucht indes aus den nachfolgend dargelegten Gründen nicht näher beleuchtet zu werden.
5. Die Rüge der Beschwerdeführerin, das kantonale Gericht habe unzutreffenderweise die ausserordentliche Bemessungsmethode angewandt, ist als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei überprüfbar (E. 1.1).
5.1 Es ist unbestritten, dass die Versicherte vor dem Unfall davon ausging, ihr jüngeres Kind würde ab Sommer 2009 den Kindergarten besuchen und plante, dann zu 50 % erwerbstätig und zu 50 % im Haushalt tätig zu sein. Der Invaliditätsgrad ist somit nach der gemischten Methode zu ermitteln, was die Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Abrede stellt. Streitig ist indes, ob die Invalidität im Erwerbsbereich nach der ausserordentlichen Bemessungsmethode zu bestimmen ist oder mittels eines Einkommensvergleichs, gestützt auf den als Teilzeitangestellte in den Jahren 2000-2003 erzielten Verdienst (Validenlohn) und statistische Angaben (Invalideneinkommen). Die Versicherte bringt vor, das ausserordentliche Bemessungsverfahren führe in ihrem Fall zu einer krassen Verzerrung des anrechenbaren Valideneinkommens, weil statt des durchschnittlichen Jahreslohnes als Angestellte von Fr. 142'635.- (bezogen auf eine Vollzeitbeschäftigung) die ausserordentliche Methode lediglich ein Jahreseinkommen von Fr. 72'686.- ergebe.
5.2 Wenn immer möglich ist der Invaliditätsgrad nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs zu ermitteln (<ref-law>). Dieser hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und sind die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (<ref-law>) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Die Bemessung des Invalideneinkommens einer selbstständig erwerbenden Person nach Massgabe der erzielten Betriebsergebnisse kann daher nur zu einem rechtskonformen Einkommensvergleich führen, wenn hiefür invaliditätsfremde Faktoren konsequent ausgesondert werden können (vgl. SVR 1999 IV Nr. 24 S. 73 E. 4b; AHI 1998 S. 254 E. 4a; <ref-ruling> E. 2 S. 137).
5.3 Eine gesetzliche Regelung, welche Bemessungsmethode anzuwenden ist, gibt es nicht. Die Wahl der Methode hängt nach dem Gesagten insbesondere davon ab, ob sich die hypothetischen Erwerbseinkommen zuverlässig schätzen lassen (allgemeine Methode) oder nicht (ausserordentliche Methode). Den Verwaltungsbehörden kommt bezüglich der Auswahl der Methode ein gewisser Ermessensspielraum zu, in den das Gericht nicht ohne Not eingreift. Die Beschwerdegegnerin wies in der Begründung ihrer Verfügung vom 17. März 2011 zu Recht darauf hin, dass grundsätzlich nicht vom früheren Lohn als Angestellte auf das Einkommen als selbständig Erwerbstätige geschlossen werden könne und der in den letzten fünf Monaten vor dem Unfall ausbezahlte Lohn zu wenig aussagekräftig sei, um als Basis für das Valideneinkommen zu dienen; zudem erlaubten auch die Geschäftszahlen keine verlässlichen Schlüsse. Vor diesem Hintergrund sei das Valideneinkommen nach der ausserordentlichen Bemessungsmethode festzusetzen. Die Beschwerdegegnerin lässt indes ausser Acht, dass die Versicherte ihr Geschäft (F._ Handels GmbH) unbestritten nach dem Unfall vom Juni 2008 - und damit vor Verfügungserlass - aufgeben musste. Dies führte zum Dahinfallen der Voraussetzungen für die Ermittlung des erwerbsbezogenen Invaliditätsgrades im ausserordentlichen Verfahren (Urteile 9C_530/2012 vom 21. September 2012 E. 4.2, 9C_116/2012 vom 15. März 2012 E. 3.2 mit Hinweis auf Urteil I 260/09 vom 17. August 1998 E. 3). Der erwerbliche Invaliditätsgrad hätte somit korrekterweise ab dem Zeitpunkt der Geschäftsaufgabe nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) ermittelt werden müssen; insofern ist die Invaliditätsbemessung der IV-Stelle zweifellos unrichtig.
6. Was den Invaliditätsgrad im Teilbereich Haushalt (spezifischer Aufgabenbereich) betrifft, rügt die Versicherte, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin ab November 2009 die Einschränkungen auf lediglich noch 20,7 % beziffert habe, zumal aktenkundig keine gesundheitliche Verbesserung eingetreten sei. Gemäss Prof. Dr. med. P._, Chefarzt Unfallchirurgie am Spital X._, betrage die Einschränkung 50 %, die im Haushaltabklärungsbericht festgehaltene Einschränkung von 20,7 % sei unrealistisch. Den Ausführungen in der Beschwerde kann indes nicht entnommen werden, weshalb die Schätzung von 20,7 % bundesrechtswidrig sein soll. Der Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 17. September 2010 beruht auf einer konkreten Beurteilung an Ort und Stelle. Die Abklärungsperson legte dar, dass ab 26. November 2009 eine geringere Einschränkung angenommen wurde, weil RAD-Arzt Dr. med. T._ (in seiner Stellungnahme vom 12. März 2010) ab jenem Datum eine Arbeitsfähigkeit von 80 % attestiert hatte. Die Angaben von Prof. Dr. med. P._, der die Versicherte unmittelbar nach dem Unfall chirurgisch betreut hatte, vermögen zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Zunächst bestätigt namentlich der Gutachter J._ ebenfalls eine Arbeitsfähigkeit von 80 % (gleiches gilt für Dr. med. C._, prakt. Arzt FMH, Stellungnahme vom 20. April 2010). Sodann sind die Ausführungen des Prof. Dr. med. P._ lediglich summarischer Natur (Schreiben vom 25. März 2010) und vermögen auch deshalb die konkrete Schätzung der Abklärungsperson nicht Frage zu stellen, welche in Würdigung der Umstände des Einzelfalles bezogen auf einzelne Haushalttätigkeiten erging. Bei einem Anteil der Haushalttätigkeit von 50 % beträgt der Invaliditätsgrad im Haushaltbereich 10,35 %.
7. Aus dem Gesagten folgt, dass die Versicherte nur dann Anspruch auf eine Invalidenrente hätte, wenn der Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich mindestens 59,3 % betrüge (d.h. bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 50 % : 29,65 %).
7.1 Als Invalideneinkommen setzte die IV-Stelle in ihrer Verfügung vom 17. März 2011 ausgehend von "medizinisch-theoretischen Grundlagen" Fr. 36'343.- ein, da die Beschwerdeführerin ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben habe, aus medizinischer Sicht aber eine Restarbeitsfähigkeit bestanden hätte und ausserdem eine Rückkehr in ein Angestelltenverhältnis zumutbar sei. Ob die Ermittlung dieses Einkommens (ausgehend einem erwerblich gewichteten Betätigungsvergleich) bundesrechtskonform ist, kann offen bleiben. Selbst wenn das von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde genannte Invalideneinkommen von Fr. 29'762.- gestützt auf den Durchschnittslohn einer Verweistätigkeit im Verkauf gemäss LSE, Mittel zwischen Anforderungsniveau 3 und 4, massgeblich wäre, müsste - wie nachfolgend dargelegt - ein unrealistisch hohes Valideneinkommen angenommen werden, damit ein rentenbegründender Invaliditätsgrad resultierte. Dies gilt umso mehr, als mit Blick auf die Einschränkungen gemäss ärztlichem Zumutbarkeitsprofil (ganztägiges Pensum mit einer um 20 % reduzierten Leistung aufgrund eines erhöhten Pausenbedarfs, weil die Versicherte die Möglichkeit haben muss, während etwa zehn Minuten stündlich ein Lockerungs- und Entlastungsprogramm für die Rumpfmuskulatur durchzuführen oder sich für diese Zeit hinzulegen) das kantonale Gericht kein Bundesrecht verletzte, indem es einen leidensbedingten Abzug versagte (vgl. den ähnlich gelagerten, im Urteil 8C_503/2012 vom 3. August 2012 beurteilten Fall, E. 6 und 7).
7.2 Bei einem Invalidenlohn von Fr. 29'762.- wäre nach den Regeln des Einkommensvergleichs ein jährliches Valideneinkommen von mehr als Fr. 100'000.- erforderlich (bei einem 100 %-Pensum), damit ein - rentenauslösender - Invaliditätsgrad von 59,3 % resultierte. Ein derart hohes Einkommen aus der zuletzt ausgeübten Tätigkeit kann aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. In den Akten finden sich keine konkreten und verlässlichen Hinweise darauf, dass die Versicherte in ihrer eigenen Firma - selbst unter Berücksichtigung der geltend gemachten hohen Abschreibungen aus steuerlichen Gründen - einen Lohn in dieser Höhe erzielt hätte. Gemäss den unbestritten gebliebenen Abklärungen der Beschwerdegegnerin betrug der "IV-relevante Reingewinn" im Jahr 2005 Fr. 26'381.70, 2006 resultierte ein Verlust von Fr. 7'361.95, 2007 ein Gewinn von Fr. 446.45 und 2008 ein solcher von Fr. 39'273.75. Gemäss Einträgen im Individuellen Konto (IK) verabgabte die Versicherte in den Jahren 2006 und 2007 je Fr. 18'000.-. Was den in den fünf Monaten unmittelbar vor dem Unfall ausgewiesenen Reingewinn von Fr. 39'273.- betrifft, hat die IV-Stelle zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Daten eine zu kurze Zeitspanne umfassen als dass daraus überwiegend wahrscheinlich eine im gleichen Stil weiter laufende Geschäftsentwicklung abgeleitet werden könnte. Die Vorbringen in der Beschwerde vermögen zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Namentlich kann nach der vorinstanzlich zu Recht geschützten Begründung der Beschwerdegegnerin nicht mit rechtsgenüglicher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Versicherte in ihrer eigenen Firma ein Einkommen erzielt hätte, das dem an die Verhältnisse im Jahr 2009 angepassten Durchschnittswert des zwischen 2000 und 2003 als teilzeitliche Mitarbeiterin in einer (inzwischen konkursiten) Blumengrosshandelsfirma erzielten Lohnes entspricht. Damit bleibt es beim vorinstanzlichen Ergebnis, wonach kein Rentenanspruch besteht. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. November 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'd176a0fe-a4c1-42f1-8ec1-efbebf0562c5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
123c3dff-870d-49ce-8285-11628bc4494f | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Die 1955 geborene B._ meldete sich am 8. September 2011 erneut zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an, nachdem sie bereits im Juni 2000 und im Januar 2008 Leistungsgesuche gestellt hatte, welche die IV-Stelle des Kantons Luzern mit Verfügungen vom 5. November 2001 (bestätigt mit Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 17. März 2004) und vom 29. September 2010 abgewiesen hatte. Die nun zuständige IV-Stelle des Kantons Zürich trat auf die Neuanmeldung nicht ein, weil B._ keine Veränderung der Verhältnisse seit Erlass der Verfügung vom 29. September 2010 glaubhaft gemacht habe (Verfügung vom 15. Februar 2012).
B.
Die dagegen geführte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. August 2013 ab.
C.
B._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die IV-Stelle sei anzuweisen, das Neuanmeldungsgesuch materiell zu behandeln. Eventualiter sei ihr für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren; für das letztinstanzliche Verfahren wird ebenfalls um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Ferner wird beantragt, es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1.
Die Voraussetzungen für den von der Beschwerdeführerin verlangten zweiten Schriftenwechsel sind schon deshalb nicht erfüllt, weil das Bundesgericht bereits auf die Durchführung eines ersten Schriftenwechsels verzichtet hat (vgl. Art. 102 Abs. 1 und 3 BGG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 99 f.; Urteil 8C_28/2012 vom 29. Mai 2012 E. 2).
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>).
3.
Strittig ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht auf die Neuanmeldung nicht eingetreten ist.
Das kantonale Gericht hat die bei einer Neuanmeldung der versicherten Person nach vorausgegangener Rentenverweigerung anwendbaren Regeln richtig wiedergegeben. Es betrifft dies namentlich das Erfordernis des Glaubhaftmachens einer für den Anspruch erheblichen Veränderung des Grades der Invalidität (Art. 87 Abs. 2 und 3 IVV in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling>). Richtig wiedergegeben sind auch die zeitlichen Vergleichszeitpunkte (<ref-ruling> E. 5.3.1 S. 112; <ref-ruling>). Darauf wird verwiesen.
4.
4.1. Im Zeitpunkt der rentenablehenden Verfügung vom 29. September 2010 war der Beschwerdeführerin eine körperlich leichte bis selten mittelschwere Tätigkeit mit wechselnden Arbeitspositionen ganztägig mit einer 20 %-igen Leistungsminderung zumutbar. Dies im Wesentlichen gestützt auf das Gutachten des Instituts X._ vom 29. April 2010, welches ein chronisches lumbales Schmerzsyndrom und ein intermittierendes lumboradikuläres Reizsyndrom rechtsbetont sowie eine chronisches zervikales und zervikobrachiales Schmerzsyndrom linksbetont und eine aktuell vollständig remittierte Anpassungsstörung als Diagnosen festhielt.
4.2. Das kantonale Gericht kam in Würdigung der im Rahmen der Neuanmeldung aufgelegten medizinischen Berichte des Dr. med. H._, Facharzt FMH Allgemeine Medizin FMH, Manuelle Medizin SAMM, vom 1. März 2011 und des Hausarztes Dr. med. K._, Facharzt FMH für Innere Medizin, Sportmedizin SGSM, vom 24. März und 7. Juli 2011 zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin keine seit dem 29. September 2010 eingetretene relevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes glaubhaft machen kann. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen zeigt der Vergleich der gesundheitlichen Situation im Zeitpunkt der Verfügung vom 29. September 2010 und der Neuanmeldung ein praktisch unverändertes Beschwerdebild. Dem Einwand der Beschwerdeführerin, bezüglich des diagnostizierten chronischen Schmerzsyndroms genüge es, dass im Sinne der Foerster-Kriterien eine chronische körperliche Begleiterkrankung und ein mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission (im Sinne einer fehlenden Verbesserung des Gesundheitszustands über einen längeren Zeitraum) vorlägen, um die Neuanmeldung materiell zu prüfen, hielt die Vorinstanz entgegen, es würde dem Sinne und Zweck von Art. 87 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 IVV entgegenstehen, wenn bereits die Tatsache, dass über einen längeren Zeitraum keine gesundheitliche Verbesserung eingetreten sei, für die materielle Überprüfung einer Neuanmeldung genügen würde.
4.3. Diese Beurteilung beruht auf einer sorgfältigen Würdigung der medizinischen Akten. Die Beschwerdeführerin macht denn auch keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend. Sie bringt vielmehr einzig erneut vor, dass in Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung und die in diesem Rahmen anzuwendenden "Foerster-Kriterien" eine chronische körperliche Begleiterkrankung und ein mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik oder längerfristige Remission einen Rentenanspruch begründen. Damit könne allein der Zeitablauf eine "erhebliche Änderung im normativen Konstrukt des Bundesgerichts" darstellen, der zu einer Rentenberechtigung führen könne, was materiell zu prüfen sei.
4.4. Bei dieser Argumentation verkennt die Beschwerdeführerin, dass bei ihr weder eine somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) noch ein vergleichbarer ätiologisch-pathogenetisch unklarer syndromaler Zustand ohne nachweisbare organische Grundlage diagnostiziert wurde, weshalb die Rechtsprechung hierzu mit der Frage der willentlichen Überwindbarkeit des syndromalen Beschwerdebildes anhand der massgeblichen rechtlichen Kriterien ("Foerster-Kriterien") gar nicht zur Anwendung gelangt (<ref-ruling>; <ref-ruling>). Der blosse Zeitablauf genügt unter neuanmeldungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht, eine anspruchserhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustands glaubhaft zu machen.
Bei dieser Sach- und Rechtslage durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht das Nichteintreten der IV-Stelle auf die Neuanmeldung vom 8. September 2011 mangels Glaubhaftmachung einer erheblichen Änderung der Verhältnisse, bestätigen.
5.
Gerügt wird schliesslich die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfahren.
5.1. Der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung wird durch das kantonale Prozessrecht geregelt, wobei <ref-law> als Minimalgarantie eingreift. Hinsichtlich des unentgeltlichen Rechtsbeistands ergibt sich ein Anspruch aus <ref-law>.
Nach <ref-law> muss das Recht, sich vor dem kantonalen Versicherungsgericht verbeiständen zu lassen, gewährleistet sein. Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der beschwerdeführenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten (aus damaliger Sicht; <ref-ruling> E. 2c S. 307) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135; <ref-ruling> E. 2.5.3 S. 235).
5.2. Gegen die vorinstanzliche Beurteilung der für den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vorausgesetzten fehlenden Aussichtslosigkeit (vgl. § 16 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich [GSVGer] vom 7. März 1993; LS 212.81) ist nichts einzuwenden, weshalb der kantonale Entscheid auch in diesem Punkt zu bestätigen ist. Die angefochtene Verfügung der IV-Stelle ist ausführlich und schlüssig begründet und die Beschwerdeführerin brachte im kantonalen Beschwerdeverfahren keine neuen sachverhaltlichen oder rechtlichen Argumente vor, die geeignet waren, das Gericht noch zu einem anderen Entscheid zu bewegen. Wenn die Vorinstanz das Begehren im Lichte dieser Rechtsprechung als aussichtslos beurteilte, so ist dies nicht zu beanstanden.
6.
Die Beschwerde wird unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid als offensichtlich unbegründet im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt. Da sie von Anfang an aussichtslos war, ist eine der gemäss <ref-law> für die beantragte Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, sodass diesem Begehren nicht entsprochen werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Ausgang des Verfahrens entsprechend von der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. Januar 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7b1746a2-d373-4694-b818-396b4e1a6856', 'c792cf94-ddb2-4ef1-bd92-f228542c5d6d', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
123c7097-f03f-42cf-8002-ac92bfc6f1b2 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der 1962 geborene S._ meldete sich wegen einer Diskushernie am 8. September 2009 für Massnahmen zur beruflichen Integration und zur Ausrichtung einer Rente bei der Invalidenversicherung an. Nach Abklärungen in medizinischer und erwerblicher Hinsicht, insbesondere nach Anordnung einer im Juli 2010 durchgeführten Arbeitsmarktlich-Medizinischen Abklärung (AMA) sowie gestützt auf die aktualisierte medizinische Dokumentation und auf ein durch die RAD-Ärzte am 5./6. August 2010 formuliertes Zumutbarkeitsprofil verfügte die IV-Stelle Bern am 26. April 2011 die Abweisung der Leistungsbegehren (ermittelter Invaliditätsgrad von 32 %).
B. In der dagegen erhobenen Beschwerde beantragte der Versicherte in Aufhebung der angefochtenen Verfügung die Ausrichtung einer Dreiviertelsrente. Eventuell sei die Sache zwecks Vornahme neuer Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen und subeventuell sei ihm eine Viertelsrente auszurichten. Mit Entscheid vom 31. August 2011 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihm eine Viertelsrente zuzusprechen. Damit legt er neu den ärztlichen Kurzbericht einer Hospitalisation vom 9. August bis zum 6. September 2011 auf.
IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>; vgl. <ref-ruling>). Es darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (<ref-law>).
1.2 Neue tatsächliche Vorbringen im Sinne des neu aufgelegten Kurzberichts einer Hospitalisation im Spital X._ vom 9. August bis zum 6. September 2011, welche die Abklärung eines generalisierten Schmerzsyndroms und einer mittelgradigen depressiven Episode (F32.1) zum Gegenstand gehabt hatte, sind gemäss <ref-law> nicht zu berücksichtigen (Urteile 4D_150/2009 vom 15. März 2010 und 5A_103/2010 vom 19. Februar 2010 E. 3.1 in fine).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente hat.
3. 3.1 Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (<ref-law>, Art. 6 und 8 ATSG), die Definition des Rechtsbegriffs Invalidität (<ref-law>) sowie die Anforderungen an den Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten zutreffend angeführt. Darauf wird verwiesen.
3.2 Das kantonale Gericht erwog, dass nach übereinstimmenden medizinischen Berichten somatische Befunde an der Lenden- und an der Halswirbelsäule ausgewiesen seien; das Gericht stellte im Wesentlichen auf die Berichte des Regionalen ärztlichen Dienstes der IV-Stelle (RAD) von med. pract. L._, Fachärztin für Allgemeine Medizin und Dr. med. P._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie vom 5. und vom 6. August 2010 ab. Demgemäss sei dem Beschwerdeführer eine körperlich leichte, selten mittelschwere Tätigkeit, wechselbelastend bezüglich Sitzen/Gehen/Stehen zumutbar. Heben/Tragen maximal 10 kg, nicht repetitiv unter Ausschluss von Tätigkeiten über der Schulterhorizontalen respektive über Kopfhöhe. Keine belastenden Drehbewegungen in der Lendenwirbelsäule. In einer solch angepassten Arbeit könne dem Beschwerdeführer ein volles Pensum mit einer maximalen Leistungsminderung von 10-15 % wegen vermehrter Pausen zugemutet werden. Gestützt auf diese medizinische Schätzung der Arbeitsfähigkeit nahm die Vorinstanz die Invaliditätsbemessung vor, wobei sie von einem leicht höheren Valideneinkommen als die Verwaltung von Fr. 70'551.- ausging. Das Invalideneinkommen bezifferte die Vorinstanz wie die IV-Stelle, ausgehend von einem Arbeitspensum von 85 % und zusätzlich in Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von 10 % auf Fr. 46'962.-, was einen Invaliditätsgrad von rund 32 % ergab.
3.3 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise Bundesrecht sowie Völkerrecht verletzt und den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Sie betrachte seine Invalidität ausschliesslich aus orthopädisch-neurochirurgischer Perspektive und habe offensichtlich übersehen, dass bei ihm ein Schmerzsyndrom vorliege, welches in psychiatrischer Hinsicht nie fachärztlich abgeklärt worden sei. Im Kurzbericht zur durch den Hausarzt in die Wege geleiteten Hospitalisation vom 9. August bis 6. September 2011 sei allerdings nicht nur das chronische, zunehmend generalisierte Schmerzsyndrom, sondern insbesondere auch die depressive Episode (F32.1) diagnostiziert worden, welche unterdessen mittelgradig ausgeprägt sei. Die Arbeitsunfähigkeit in psychischer Hinsicht sei noch nicht bestimmt worden, es sei aber offensichtlich, dass eine mittelgradig ausgeprägte Depression zumindest eine Teilarbeitsunfähigkeit bewirke. Was den Invaliditätsgrad anbelange, verwechsle die Vorinstanz den Abzug wegen Leistungsminderung von 15 % angesichts vermehrter Pausen und den leidensbedingten Abzug, welcher die IV-Stelle lediglich bei 10 % angesetzt habe. Unter Berücksichtigung der Komponenten des Schwerarbeiterabzugs, der Dienstjahre und der Teilzeitarbeit sei ein leidensbedingter Abzug von 25 % gerechtfertigt.
3.3 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise Bundesrecht sowie Völkerrecht verletzt und den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Sie betrachte seine Invalidität ausschliesslich aus orthopädisch-neurochirurgischer Perspektive und habe offensichtlich übersehen, dass bei ihm ein Schmerzsyndrom vorliege, welches in psychiatrischer Hinsicht nie fachärztlich abgeklärt worden sei. Im Kurzbericht zur durch den Hausarzt in die Wege geleiteten Hospitalisation vom 9. August bis 6. September 2011 sei allerdings nicht nur das chronische, zunehmend generalisierte Schmerzsyndrom, sondern insbesondere auch die depressive Episode (F32.1) diagnostiziert worden, welche unterdessen mittelgradig ausgeprägt sei. Die Arbeitsunfähigkeit in psychischer Hinsicht sei noch nicht bestimmt worden, es sei aber offensichtlich, dass eine mittelgradig ausgeprägte Depression zumindest eine Teilarbeitsunfähigkeit bewirke. Was den Invaliditätsgrad anbelange, verwechsle die Vorinstanz den Abzug wegen Leistungsminderung von 15 % angesichts vermehrter Pausen und den leidensbedingten Abzug, welcher die IV-Stelle lediglich bei 10 % angesetzt habe. Unter Berücksichtigung der Komponenten des Schwerarbeiterabzugs, der Dienstjahre und der Teilzeitarbeit sei ein leidensbedingter Abzug von 25 % gerechtfertigt.
3.4 3.4.1 Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass beim Beschwerdeführer im späteren Krankheitsverlauf der Verdacht auf ein chronifiziertes Schmerzsyndrom aufkam und eine Anpassungsstörung diagnostiziert worden war. Sie hat auch den Austrittsbericht der Klinik Y._ vom 25. Mai 2010 zutreffend gewürdigt, der eine stufenweise Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess empfahl. Eine Bundesrechtsverletzung ist darin nicht zu erblicken. Es verstösst auch nicht gegen Bundesrecht, wenn keine weiteren Abklärungen in psychiatrischer Hinsicht in die Wege geleitet wurden. Selbst wenn eine durch das somatische Leiden (mit-)bedingte leichte oder mittelgradige depressive Episode fachärztlich festgestellt würde, stellt diese Diagnose nach der Rechtsprechung in der Regel ohnehin keine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im Sinne eines verselbstständigten Gesundheitsschadens dar und lässt selbst beim Vorliegen einer somatoformen Schmerzstörung oder eines anderen pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne organisch hinreichende Grundlage nicht auf deren ausnahmsweise Unüberwindbarkeit schliessen (<ref-ruling> E. 5a S. 299; Urteil 9C_749/2010 vom 23. November 2010 E. 4.3.1). Von dieser Regel abzugehen, bietet die medizinische Aktenlage keinen hinreichenden Anlass.
3.4.2 Ausgehend von der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung des kantonalen Gerichts waren beim Beschwerdeführer nach übereinstimmenden medizinischen Berichten der behandelnden und der abklärenden Ärzte somatische Befunde an der Lenden- und an der Halswirbelsäule ausgewiesen. Die Vorinstanz liess indessen entgegen den anderslautenden übereinstimmenden ärztlichen Einschätzungen ausser Acht, dass in einer ersten längeren Krankheitsphase Arbeitsunfähigkeiten ausschliesslich aufgrund dieser somatisch bedingten Rückenleiden vorlagen. So attestierte der RAD-Arzt Dr. med. P._ dem Beschwerdeführer noch im Januar 2010 eine wegen der Rückenleiden bestehende Arbeitsunfähigkeit, ohne dass er von einer psychisch (mit-)bedingten Somatisierung oder Schmerzausweitung sprach. Dr. med. P._ stellte gegenteils ausschliesslich somatische Diagnosen (Bericht vom 8. Januar 2010).
3.4.3 Aktenkundig ist ein voller, durchgehender Taggeldbezug ab Januar 2009. In einem Arztbericht vom 16. Februar 2009 empfahl Dr. med. R._, bei objektiver Unauffälligkeit sei die Arbeit nach zweimonatigem Schmerzgeschehen versuchsweise wieder schrittweise aufzunehmen, ab 17. Februar 2009 zu 50 % und ab 23. Februar 2009 wieder voll. Im Mai 2009 wurde indessen der Beschwerdeführer am Rücken operiert (Mikrochirurgische Dekompression DH rechts). Der behandelnde Neurochirurg PD Dr. med. E._ attestierte in seinem Bericht vom 7. Juli 2009, ab 1. August 2009 sei bei unauffälligem MRI eine Arbeitsfähigkeit zumindest zu 50 % gegeben. Er schränkte seine Aussage aber insofern ein, als er festhielt, bei fehlendem Nachweis einer Kompression sei eine gezielte Rehabilitation notwendig, wobei er das Problem der Wirbelkompression L5 noch mittels MRI abklären lasse. Am 13. Juli 2009 wurde das in Aussicht gestellte MRI durchgeführt und im Bescheid vom 15. Juli 2009 festgehalten: "keine Rest-DH oder Rezidiv L4/5 (...), so dass die Beschwerden als Folge der ausgeprägten Kompression der Wurzel L5 rechts gedeutet werden müssen". Damit stellte PD Dr. med. E._ einen auffälligen MRI-Befund fest und relativierte damit seine frühere Prognose vom 7. Juli 2009. Am 29. Juli 2009 äusserte Dr. med. R._ denn auch, seine Empfehlung vom Februar 2009 hätte sich nicht umsetzen lassen: "Wahrscheinlich ist mit einer längeren Arbeitsunfähigkeit zu rechnen." Ein Arbeitsversuch fand vom 3. bis 6. August 2009 statt. PD Dr. med. E._ führte am 12. Oktober 2009 aus, leider bestehe eine Arbeitsunfähigkeit, der Versicherte könne jedoch beim früheren Arbeitgeber in die leichte Tätigkeit der Maschinenführung versetzt werden und dort stundenweise einspringen. Schliesslich stellte er am 21. Dezember 2009 fest, es habe keine durchgreifende Verbesserung stattgefunden, es bestehe bei Besserung der lumbalen Probleme die persistierende cervikoradikuläre Problematik im linken Arm, welche für den Patienten auch eine erhebliche Einschränkung der Leistungsfähigkeit und Arbeitsfähigkeit beinhalte. Insgesamt sei die Situation verfahren, die Befürchtungen eines chronischen Schmerzsyndroms hätten sich leider bewahrheitet. In seinem Bericht vom 8. Januar 2010 attestierte auch der RAD-Arzt Dr. med. P._ das Vorliegen einer vollen Arbeitsunfähigkeit. Am 2. Februar 2010 bestätigte der Konsiliararzt Dr. med. Z._ ein residuelles Cervikobrachialgiesyndrom und am 17. März 2010 attestierte er deswegen eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bis auf Weiteres.
Erst im Austrittsbericht der Klinik Y._ vom 25. Mai 2010 ist die Rede davon, dass eine Diskrepanz bestehe zwischen den erhobenen objektiven Befunden und den vom Patienten präsentierten Schmerzen. Die Ärzte der Klink empfahlen eine stufenweise Wiedereingliederung sowie Adaptation der Arbeitsumgebung/-abläufe und attestierten eine 50%ige Arbeitsfähigkeit. Etwas später, im Rahmen der von der AMA zwischen dem 5. und dem 30. Juli 2010 durchgeführten Leistungsabklärung und gemäss Bericht der RAD-Ärztin med. pract. L._ vom 6. August 2010 wurde sodann festgehalten, es könne dem Versicherten eine angepasste Arbeit vollzeitig mit Leistungsminderung von 10 bis 15 % zugemutet werden.
3.4.4 Aufgrund dieses medizinischen Verlaufs, den der behandelnde PD Dr. med. E._ und auch die beurteilenden RAD-Ärzte gleichermassen beschrieben, kann erst im Zeitpunkt des Aufenthaltes in der Klinik Y._ vom Entstehen einer Somatisierungsstörung ausgegangen werden bzw. von einem Befund, der sich somatisch nicht mehr erklären liess. Bis Mai 2010 war der Beschwerdeführer mit anderen Worten aufgrund seines Rückenleidens arbeitsunfähig. Ausgehend von einem Beginn der Wartezeit im Januar 2009 (<ref-law>, E. 3.4.3) war diese im Januar 2010 abgelaufen.
Von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit kann gemäss dem Bericht der Klinik Y._ erst im Mai 2010 ausgegangen werden und von einer zumutbaren ganztägigen leidensangepassten Tätigkeit laut den RAD-Ärzten erst im August 2010. In Anwendung von <ref-law> besteht somit grundsätzlich ein Rentenanspruch von März 2010 (sechs Monate nach der Anmeldung vom 8. September 2009; Art. 29 Abs. 1 a.A. IVG) bis und mit November 2010. Wegen <ref-law> (E. 1.1) kann auf einen Einkommensvergleich verzichtet werden; ein Anspruch auf die allein beantragte Viertelsrente während dieser befristeten Zeit ist ohne weiteres ausgewiesen.
4. Der Beschwerdeführer obsiegt teilweise. Dem Beschwerdeführer steht eine reduzierte Parteientschädigung zu (<ref-law>). Es rechtfertigt sich, die Gerichtskosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 31. August 2011, und die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 26. April 2011 werden aufgehoben, soweit diese für die Zeit von März 2010 bis und mit November 2010 den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Viertelsrente verneinen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'400.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. September 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Scartazzini | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Faits:
A. Le 12 juin 1997, X._ a déposé en Floride une requête de faillite volontaire. Y._ a été désigné syndic de la faillite et il a agi en cette qualité dans le cadre de plusieurs procès qui ont abouti, notamment, à trois jugements rendus par l'United States Bankruptcy Court, Southern District of Florida, Miami Division, le 23 septembre 1998, le 26 août 1999 et le 8 septembre 1999. Ces décisions se sont inscrites dans le cadre des opérations menées par Y._ pour identifier les biens de X._ et dans le cadre desquelles il a obtenu des jugements favorables.
Selon le jugement susmentionné du 23 septembre 1998, X._ était un important opérateur financier aux États-Unis d'Amérique, où il travaillait notamment avec une société de change E._. En octobre 1987, il a subi des pertes très importantes dues à l'effondrement de la bourse. Ensuite d'une sentence arbitrale de 1991 confirmée par un jugement new-yorkais de 1993, il s'est retrouvé débiteur de plus de 20'000'000 USD, envers E._ seulement ou envers divers créanciers.
Selon le jugement susmentionné du 23 septembre 1998, X._ était un important opérateur financier aux États-Unis d'Amérique, où il travaillait notamment avec une société de change E._. En octobre 1987, il a subi des pertes très importantes dues à l'effondrement de la bourse. Ensuite d'une sentence arbitrale de 1991 confirmée par un jugement new-yorkais de 1993, il s'est retrouvé débiteur de plus de 20'000'000 USD, envers E._ seulement ou envers divers créanciers.
B. En 1991, X._ a créé un trust "X._" à Jersey, ensuite domicilié à l'Île Maurice, qu'il aurait pourvu d'actifs estimés entre 4'000'000 et 7'000'000 USD. Les jugements susmentionnés du 26 août 1999 et du 8 septembre 1999 ordonnaient à X._ de remettre au syndic de la faillite l'entier des actifs du trust mauricien et de rendre des comptes complets et exhaustifs sur toutes les transactions effectuées dans le cadre de ce trust. X._ ne s'étant pas exécuté dans le délai fixé, puis prolongé, il a été condamné à une amende, puis incarcéré. Cette détention a été confirmée par un arrêt rendu le 23 janvier 2002 par la Cour d'appel des États-Unis pour le Onzième Circuit, qui a donné pour instruction à la Cour des faillites de reconsidérer l'incarcération de l'intéressé à intervalles réguliers.
B. En 1991, X._ a créé un trust "X._" à Jersey, ensuite domicilié à l'Île Maurice, qu'il aurait pourvu d'actifs estimés entre 4'000'000 et 7'000'000 USD. Les jugements susmentionnés du 26 août 1999 et du 8 septembre 1999 ordonnaient à X._ de remettre au syndic de la faillite l'entier des actifs du trust mauricien et de rendre des comptes complets et exhaustifs sur toutes les transactions effectuées dans le cadre de ce trust. X._ ne s'étant pas exécuté dans le délai fixé, puis prolongé, il a été condamné à une amende, puis incarcéré. Cette détention a été confirmée par un arrêt rendu le 23 janvier 2002 par la Cour d'appel des États-Unis pour le Onzième Circuit, qui a donné pour instruction à la Cour des faillites de reconsidérer l'incarcération de l'intéressé à intervalles réguliers.
C. Dans le cadre de sa mission tendant à réunir les actifs de X._, Y._ a fait mandater une société F._, agence privée d'enquêtes internationales, dont le président G._ a fait une déclaration écrite devant la High Court of Justice de Londres. Il ressort de cette déclaration que B._ Ltd aurait effectué un versement de 25'000 USD à l'avocat de X._; cette société avait comme directeur général A._ et comme actionnaire principal la société D._ Ltd; cette dernière était en outre le fiduciaire conjoint du trust mauricien créé en 1991 par X._. Ce rapport indique encore que A._ travaillerait en étroite collaboration avec un nommé H._, résidant à Londres et à l'Île Maurice, qui serait un autre trustee (fiduciaire) du trust mauricien. Le rapport relate enfin diverses opérations bancaires liant B._ Ltd et C._ Ltd, par des comptes auprès d'UBS SA à Lausanne et Fribourg et de banques londoniennes.
C. Dans le cadre de sa mission tendant à réunir les actifs de X._, Y._ a fait mandater une société F._, agence privée d'enquêtes internationales, dont le président G._ a fait une déclaration écrite devant la High Court of Justice de Londres. Il ressort de cette déclaration que B._ Ltd aurait effectué un versement de 25'000 USD à l'avocat de X._; cette société avait comme directeur général A._ et comme actionnaire principal la société D._ Ltd; cette dernière était en outre le fiduciaire conjoint du trust mauricien créé en 1991 par X._. Ce rapport indique encore que A._ travaillerait en étroite collaboration avec un nommé H._, résidant à Londres et à l'Île Maurice, qui serait un autre trustee (fiduciaire) du trust mauricien. Le rapport relate enfin diverses opérations bancaires liant B._ Ltd et C._ Ltd, par des comptes auprès d'UBS SA à Lausanne et Fribourg et de banques londoniennes.
D. Le 28 mars 2001, Y._ a saisi le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne d'une requête en reconnaissance de la faillite de X._ en Suisse. Cette requête a été rejetée par décision du 29 novembre 2001, pour le motif que le retrait des droits de X._ sur tous ses actifs et leur transmission au syndic de la faillite au profit de l'actif de la masse en faillite devait résulter de la décision désignant le syndic de la faillite; or le dossier ne comportait aucune trace écrite d'une décision pouvant être assimilée à un jugement de faillite susceptible d'être reconnu en Suisse.
D. Le 28 mars 2001, Y._ a saisi le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne d'une requête en reconnaissance de la faillite de X._ en Suisse. Cette requête a été rejetée par décision du 29 novembre 2001, pour le motif que le retrait des droits de X._ sur tous ses actifs et leur transmission au syndic de la faillite au profit de l'actif de la masse en faillite devait résulter de la décision désignant le syndic de la faillite; or le dossier ne comportait aucune trace écrite d'une décision pouvant être assimilée à un jugement de faillite susceptible d'être reconnu en Suisse.
E. Le 17 juin 2002, Y._ a déposé devant le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne une nouvelle requête en reconnaissance de la faillite de X._ en Suisse. A l'appui de cette requête, il a produit une décision de soutien en matière de faillite ("Order for relief in Bankruptcy") rendue le 11 juin 2002 dans la cause X._ par l'United States Bankruptcy Court, Southern District of Florida, Miami Division. Dans cette décision, le tribunal américain, constatant qu'il avait ouvert la procédure de faillite à l'encontre de X._ le 12 juin 1997 (à réception de la requête de faillite volontaire) et qu'il était compétent en la matière, a prononcé qu'une décision de soutien devait être rendue nunc pro tunc dès le 12 juin 1997. Il a attesté que X._ était en faillite et que ses biens devaient être rassemblés dans sa masse en faillite par un syndic ("trustee") désigné en la personne de Y._. Le tribunal américain a en outre autorisé Y._, en sa qualité de syndic, à exécuter cette décision de soutien en prenant toutes mesures juridiques utiles pour obtenir le rassemblement des biens du failli en faveur de la masse, au profit des créanciers, incluant tous biens qui pourraient être situés hors des États-Unis et/ou détenus par des tiers.
E. Le 17 juin 2002, Y._ a déposé devant le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne une nouvelle requête en reconnaissance de la faillite de X._ en Suisse. A l'appui de cette requête, il a produit une décision de soutien en matière de faillite ("Order for relief in Bankruptcy") rendue le 11 juin 2002 dans la cause X._ par l'United States Bankruptcy Court, Southern District of Florida, Miami Division. Dans cette décision, le tribunal américain, constatant qu'il avait ouvert la procédure de faillite à l'encontre de X._ le 12 juin 1997 (à réception de la requête de faillite volontaire) et qu'il était compétent en la matière, a prononcé qu'une décision de soutien devait être rendue nunc pro tunc dès le 12 juin 1997. Il a attesté que X._ était en faillite et que ses biens devaient être rassemblés dans sa masse en faillite par un syndic ("trustee") désigné en la personne de Y._. Le tribunal américain a en outre autorisé Y._, en sa qualité de syndic, à exécuter cette décision de soutien en prenant toutes mesures juridiques utiles pour obtenir le rassemblement des biens du failli en faveur de la masse, au profit des créanciers, incluant tous biens qui pourraient être situés hors des États-Unis et/ou détenus par des tiers.
F. Le 17 juin 2002, Y._ a également déposé une requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles. Par ordonnance de mesures provisionnelles rendue à l'issue de l'audience du 15 juillet 2002, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a préalablement admis l'intervention comme parties au procès de A._, B._ Ltd et C._ Ltd (I). Cela fait, il a ordonné à UBS SA, à Lausanne et à Fribourg, d'une part de bloquer tous avoirs déposés au nom ou en faveur de X._, D._ Ltd et H._ (II et III), et d'autre part de débloquer les avoirs déposés au nom ou en faveur de A._, B._ Ltd et C._ Ltd (IV et V).
Par arrêt du 20 février 2003, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours déposé par Y._ contre cette ordonnance. Celle-ci a été annulée en ce qui concerne D._ Ltd, la cause étant renvoyée au premier juge afin qu'il statue à nouveau sur la requête de mesures provisionnelles en tant qu'elle concernait cette société, et maintenue pour le surplus. La procédure provisionnelle est toujours pendante.
Par arrêt du 20 février 2003, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours déposé par Y._ contre cette ordonnance. Celle-ci a été annulée en ce qui concerne D._ Ltd, la cause étant renvoyée au premier juge afin qu'il statue à nouveau sur la requête de mesures provisionnelles en tant qu'elle concernait cette société, et maintenue pour le surplus. La procédure provisionnelle est toujours pendante.
G. Statuant sur le fond par jugement du 15 mai 2003, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a reconnu et déclaré exécutoire la décision précitée du 11 juin 2002 (I), a reconnu en Suisse la faillite de X._ (II) et a ouvert en Suisse la procédure de faillite ancillaire contre ce dernier, actuellement incarcéré dans une prison de Miami, portant sur l'ensemble de ses biens sis sur le territoire helvétique, et en particulier sur les biens du "X._ Family 1991 Intervivos Trust", en mains de quiconque (III).
G. Statuant sur le fond par jugement du 15 mai 2003, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a reconnu et déclaré exécutoire la décision précitée du 11 juin 2002 (I), a reconnu en Suisse la faillite de X._ (II) et a ouvert en Suisse la procédure de faillite ancillaire contre ce dernier, actuellement incarcéré dans une prison de Miami, portant sur l'ensemble de ses biens sis sur le territoire helvétique, et en particulier sur les biens du "X._ Family 1991 Intervivos Trust", en mains de quiconque (III).
H. Statuant par arrêt du 26 février 2004 sur recours de A._, B._ Ltd, à Dublin et à Fribourg, C._ Ltd et D._ Ltd, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement au fond du 15 mai 2003, en ce sens qu'elle en a réformulé le dispositif comme suit : "I.- La faillite de X._ est reconnue en Suisse; II.- Supprimé; III.- Une procédure de faillite ancillaire est ouverte en Suisse contre X._". La motivation de cet arrêt, dans ce qu'elle a d'utile à retenir pour l'examen du recours, est en bref la suivante :
H.a Aux termes de l'<ref-law>, une décision de faillite étrangère rendue dans l'État du domicile du débiteur est reconnue en Suisse à la réquisition de l'administration de la faillite ou d'un créancier (a) si la décision est exécutoire dans l'État où elle a été rendue, (b) s'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'<ref-law> et (c) si la réciprocité est accordée dans l'État où la décision a été rendue.
H.b Pour remplir toutes les conditions posées par la lettre a de cette disposition, la décision dont la reconnaissance est requise doit matériellement constituer une "décision de faillite étrangère". Selon la doctrine, pour déterminer si la décision en cause correspond à cette définition, il faut rechercher s'il y a une identité foncière entre l'institution étrangère et l'institution suisse. Pour qu'une décision de faillite étrangère soit considérée comme telle en Suisse, il faut au minimum d'une part que le débiteur perde le pouvoir de disposer de ses avoirs, et d'autre part que ces avoirs soient soumis à une mesure de liquidation forcée globale en faveur de tous les créanciers (Lembo/Jeanneret, La reconnaissance d'une faillite étrangère [art. 166 et ss. LDIP] : état des lieux et considérations pratiques, in SJ 2002 II 247 ss, p. 253 et les références citées).
En l'espèce, il y a lieu de déterminer si la décision du 11 juin 2002 constitue matériellement un prononcé de faillite dans la mesure où elle ne fait que constater qu'une procédure de faillite a été ouverte le 12 juin 1997 et que cette procédure est en cours. Alors que dans la précédente procédure de reconnaissance, le dossier ne comportait aucune trace écrite d'une décision relative au retrait des droits de X._ sur tous ses actifs et leur transmission au syndic de la faillite au profit de la masse active, une décision indiquant la désignation de Y._ comme syndic de la faillite a été produite dans la présente procédure et il convient dès lors d'admettre que le requérant Y._ a établi l'existence d'un jugement de faillite étranger pouvant être reconnu en Suisse. En outre, la décision du 11 juin 2002 constate expressément le dessaisissement du débiteur en faveur de la masse en faillite et au profit de ses créanciers. Enfin, cette décision a été rendue par le juge de la faillite qui constate la faillite, statue sur sa propre compétence et spécifie qu'elle est exécutoire. Les conditions posées par l'<ref-law> sont donc réalisées.
H.c C'est par ailleurs à tort que les recourants soutiennent qu'il n'y a pas d'intérêt à la reconnaissance de la faillite étrangère en Suisse, en l'absence de biens localisés en Suisse. En effet, le requérant Y._ soutient que de l'argent devant revenir à la masse en faillite se trouve sur des comptes en Suisse. Des mesures conservatoires ont été ordonnées afin de bloquer des avoirs en Suisse. A ce stade, la question de l'existence des biens n'est pas résolue de manière définitive et l'on ne saurait considérer d'emblée qu'il n'y a pas d'intérêt à ouvrir une faillite ancillaire en Suisse.
H.c C'est par ailleurs à tort que les recourants soutiennent qu'il n'y a pas d'intérêt à la reconnaissance de la faillite étrangère en Suisse, en l'absence de biens localisés en Suisse. En effet, le requérant Y._ soutient que de l'argent devant revenir à la masse en faillite se trouve sur des comptes en Suisse. Des mesures conservatoires ont été ordonnées afin de bloquer des avoirs en Suisse. A ce stade, la question de l'existence des biens n'est pas résolue de manière définitive et l'on ne saurait considérer d'emblée qu'il n'y a pas d'intérêt à ouvrir une faillite ancillaire en Suisse.
I. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, A._, B._ Ltd, à Dublin et à Fribourg, C._ Ltd et D._ Ltd concluent avec suite de dépens à l'annulation de cet arrêt.
Les recourants ont en outre requis l'octroi de l'effet suspensif, que le Président de la cour de céans, après avoir recueilli les déterminations de Y._, de X._ et de l'autorité cantonale à ce sujet, a accordé par ordonnance du 26 août 2004.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures sur le fond. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. D'après la jurisprudence, les décisions sur la reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers ne peuvent faire l'objet que d'un recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 let. a ou c OJ, suivant qu'est dénoncée une violation des <ref-law> ou celle d'une convention internationale (<ref-ruling> consid. 1 et les références citées). Cette solution vaut également en matière de reconnaissance des décisions de faillite rendues à l'étranger (<ref-ruling>, consid. 1 non publié; Berti, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 1996, n. 23 ad <ref-law>; Scyboz/Braconi, La reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in RFJ 1993 p. 215 ss, spéc. p. 217 s.). Le recours est dès lors recevable sous l'angle de l'art. 84 al. 2 OJ. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, il l'est également au regard des art. 89 al. 1 et 87 OJ.
1. D'après la jurisprudence, les décisions sur la reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers ne peuvent faire l'objet que d'un recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 let. a ou c OJ, suivant qu'est dénoncée une violation des <ref-law> ou celle d'une convention internationale (<ref-ruling> consid. 1 et les références citées). Cette solution vaut également en matière de reconnaissance des décisions de faillite rendues à l'étranger (<ref-ruling>, consid. 1 non publié; Berti, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 1996, n. 23 ad <ref-law>; Scyboz/Braconi, La reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in RFJ 1993 p. 215 ss, spéc. p. 217 s.). Le recours est dès lors recevable sous l'angle de l'art. 84 al. 2 OJ. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, il l'est également au regard des art. 89 al. 1 et 87 OJ.
2. 2.1 Les recourants soutiennent en premier lieu que l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire en considérant que la décision produite par le syndic de la faillite constitue matériellement une "décision de faillite étrangère" au sens de l'<ref-law> (cf. lettre H.b supra). Ils soutiennent que si le requérant, à l'appui de sa nouvelle requête de reconnaissance, a bien produit une décision le mentionnant formellement comme syndic de la faillite et a ainsi comblé la lacune qui avait conduit au rejet de sa première requête (cf. lettre D supra), il n'a toujours pas produit la décision de faillite du 12 juin 1997. La décision du 11 juin 2002 qu'il a produite ne constituerait pas une décision de faillite mais bien plutôt une attestation, qui ne permettrait pas de vérifier la régularité de la procédure et sa conformité avec l'ordre public matériel suisse et avec les principes fondamentaux du droit de procédure au sens de l'<ref-law>. En outre, elle ne permettrait pas d'établir que la procédure est destinée à désintéresser tous les créanciers du failli.
2.2 Ces griefs tombent à faux. La décision de soutien en matière de faillite ("Order for relief in Bankruptcy") rendue le 11 juin 2002 par l'United States Bankruptcy Court, Southern District of Florida, Miami Division ne constitue certes pas elle-même la décision prononçant la faillite dans la mesure où, comme l'a relevé l'autorité cantonale elle-même, elle ne fait que constater qu'une procédure de faillite a été ouverte le 12 juin 1997 et que cette procédure est en cours (cf. lettre H.b supra). Toutefois, cette décision émane du tribunal même qui a ouvert la procédure de faillite le 12 juin 1997 et qui constate sa propre compétence. En outre, elle constate expressément le dessaisissement du débiteur en faveur de la masse en faillite et au profit de ses créanciers. Enfin, cette décision atteste que la procédure de faillite a été ouverte le 12 juin 1997 sur la propre requête de faillite volontaire déposée le même jour par X._, de sorte que l'on ne discerne pas en quoi le prononcé de faillite lui-même pourrait être manifestement incompatible avec l'ordre public suisse au sens de l'<ref-law>. Au demeurant, X._ n'a pas recouru contre le jugement du 15 mai 2003 par lequel le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a reconnu sa faillite en Suisse et y a ouvert une procédure de faillite ancillaire. Dans ces conditions, l'autorité cantonale pouvait sans arbitraire admettre que le requérant Y._ avait établi l'existence d'une décision de faillite étrangère exécutoire au sens de l'<ref-law>.
2.2 Ces griefs tombent à faux. La décision de soutien en matière de faillite ("Order for relief in Bankruptcy") rendue le 11 juin 2002 par l'United States Bankruptcy Court, Southern District of Florida, Miami Division ne constitue certes pas elle-même la décision prononçant la faillite dans la mesure où, comme l'a relevé l'autorité cantonale elle-même, elle ne fait que constater qu'une procédure de faillite a été ouverte le 12 juin 1997 et que cette procédure est en cours (cf. lettre H.b supra). Toutefois, cette décision émane du tribunal même qui a ouvert la procédure de faillite le 12 juin 1997 et qui constate sa propre compétence. En outre, elle constate expressément le dessaisissement du débiteur en faveur de la masse en faillite et au profit de ses créanciers. Enfin, cette décision atteste que la procédure de faillite a été ouverte le 12 juin 1997 sur la propre requête de faillite volontaire déposée le même jour par X._, de sorte que l'on ne discerne pas en quoi le prononcé de faillite lui-même pourrait être manifestement incompatible avec l'ordre public suisse au sens de l'<ref-law>. Au demeurant, X._ n'a pas recouru contre le jugement du 15 mai 2003 par lequel le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a reconnu sa faillite en Suisse et y a ouvert une procédure de faillite ancillaire. Dans ces conditions, l'autorité cantonale pouvait sans arbitraire admettre que le requérant Y._ avait établi l'existence d'une décision de faillite étrangère exécutoire au sens de l'<ref-law>.
3. 3.1 Les recourants reprochent ensuite à l'autorité cantonale d'avoir apprécié de manière arbitraire les preuves liées à la légitimation active du syndic de la faillite. En effet, les juges cantonaux n'auraient pas tenu compte du paragraphe 546 du titre 11, chapitre V du "US Bankrutpcy Code", selon la lettre A duquel une action ou procédure selon les sections 544, 545, 548 ou 553 de ce titre ne peut pas être introduite après deux ans dès l'entrée en force du "Order for relief". Or en l'espèce, la faillite a été prononcée le 12 juin 1997, de sorte que le délai de péremption de deux ans était largement dépassé lorsque le syndic de la faillite a engagé la présente procédure de reconnaissance de la faillite.
3.2 En vertu de l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable que contre les décisions prises en dernière instance cantonale. Cette règle a pour conséquence que sont seuls recevables devant le Tribunal fédéral les moyens qui, pouvant l'être, ont été présentés à l'autorité cantonale de dernière instance (<ref-ruling> consid. 5a; 114 Ia 205 consid. 1a). La jurisprudence n'admet la recevabilité de moyens de droit nouveaux que si l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office; cette exception ne vaut cependant que pour les griefs qui ne se confondent pas avec l'arbitraire, et pour autant que le comportement du recourant soit conforme à la règle de la bonne foi (<ref-ruling> consid. 1a et les arrêts cités).
En l'espèce, les recourants n'invoquent que la prohibition de l'arbitraire (art. 9 Cst.), de sorte que leur grief se révèle irrecevable pour n'avoir pas été présenté à l'autorité cantonale de dernière instance alors qu'il aurait pu l'être.
En l'espèce, les recourants n'invoquent que la prohibition de l'arbitraire (art. 9 Cst.), de sorte que leur grief se révèle irrecevable pour n'avoir pas été présenté à l'autorité cantonale de dernière instance alors qu'il aurait pu l'être.
4. 4.1 Les recourants font enfin grief à l'autorité cantonale d'avoir retenu sans fondement, en l'absence de biens du failli localisés en Suisse, que l'intérêt à ouvrir une faillite ancillaire en Suisse était rempli. Selon les recourants, l'arrêt attaqué procéderait d'une appréciation arbitraire des preuves, et serait contraire à l'<ref-law>, dans la mesure où il considère qu'un intérêt à ouvrir une faillite ancillaire en Suisse ne peut être écarté d'emblée puisque des mesures conservatoires ont été ordonnées afin de bloquer des avoirs en Suisse et que la question de l'existence de biens du failli en Suisse n'est pas résolue de manière définitive (cf. lettre H.c supra). En effet, par ordonnance de mesures provisionnelles du 15 juillet 2002 (cf. lettre F supra), le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a levé le blocage ordonné sur les avoirs de A._, B._ Ltd et C._ Ltd pour le motif que le requérant Y._ n'avait pas rendu suffisamment vraisemblable l'existence de liens entre les précités et X._. Dès lors, il serait arbitraire de retenir que le requérant a rendu vraisemblable l'existence de biens du failli en Suisse au sens de l'<ref-law>.
4.2 Sous le titre marginal "compétence", l'<ref-law> dispose que la requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse. Il suffit que le requérant rende vraisemblable que des droits patrimoniaux du failli sont localisés au for du tribunal saisi (Berti, op. cit., n. 5 ad <ref-law> et les références citées; Gilliéron, Les dispositions de la nouvelle loi fédérale de droit international privé sur la faillite internationale, 1991, p. 73; Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd. 2001, n. 3 ad <ref-law>; Breitenstein, Internationales Insolvenzrecht der Schweiz und der Vereinigten Staaten, thèse Zurich 1989, p. 164). En effet, l'on ne saura si le failli est titulaire de droits patrimoniaux localisés en Suisse qu'une fois l'inventaire dressé après sommation par voie édictale aux tiers débiteurs et aux tiers détenteurs de s'annoncer (Gilliéron, op. cit., p. 73 s.). En outre, il peut y avoir intérêt à faire reconnaître en Suisse la décision de faillite étrangère même lorsqu'il ne se trouve aucun droit patrimonial sur sol helvétique, par exemple pour attaquer en Suisse un acte du débiteur soumis à action révocatoire (Gilliéron, op. cit., p. 73 note 191; Staehelin, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [art. 166 ff. IPRG], p. 108).
En l'espèce, il a été retenu dans le cadre des mesures provisionnelles que le requérant Y._ n'avait pas rendu l'existence de liens entre X._ et A._, B._ Ltd ainsi que C._ Ltd suffisamment vraisemblable pour justifier le blocage des avoirs de ces derniers, "mesure grave qui les entrave dans leurs activités et nuit assurément à leur réputation" (ordonnance de mesures provisionnelles du 15 juillet 2002, p. 9). Cela ne suffit pas pour autant pour taxer d'arbitraire l'admission d'un intérêt à faire reconnaître en Suisse la décision de faillite étrangère. En effet, si le blocage des avoirs déposés auprès d'UBS SA, à Lausanne et à Fribourg, a été levé à l'égard de A._, B._ Ltd et C._ Ltd, il a été maintenu à l'égard de X._ - qui n'a recouru ni contre les mesures provisionnelles, ni contre la reconnaissance de sa faillite en Suisse - et de H._, la procédure de mesures provisionnelles étant au surplus toujours pendante en ce qui concerne D._ Ltd (cf. lettre F supra). Dans ces conditions, il n'apparaît en tout cas pas arbitraire de considérer que le requérant Y._ a rendu suffisamment vraisemblable son intérêt à obtenir la reconnaissance en Suisse de la faillite de X._.
En l'espèce, il a été retenu dans le cadre des mesures provisionnelles que le requérant Y._ n'avait pas rendu l'existence de liens entre X._ et A._, B._ Ltd ainsi que C._ Ltd suffisamment vraisemblable pour justifier le blocage des avoirs de ces derniers, "mesure grave qui les entrave dans leurs activités et nuit assurément à leur réputation" (ordonnance de mesures provisionnelles du 15 juillet 2002, p. 9). Cela ne suffit pas pour autant pour taxer d'arbitraire l'admission d'un intérêt à faire reconnaître en Suisse la décision de faillite étrangère. En effet, si le blocage des avoirs déposés auprès d'UBS SA, à Lausanne et à Fribourg, a été levé à l'égard de A._, B._ Ltd et C._ Ltd, il a été maintenu à l'égard de X._ - qui n'a recouru ni contre les mesures provisionnelles, ni contre la reconnaissance de sa faillite en Suisse - et de H._, la procédure de mesures provisionnelles étant au surplus toujours pendante en ce qui concerne D._ Ltd (cf. lettre F supra). Dans ces conditions, il n'apparaît en tout cas pas arbitraire de considérer que le requérant Y._ a rendu suffisamment vraisemblable son intérêt à obtenir la reconnaissance en Suisse de la faillite de X._.
5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable (cf. consid. 3.2 supra). Partant, les recourants, qui succombent, supporteront les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7 OJ). Ils verseront en outre à l'intimé Y._ une indemnité de 500 fr. à titre de dépens pour les frais occasionnés par ses déterminations sur la requête d'effet suspensif (art. 159 al. 1 et 2 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimé X._, qui a adhéré à la requête d'effet suspensif. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Sont mis à la charge solidaire des recourants :
2.1 un émolument judiciaire de 5'000 fr.;
2.2 une indemnité de 500 fr. à verser à l'intimé Y._ à titre de dépens.
2.2 une indemnité de 500 fr. à verser à l'intimé Y._ à titre de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 19 octobre 2004
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['afea921b-850a-437a-842b-ff8fbbc8202a', '9106cbb9-f5ce-45a6-bde5-3a8a0eff4cb2', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '7cd68c11-d475-4140-8fc4-bd0adf66958e'] | ['e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
123d7690-bf45-434c-8e4c-588f2cfdfb81 | 2,014 | fr | Faits :
A.
A.a. Par ordonnnance du 4 février 2013, la Justice de paix du canton de X._ (Belgique) a désigné B._ en qualité d'administrateur provisoire des biens de A._ situés en Europe, ce à la requête de l'un de ses fils et en raison de son état de santé. Cette ordonnance a été déclarée exécutoire nonobstant tout recours. Le caractère exécutoire a été confirmé par ordonnance ampliative du 7 avril 2014.
A.b. Suite à la requête en exequatur déposée le 2 mai 2014 par B._, le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance) a reconnu et déclaré exécutoire en Suisse l'ordonnance susmentionnée par jugement du 3 juillet 2014.
B.
B.a. Par acte du 18 juillet 2014, A._ a formé un recours contre cette décision par-devant la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: Cour de justice), concluant principalement à ce que le jugement entrepris soit réformé en ce sens que la requête de reconnaissance et d'exequatur de l'ordonnance du 4 février 2013 soit rejetée et, subsidiairement, à ce que ce jugement soit annulé et la cause renvoyée à l'instance précédente afin qu'elle procède à de nouveaux débats et qu'un nouveau jugement soit rendu. Il a en outre sollicité que l'effet suspensif soit attribué à son recours.
B.b. Par décision du 22 juillet 2014, la Cour de justice a rejeté la requête d'effet suspensif.
C.
Par acte du 22 août 2014, A._ forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cette décision. Il conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens que l'effet suspensif soit attribué à son recours et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, il invoque une violation de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), de sa liberté personnelle (art. 10 Cst.), une atteinte à sa sphère privée (art. 13 Cst.), ainsi qu'une application arbitraire de l'<ref-law>.
Des déterminations n'ont pas été requises. | Considérant en droit :
1.
La décision querellée refuse de suspendre le caractère exécutoire d'un jugement reconnaissant et déclarant lui-même exécutoire une décision étrangère désignant au recourant un administrateur provisoire pour ses biens situés en Europe. Il s'agit là d'une décision incidente prise en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil (art. 72 al. 2 let. b ch. 6 LTF).
Hormis les décisions mentionnées à l'<ref-law>, une décision préjudicielle ou incidente peut être entreprise immédiatement si elle peut causer un préjudice irréparable (<ref-law>) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). En l'occurrence, la question de savoir si l'arrêt entrepris est susceptible de causer au recourant un dommage irréparable peut rester ouverte dans la mesure où le recours doit, quoi qu'il en soit, être rejeté pour les motifs exposés ci-dessous (cf. infra consid. 3).
L'autorité cantonale n'a pas statué sur recours mais en qualité d'instance cantonale unique sur l'effet suspensif requis dans le cadre d'une procédure d'appel; le recours en matière civile est cependant admissible en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2.2).
Interjeté en temps utile par une partie qui a succombé dans ses conclusions en instance cantonale, contre une décision rendue dans une contestation de nature non pécuniaire, le recours est également recevable au regard des art. 100 al. 1, 76 et 74 al. 1 LTF.
2.
2.1. La décision refusant l'effet suspensif, comme celle d'exécution provisoire, et celle de retrait ou d'octroi de l'effet suspensif (<ref-ruling> consid. 2 et les références), est une décision de mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law>, de sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation (<ref-law>), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.3.1; <ref-ruling> consid. 1.4). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 2).
Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi manifestement insoutenable (<ref-ruling> consid. 3 et les références citées). L'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait concevable, voire préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de cette décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1).
3.
3.1. En l'espèce le recourant avait sollicité l'octroi de l'effet suspensif à son recours invoquant que l'intimé était déjà entré en contact avec les établissements bancaires suisses dans lesquels il possède des fonds afin d'obtenir des informations financières à son égard. Il a ensuite invoqué un risque de subir un préjudice difficilement réparable car ses fonds pouvaient être transférés à l'étranger contre sa volonté et leur recouvrement engendrerait une procédure longue et coûteuse. Il a également soulevé qu'il n'y avait aucune urgence à faire reconnaître l'ordonnance instituant une administration provisoire de ses biens, puisque ses fonds étaient en sécurité dans les banques suisses.
3.2. L'autorité cantonale a rejeté la requête d'effet suspensif au motif qu'aucun effet dommageable difficilement réparable ne pouvait être retenu, précisant en outre que le recours ne présentait aucun état de fait et que la motivation était "pour le moins succinte".
4.
En l'espèce, le recourant s'applique à démontrer qu'il risque de subir un préjudice irréparable si son recours contre le jugement de reconnaissance et d'exequatur du Tribunal de première instance du 3 juillet 2014 n'est pas muni de l'effet suspensif. Il ne requiert toutefois pas l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre de la procédure fédérale. Il soutient ainsi que l'intimé aurait requis des informations financières sensibles auprès des banques suisses dans lesquelles il détient des fonds et que ces informations seraient protégées par le secret bancaire. Il affirme que si l'effet suspensif n'était pas attribué à son recours cantonal, l'intimé pourrait effectivement avoir accès à ces informations. Une fois ces données sensibles portées à sa connaissance, rien ne permettrait de rétablir la situation initiale s'il obtenait ensuite gain de cause au fond dans le cadre de son recours contre la décision de reconnaissance et d'exequatur. A la lecture de son recours du 18 juillet 2014 devant la Cour de justice, on s'aperçoit toutefois que le recourant n'a pas fait état de ce risque, se contentant de relever que les fonds qu'il possède dans des banques suisses pourraient être transférés à l'étranger contre sa volonté si l'effet suspensif ne lui était pas accordé et qu'il n'y avait de surcroît aucune urgence à faire reconnaître l'ordonnance instituant une administration provisoire. Il ne saurait dès lors faire grief à l'autorité cantonale d'avoir fait preuve d'arbitraire dans l'application de l'<ref-law> en refusant d'admettre l'existence d'un "effet dommageable difficilement réparable" pour ce motif. Il n'expose pas plus avant pour quel motif l'intimé, qui s'est jusqu'alors contenté de requérir des informations sur les biens dont il a été nommé administrateur, envisagerait de transférer ces fonds à l'étranger. Enfin, en tant que le recourant fait valoir qu'il n'y avait aucune urgence à faire reconnaître l'ordonnance instituant une administration provisoire de ses biens, cette argumentation est sans pertinence. On ne perçoit en effet pas pourquoi le fait que la reconnaissance et l'exécution d'une décision étrangère ne présente pas un caractère urgent devrait avoir une incidence sur le refus d'octroyer l'effet suspensif au recours dirigé contre cette décision.
Le recourant soutient que la question de la reconnaissance en Suisse de l'ordonnance rendue le 4 février 2013 par les autorités belges a également été soulevée dans une procédure pendante depuis le mois d'octobre 2013 devant le Tribunal d'appel du canton de Bâle-ville. Il semble inférer de l'attitude de la partie adverse qui aurait omis d'informer le Tribunal de première instance de l'existence de cette procédure parallèle, que la décision rendue ensuite d'un tel comportement serait forcément arbitraire. Cette question n'a toutefois pas d'incidence sur l'octroi de l'effet suspensif, n'a d'ailleurs pas été soulevée dans ce cadre par le recourant devant l'instance inférieure et devra être traitée lors de l'examen du recours contre la décision de reconnaissance et d'exécution du 3 juillet 2014.
Enfin, le recourant fait valoir que le refus d'octroyer l'effet suspensif à son recours permettrait à l'intimé de violer sa garantie à la propriété, ainsi que de porter atteinte à sa liberté personnelle et à sa sphère privée. Il en va selon lui de même de l'autorité cantonale en tant qu'elle n'aurait pas empêché de telles violations par l'octroi de l'effet suspensif. Ce grief, bien que soulevé, n'est pas motivé, et est par conséquent irrecevable (cf. consid. 2.1 supra ).
5.
Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé, une réponse n'ayant pas été requise (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 10 octobre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Hildbrand | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['685a4107-d810-4415-b78f-7a21fd2ea208', '5a5cc439-d0fe-4bc2-b5c8-3cc3324f3e86', 'e7dcfcee-210f-4e42-8d95-c4ef2a4e20de', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
123db2e5-6cde-4763-89e7-3b5a93c993d5 | 2,000 | fr | A.- Le 18 février 1997, la Bourse suisse a fait part au Procureur général du canton de Genève des soupçons qu'elle avait conçus quant à la commission d'un délit d'initiés à Genève, en relation avec la cession, par le groupe allemand Hoechst, de sa division des spécialités chimiques au groupe suisse Clariant, annoncée publiquement le 10 décembre 1996.
Le Procureur général a ordonné l'ouverture d'une information pénale.
Dans le cadre de cette procédure, le Juge d'instruction du canton de Genève a ordonné, le 10 décembre 1997, la saisie d'un compte ouvert auprès de la Banque X._ (ci-après: la Banque) et la remise de la documentation y relative.
Le 12 décembre 1997, la Banque a remis au Juge d'instruction la documentation relative au compte n°xxx, dont C._, ressortissant espagnol domicilié à Barcelone, est le titulaire. La Banque a confirmé le blocage d'un montant de 712'125 fr.
Le Juge d'instruction a ordonné plusieurs mesures d'investigation, dont l'audition de témoins, l'apport de pièces complémentaires et une expertise.
Le 12 octobre 1999, il a inculpé C._ d'exploitation de la connaissance de faits confidentiels au sens de l'<ref-law>.
Le 14 juillet 2000, le Juge d'instruction a rédigé une demande d'entraide judiciaire qu'il envisageait d'adresser aux autorités espagnoles pour les besoins de sa procédure.
Cette demande indique que C._ avait procédé, entre le 9 et 11 décembre 1996, à des achats et ventes de titres de Clariant. Par cette opération, C._, soupçonné d'avoir exploité un fait alors confidentiel, aurait réalisé un bénéfice de 712'125 fr., pour une mise de fonds de 19'125 fr. Cette opération aurait été réalisée par l'entremise de la Banque, auprès de la laquelle C._ détenait un compte.
Le 17 août 2000, le Juge d'instruction a communiqué à C._ une copie de la demande qu'il s'apprêtait à communiquer aux autorités espagnoles. Il a invité C._ à lui soumettre, dans un délai expirant le 4 septembre 2000, des propositions quant à d'éventuelles mesures complémentaires àrequérir.
Par arrêt du 11 septembre 2000, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable, au regard de l'art. 84 OJ, le recours de droit public formé par C._ contre la prise de position du 17 août 2000 (procédure 1P.513/2000).
B.- Le 21 septembre 2000, C._ s'est adressé au Juge d'instruction pour lui demander de renoncer à la demande d'entraide judiciaire; pour le cas où le Juge d'instruction décidait de la maintenir, il a requis que soit supprimée toute référence au compte ouvert auprès de la Banque.
Le 26 septembre 2000, le Juge d'instruction a confirmé à C._ son intention de présenter la demande d'entraide à l'Espagne. Pour le surplus, la référence au compte bancaire était nécessaire, à peine de "tronquer l'état de fait adressé à l'autorité requise".
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, C._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 26 septembre 2000 et de renvoyer la cause au Juge d'instruction pour qu'il statue dans le sens des considérants. Il invoque les art. 9 et 29 Cst. , ainsi que le principe de la proportionnalité. Il requiert l'effet suspensif.
L'effet suspensif a été accordé à titre superprovisoire, le 4 octobre 2000.
Le Juge d'instruction se rapporte à justice pour ce qui concerne la demande d'effet suspensif et propose le rejet du recours.
Le Procureur général ne s'oppose pas à la demande d'effet suspensif. A titre principal, il conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Invité à répliquer, le recourant a maintenu ses conclusions. | Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 83, 207 consid. 1 p. 209; <ref-ruling> consid. 1a p. 254, 412 consid. 1a p. 414; <ref-ruling> consid. 1a p. 299, et les arrêts cités).
a) La voie du recours de droit public, empruntée en l'occurrence, est ouverte (cf. arrêt du 11 septembre 2000, précité, consid. 1a).
b) Le courrier du 26 septembre 2000 manifeste la volonté irrévocable du Juge d'instruction de requérir l'entraide judiciaire internationale à un Etat étranger - en l'occurrence, le Royaume d'Espagne. Partant, elle constitue une décision attaquable au sens de l'art. 84 al. 2 OJ.
c) Le recours de droit public ne peut être dirigé que contre des décisions cantonales de dernière instance (art. 86 al. 1 OJ). La notion de moyen de droit cantonal est large; elle comprend non seulement les voies de recours ordinaires et extraordinaires, mais aussi, d'une façon générale, toutes les voies de droit qui sont ouvertes au recourant afin de faire disparaître le préjudice juridique allégué et qui sont de nature à obliger l'autorité saisie à statuer (<ref-ruling> consid. 1a p. 62 et les arrêts cités).
La décision attaquée est fondée sur l'<ref-law> gen. Elle peut faire l'objet d'un recours à la Chambre d'accusation, après la communication du dossier au Procureur général (<ref-law> gen. a contrario), soit après la clôture de l'instruction préparatoire (<ref-law> gen.). Celle-ci n'est en l'espèce pas terminée; le recours à la Chambre d'accusation n'était pas recevable en l'occurrence, ce que confirme aussi le fait que le Juge d'instruction n'a pas indiqué cette voie de droit dans sa décision (cf. <ref-law> gen.). Le recours est ainsi recevable au regard de l'art. 86 OJ.
d) Selon l'art. 87 OJ dans sa teneur du 8 octobre 1999, entrée en vigueur le 1er mars 2000 (RO 2000 p. 416-418), le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (al. 1); le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un dommage irréparable (al. 2); lorsque le recours de droit public n'est pas recevable selon l'alinéa 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale (al. 3). La novelle du 8 octobre 1999 a pour effet d'étendre le champ d'application de l'art. 87 OJ à tous les recours de droit public formés contre des décisions préjudicielles et incidentes, alors que l'ancien art. 87 OJ s'appliquait uniquement aux recours formés pour la violation de l'art. 4 aCst. (Message du 11 août 1999, FF 1999 p. 7145, p. 7160).
La décision attaquée, portant sur une mesure d'instruction, est de nature incidente (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 327; <ref-ruling> consid. 1a/aa p. 41; <ref-ruling> consid. 1b p. 372, et les arrêts cités). Il reste à examiner si elle cause au recourant un dommage irréparable, par quoi on entend uniquement le dommage juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (<ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 1a/bb p. 42; <ref-ruling> consid. 3, p. 249, 396 consid. 1 p. 398, et les arrêts cités).
On peut hésiter sur l'existence d'un tel dommage.
D'un côté, il faut prendre en compte le fait qu'au terme de l'instruction préparatoire, le recourant serait habilité à entreprendre la décision attaquée devant la Chambre d'accusation.
Si le recourant devait succomber à cette procédure, resterait ouverte la voie du recours de droit public (art. 87 al. 3 OJ). Le recourant disposerait ainsi des moyens de faire réparer le dommage que pourrait lui causer l'exécution de la décision attaquée, à un stade ultérieur de la procédure. D'un autre côté, la communication de la demande aurait pour effet de porter à la connaissance des autorités espagnoles des faits sur la base desquels celles-ci pourraient ouvrir une procédure, pénale ou administrative, contre le recourant. Une éventuelle annulation après coup de la décision attaquée pourrait ne pas suffire pour guérir le dommage que pourrait subir le recourant (cf. l'arrêt non publié M. du 30 janvier 1991, consid. 2b). Le point souffre de rester indécis en l'espèce, le recours étant de toute manière irrecevable pour un autre motif.
e) Le recourant invoque l'art. 9 Cst. prohibant l'arbitraire et l'art. 29 Cst. garantissant un procès équitable, ainsi que le principe de la proportionnalité. Le seul fait d'invoquer l'art. 9 Cst. ne suffit pas pour fonder la qualité pour agir au regard de l'art. 88 OJ (<ref-ruling>).
Quant au grief tiré de l'art. 29 Cst. , il se confond, tel qu'il est formulé, avec la violation du principe de la proportionnalité.
Or, si celui-ci est mis en oeuvre pour contrôler le respect de certains droits constitutionnels, il ne constitue pas pour autant un droit constitutionnel en soi; partant, il ne peut être invoqué dans le recours de droit public indépendamment de tout droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2b p. 163; <ref-ruling> consid. 3e p. 45; <ref-ruling> consid. 2e/ee p. 287/288).
Il n'y a pas lieu d'entrer en matière.
f) A cela s'ajoute que la conclusion subsidiaire du recours, tendant au renvoi de la cause au Juge d'instruction pour nouvelle décision au sens des considérants, est incompatible avec la nature cassatoire du recours de droit public, partant irrecevable (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 107; <ref-ruling> consid. 5a p. 96; <ref-ruling> consid. 4a p. 332, et les arrêts cités).
2.- Supposé recevable, le recours aurait dû être rejeté.
a) A teneur de l'<ref-law>, les autorités suisses ne peuvent adresser à l'Etat étranger une demande à laquelle elles ne pourraient donner suite en application de la loi. Cette dernière formulation est trop restrictive en tant qu'elle vise uniquement l'EIMP. Elle doit être comprise en ce sens que la Suisse, comme Etat requérant, ne peut demander l'entraide dans un cas où elle-même, comme Etat requis, ne pourrait l'accorder au regard de l'ensemble des dispositions applicables, qu'elles ressortissent au droit international ou au droit interne (Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, 1999, n° 255 n. 996), pour autant, naturellement, que ces dernières soient applicables en l'espèce.
b) Sur le fond, le recourant redoute que les autorités espagnoles, apprenant l'existence du compte ouvert auprès de la Banque et l'opération à raison de laquelle il est poursuivi en Suisse, ouvrent contre lui une procédure fiscale.
C'est la raison pour laquelle il réclame que ces faits ne soient pas évoqués à l'appui de la demande d'entraide que le Juge d'instruction a décidé d'adresser aux autorités espagnoles.
La demande suisse doit respecter les conditions de forme posées par l'<ref-law> (cf. <ref-law> et 11 al. 1 OEIMP), correspondant à l'art. 14 CEEJ. La demande d'entraide doit indiquer l'organe dont elle émane et le cas échéant, l'autorité pénale compétente (art. 14 al. 1 let. a CEEJ et 28 al. 2 let. a EIMP); son objet et ses motifs (art. 14 al. 1 let. b CEEJ et 28 al. 2 let. b EIMP); la qualification juridique des faits (art. 14 al. 2 CEEJ et 28 al. 2 let. c EIMP); la désignation aussi précise et complète que possible de la personne poursuivie (art. 14 al. 1 let. c CEEJ et 28 al. 2 let. d EIMP). L'autorité suisse doit indiquer les éléments fondant ses soupçons qu'une infraction a été commise, de manière à permettre à l'Etat requérant de vérifier que la demande est nécessaire pour la poursuite pénale ouverte en Suisse et qu'il n'existe pas de motifs justifiant de refuser sa coopération. L'autorité suisse est tenue de faire de l'affaire un exposé prudent, en se limitant à ce qui paraît essentiel pour la compréhension de sa démarche (arrêts non publiés R. du 7 novembre 1996, reproduit in: SJ 1997 p.
193 ss, consid. 3c/cc, et M. du 30 janvier 1991).
La demande du 14 juillet 2000 décrit les opérations suspectes laissant supposer la commission d'un délit d'initiés.
L'indication (sans autre précision) du compte ouvert auprès de la Banque est à cet égard indispensable pour comprendre le déroulement des faits et pour vérifier l'existence d'un for à Genève. Contrairement à ce qu'affirme le recourant sans autre démonstration, on ne voit pas comment le Juge d'instruction aurait pu passer sous silence l'existence du compte, ainsi que le lien entre ce compte et l'opération suspecte, sans risquer de voir la demande rejetée, faute d'être motivée de manière suffisante au regard de l'art. 14 CEEJ (cf. arrêt R., précité, consid. 3d et 4b).
Le Juge d'instruction évoque le fait que le recourant aurait affirmé, à sa décharge, avoir tiré les informations nécessaires à l'opération litigieuse de conseils reçus d'employés de la banque S._ dont il a cependant refusé de dévoiler l'identité, ainsi que de la consultation d'une annonce parue dans le journal "La Vanguardia". La demande tend à la perquisition des locaux privés et professionnels du recourant en Espagne, en vue d'identifier les personnes qui l'auraient conseillé, et de mettre la main sur toute trace écrite de l'opération en question. Le Juge d'instruction a également demandé l'apport de toutes les informations publiées dans les colonnes de "La Vanguardia" entre juin 1996 et mars 1997. Ces mesures se trouvent dans un rapport direct avec les faits pour lesquels la procédure pénale a été ouverte en Suisse et répond aux besoins de celle-ci. La position du recourant qui s'oppose à la demande peut paraître déconcertante, puisque les éléments que le Juge d'instruction cherche à élucider devraient, si elle est vraie, confirmer la thèse du recourant qui conteste les accusations portées contre lui.
c) Le recourant semble vouloir se prévaloir du principe de la spécialité, qui découle de l'<ref-law> et de la réserve faite par la Suisse à l'art. 2 let. b CEEJ.
Selon ce principe, les renseignements transmis par la Suisse comme Etat requis ne peuvent, dans l'Etat requérant, ni être utilisés aux fins d'investigation, ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l'entraide est exclue, soit notamment pour la répression d'infractions politiques, militaires ou fiscales (<ref-law> et 2 let. a CEEJ; <ref-ruling> consid. 4b p. 187; <ref-ruling> consid. 7c/bb p. 137/138; <ref-ruling> consid. 8 p. 376/377; <ref-ruling> consid. 3b p. 177; <ref-ruling> consid. 4a p. 269-271). Au regard de l'<ref-law>, les autorités suisses doivent veiller à ne pas fournir à l'Etat requis, dans l'exposé de la demande ou dans ses annexes, des éléments permettant aux autorités de l'Etat requis d'ouvrir une procédure à raison de faits pour lesquels la Suisse n'accorderait pas l'entraide, si elle lui était demandée (arrêt R., précité, consid. 3c/cc). Cette clause, qui tend notamment à protéger les droits fondamentaux de la personne poursuivie à l'étranger (cf. <ref-law>), n'a cependant pas pour effet de rendre opposable le principe de la spécialité, comme tel, aux autorités de l'Etat requis (arrêt R., précité). Il ne paraît guère concevable que l'autorité suisse adresse une demande d'entraide judiciaire à un Etat étranger sous la condition que celui-ci, sur le vu des informations contenues dans la demande d'entraide conformément à l'art. 14 CEEJ, renonce d'emblée et inconditionnellement à ouvrir une procédure, pénale ou administrative, relevant de sa compétence. Une telle possibilité n'est pas prévue par le traité, auquel le droit interne ne saurait déroger.
En outre, le Juge d'instruction a pris la précaution de rédiger sa demande de manière suffisamment prudente (consid. 2b ci-dessus) pour limiter le risque redouté par le recourant.
Pour le surplus, il n'y a pas lieu d'admettre que l'on se trouverait en présence du cas où la demande, visant uniquement à éluder les règles applicables à une demande étrangère, constituerait un abus de droit manifeste (cf. arrêt R., précité, consid. 3c/cc; Zimmermann, op. cit. , n° 239). Enfin, il va de soi que si, sur le vu des informations contenues dans la demande du 14 juillet 2000, les autorités espagnoles ouvraient une procédure pénale contre le recourant et demandaient à la Suisse sa coopération, celle-ci ne serait accordée que dans le respect du principe de la spécialité.
3.- Le recours doit ainsi être rejeté en tant qu'il est recevable. Les frais en sont mis à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Le prononcé de l'arrêt prive la demande d'effet suspensif de son objet. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours en tant qu'il est recevable.
2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 5000 fr.
3. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
4. Communique le présent arrêt en copie aux parties, au Procureur général et au Juge d'instruction du canton de Genève.
_
Lausanne, le 7 novembre 2000 ZIR/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', 'bfcc6af7-1621-4454-a068-cca80cc1d532', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', 'a966762b-f265-4ffe-995b-2e23b41adc39', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', '06074c86-769b-4a9c-845a-3cf4e04e4895', '1184a964-c6de-4149-9159-4b55baa5e336', 'c88ede60-fc00-470f-82ad-1b393ce6bdec', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', 'ee6ec6cd-6412-4d2b-9298-a09a6388f75c', 'b7739dae-aadc-42df-893f-75ce75e05e86', 'df1068ab-fa14-42e4-a02c-6ff37ff6e3a0', 'bb587ff8-337a-492c-a569-b88469366eb4'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '2e582190-3da5-45ba-bbe4-7649d5398c49', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '68cb3e5c-bc19-4b80-8ff4-f3df61b8a13e', '4d01876e-579d-48ad-83c1-720bb1e15675', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
123f3103-ed09-4d37-8bd1-3deb209a723a | 2,014 | fr | Faits:
A.
X._, né en 1957, a obtenu le brevet pour l'enseignement dans les écoles primaires du canton de Berne en xxxx. En xxxx le canton de Neuchâtel lui a délivré un diplôme de maître de l'enseignement spécialisé. Après avoir enseigné à l'école primaire de A._, il a été engagé fin xxxx comme enseignant par la Commission d'école de la commune de B._, en dernier lieu pour une durée indéterminée, puis en tant qu'enseignant spécialisé par la Commission des écoles de C._ et la Commission de l'école secondaire de D._, pour une durée déterminée jusqu'au xxxx.
Le 27 avril 2009, lors d'une perquisition domiciliaire, la police cantonale bernoise a trouvé chez l'intéressé des données électroniques comportant de la pornographie infantile, de sorte qu'une procédure pénale a été ouverte à son encontre. Lors de celle-ci, il est notamment apparu que l'intéressé s'était abonné à des sites internet proposant des images d'enfants nus et avait consulté ces sites presque quotidiennement pendant la période d'abonnement, en sachant que cela était interdit. Il avait ainsi en sa possession au moins 1'000 images pédopornographiques. Ses mobiles étaient d'assouvir des pulsions sexuelles, ainsi qu'une curiosité malsaine. Il avait en outre reconnu qu'il pouvait éprouver de l'excitation sexuelle devant des images d'enfants nus et admis s'être parfois masturbé devant elles. Son comportement s'était étendu sur plusieurs années.
Par décision du 20 avril 2010, la Commission d'école de B._ a résilié ses rapports de service avec effet au 31 juillet 2010. Cette décision est entrée en force suite au prononcé, non contesté, du Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française (ci-après: le Tribunal administratif), du 10 avril 2012. Par la suite, X._ a encore effectué divers remplacements dans d'autres écoles primaires.
Dans un jugement du 20 avril 2011, le Président du Tribunal régional Jura bernois-Seeland a condamné l'intéressé à une peine pécuniaire de 36 jours-amende à 170 fr. avec sursis pendant deux ans et à une amende de 1'530 fr. pour pornographie (ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants). Sur appel du Ministère public, ce jugement a été confirmé le 6 septembre 2012 par la Cour suprême du canton de Berne.
Dans le cadre d'une procédure administrative relative au retrait du droit d'enseigner ouverte par la Direction de l'instruction publique du canton de Berne (ci-après: la Direction), une expertise psychiatrique a été établie le 22 mars 2012 par le "Forensisch-Psychiatrischer Dienst" de l'Université de Berne. Les experts ont en particulier retenu que la probabilité d'une nouvelle utilisation de la pornographie illicite par l'intéressé devait être qualifiée de peu élevée et celle d'abus sur des enfants d'encore plus faible ou d'infime. Ces mêmes spécialistes n'ont toutefois pas pu exclure définitivement tout risque d'une nouvelle infraction et ont constaté que seule une psychothérapie abordant l'ensemble des problématiques psychiques présentes serait à même de diminuer ce risque. Ils ont évalué la durée de la thérapie de six mois à une année.
X._ a débuté une thérapie, de son propre chef, le 29 février 2012. Dans un rapport du 30 mars 2013, sa psychiatre traitante a reconnu que le traitement instauré était de longue haleine, qu'il évoluait favorablement dans le sens d'un meilleur contrôle des pulsions à l'origine du comportement illicite, mais qu'il n'était pas clos à cette date. Elle a toutefois estimé que le risque de rechute était nul depuis la fin de l'automne 2012 et que le traitement devait durer encore environ un ou deux ans.
B.
Par décision du 5 septembre 2012, la Direction a retiré à X._ son droit d'enseigner jusqu'à l'aboutissement de la thérapie, mais au moins durant trois ans. Elle a par ailleurs requis de celui-ci qu'il lui remette les originaux de son brevet d'instituteur et de son diplôme de maître de l'enseignement spécialisé dans les 30 jours suivant la notification de la décision. Elle a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. L'intéressé a contesté ce prononcé devant le Tribunal administratif.
Après avoir débouté l'intéressé d'une requête tendant à la restitution de l'effet suspensif par jugement incident du 5 novembre 2012, le Tribunal administratif a rejeté le recours, pour le surplus, par jugement du 26 août 2013. Il a considéré en substance que la mesure prononcée par la Direction reposait sur une base légale suffisante et qu'il existait un intérêt public majeur à tenir le recourant éloigné de l'enseignement. A ce propos, le Tribunal administratif a tenu compte des bonnes chances de guérison, mais constaté que la thérapie était toujours en cours et que cela ne permettait pas de conclure à une guérison définitive de l'intéressé. Il a finalement jugé que la mesure était proportionnée, dès lors qu'il ne s'agissait pas d'une interdiction générale d'enseigner et que de nombreuses activités demeuraient encore ouvertes. S'agissant du retrait des originaux du diplôme et brevet de X._, les juges cantonaux ont en particulier estimé que cette mesure était à même de garantir le but poursuivi.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande en substance du Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 26 août 2013 et de renvoyer la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision. Il se plaint d'une violation des art. 5, 27 et 36 Cst.
La Direction a renoncé à soumettre une prise de position, alors que le Tribunal administratif, de manière générale, se réfère à l'arrêt attaqué. X._, dans des observations finales, confirme ses conclusions. | Considérant en droit:
1.
Le jugement attaqué est une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (<ref-law>) ne tombant pas sous le coup des exceptions de l'<ref-law>. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte. Déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par le destinataire de l'acte attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification, de sorte qu'il faut lui reconnaître la qualité pour recourir (<ref-law>), le recours en matière de droit public est recevable.
2.
2.1. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté (cf. <ref-law>). Les documents postérieurs au jugement entrepris, remis le 31 janvier 2014 par le recourant, sont des moyens de preuve nouveaux et par conséquent irrecevables. Quant aux autres documents, relatifs à des faits non retenus par l'instance précédente, ceux-ci sont irrecevables (cf. consid. 2.2 ci-dessous).
2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. <ref-law>). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>), ce que la partie recourante doit démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.). La notion de "manifestement inexacte" correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 450).
Par conséquent, et même si le recourant affirme se référer intégralement aux faits retenus par l'instance précédente, en tant que celui-ci avance des éléments de fait ne ressortant pas du jugement attaqué, notamment en relation avec de vaines recherches de travail, sans exposer en quoi les conditions qui viennent d'être rappelées seraient réunies, il n'en sera pas tenu compte.
3.
Le recourant invoque une violation des art. 5, 27 et 36 Cst. Il estime que la persistance du suivi psychothérapeutique ne signifie pas qu'un risque de récidive existe et qu'il soit nécessaire de lui retirer son droit d'enseigner. Il se plaint donc de violation de sa liberté économique, puisque l'accès à une activité d'enseignant dans le secteur public n'est plus possible, alors que l'enseignement dans le secteur privé est rendu très difficile, voire impossible. S'il ne conteste pas l'existence d'une base légale et d'un intérêt public prépondérant pour permettre une restriction de sa liberté, il estime toutefois que la mesure prononcée par la Direction, confirmée par le Tribunal administratif, viole le principe de la proportionnalité. En effet, dès lors que les experts ont évalué la durée de la thérapie nécessaire de six mois à une année et que sa psychiatre traitante a considéré que le risque de récidive était nul depuis l'automne 2012, l'interdiction d'enseigner est disproportionnée puisqu'elle sera levée au plus tôt en septembre 2015. Il est d'avis qu'une mesure portant moins atteinte à ses intérêts pourrait être prononcée. En outre, il soutient que l'obligation qui lui a été faite de remettre les originaux de ses diplômes viole non seulement sa liberté économique, mais également le principe de la légalité. Le recourant relève à ce propos que la base légale sur laquelle le Tribunal administratif s'est fondé ne prévoit pas le retrait du diplôme en tant que tel, mais uniquement le retrait du droit d'enseigner.
Le présent litige porte donc tout d'abord sur la question de savoir si la liberté économique du recourant a été restreinte par la mesure de retrait du droit d'enseigner et, le cas échéant, si cette restriction était fondée sur une base légale suffisante, justifiée par un intérêt public et proportionnée au but visé. Dans un second temps, il conviendra de statuer sur la légalité et la proportionnalité du retrait des originaux des diplôme et brevet du recourant.
4.
Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 172; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 135; <ref-ruling> consid. 3 p. 215 s.). Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 284 et les références citées); les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (<ref-ruling> consid. 3.6 p. 175 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 245 s.; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 227).
I. Retrait du droit d'enseigner
5.
Le recourant se plaint d'une violation de sa liberté économique. Il est d'avis que c'est de manière disproportionnée que son droit d'enseigner lui a été retiré.
5.1. Il explique d'abord que sa liberté économique est restreinte puisque l'accès à une activité d'enseignant dans le secteur public n'est plus possible. C'est cependant à tort qu'il estime que ce type d'activité est protégé par l'art. 27 Cst. En effet, comme le Tribunal fédéral l'a précisé dans sa jurisprudence, l'exercice d'une activité étatique ou d'une fonction publique n'est pas protégé par cette disposition constitutionnelle (<ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 116 s.; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 40 s.). C'est d'ailleurs tout particulièrement le cas de l'activité de maître d'école primaire (<ref-ruling> consid. 2c p. 401).
5.2. Le recourant fait également valoir que son activité d'enseignant est rendue difficile, voire impossible, dans le secteur privé. Il ne peut toutefois être suivi dans son raisonnement. En effet, aux termes de l'art. 66 al. 1 let. b de la loi bernoise du 19 mars 1992 sur l'école obligatoire (LEO/BE; RSB 432.210), l'autorisation de gérer une école privée est accordée si l'école garantit que les personnes qui dispensent l'enseignement sont guidées dans leur travail et contrôlées par des personnes dotées des qualifications pédagogiques requises. Cela signifie qu'un diplôme d'enseignant n'est pas nécessaire pour pratiquer dans ce genre d'établissement. C'est d'ailleurs ce qu'avait expressément voulu le législateur bernois (cf. à ce propos Journal du Grand Conseil du canton de Berne [ci-après: le Grand Conseil] 2007 p. 1417 ss et annexe 32 p. 27). Même si de nouvelles dispositions relatives au retrait du droit d'enseigner et aux effets de ce retrait sur l'enseignement dans les écoles privées sont entrées en vigueur le 1 er août 2014 (cf. ROB 14-24), celles-ci n'ont pas d'incidence pour la présente cause, le jugement entrepris ayant été rendu sous l'empire de l'ancien droit. Par conséquent, le retrait du droit d'enseigner prononcé à l'encontre du recourant ne concernant que les écoles publiques, à l'exclusion des écoles privées (du canton de Berne), il ne saurait être question d'une restriction de la liberté économique au sens de l'art. 36 Cst. Au demeurant, comme ce retrait n'empêche pas non plus le recourant de pratiquer l'enseignement dans des établissements pour adultes qui ne sont pas soumis à un contrôle étatique, il n'est d'autant moins question d'une telle restriction.
5.3. Le recourant a également dénoncé une violation de l'art. 5 al. 2 Cst., qui dispose que l'activité de l'Etat doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. Lors de l'application du droit cantonal en-dehors du domaine de protection d'un droit fondamental particulier, la violation de cette disposition constitutionnelle, de portée générale, peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public. Toutefois, dans ce cas, l'examen est limité à l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 158).
En l'occurrence, le recourant, qui se contente de relever que le raisonnement des juges cantonaux est arbitraire, ne démontre pas en quoi la solution adoptée serait insoutenable. En tout état de cause, la motivation du Tribunal administratif quant à la proportionnalité de la mesure ne saurait être qualifiée d'arbitraire. En effet, selon la jurisprudence, l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait envisageable ou même préférable (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560). Le Tribunal fédéral n'annule la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Or, constater, sur la base des faits retenus, que la thérapie n'est pas achevée et en déduire que le recourant représente encore un risque, même faible, pour l'intégrité des mineurs qu'il côtoie, raison pour laquelle il s'avère nécessaire de lui retirer son droit d'enseigner, ne constitue pas un raisonnement insoutenable. Au vu de cette appréciation, il n'est pas arbitraire non plus de retenir comme proportionnée une mesure qui vise à exclure le recourant de l'enseignement jusqu'à ce que sa thérapie soit achevée, mais au moins durant trois ans, ce d'autant moins qu'il a toujours la possibilité de travailler dans l'enseignement privé et dans la formation d'adultes, comme cela a été relevé précédemment (cf. consid. 5.2 ci-dessus).
5.4. En conséquence, le recours, en ce qu'il concerne le retrait du droit d'enseigner, doit être rejeté.
II. Retrait des brevet et diplôme
6.
Le recourant soutient que le retrait de ses brevet et diplôme constitue aussi une restriction de sa liberté économique. Selon lui, c'est sans base légale que la mesure a été prononcée, le Tribunal administratif ne pouvant pas se fonder sur l'ancien art. 22a al. 1 de la loi bernoise du 20 janvier 1993 sur le statut du corps enseignant (LSE/BE; RSB 430.250; dans sa version en vigueur jusqu'au 31 juillet 2014 et applicable au cas d'espèce; ROB 07-53) pour confirmer la décision de la Direction.
6.1. Pour les mêmes raisons que précédemment (cf. consid. 5.1 ci-dessus), le recourant ne peut faire valoir une restriction de sa liberté économique que dans la mesure où elle concerne une éventuelle activité économique privée.
6.2. L'instance précédente a jugé que les buts poursuivis par le retrait des documents du recourant étaient les mêmes que ceux visés par l'ancien art. 22a al. 1 LSE/BE. Elle a ainsi considéré que cette base légale était suffisante pour ordonner ce retrait. Elle a toutefois relevé que cela n'était pas d'emblée évident, mais que le retrait de ces documents pouvait de toute manière intervenir d'après les principes qui régissent la révocation des décisions administratives.
6.2.1. En l'occurrence, les documents en cause sont des décisions (secondaires; cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 70 s.) qui reposent sur l'évaluation des capacités du recourant et attestent que celui-ci a terminé avec succès sa formation. Par conséquent, en l'absence de ses diplômes, il devient très difficile au recourant de démontrer qu'il a effectué sa formation avec succès et qu'il maîtrise les domaines enseignés. En ne pouvant plus apporter une telle preuve directe, le recourant est restreint dans sa liberté économique s'agissant de trouver un travail dans le secteur privé, dès lors qu'il est attendu d'une personne qui dépose sa candidature à un poste qu'elle présente ses certificats de capacité.
6.2.2. Pour rappel, il découle de l'art. 36 al. 1 Cst. que toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale, les restrictions graves devant être prévues par une loi au sens formel (cf. consid. 4 ci-dessus). La gravité de l'atteinte doit être appréciée objectivement et non pas en fonction de l'impression subjective du destinataire (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 381 s.). En plus de cela, il convient de vérifier si la base légale présente les garanties de clarté et de transparence exigées par le droit constitutionnel, au titre de la "densité normative" (cf. <ref-ruling> précité; <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 13; <ref-ruling> consid. 7a p. 124 s. et les références citées).
En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'exigence de précision de la norme découle du principe général de la légalité, mais aussi de la sécurité du droit et de l'égalité devant la loi (<ref-ruling> consid. 7.6 p. 324 s.; <ref-ruling> consid. 7a p. 124 s. et les références citées). L'exigence de la densité normative n'est toutefois pas absolue, car on ne saurait exiger du législateur qu'il renonce totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient en premier lieu à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit, et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer le degré de précision que l'on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (<ref-ruling> consid. 7.2 p. 391 s.; <ref-ruling> consid. 6.5.1 p. 29 s.; <ref-ruling> consid. 4d p. 284). Une atteinte grave exige en principe une base légale formelle, claire et précise, alors que les atteintes plus légères peuvent, par le biais d'une délégation législative, figurer dans des actes de niveau inférieur à la loi, ou trouver leur fondement dans une clause générale (<ref-ruling> consid. 5b/bb et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement cette question.
Par ailleurs, le Tribunal fédéral revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal effectuées par les autorités cantonales sous l'angle restreint de l'arbitraire lorsque l'atteinte à une liberté constitutionnelle n'est pas particulièrement grave (<ref-ruling> consid. 4c p. 423; <ref-ruling> consid. 4a p. 32; <ref-ruling> consid. 4a p. 244). A contrario, lorsque l'atteinte est grave, le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation et l'application de ce droit (<ref-ruling> consid. 8.2 p. 42 s.).
6.2.3. En l'espèce, la restriction en cause doit être considérée comme grave puisqu'elle limite de manière très importante les possibilités pour le recourant de trouver un travail durant une période incompressible de trois ans. L'existence même d'une base légale formelle n'est toutefois pas en cause ici, puisque la LSE/BE est un acte juridique adopté par le législateur bernois conformément à la procédure législative ordinaire. En revanche, se pose la question de savoir si l'ancien art. 22a al. 1 LSE/BE respecte les exigences de précision nécessaires pour restreindre la liberté économique du recourant en lui retirant ses diplômes.
Cette disposition prévoit que " [l]a Direction de l'instruction publique peut retirer son droit d'enseigner à toute personne qui ne remplit plus les conditions d'octroi de ce droit ". Elle ne traite ainsi pas expressément de la possibilité de retirer en sus les diplômes d'enseignant d'une personne privée du droit d'enseigner. Au demeurant, l'instance précédente elle-même a reconnu le manque de précision de cette base légale à ce propos. Il faut également relever que le Tribunal administratif s'est en particulier fondé sur le titre marginal français de la disposition, "Retrait du diplôme d'enseignement", pour appuyer son raisonnement. Or, la teneur en langue allemande de ce titre marginal ("Entzug der Unterrichtsberechtigung"), qui ne mentionne pas le diplôme, mais seulement l'autorisation d'enseigner, diverge de la teneur en langue française (les deux versions étant toutefois d'égale valeur; cf. art. 11 al. 2 de la loi bernoise du 18 janvier 1993 sur les publications officielles [LPO/BE; RSB 103.1]). Par conséquent, une interprétation littérale de la disposition légale en cause ne permet pas de reconnaître une précision suffisante justifiant le retrait des brevet et diplôme du recourant confirmé par les juges cantonaux.
Le sens d'une norme ne ressort cependant pas uniquement de sa lettre, mais doit être recherché en recourant aux règles d'interprétation généralement reconnues (ATF <ref-ruling> consid. 5.3.2 p. 13 s; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 703). Il faut donc rechercher la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur, telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires (cf. <ref-ruling> consid. 7.1 p. 565 s. et les références citées). En l'occurrence, une interprétation systématique de cette disposition ne permet pas non plus d'en dégager un sens suffisamment clair. En effet, outre que l'ancien art. 22a LSE/BE se trouve dans un chapitre relatif aux droits et obligations de l'enseignant, ce qui, en soi, est étranger à un retrait de diplôme, rien dans la loi en cause ne traite de l'éventuel octroi de tels titres. Un retrait de ceux-ci ne saurait donc d'emblée être fondé sur l'ancien art. 22a al. 1 LSE/BE, au vu de la place de cette norme dans la systématique de la loi. Une interprétation historique n'amène pas à un autre résultat. L'ancien art. 22a LSE/BE ne figurait pas dans la proposition commune du Conseil-exécutif du canton de Berne (ci-après: le Conseil-exécutif) et de la commission compétente, relative à la LSE/BE (cf. Journal du Grand Conseil 2004, annexe 25). Il a été ajouté par la suite (cf. Journal du Grand Conseil 2004, p. 922), en vue de la deuxième lecture du projet de modification de la loi devant le Grand Conseil (cf. Journal du Grand Conseil 2004, annexe 41 p. 7). Son adoption par cette autorité n'a pas donné lieu à discussion (cf. Journal du Grand Conseil 2004 p. 1286). Il n'est donc pas possible de savoir si le législateur bernois entendait permettre le retrait des diplômes d'enseignant en plus des retraits du droit d'enseigner. A toutes fins utiles, on signalera le nouvel art. 23a al. 4 LSE/BE, entré en vigueur le 1 er août 2014 (cf. ROB 14-24), qui prévoit que les brevets ou diplômes délivrés dans le canton de Berne sont déposés à la Direction pendant la durée du retrait du droit d'enseigner. Cette modification de la LSE/BE tend à établir que l'interprétation effectuée par l'instance cantonale n'était pas conforme au droit en vigueur avant ladite modification (cf. Journal du Grand Conseil 2013, annexe 20, p. 35).
Compte tenu de l'importance de la restriction à la liberté économique des personnes qui peuvent potentiellement être concernées par une mesure de retrait de diplôme d'enseignant (c'est-à-dire en définitive, selon l'interprétation des juges cantonaux, toutes les personnes susceptibles de se voir retirer leur droit d'enseigner) et du manque de clarté et de prévisibilité de l'ancien art. 22a al. 1 LSE/BE à ce propos, il n'est pas possible de considérer que cette disposition présente une densité normative suffisante pour ordonner une telle mesure. Elle ne saurait dès lors constituer une base légale au sens de l'art. 36 al. 1 Cst. pour permettre une restriction grave de la liberté économique du recourant.
6.2.4. Les juges cantonaux ont encore estimé que le retrait des brevet et diplôme du recourant pouvaient intervenir d'après les principes qui régissent la révocation des décisions administratives. Un tel raisonnement ne peut être suivi, dès lors que la restriction grave de la liberté économique du recourant ne peut être prévue que par une base légale contenue dans une loi au sens formel et suffisamment précise, ce qui n'est pas la cas en l'espèce.
6.3. Comme la mesure a été prononcée sans base légale suffisante, il n'est pas nécessaire de traiter des autres conditions de l'art. 36 Cst. Cela conduit à admettre le recours en tant qu'il concerne le retrait des brevet et diplôme du recourant.
7.
7.1. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission partielle du recours, dans la mesure où il est recevable. Le jugement entrepris doit être annulé en tant qu'il concerne le retrait du brevet pour l'enseignement dans les écoles primaires obtenu en xxxx et le retrait du diplôme de maître de l'enseignement spécialisé délivré en xxxx. Il est confirmé pour le surplus.
7.2. Le recourant n'obtenant que partiellement gain de cause devant le Tribunal fédéral, il conviendra de lui faire supporter des frais judiciaires réduits (<ref-law>). En tant qu'il succombe partiellement, le canton de Berne sera condamné à verser au recourant des dépens réduits (<ref-law>), aucun frais n'étant mis à la charge de ce canton et aucun dépens ne lui étant alloué (art. 66 al. 4 et 68 al. 3 LTF). Le recourant ayant été considéré comme succombant entièrement devant l'instance précédente, il y a lieu de renvoyer la cause à cette dernière pour qu'elle procède à une nouvelle répartition des frais et dépens de la procédure qui s'est déroulée devant elle (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable et le jugement du Tribunal administratif du 26 août 2013 annulé en ce qu'il concerne le retrait du brevet pour l'enseignement dans les écoles primaires et le diplôme de maître de l'enseignement spécialisé du recourant. Le recours est rejeté pour le surplus.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le canton de Berne versera au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens.
4.
La cause est renvoyée au Tribunal administratif pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure antérieure.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à la Direction de l'instruction publique du canton de Berne, et au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française.
Lausanne, le 20 octobre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Tissot-Daguette | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4c3f7031-06b3-4930-b6c9-2898d70a2e4b', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', 'f2930b28-e481-464f-8064-6b3936c9c56a', 'b61057ae-7990-43e1-b581-015a9aa8f6ef', '0134e20d-aa39-4d05-bc7a-66c93d7373dd', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', 'e96de393-e671-4c68-9a30-817e797e308c', '50be6567-b325-460d-bde7-71d41e8e2286', 'd91875f3-c367-497a-8c8a-806bc3d6a2d7', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', 'd125b947-7643-4f84-894e-56f98b1cff30', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '66df296e-b8b3-408a-8912-4afadece897a', 'd22baeeb-4454-4cc4-b215-21203e2b8a33', '0134e20d-aa39-4d05-bc7a-66c93d7373dd', '10271ea9-19a6-439e-b988-e58c9f5809f9', '3ff05870-1775-46e2-a01f-011bcaf94150', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '3ff05870-1775-46e2-a01f-011bcaf94150', '311d439c-34c1-43d0-a7f8-825692da4ff8', 'deb12e2f-9c11-419e-a434-73884db0406c', '4099f748-015f-48a9-bc53-09c16e53511d', 'c727a5da-d1c7-4023-ad22-f61331a0c47f', '97237d60-facf-4336-be2e-55e0c8a78552', '4376d03f-da71-4727-a38b-6fdf22d9fc0c', '570c0de9-9bfd-41f6-b3b6-929d9d926fb7', '372e6c6d-c5be-4d78-8d01-762c647f17b9', '10271ea9-19a6-439e-b988-e58c9f5809f9', '68498a72-9691-4b27-98c7-6e1546d09f8a', '98e35280-4c1f-4177-92cf-8066cadfa2db'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
123fc7f4-e086-4746-98cf-4adb0eead796 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. La Municipalité de la commune de Nyon a élaboré un projet de "plan partiel d'affectation fixant la limite des constructions de la future Grande Ceinture", qu'elle a mis à l'enquête publique du 30 juin au 31 juillet 1995 (PPA "Grande Ceinture"). Ce plan en deux volets trace, sur plusieurs terrains situés sur le territoire de la commune de Nyon, des "limites des constructions nouvelles", à savoir deux lignes en principe parallèles distantes d'une quarantaine de mètres; la route projetée devrait être réalisée entre ces deux limites. Le plan n'est accompagné d'aucun règlement.
Le dossier mis à l'enquête publique contenait un rapport d'impact, établi en juin 1995 par les bureaux A._ et B._ (rapport d'impact sur l'environnement [RIE], au sens de l'<ref-law> [RS 814.01] et des art. 7 ss de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement [OEIE; RS 814.011]). Le projet de route est ainsi décrit, en résumé, dans ce rapport (p. I): "La Grande Ceinture s'étend de la Route Blanche à l'Ouest (liaison avec la jonction autoroutière de Nyon) à la Route de Duillier à l'Est, sur une longueur de 1'600 m. Elle constitue le réseau concentrique externe de la ville de Nyon, suppléant ainsi dans cette fonction l'axe Chemin des Eules - Route d'Oulteret. Elle se situe dans le prolongement de la Route de la Gravette qui constitue en fait le premier tronçon de la Grande Ceinture. Les caractéristiques techniques de la Grande Ceinture seront celles d'une route cantonale (type C), notamment au niveau de la largeur des voies de circulation et du profil en long". Le rapport d'impact comporte plusieurs chapitres: justification du projet, protection contre le bruit, pollution de l'air, milieux naturels, paysage, accidents majeurs, notamment. Il a pour but, d'après ses auteurs, "d'analyser les effets globaux du projet sur l'environnement, une fois la Grande Ceinture réalisée sur la totalité des parcours; les mises à l'enquête de construction des divers tronçons se feront par la suite et seront accompagnées de rapports d'impact décrivant de manière détaillée les mesures à prendre en vue d'atténuer les atteintes du projet sur l'environnement" (RIE, p. XI). Il est encore précisé que le bureau A._ avait été mandaté en 1993 par la municipalité pour effectuer une enquête préliminaire, au sens de l'<ref-law>, à l'occasion de l'élaboration du PPA "Grande Ceinture"; l'autorité cantonale - la Commission de coordination interdépartementale pour la protection de l'environnement (CIPE) - avait estimé qu'il suffisait de consigner par écrit dans le rapport d'impact les résultats de l'enquête préliminaire (RIE, p. I; cf. <ref-law>).
X._ a formé opposition durant l'enquête publique, en critiquant notamment le rapport d'impact et en dénonçant les atteintes à l'environnement qui résulteraient de la réalisation de la route de Grande Ceinture. X._ est propriétaire de la parcelle n° 116 du registre foncier, sur le territoire de la commune de Nyon, au chemin de Bourgogne. Ce terrain, sur lequel se trouve sa maison, est proche d'une "limite des constructions nouvelles" du PPA (la maison est à une vingtaine de mètres de cette limite); il n'est cependant pas inclus dans l'emprise des alignements de la route projetée.
Le Conseil communal de Nyon a adopté le plan partiel d'affectation dans sa séance du 28 octobre 1996 et il a rejeté l'opposition formée par X._. Il a ainsi accepté les propositions de la municipalité, présentées dans un préavis du 4 mars 1996 auquel était joint un projet de "décision finale" au sens des <ref-law>. Ce texte reprend les avis du service cantonal spécialisé en matière de protection de l'environnement ainsi que ceux d'autres services de l'administration cantonale.
Le Conseil communal de Nyon a adopté le plan partiel d'affectation dans sa séance du 28 octobre 1996 et il a rejeté l'opposition formée par X._. Il a ainsi accepté les propositions de la municipalité, présentées dans un préavis du 4 mars 1996 auquel était joint un projet de "décision finale" au sens des <ref-law>. Ce texte reprend les avis du service cantonal spécialisé en matière de protection de l'environnement ainsi que ceux d'autres services de l'administration cantonale.
B. X._ a recouru contre la décision communale auprès du Département des infrastructures du canton de Vaud (ci-après: le Département cantonal). D'après lui, le projet de route aurait dû faire l'objet, au stade de l'adoption du plan litigieux, d'une étude d'impact sur l'environnement (EIE) exhaustive, et non pas d'une EIE en plusieurs étapes. Il mettait par ailleurs en doute la justification de ce projet, en prétendant qu'un tracé alternatif plus éloigné de la localité serait préférable. Il contestait encore sur plusieurs points le contenu du rapport d'impact, ainsi que l'impartialité de ses auteurs, et dénonçait le caractère excessif des nuisances que provoquerait le trafic routier sur la route de Grande Ceinture.
Le Département cantonal a rejeté le recours par un prononcé du 2 mars 2000. Il a par ailleurs approuvé le plan partiel d'affectation.
Le Département cantonal a rejeté le recours par un prononcé du 2 mars 2000. Il a par ailleurs approuvé le plan partiel d'affectation.
C. X._ a formé contre cette décision un recours au Tribunal administratif du canton de Vaud. Pour l'essentiel, il a repris et développé ses griefs soumis au Département cantonal, en précisant notamment qu'il se plaignait d'une mauvaise coordination entre les différents projets d'urbanisme concernant le développement de la ville de Nyon, en particulier entre le projet litigieux et le projet de plan de quartier "La Petite Prairie", proche également de son immeuble.
Le Tribunal administratif a rejeté le recours et confirmé la décision du Département cantonal par un arrêt rendu le 3 juillet 2003 (selon le dispositif communiqué aux parties); l'arrêt motivé porte la date du 12 août 2003. Il a considéré, en substance, qu'il se justifiait de n'effectuer qu'une première étape de l'étude d'impact lors de l'adoption du plan litigieux, que la justification du projet routier ressortait de différents instruments de planification directrice cantonale, régionale et communale, qu'une coordination suffisante avec d'autres projets d'urbanisme avait été assurée, qu'il n'y avait aucun motif de s'écarter des conclusions du rapport d'impact et de son évaluation par les autorités compétentes, et que partant les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement étaient respectées.
Le Tribunal administratif a rejeté le recours et confirmé la décision du Département cantonal par un arrêt rendu le 3 juillet 2003 (selon le dispositif communiqué aux parties); l'arrêt motivé porte la date du 12 août 2003. Il a considéré, en substance, qu'il se justifiait de n'effectuer qu'une première étape de l'étude d'impact lors de l'adoption du plan litigieux, que la justification du projet routier ressortait de différents instruments de planification directrice cantonale, régionale et communale, qu'une coordination suffisante avec d'autres projets d'urbanisme avait été assurée, qu'il n'y avait aucun motif de s'écarter des conclusions du rapport d'impact et de son évaluation par les autorités compétentes, et que partant les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement étaient respectées.
D. Agissant par la voie du recours de droit administratif et par celle du recours de droit public - recours présentés tous deux dans un seul mémoire, déposé le 15 septembre 2003 -, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de renvoyer l'affaire à l'autorité communale pour qu'elle ordonne l'établissement d'un nouveau rapport d'impact exhaustif. Dans le cadre du recours de droit administratif (cause 1A.194/2003), il prétend que l'étude de l'impact sur l'environnement du projet routier aurait dû être complète à ce stade, que les auteurs du rapport d'impact manqueraient d'indépendance et d'objectivité, et qu'une coordination des procédures de planification en cours à Nyon ou dans des communes voisines aurait dû être assurée. Dans le recours de droit public (cause 1P.530/2003), il se plaint de l'absence d'audience publique devant le Tribunal administratif. Il dénonce également un examen arbitraire de la justification du projet routier.
La Commune de Nyon conclut au rejet des recours de droit public et de droit administratif.
Pour le Département cantonal, le Service des routes propose le rejet des recours.
Le Tribunal administratif propose également le rejet des recours, en se référant à son arrêt.
Invité à donner son avis dans le cadre de l'instruction du recours de droit administratif (cf. art. 110 al. 2 OJ), l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage a déposé des déterminations; selon cet Office, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral. Les parties ont pu présenter les observations à ce propos.
Invité à donner son avis dans le cadre de l'instruction du recours de droit administratif (cf. art. 110 al. 2 OJ), l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage a déposé des déterminations; selon cet Office, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral. Les parties ont pu présenter les observations à ce propos.
E. Par ordonnance du 10 octobre 2003, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif présentée par le recourant. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Il se justifie de joindre les causes 1A.194/2003 et 1P.530/2003, et de statuer en un seul arrêt.
1. Il se justifie de joindre les causes 1A.194/2003 et 1P.530/2003, et de statuer en un seul arrêt.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 227, 453 consid. 2 p. 456 et les arrêts cités).
2.1 La contestation porte sur un acte intitulé "plan partiel d'affectation fixant la limite des constructions". Cet instrument du droit cantonal est défini ainsi à l'art. 9 de la loi sur les routes (LR):
"Il peut être établi, pour les routes ou fractions de routes existantes ou à créer, des plans d'affectation fixant la limite des constructions. Ces plans peuvent comporter un gabarit d'espace libre, ainsi qu'une limite secondaire pour les constructions souterraines et les dépendances de peu d'importance.
Une zone réservée peut être adoptée par le Conseil d'Etat d'office ou à la requête d'une commune concernée.
Les dispositions du titre V de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (ci-après: LATC) sont au surplus applicables."
Les dispositions du titre V de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions concernent les plans d'affectation (art. 43 à 85a LATC). L'art. 47 LATC, qui définit l'objet desdits plans, précise qu'ils peuvent contenir des dispositions relatives aux "limites des constructions le long, en retrait ou en dehors des voies publiques existantes ou à créer" (art. 47 al. 2 ch. 1 LATC).
2.2 Lorsque la contestation porte sur un plan d'affectation au sens du droit fédéral de l'aménagement du territoire, à savoir un plan réglant le mode d'utilisation du sol dans son périmètre (art. 14 al. 1 LAT [RS 700]), il résulte de l'art. 34 al. 3 LAT que seule la voie du recours de droit public est en principe ouverte, devant le Tribunal fédéral, contre la décision prise en dernière instance cantonale. La jurisprudence admet cependant qu'une décision relative à l'adoption d'un plan d'affectation fasse l'objet d'un recours de droit administratif, lorsque l'application du droit fédéral de la protection de l'environnement, ou d'autres prescriptions fédérales spéciales en matière de protection des biotopes, des forêts, etc., est en jeu, notamment quand le plan se rapporte à un projet concret (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 339; <ref-ruling> consid. 2a p. 13; <ref-ruling> consid. 1a p. 91, 231 consid. 2 p. 234; <ref-ruling> consid. 1b p. 75 et les arrêts cités). On considère en effet qu'il s'agit dans cette mesure d'une décision fondée non seulement sur le droit cantonal de l'aménagement du territoire mais également sur le droit public fédéral au sens de l'<ref-law>, et que par conséquent les règles de la procédure du recours de droit administratif s'appliquent (cf. art. 97 al. 1 OJ).
2.3 D'après l'arrêt attaqué, le plan litigieux a pour fonction de réserver l'espace nécessaire à la construction de la route de Grande Ceinture. En d'autres termes, il interdit en principe toute nouvelle construction dans la bande de terrain marquée par les deux limites parallèles (cf. <ref-ruling> consid. 3.4 p. 280). Ce plan n'a en revanche pas pour objet de modifier, dans cette bande de terrain, le mode d'utilisation du sol - ou régime des zones - tel qu'il a été défini, conformément aux art. 14 ss LAT, par le plan d'affectation général de la commune ou le cas échéant par un plan d'affectation spécial (cf. également art. 43, 44 et 48 ss LATC). Le plan fixant la limite des constructions selon l'art. 9 LR a en quelque sorte des effets analogues à ceux d'une prescription d'un règlement de plan d'affectation sur la distance à respecter entre un bâtiment et la limite de propriété (cf. Jean-Luc Marti, Distances, coefficients et volumétrie des constructions en droit vaudois, thèse Lausanne 1988 p. 110).
Comme le relève l'arrêt attaqué, le droit cantonal vaudois fait une distinction entre le plan fixant la limite des constructions, défini à l'art. 9 LR, et le projet de construction de route, défini à l'art. 11 LR. Selon cette dernière disposition, cet instrument "comporte le tracé et les ouvrages nécessaires, notamment les points d'accès et de croisements ainsi que les raccordements aux routes existantes". En vertu de l'art. 13 LR, le projet de construction est un plan - communal ou cantonal - qui doit être adopté selon la procédure prévue pour les plans d'affectation dans la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (l'art. 13 al. 2 LR renvoie, pour les plans communaux, aux art. 57 à 62 LATC, applicables par analogie, et l'art. 13 al. 3 LR renvoie aux art. 73 et 74 LATC pour les plans cantonaux). Le plan du projet de construction, établi dans une phase postérieure à celle du plan fixant la limite des constructions, est considéré comme un plan d'affectation spécial, contenant au surplus déjà les éléments de détail d'une autorisation de construire; par l'adoption de ce plan, le terrain compris dans le périmètre reçoit donc une nouvelle affectation (cf. Eric Brandt/Pierre Moor, Commentaire LAT, Zurich 1999, art. 18 n. 154; cf. également <ref-ruling> consid. 2c/cc p. 32 et Exposé des motifs du Conseil d'Etat au sujet du projet de nouvelle loi sur les routes, in Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, Automne 1991 p. 744). La réalisation d'une nouvelle route exige dans tous les cas l'adoption d'un projet de construction au sens de l'art. 11 LR; en revanche, l'établissement préalable d'un plan fixant la limite des constructions, au sens de l'art. 9 LR, est facultatif (cf. Exposé des motifs précité, p. 745; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 279). En outre, l'adoption d'un plan fixant la limite des constructions ne contraint pas l'autorité compétente à établir par la suite un projet de construction de route à l'intérieur de ces alignements; cette décision n'impose donc ni un futur changement d'affectation, ni une expropriation, ni encore la réalisation de travaux (cf. <ref-ruling> consid. 3.3-3.4 p. 280). L'arrêt attaqué mentionne du reste le caractère non contraignant de cette première étape de planification.
Un plan fixant la limite des constructions impose néanmoins aux propriétaires directement touchés - dont ne fait pas partie le recourant - des restrictions du droit de construire. Ce plan doit pour cette raison être justifié par un intérêt public, les restrictions qu'il comporte devant en outre être proportionnées au but visé (art. 26 et 36 Cst.). Du point de vue de l'intérêt public, ce plan doit reposer sur une idée concrète, par exemple sous la forme d'un projet général (par analogie avec ce que prévoient, au niveau fédéral, les art. 12 ss de la loi fédérale sur les routes nationales [LRN, RS 725.11]), et la voie publique envisagée doit apparaître nécessaire à plus ou moins long terme. Il faut aussi examiner dans ce cadre si les exigences de la législation fédérale sur la protection de l'environnement peuvent être satisfaites (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 280; <ref-ruling> consid. 4-5 p. 374 ss).
2.4 En l'espèce, le Tribunal administratif a examiné l'impact sur l'environnement du projet de route de Grande Ceinture en appliquant différentes dispositions de la législation fédérale sur la protection de l'environnement. Le recourant se plaint d'une violation de certaines de ces prescriptions, principalement en matière d'étude d'impact. Pour ces griefs, il a choisi à juste titre la voie du recours de droit administratif, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 2.2).
2.5 Par la voie du recours de droit public, le recourant se plaint d'un examen arbitraire de la justification du projet de route de Grande Ceinture, en invoquant l'art. 8 LR. Or, comme cela sera exposé plus bas (consid. 5.2), ce grief se confond avec le grief de violation d'une prescription du droit fédéral de la protection de l'environnement (<ref-law>), traité dans le cadre du recours de droit administratif.
Le recourant se plaint encore d'une violation des garanties des art. 29 al. 2 Cst. et 6 par. 1 CEDH en critiquant l'absence d'audience publique en dernière instance cantonale (cf. infra, consid. 7). Les opérations d'instruction sont réglées en premier lieu par le droit cantonal de procédure (à savoir par la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives [LJPA]). Cette question est toutefois en relation étroite avec l'application, au fond, du droit fédéral de la protection de l'environnement. Le grief peut donc être traité dans la procédure de recours de droit administratif, où le Tribunal fédéral se prononce sur l'application du droit public fédéral (art. 104 let. a OJ), y compris du droit constitutionnel (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 509; <ref-ruling> consid. 2a p. 137 et les arrêts cités).
Il se justifie donc de convertir le recours de droit public en recours de droit administratif (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 437; <ref-ruling> consid. 1a p. 224) et de traiter l'ensemble des griefs dans la procédure régie par les art. 97 ss OJ.
2.6 En vertu de l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour former un recours de droit administratif quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés et l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (<ref-ruling> consid. 2c/aa p. 43, 171 consid. 2b p. 174; <ref-ruling> consid. 2a p. 51, 379 consid. 4b p. 386 et les arrêts cités). Les conditions de l'art. 103 let. a OJ sont en principe réalisées quand le recours de droit administratif est formé par le propriétaire d'un immeuble directement voisin de la construction ou de l'installation litigieuse; si l'installation est susceptible de provoquer des immissions, par exemple du bruit, les voisins touchés ont en règle générale qualité pour recourir (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 15; <ref-ruling> consid. 3a p. 303). Vu la faible distance séparant la parcelle du recourant de la bande de terrain délimitée par les alignements, la qualité pour recourir doit lui être reconnue.
2.7 L'arrêt attaqué étant une décision finale, le recours devait, conformément à l'art. 106 al. 1 OJ, être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès sa notification. Ce délai est respecté si le dies a quo est celui de la notification de l'arrêt motivé (intitulé "arrêt du 12 août 2003" - cf. également art. 34 al. 1 let. b OJ). Or le Tribunal administratif a d'abord expédié, le 3 juillet 2003, le dispositif de son arrêt, en précisant que les considérants seraient "notifiés d'office ultérieurement". Néanmoins, cette communication n'était pas accompagnée d'une indication des voies de droit. En vertu de l'art. 107 al. 3 OJ, cette lacune ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties; il s'ensuit que le recourant pouvait attendre, pour agir devant le Tribunal fédéral, que l'arrêt motivé lui fût notifié, avec un avis relatif aux modalités du recours de droit administratif. En outre, le droit fédéral prévoit, lorsque la voie du recours de droit administratif est ouverte, que l'autorité statuant en dernière instance cantonale notifie aux parties une décision motivée (<ref-law>, renvoyant notamment à l'<ref-law>). Si le droit cantonal admet la communication du dispositif puis, d'office, la notification de l'arrêt motivé, seule cette dernière opération équivaut à la notification de la décision au sens de l'art. 106 al. 1 OJ. Il en résulte que, dans le cas particulier, le recours a été déposé en temps utile.
2.8 Les exigences de recevabilité du recours de droit administratif étant satisfaites, il y a lieu d'entrer en matière.
2.8 Les exigences de recevabilité du recours de droit administratif étant satisfaites, il y a lieu d'entrer en matière.
3. Le recourant soutient qu'une étude exhaustive de l'impact sur l'environnement du projet de route de Grande Ceinture aurait dû être effectuée dans la procédure d'établissement du plan fixant la limite des constructions. Il critique donc le choix de procéder à une étude d'impact en plusieurs étapes et se plaint d'une violation des <ref-law> et 5 al. 3 OEIE.
3.1 Aux termes de l'<ref-law>, avant de prendre une décision sur la planification et la construction ou la modification d'installations pouvant affecter sensiblement l'environnement, l'autorité apprécie le plus tôt possible leur compatibilité avec les exigences de la protection de l'environnement. Cette appréciation - l'étude de l'impact sur l'environnement (EIE) - intervient au terme d'un processus, sur la base d'un rapport d'impact (art. 9 al. 2 à 4 LPE), de l'avis des services spécialisés de l'administration, d'informations complémentaires et éventuellement d'expertises (art. 9 al. 5 à 7 LPE). Les installations visées sont désignées par le Conseil fédéral dans l'annexe de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (annexe OEIE; cf. art. 9 al. 1 in fine LPE, <ref-law>). Les installations qui ne sont pas mentionnées dans cette liste ne doivent pas être soumises à l'EIE. Sur ce point, la solution de la législation fédérale est empreinte d'un certain schématisme et le catalogue des installations visées ne saurait en principe être étendu par voie jurisprudentielle (cf. <ref-ruling> consid. 6a p. 228; <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 301; <ref-ruling> consid. 3b p. 144).
Le ch. 11 de l'annexe OEIE désigne les types de routes dont la réalisation est soumises à l'EIE: les routes nationales (ch. 11.1 annexe OEIE), les routes principales qui ont été construites avec l'aide de la Confédération (ch. 11.2 annexe OEIE) et les "autres routes à grand débit et autres routes principales (RGD et RP)" (ch. 11.3 annexe OEIE). Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif admet la nécessité d'effectuer une étude d'impact sans toutefois se prononcer sur la classification de la route de Grande Ceinture dans une des catégories du ch. 11 annexe OEIE. En d'autres termes, la juridiction cantonale n'a pas examiné si cette route devait être considérée comme une "autre route à grand débit" ou "autre route principale" au sens du droit fédéral (ch. 11.3 annexe OEIE). Cette route est destinée, selon l'arrêt attaqué, à faire partie du "réseau concentrique externe de la ville de Nyon", pour "reprendre une partie du trafic qui s'écoule actuellement dans certaines artères de la ville" et "permettre l'écoulement du trafic qui sera généré par les futurs quartiers d'habitation prévus en bordure de cet axe". Il paraît ressortir du rapport d'impact que la route de Grande Ceinture serait considérée comme une route principale (cf. par exemple p. 12-13 du RIE). Ce rapport indique néanmoins que cette route aurait les caractéristiques techniques d'une "route cantonale (type C)" [p. 9 du RIE]; or d'après le règlement cantonal du 25 mars 1998 sur la classification des routes cantonales, les routes cantonales de la catégorie "c" ne sont pas des routes principales, mais des "routes secondaires à fort trafic" (art. 1er let. A du règlement). Quoi qu'il en soit, la clause du ch. 11.3 annexe OEIE laisse une certaine latitude à l'autorité cantonale chargée d'interpréter la notion de "route principale" (voir à ce propos la publication de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, EIE et infrastructures routières, Guide pour l'établissement de rapports d'impact, Berne 1993, p. 4). Dans le cas particulier, il ne ressort pas du dossier que la soumission du projet routier à l'EIE aurait été discutée ou contestée par les parties. Comme on se trouve dans une première étape de planification, avant l'établissement d'un projet de construction de route au sens de l'art. 11 LR (cf. supra, consid. 2.3), il n'y a pas lieu d'examiner plus précisément la fonction de la voie publique envisagée. On peut donc admettre à ce stade qu'il n'est pas contraire au droit fédéral d'appliquer à un tel projet les prescriptions sur l'étude de l'impact sur l'environnement.
3.2 Aux termes de l'<ref-law>, l'EIE est effectuée dans le cadre d'une procédure donnée ("procédure décisive"). Pour certaines installations, cette procédure est désignée dans l'annexe à l'ordonnance; pour d'autres, l'annexe renvoie au droit cantonal (cf. <ref-law>). S'agissant des "autres routes à grand débit et autres routes principales", le ch. 11.3 annexe OEIE indique que la procédure décisive doit être déterminée par le droit cantonal. A ce propos, le droit fédéral impose aux cantons de choisir la procédure qui permet à l'autorité compétente de commencer ses travaux le plus rapidement possible et d'effectuer une EIE exhaustive (art. 5 al. 3, 2e phrase OEIE). Dans les cas où les cantons prévoient l'établissement d'un plan d'affectation spécial ou de détail, cette procédure est considérée comme procédure décisive, à condition qu'elle permette de procéder à une EIE exhaustive (art. 5 al. 3, 3e phrase OEIE). Le droit fédéral admet aussi que le droit cantonal prévoie une "EIE par étapes", en plusieurs procédures successives; l'<ref-law> exige alors que chacune de ces procédures permette à l'autorité compétente d'obtenir toutes les informations dont elle a besoin pour pouvoir se prononcer au terme de la procédure en question. Selon la jurisprudence, l'EIE par étapes pourra notamment intervenir lorsqu'un plan d'affectation spécial n'est pas suffisamment détaillé pour permettre une appréciation exhaustive d'un projet, mais qu'il règle néanmoins certaines questions déterminantes quant aux dimensions, à l'implantation ou à l'équipement de l'installation, lesquelles ne pourront en principe plus être revues dans la phase ultérieure de l'autorisation de construire (<ref-ruling> consid. 2d/aa p. 450). En permettant d'effectuer l'EIE lors de l'établissement d'un plan d'affectation, le cas échéant en première étape (donc de manière non exhaustive), l'ordonnance tient compte de la règle de l'<ref-law> selon laquelle la compatibilité de l'installation avec les exigences de la protection de l'environnement doit être appréciée "le plus tôt possible" (cf. Heribert Rausch/Peter M. Keller, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurich 2001, n. 56 ad art. 9).
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le 25 avril 1990 un règlement d'application de l'ordonnance fédérale relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (REIE). Pour les "autres routes à grand débit et autres routes principales", ce règlement désigne comme procédure décisive la procédure d'approbation des projets de construction (ch. 11.3 annexe REIE); il renvoie ainsi à la procédure de l'art. 11 LR - procédure d'établissement d'un plan d'affectation spécial (cf. supra, consid. 2.3) - et ne mentionne pas la procédure d'adoption du plan fixant la limite des constructions selon l'art. 9 LR. En désignant la procédure de l'art. 11 LR, qui combine un changement d'affectation du sol et une autorisation de construire, le droit cantonal est manifestement conforme au droit fédéral, en particulier à l'<ref-law>, car une EIE exhaustive est possible dans ce cadre.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a cependant considéré que le droit cantonal n'excluait pas une EIE par étapes, la première dans la procédure d'adoption du plan d'affectation spécial prévu à l'art. 9 LR et la seconde dans la procédure de l'art. 11 LR. Il a admis l'application de l'art. 3 al. 1 REIE qui dispose que, lorsque la réalisation d'une installation soumise à l'EIE est prévue par un plan partiel d'affectation communal, l'EIE est mise en oeuvre dès l'élaboration du plan s'il comporte des mesures détaillées. D'après l'art. 3 al. 2 REIE, la procédure d'adoption et d'approbation du plan est alors la procédure décisive et l'EIE peut se limiter dans une première étape aux éléments déterminants pour cette procédure. La réglementation de l'art. 3 REIE est sans doute applicable lorsque le plan partiel d'affectation a pour objet de régler de manière détaillée le mode d'utilisation du sol dans son périmètre car, conformément aux principes du droit fédéral de l'aménagement du territoire, il n'est plus possible, à l'occasion d'une contestation relative à une autorisation de construire, de remettre en cause le contenu de ce plan d'affectation ni d'en contrôler, à titre incident ou préjudiciel, la validité (cf. <ref-ruling> consid. 5d p. 657 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 2d/aa p. 450). On peut se demander s'il en va de même lorsqu'un projet routier donne d'abord lieu à l'adoption d'un plan fixant la limite des constructions - plan dont la portée juridique est très limitée -, puis à l'adoption d'un autre plan d'affectation spécial, le projet de construction de route défini à l'art. 11 LR, qui a notamment pour objet de modifier la destination du sol dans son périmètre. L'autorité qui adopte le projet de construction n'est en effet pas liée par le plan fixant la limite des constructions (cf. supra, consid. 2.3). La portée de l'art. 3 REIE en matière de planification routière n'a cependant pas à être examinée plus en détail car il n'est pas exclu de l'appliquer en l'espèce. En effet, le Tribunal fédéral a considéré dans un arrêt récent - au sujet des mêmes règles du droit cantonal vaudois - que si les autorités choisissent d'effectuer une première étape de l'EIE dans le cadre de l'adoption du plan fixant la limite des constructions, l'examen ne peut avoir lieu que prima facie, compte tenu des particularités de cette procédure; une étude d'impact exhaustive est par principe exclue (<ref-ruling> consid. 3.4-3.5 p. 280-281).
3.3 Le recourant invoque des circonstances particulières qui justifieraient de s'écarter de cette jurisprudence. Il prétend que la réalisation de la route de Grande Ceinture serait imminente car il s'agit d'une voie de desserte nécessaire pour le quartier de la "Petite Prairie", qui fait l'objet parallèlement d'une procédure de plan d'affectation spécial (plan de quartier); les autorités auraient en outre l'intention ferme de construire cette route. Il relève que le dossier, notamment le rapport d'impact, contient des éléments détaillés au sujet de ses caractéristiques techniques (profils en long, aménagement des intersections et giratoires, etc.). Dans ces conditions, une EIE exhaustive aurait dû, selon le recourant, être effectuée dans la procédure d'adoption du plan fixant la limite des constructions.
Ces arguments ne sont pas concluants. Dès lors qu'un rapport d'impact a été établi, le dossier contient naturellement des indications détaillées sur le projet; cela ne modifie pas pour autant l'objet ni la portée juridique du plan litigieux. Par ailleurs, la réalisation de la route ne pourra de toute manière pas intervenir avant l'adoption d'un projet de construction au sens de l'art. 11 LR, procédure au cours de laquelle la conformité du projet au droit de l'environnement devrait être examinée, le cas échéant dans le cadre d'une EIE (ch. 11.3 annexe REIE - cf. supra, consid. 3.2). Il n'y a donc aucun motif de considérer que la procédure choisie par les autorités communales et cantonales est contraire au droit fédéral. Les griefs du recourant sur ce point sont mal fondés.
Ces arguments ne sont pas concluants. Dès lors qu'un rapport d'impact a été établi, le dossier contient naturellement des indications détaillées sur le projet; cela ne modifie pas pour autant l'objet ni la portée juridique du plan litigieux. Par ailleurs, la réalisation de la route ne pourra de toute manière pas intervenir avant l'adoption d'un projet de construction au sens de l'art. 11 LR, procédure au cours de laquelle la conformité du projet au droit de l'environnement devrait être examinée, le cas échéant dans le cadre d'une EIE (ch. 11.3 annexe REIE - cf. supra, consid. 3.2). Il n'y a donc aucun motif de considérer que la procédure choisie par les autorités communales et cantonales est contraire au droit fédéral. Les griefs du recourant sur ce point sont mal fondés.
4. Le recourant soutient que les auteurs du rapport d'impact, les bureaux A._ et B._, manqueraient d'indépendance et d'objectivité parce qu'ils auraient des "liens très étroits" avec les autorités de la commune de Nyon et les promoteurs du plan de quartier "La Petite Prairie". A propos de ces prétendus liens, le recourant se borne à alléguer que le bureau A._ a été régulièrement mandaté par la commune depuis 1978 et qu'il a également obtenu un mandat pour "conseiller" les promoteurs précités. Le grief de manque d'indépendance et d'objectivité du bureau B._ n'est en revanche pas motivé.
L'auteur du rapport d'impact (ou du rapport déposé dans la phase d'enquête préliminaire - cf. <ref-law>) est généralement, comme spécialiste des questions de protection de l'environnement, lié au maître de l'ouvrage par un contrat de mandat. Dans ce contexte, l'objet du mandat implique une objectivité et un devoir de diligence particuliers (cf. Yves Nicole, L'étude d'impact dans le système fédéraliste suisse, thèse Lausanne 1992, p. 219-220). On ne voit pas en quoi le fait d'être régulièrement mandaté par une autorité ou par des tiers pour analyser les impacts de projets d'urbanisme ou de construction dans une commune priverait le bureau spécialisé de l'objectivité requise pour l'établissement et l'interprétation de données techniques ou scientifiques. Le grief du recourant est manifestement mal fondé.
L'auteur du rapport d'impact (ou du rapport déposé dans la phase d'enquête préliminaire - cf. <ref-law>) est généralement, comme spécialiste des questions de protection de l'environnement, lié au maître de l'ouvrage par un contrat de mandat. Dans ce contexte, l'objet du mandat implique une objectivité et un devoir de diligence particuliers (cf. Yves Nicole, L'étude d'impact dans le système fédéraliste suisse, thèse Lausanne 1992, p. 219-220). On ne voit pas en quoi le fait d'être régulièrement mandaté par une autorité ou par des tiers pour analyser les impacts de projets d'urbanisme ou de construction dans une commune priverait le bureau spécialisé de l'objectivité requise pour l'établissement et l'interprétation de données techniques ou scientifiques. Le grief du recourant est manifestement mal fondé.
5. Le recourant dénonce le caractère incomplet et insuffisant de l'évaluation des atteintes à l'environnement ainsi que de l'analyse de la justification du projet. Il se plaint d'une violation des règles du droit fédéral sur l'étude d'impact, en relation avec diverses prescriptions sur la protection de l'environnement.
5.1 L'objet de l'EIE est défini à l'<ref-law>: ce processus doit permettre de déterminer si un projet d'installation répond aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement, c'est-à-dire à la LPE ainsi qu'aux dispositions concernant la protection de la nature, la protection du paysage, la protection des eaux, la sauvegarde des forêts, la chasse et la pêche. Lorsqu'il s'agit d'une installation publique, le rapport d'impact doit, en vertu de l'<ref-law>, contenir la justification du projet; en conséquence, l'autorité compétente doit aussi examiner cette question, ou en d'autres termes apprécier l'utilité publique d'une activité étatique face aux besoins de la protection du milieu naturel, dans la décision finale (cf. <ref-ruling> consid. 8a p. 659). Dans le cas particulier, comme on vient de l'exposer (supra, consid. 3.2 in fine), cet examen des différents éléments de l'EIE ne doit avoir lieu que prima facie.
5.2 Le recourant reproche au Tribunal administratif de n'avoir pas étudié sérieusement la justification du projet de route de Grande Ceinture. Les données du rapport d'impact, déposé en 1995, auraient dû être adaptées à l'évolution des circonstances et tenir compte du développement de certains quartiers de la commune ainsi que de solutions renforçant l'utilisation des transports publics. De façon plus générale, le recourant critique la solution de la route d'évitement d'une localité; il invoque des avis d'experts selon lesquels ce genre d'infrastructure engendrerait généralement du trafic nouveau. Le recourant se réfère à l'<ref-law> ainsi qu'à une règle du droit cantonal, l'art. 8 LR, qui imposerait également à l'autorité d'examiner la justification d'un projet de route.
5.2.1 L'art. 8 LR définit le contenu du plan sectoriel du réseau routier (études de base), qui est un élément du plan directeur cantonal. Il est douteux que l'on puisse déduire de cette disposition une obligation pour l'autorité compétente, dans la procédure d'établissement d'un plan fixant la limite des constructions (art. 9 LR), d'examiner la justification du projet routier. Quoi qu'il en soit, ce grief n'a, tel qu'il est présenté, pas d'autre portée que le grief de violation du droit fédéral.
5.2.2 Dans un arrêt récent déjà cité, le Tribunal fédéral a considéré que l'examen de la justification du projet, dans une EIE effectuée en première étape au stade du plan fixant la limite des constructions, était nécessairement limité: tout au plus l'autorité doit-elle s'assurer que le projet correspond à un besoin prévisible et apparaît réalisable (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 281).
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a cité différents instruments de planification ou rapports officiels qui soulignent constamment la nécessité de réaliser la route de Grande Ceinture. Il se réfère d'abord au plan directeur communal de 1978 (avec son schéma directeur des circulations), puis au plan directeur régional de 1994, établi par l'Association pour l'aménagement de la région de Nyon (ARN), à un rapport de mai 1995 rédigé à la demande du Service cantonal de lutte contre les nuisances et de la commune de Nyon ("Nyon et périphérie, Coordination Urbanisme-Transports-Environnement, Rapport technique et synthétique"), à une étude de 1996 pour un schéma directeur des transports de la région de Nyon (étude commandée par l'ARN), à une étude du 7 mai 1998 relative au réseau routier du pôle de développement économique de Nyon et à un rapport intermédiaire du 30 octobre 1998 au sujet de ce pôle de développement. L'arrêt attaqué mentionne aussi à ce sujet le rapport d'impact de 1995 (RIE) qui, dans son chapitre "Justification du projet", rappelle les objectifs communaux principaux ainsi que le rôle assigné à la route de Grande Ceinture (distribuer le trafic de et à destination de la jonction autoroutière de Nyon en soulageant les axes de transit actuels dans le centre ville, offrir une bonne desserte à l'urbanisation nord de la commune, distribuer le trafic à l'origine ou à destination de Nyon en délestant les axes du centre ville et en mettant en place des mesures d'accompagnement). Le Tribunal administratif déduit de ces documents que la justification du projet avait été examinée à plusieurs reprises depuis 1978, tous les documents ayant démontré la nécessité de construire la route de Grande Ceinture pour absorber l'ensemble du trafic engendré par l'urbanisation projetée du nord de la ville et pour dissuader le trafic par le centre de la ville. Le recourant ne met pas en doute l'interprétation qu'a faite le Tribunal administratif des choix des collectivités publiques concernées, pour le développement du réseau routier. Les éléments pris en considération démontrent objectivement, prima facie, l'utilité publique du projet. Sa justification a donc été admise, au terme de cette première étape de l'EIE, sans violation du droit fédéral.
5.3 Le recourant critique le rapport d'impact - et implicitement le résultat de l'EIE - à propos des immissions de bruit. Selon lui, il aurait fallu évaluer les nuisances nocturnes, faire la distinction entre le bruit des véhicules légers et celui des poids-lourds et mieux tenir compte de l'évolution du trafic (à cause d'un nouveau centre commercial à Signy et d'autres projets de quartiers d'habitation).
Le rapport d'impact contient une évaluation des immissions de bruit que provoquerait le trafic sur la route de Grande Ceinture - à la suite des modifications des axes de circulation conformément au schéma du plan directeur communal -, en tenant compte de la réalisation future de différents projets d'urbanisme (plans de quartier "Les Fontaines", "Chêne", "Cortot-Cossy", "Martinet-Morache", "Reposoir/Petite-Prairie"). Il parvient à la conclusion que les valeurs de planification (cf. <ref-law>) pourraient être respectées en bordure de cette route moyennant la réalisation de protections antibruit adéquates (le long de deux tronçons). Le rapport d'impact mentionne aussi la diminution du niveau de bruit à d'autres endroits de la ville, à cause du report du trafic sur la route de Grande Ceinture. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif relève que le service cantonal spécialisé (Service de l'environnement et de l'énergie, SEVEN) a estimé en mai 2000 que les analyses générales du rapport d'impact étaient toujours actuelles et que l'on pouvait admettre la faisabilité du projet nonobstant l'absence à ce stade de pronostic du bruit nocturne; les mesures nécessaires pour garantir le respect des valeurs de planification dans le voisinage devraient être étudiées dans une phase ultérieure de planification. Le Tribunal administratif s'est référé à ces éléments pour considérer que les prescriptions du droit fédéral sur la limitation des émissions de bruit d'une nouvelle installation (<ref-law>, <ref-law>, <ref-law>) ne s'opposaient pas à l'adoption du plan litigieux.
Dans son avis sur le recours de droit administratif, l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage estime également que les pronostics effectués en première étape de l'EIE sont fiables car ils mettent en évidence les nuisances de la future route, mais que les prévisions devront de toute manière être affinées en seconde étape, lorsque les conditions d'utilisation de cette voie publiques seront mieux connues. Cette appréciation corrobore celle du Tribunal administratif. Les éléments retenus, qui ne résultent certes pas d'une évaluation détaillée des nuisances du trafic, sont manifestement suffisants dans le cadre de l'examen prima facie effectué à ce stade. Il n'y a dans le dossier aucun indice que les dispositions du droit fédéral sur la limitation des émissions ou sur la protection contre les immissions pourraient être violées. Il s'ensuit que les critiques du recourant à propos du pronostic de bruit doivent être écartées.
5.4 Le recourant présente des critiques analogues au sujet des mesures à prendre en matière de protection de l'air. Selon lui, les données du rapport d'impact auraient dû être réactualisées pour tenir compte de divers projets d'urbanisme récents.
Dans ce domaine également, l'arrêt attaqué reprend les conclusions du rapport d'impact, selon lequel la réalisation de la route de Grande Ceinture n'augmenterait pas les charges de trafic mais modifierait leur répartition dans l'espace, déplaçant les immissions de polluants vers des zones peu bâties. Les charges de trafic s'accroîtraient en revanche fortement à la suite de la réalisation de différents plans de quartier; cela ne provoquerait cependant pas un accroissement important des immissions dans le périmètre d'étude (aux abords de la Grande-Ceinture) car de bonnes conditions de ventilation permettraient la dispersion des polluants atmosphériques. Le service cantonal spécialisé (SEVEN) a admis en mai 2000 que les données du rapport d'impact étaient encore pertinentes et que l'évaluation des immissions futures était suffisamment précise à ce stade de la planification. Dans son avis sur le recours de droit administratif, l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage a lui aussi estimé que les exigences du droit fédéral (en l'occurrence de l'ordonnance sur la protection de l'air [OPair, RS 814.318.142.1]) pourraient a priori être respectées. Cette appréciation, corroborant celle des autorités cantonales, n'est pas critiquable, vu l'objet du plan litigieux. L'examen plus approfondi que requiert le recourant ne pourra être effectué, le cas échéant, que dans la seconde étape de la planification et de l'étude d'impact.
5.5 Le recourant reproche aux autorités compétentes de ne pas avoir mis en évidence les mesures de protection contre les accidents majeurs (ou mesures prévues pour les cas de catastrophe - cf. <ref-law> en relation avec l'<ref-law>). C'est l'ordonnance sur la protection contre les accidents majeurs (OPAM; RS 814.012) qui, dans ce domaine, concrétise les exigences de la loi fédérale (<ref-law>). Selon cette ordonnance, il peut se justifier d'envisager de telles mesures lors de la construction de certaines routes, présentant des risques particuliers (cf. art. 1 al. 2 let. d, <ref-law>). Il est douteux que ces prescriptions s'appliquent à la route de Grande Ceinture. Il s'agit cependant, à l'évidence, de questions de détail qui n'ont pas à être traitées dans une procédure de fixation de limites de construction. Les griefs à ce sujet sont donc mal fondés.
5.6 Le recourant déplore enfin que les besoins de protection d'une zone de verdure et d'une surface forestière, à l'intérieur des limites de construction, aient été insuffisamment pris en considération. Ces éléments doivent en principe être examinés dans le cadre de l'EIE (cf. supra, consid. 5.1).
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a retenu, sur la base de l'avis du Service cantonal des forêts, de la faune et de la nature, que les atteintes portées au site - les alentours directs d'une ville, entre des quartiers existants et les abords de l'autoroute - n'étaient pas suffisamment dommageables pour remettre en cause le projet. Dans la seconde étape toutefois, lorsque les caractéristiques techniques de la route seront déterminées, une analyse plus détaillée des intérêts en jeu et une évaluation des impacts seront effectuées, en collaboration avec la commission cantonale pour la protection de la nature. Un examen prima facie de la valeur des sites et de la gravité des atteintes a donc été effectué et on ne voit pas en quoi, sur ce point, la décision attaquée violerait le droit fédéral. A ce sujet également, les griefs du recourant sont mal fondés.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a retenu, sur la base de l'avis du Service cantonal des forêts, de la faune et de la nature, que les atteintes portées au site - les alentours directs d'une ville, entre des quartiers existants et les abords de l'autoroute - n'étaient pas suffisamment dommageables pour remettre en cause le projet. Dans la seconde étape toutefois, lorsque les caractéristiques techniques de la route seront déterminées, une analyse plus détaillée des intérêts en jeu et une évaluation des impacts seront effectuées, en collaboration avec la commission cantonale pour la protection de la nature. Un examen prima facie de la valeur des sites et de la gravité des atteintes a donc été effectué et on ne voit pas en quoi, sur ce point, la décision attaquée violerait le droit fédéral. A ce sujet également, les griefs du recourant sont mal fondés.
6. Le recourant se plaint d'une violation du principe de coordination. Il dénonce une analyse de la justification du projet routier litigieux se limitant à une première approche ou un examen prima facie; il critique par ailleurs la multiplication des rapports et des procédures de planification pour des projets d'urbanisme sur le territoire de la commune de Nyon. Il prétend que, dans ces conditions, l'administré ne pourrait pas exercer correctement ses droits.
L'étude de l'impact sur l'environnement a été conçue comme un instrument de coordination, permettant une mise en oeuvre des principes généraux du droit fédéral au sujet de la concordance matérielle et formelle des décisions requises pour un projet déterminé (cf. notamment <ref-ruling> consid. 6d/aa p. 87 et la jurisprudence citée). Les griefs relatifs à l'étendue ou au contenu de l'étude d'impact ont déjà été examinés et il résulte des considérants précédents que les prescriptions formelles du droit fédéral n'ont pas été violées (supra, consid. 5). On ne voit pas en quoi l'adoption du plan fixant la limite des constructions, dès lors qu'elle est conforme aux dispositions fédérales sur l'étude d'impact, empêcherait une application coordonnée du droit de l'environnement. Cette procédure de planification ne viole au demeurant manifestement pas les principes de la coordination tels qu'ils sont énoncés à l'art. 25a LAT (cf. en particulier art. 25a al. 4 LAT): au stade de l'adoption du plan puis dans la phase de l'approbation cantonale, une seule autorité était en effet compétente pour statuer et recueillir l'avis de toutes les autorités intéressées. De ce point de vue, il n'y a pas, en droit fédéral de l'aménagement du territoire, d'autre exigence formelle.
Quant aux critiques relatives au prétendu manque de coordination entre les différents projets d'urbanisme - passés, actuels et futurs - de la commune de Nyon, elles mettent en évidence la complexité des tâches d'aménagement du territoire, tant pour les autorités compétentes que pour les intéressés. On ne voit toutefois dans ces considérations générales du recourant aucun grief topique contre le plan litigieux.
Quant aux critiques relatives au prétendu manque de coordination entre les différents projets d'urbanisme - passés, actuels et futurs - de la commune de Nyon, elles mettent en évidence la complexité des tâches d'aménagement du territoire, tant pour les autorités compétentes que pour les intéressés. On ne voit toutefois dans ces considérations générales du recourant aucun grief topique contre le plan litigieux.
7. Le recourant se plaint enfin de l'absence d'une audience publique durant la procédure de recours au Tribunal administratif. Il se prévaut de l'art. 29 al. 2 Cst. et de l'art. 6 CEDH.
7.1 L'art. 29 al. 2 Cst. garantit le droit d'être entendu, mais pas le droit de s'exprimer oralement, au cours d'une audience publique, devant l'autorité appelée à statuer (cf. <ref-ruling> consid. 9b p. 219, à propos de l'art. 4 aCst., dont la portée est identique à celle de l'art. 29 al. 2 Cst.). Une autre disposition du droit constitutionnel fédéral prévoit en revanche, dans les procédures judiciaires, que "l'audience et le prononcé du jugement sont publics" (art. 30 al. 3 Cst.). Le Tribunal fédéral a toutefois récemment précisé que l'art. 30 al. 3 Cst. ne conférait pas au justiciable un droit à une audience publique; cette norme se limite à garantir que, lorsqu'il y a lieu de tenir une audience, celle-ci se déroule publiquement, sauf exceptions prévues par la loi (<ref-ruling> consid. 2.6 p. 293). En statuant à l'issue d'une procédure écrite, le Tribunal administratif n'a donc pas violé le droit constitutionnel fédéral.
7.2 Aux termes de l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne qui soumet à un tribunal une contestation sur ses droits et obligations de caractère civil, a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable. On admet généralement que, dans une contestation relative à l'adoption d'un plan d'affectation, les "droits de caractère civil" d'un propriétaire foncier sont en cause lorsqu'il conteste une modification du régime applicable à sa propre parcelle. Il en va de même lorsque l'autorité de planification, en modifiant l'affectation d'une parcelle voisine, supprime ou allège des prescriptions destinées à la protection des voisins (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>), ou encore lorsqu'elle fixe les bases pour la construction d'une installation susceptible de provoquer des immissions excessives au regard des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (cf. <ref-ruling>). Il faut toutefois, pour que l'art. 6 par. 1 CEDH soit applicable, une contestation réelle et sérieuse sur le "droit de caractère civil": l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour le droit en question (cf. <ref-ruling> consid. 2a/cc p. 62 et les références aux arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, notamment l'arrêt du 6 avril 2000 dans l'affaire Athanassoglou c. Suisse, PCourEDH 2000 IV 217, § 43 ss).
Dans la présente espèce, le plan litigieux n'impose aucune restriction du droit de propriété du recourant car la limite des constructions n'empiète pas sur sa parcelle. Comme cela a déjà été exposé (cf. notamment supra, consid. 2.3), l'adoption de ce plan n'impose nullement à l'autorité compétente d'établir un projet de construction de route dans le même périmètre; au cas où un tel projet serait élaboré, une nouvelle procédure de planification serait ouverte (art. 11 LR) et on ne saurait opposer au recourant, dans ce cadre, que les décisions de principe auraient déjà été prises de manière contraignante lors de la fixation de la limite des constructions (art. 9 LR). C'est pourquoi la présente procédure n'est pas directement déterminante pour les droits invoqués par le recourant, en tant que propriétaire foncier voisin. Il s'ensuit qu'il ne peut pas se prévaloir des garanties spécifiques de l'art. 6 par. 1 CEDH. Ces griefs de nature formelle sont donc mal fondés.
Dans la présente espèce, le plan litigieux n'impose aucune restriction du droit de propriété du recourant car la limite des constructions n'empiète pas sur sa parcelle. Comme cela a déjà été exposé (cf. notamment supra, consid. 2.3), l'adoption de ce plan n'impose nullement à l'autorité compétente d'établir un projet de construction de route dans le même périmètre; au cas où un tel projet serait élaboré, une nouvelle procédure de planification serait ouverte (art. 11 LR) et on ne saurait opposer au recourant, dans ce cadre, que les décisions de principe auraient déjà été prises de manière contraignante lors de la fixation de la limite des constructions (art. 9 LR). C'est pourquoi la présente procédure n'est pas directement déterminante pour les droits invoqués par le recourant, en tant que propriétaire foncier voisin. Il s'ensuit qu'il ne peut pas se prévaloir des garanties spécifiques de l'art. 6 par. 1 CEDH. Ces griefs de nature formelle sont donc mal fondés.
8. Les deux recours, traités comme recours de droit administratif, doivent en conséquence être entièrement rejetés.
En vertu des art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire global - pour les deux recours - doit être mis à la charge du recourant, qui succombe. Conformément à l'art. 159 al. 2 OJ, il n'est pas alloué de dépens aux collectivités publiques qui obtiennent gain de cause. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les recours, traités comme recours de droit administratif, sont rejetés.
1. Les recours, traités comme recours de droit administratif, sont rejetés.
2. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires du recourant et de la Commune de Nyon, au Département des infrastructures et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage.
Lausanne, le 4 mai 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d1100647-bd12-4968-b41d-4f422408b735', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', 'a92ec895-8d26-421e-9c1f-4730ab90a291', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', '2c9581e0-3921-4a9d-b75b-b48ef7d609c0', '60075853-c5ee-4007-83de-b0dbcfbb7331', '2c9581e0-3921-4a9d-b75b-b48ef7d609c0', '2c9581e0-3921-4a9d-b75b-b48ef7d609c0', '2c9581e0-3921-4a9d-b75b-b48ef7d609c0', 'a85edd13-dccf-4fe3-87c6-0e7eb0b507ea', 'd1a31958-a92b-43d2-b1ee-14a83dfd178b', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '9cfad232-e462-4143-bf1b-485745f828f9', '52f8bd94-8934-48a0-96e2-f4d22cfcfbb0', '2a8f9b78-3f91-43ab-8595-276a36580bfd', '12ca0b6d-bdfb-4f96-99b9-68772694bd35', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5', 'e2878aea-a2b2-4cb1-8017-e4358605d9ba', 'bcb737fd-152b-421f-b86c-63e26149b8e9', '92dd0b70-e10b-408b-8c86-6154ab93c0bf', 'ab8e78e9-c4a8-418b-b3f0-de886738c77d', '6319f809-30a6-4b62-9322-826c04732e08', 'ab8e78e9-c4a8-418b-b3f0-de886738c77d', '2c9581e0-3921-4a9d-b75b-b48ef7d609c0', '6319f809-30a6-4b62-9322-826c04732e08', '2c9581e0-3921-4a9d-b75b-b48ef7d609c0', 'e5ec7386-c31a-4ec4-b09d-830a0d7538c2', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', '31e12fc0-29e5-4a4e-9d78-53791a8890f0', '8b4b8faf-828c-4b21-a059-c04dc6868940', '1181c260-4a88-4dee-869d-cb03fc4119d7', 'a647bc18-dfa8-48f7-a577-d786bb6f6a98', 'a647bc18-dfa8-48f7-a577-d786bb6f6a98'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '57f97dd6-a45a-429e-a536-8a1c3b152417', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '4dcc915a-02b6-4a39-8587-05c719a5e024', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'ff3e1516-53b0-4593-b05c-0813f21b0b47', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', '560334f8-c2b6-4b42-8d2a-297d18c5fc8a', '72b5ba1c-f596-4fae-8d09-39949abf6471', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c'] |
123fc8ef-6a37-489f-877f-6cad8966215d | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 27. Januar 2001 reichte die bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossene A._ AG die Lohnbescheinigung für das Jahr 2000 ein. Nachdem die geschuldeten Beiträge im Pauschalverfahren abgerechnet worden waren, übermittelte die A._ AG der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 19. Januar 2002 eine ergänzte AHV-Lohnbescheinigung 2000 als Nachtrag für die definitive Abrechnung mit Änderungen für zwei Mitarbeiter (zusätzliche Lohnzahlung von Fr. 195'000.- bzw. Fr. 8'000.-), dies, wie sie beifügte, nachdem Ende Dezember 2001 der Jahresabschluss 2000 vorliege, wobei die noch vorzunehmenden Lohnzahlungen im Februar 2002 erfolgen würden. Anlässlich einer am 30. September 2003 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle stellte die Revisionsstelle der Ausgleichskassen fest, dass diese Lohnmeldung nicht abgerechnet worden war. Daraufhin erliess die Ausgleichskasse am 7. November 2003 eine Nachzahlungsverfügung über eine Lohnsumme von Fr. 203'000.-. Gleichzeitig stellte sie Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 3'521.47 für die Dauer vom 1. Januar 2001 bis 7. November 2003 in Rechnung. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 10. Mai 2004 ab.
A. Am 27. Januar 2001 reichte die bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossene A._ AG die Lohnbescheinigung für das Jahr 2000 ein. Nachdem die geschuldeten Beiträge im Pauschalverfahren abgerechnet worden waren, übermittelte die A._ AG der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 19. Januar 2002 eine ergänzte AHV-Lohnbescheinigung 2000 als Nachtrag für die definitive Abrechnung mit Änderungen für zwei Mitarbeiter (zusätzliche Lohnzahlung von Fr. 195'000.- bzw. Fr. 8'000.-), dies, wie sie beifügte, nachdem Ende Dezember 2001 der Jahresabschluss 2000 vorliege, wobei die noch vorzunehmenden Lohnzahlungen im Februar 2002 erfolgen würden. Anlässlich einer am 30. September 2003 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle stellte die Revisionsstelle der Ausgleichskassen fest, dass diese Lohnmeldung nicht abgerechnet worden war. Daraufhin erliess die Ausgleichskasse am 7. November 2003 eine Nachzahlungsverfügung über eine Lohnsumme von Fr. 203'000.-. Gleichzeitig stellte sie Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 3'521.47 für die Dauer vom 1. Januar 2001 bis 7. November 2003 in Rechnung. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 10. Mai 2004 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Januar 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Januar 2005 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die A._ AG, die Nachzahlung für das Jahr 2000 sei als ordentliche, zweite Korrektur- oder Ausgleichsabrechnung analog der üblichen, definitiven jährlichen Abrechnung zu taxieren. Der Verzugszins sei ihr gutzuschreiben vom 1. Januar bis 31. Dezember 2001, vom 1. Januar 2002 bis 31. März 2002 und vom 1. April 2002 bis 7. November 2003.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. 2.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Gemäss <ref-law> sind für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche Verzugs- und Vergütungszinsen zu leisten. Der Bundesrat kann für geringe Beiträge und kurzfristige Ausstände Ausnahmen vorsehen. Gemäss <ref-law> wird der Bundesrat mit dem Vollzug beauftragt. Er erlässt die Ausführungsbestimmungen. Gemäss Ingress der AHVV in der ab 1. Januar 2003 gültigen Fassung ergeht diese gestützt auf <ref-law>.
Die in <ref-law> statuierte Verzugszinspflicht bestand im Bereich der AHV-Beitragspflicht bereits nach bisherigem Recht (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung, aufgehoben durch Anhang Ziff. 7 ATSG; vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, Rz 6 zu Art. 26). Nachdem sich weder in der ATSV noch in der AHVV neue, ab 1. Januar 2003 gültige Ausführungsbestimmungen zur Verzugszinspflicht bei fälligen Beitragsforderungen finden, bleiben die bisherigen Ausführungsbestimmungen der AHVV weiterhin in Geltung (AHI 2004 S. 257).
2.2 Die Vorinstanz hat dazu die Bestimmungen und Grundsätze zur Verzugszinsregelung bei Beitragsnachforderungen, insbesondere zu Beginn und Ende des Zinsenlaufes (<ref-law> bzw. <ref-law> in der jeweils seit 1. Januar 2001 gültigen Fassung; AHI 2004 S. 108, 2003 S. 143) und zur Ausgestaltung der Verzugszinsen als Ausgleichszinsen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass gemäss <ref-law> (in der seit 1. Januar 2001 gültigen Fassung) Beitragspflichtige im Allgemeinen auf Beiträgen, die sie nicht innert 30 Tagen nach Ablauf der Zahlungsperiode bezahlen, ab Ablauf der Zahlungsperiode Verzugszinsen zu entrichten haben (Abs. 1 lit. a), dagegen Arbeitgeber auf auszugleichenden Lohnbeiträgen, die sie nicht innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung leisten, ab Rechnungsstellung durch die Ausgleichskasse (Abs. 1 lit. c) und Arbeitgeber auf auszugleichenden Beiträgen, für die sie innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode keine ordnungsgemässe Abrechnung einreichen, ab dem 1. Januar nach Ablauf der Abrechnungsperiode (Abs. 1 lit. d). Sodann finden Art. 41bis Abs. 1 lit. a-c und Abs. 2 AHVV ab ihrem Inkrafttreten auf alle ausstehenden oder zurückzuerstattenden Beiträge Anwendung (Absatz 4 der Schlussbestimmungen der Änderung der AHVV vom 1. März 2000, AS 2000 S. 1441), abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen im Rahmen einer Betreibung (Absatz 7 der genannten Schlussbestimmungen).
Zu ergänzen ist, dass gemäss <ref-law> (in der seit 1. Januar 2001 gültigen Fassung) Beitragspflichtige im Allgemeinen auf Beiträgen, die sie nicht innert 30 Tagen nach Ablauf der Zahlungsperiode bezahlen, ab Ablauf der Zahlungsperiode Verzugszinsen zu entrichten haben (Abs. 1 lit. a), dagegen Arbeitgeber auf auszugleichenden Lohnbeiträgen, die sie nicht innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung leisten, ab Rechnungsstellung durch die Ausgleichskasse (Abs. 1 lit. c) und Arbeitgeber auf auszugleichenden Beiträgen, für die sie innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode keine ordnungsgemässe Abrechnung einreichen, ab dem 1. Januar nach Ablauf der Abrechnungsperiode (Abs. 1 lit. d). Sodann finden Art. 41bis Abs. 1 lit. a-c und Abs. 2 AHVV ab ihrem Inkrafttreten auf alle ausstehenden oder zurückzuerstattenden Beiträge Anwendung (Absatz 4 der Schlussbestimmungen der Änderung der AHVV vom 1. März 2000, AS 2000 S. 1441), abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen im Rahmen einer Betreibung (Absatz 7 der genannten Schlussbestimmungen).
3. In Frage steht die Verzugszinspflicht der Beschwerdeführerin für die am 7. November 2003 verfügten Beiträge. Während die Vorinstanz die von der Ausgleichskasse festgesetzten Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 3'521.50 vom 1. Januar 2001 bis 7. November 2003 unter Hinweis auf Beginn und Ende der Verzugszinspflicht bei Beitragsnachforderungen sowie mit Blick auf die Funktion der Verzugszinsen als Ausgleichszinsen bestätigte, stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die Taxierung als verfügte Nachforderung anstelle der wie seit Jahren üblichen, zweiten, ordentlichen Ausgleichszahlung verzerre den Sachverhalt. Es handle sich objektiv um eine fristgerechte Beitragsabrechnung im Rahmen einer Lohnzahlung auf Grund des soeben erst ermittelten Jahresergebnisses. Diese sei gemäss Art. 41bis Abs. 1 lit. a AHVV 30 Tage nach Ablauf der Zahlungsperiode zu bezahlen. Es sei unlogisch, dass "Verzugszinsen auf etwas anfielen, das noch gar nicht stattgefunden hat". In diesem Zusammenhang bringt die Beschwerdeführerin weiter vor, es sei zu prüfen, ob "unsere Deklaration falsch erfolgt ist, d.h. sie hätte auf die Zahlungsperiode vom Februar 2002 und somit das Jahr 2002 bezogen werden müssen".
3.1 Das kantonale Gericht hat sich - wie im Übrigen auch die Ausgleichskasse in ihrem Einspracheentscheid vom 10. Mai 2004 - mit der bereits in Einsprache und vorinstanzlicher Beschwerde vorgebrachten Argumentation, die Lohnnachzahlungen seien erst im Februar 2002 erfolgt, überhaupt nicht auseinander gesetzt und auch keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen, sodass das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht gebunden ist (vgl. Erw. 1 hievor).
3.2 Objekt der Verzinsung bildet die fällige Beitragsschuld. Der Festlegung, ob und wann die Fälligkeit einer Beitragsschuld eintritt - was sich nach Inkrafttreten des ATSG, das sich dazu nicht äussert, gestützt auf die ahv-rechtlichen Bestimmungen ergibt (Kieser, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, Rz 8 zu Art. 26; vgl. Erw. 2.2 hievor) - liegt die Frage zu Grunde, wann diese Beitragsschuld zu laufen beginnt. Dies wiederum hängt davon ab, wann der Lohn oder ein anderes beitragspflichtiges Entgelt ausbezahlt wurde, entsteht doch gemäss ständiger Rechtsprechung die Beitragsforderung dann, wenn das Erwerbseinkommen realisiert worden ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a und EVGE 1969 S. 91, AHI 1997 S. 28 Erw. 4b/cc, ZAK 1989 S. 308 Erw. 3c, Urteile M. vom 14. Dezember 2004, H 134/03, sowie S. und K. vom 18. Dezember 2001, H 257/00).
3.3 Dies gilt nicht nur dann, wenn der Lohn im Erwerbsjahr ausbezahlt oder gutgeschrieben (EVGE 1957 S. 36 und 125 je Erw. 2) wird, sondern auch für den Fall, dass aus arbeitsvertraglichen oder tatsächlichen Gründen Auszahlungsjahr und Erwerbsjahr auseinander fallen (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen), sei es etwa, weil die schlechten finanziellen Verhältnisse der Arbeitgeberin eine Auszahlung im Erwerbsjahr nicht erlaubten (Urteile A. vom 4. März 2002, H 364/00 Erw. 2b, sowie S. und K. vom 18. Dezember 2001, H 257/00) oder weil - wie vorliegend geltend gemacht - Löhne oder Lohnanteile erst nachträglich im Sinne eines vom Geschäftsergebnis abhängigen Bonus nach Erstellung des Jahresabschlusses eines Arbeitgebers ausbezahlt werden (vgl. dazu auch ZAK 1976 S. 75 Erw. 3).
Von der Entstehung der Beitragsschuld und der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Beiträge vom massgebenden Lohn im Rahmen des Beitragsbezugs zu entrichten sind, ist die Beitragspflicht als solche zu unterscheiden (<ref-ruling> Erw. 4b, 110 V 227 Erw. 3a). Diese beruht direkt auf dem Gesetz und entsteht, sobald die sie nach dem Gesetz begründenden Tatsachen (Versicherteneigenschaft und Erwerbstätigkeit bzw. Nichterwerbstätigkeit) eingetreten sind (ZAK 1984 S. 388 Erw. 3a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3b), knüpft also an die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Ausübung der Erwerbstätigkeit an. Mithin bleibt die Beitragspflicht des Arbeitnehmers vom Zeitpunkt der Entrichtung der Beiträge durch die Arbeitgeberin unberührt, sondern bestimmt sich nach wie vor nach dem Erwerbsjahr; gleiches gilt für den Eintrag im Individuellen Konto (IK) oder die Frage, welche Beitragssätze anzuwenden sind (vgl. die vom BSV herausgegebene Wegleitung über den Bezug der Beiträge, WBB, Randziffer 2032 ff. WBB). Umgekehrt ändert die Beitragspflicht der Arbeitgeberin nichts daran, dass die Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse erst im Auszahlungsjahr entsteht, was die Ausgleichskasse zu übersehen scheint.
3.4 Liegt die Entstehung der Beitragsschuld auf Grund einer späteren Lohnzahlung ausserhalb des Erwerbsjahres, handelt es sich bei den später abzurechnenden Beiträgen im Verhältnis zu den (bereits) im Erwerbsjahr abgerechneten Beiträgen nicht um nachgeforderte Beiträge, da Entstehung der Beitragsschuld und Beitragsbezug nicht zusammenfallen. Ebenso wenig handelt es sich um auszugleichende Beiträge im Sinne von <ref-law>. Die Verzugszinspflicht für solche Lohnnachzahlungen bestimmt sich mithin nicht nach Art. 41bis Abs. 1 lit. b-d AHVV, sondern nach der allgemeinen Regelung gemäss <ref-law>.
3.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Lohnnachzahlungen (Boni) seien im Februar 2002 erfolgt. Aus den Akten ergibt sich zwar, dass es sich bei der um zwei Jahre verzögerten zusätzlichen Lohnzahlung um ein bei der Beschwerdeführerin offenbar übliches Vorgehen handelt. So teilte sie der Ausgleichskasse beispielsweise mit Schreiben vom 6. April 2001 betreffend die definitive Lohnabrechnung 1999 mit, der Jahresabschluss 1999 liege nun vor und gewisse Mitarbeiter würden gemäss Auflistung Änderungen gegenüber der seinerzeit eingereichten Lohnbescheinigung für 1999 aufweisen; die noch vorzunehmenden Nachzahlungen an diese Mitarbeiter würden im April 2001 erfolgen. Ob aber die in Frage stehenden Lohnnachzahlungen, für welche mit Verfügung vom 7. November 2004 die Beiträge festgesetzt wurden, erst im Jahr 2002 ausgerichtet worden sind, kann auf Grund der Akten nicht abschliessend festgestellt werden. Insbesondere ergibt sich dazu nichts aus dem Bericht der Arbeitgeberkontrolle vom 30. September 2003, wobei dort für das Jahr 2002 immerhin festgehalten wird, die "Fibu [ist] noch nicht abgeschlossen, es werden noch Löhne gebucht". Die Sache ist deshalb zur Abklärung des Zeitpunktes der fraglichen Lohnzahlungen an die Ausgleichskasse zurückzuweisen. Alsdann wird diese eine allfällige Verzugszinspflicht neu zu verfügen haben.
3.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Lohnnachzahlungen (Boni) seien im Februar 2002 erfolgt. Aus den Akten ergibt sich zwar, dass es sich bei der um zwei Jahre verzögerten zusätzlichen Lohnzahlung um ein bei der Beschwerdeführerin offenbar übliches Vorgehen handelt. So teilte sie der Ausgleichskasse beispielsweise mit Schreiben vom 6. April 2001 betreffend die definitive Lohnabrechnung 1999 mit, der Jahresabschluss 1999 liege nun vor und gewisse Mitarbeiter würden gemäss Auflistung Änderungen gegenüber der seinerzeit eingereichten Lohnbescheinigung für 1999 aufweisen; die noch vorzunehmenden Nachzahlungen an diese Mitarbeiter würden im April 2001 erfolgen. Ob aber die in Frage stehenden Lohnnachzahlungen, für welche mit Verfügung vom 7. November 2004 die Beiträge festgesetzt wurden, erst im Jahr 2002 ausgerichtet worden sind, kann auf Grund der Akten nicht abschliessend festgestellt werden. Insbesondere ergibt sich dazu nichts aus dem Bericht der Arbeitgeberkontrolle vom 30. September 2003, wobei dort für das Jahr 2002 immerhin festgehalten wird, die "Fibu [ist] noch nicht abgeschlossen, es werden noch Löhne gebucht". Die Sache ist deshalb zur Abklärung des Zeitpunktes der fraglichen Lohnzahlungen an die Ausgleichskasse zurückzuweisen. Alsdann wird diese eine allfällige Verzugszinspflicht neu zu verfügen haben.
4. Da es weder um die Bewilligung noch Verweigerung von Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2005 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 10. Mai 2004 aufgehoben werden, und es wird die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2005 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 10. Mai 2004 aufgehoben werden, und es wird die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 700.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 700.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 8. August 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
1240a9f0-efc8-4eb3-9409-b9af47e91b52 | 2,012 | fr | Faits:
A. Le 4 juillet 2011, le Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers a condamné X._ à une peine privative de liberté ferme de 4 ans, sous déduction de 322 jours de détention avant jugement, pour, notamment, vols en bande et par métier, dommages à la propriété et violations de domicile.
B. Par jugement d'appel du 20 décembre 2011, la Cour pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l'appel formé par X._ et constaté l'entrée en force du jugement du 4 juillet 2011, au jour de son prononcé. Elle a mis les frais de la procédure d'appel à charge de X._.
C. Ce dernier forme un recours en matière pénale contre le jugement d'appel du 20 décembre 2011. Il conclut à sa modification en ce sens qu'il est libéré d'un certain nombre d'infractions et condamné à une peine compatible avec le sursis partiel, celui-ci devant être prononcé à hauteur de 18 mois et la détention préventive subie jusqu'au jour du jugement sur recours imputée. X._ sollicite également la modification du jugement d'appel en ce sens qu'il lui est octroyé une indemnité équitable pour les dépenses occasionnées par la défense de ses droits, que les frais d'appel sont mis à la charge de l'Etat et que ceux de première instance mis à sa charge sont réduits. A titre subsidiaire, il requiert l'annulation du jugement d'appel et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il sollicite également l'assistance judiciaire.
Invitée à se déterminer, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel s'est abstenue. Le Ministère public s'est référé aux considérants du jugement sur appel. | Considérant en droit:
1. Le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu.
1.1 Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., impose au juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 84).
1.2 Le recourant estime que la cour cantonale a violé son droit d'être entendu en laissant ouverte la question de savoir si une plainte pénale déposée pour vol par effraction impliquait également une dénonciation pour violation de domicile.
Il ressort des conclusions prises par le recourant auprès de la cour cantonale qu'il n'a contesté sa condamnation pour violation de domicile que pour cinq cas. Cette autorité a certes indiqué en préambule laisser cette question ouverte (jugement entrepris, p. 5). Toutefois, dans quatre des cas contestés par le recourant, elle a expressément abandonné ce chef d'accusation (jugement entrepris, ch. 2, 27, 30 et 37, p. 6). Le grief tombe par conséquent ici à faux. Dans le cinquième cas, la cour cantonale a exposé que la plainte avait été enregistrée pour dommages à la propriété et violation de domicile, de sorte que cette dernière infraction devait être retenue (jugement entrepris, ch. 15, p. 6). Cette motivation est suffisante pour comprendre qu'il n'y a pas ici d'indécision dans la plainte de sorte que l'infraction pour violation de domicile peut être sanctionnée. Le grief est infondé.
1.3 Le recourant se plaint aussi de ce que sa condamnation pénale visant plusieurs délits de nature distincte n'indique pas la peine sanctionnant chacune des infractions.
Ce faisant, le recourant n'invoque pas véritablement une violation de son droit d'être entendu mais plutôt de l'<ref-law>. Son moyen est infondé, cette disposition n'exigeant pas que la peine soit fixée pour chaque infraction commise (sur les exigences en matière de fixation de peine, cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 104 s.).
1.4 Il est inutile pour le surplus d'examiner à ce stade les autres griefs tirés d'une violation du droit d'être entendu (en relation avec l'indemnité visée par l'<ref-law> et le contenu du dispositif de première instance) dès lors que la cause doit de toute façon être renvoyée en instance cantonale (cf. infra consid. 5.7).
2. Dans le recours en matière pénale, les faits constatés par la cour cantonale lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), à moins qu'ils n'aient été établis en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, c'est-à-dire de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; sur la notion d'arbitraire, cf. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.). Le Tribunal fédéral n'examine le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 255).
Le recourant fonde son raisonnement sur plusieurs faits ne résultant pas du jugement entrepris, ce sans invoquer ni démontrer qu'ils auraient été omis de manière arbitraire. Il ne peut en être tenu compte.
3. Le recourant estime que des délits de violation de domicile et de dommages à la propriété simple, sanctionnés uniquement sur plainte, ont été retenus alors que selon lui aucune plainte pénale n'a été valablement déposée. Il y voit une violation de l'<ref-law> et requiert la libération de la prévention de violation de domicile pour les cas 2 et 15 de l'acte d'accusation et de la prévention de dommages à la propriété pour les cas 3, 12, 17, 19 et 22 de l'acte d'accusation (recours, p. 2, ch. II, III et IV).
3.1 Le recourant n'a pas été condamné pour violation de domicile pour les faits visés par le cas 2 de l'acte d'accusation (cf. supra consid. 1.2). Le grief est sur ce point infondé.
3.2 En vertu de l'<ref-law>, si une infraction n'est punie que sur plainte, toute personne lésée peut porter plainte contre l'auteur.
A qualité pour porter plainte au sens de l'<ref-law>, en cas de violation de domicile mais également de dommages à la propriété commis à l'encontre d'une entreprise, la personne dont la fonction consiste précisément à veiller à la sauvegarde du bien juridiquement protégé et lésé par l'infraction, ce pour autant qu'une telle démarche ne soit pas contraire à la volonté de l'entreprise - respectivement de ses organes si celle-ci est une personne morale - et puisse être approuvée par cette dernière (cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 171; arrêts 6B_972/2009 du 16 février 2010 consid. 3.4.1; 6B_762/2008 du 8 janvier 2009 consid. 3.5). Est ainsi habilité à déposer plainte pénale pour violation de domicile le représentant d'une société immobilière disposant d'un pouvoir général conféré tacitement par actes concluants (cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 171) ou la personne, non inscrite au registre du commerce, chargée pour une société d'exploiter un night-club (arrêt 6B_762/2008 du 8 janvier 2009 consid. 3.5). Dans la mesure où la plainte a été déposée par un représentant sans pouvoir, la ratification par le lésé doit intervenir dans le délai de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3a p. 208).
3.3 Le jugement de première instance auquel se réfère sur ce point la décision entreprise indique que dans les cas 3, 12 et 19 la plainte a été déposée par le "gérant" de l'entreprise lésée, dans le cas 17 par son "Geschäftsführer". S'agissant du cas 15, la plainte a été formée par l'une des personnes indiquées comme lésées par l'acte d'accusation. Quant au cas 22, la cour cantonale a retenu que la plainte avait été déposée par un représentant, celle-ci indiquant expressément que la personne ayant porté plainte était "Filialleiter".
3.4 Le recourant n'invoque pas, conformément aux exigences posées par l'<ref-law>, que ces faits auraient été constatés de manière arbitraire (cf. supra consid. 2). Il n'y a dès lors pas lieu de s'en écarter. Or, sur la base de ceux-ci, la cour cantonale pouvait sans violer l'<ref-law> considérer que les plaintes avaient été déposées par une personne disposant des pouvoirs nécessaires et par conséquent légitimée à le faire.
4. Le recourant invoque une violation de l'<ref-law>.
4.1 Selon cette disposition, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
L'<ref-law> confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'<ref-law>, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 5.6 p. 61).
4.2 Le vol commis par métier, respectivement en bande, est sanctionné d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire de 90, respectivement de 180 jours-amende au moins (art. 139 ch. 2 et 3 CP). En vertu de l'<ref-law>, applicable comme en l'espèce en cas de concours d'infractions, la peine susmentionnée peut être augmentée à quinze ans. La peine privative de liberté de quatre ans ne sort par conséquent pas du cadre légal.
4.3 La cour cantonale a retenu que la faute du recourant était lourde, celui-ci ayant commis en l'espace d'à peine trois mois et demi plus d'une trentaine de cambriolages, soit en moyenne près d'un tous les trois jours, ce pour un butin de l'ordre de 320'000 à 350'000 francs. Le recourant, qui avait agi en bande, n'avait pas hésité à se joindre au gré des circonstances du moment à tel ou tel groupe de cambrioleurs, démontrant ainsi sa capacité à commettre des vols qualifiés à chaque fois que les circonstances s'y prêtaient. Ce faisant, il avait fait preuve d'une grande capacité de nuisance et d'une intense activité criminelle. Le recourant avait été condamné à deux reprises, en 1996 et en 2000, par les autorités roumaines pour "vol qualifié" à un puis trois ans et sept mois de détention. L'ancienneté de ces condamnations ne suffisait pas pour excuser la récidive. Le statut précaire du recourant en Suisse ne justifiait pas non plus son activité délictuelle. L'abandon de quelques rares chefs d'accusation, d'importance toute secondaire et relative par rapport à la somme des infractions retenues, ne permettait pas, à lui seul, de réduire la peine prononcée en première instance. A la décharge du recourant, devaient être retenus sa partielle collaboration à l'enquête, son relatif isolement affectif et sa situation précaire en Suisse. Les effets de l'exécution de la peine sur le recourant n'étaient en revanche pas un motif de réduire de manière sensible celle-ci (jugement entrepris, p. 7 et 8).
4.4 Le recourant invoque qu'il est impossible de savoir dans quelle mesure ses antécédents ont été mis à sa charge. On comprend qu'ils l'ont été, à juste titre comme l'exige l'<ref-law>, ce qui suffit en l'espèce. A cet égard, on rappellera que si le condamné doit connaître les aspects pertinents qui ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 19 s.), le juge n'est pas tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentage l'importance qu'il accorde à chacun des éléments cités (<ref-ruling> consid. 5.6 p. 61).
4.5 Le recourant estime que les effets de l'exécution de la peine sur son avenir n'ont pas été pris en considération.
Le critère de l'effet de la peine sur l'avenir du condamné est certes mentionné à l'<ref-law>. La perspective que l'exécution d'une peine privative de liberté puisse détacher le condamné d'un environnement favorable peut ainsi, selon les circonstances concrètes du cas, déployer un effet atténuant et conduire au prononcé d'une peine inférieure à celle qui serait proportionnée à sa culpabilité (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 24). Cela étant, il est inévitable que l'exécution d'une peine ferme d'une certaine durée ait des répercussions sur la vie professionnelle et familiale du condamné. Ces conséquences ne peuvent conduire à une réduction de la peine qu'en cas de circonstances extraordinaires. Au surplus, l'effet de la peine sur l'avenir du condamné, en tant qu'élément de prévention spéciale, ne permet que des corrections marginales dans la fixation de la peine au regard des autres éléments d'appréciation de la culpabilité et des infractions commises (arrêt 6B_494/2011 du 4 octobre 2011 consid. 2.3 et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant invoque sans plus de précisions qu'il aurait sauté de quelque 7 m dans le vide à l'issue du "prononcé de la peine" et qu'il aurait une amie de c?ur avec laquelle des projets d'avenir existent. La première circonstance ne ressort pas des décisions cantonales, sans que le recourant ne démontre l'arbitraire de son omission. Le grief est sur ce point irrecevable. Au surplus, l'existence d'une relation amoureuse ne suffit pas pour remplir les conditions restrictives rappelées ci-dessus pour admettre une réduction de la peine proportionnée à la culpabilité du recourant. Le grief s'avère ainsi de toute façon infondé.
4.6 Le recourant invoque plusieurs faits ne ressortant pas des décisions cantonales, ainsi son bon comportement en prison et l'existence d'informations contradictoires des autorités roumaines. Faute pour le recourant de démontrer l'arbitraire de l'omission de tels faits, il ne peut en être tenu compte afin notamment d'appuyer son grief de violation de l'<ref-law>. Le moyen est sous cet angle irrecevable. Au demeurant, l'éventuel bon comportement en détention ne revêt pas d'importance particulière dans la fixation de la peine dès lors qu'une telle attitude correspond à ce que l'on doit pouvoir attendre d'un détenu.
4.7 Le recourant se réfère également à toute une série de faits, retenus par la cour cantonale, respectivement par l'autorité de première instance. Ainsi, l'ancienneté de ses condamnations passées, son relatif isolement affectif, sa situation précaire en Suisse, les effets de l'exécution de la peine sur lui, sa collaboration partielle, le fait que son intention première n'était pas délictueuse ou encore ses regrets ("qui paraissent"; jugement de première instance, p. 21 i.f.) sincères. Il n'expose toutefois pas, comme l'<ref-law> le lui imposait, dans quelle mesure ces circonstances interdisaient de prononcer la peine litigieuse. Le grief s'avère ainsi irrecevable. Au demeurant, la peine prononcée n'apparaît pas contraire à l'<ref-law>. Au vu du nombre de cas retenus - en particulier trente et un vols en bande et par métier -, du butin que cela a permis au recourant de rassembler - entre 320'000 et 350'000 fr. -, du fait qu'il avait déjà été condamné à deux reprises par le passé à plusieurs années de prison, les éléments susmentionnés ne suffisent pas à retenir un abus du pouvoir d'appréciation du juge dans la fixation pour de tels crimes d'une peine privative de liberté de 4 ans. Que l'intention première du recourant n'ait pas été de commettre des infractions ne change rien au fait qu'il n'a ensuite pas hésité à se joindre à plusieurs bandes de cambrioleurs pour y procéder à chaque occasion possible. Ses regrets sincères ne permettent dans de telles circonstances pas non plus de réduire une peine qui apparaît proportionnée à l'intention criminelle intense et finalement à la lourde faute du recourant.
4.8 Au vu de la motivation rappelée ci-dessus ad consid. 4.3, le recourant reproche à tort à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte dans la fixation de la peine de l'abandon de quelques chefs d'accusation. Le motif invoqué par cette autorité pour refuser de réduire la peine prononcée en première instance malgré ce changement n'est pas critiquable. En effet, seules quelques infractions d'importance toute secondaire - violation de domicile, dommages à la propriété et vol de plaques d'immatriculation - par rapport à celles très nombreuses retenues - dont trente et un cas de vols en bande et par métier - ont été abandonnées. Ces infractions n'avaient ainsi pas en l'espèce de poids déterminant sur la fixation de la peine. Leur abandon ne justifie donc pas à lui seul une réduction de celle-ci.
4.9 Le recourant se réfère aux "peines prononcées dans des cas similaires" invoquant uniquement la cause 6S.13/2004 dans laquelle une peine de prison de 24 mois avait été prononcée pour vols en bande et brigandages. L'affaire en question portait sur un nombre d'infractions (7 vols et 3 brigandages) bien moins important qu'en l'occurrence, ce pour un butin beaucoup plus modeste. Il n'était en outre spas question de vols par métier, contrairement au cas d'espèce. Les affaires ne sont ainsi pas comparables, de sorte que le grief de violation du principe d'égalité de traitement, pour peu qu'on doive le considérer comme suffisamment motivé, est infondé.
5. Le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas respecté les art. 81, 351 et 408 CPP, 112 LTF et 51 CP lors de l'établissement de son jugement d'appel.
5.1 La lecture du recours permet de se convaincre que, contrairement à ce que le recourant soutient, il a parfaitement compris pour quels faits et sur la base de quels chefs d'accusation il a été jugé coupable.
5.2 Cela précisé, il convient de rappeler que l'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier. Elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves (arrêt 6B_43/2012 du 27 août 2012 consid. 1.1). L'appelant peut limiter son appel à certains points du dispositif du jugement de première instance (<ref-law>). Dans ce cas, la juridiction d'appel n'examinera que les points attaqués (<ref-law>).
5.3 L'<ref-law> consacre le caractère réformatoire de l'appel : lorsqu'elle entre en matière, la juridiction d'appel rend un nouveau jugement. Dès lors que la déclaration d'appel peut se limiter à certains points de la décision de première instance, l'effet réformatoire du jugement ne porte que sur les éléments attaqués et évoqués au cours de la procédure d'appel (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 1057, spéc. 1302 ad art. 415). Dans ce cas, l'autorité d'appel doit préciser dans son jugement les parties du premier jugement, soit du dispositif - seule partie du jugement susceptible d'entrer en force -, qui sont entrées en force et celles qui sont réformées par son propre jugement (dans ce sens, arrêt 6B_715/2011 du 12 juillet 2012 consid. 2.1; MARKUS HUG, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (édit.), Kommentar zur StPO, 2010, n. 3 ad <ref-law>; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n. 7 ad <ref-law>; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, n. 2 ad <ref-law>).
5.4 Le nouveau jugement, visé par l'<ref-law>, doit contenir les éléments prévus par l'<ref-law>, soit une introduction, un exposé des motifs, un dispositif et l'indication des voies de droit (KISTLER VIANIN, op. cit., n. 7 ad <ref-law>; SCHMID, op. cit., n. 2 ad <ref-law>).
L'introduction doit notamment indiquer les conclusions finales des parties (art. 81 al. 2 let. d CPP), ce alors même qu'elles sont reprises ensuite dans l'exposé des motifs.
L'exposé des motifs doit quant à lui contenir l'appréciation en fait et en droit du comportement reproché au prévenu, ainsi que la motivation des sanctions, des effets accessoires, des frais et des indemnités (<ref-law>). Sa lecture doit permettre de savoir sans ambiguïté si l'intéressé est considéré coupable ou non. S'il est poursuivi pour plusieurs faits et/ou plusieurs infractions, l'exposé des motifs doit clairement indiquer quelles infractions sont finalement retenues et ce pour quels faits précisément. Cas échéant, l'autorité d'appel pourra renvoyer à l'exposé des motifs du jugement de première instance lorsqu'elle y souscrit (cf. KISTLER VIANIN, op. cit., n. 7 ad <ref-law>). Un tel renvoi ne sera toutefois possible que s'il ne nuit pas à la compréhension de l'appréciation en fait et en droit du comportement reproché au prévenu.
Le dispositif constitue le résultat de la décision. Il doit notamment contenir la désignation des dispositions légales dont il a été fait application (<ref-law>) et le prononcé relatif à la culpabilité et à la sanction (<ref-law>). Le dispositif ne peut ainsi se borner à indiquer la peine prononcée. Il doit préciser sur la base de quelle(s) disposition(s) celle-ci l'a été et du chef de quelle infraction. L'expression "prononcé relatif à la culpabilité" ("Entscheid über Schuld" "decisione relativa alla colpevolezza"; <ref-law>) vise non seulement le prononcé "de" culpabilité, mais également celui d'acquittement.
5.5 Lorsqu'une personne est poursuivie et jugée pour plusieurs chefs d'accusation, le dispositif doit contenir un prononcé de culpabilité ou d'acquittement par chef d'accusation (DANIELA BRÜSCHWEILER, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, op. cit., n. 11 ad <ref-law>; également ALAIN MACALUSO, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n. 20 ad <ref-law>). Si une qualification juridique plus favorable que celle de l'acte d'accusation est retenue - par exemple le meurtre en lieu et place de l'assassinat -, le prononcé d'un acquittement pour l'infraction la plus grave n'est cependant pas nécessaire. Il en va de même lorsque le tribunal écarte des conclusions alternatives ou subsidiaires prises par le Ministère public (<ref-law>) ou lorsqu'il retient des conclusions subsidiaires au détriment de conclusions principales (OLIVIER JORNOT, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n. 3 ad <ref-law>; également SCHMID, op. cit., n. 2 ad <ref-law>).
Dans l'hypothèse où un chef d'accusation porte sur plusieurs faits distincts mais qu'il n'est retenu que pour certains d'entre eux, le dispositif ne contiendra qu'un prononcé de culpabilité. Un prononcé d'acquittement sur le même chef d'accusation mais pour les autres faits n'aura pas à figurer dans le dispositif, sous peine de rendre celui-ci difficilement compréhensible, notamment pour les autorités chargées de l'enregistrer (casier judiciaire). Dans ce cas toutefois, la lecture de l'exposé des motifs devra permettre de comprendre sans ambiguïté sur quels faits visés par l'acte d'accusation la condamnation indiquée dans le dispositif porte et sur quels faits elle ne porte pas.
5.6 Aux termes de l'art. 51 1ère phrase CP, le juge impute sur la peine la détention avant jugement subie par l'auteur dans le cadre de l'affaire qui vient d'être jugée ou d'une autre procédure. Lorsque l'autorité d'appel entre en matière et rend par conséquent un nouveau jugement (<ref-law>), elle doit imputer sur la peine qu'elle prononce la détention subie jusqu'à son propre jugement.
5.7 En l'espèce, la cour cantonale retient dans son exposé des motifs que certaines condamnations contestées lors de la procédure d'appel ont été prononcées à tort par l'autorité de première instance (jugement entrepris, ch. 2 p. 5 et ch. 15, 27, 30 et 37, p. 6). Malgré cela, elle rejette l'appel dans son entier et constate l'entrée en force du jugement de première instance prononçant dites condamnations (jugement entrepris, ch. 1 et 2, p. 9). Cette manière de procéder n'est pas conforme aux exigences rappelées ci-dessus. L'appel aurait dû être partiellement admis et le dispositif adapté en conséquence. Cela justifie l'annulation du jugement attaqué.
Dans le cadre du renvoi, il incombera à la cour cantonale de procéder suivant les exigences susmentionnées. Le jugement à intervenir pourra reprendre l'appréciation en fait et en droit du comportement reproché au prévenu. Dès lors que la peine confirmée n'est pas contraire à l'<ref-law> (cf. supra consid. 4), l'autorité précédente n'aura pas à reformuler ses considérants sur ce point. Elle devra toutefois imputer sur cette peine la détention subie jusqu'au prononcé du jugement à intervenir (cf. supra consid. 5.6). Au vu des chefs d'accusation qui ont été abandonnés à la suite de l'appel du recourant, la cour cantonale devra également se déterminer à nouveau sur les frais et les indemnités (<ref-law>), étant précisé que le prévenu défendu par un avocat d'office ne saurait prétendre à une indemnité au sens de l'<ref-law> (cf. arrêt 6B_753/2011 du 14 août 2012 consid. 1 destiné à la publication). Enfin, elle veillera à établir un dispositif conforme aux exigences posées par l'<ref-law>, telles qu'explicitées ci-dessus.
6. Le bien-fondé partiel du recours et le renvoi de la cause en instance cantonale qu'il implique rend superflu l'examen des griefs de violation des art. 426 et 429 CPP.
7. En conclusion, le recours doit être partiellement admis, le jugement attaqué annulé et l'affaire renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il doit être rejeté pour le surplus dans la mesure de sa recevabilité.
Vu le sort du recours, une partie des frais sera supportée par le recourant (<ref-law>), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. Ce dernier a requis l'assistance judiciaire. Cette requête est sans objet dans la mesure où il obtient gain de cause et peut, à ce titre, prétendre à des dépens réduits de la part du canton (art. 64 al. 2 et 68 al. 1 LTF). Le recours était, pour le surplus, dénué de chance de succès, si bien que l'assistance judiciaire doit être refusée dans cette mesure (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Pour le surplus, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La part des frais judiciaires mise à la charge du recourant est arrêtée à 400 fr., le solde demeurant à la charge de l'Etat.
3. Le canton de Neuchâtel versera à l'avocat du recourant une indemnité de 1'500 fr. pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4. La demande d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle n'est pas sans objet.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 14 novembre 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Schneider
La Greffière: Cherpillod | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['ccf98694-db2f-48e8-8909-572f98b66369', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', 'a92c316f-70fe-44bc-9bec-7a3bff4b532a', '9afefd0d-5a63-491b-9070-e98603c15714', '9afefd0d-5a63-491b-9070-e98603c15714', '570516e7-ba11-4cad-9876-0e448eba8790', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
1240cae9-bbca-47ed-a3e3-1d1e4b09a3df | 2,011 | fr | Faits:
A. Par arrêt du 2 mai 2006, la Cour civile du Tribunal cantonal du Jura a condamné les héritiers de feu X._ à procéder au partage de la succession; elle a également attribué les immeubles n° 326 de G._ et n° 496 de H._ à B._ et C._ en copropriété pour moitié chacun, pour un prix au double de la valeur de rendement, à savoir 76'800 fr, les autorisant à requérir l'inscription du transfert de propriété au Registre foncier.
B. Le 10 avril 2007, A._ et D._, cohéritiers, ont déposé une action en révision de cet arrêt.
Le 11 juillet 2008, A._ a déposé une demande complémentaire en révision, datée du 10 juillet 2008, invoquant la découverte subséquente d'un fait nouveau. La procédure de révision consécutive à la première demande de révision a ainsi été suspendue jusqu'à droit connu sur la seconde.
La demande complémentaire de révision a été rejetée par arrêt du 11 février 2010 de la Cour civile.
Par acte du 6 mars 2010, A._ a formé un pourvoi en nullité contre cet arrêt auprès du Plénum du Tribunal cantonal, qui l'a déclaré irrecevable par arrêt du 27 septembre 2010, notifié le 15 octobre 2010 à l'intéressé.
C. Le 13 novembre 2010, A._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cette dernière décision. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, invoquant la protection contre l'arbitraire et celle de la bonne foi, consacrées par l'art. 9 Cst., ainsi que le droit à un procès équitable, garanti par l'art. 29 al. 1 Cst. Il requiert également qu'il soit sursis à l'exécution de l'arrêt attaqué et que l'effet suspensif soit accordé au recours. Il a complété ses écritures par pli posté le 25 novembre 2010.
Par ordonnance du 2 décembre 2010, la Présidente de la Cour de céans a rejeté la requête d'effet suspensif présentée par le recourant.
Le dépôt de réponses sur le fond n'a pas été requis. | Considérant en droit:
1. La décision attaquée, prise en dernière instance cantonale (<ref-law>), déclare irrecevable un pourvoi en nullité contre une décision rejetant une demande de révision cantonale, dirigée contre un arrêt rendu en matière successorale. Il s'agit ainsi d'une décision qui met fin à la procédure, à savoir une décision finale au sens de l'<ref-law>. La décision a par ailleurs été prise dans le cadre d'une affaire civile (<ref-law>), dont la valeur litigieuse de 30'000 fr. est atteinte (<ref-law>). Interjeté en temps utile (<ref-law>) par une partie qui a succombé en instance cantonale (<ref-law>), le recours en matière civile est donc recevable.
L'écriture remise à la poste le 25 novembre 2010, à savoir au-delà du délai légal (<ref-law>), est quant à elle irrecevable.
2. 2.1 Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux ou du droit cantonal que si ce grief a été soulevé et motivé par le recourant (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Si le recourant se plaint de la violation de tels droits, il doit ainsi satisfaire au principe d'allégation (Rügeprinzip, principio dell'allegazione), à savoir indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 3).
Le recours n'étant recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine que les moyens de droit constitutionnel ou cantonal - soumis au principe de l'allégation - qui, pouvant l'être, ont été présentés à l'autorité cantonale de dernière instance (épuisement des instances non seulement formel mais aussi matériel; <ref-ruling> consid. 2; arrêt 5A_319/2008 du 23 juin 2008 consid. 3.1 et les références citées)
2.2 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (consid. 2.1 supra). Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité précédente, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une constatation des faits ou une appréciation des preuves insoutenables (<ref-ruling> consid. 3.2).
3. À l'appui de son recours, le recourant invoque la protection contre l'arbitraire et celle de la bonne foi, consacrées par l'art. 9 Cst., ainsi que le droit à un procès équitable, garanti par l'art. 29 al. 1 Cst. Il fait également valoir une violation de l'<ref-law>/JU.
3.1 Une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et incontesté, ou heurte le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une solution différente soit concevable, voire préférable; une telle décision n'est de surcroît annulée que si elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1).
3.2 Aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 5; <ref-ruling> consid. 5.4.1; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2a/bb). L'interdiction du formalisme excessif appartient ainsi aux garanties constitutionnelles d'ordre procédural.
3.3 Selon l'<ref-law>/JU, un jugement peut être attaqué en nullité si la partie qui se pourvoit n'a pas été admise à faire valoir tous ses moyens en conformité de la loi.
4. Le recourant invoque tout d'abord une violation de ses droits constitutionnels et de l'<ref-law>/JU en tant que le Tribunal cantonal a jugé ses critiques en relation avec l'invocation et l'existence de faits nouveaux irrecevables car appellatoires.
4. Le recourant invoque tout d'abord une violation de ses droits constitutionnels et de l'<ref-law>/JU en tant que le Tribunal cantonal a jugé ses critiques en relation avec l'invocation et l'existence de faits nouveaux irrecevables car appellatoires.
4.1 4.1.1 Dans sa demande de révision complémentaire, le recourant a invoqué un fait nouveau, à savoir les difficultés d'exploitation des deux parcelles attribuées lors du partage, qui ne sont que difficilement accessibles. Ce fait lui aurait été révélé lors d'un entretien téléphonique du 12 avril 2008 avec le fermier ainsi que par un rapport du 30 juin 2008 du Service cantonal de l'économie rurale (ci-après: SER), donc subséquemment à l'arrêt du 2 mai 2006. Ces nouvelles données factuelles ne permettraient plus, selon lui, de considérer que l'exploitation des parcelles en cause était économiquement raisonnable.
4.1.2 La Cour civile a nié l'existence d'un fait nouveau, la topographie des lieux et les difficultés d'exploitation des parcelles ayant fait l'objet de nombreuses investigations, notamment à la demande du recourant. Elle a également constaté que ces questions avaient été abondamment discutées lors de la procédure puis examinées dans les considérants de l'arrêt dont la révision était demandée. Par surabondance, s'il fallait considérer la configuration et l'accessibilité des parcelles comme un fait nouveau, elle a jugé que le rapport du SER du 30 juin 2008 ne serait pas de nature à remettre en cause l'arrêt du 2 mai 2006.
4.1.3 Statuant sur pourvoi en nullité, le plénum du Tribunal cantonal a considéré que dans la mesure où il s'en prenait à l'appréciation faite par la Cour civile au sujet de l'invocation et de l'existence de faits nouveaux, sa critique était appellatoire et ne se rapportait pas à une violation du droit d'être entendu pouvant représenter une cause de nullité au sens de l'<ref-law>/JU. Il a en outre constaté que, si le recourant formulait des griefs précis sur la prétendue violation de son droit d'être entendu commise par la Cour civile dans le cadre de la procédure ayant conduit à l'arrêt dont la révision est demandée, notamment en refusant une visite des lieux, il ne démontrait pas en quoi dite cour aurait violé les art. 29 al. 1 et 2 Cst. et 9 al. 2 Cst./JU dans le cadre de la procédure en révision ni n'indiquait quelles preuves elle aurait refusé d'administrer.
4.2 Le recourant fait valoir que, lors de la procédure ayant conduit à l'arrêt dont la révision est demandée, il s'était fondé sur une expertise du SER, confirmée par l'expert K._, raison pour laquelle il n'avait pas contesté les déclarations relatives à l'accessibilité par tracteur aux immeubles n° 326 de G._ et n° 496 de H._. À cet égard, il précise qu'il n'a jamais conduit de tels véhicules et qu'il s'en était remis de bonne foi à un document officiel émanant de l'autorité cantonale compétente. Il conteste également que les faits invoqués étaient connus au moment où l'arrêt ordonnant le partage a été rendu; aucune des pièces du dossier ne mentionnait alors que la parcelle n° 326 de G._ et une partie de la n° 496 de H._ n'étaient accessibles qu'à pied. Il en déduit qu'on ne saurait ainsi considérer qu'il a manqué de diligence dans l'invocation de faits nouveaux, ce qui, selon lui, revient à refuser d'établir correctement les faits et constitue une violation des art. 29 al. 1 Cst. et 368 ch. 3 CPC/JU. Il réfute en outre que ces critiques soient de nature purement appellatoire comme retenu par l'autorité cantonale.
4.3 En l'occurrence, le recourant ne s'en prend pas aux considérants de l'arrêt cantonal; comme dans son pourvoi devant l'instance précédente, il se borne à critiquer l'appréciation de la Cour civile quant à l'existence de faits nouveaux et à son manque de diligence à les invoquer sans démontrer en quoi le Tribunal cantonal aurait violé ses droits constitutionnels. En particulier, ses arguments n'établissent pas qu'il est insoutenable de considérer que les critiques formulées dans son pourvoi en nullité seraient appellatoires et ne se rapporteraient pas à une violation du droit d'être entendu. En affirmant péremptoirement que le fait de ne pas tenir compte des faits nouveaux invoqués constitue une violation des art. 29 al. 1 Cst. et 368 ch. 3 CPC/JU, il se contente d'opposer sa propre appréciation de la cause sans démontrer que les considérations inverses de la cour cantonale seraient arbitraires. Sa critique ne satisfait donc pas aux exigences de motivation requises (<ref-law>) et s'avère irrecevable.
En tant que le recourant invoque une protection de sa bonne foi, son grief est nouveau puisqu'il ne l'a soulevé ni dans sa demande de révision ni dans son pourvoi en nullité; partant il est irrecevable (cf. consid. 2.1 supra).
5. 5.1 Le recourant fait ensuite valoir, en renvoyant à des passages de ses écritures, qu'il a requis les mêmes compléments de preuve dans son pourvoi en nullité du 6 mars 2010 que devant la Cour civile, en particulier les renseignements à prendre auprès du SER. Il estime donc que ce moyen de preuve a été invoqué en temps utile et que le refus de l'administrer est une cause de nullité au sens de l'<ref-law>/JU, outre le fait qu'il consacre un formalisme excessif.
5.2 Le Tribunal cantonal a constaté que le recourant ne s'était plaint que dans ses observations du 25 août 2010 du rejet de sa demande de complément de preuve par la Cour civile lors de l'audience du 29 janvier 2010. Il a considéré que, formulé tardivement, son grief était irrecevable, indiquant cependant que ce dernier aurait pu constituer une cause de nullité s'il avait été invoqué en temps utile, à savoir dans les trente jours dès la notification de l'arrêt de la Cour civile du 11 février 2010.
5.3 En l'espèce, il ressort du dossier cantonal que les art. 3 ss du pourvoi en nullité du 6 mars 2010 contiennent des griefs précis sur les prétendues violations du droit d'être entendu du recourant commises par la Cour civile - notamment concernant les questions à poser au SER, l'audition de MM. I._ et J._, ainsi que la visite des lieux en présence des fermiers - mais ceci uniquement dans le cadre de la procédure ayant conduit à l'arrêt dont la révision est demandée. En revanche, le recourant ne se plaint nullement de ce que dite cour a refusé, en procédure de révision, de prendre des renseignements auprès du SER, comme demandé lors de l'audience du 29 janvier 2010, ni même ne requiert formellement ce moyen de preuve. C'est bien dans ses observations du 25 août 2010, qu'il fait valoir pour la première fois que le rejet de sa requête du 29 janvier 2010 constitue une violation de son droit d'être entendu. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher au Tribunal cantonal d'avoir considéré que ce grief était tardif. Mal fondé, le recours doit donc être rejeté sur ce point.
6. 6.1 Enfin, concernant les dépens des intimés, le recourant argue que ses griefs étaient recevables dès lors qu'ils n'auraient pas pu être formés plus tôt, invoquant notamment que la note de frais du mandataire de la partie adverse ne lui avait pas été communiquée avant la notification de l'arrêt, objet du pourvoi. Selon lui, le Tribunal cantonal fait preuve de formalisme excessif.
6.2 Le Tribunal cantonal a considéré que ces critiques étaient de nature purement appellatoire dès lors que le recourant ne faisait valoir aucune violation de son droit d'être entendu pouvant constituer une cause de nullité au sens de l'<ref-law>/JU.
6.3 Le Tribunal fédéral n'examine que les moyens de droit constitutionnel ou cantonal qui ont été présentés à l'autorité cantonale de dernière instance (cf. consid. 2.1 supra). Or, en l'espèce, le recourant n'a pas soulevé en instance cantonale une violation de son droit d'être entendu en tant qu'il n'a pas eu connaissance de la note de frais du mandataire de la partie adverse avant la notification de l'arrêt contre lequel il s'est pourvu en nullité. Dans ces conditions, son grief est irrecevable.
S'agissant du reproche de formalisme excessif, le recourant s'en prend en fait implicitement à l'interprétation qu'a faite le Tribunal cantonal de l'<ref-law>/JU, en tant qu'il exige du demandeur en révision qu'il invoque une violation de son droit d'être entendu et n'autorise pas les griefs de nature appellatoire. Le pourvoi en nullité étant une voie de recours extraordinaire ouverte pour se plaindre de vices particulièrement graves limitativement prévus par la loi (Leuch/Marbach/Kellerhals/ Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Kommentar, 2000, n. 4 rem. préliminaires ad art. 359 ZPO/BE), on ne saurait considérer que l'interprétation conforme au texte légal retenue par l'autorité cantonale ne se justifie par aucun intérêt digne de protection et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel. Les considérations du recourant sur ce point ne sont en tous les cas pas de nature à le démontrer. Pour autant qu'elles soient recevables, ces critiques doivent ainsi être rejetées.
7. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la faible mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens aux intimés qui n'ont pas été invités à répondre (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Plénum du Tribunal cantonal du Jura.
Lausanne, le 24 février 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Richard | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '6079f448-290b-4cb5-b675-b9b52a5fe43d', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', 'de438fdc-bee7-41ac-a974-39124dd261be', 'c5dbb7b9-0265-4ac2-97c7-fbff618027b0', '085a121b-12a1-4a35-ac9d-1bc6068f522d', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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Faits:
A. A.a T._ SA (ci-après: T._) est une société anonyme de droit suisse, constituée le 15 novembre 1988, qui a son siège à O._ et qui est active dans le conseil en matière patrimoniale.
S._ SA (ci-après: S._) est une société offshore constituée le 8 janvier 1998 au Panama. A._ et sa mère, B._, en sont les ayants droit économiques. C._, D._ et E._ sont les administrateurs et organes de cette société.
Le 28 janvier 1998, les organes de S._ ont dressé une procuration en blanc, conférant des pouvoirs très étendus à son bénéficiaire, en particulier celui de représenter la société pour la conclusion de tout contrat et d'introduire toute procédure judiciaire ou arbitrale. L'original de cette procuration a été remis à T._ dans le courant de l'hiver 1998.
Le 3 août 1998, B._ et A._ ont conclu avec T._ un "Contract of Company Formation and Trusteeship" (ci-après: le contrat) portant sur la société S._ et ayant pour objet la constitution ou l'acquisition de cette société ainsi que la gestion de dépôts bancaires ouverts au nom de celle-ci. Ce contrat contient une clause arbitrale prévoyant que tous les différends pouvant en résulter seront soumis à un tribunal arbitral, composé de trois membres, qui siégera à O._.
Le 4 août 1998, S._ a ouvert un compte de dépôt auprès de la Banque F._ (ci-après: F._). T._ s'est occupée de la gestion de ce compte.
A.b H._ Ltd (ci-après: H._) est une société offshore domiciliée aux Iles Vierges Britanniques, qui a été constituée le 22 mars 2000. G._ en est l'ayant droit économique. C._ et D._ en sont les administrateurs et organes.
A une date non spécifiée, les organes de H._ ont dressé une procuration en blanc, comparable à celle qui avait été établie au nom de S._, dont l'original a aussi été remis à T._.
Le 13 juin 2000, G._ a conclu avec T._ un "Contract of Company Formation and Trusteeship" (ci-après: le contrat) portant sur la société H._ et ayant pour objet la constitution ou l'acquisition de cette société ainsi que la gestion de dépôts bancaires ouverts au nom de celle-ci. Ledit contrat contient la même clause arbitrale que le contrat relatif à S._.
Le même jour, H._ a ouvert un compte de dépôt auprès de la Banque F._. T._ s'est occupée de la gestion de ce compte.
Par courrier du 14 mars 2002 adressé à T._, G._ a cédé à A._ l'intégralité de ses droits et obligations relatifs à H._.
Par courrier du 14 mars 2002 adressé à T._, G._ a cédé à A._ l'intégralité de ses droits et obligations relatifs à H._.
B. B.a Par requête du 20 juin 2003, H._ et S._ ont ouvert une procédure arbitrale dirigée contre T._ à qui elles ont réclamé des dommages-intérêts en raison de détournements de fonds qui auraient été commis à leur préjudice par une employée de la défenderesse.
Cette dernière a soulevé une exception d'incompétence en faisant valoir que les demanderesses ne sont pas parties aux contrats conclus par elle avec leurs ayants droit économiques, les 3 août 1998 et 13 juin 2000 (ci-après désignés collectivement: les contrats).
Après que les demanderesses eurent déposé deux procurations en faveur de leurs conseils signées par A._, la défenderesse a encore excipé du défaut de représentation valable de ces deux sociétés dans la procédure arbitrale pendante.
Un tribunal arbitral ad hoc de trois membres a été constitué. Son siège a été fixé à Genève d'entente entre les parties.
B.b Par sentence incidente du 28 mai 2004, le Tribunal arbitral, écartant les exceptions soulevées par la défenderesse, a admis sa compétence pour statuer sur la demande formée par S._ et H._ contre T._, constaté que les demanderesses sont valablement représentées dans la procédure arbitrale et dit qu'il statuera ultérieurement sur les frais de l'incident. Pour aboutir à ce résultat, les arbitres ont tenu, en substance, le raisonnement suivant:
En accord avec les parties, il y a lieu d'appliquer le droit suisse pour résoudre toutes les questions soumises à l'examen du Tribunal arbitral. La clause arbitrale contenue dans les contrats satisfait à l'exigence de forme de l'<ref-law>. Quant au fond, point n'est besoin de décider si les demanderesses étaient parties à ces contrats, aux côtés de leurs ayants droit économiques, puisque la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'extension d'une clause d'arbitrage à un tiers non-signataire permet d'étendre la clause arbitrale aux deux sociétés. En effet, celles-ci constituent l'objet même des contrats et occupent une position centrale dans leur exécution. Il n'existe pas d'autre source conventionnelle qui régirait les rapports entre la défenderesse et les demanderesses. Au demeurant, lorsque l'ayant droit économique confie à un tiers le soin de gérer la société offshore qu'il contrôle, la volonté réelle de ces deux parties est d'inclure cette société dans leurs propres relations. En tout état de cause, le principe de la bonne foi commande, lui aussi, d'étendre la clause arbitrale aux demanderesses. De fait, la défenderesse, qui a établi elle-même les formules pré-imprimées utilisées pour la conclusion des contrats, ne peut pas soutenir qu'elle voulait dissocier le règlement des litiges pouvant survenir dans l'exécution de ceux-ci, en choisissant la voie arbitrale pour les différends susceptibles de l'opposer à ses mandants (i.e. les ayants droit économiques des demanderesses) et en réservant la voie judiciaire pour les différends qui l'opposeraient aux sociétés constituées à la demande de ces mêmes mandants.
S'agissant du problème de la représentation des demanderesses, force est de constater que les documents d'ouverture des deux comptes auprès de la Banque F._ ont été signés, respectivement, par B._ et G._, personnes dont les pouvoirs à cet effet ne pouvaient résulter que des procurations en blanc émises au préalable par les organes des demanderesses et détenues par la défenderesse en sa qualité de mandataire de ces mêmes ayants droit économiques. En ce qui concerne plus particulièrement H._, il faut admettre, à ce stade de la procédure, que G._ a valablement cédé à A._ ses droits relatifs à ladite société, si bien que le dernier nommé a valablement signé les procurations en faveur de Mes Brusa et Spirgi pour le compte des deux demanderesses. En soutenant le contraire, la défenderesse n'est pas de bonne foi, elle qui s'est contentée de la seule autorisation des ayants droit économiques des demanderesses, figurant à l'art. 8 des contrats, pour s'occuper de la gestion des comptes ouverts par les deux sociétés auprès de la Banque F._. De plus, étant liée aux ayants droit économiques de celles-ci par un contrat de mandat, la défenderesse assume un devoir de diligence et ne saurait donc faire primer ses propres intérêts sur ceux de ses mandants. Il suit de là que les demanderesses sont valablement représentées dans le présent arbitrage.
S'agissant du problème de la représentation des demanderesses, force est de constater que les documents d'ouverture des deux comptes auprès de la Banque F._ ont été signés, respectivement, par B._ et G._, personnes dont les pouvoirs à cet effet ne pouvaient résulter que des procurations en blanc émises au préalable par les organes des demanderesses et détenues par la défenderesse en sa qualité de mandataire de ces mêmes ayants droit économiques. En ce qui concerne plus particulièrement H._, il faut admettre, à ce stade de la procédure, que G._ a valablement cédé à A._ ses droits relatifs à ladite société, si bien que le dernier nommé a valablement signé les procurations en faveur de Mes Brusa et Spirgi pour le compte des deux demanderesses. En soutenant le contraire, la défenderesse n'est pas de bonne foi, elle qui s'est contentée de la seule autorisation des ayants droit économiques des demanderesses, figurant à l'art. 8 des contrats, pour s'occuper de la gestion des comptes ouverts par les deux sociétés auprès de la Banque F._. De plus, étant liée aux ayants droit économiques de celles-ci par un contrat de mandat, la défenderesse assume un devoir de diligence et ne saurait donc faire primer ses propres intérêts sur ceux de ses mandants. Il suit de là que les demanderesses sont valablement représentées dans le présent arbitrage.
C. Le 1er juillet 2004, T._ a formé un recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ. Invoquant le motif de recours prévu par l'<ref-law>, elle demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence arbitrale du 28 mai 2004, de déclarer le Tribunal arbitral incompétent pour statuer dans le litige la divisant d'avec les demanderesses et de condamner solidairement celles-ci de même que A._ au paiement de tous les frais et dépens de l'instance. A titre subsidiaire, la recourante demande que la cause soit renvoyée au Tribunal arbitral pour complément d'instruction.
Les intimées concluent principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. Pour sa part, le Tribunal arbitral a renoncé à formuler des observations au sujet du recours.
A réception de la réponse des intimées, la recourante, par lettre de son conseil du 24 septembre 2004, a requis du Tribunal fédéral qu'il ordonne l'apport du dossier complet de la procédure arbitrale au cas où il souhaiterait connaître le contexte dans lequel les deux pièces annexées à la réponse ont été rédigées. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Exercé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prescrite par la loi (art. 90 al. 1 OJ), contre une sentence incidente relative à la compétence (<ref-law>), rendue dans le cadre d'un arbitrage international (<ref-law>), le présent recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ, dans lequel n'est invoqué que l'un des deux griefs limitativement énoncés par l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 4), est recevable au regard de ces différentes exigences. La partie qui l'a déposé a qualité pour recourir (art. 88 OJ), car elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que le Tribunal arbitral ne se soit pas déclaré à tort compétent vis-à-vis d'elle (<ref-law>) et ne l'ait pas privée indûment de son droit à ce que sa cause fût portée devant un tribunal établi par la loi (art. 30 al. 1 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c/aa p. 58).
La question de la recevabilité n'en est pas réglée pour autant. Il convient, en effet, de vérifier que le recours soit suffisamment motivé. A ce défaut, il ne sera pas possible d'entrer en matière.
La question de la recevabilité n'en est pas réglée pour autant. Il convient, en effet, de vérifier que le recours soit suffisamment motivé. A ce défaut, il ne sera pas possible d'entrer en matière.
La question de la recevabilité n'en est pas réglée pour autant. Il convient, en effet, de vérifier que le recours soit suffisamment motivé. A ce défaut, il ne sera pas possible d'entrer en matière.
2.1 2.1.1 Dès lors que les règles de procédure sont celles du recours de droit public, la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 1c).
Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 1c). La partie recourante doit donc indiquer quelle hypothèse de l'<ref-law> est à ses yeux réalisée et, en partant de la décision attaquée, montrer de façon circonstanciée en quoi consiste, selon elle, la violation du principe invoqué (<ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 1c).
Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2b). Ce principe vaut aussi pour les recours de droit public au sens de l'art. 85 let. c OJ (<ref-ruling> consid. 4; pour d'autres exemples, cf. Christoph Müller, International Arbitration, 2004, p. 196, ch. 1.6).
2.1.2 Saisi du grief d'incompétence, prévu par l'<ref-law>, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral. Cependant, il ne revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit de la question de la compétence - que si l'un des griefs mentionnés à l'<ref-law> est soulevé à l'encontre dudit état de fait ou lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux (cf. art. 95 OJ) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure de recours (<ref-ruling> consid. 2a et les références).
C'est le lieu de rappeler que toute inadvertance manifeste ne constitue pas nécessairement une violation du droit d'être entendu. En effet, une constatation fausse, voire arbitraire, ne suffit pas en elle-même à entraîner l'annulation d'une sentence arbitrale internationale. Dès lors, le Tribunal fédéral n'intervient, en ce domaine, que si la partie qui se plaint de la violation de son droit d'être entendue parvient à établir que l'inadvertance du tribunal arbitral l'a empêchée de faire valoir ses arguments et de fournir les éléments de preuve nécessaires sur une question pertinente pour la solution du litige (<ref-ruling>).
2.2 Appliqués au cas particulier, les principes susmentionnés amènent le Tribunal fédéral à constater l'irrecevabilité du présent recours pour les motifs indiqués ci-après. Cette conclusion s'impose indépendamment du contenu des deux pièces annexées à la réponse des intimées, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de donner suite à la requête de la recourante tendant à l'édition de l'intégralité du dossier de la procédure arbitrale.
2.2.1 Pour admettre sa propre compétence à l'égard des parties en litige, le Tribunal arbitral a avancé deux arguments distincts, résumés plus haut (cf. let. B.b), chacun d'eux suffisant à justifier la décision prise à ce sujet. En premier lieu, il a pris en considération la position occupée par les demanderesses dans l'exécution des contrats, l'absence d'autre source conventionnelle régissant les rapports entre ces deux sociétés et la défenderesse, ainsi que la volonté réelle des parties aux contrats. En second lieu, les arbitres, invoquant le principe de la bonne foi, ont exclu la possibilité pour la défenderesse de soutenir qu'elle avait voulu dissocier le règlement des litiges relatifs à l'exécution desdits contrats, en soumettant à l'arbitrage les différends pouvant surgir entre elle et les ayants droit économiques des demanderesses tout en réservant la voie judiciaire pour le règlement des litiges qui pourraient l'opposer à ces dernières.
Force est de constater, à la lecture de l'acte de recours, que la défenderesse ne s'en prend qu'à la première de ces deux motivations indépendantes. Il est vrai qu'elle fait également allusion à la seconde, sous chiffres 10.2 et 10. 5 de son mémoire. Toutefois, elle n'attaque pas directement cette motivation alternative, sinon pour souligner que celle-ci constitue le résultat "arbitraire" d'une analogie faite par les arbitres, en violation du droit d'être entendu des parties, entre sa position à elle et celle d'un gérant indépendant. Il sied de rappeler, à cet égard, que, selon le Tribunal arbitral, la défenderesse s'est chargée de la gestion des comptes de la Banque F._ des demanderesses. Or, cette constatation, fût-elle arbitraire, ne peut de toute façon pas être revue, comme telle, par la Cour de céans. La recourante, il est vrai, cherche à la remettre en cause de manière indirecte au motif qu'elle aurait permis aux arbitres d'échafauder une théorie nouvelle que les parties n'avaient jamais évoquée et au sujet de laquelle elles n'ont pas eu la possibilité de faire valoir leurs arguments (cf. <ref-ruling> consid. 5). On ne saurait la suivre dans cette voie. Qu'elle puisse plaider la surprise apparaît déjà pour le moins singulier, tant il est clair que sa qualité - contestée - de gestionnaire a été au centre du débat dès le début de la procédure arbitrale. La lecture de la requête d'arbitrage suffit à lever tout doute sur ce point. Au demeurant, sa qualité de gérante ressort effectivement du dossier, en particulier du texte même des contrats (art. 8 al. 3 let. b; voir aussi les pièces invoquées par les intimées dans leur réponse au recours, p. 7, ad 4, p. 8, ad 12, p. 12, ad 25, p. 27, 29 et 30), de sorte que l'inadvertance imputée aux arbitres n'existe pas.
D'où il suit que l'on est en présence d'une motivation alternative n'ayant pas été valablement attaquée, ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours en tant qu'il s'en prend à la décision du Tribunal arbitral touchant sa compétence ratione personae.
2.2.2 Traitant du problème de la représentation des demanderesses, le Tribunal arbitral a, ici aussi, écarté par une double motivation les objections de la défenderesse concernant les pouvoirs de Mes Spirgi et Brusa. Pour le faire, il s'est fondé, dans un premier temps, sur les procurations en blanc émises par les organes des demanderesses et sur la cession de créances opérée entre G._ et A._. Puis, dans une argumentation autonome, il a stigmatisé l'attitude de la défenderesse, jugée contraire aux règles de la bonne foi, consistant à contester la validité des procurations signées par A._ en faveur des deux avocats susnommés alors qu'elle s'était contentée de la seule autorisation des ayants droit économiques des demanderesses pour s'occuper de la gestion des comptes de la Banque F._ de celles-ci. La défenderesse s'est également vu reprocher, sous l'angle de l'abus de droit, sa volonté de faire primer ses propres intérêts sur ceux de ses mandants.
Il ne ressort pas de la lecture de l'acte de recours que le second argument avancé par les arbitres pour reconnaître la validité des pouvoirs de représentation des conseils des demanderesses ait fait l'objet d'une critique de la part de la défenderesse, hormis sur la question - déjà traitée sous chiffre 2.2.1. - de savoir si cette dernière avait géré ou non les comptes de la Banque F._ des demanderesses.
Dans ces conditions, les moyens soulevés en rapport avec les pouvoirs de représentation des mandataires des demanderesses se révèlent, eux aussi, irrecevables.
Dans ces conditions, les moyens soulevés en rapport avec les pouvoirs de représentation des mandataires des demanderesses se révèlent, eux aussi, irrecevables.
3. En application de l'art. 156 al. 1 OJ, les frais de la procédure fédérale seront supportés par la recourante, qui succombe. Celle-ci devra, en outre, indemniser les intimées, conformément à l'art. 159 al. 1 OJ. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 15'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 15'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera aux intimées, créancières solidaires, une indemnité de 17'000 fr. à titre de dépens.
3. La recourante versera aux intimées, créancières solidaires, une indemnité de 17'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au président du Tribunal arbitral ad hoc.
Lausanne, le 20 octobre 2004
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['578c84d3-346f-4475-a12e-b2dc39f0336b', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', 'c6acf8e4-ba10-4a58-ba18-47be5da340e4', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', 'c6acf8e4-ba10-4a58-ba18-47be5da340e4', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '003b58d6-b229-480c-add5-2dc809e86df1', 'c5c61cf7-7180-4562-b6ac-c16d105dd460', '685fb678-42f7-49b6-b412-8e713cb42e8a', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', 'fc2a4751-f15b-4030-81ed-2c56b7dcf296'] | ['e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
1241bbca-a9c5-444c-9d69-53a842094794 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. X._ wurde vorgeworfen, er habe als Rechnungsführer des Bezirksjugendsekretariats Bülach/ZH sich selbst oder Dritten im Zeitraum von spätestens 2. Mai 2000 bis längstens am 22. September 2006 zum Nachteil des Jugendsekretariats sowie des Kantons und der Gemeinden des Bezirks Bülach Geld- und Elektronische Datenverarbeitungsmittel (EDV-Mittel) zum ungerechtfertigten Verbrauch zukommen lassen. Dabei sei er zu keinem Zeitpunkt fähig und willens gewesen, die Geld- und EDV-Mittel zu ersetzen. Zur Ermöglichung und nachträglichen Verschleierung seines deliktischen Tuns habe er die Buchhaltung des Jugendsekretariats oft und umfangreich materiell unwahr geführt.
B. Das Bezirksgericht Bülach sprach X._ erstinstanzlich der mehrfachen Veruntreuung im Amt (Anklageziffern 75 bis 95) und der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung im Amt in den Anklageziffern 16 bis 74 (recte: 16 - 45 und 48 - 74 ) sprach es ihn hingegen frei. X._ wurde mit einer teilbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 28 Monaten bestraft. Es wurde vorgemerkt, dass er die Schadenersatzforderung der Geschädigten im Betrag von Fr. 957'916.80 anerkannte.
C. Die Staatsanwaltschaft und X._ erhoben Berufung gegen das Urteil. Unangefochten blieben die Schuldsprüche der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt sowie der mehrfachen Veruntreuung im Amt (Anklageziffern 75 bis 95). Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ mit Urteil vom 27. Januar 2011 zusätzlich der mehrfachen Veruntreuung im Amt in den Anklageziffern 16 - 74 (recte: 16 - 45 und 48 - 74) schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von drei Jahren. Die durch die Grundbuchsperre erfolgte Beschlagnahme der Liegenschaft "A._" wurde aufrechterhalten. Das Obergericht verpflichtete X._, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandene Vermögenswerte Fr. 300'000.-- zuzüglich 5 % Zins ab 15. August 2006 zu bezahlen. Im Weiteren beschloss es, das Verfahren betreffend die Verpflichtung von X._, B._, C._ sowie D._ zur Zahlung eines Ersatzes von Fr. 201'761.-- an den Staat zum Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich der Verurteilung der mehrfachen Veruntreuung im Amt in den Anklageziffern 16 - 45 und 48 - 74 aufzuheben, und er sei von diesem Vorwurf freizusprechen. Das Urteil sei hinsichtlich der Strafzumessung, der Verpflichtung zur Zahlung einer Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 300'000.-- sowie der Aufrechterhaltung der Grundbuchsperre aufzuheben und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschluss des Obergerichts, das Verfahren betreffend die Ersatzforderung von Fr. 201'761.-- an die erste Instanz zurückzuweisen, sei aufzuheben.
E. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft verzichten auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen den Schuldspruch der Veruntreuung im Amt (Anklageziffern 16 - 45 und 48 - 74). Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht. Die Guthaben auf dem PC-Konto des Jugendsekretariats seien ihm nicht anvertraut gewesen.
1.1 Der Beschwerdeführer war durch seinen öffentlichrechtlichen Arbeitsvertrag mit dem Amt für Jugend- und Berufsberatung der Bildungsdirektion des Kantons Zürich damit betraut, die dem Jugendsekretariat für dessen Aufgabenerfüllung durch den Kanton und durch die Gemeinden des Bezirks Bülach zur Verfügung gestellten eigenen Geldmittel und sonstigen Vermögenswerte Dritter sowie die EDV-Mittel des Jugendsekretariats für die gehörige Erfüllung aller dem Jugendsekretariat obliegenden Aufgaben zu verwalten. Dazu wurde ihm für alle Konti des Jugendsekretariats jeweils kollektiv zu Zweien mit den jeweiligen anweisungsberechtigten Amtsstellenleitern sowie mit deren Stellvertretern die Unterschrifts- und Verfügungsberechtigung eingeräumt (Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 27. Oktober 2009, Ziff. 6). Der Beschwerdeführer nahm ab dem PC-Konto 80-9529-9 des Jugendsekretariats Überweisungen auf seine privaten E._ Bank Konti in der Gesamtsumme von Fr. 608'742.35 vor (Anklageziff. 16 - 45). Er überwies ab dem PC-Konto 80-9529-9 insgesamt Fr. 201'761.-- direkt auf das E._ Bank Konto "Mieterkonto A._" zugunsten der "Gesellschaft A._", der wirtschaftlich berechtigten Eigentümerin der Liegenschaften "A._". Der Beschwerdeführer verwaltete das Mieterkonto für die Gesellschaft, bestehend aus den Gesamteigentümern B._ (Vater des Beschwerdeführers), C._ (Mutter des Beschwerdeführers), D._ (Schwester des Beschwerdeführers) sowie sich selbst (Anklageziff. 48 - 59). Der Beschwerdeführer bezahlte private Rechnungsschulden von insgesamt Fr. 112'451.45 direkt ab dem PC-Konto 80-9529-9 (Anklageziff. 60 - 74).
1.2 Die erste Instanz sprach den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Veruntreuung im Amt in den Anklageziffern 16 - 45 und 48 - 74 frei. Sie hielt fest, der Beschwerdeführer sei zur Auslösung einer Zahlung auf eine Zweitunterschrift angewiesen gewesen. Den Zweitunterschriftsberechtigten habe er den Zahlungsauftrag sowie die Liste mit den einzelnen Zahlungen bzw. Zahlungsbelegen vorgelegt. Er habe auf den Zahlungslisten sich selbst, die Gemeinschaft "A._" oder Dritte offen als Empfänger deklariert. Die Zweitunterschriftsberechtigten hätten gemäss ihren Aussagen die Zahlungen nicht überprüft, weil sie dem Beschwerdeführer vertraut hätten und es so Praxis gewesen sei. Dass der Beschwerdeführer über mehrere Jahre namhafte Beträge vom PC-Konto habe abzweigen können, sei somit darauf zurückzuführen, dass sich die Zweitunterschriftsberechtigten nicht weisungsgemäss verhalten hätten. Diese hätten das Konto dem Beschwerdeführer pflichtwidrig überlassen, was zur Folge gehabt habe, dass ihm die Barwerte zu keinem Zeitpunkt anvertraut gewesen seien (Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 31. Mai 2010 E. 3 S. 11 ff.).
1.3 Die Vorinstanz erwägt, dem Beschwerdeführer sei als Rechnungsführer des Jugendsekretariats - zumindest faktisch - Verfügungsmacht über das PC-Konto eingeräumt worden. Die erste Instanz nehme eine Art "Opfermitverantwortung" an und gelange so zum Ergebnis, dass die Werte dem Beschwerdeführer nicht anvertraut gewesen seien. Dieser Schluss sei unzulässig. Der Tatbestand der Veruntreuung zeichne sich gerade dadurch aus, dass der Treugeber dem Treuhänder Vermögenswerte "überlasse", ohne gleichzeitig den Treuhänder lückenlos zu überwachen oder jede einzelne Handlung einer "Genehmigung" zu unterstellen. Der Treugeber wirke im Gegensatz zum Geschädigten beim Betrug an den tatbeständlichen Handlungen nicht mit (angefochtenes Urteil E. 4.1.4 S. 21 f.).
1.4 Der Beschwerdeführer bringt vor, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelte Geschäftsvermögen von Handelsgesellschaften nicht als deren Organen anvertraut. Da seine Stellung als Rechnungsführer des Jugendsekretariats vergleichbar mit derjenigen eines Organs sei, habe der Staat analog einer Handelsgesellschaft den Gewahrsam an den Vermögenswerten behalten. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, Vermögenswerte könnten nur mehreren Kollektivzeichnungsberechtigten zusammen anvertraut werden, wenn der Treuhänder ohne Mitwirkung des Treugebers über den Vermögenswert verfügen könne. Der Staat lasse seinen Gewahrsam an den Vermögenswerten durch die Mitarbeiter der Verwaltungsabteilungen, vorliegend durch die Zweitunterschriftsberechtigten, ausüben. Diese habe er über die Rechtmässigkeit der Zahlungsaufträge getäuscht und dadurch zur Leistung der Zweitunterschrift veranlasst. Indem er die Zahlungsaufträge mit Hilfe der Zweitunterschriftsberechtigten unterschrieben habe, habe er nicht ohne Mitwirkung des Treugebers gehandelt.
1.5 Den Tatbestand der Veruntreuung nach <ref-law> erfüllt, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Die Veruntreuung im Sinne von <ref-law> wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Wer die Tat als Mitglied einer Behörde begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft (<ref-law>).
Als anvertraut gilt, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern (<ref-ruling> E. 6.2 S. 27 mit Hinweisen). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Tatbestandsmerkmal des Anvertrauens trotz Fortbestehens der Verfügungsberechtigung des Treugebers erfüllt, wenn der Treuhänder allein, daher ohne Mitwirkung des Treugebers, über die Vermögenswerte verfügen kann. Dies ist auch bei blosser Kollektivzeichnungsberechtigung von mehreren Treuhändern möglich (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 434; Urteil 6B_596/2009 vom 27. Mai 2010 E. 4.2.2; je mit Hinweisen). Das Geschäftsvermögen von Handelsgesellschaften gilt nicht als deren Organen anvertraut. Die Gesellschaft behält vielmehr Gewahrsam an den betreffenden Vermögenswerten und verwaltet sie, wenn auch durch ihre Organe, weiterhin selbst (Urteil 6B_609/2010 vom 28. Februar 2011 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
1.6 Das Bezirksjugendsekretariat ist gemäss § 11 des Gesetzes über die Jugendhilfe des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 ausführendes Organ für die Erfüllung der generellen und der individuellen Hilfe an Kinder und Jugendliche sowie an ihre Familien (Jugendhilfegesetz; LS 852.1). Das Arbeitsverhältnis des Personals des Bezirksjugendsekretariats ist öffentlichrechtlich (§ 10 Jugendhilfegesetz). In Anbetracht des Zwecks des Jugendsekretariats und dem öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis ist nicht ersichtlich, weshalb die Stellung des Beschwerdeführers als Rechnungsführer des Jugendsekretariats vergleichbar mit derjenigen eines Organs einer privatrechtlichen Körperschaft sein soll. Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht begründet. Er kann aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach das Geschäftsvermögen von Handelsgesellschaften nicht als deren Organen anvertraut gilt, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Vielmehr vertraute das Jugendsekretariat das Guthaben auf dem PC-Konto dem Beschwerdeführer zusammen mit dem jeweils Zweitzeichnungsberechtigten gemeinsam an. Daran ändert nichts, dass den Zweitunterschriftsberechtigten die Unrechtmässigkeit der Zahlungen nicht bewusst war. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer ohne Mitwirkung des Jugendsekretariats über die Guthaben verfügen konnte. Denn das Bedürfnis nach dem strafrechtlichen Schutz des Vermögens des Treugebers gemäss <ref-law> besteht, wenn und weil der Täter aufgrund seiner Stellung, sei es allein, sei es nur gemeinsam mit andern Treuhändern, über das Vermögen des Treugebers ohne dessen Mitwirkung verfügen kann (Urteil 6B_596/2009 vom 27. Mai 2010 E. 4.2.2 mit Hinweis). Der vorinstanzliche Schuldspruch in den Anklageziffern 16 - 45 und 48 - 74 verstösst nicht gegen Bundesrecht.
2. Der Beschwerdeführer wendet sich weiter gegen die Verweigerung des teilbedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe. Die Vorinstanz nehme keine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vor.
2.1 Die erste Instanz führte aus, der Beschwerdeführer sei nicht einschlägig vorbestraft und weise einen tadellosen Leumund auf. Es könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die verbüssten 41 Tage Untersuchungshaft einen durchaus bleibenden Eindruck auf ihn hinterlassen hätten. So gesehen könne dem Beschwerdeführer keine schlechte Prognose gestellt werden. Demgegenüber sei sein Verschulden als überaus schwer einzustufen. Unter diesen Umständen erscheine es als angemessen, zehn Monate der Freiheitsstrafe zu vollziehen und die Strafe im Umfang der verbleibenden 18 Monate aufzuschieben (Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 31. Mai 2010 E. 5 S. 25).
2.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe die von der Geschädigten geltend gemachte Schadenersatzforderung im Betrag von Fr. 957'916.80 anerkannt. Im Übrigen weise er keine Schulden aus. Bei seinem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 8'929.20 und seinen geringen Fixkosten wäre es für ihn ohne weiteres zumutbar und möglich gewesen, monatliche Teilzahlungen an die Geschädigte zu leisten. Er habe jegliche Zahlungen unterlassen und sein Interesse auf den Abschluss eines guten Vergleichs gerichtet. Hinzu komme, dass er noch nicht mit der Reservenbildung begonnen habe, sondern den allfälligen Vergleichsbetrag mithilfe eines einmaligen Darlehens von seinen Eltern begleichen wolle. Die unterbliebenen Teilzahlungen an die Geschädigte begründe er damit, am Ende des Monats sein gesamtes Einkommen aufgebraucht zu haben. Gleichzeitig gebe er an, einen gewissen monatlichen Betrag zur Verfügung zu haben, um den Kredit seinen Eltern zurückzahlen zu können. Es falle auf, dass er bis anhin keinerlei Bemühungen gezeigt habe, die seine Lebensführung massgeblich einschränken könnten (angefochtenes Urteil E. 5.12 S. 37 ff.).
2.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz begründe die Verweigerung des teilbedingten Strafvollzugs einzig mit der unterlassenen Schadenbehebung, wobei sie teilweise von unzutreffenden Annahmen ausgehe. Zudem setze sich die Vorinstanz nicht mit seiner Entwicklung seit den Taten sowie mit seinen persönlichen und familiären Verhältnissen im Zeitpunkt des Urteils auseinander. Unberücksichtigt bliebe die Tatsache, dass er von sich aus das Versteck der Barschaft von Fr. 55'000.-- bekannt gegeben und sich dafür eingesetzt habe, die sichergestellten Personenwagen zu veräussern. Weiter verfüge er noch nicht lange über das aufgeführte monatliche Nettoeinkommen. Er habe seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft zeitweise ohne Einkommen und von Taggeldern der Arbeitslosenkasse im Betrag von weniger als Fr. 4'000.-- monatlich gelebt.
2.4 Gemäss <ref-law> kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von <ref-law> ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Bestimmung. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht ausfällt, muss somit der Vollzug jedenfalls eines Teils der Strafe bedingt aufgeschoben werden. Andererseits ist bei einer schlechten Prognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen. Die subjektiven Voraussetzungen des teilbedingten Vollzugs richten sich nach denselben Kriterien, die für den vollbedingten Vollzug gemäss <ref-law> gelten (<ref-ruling> E. 5.3.1 S. 10 mit Hinweisen).
2.5 Nach der Rechtsprechung setzt die Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände voraus. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 5). Die Vorinstanz verweigert den teilbedingten Strafvollzug einzig mit der unterbliebenen Schadenbehebung (vgl. <ref-law>). Dies ist bundesrechtswidrig. Der Umstand, dass der Täter die zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat, ist aber lediglich als weiteres Indiz im Rahmen der Legalprognose zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.2.4 S. 7; vgl. zum alten Recht Urteil 6S.477/2002 vom 12. März 2003 E. 1.3; je mit Hinweisen). Demnach bringt der Beschwerdeführer zu Recht vor, dass die Vorinstanz keine Gesamtwürdigung der Prognosekriterien vornimmt. Insbesondere prüft sie nicht, ob Aussicht bestehe, der Beschwerdeführer werde sich durch einen teilweise gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen (vgl. <ref-ruling> E. 7.5 S. 78). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet, weshalb die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
3. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz wende kantonales Recht willkürlich an. Da die Staatsanwaltschaft ihre Berufung auf die Freisprüche der Veruntreuung im Amt und die Strafzumessung eingeschränkt habe, sei die Rechtskraft im Umfang der Nichtanfechtung sofort eingetreten. Demgemäss sei auf die Anträge hinsichtlich der Ersatzforderungen und der Grundbuchsperre nicht einzutreten.
3.1 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ausgehändigt werden (<ref-law>). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (<ref-law>). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (<ref-law>). Die Untersuchungsbehörde kann im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegen (<ref-law>).
3.2 Die Staatsanwaltschaft beantragte bereits vor der ersten Instanz, der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandene Vermögensvorteile Fr. 614'675.80 zuzüglich gesetzlichem Zins zu bezahlen. Der Beschwerdeführer, B._, C._ und D._ seien zu verpflichten, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandene Vermögensvorteile je Fr. 55'440.25 zuzüglich gesetzlichem Zins zu bezahlen, bei solidarischer Haftbarkeit eines jeden für den Gesamtbetrag von Fr. 201'761.00 (angefochtenes Urteil E. 6.2 S. 39). Die durch die Grundbuchsperre erfolgte Beschlagnahme der Liegenschaft "A._" im Grundbuch Obersiggenthal/AG sei solange aufrecht zu erhalten, bis im Zwangsvollstreckungsverfahren betreffend die Ersatzforderung des Staates über Sicherungsmassnahmen entschieden oder die Ersatzforderung getilgt worden sei (angefochtenes Urteil E. 7.1 S. 43).
3.3 Die Vorinstanz erwägt, die Ersatzforderungen und die Grundbuchsperre stünden mit den von der Staatsanwaltschaft angefochtenen Freisprüchen in den Anklageziffern 16 - 45 und 48 - 74 (mehrfache Veruntreuung im Amt) im Konnex. Sie gälten deshalb als mitangefochten, und es handle sich nicht um eine Ausdehnung einer beschränkten Berufung. Hinzu komme, dass die erste Instanz nicht über die Anträge betreffend die Ersatzforderungen befunden habe, und es der Staatsanwaltschaft deshalb nicht möglich gewesen sei, in ihrer Berufungserklärung auf eine entsprechende Dispositivziffer Bezug zu nehmen (angefochtenes Urteil E. 2.4 S. 16). Die Vorinstanz führt weiter aus, der Beschwerdeführer habe insgesamt Fr. 957'916.80 veruntreut, wovon Surrogate im Gesamtwert von Fr. 141'480.00 eingezogen worden seien. Der Betrag von Fr. 201'761.00 sei in mehreren Einzelbeträgen dem Mieterkonto "A._" überwiesen worden, um Renovationsarbeiten an den Liegenschaften der Gesellschaft "A._" zu bezahlen. Der Verbleib der restlichen Fr. 614'675.80 sei ungeklärt. Es sei zwischen der Ersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer alleine und derjenigen gegenüber ihm und seinen Familienangehörigen zu unterscheiden. Die erste Instanz habe bloss festgehalten, der Beschwerdeführer habe das Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 957'916.80 anerkannt, weshalb kein Platz mehr für die Anordnung einer Ersatzforderung bestehe. Da den Familienangehörigen weder in der Untersuchung noch vor erster Instanz das rechtliche Gehör gewährt worden sei, sei das Verfahren hinsichtlich der Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 201'761.00 an die erste Instanz zurückzuweisen (angefochtenes Urteil E. 6 S. 39 ff.).
3.4 Das erstinstanzliche Urteil ist vor dem Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0) am 1. Januar 2011 ergangen. Die vorliegende Beschwerde ist in diesem Punkt deshalb nach bisherigem Recht zu beurteilen (<ref-law>).
Gemäss § 413 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH, aufgehoben am 1. Januar 2011) kann die Berufung beschränkt werden auf einzelne Schuldsprüche, auf die Strafzumessung, die Anordnung von Massnahmen, den Entscheid über die Zivilforderung sowie die besonderen Anordnungen. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird im Umfang der Anfechtung gehemmt (<ref-law>/ZH). Will der Berufungskläger die Berufung einschränken, so muss er angeben, welche Teile des Entscheids er anfechten will (<ref-law>/ZH).
Die Anwendung einfachen kantonalen Rechts kann gemäss <ref-law> mit Beschwerde an das Bundesgericht nur gerügt werden, wenn geltend gemacht wird, sie verletze gleichzeitig das Willkürverbot von <ref-law>. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 1.3 S. 316; <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 362; je mit Hinweisen).
Die Rüge der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen).
3.5 Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Berufung auf die Freisprüche in den Anklageziffern 16 - 45 und 48 - 74 (mehrfache Veruntreuung im Amt). Die Strafzumessung und der Vollzug wurden für den Fall angefochten, dass auch in den freigesprochenen Punkten eine Verurteilung erfolge (Berufungserklärung vom 2. Juni 2010, kantonale Akten Urk. 79/1). Nach Auffassung des Beschwerdeführers stellen die Anträge betreffend die Ersatzforderungen und die Grundbuchsperre eine spätere Ausdehnung der Berufung dar. Wie er grundsätzlich zu Recht vorbringt, ist eine solche Ausdehnung unzulässig. Konsequenz der Berufungsbeschränkung gemäss den §§ 413 f. StPO/ZH ist, dass sich die Berufungsinstanz nur noch mit den angefochtenen Urteilspunkten zu befassen hat und die nicht angefochtenen Schuldsprüche sofort in Rechtskraft erwachsen (vgl. ANDREAS DONATSCH UND ANDERE, Die Revision des Zürcher Strafverfahrensrechts vom 27. März 2003, 2005, S. 57; Urteil 6B_120/2009 vom 11. Juni 2009 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Die Vorinstanz geht aber davon aus, dass die angefochtenen Freisprüche die Anträge betreffend die Ersatzforderungen und Grundbuchsperre mitumfassen, weshalb es sich nicht um eine Ausdehnung der Berufung handle. Diese Auffassung lässt sich unter dem Gesichtspunkt der Willkür nicht beanstanden. Der Beschwerdeführer nahm ab dem PC-Konto Zahlungen in der Gesamtsumme von Fr. 608'742.35 (Anklageziff. 16 - 45, vgl. E. 1.1 hiervor) bzw. Fr. 112'451.45 (Anklageziff. 60 - 74) zu seinem Nutzen vor. Zudem überwies er unrechtmässig Fr. 201'761.00 auf das Mieterkonto "A._" zwecks Zahlung von Renovationsarbeiten an den Liegenschaften (Anklageziff. 48 - 59). Da die Zahlungen entweder zugunsten des Beschwerdeführers oder der "Gesellschaft A._" erfolgten, stehen die beantragten Ersatzforderungen in engem Zusammenhang mit den angefochtenen Freisprüchen in den genannten Anklageziffern. Die beantragte Beschlagnahme der Liegenschaft "A._" dient der Durchsetzung der Ersatzforderung (vgl. <ref-law>) und hängt somit ebenfalls mit den Anträgen zusammen. Im Weiteren ist es entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers nicht willkürlich, dass die Vorinstanz nicht über beide Ersatzforderungen gleichzeitig entschieden hat. Den Antrag betreffend die Ersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer und seinen Familienangehörigen wies sie zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und somit aus sachlichen Gründen an die erste Instanz zurück. Die Rüge der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht erweist sich demnach als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist (<ref-law>).
4. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eventualiter die Verletzung von <ref-law>. Die Vorinstanz habe die Ersatzforderung zu hoch festgesetzt.
4.1 Die Vorinstanz erwägt, die Voraussetzungen für eine Ersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer seien erfüllt, da die deliktischen Beträge von total Fr. 614'675.80 weder "in natura" noch als Surrogat vorhanden seien. Der Beschwerdeführer gehe einer geregelten Erwerbstätigkeit nach und erziele einen monatlichen Nettolohn von rund Fr. 9'000.--. Er bewohne zusammen mit seiner Frau und seinen drei Kindern den landwirtschaftlichen Betrieb "A._", für welchen er monatlich eine Miete von Fr. 250.-- leisten müsse. Im Hinblick auf seine Wiedereingliederung und Resozialisierung rechtfertige es sich, die Höhe der Ersatzforderung auf Fr. 300'000.-- zu reduzieren (angefochtenes Urteil E. 6.4.1 S. 42).
4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei unmittelbar vor der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom Arbeitgeber freigestellt und im Anschluss zu einer unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt worden. Deshalb könne für die Zukunft nicht mehr von einer geregelten Erwerbstätigkeit und von einem Einkommen in der bisherigen Höhe ausgegangen werden. Die Vorinstanz hätte bei dieser Sachlage annehmen müssen, dass eine Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 300'000.-- voraussichtlich uneinbringlich wäre und/oder seine Wiedereingliederung ernstlich behindern würde.
4.3 Die Vermögenseinziehung steht wesentlich im Dienst des sozialethischen Gebots, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll (<ref-ruling> E. 2.2.4 S. 327 mit Hinweisen). Durch die Festlegung einer Ersatzforderung wird verhindert, dass derjenige, welcher die Vermögenswerte bereits verbraucht beziehungsweise sich ihrer entledigt hat, besser gestellt wird als jener, der sie noch hat (<ref-ruling> E. 3 S. 74 mit Hinweis). Die Ersatzforderung entspricht daher in ihrer Höhe grundsätzlich den Vermögenswerten, die durch die strafbaren Handlungen erlangt worden sind und somit der Vermögenseinziehung unterlägen, wenn sie noch vorhanden wären. Der Richter kann aber die Ersatzforderung reduzieren, um dem Gedanken der Resozialisierung des Täters Rechnung zu tragen. Dem Verurteilten soll nicht durch übermässige Schulden die Wiedereingliederung zusätzlich erheblich erschwert werden (<ref-ruling> E. 3b S. 302; <ref-ruling> E. 3 S. 24).
4.4 Die vorinstanzlichen Erwägungen zu den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers fallen zwar sehr knapp aus. Die Vorinstanz erwägt jedoch im Zusammenhang mit der unterlassenen Schadensbehebung, der Beschwerdeführer weise ein gutes Einkommen und geringe Fixkosten auf. Sie weist ferner zutreffend darauf hin, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers eine Eigentumswohnung besitze, welche monatlich Mietzinseinnahmen von ca. Fr. 1'300.-- einbringe. Die Wohnung stehe zwar im Eigengut der Ehefrau, diese sei aber aufgrund der ehelichen Beistandspflicht zur finanziellen Unterstützung des Beschwerdeführers verpflichtet (angefochtenes Urteil E. 5.12 S. 37 f.). Was der Beschwerdeführer gegen die Höhe der Ersatzforderung vorbringt, bezieht sich im Wesentlichen auf seine zukünftige Erwerbstätigkeit und ist unbehelflich. Denn bei der Festsetzung der Ersatzforderung sind die finanziellen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids, zu denen auch das Vermögen gehört, zu berücksichtigen (Urteil 6B_538/2007 vom 2. Juni 2008 E. 6.5.1, nicht publ. in: <ref-ruling>). In Anbetracht der finanziellen Situation des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils erscheint die Höhe der Ersatzforderung nicht als überaus hoch. Die Rüge der Verletzung von Bundesrecht erweist sich als unbegründet.
5. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (<ref-law>). Der Kanton Zürich hat ihn für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 2011 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 800.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. November 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Binz | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['b022e73c-a673-40ad-8b0d-1a4214353cd8', '6e4bbdb5-bdd3-487c-bf4f-5434ccbf7bc2', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', 'c963e7b2-0589-4104-b73f-e15473d4c035', 'e910b630-8fff-4275-8b18-9a575d3202d6', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'e4896ed4-64c8-4784-a8a0-8c878f38cfd3', 'cb4a764c-d44e-4758-8e66-8e69e4d3515d', '4418c1fd-d206-4442-be00-3d9226e447d9', '3bb5922e-f376-47fe-8812-ba7428b606d7', 'c6ba01e5-f40f-4327-bd15-d548ce12b206'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
12438d08-22a9-4138-99af-47c4f07e474d | 2,007 | fr | Faits :
A. Par demande du 21 août 2000, A._ Ltd, société de droit bahaméen ayant son siège aux Bahamas, a actionné X._ et Y._ devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud en paiement de la somme de 1'047'480 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 8 octobre 1998. Cette somme représenterait le dommage causé par les défendeurs en leur qualité d'administrateurs de la société B._ Inc., dont la demanderesse est actionnaire.
B. Alors que le procès en était au stade du dépôt du rapport d'expertise complémentaire, les défendeurs ont déposé le 25 novembre 2005 une requête incidente tendant à ce que la demanderesse A._ Ltd, qui avait été radiée du registre du commerce des Bahamas le 10 avril 2003, fût éconduite d'instance pour le motif qu'elle avait perdu la qualité de partie.
Par mémoire incident du 31 mars 2006, la demanderesse a conclu au rejet de cette requête. Ne contestant pas avoir été radiée du registre du commerce des Bahamas, elle a toutefois soutenu qu'elle avait transféré son siège dans l'État du Delaware (États-Unis) et qu'elle était inscrite depuis le 18 mars 2004 au registre des sociétés de cet État sous la raison sociale A._ Inc.; à titre subsidiaire, elle a soutenu qu'elle avait transféré ses actifs et passifs à cette société.
Le juge instructeur de la Cour civile a rejeté, avec suite de frais et dépens, la requête en éconduction d'instance par jugement incident du 21 avril 2006, que la Chambre des recours du Tribunal cantonal, statuant sur recours des défendeurs, a confirmé, avec suite de frais et dépens de deuxième instance, par arrêt du 17 janvier 2007.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, les défendeurs concluent, avec suite de frais et dépens de toutes instances, à la réforme de cet arrêt en ce sens que la demanderesse A._ Ltd soit éconduite d'instance. La demanderesse conclut avec suite de frais et dépens à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités).
2.1 Le recours en matière civile est recevable contre les décisions finales (<ref-law>) et contre les décisions partielles au sens de l'<ref-law>, qui sont des décisions partiellement finales (Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in SJ 2006 II 319 ss, p. 323; Fabienne Hohl, Le recours en matière civile selon la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in Les recours au Tribunal fédéral, 2007, p. 71 ss, 85). Aux termes de l'<ref-law>, il est également recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (al. 1); ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (al. 2). Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours, selon l'<ref-law>, que (a) si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou (b) si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Si le recours n'est pas recevable au regard de ces conditions ou s'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci (<ref-law>).
Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure : en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral ne devrait en principe connaître qu'une seule fois de la même affaire, à la fin de la procédure (Corboz, op. cit., p. 323 et 325; Hohl, op. cit., p. 85; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4035; cf. <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 1b), à moins que l'on se trouve dans l'un des cas où la loi autorise exceptionnellement, précisément pour des raisons d'économie de la procédure (cf. <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2a), un recours immédiat contre une décision préjudicielle ou incidente.
2.2 Alors qu'une décision finale met fin à la procédure (<ref-law>) - que ce soit pour une raison de procédure ou de droit matériel (Corboz, op. cit., p. 322; Hohl, op. cit., p. 86) -, une décision préjudicielle ou incidente est prise au cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.1; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 1a/aa; <ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1a et 396 consid. 1; <ref-ruling> consid. 2b).
En l'espèce, l'arrêt attaqué, par lequel l'autorité précédente a rejeté une requête incidente des défendeurs tendant à ce que la demanderesse fût éconduite d'instance, ne met pas fin à la procédure. Il constitue une décision préjudicielle ou incidente qui, dès lors qu'elle ne concerne pas la compétence ou la récusation (cf. <ref-law>), ne peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral que si l'une des deux hypothèses prévues par l'<ref-law> devait être réalisée (Corboz, op. cit., p. 326; Hohl, op. cit., p. 88), ce qu'il convient d'examiner ci-après.
2.3 Le recours est d'abord ouvert contre les décisions préjudicielles ou incidentes, notifiées séparément, qui peuvent causer un préjudice irréparable (<ref-law>). La notion de préjudice irréparable étant calquée sur celle que posait l'ancien art. 87 al. 2 OJ pour le recours de droit public, la jurisprudence rendue à propos de cette norme peut être transposée pour l'interprétation de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4).
2.3.1 Selon la jurisprudence relative à l'art. 87 al. 2 OJ, un préjudice ne peut être qualifié d'irréparable que s'il cause un inconvénient de nature juridique; tel est le cas lorsqu'une décision finale même favorable au recourant ne le ferait pas disparaître entièrement, en particulier lorsque la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle par le Tribunal fédéral; en revanche, un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1.2.1; <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 1b, 207 consid. 2; <ref-ruling> consid. 3c). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision préjudicielle ou incidente lui cause un dommage irréparable, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (ATF <ref-ruling> consid. 2c in fine).
2.3.2 En l'espèce, les défendeurs soutiennent que l'arrêt attaqué leur fait courir un risque de préjudice irréparable, dès lors que si la procédure devait se poursuivre et qu'ils devaient l'emporter finalement, ils ne pourraient plus faire valoir leur créance en dépens, puisque leur partie adverse n'existerait plus juridiquement.
Les défendeurs invoquent ainsi un risque d'accroissement de leurs propres dépens, lesquels ne pourraient plus être recouvrés s'ils devaient obtenir gain de cause en fin de compte. Or, comme on l'a vu, un accroissement des frais de la procédure n'est pas considéré selon la jurisprudence comme un préjudice irréparable, mais comme un dommage de pur fait (cf. consid. 2.3.1 supra). Au surplus, comme la demanderesse le souligne à juste titre, le recouvrement des dépens qui seraient alloués aux défendeurs, si ceux-ci devaient finalement obtenir gain de cause, est assuré par la garantie bancaire de 35'000 fr. que la demanderesse leur a fournie, conformément au jugement incident rendu le 29 mars 2005 par le juge instructeur de la Cour civile, pour garantir leurs dépens présumés. Le recours n'est donc pas recevable du chef de l'<ref-law>, en l'absence d'un préjudice irréparable.
2.4 Le recours est également ouvert contre les décisions préjudicielles ou incidentes, notifiées séparément, si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). Cette règle est manifestement inspirée de celle posée par l'ancien art. 50 al. 1 OJ pour le recours en réforme, si bien qu'il y a lieu de se référer à la jurisprudence relative à cette disposition (Corboz, op. cit., p. 326; Message, FF 2001 p. 4131).
2.4.1 La première des deux conditions - cumulatives (cf. <ref-ruling> consid. 4.1) - requises par l'<ref-law> est réalisée si le Tribunal fédéral peut mettre fin une fois pour toutes à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 et les arrêts cités).
Cette première condition est manifestement réalisée en l'espèce, puisque si le Tribunal fédéral parvenait à la solution inverse de celle retenue par la cour cantonale, la demanderesse serait éconduite d'instance, ce qui mettrait fin définitivement à la procédure (cf. <ref-ruling> consid. 1.1).
2.4.2 Quant à la seconde condition, il appartient au recourant d'établir qu'une décision finale immédiate permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse, si cela n'est pas manifeste; il doit en particulier indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont encore litigieuses, quelles preuves - déjà offertes ou requises - devraient encore être administrées et en quoi celles-ci entraîneraient une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1b/aa et les arrêts cités; Hohl, op. cit., p. 88).
En l'espèce, les défendeurs exposent que lorsqu'ils ont appris la radiation de la demanderesse du registre du commerce des Bahamas, les preuves par témoins et par expertise avaient déjà été administrées; toutefois, les plaideurs, et en particulier la demanderesse, auraient toujours la possibilité de se réformer (cf. <ref-law>/VD) et donc de requérir l'administration de nouvelles preuves, y compris testimoniales par voie de commission rogatoire.
Ainsi que les défendeurs l'admettent eux-mêmes, les preuves testimoniales et par expertise ont déjà été administrées, si bien qu'on ne voit pas qu'une décision finale intervenant à ce stade permettrait d'éviter des mesures probatoires. La simple possibilité théorique et abstraite que les parties puissent encore requérir, en se réformant, l'administration de preuves nouvelles, en particulier l'audition de témoins par voie de commission rogatoire, ne suffit manifestement pas pour admettre la réalisation de la seconde condition requise par l'<ref-law>, d'autant que les défendeurs ne prétendent pas que ces hypothétiques mesures probatoires seraient coûteuses.
3. Il résulte de ce qui précède que le recours est irrecevable, aucune des deux hypothèses prévues par l'<ref-law> n'étant réalisée. Les défendeurs, qui succombent, supporteront solidairement entre eux les frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Toujours solidairement entre eux, ils verseront en outre à la demanderesse une indemnité pour ses dépens (art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 10'000 fr. est mis à la charge des défendeurs, solidairement entre eux.
3. Les défendeurs, solidairement entre eux, verseront à la demanderesse une indemnité de 12'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 29 août 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '36d0d0b3-147f-4596-ac5b-f3a4ad427203', '1b7c9914-46b1-4821-90a6-41039b6072cb', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '6f6191ba-51c2-4cee-9e65-55728fd8b1dd', 'a6647bcd-8b12-4e3f-9640-dee38db1182d', '16e82ca3-eed7-406e-a78a-07882c828a12', '1b8551e2-d892-43d0-8472-e68e71c3e483', '6ddf9684-bdbf-4811-b866-171ea37432e0', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', 'b8345c17-e2cd-49de-9045-3f3c1275c14d', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1', 'e0e199dc-bac6-4789-84a6-b95f17e3341b', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '6ddf9684-bdbf-4811-b866-171ea37432e0', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', 'e0e199dc-bac6-4789-84a6-b95f17e3341b', '8e0e9582-3ecd-4b6c-a7d1-b89fd3008b8e', '8e0e9582-3ecd-4b6c-a7d1-b89fd3008b8e', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '6bd29573-740b-4b84-97b0-69c21cba1f1f', 'db38e4cd-c181-47bd-9980-ec0007259b1e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
1244259a-a075-4d71-ad63-c9e9c14d7955 | 2,001 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.- a) In der Betreibung Nr. x gegen den Schuldner Z._ verfügte das Betreibungsamt Beromünster eine Lohnpfändung. Mit Pfändungsurkunde vom 12. Dezember 2000 setzte das Betreibungsamt das Existenzminimum von Z._ auf Fr. 3'200.-- fest. Dagegen erhob Z._ Beschwerde mit dem Antrag, sein Existenzminimum sei um Fr. 810.-- zu erhöhen. Mit Entscheid vom 8. Januar 2001 kam die Amtsgerichtspräsidentin II von Sursee als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs zum Schluss, die Existenzminimumsberechnung sei korrekt erfolgt, und wies die Beschwerde ab. Das Obergericht des Kantons Luzern (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs trat auf die in der Folge eingelegte Beschwerde mit Entscheid vom 14. März 2001 nicht ein.
b) Z._ hat den Entscheid vom 14. März 2001 des Obergerichts des Kantons Luzern (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschwerdeschrift vom 2. April 2001 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Er beantragt im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, sein Existenzminimum sei neu auf Fr. 5'290.-- festzusetzen und das Betreibungsamt Beromünster sei anzuweisen, an dieses ausbezahltes Feriengeld zurückzuerstatten.
Das Obergericht hat in seinen Gegenbemerkungen über die Mitwirkung von Oberrichter Y._ im Scheidungsverfahren von Z._ orientiert und im Übrigen keinen Antrag gestellt. Andere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
2.- a) Im Beschwerdeverfahren sind neue Begehren, Tatsachen, Bestreitungen und Beweismittel unzulässig, wenn Gelegenheit zum Vorbringen im kantonalen Verfahren bestand (Art. 79 Abs. 1 OG). Die obere Aufsichtsbehörde ist davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe - wenn überhaupt - an seinem Antrag auf Erhöhung des Existenzminimums um Fr. 810.-- sinngemäss festgehalten. Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren eine darüber hinausgehende Berücksichtigung des Existenzminimums, d.h. eine Festsetzung höher als Fr. 4'010.-- (Fr. 3'200.-- plus Fr. 810.--) verlangt, kann er daher nicht gehört werden; neu und daher ebenfalls unzulässig ist insbesondere auch der Antrag auf Rückerstattung von an das Betreibungsamt ausbezahltem Feriengeld. Ebenso wenig können die vom Beschwerdeführer neu eingereichten Dokumente als Beweismittel berücksichtigt werden.
b) Anfechtungsobjekt der Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG ist allein der Entscheid der oberen Aufsichtsbehörde.
Von vornherein unbehelflich ist daher, soweit der Beschwerdeführer Prozesshandlungen im hängigen Scheidungsverfahren kritisiert. Soweit er im Übrigen vorbringt, im kantonalen Beschwerdeverfahren seien ihm zu Unrecht die Akten nicht zugesendet worden, und allenfalls eine Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht (Art. 29 Abs. 2 BV) rügt, kann er im Rahmen der Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG ohnehin nicht gehört werden; eine derartige Rüge könnte nur mit staatsrechtlicher Beschwerde erhoben werden (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 1 S. 35).
3.- a) Der Beschwerdeführer rügt zunächst, dass der am Entscheid der oberen Aufsichtsbehörde mitwirkende Oberrichter Y._ befangen sei, weil dieser als Richter im hängigen Scheidungsverfahren involviert sei. Auf dieses Vorbringen
kann nicht eingetreten werden. Der Beschwerdeführer legt nicht rechtsgenügend dar (Art. 79 Abs. 1 OG), inwiefern eine Befangenheit im Sinne von Art. 10 SchKG vorgelegen hat, die eine Ausstandspflicht des betreffenden Richters begründet hätte (vgl. Gilliéron, Commentaire LP, N. 43 f. zu Art. 10), zumal durch das Scheidungsverfahren der Ausgang des betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens, in dem andere Rechtsfragen zu entscheiden sind, nicht vorbestimmt ist, so dass eine Vorbefassung ausser Betracht fällt.
b) Der Entscheid einer unteren Aufsichtsbehörde kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (Art. 18 Abs. 1 SchKG).
Was den Inhalt der Beschwerde betrifft, so genügt von Bundesrechts wegen, wenn aus der Beschwerde ersichtlich ist, gegen welchen Entscheid sie sich richtet, was daran falsch sein soll und was der Beschwerdeführer verlangt. Weitere Erfordernisse an Antrag und Begründung dürfen die Kantone nicht aufstellen (Gilliéron, a.a.O., N. 234 zu Art. 17, m.H.; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, N. 39 zu Art. 20a, m.H.).
Die obere Aufsichtsbehörde hat zur Begründung ihres Nichteintretensentscheides festgehalten, dass der Beschwerdeführer keinen hinreichenden Antrag gestellt habe, weil sich aus seiner Eingabe nicht ergebe, inwiefern der angefochtene Entscheid abzuändern sei. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Beschwerdeführer sinngemäss eine Erhöhung des Existenzminimums um Fr. 810.-- beantrage, habe er lediglich die Existenzminimumsberechnung des Betreibungsamtes kritisiert, ohne sich mit den einlässlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid der Erstinstanz auseinander zu setzen. Inwiefern die obere Aufsichtsbehörde die bundesrechtlichen Anforderungen an den Inhalt seiner Beschwerdeschrift unrichtig, insbesondere
zu streng angewendet habe, wenn sie auf die Beschwerde nicht eingetreten ist, legt der Beschwerdeführer in keiner Weise dar (Art. 79 Abs. 1 OG). Auf seine erneuten Vorbringen zur Existenzminimumsberechnung des Betreibungsamtes kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden, da sich die Beschwerde insoweit nicht gegen den angefochtenen Nichteintretensentscheid der oberen Aufsichtsbehörde richtet (Art. 19 Abs. 1 SchKG). Dass der Hinweis der oberen Aufsichtsbehörde in tatsächlicher Hinsicht, die Kinderzulagen seien bei der aktuellen Existenzminimumsberechnung weder beim Einkommen noch bei den Auslagen berücksichtigt worden, unzutreffend und daher zu berichtigen sei (vgl. Art. 63 Abs. 2 i.V.m. 81 OG), macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unzulässig.
4.- Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG). | Demnach erkennt
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
_
1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt Beromünster und dem Obergericht des Kantons Luzern (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) als oberer
kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 7. Mai 2001
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['292facd7-51cb-42dd-a55d-3740b7a8e300'] | [] |
|
124651c9-6492-4da6-a7fe-34d84e40adbc | 2,006 | fr | Faits:
A. Par arrêté du 6 avril 2005, publié dans la Feuille officielle du 8 avril 2005, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) a convoqué les électeurs neuchâtelois en vue des votations fédérales et cantonales du 5 juin 2005 portant, entre autres objets, sur la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal (EHM) adoptée par le Grand Conseil neuchâtelois le 30 novembre 2004 par 90 voix contre 13. L'art. 8 de cet arrêté indiquait que les textes soumis à la votation seraient à la disposition des électeurs à la Chancellerie d'Etat et publiés dans la Feuille officielle ainsi que sur le site Internet de l'Etat; il précisait également qu'un fascicule d'explications serait envoyé à chaque électeur.
La loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal a paru dans la Feuille officielle du 11 mai 2005. Elle comporte 59 articles. Le matériel de vote a été remis aux électeurs entre les 9 et 13 mai 2005, avec un message explicatif qui reproduisait dans les grandes lignes les principales modalités de la loi et reprenait l'argumentaire du comité référendaire ainsi que la prise de position des autorités.
Le 27 mai 2005, Thierry Clément a saisi la Chancellerie d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: la Chancellerie d'Etat) d'une réclamation et d'un recours pour violation des droits politiques. Il se plaignait en premier lieu du fait que le matériel de vote envoyé aux électeurs ne comprenait pas le projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite. Il dénonçait en outre le manque d'objectivité de l'information donnée par le Conseil d'Etat dans le message officiel adressé aux électeurs. Il voyait enfin une intervention inadmissible de l'autorité dans la campagne précédant le scrutin dans le fait, révélé par un article paru dans le journal "Le Courrier" du 21 mai 2005, que la Conseillère d'Etat en charge du Département cantonal de la justice, de la santé et de la sécurité avait accordé une somme de 10'000 fr. au comité interpartis qui soutenait le projet de loi.
Les mesures d'instruction administrées devant la Chancellerie d'Etat ont permis d'établir que l'octroi d'un tel financement au comité "Oui à l'EHM" avait fait l'objet d'une décision du Conseil d'Etat non protocolée, mais formalisée par une demande de crédit supplémentaire établie le 12 mai 2005.
Par décision du 3 juin 2005, la Chancellerie d'Etat a rejeté la réclamation de Thierry Clément dans la mesure où celle-ci s'en prenait au contenu du matériel de vote et à l'objectivité de l'information donnée aux électrices et aux électeurs. Elle l'a déclarée irrecevable en tant qu'elle avait trait au soutien financier apporté par le Conseil d'Etat au comité "Oui à l'EHM".
Le 5 juin 2005, les électeurs neuchâtelois ont accepté, par 47'837 voix contre 16'201, la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal.
B. Thierry Clément a recouru en date du 16 juin 2005 auprès du Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif) contre la décision de la Chancellerie d'Etat du 3 juin 2005 rejetant sa réclamation, en concluant à son annulation, à l'invalidation du résultat de la votation du 5 juin 2005 relative à la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal et à l'organisation d'un nouveau scrutin.
Par acte du 20 juin 2005, il a formé un recours de droit public pour violation des droits politiques contre la décision du Conseil d'Etat de soutenir financièrement le comité interpartis "Oui à l'EHM". Il demande au Tribunal fédéral d'annuler la votation du 5 juin 2005, en tant qu'elle concerne la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal, et d'ordonner une nouvelle votation portant sur cet objet. Il dénonce une violation des art. 34 Cst. et 45 de la Constitution neuchâteloise (Cst. neuch.).
Le recours a été enregistré sous la référence 1P.376/2005. Le Conseil d'Etat conclut à son rejet.
C. Par arrêt du 19 août 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours dont Thierry Clément l'avait saisi. Il a estimé que l'information donnée aux électeurs dans le message du Conseil d'Etat concernant la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal soumise à la votation du 5 juin 2005 était exacte et objective. De même, il a considéré qu'elle ne dénaturait pas les arguments des référendaires, non sans relever que même si tel avait été le cas, il n'y avait aucun indice permettant de conclure que le résultat du vote en aurait été influencé de manière significative.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation du droit de vote, Thierry Clément demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt ainsi que le résultat de la votation du 5 juin 2005 concernant le projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal et d'ordonner une nouvelle votation portant sur le même objet. Il voit une violation des droits politiques garantis à l'art. 34 Cst. dans le manque d'objectivité du message explicatif et dans l'absence du projet de loi soumis au vote dans le matériel de vote remis aux électeurs.
Le recours a été enregistré sous la référence 1P.614/2005. Le Tribunal administratif et la Chancellerie d'Etat concluent à son rejet. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Les deux recours émanent de la même personne; ils sont dirigés contre des décisions portant sur le même objet et présentant un lien de connexité suffisant entre elles pour prononcer la jonction des causes et statuer sur leurs mérites respectifs dans un seul et même arrêt (<ref-law> et 40 OJ).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 156 et les arrêts cités).
2.1 En vertu de l'art. 85 let. a OJ, le Tribunal fédéral connaît des recours de droit public concernant le droit de vote des citoyens et de ceux qui ont trait aux élections et aux votations cantonales, quelles que soient les dispositions de la constitution cantonale et du droit fédéral régissant la matière. Le recours de droit public pour violation du droit de vote permet de se plaindre de toutes les interventions étatiques qui sont susceptibles de porter une atteinte directe aux droits politiques des citoyens (cf. Andreas Auer, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1993, ch. 431, p. 223; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2000, ch. 2001, p. 720).
2.2 Citoyen actif dans le canton de Neuchâtel, le recourant a qualité pour agir au sens de l'art. 85 let. a OJ en invoquant une violation des droits politiques garantis aux art. 34 Cst. et 45 Cst. neuch., sans qu'il ait à justifier d'un intérêt particulier à l'admission de son recours (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 293 et les arrêts cités).
2.3 Le recours enregistré sous la référence 1P.376/2005 est dirigé contre une décision du Conseil d'Etat octroyant une aide financière de 10'000 fr. au comité interpartis "Oui à l'EHM". La Chancellerie d'Etat a estimé que cette décision n'était pas susceptible de faire l'objet d'une réclamation ou d'un recours auprès d'elle en vertu de l'art. 134 al. 1 de la loi neuchâteloise sur les droits politiques (LDP neuch.) et elle a déclaré irrecevable sur ce point la réclamation dont Thierry Clément l'avait saisie. Celui-ci n'a pas contesté le prononcé d'irrecevabilité de la Chancellerie d'Etat auprès du Tribunal administratif en invoquant un déni de justice ou une application erronée du droit de procédure cantonal. Cette omission ne porte toutefois pas à conséquence quant à la recevabilité du recours. En effet, Thierry Clément n'a pas à pâtir d'une interprétation peut-être inexacte du droit cantonal de procédure mais il pouvait se borner à prendre acte de l'irrecevabilité de sa réclamation en tant qu'elle concernait la question d'un éventuel financement illicite du comité interpartis "Oui à l'EHM". Il a adopté un comportement cohérent et conforme à la bonne foi en déposant directement auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public pour violation du droit de vote contre la décision du Conseil d'Etat accordant un tel financement dans les trente jours suivant la date à laquelle il en a eu connaissance (cf. <ref-ruling> consid. 1d p. 274 et les arrêts cités). Le recours est donc recevable au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. Il en va de même s'agissant du recours formé contre l'arrêt du Tribunal administratif du 19 août 2005.
2.4 Lorsqu'une votation communale ou cantonale a fait l'objet d'un recours à une autorité cantonale, le Tribunal fédéral peut, s'il admet le recours fondé sur l'art. 85 let. a OJ, annuler non seulement la décision de l'autorité cantonale de recours, mais aussi la votation entachée d'une violation du droit de vote (<ref-ruling> consid. 1c p. 50; arrêt 1P.517/1994 du 22 novembre 1994 consid. 1d publié in ZBl 96/1995 p. 570). La conclusion prise dans chacun des recours tendant à l'annulation de la votation du 5 juin 2005, en tant qu'elle concerne la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal, et à l'organisation d'un nouveau scrutin portant sur cet objet est donc recevable.
2.5 Les autres conditions de recevabilité du recours de droit public sont réunies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
3. Thierry Clément voit une atteinte inadmissible au droit de vote des citoyens dans le fait que le projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal soumis à la votation du 5 juin 2005 n'a pas été remis aux électeurs avec le matériel de vote. Il s'agirait d'un élément essentiel à la formation d'une opinion libre et complète des électeurs, qui ne saurait dépendre d'une requête de ceux-ci. Il dénonce sur ce point une violation des art. 34 al. 2 et 35 al. 1 Cst.
3.1 L'art. 34 al. 1 Cst. garantit de manière générale et abstraite les droits politiques, tant sur le plan fédéral que sur le plan cantonal ou communal. Selon l'art. 34 al. 2 Cst., qui codifie la jurisprudence du Tribunal fédéral établie sous l'empire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 191; <ref-ruling> consid. 2a p. 57; <ref-ruling> consid. 3 p. 141, 187 consid. 3a p. 190), cette garantie protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. Une formation et expression libres de la volonté des électeurs supposent que les objets soumis au vote soient portés à temps et de façon adéquate à leur connaissance (<ref-ruling> consid. 2c p. 239, 360 consid. 3a p. 363; <ref-ruling> consid. 9 p. 610; arrêt 1P.120/1996 du 12 septembre 1996, consid. 5b, publié in ZBl 98/1997 p. 362; Peter Tschannen, Stimmrecht und politische Verständigung, Bâle et Francfort 1995, p. 425; Pascal Mahon, L'information par les autorités, RDS 118/1999 II p. 199, ch. 25, p. 232; Michel Besson, Behördliche Informationen vor Volksabstimmungen, thèse Berne 2003, p. 164 et 230). La manière dont l'information des citoyens doit intervenir découle avant tout du droit cantonal. Les dispositions de ce droit qui règlent le devoir d'information des autorités ne sont pas de simples prescriptions d'ordre (ATF <ref-ruling> consid. 9 p. 610; arrêt 1P.120/1996 du 12 septembre 1996, consid. 5b, publié in ZBl 98/1997 p. 362; Michel Besson, op. cit., note 15, p. 231).
3.2 Les questions relatives à l'organisation du vote populaire sur les actes soumis au référendum et aux mesures de publicité sont traitées sur le plan cantonal aux art. 125 et 126 LDP/NE. La première de ces dispositions prévoit qu'en cas d'aboutissement de la demande de référendum, le Conseil d'Etat soumet l'acte contesté au vote populaire dans les six mois qui suivent l'expiration du délai référendaire. Aux termes de l'art. 126 LDP/NE, il assure à l'acte soumis au vote populaire une publicité objective suffisante. L'avis du comité référendaire doit être exposé (al. 1). Des exemplaires de l'acte soumis au vote populaire sont mis à la disposition des électeurs à la Chancellerie d'Etat et dans les communes huit jours avant celui fixé pour la votation (al. 2).
La loi cantonale sur les droits politiques n'impose donc pas que le texte des lois soumises à votation soit remis aux électeurs avec le matériel de vote. L'art. 126 al. 2 LDP/NE exige uniquement que des exemplaires de l'acte soumis au vote populaire soient mis à la disposition des électeurs à la Chancellerie d'Etat et dans les communes huit jours au moins avant celui fixé pour la votation. Un amendement déposé au cours des débats par le groupe libéral du Grand Conseil, visant à ce que le texte soumis au vote soit remis aux électeurs dix jours au moins avant la votation avec de brèves explications, a été refusé par une majorité du parlement neuchâtelois (Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil, séance du 17 octobre 1984, p. 1184/1185). La Chancellerie d'Etat s'est donc conformée à la loi et à la volonté du législateur en ne communiquant pas le texte du projet de loi soumis à la votation du 5 juin 2005 avec le matériel de vote remis aux électeurs, mais en résumant celui-ci dans le message explicatif. Cela ne signifie pas encore que, ce faisant, elle ait satisfait à l'obligation qui lui incombe en vertu des art. 45 Cst./NE et 34 al. 2 Cst. de fournir aux citoyens une information complète et objective concernant tous les objets sur lesquels ils sont appelés à se prononcer (cf. <ref-ruling> consid. 1d/dd p. 68). La communication intégrale du texte soumis à votation peut en effet se révéler nécessaire pour garantir une information suffisante des citoyens suivant les circonstances, telles que la complexité de l'objet de la votation, l'enjeu qu'il représente pour la population ou encore les arguments défendus de part et d'autre.
En l'occurrence, le projet de loi soumis au vote concernait la refonte du système hospitalier neuchâtelois avec la mise en réseau des principaux établissements hospitaliers du canton dans une structure juridique de droit public nouvelle jouissant d'une plus grande autonomie de décision et de gestion. La réforme portait également sur le statut juridique du personnel hospitalier qui devait être unifié et soumis à un régime de droit privé. L'objet de la votation litigieuse était donc particulièrement complexe, politiquement sensible et présentait un intérêt crucial pour l'ensemble de la population neuchâteloise. La compréhension des diverses implications de la nouvelle loi nécessitait une réflexion approfondie de la part des citoyens. Par ailleurs, ces derniers ont reçu avec le matériel de vote un message explicatif dans lequel les arguments des référendaires étaient vivement contestés et qualifiés de fallacieux par les autorités dans leur prise de position. Dans ces circonstances, il était impératif que le texte du projet de loi soit communiqué aux citoyens, de manière à ce qu'ils puissent se faire une opinion libre et adéquate sur la valeur des arguments exprimés en faveur et en défaveur du projet. La Chancellerie d'Etat n'était pas dispensée d'agir en ce sens en raison des possibilités offertes pour accéder au projet de loi. La mise à disposition du texte soumis au vote sur le site Internet de l'Etat n'est pas suffisante, car tous les citoyens ne disposent pas d'un accès effectif à ce moyen d'information (cf. en ce sens, Michel Besson, op. cit., p. 325). il en va de même et pour les mêmes raisons de la publication du projet de loi dans la Feuille officielle. Enfin, la possibilité de se procurer un exemplaire du projet de loi auprès de la Chancellerie d'Etat ou des communes n'est pas non plus déterminante. En effet, même si cette démarche ne présente en principe pas de difficultés majeures, il est à craindre que certains électeurs s'abstiennent de l'entreprendre et s'en remettent aux explications et prises de position contenues dans le message explicatif remis avec le matériel de vote, parce qu'ils ont entamé leur réflexion trop tardivement ou que cette démarche ne fait pas partie de leurs habitudes civiques.
Cela étant, on doit admettre que l'information donnée aux électeurs en relation avec le projet de loi sur l'EHM était insuffisante. Cette irrégularité ne conduit pas pour autant à l'annulation de la votation relative à cet objet.
3.3 Selon la jurisprudence, lorsque le Tribunal fédéral constate que des fautes de procédure ont été commises, il n'annule la votation que si celles-ci sont importantes et ont pu avoir une influence sur le résultat du vote. Il examine en principe librement cette question sur la base d'une appréciation des circonstances. Il tient compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation. Lorsque, comme en l'espèce, la différence de voix est très nette, seules de graves irrégularités sont de nature à remettre en cause la validité du résultat du vote (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 296; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 204; <ref-ruling> consid. 7a p. 59, 291 consid. 4 p. 302/303).
En l'occurrence, le message explicatif adressé par la Chancellerie d'Etat aux citoyens contenait une présentation du projet de loi dont le recourant ne conteste pas l'objectivité; il reprenait les arguments des référendaires dans leur intégralité ainsi que la position des autorités à cet égard, permettant ainsi aux électeurs de se faire une idée de l'enjeu de la contestation et des opinions des différents intervenants. Cela étant, le déficit d'information lié à l'absence du texte intégral du projet de loi apparaît de faible importance et on doit admettre que les personnes qui ne disposaient pas de ce texte n'étaient pas à ce point insuffisamment renseignées que le résultat du vote, particulièrement net (la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal a été adoptée par 74,7% des votants contre 25,3%, soit à une majorité de deux contre un), ait pu en être bouleversé en cas de communication généralisée par les autorités des nouvelles normes en discussion. Le vice allégué n'a ainsi pas eu une influence décisive sur l'issue du scrutin et ne saurait justifier son annulation, ce d'autant que l'autorité n'a pas agi à dessein, mais s'en est tenue à la lettre de la loi et à la volonté clairement manifestée du législateur, en ne communiquant pas le texte du projet de loi.
4. Le recourant s'en prend également au contenu du message explicatif remis aux électeurs avec le matériel de vote en vue de la votation du 5 juin 2005. Les autorités auraient manqué à leur devoir d'objectivité et influencé de manière illicite la libre formation de la volonté du corps électoral en réduisant abusivement la contestation du projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal au seul aspect juridique lié au statut du personnel hospitalier et en suggérant qu'il pourrait être résolu par d'autres voies. Il dénonce à ce propos une violation des art. 34 Cst. et 45 Cst./NE, lequel prévoit qu'avant les votes populaires, les autorités donnent une information suffisante et objective sur les objets qui y sont soumis. Le recourant ne prétend pas que cette dernière disposition lui offrirait davantage de garanties que celles découlant du droit constitutionnel fédéral. Dans ces conditions, c'est exclusivement au regard de la jurisprudence rendue en application de l'art. 34 Cst. qu'il convient d'examiner ses griefs.
4.1 Il incombe au gouvernement d'un canton, de même qu'à l'organe exécutif d'une commune, de diriger la collectivité. Le gouvernement ne peut accomplir cette mission qu'en soutenant activement ses propres projets et objectifs, et en indiquant sans équivoque ce qu'il considère comme nécessaire ou favorable à l'intérêt général. Le dialogue entre le gouvernement et l'opinion publique, qui se produit par exemple dans le cadre des débats parlementaires, par le biais des communiqués du gouvernement ou à l'occasion de prises de position publiques des magistrats, est au surplus un élément indispensable de la démocratie. On doit donc reconnaître au gouvernement le droit - et même le devoir - d'intervenir dans le débat politique en dehors des périodes précédant les votations (<ref-ruling> consid. 2 p. 256 et les références citées).
En revanche, les votations doivent être organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer le plus librement possible (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 294; <ref-ruling> consid. 5 p. 192; <ref-ruling> consid. 3 p. 141 et les références citées). Le droit à la libre formation de l'opinion exclut en principe toute intervention directe des autorités qui serait de nature à fausser la formation de la volonté des citoyens lors de la campagne précédant les votations (<ref-ruling> consid. 4a p. 432). Il est néanmoins admis que l'autorité recommande aux citoyens d'accepter le projet soumis à votation et leur adresse un message explicatif, pourvu qu'elle respecte son devoir d'information objective et ne donne pas d'indications fallacieuses sur le but et la portée du projet. Un tel message officiel peut en outre contenir un avis relatif à des questions d'appréciation, car il appartient en définitive à l'électeur de se faire lui-même sa propre opinion sur de telles questions (<ref-ruling> consid. 2 p. 255/256; <ref-ruling> consid. 3b p. 273; <ref-ruling> consid. 3b p. 455/456; <ref-ruling> consid. 3b p. 295; <ref-ruling> consid. 3a p. 394). L'Etat doit notamment être en mesure de contrebalancer, dans une certaine mesure, les prises de position souvent unilatérales des groupes de pressions influents de la société civile (Pascal Mahon, op. cit., ch. 35, p. 243/244, qui défend un droit d'intervention plus large de l'autorité). Au demeurant, une intervention de l'autorité dans la campagne précédant une votation qui la concerne allant au-delà de la remise d'un message explicatif aux électeurs ne se justifie qu'en présence de motifs pertinents (<ref-ruling> consid. 2 p. 256; <ref-ruling> consid. 3b p. 273; <ref-ruling> consid. 4a p. 469; <ref-ruling> consid. 3b p. 296; <ref-ruling> consid. 4d p. 336; <ref-ruling> consid. 3b p. 158 et les références citées).
4.2 Thierry Clément ne conteste pas l'objectivité de la présentation faite du projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal dans le message explicatif remis aux citoyens. Il s'en prend à la prise de position du Conseil d'Etat et du Grand Conseil exprimée au sujet des arguments des opposants.
Les autorités cantonales relèvent que "les référendaires s'en prennent à un projet global patiemment élaboré avec les hôpitaux et largement accepté par tous les bords politiques, alors même qu'ils n'en contestent qu'un aspect juridique pouvant être résolu par d'autres voies". Elles qualifient en outre les arguments des référendaires de "fallacieux" au motif que, "contrairement à ce que ces derniers laissent entendre, l'Etablissement hospitalier multisite ne constitue nullement une privatisation du système hospitalier, ni un abandon du système hospitalier par l'Etat, ni un piège pour le personnel hospitalier, ni une détérioration des conditions de travail de ce personnel; il représente en revanche l'assurance de pouvoir offrir un accès à des soins de qualité à des coûts supportables, l'assurance du maintien des hôpitaux actuels, la préservation de l'emploi dans le domaine hospitalier". Elles concluent en espérant vivement que les citoyens sauront faire preuve de clairvoyance et de bon sens et en les invitant à voter massivement en faveur de la loi.
4.2.1 Le recourant soutient que la prise de position des autorités ne serait pas objective en tant qu'elle laisse entendre que la contestation du projet de loi se limiterait à un aspect juridique, à savoir le statut de droit public des employés de l'Etablissement hospitalier multisite cantonal.
Il ressort de l'argumentation des référendaires que ces derniers remettaient également en cause l'indépendance de la nouvelle structure par rapport à l'Etat et, plus particulièrement, la perte d'influence du législateur cantonal dans la gestion de l'établissement et du personnel. Ils soutenaient ainsi l'idée d'un Etablissement hospitalier multisite dans le canton, mais directement soumis au service cantonal de la santé, afin que les intérêts de la population soient véritablement pris en considération. La prise de position des autorités est par conséquent effectivement réductrice si l'on s'en tient au seul passage mis en évidence par le recourant. Une lecture attentive des arguments des référendaires suffisait néanmoins pour se rendre compte que le litige ne se résumait pas à la question du statut juridique du personnel hospitalier, mais qu'il concernait plus largement l'indépendance du futur établissement de droit public vis-à-vis de l'Etat et la perte d'influence du parlement cantonal dans la gestion hospitalière. Une comparaison des arguments respectifs des partisans et des opposants au projet était d'autant plus aisée que la position des autorités figurait en parallèle à l'argumentation des référendaires. A supposer que le message explicatif traduise un manque d'objectivité répréhensible de la part des autorités, le vice allégué était aisément reconnaissable pour qui prenait la peine de lire l'ensemble du message et non pas uniquement la prise de position des autorités. Aussi, le Tribunal administratif pouvait admettre que ce vice n'avait pas pu induire les électeurs en erreur et exercer une influence décisive sur l'issue du vote.
4.2.2 De l'avis du recourant, la prise de position des autorités ne serait pas non plus objective en tant qu'elle suggère que l'aspect juridique controversé pourrait être résolu par d'autres voies. Thierry Clément n'a pas soulevé ce grief devant le Tribunal administratif; il ne prétend pas que ce dernier aurait dû examiner d'office la compatibilité du message explicatif avec les exigences d'objectivité et de neutralité requises des autorités en matière de votation. Le recours est dès lors irrecevable sur ce point au regard de la règle de l'épuisement des instances cantonales exprimée à l'art. 86 al. 1 OJ (cf. <ref-ruling> consid. 4.6 p. 80; <ref-ruling> consid. 2b p. 89).
4.2.3 Quant au terme de "fallacieux" employé pour qualifier les arguments des référendaires, il n'a en principe pas sa place dans un message officiel, fût-ce dans la prise de position des autorités, dans la mesure où il tend à faire accroire une intention délibérée de tromper ou d'égarer le corps électoral de la part de citoyens exerçant leurs droits démocratiques. Cela est d'autant plus vrai en l'occurrence qu'il a trait non à des affirmations des opposants mais à des appréciations supposées de ceux-ci. Il suffisait aux autorités d'indiquer les raisons pour lesquelles elles tenaient tel argument pour erroné, ce qu'elles ont d'ailleurs fait aussi, à charge pour les citoyens de se faire une idée sur la valeur respective des opinions émises.
4.3 En définitive, si la prise de position des autorités n'échappe pas à toute critique au regard des exigences d'objectivité ou de neutralité que celles-ci doivent observer dans la rédaction d'un message explicatif, les manquements constatés sont d'une importance mineure et, en tout cas, largement insuffisante au sens de la jurisprudence citée au considérant 3.3 pour avoir été de nature à influer d'une manière décisive sur le débat et l'issue claire du vote. Le recours doit donc être rejeté sur ce point également.
5. Thierry Clément voit enfin une intervention irrégulière de l'autorité dans la campagne précédant la votation cantonale du 5 juin 2005 dans l'octroi par le Conseil d'Etat d'une somme de 10'000 fr. au comité interpartis en faveur du projet de loi soumis au vote.
5.1 Selon la jurisprudence, le droit à la libre formation de l'opinion exclut en principe toute intervention directe des autorités qui serait de nature à fausser la formation de la volonté des citoyens lors de la campagne précédant les votations sauf motifs pertinents, la communication d'un message officiel avec des recommandations de vote étant cependant admise (<ref-ruling> consid. 4a précité). En ce qui concerne l'intervention financière de l'Etat en vue d'une votation populaire, le Tribunal fédéral a jugé en principe inadmissible la propagande indirecte financée par des fonds publics accordés à un comité d'action privé dans lequel l'autorité n'est pas représentée, car celle-ci ne peut pas exercer un contrôle suffisant de l'utilisation des deniers publics accordés et du respect de l'objectivité et de la réserve nécessaires (ATF <ref-ruling> consid. 4d p. 470; <ref-ruling> consid. 6a p. 443 et les références citées). Pareille intervention est d'autant plus répréhensible qu'elle s'accomplit de façon occulte ou que les fonds dépensés sont disproportionnés ou engagés irrégulièrement (<ref-ruling> consid. 2 p. 256; <ref-ruling> consid. 7b p. 281; <ref-ruling> consid. 6d p. 475; <ref-ruling> consid. 6b p. 444).
5.2 En l'occurrence, le Conseil d'Etat déclare avoir décidé de soutenir financièrement le comité interpartis "Oui à l'EHM" pour défendre le système hospitalier neuchâtelois mis en place de longue date et intéressant l'ensemble de la population. Les autorités cantonales ont cependant exprimé leur opinion et pris position sur les arguments des référendaires dans le message explicatif remis aux électeurs avec le matériel de vote. Une intervention supplémentaire sous la forme d'une aide financière à un comité privé soutenant leur point de vue ne se justifiait pas du seul fait que les opposants disposaient de moyens financiers légèrement plus importants pour défendre leurs arguments. Sous l'angle de l'exigence d'un motif pertinent, il est dès lors douteux que le soutien financier octroyé au comité interpartis en faveur du projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal soit admissible.
Quoi qu'il en soit, la décision du Conseil d'Etat d'octroyer une somme de 10'000 fr. au comité interpartis "Oui à l'EHM" n'a pas été publiée et n'a fait l'objet d'aucune communication officielle dans les média. Elle n'a été révélée au public qu'à la faveur d'une déclaration de la Conseillère d'Etat en charge du Département cantonal de la justice, de la santé et de la sécurité, reproduite dans un article de presse paru quinze jours avant le scrutin. Une telle manière de faire n'est pas conforme aux exigences de transparence auxquelles doit répondre toute intervention étatique durant la période qui précède une votation, indépendamment de l'importance du montant alloué. Dans ces conditions, le recourant se plaint à juste titre d'une violation de l'art. 34 Cst.
5.3 Cela ne conduit toutefois pas à l'admission du recours et à l'annulation de la votation cantonale à raison de la jurisprudence citée au considérant 3.3. En l'espèce, le montant alloué au comité interpartis "Oui à l'EHM" est modeste s'agissant d'une votation cantonale (cf. ATF <ref-ruling> consid. 6d p. 475). De plus, la somme dont ce comité disposait pour sa campagne était inférieure d'un peu plus de 10'000 fr. à celle dont bénéficiait le comité référendaire, selon les chiffres dont ce dernier s'est fait lui-même l'écho dans un article de presse figurant au dossier, de sorte que l'aide financière allouée permettait de rétablir une certaine égalité des armes entre les opposants et les partisans au projet de loi. Enfin, le résultat de la votation est particulièrement net. Dans ces circonstances, on ne saurait sérieusement admettre que le soutien financier illicite, mais réduit, accordé au comité interpartis "Oui à l'EHM" ait pu influencer de manière significative l'issue de la votation sur le projet de loi litigieux.
6. Le résultat n'est pas différent si l'on prend en considération ensemble et non isolément les irrégularités constatées (cf. <ref-ruling> consid. 6 p. 306; arrêt 1P.116/2000 du 5 mai 2000, consid. 2d, publié in ZBl 102/2001 p. 152). L'écart séparant les partisans et les opposants du projet de loi est en effet tel que les vices énumérés précédemment, même si celui relatif au financement d'un comité privé survenu en violation des règles de transparence est crasse, n'ont à l'évidence pas eu un impact électoral global susceptible de remettre en cause le résultat de la votation.
7. Les recours doivent par conséquent être rejetés, dans la mesure où ils sont recevables. Conformément à la pratique qui prévaut en matière de recours de droit public pour violation des droits politiques, il n'est pas perçu de frais de justice. Les autorités ne sauraient prétendre à des dépens (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 1P.376/2005 et 614/2005 sont jointes.
2. Les recours sont rejetés, dans la mesure où ils sont recevables.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, ainsi qu'à la Chancellerie d'Etat, au Conseil d'Etat et au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 8 mars 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491', '2c4321d6-bbc2-474c-b1af-6eeafd1e0f08', '29ef8bb2-efad-4385-8596-48c7a73e85c6', 'ea229df5-dab8-49c6-a784-76d6c5f0f2b0', '5a23bcb3-654b-41f9-9603-7566fac59de4', 'a71896e4-78b4-4b77-bf0d-ca9171210523', 'ed4856e7-ccf6-43e2-95eb-3cbcbe431517', 'ed4856e7-ccf6-43e2-95eb-3cbcbe431517', 'c09a302e-8751-427e-9590-6052ec5285eb', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '29ef8bb2-efad-4385-8596-48c7a73e85c6', '6b1dbe31-9bc1-44b5-95fc-051545295519', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '5a23bcb3-654b-41f9-9603-7566fac59de4', 'eec34352-5540-412d-8caa-69092b5fce31', '6b1dbe31-9bc1-44b5-95fc-051545295519', '86e759cf-4826-4201-9196-209669baac04', 'b39d75a0-57b3-41c5-b1e8-85787620c30d', 'a5b87c90-eb77-42be-8ec2-5011c658d737', '26b872e4-739c-4ce3-a86a-14c332bc2761', '6b1dbe31-9bc1-44b5-95fc-051545295519', '86e759cf-4826-4201-9196-209669baac04', '479c0698-516c-4524-a58b-7d85dbd8926e', 'a5b87c90-eb77-42be-8ec2-5011c658d737', '5e9bd94f-129a-448b-a104-90d720d59673', '0c38b129-5e79-4e62-96ac-2a6c280c9b8a', 'ac8cf536-a2ec-4539-8a5b-4365ed2bd68f', 'f09a9ce1-07f9-4678-9717-4bb21e320cab', 'eec34352-5540-412d-8caa-69092b5fce31', '479c0698-516c-4524-a58b-7d85dbd8926e', 'eec34352-5540-412d-8caa-69092b5fce31', '6b1dbe31-9bc1-44b5-95fc-051545295519', '86e759cf-4826-4201-9196-209669baac04', '479c0698-516c-4524-a58b-7d85dbd8926e', 'eec34352-5540-412d-8caa-69092b5fce31', '479c0698-516c-4524-a58b-7d85dbd8926e', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491'] | ['84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673'] |
1247655a-3dc4-4a47-bd7a-21e958fb473b | 2,009 | fr | Faits:
A. Par jugement du 6 juin 2008, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._, pour usure, tentative de contrainte, infraction à la LSEE, infraction à la LArm et violation grave des règles de la circulation, à 7 mois de privation de liberté avec sursis pendant 2 ans, l'astreignant en outre au versement d'une créance compensatrice de 20'000 fr.
Sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 6 octobre 2008, a réformé ce jugement, en ce sens qu'elle a libéré le condamné de l'infraction d'usure et, subséquemment, remplacé la peine privative de liberté par 480 heures de travail d'intérêt général, le sursis étant maintenu.
B. S'agissant des faits pertinents pour l'issue du présent recours, cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
B.a X._ est administrateur d'une société spécialisée dans la gestion immobilière. Outre un site internet et un magazine, il gère deux salons de massage et en cogère cinq ou six autres.
B.b Entre le mois de juin 2004 et le 15 février 2005, X._ a mis à disposition de prostituées et de travestis l'un de ses salons de massage pour une somme de 100 fr. par jour de travail, en sachant que certaines de ces personnes n'étaient au bénéfice d'aucune autorisation de séjour ni de travail. Il a ainsi perçu un montant de 8000 fr. par mois, alors qu'il payait un loyer mensuel d'environ 4000 fr. tout compris.
B.c Avec les premiers juges, la cour cantonale a retenu que X._ avait retiré, au total, un bénéfice de 20'000 fr., soit de 2857 fr. par mois (20'000 fr. : 7 mois), ce qui correspondait, par rapport au loyer de 4000 fr. qu'il payait, à une majoration d'environ 71 %. Dans l'hypothèse d'une majoration admissible de 25 %, le loyer pouvait être augmenté de 1000 fr. A ce dernier montant, il y avait cependant lieu d'ajouter l'augmentation que justifiait l'ameublement, laquelle pouvait être évaluée à 20 %, ce qui représentait un montant de 800 fr.. Déduit du bénéfice mensuel de quelque 2800 fr. retenu, le montant de 1800 fr. de l'augmentation laissait subsister une somme mensuelle de 1000 fr. environ. De cette dernière, il fallait cependant encore soustraire un certain montant, correspondant à l'augmentation de loyer pouvant être opérée à raison du risque lié à la situation des sous-locataires et au fait que la location mensuelle n'était pas garantie dans sa totalité. Or, il était impossible d'évaluer si ces éléments supplémentaires justifiaient les quelque 1000 fr. d'augmentation restant. Au demeurant, les chiffres retenus correspondaient à des appréciations, qu'il n'était pas possible d'affiner, du fait que l'instruction avait été sommaire. Dans ces conditions, il subsistait un doute quant à la réalisation de l'usure, lequel devait bénéficier à l'accusé, qui devait dès lors être acquitté de cette infraction.
C. Le Ministère public forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'intimé soit aussi condamné pour usure, à la peine prononcée en première instance; subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
L'intimé a déposé une réponse et une réponse complémentaire; il conclut au rejet du recours. L'autorité cantonale a renoncé à formuler des observations. Le Ministère public, auquel les réponses de l'intimé ont été communiquées, n'a pas répliqué. | Considérant en droit:
1. Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole l'<ref-law> en tant qu'il nie l'existence d'une disproportion évidente entre l'avantage pécuniaire obtenu et la prestation fournie par l'intimé.
1.1 A l'appui, il fait valoir que, durant la période délictueuse de 7 mois, l'intimé s'est procuré un bénéfice total de 28'000 fr. (56'000 fr. - 28'000 fr.). En retenant un bénéfice de 20'000 fr., les premiers juges avaient déjà tenu compte de certains frais. Au demeurant, même en prenant en considération un montant de 20'000 fr., la majoration du loyer initial représenterait environ 71 %, soit bien plus que les 20 à 35 % à partir desquels la doctrine estime qu'il y a usure. Le pourcentage de majoration ainsi admis par la doctrine inclurait déjà l'ameublement et il n'y aurait pas lieu de tenir compte d'autres paramètres. En définitive, seul serait déterminant le fait que l'intimé s'est procuré l'équivalent d'une majoration du loyer initial de 71 %.
1.2 La disproportion évidente, sur le plan économique, entre l'avantage pécuniaire obtenu et la prestation fournie qu'exige l'<ref-law> doit être évaluée de manière objective (<ref-ruling> consid. 7.2 p. 109). Dans le cas de logements donnés à bail, il y a lieu de procéder à une comparaison entre le prix usuel perçu pour un logement analogue, lequel représente la valeur objective, et celui qui a été perçu, sur le même marché local, dans le cas concret (<ref-ruling> consid. 2 p. 87; <ref-ruling> consid. 1 p. 134).
La loi et la jurisprudence ne fournissent pas de limite précise pour déterminer à partir de quand le déséquilibre entre les prestations est usuraire. Les critères à prendre en considération, parmi lesquels celui des risques encourus, rendent difficile une évaluation en chiffres. Pour qu'elle puisse être considérée comme usuraire, la disproportion doit toutefois excéder sensiblement les limites de ce qui apparaît usuel et normal au regard de l'ensemble des circonstances; elle doit s'imposer comme frappante aux yeux de tout client (ATF <ref-ruling> consid. 1 p. 134 s.; arrêt 6S.6/2007 consid. 3.1). Dans la doctrine, une limite de l'ordre de 20 % est évoquée pour les domaines réglementés; pour les autres domaines, il y a usure, dans tous les cas, dès 35 % (cf. Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, <ref-law>, n° 38; Trechsel/Crameri, in Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zurich/St-Gall 2008, <ref-law>, n° 10; Philippe Weissenberger, Basler Kommentar, 2ème éd. 2007, <ref-law> n° 32).
Dans l'arrêt 6S.6/2007 précité, le Tribunal fédéral a été amené à examiner la question dans une affaire similaire à celle de la présente espèce, où des appartements avaient été sous-loués à des prostituées clandestines. Pour un appartement dont le loyer mensuel était d'environ 1000 fr., l'auteur percevait un loyer de 500 fr. par personne et par semaine, ce qui revenait à tout le moins à doubler le loyer principal; parfois il louait les appartements à plusieurs personnes, ce qui augmentait encore son bénéfice. L'autorité cantonale avait retenu que les loyers réclamés aux sous-locataires étaient en définitive majorés de 120 à 360 % et avait tenu compte, conformément à la jurisprudence, du fait que l'auteur pouvait exiger un complément en raison de l'ameublement et des charges (en ce sens, cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 355 ss). Sur le vu des chiffres retenus, le Tribunal fédéral a jugé que les loyers payés par les sous-locataires étaient en disproportion manifeste avec la prestation de l'auteur, et cela même en tenant compte d'un supplément pour le risque encouru du fait d'avoir loué les appartements à des clandestines (cf. arrêt 6S.6/2007 consid. 3.1.3).
1.3 Pour l'appartement en question, l'intimé a encaissé de ses sous-locataires un montant de 8000 fr. par mois, alors qu'il payait un loyer mensuel de 4000 fr., obtenant ainsi le double de ce qu'il payait. Durant la période délictueuse de 7 mois, cet écart représentait donc un bénéfice total de 28'000 fr. Avec les premiers juges, la cour cantonale a néanmoins retenu un bénéfice total de 20'000 fr., soit un bénéfice mensuel de 2857 fr. au lieu de 4000 fr. Elle a ainsi revu à la baisse le bénéfice réalisé par l'intimé afin de tenir compte "des aléas de l'occupation et du nombre de filles qui occupaient l'appartement simultanément". Elle paraît ainsi avoir considéré que ce risque justifiait une majoration du loyer initial de 1143 fr. (4000 fr. - 2857 fr.).
A ce dernier montant, la cour cantonale a estimé qu'il y avait lieu d'ajouter une somme correspondant à 20 % du loyer initial, eu égard à l'avantage que représentait pour les sous-locataires le fait que l'appartement était meublé. Elle a ainsi admis une majoration supplémentaire de 800 fr. (20 % x 4000 fr.).
A raison de cet avantage et du risque sus-évoqué, la cour cantonale a donc retenu une majoration admissible d'un montant mensuel total de quelque 1940 fr. (1143 fr. + 800 fr.), ce qui correspond à près de 50 % du loyer initial.
Déduit de celui du loyer principal, ce montant de quelque 1940 fr. laisse subsister un solde d'environ 2000 fr. (4000 fr. - 1940 fr.). Selon la cour cantonale, il fallait cependant encore prendre en considération le "risque lié à la situation des sous-locataires et, dans ce cas particulier, celui lié au fait que la location mensuelle n'était pas garantie dans sa totalité", mais il était impossible d'évaluer si ces risques justifiaient "les quelque 1000 fr. d'augmentation restant". Ce dernier terme ("restant") tend à indiquer que la cour cantonale a retenu un solde de quelque 1000 fr., et non de 2000 fr., différence qu'elle n'a toutefois pas justifiée.
La cour cantonale a encore observé que les chiffres retenus étaient liés à des appréciations, que sur de nombreux points l'instruction avait été sommaire et qu'on ignorait si les annonces passées sur le site internet et le magazine de l'accusé étaient prises en charge par les sous-locataires. Au final, elle est parvenue à la conclusion qu'il n'y avait pas d'éléments suffisants pour retenir l'usure, de sorte que l'accusé devait être acquitté de cette infraction au bénéfice du doute.
1.4 Il était conforme à la jurisprudence d'admettre une majoration du loyer principal à raison de l'avantage que représentait pour les sous-locataires le fait que l'appartement était meublé et la majoration retenue pour tenir compte de cet avantage, soit 800 fr., correspondant à 20 % du loyer principal, n'est pas excessive. Soustrait de la majoration mensuelle de 4000 fr. perçue par l'intimé, ce montant laisse subsister un solde de 3200 fr.
1.5 Dans l'arrêt 6S.6/2007 précité (cf. supra, consid. 1.2), le Tribunal fédéral a évoqué, parmi les critères à prendre en considération pour déterminer à partir de quand la disproportion est usuraire, celui des risques encourus. Dans le cas qui lui était soumis, il n'a toutefois pas eu à s'interroger quant au bien-fondé de ce critère, car les chiffres précis retenus par l'autorité cantonale suffisaient à établir une disproportion évidente entre les prestations. Le cas d'espèce amène en revanche à examiner la pertinence de ce critère.
Dans le domaine du bail, qui n'est pas une opération de crédit, un risque économique, tel celui que le sous-locataire ne soit pas en mesure, à l'échéance, de s'acquitter du loyer ou que l'objet de sous-locations parallèles et/ou successives ne soit pas constamment occupé de manière optimale ne peut être assimilé à une prestation du bailleur. Cet aléa n'est, en particulier, pas comparable à une prestation supplémentaire caractéristique, tel l'ameublement des locaux remis à bail, offerte par le sous-bailleur. Il est ainsi vain de rechercher quelle part de la contre-prestation financière du locataire peut être justifiée par l'existence d'un tel risque pour apprécier l'existence d'une disproportion entre les prestations réciproques.
Cela étant, selon la pratique rappelée ci-dessus, une majoration de l'ordre de 20% dans les domaines réglementés, respectivement 35% dans les branches non réglementées, n'est, en principe, pas considérée comme usuraire. Rien n'empêche dès lors le sous-bailleur, sur le plan pénal, de majorer sa prestation dans ces limites, pour retirer un bénéfice de son opération en tenant compte ou non des risques auxquels il estime être exposé.
1.6 Dans le cas d'espèce, les principes ainsi dégagés signifient que les autorités cantonales ne pouvaient pas, partant d'une majoration de 4000 fr. par mois, la justifier par « la situation des sous-locataires ». Seule pouvait être prise en considération la prestation supplémentaire liée à l'ameublement des locaux (20%, respectivement 800 fr.), ce qui laissait subsister une majoration non justifiée de 80%, excédant largement même la limite de 35%.
Les autorités cantonales ont cependant également constaté que le gain mensuel moyen du recourant par rapport au loyer de 4000 fr. payé était, sur les sept mois pris en considération, de 2857 fr. (20'000 fr. / 7 mois). On peut ainsi se demander si les autorités cantonales ont, de la sorte, établi le montant réel de la majoration obtenue par l'intimé ou si elles ont plutôt admis implicitement qu'une part de la majoration opérée par l'intimé était justifiée « en fonction des aléas de l'occupation et du nombre de filles qui occupaient l'appartement simultanément ». Cette question peut cependant demeurer indécise.
Si l'on admet, dans la perspective la plus favorable à l'intimé, que la majoration qu'il a apportée au loyer dont il était lui-même tenu était, au plus, sur la période considérée, de 2857 fr., dont à déduire 800 fr. pour l'ameublement, il subsiste une disproportion non justifiée de plus de 50% avec le loyer initial, qui est manifestement usuraire.
1.7 Les objections formulées par l'intimé dans sa réponse sont largement irrecevables et, au demeurant, privées de pertinence.
1.7.1 S'agissant de la disproportion litigieuse, le contenu de la réponse se réduit à l'allégation de faits non établis. En particulier, il n'est nullement établi en fait que les prostituées jouissaient de tous les avantages mentionnés sous chiffre 4 de la réponse, ni qu'elles auraient effectivement bénéficié des prestations accessoires alléguées sous chiffre 5 de celle-ci et moins encore qu'elles en auraient profité à concurrence des montants cités. Pour les motifs exposés plus haut, c'est au reste en vain que l'intimé invoque le risque qu'il a dû supporter que les sous-locataires ne règlent pas leur loyer.
1.7.2 Il n'en va pas différemment des arguments avancés par l'intimé pour soutenir que l'usure ne serait de toute manière pas réalisée, faute par lui d'avoir exploité la gêne, la dépendance, l'inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement des sous-locataires. Là encore, l'intimé ne peut se prévaloir de faits pertinents qui seraient réellement établis. L'élément contesté est au demeurant manifestement réalisé en l'espèce; à cet égard, il suffit de se référer au considérant 3.2 de l'arrêt 6S.6/2007 précité, dont les motifs valent ici mutatis mutandis.
2. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, partant, sur la peine. L'intimé, qui succombe, devra supporter les frais (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'accusateur public qui obtient gain de cause (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 29 septembre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Angéloz | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 333 | penal_law | nan | ['3f930db2-5002-4588-ad24-f1b6c0c9b38c', '876c6ed8-620c-45e5-a9e6-cac31d912cee', '876c6ed8-620c-45e5-a9e6-cac31d912cee', 'a62b1be6-f92f-4d9d-a334-27606a8469bd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
1249a220-6452-4352-947d-70f6807db213 | 2,010 | de | Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 29. September 2010 ist das Bundesgericht auf eine von X._ gegen einen am 21. April 2010 betreffend Sicherungsentzug des Führerausweises ergangenen Entscheid der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern erhobene Beschwerde nicht eingetreten (Verfahren 1C_430/2010).
Mit Revisionsgesuch vom 29. November 2010 beantragt X._, das bundesgerichtliche Urteil vom 29. September 2010 sei aufzuheben.
2. Die Aufhebung oder Abänderung eines wie hier nach <ref-law> in Rechtskraft erwachsenen Bundesgerichtsurteils ist nur bei Vorliegen eines Revisionsgrundes gemäss <ref-law> möglich.
Der Gesuchsteller kritisiert das genannte bundesgerichtliche Urteil ganz allgemein. Er unterlässt es allerdings dabei, sich auf einen der gesetzlichen Revisionsgründe (<ref-law>) zu berufen, auf die er bereits in früheren Verfahren hingewiesen worden ist. Was er in seinem Revisionsgesuch vorbringt, beschränkt sich im Wesentlichen auf eine Kritik an der dem Urteil zugrunde liegenden rechtlichen Würdigung. Solche Kritik ist jedoch im Revisionsverfahren nicht zu hören. Der Gesuchsteller wäre gehalten gewesen, in seiner Eingabe einen Revisionsgrund darzulegen, was er indes unterlassen hat. Auf sein Gesuch ist daher ohne Schriftenwechsel (<ref-law>) nicht einzutreten. Weitere Eingaben in dieser Sache, insbesondere weitere Revisionsgesuche, werden in Zukunft ohne Antwort abgelegt.
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach wird erkannt:
1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Gesuchsteller, dem Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern sowie der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
124a7462-8520-47aa-87a0-e74704f614dc | 2,001 | it | Ritenuto in fatto e considerato in diritto:
1.- a) A._ (1974), cittadino marocchino, è entrato in Svizzera il 26 settembre 1997 per sposare il giorno seguente la cittadina elvetica B._ (1958), già madre di una bambina di nome C._ (1997). A seguito delle nozze gli è stato rilasciato un permesso di dimora annuale. Il 24 dicembre 1998 i coniugi A._ e B._ si sono separati e dal 1. gennaio 1999 il marito ha locato un appartamento per uso personale. Il 18 febbraio 1999 la moglie ha introdotto dinanzi alla Pretura di Locarno-Campagna un'azione di divorzio. Il 24 gennaio 2000 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Cantone Ticino ha negato a A._ il rinnovo del permesso di dimora.
La decisione è stata confermata su ricorso dal Consiglio di Stato e poi il 31 ottobre 2000 dal Tribunale amministrativo ticinese.
b) Il 28 novembre 2000 A._ ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo con cui chiede l'annullamento di quest'ultimo giudizio. Chiamata ad esprimersi la Corte cantonale si è riconfermata nella propria decisione. Sia il Governo ticinese che l'Ufficio federale degli stranieri postulano la reiezione del ricorso. Con ordinanza del 17 gennaio 2001 è stato concesso effetto sospensivo al gravame.
2.- a) L'impugnativa è di massima ricevibile giusta l'art. 100 lett. b n. 3 OG. Il ricorrente può infatti appellarsi all'art. 7 cpv. 1 della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri, del 26 marzo 1931 (LDDS; RS 142. 20), essendo tuttora sposato con una cittadina svizzera (<ref-ruling> consid. 1b).
b) Qualora la decisione impugnata emana - come in concreto - da un'autorità giudiziaria, il potere d'esame di codesta Corte è limitato sulle questioni di fatto (art. 105 cpv. 2 OG). In simili casi, la possibilità di allegare fatti nuovi o di far valere dei nuovi mezzi di prova è alquanto ristretta. Di principio non è possibile tenere conto di ulteriori cambiamenti dello stato di fatto, non potendosi rimproverare alla precedente istanza di giudizio di avere constatato i fatti in maniera lacunosa se questi hanno subito una modifica successivamente alla sua decisione (<ref-ruling> consid. 1c con rinvii). Pertanto, le prove offerte dal ricorrente per la prima volta in questa sede risultano inammissibili. Inoltre non possono essere presi in considerazione gli asseriti sviluppi intervenuti nella procedura di divorzio dopo l'emanazione del giudizio impugnato.
Per quanto attiene alla domanda di richiamare gli atti dall'autorità amministrativa, ciò avviene d'ufficio (art. 110 cpv. 2 OG).
3.- a) Il ricorrente ha potuto determinarsi diffusamente davanti alle istanze inferiori sul merito della causa. Il fatto che ciò sia avvenuto unicamente in forma scritta non comporta una violazione del suo diritto di essere sentito dal momento che, di principio, la legge non garantisce alla parte la facoltà di esprimersi oralmente in un procedimento (<ref-ruling> consid. 9b con rinvio).
b) L'insorgente ravvisa nella querelata decisione la violazione dell'art. 7 LDDS. La censura è infondata. Come accertato dai giudici cantonali (art. 105 cpv. 2 OG), i coniugi A._-B. _ non vivono più insieme dal dicembre del 1998. Dagli atti che la Corte cantonale ha richiamato dalla Pretura di Locarno-Campagna, è inoltre emerso che tra loro è pendente una causa di divorzio alla quale il ricorrente - che da qualche tempo vive con un'altra donna - non si è opposto, chiedendo anzi la pronuncia della separazione a tempo indeterminato e formulando con lettera del 12 luglio 2000 il proprio assenso allo scioglimento del vincolo matrimoniale. In simili circostanze deve essere confermata la conclusione alla quale sono pervenuti i giudici cantonali, secondo cui l'insorgente si appella ad un matrimonio che sussiste soltanto formalmente per ottenere il rinnovo del suo permesso di dimora, tanto più una ripresa della vita coniugale appare alquanto improbabile.
Un simile modo d'agire costituisce un chiaro abuso di diritto (<ref-ruling> consid. 4), che non merita di essere tutelato sul piano giuridico.
c) Il ricorrente invoca l'art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101), facendo riferimento alle sue relazioni con la figlia della moglie.
A torto. La paternità del ricorrente, contestata dall'altro coniuge, non è dimostrata, né può essere nell'occorrenza presunta, essendo la bambina nata prima delle nozze (<ref-law>). Un simile fatto non avrebbe potuto essere accertato nemmeno attraverso l'esame della documentazione in possesso dell'autorità tutoria. È quindi a giusta ragione che il Tribunale amministrativo, procedendo ad un apprezzamento anticipato delle prove offerte (<ref-ruling> consid. 1d, 119 Ib 492 consid. 5b/bb e rinvii), si è rifiutato di acquisire agli atti un simile incarto. In ogni caso non risulta che l'insorgente intrattenga con la bambina una relazione intatta ed effettivamente vissuta. Motivo per il quale, anche qualora fosse il padre, egli non potrebbe appellarsi al predetto disposto (<ref-ruling> consid. 1e, 289 consid. 1c, 385 consid. 1c). Di conseguenza la questione dell'accertamento della paternità risulta irrilevante ai fini della presente causa. Su questo punto il ricorso sfugge dunque ad un esame di merito.
4.- Manifestamente infondato, il ricorso può essere deciso secondo la procedura semplificata di cui all'art. 36a OG. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). | Per questi motivi
visto l'art. 36a OG
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Consiglio di Stato, al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e al Dipartimento federale di giustizia e polizia. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
124bb164-c77f-4e88-a634-ad77607f833d | 2,002 | de | hat sich ergeben:
A.- X._ fuhr am 15. September 2000 mit einem
Personenwagen auf der Autobahn A7 mit einer Geschwindigkeit
von 192 km/h und überschritt dabei die gesetzlich zulässige
Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h um 72 km/h. Dafür wurde
er mit Strafverfügung vom 15. Januar 2001 in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG zu einer Busse von Fr. 3'500.-- ver-
urteilt.
Am 9. April 1999 war ihm der Führerausweis für
Motorfahrräder für die Dauer von zwei Monaten entzogen
worden, weil er an zwei Mofas unzulässige Änderungen vor-
genommen hatte. Einen ordentlichen Führerausweis besass er
damals noch nicht.
B.- Das Strassenverkehrsamt des Kantons Thurgau entzog
X._ am 9. November 2000 wegen der Geschwindigkeits-
überschreitung den Führerausweis in Anwendung von Art. 17
Abs. 1 lit. c SVG für die Dauer von sechs Monaten.
Einen Rekurs des Betroffenen wies die Rekurskom-
mission für Strassenverkehrssachen des Kantons Thurgau am
12. Februar 2001 ab.
C.- X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und
beantragt eine Reduktion des Führerausweisentzuges auf 1 - 3
Monate.
Die Rekurskommission und das ASTRA beantragen die
Abweisung der Beschwerde (act. 9 und 11). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Unstrittig ist dem Beschwerdeführer der Führer-
ausweis wegen einer schweren Verkehrsregelverletzung nach
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG für mindestens einen Monat zu
entziehen.
a) Die kantonalen Instanzen gehen davon aus, es
liege überdies ein Rückfall im Sinne von Art. 17 Abs. 1
lit. c SVG vor, weshalb der Führerausweis für mindestens
sechs Monate zu entziehen sei (Hauptbegründung). Denn
bereits mit Verfügung vom 9. April 1999 sei dem Beschwer-
deführer der Führerausweis für Motorfahrräder für die Dauer
von zwei Monaten entzogen worden, weil er an zwei Mofas
unzulässige Änderungen vorgenommen hatte. Dieser Entzug
genüge als Grundlage für die erwähnte Rückfallschärfung.
b) Gemäss Art. 37 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Ok-
tober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen
zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) gelten der Entzug des
Führerausweises für Motorfahrräder und das Fahrverbot nur
für die Fahrzeugarten, für die sie in der Verfügung ange-
ordnet sind.
Diese Bestimmung ermächtigt die Entzugsbehörde,
einen Warnungsentzug für Motorfahrräder auf Motorfahrzeug-
kategorien auszudehnen, die in Art. 3 Abs. 1 VZV aufgeführt
sind. Beim Entscheid darüber hat die Behörde abzuwägen, ob
sich eine Ausdehnung auf diese Kategorien angesichts der
Schwere und Art der mit dem Motorfahrrad begangenen Wider-
handlung rechtfertigt. Dabei hat sie sämtliche Umstände des
Falles zu berücksichtigen, namentlich ob der fehlbare Lenker
dieselbe Widerhandlung am Steuer eines Motorfahrzeugs
begangen hätte, das ein höheres Gefährdungspotenzial dar-
stellt. Eine mit einem Motorfahrrad begangene Widerhandlung,
die einen Führerausweisentzug für diese Kategorie nach sich
zieht, lässt indessen nicht notwendigerweise darauf schlies-
sen, dass der Führer beispielsweise auch am Steuer eines
Motorfahrzeugs der Kategorie B eine gefährliche Widerhand-
lung begeht (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen).
Im Fall des Beschwerdeführers wäre gleichzeitig mit
dem Entzug des Führerausweises für Motorfahrräder, der am
9. April 1999 angeordnet wurde, eine Ausdehnung des Führer-
ausweisentzugs auf Motorfahrzeuge der Kategorie B nicht
möglich gewesen, da der Beschwerdeführer aufgrund seines
Alters noch nicht im Besitz eines solchen Ausweises sein
konnte. Die Antwort auf die Frage, ob er mit einem Motor-
fahrzeug, das ein höheres Gefährdungspotenzial darstellt,
eine zumindest gleichartige Widerhandlung wie beispielsweise
das Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs (Art. 29
SVG) begangen hätte, stellt sich daher - zumindest beim
Erlass einer zweiten Verfügung nach einem Jahre und sieben
Monaten seit dem verfügten Führerausweisentzug für Motor-
fahrräder - als rein hypothetisch dar. Allein darauf lässt
sich nach zutreffender Ansicht des ASTRA die Anwendung der
Rückfallbestimmung von Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG mit den
entsprechenden Folgen für den Betroffenen nicht begründen.
c) Nach Ansicht der Vorinstanz lässt sich das zi-
tierte Bundesgerichtsurteil nicht auf die vorliegende Kon-
stellation übertragen. Denn bei Fahren in angetrunkenem Zu-
stand im Rückfall stehe eine gesetzliche Mindestentzugsdauer
von zwölf Monaten zur Diskussion, somit also ein doppelt so
langes Minimum wie in Fällen wie hier.
Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Denn die
doppelt so lange Mindestentzugsdauer beim Fahren in angetrun-
kenem Zustand im Rückfall (Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG) im
Verhältnis zum Rückfall gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
erklärt sich damit, dass bereits das erstmalige Fahren in
angetrunkenem Zustand eine doppelt so lange Mindestentzugsdauer
zur Folge hat im Verhältnis zur Mindestentzugsdauer einer
erstmaligen schwerwiegenden Verkehrsgefährdung (Art. 17
Abs. 1 lit. a und b SVG). Daraus lässt sich aber nichts
ableiten zur Frage, ob der Entzug des Motorfahrradführer-
ausweises als Grundlage für die Anwendung der Rückfallrege-
lung des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG genügt.
In diesem Zusammenhang muss zunächst unterschieden
werden zwischen Motorfahrradlenkern, die einen (ordentli-
chen) Führerausweis der in Art. 3 Abs. 1 VZV aufgezählten
Kategorien besitzen, und solchen Lenkern, die lediglich im
Besitz eines Führerausweises für Motorfahrräder sind. Bei
der ersten Gruppe hat die zuständige Behörde gleichzeitig
mit dem Anordnen des Fahrverbots für Motorfahrräder zu ent-
scheiden, ob diese Massnahme auch einen Führerausweisentzug
der in Art. 3 Abs. 1 VZV genannten Kategorien zur Folge hat
(Art. 37 Abs. 1 VZV). Bleibt es bei einem Fahrverbot für
Motorfahrräder und führt die neue Widerhandlung zu einem
obligatorischen Entzug des ordentlichen Führerausweises, so
kommt die Rückfallregelung des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
nicht zur Anwendung (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen).
Besitzt ein Lenker indessen lediglich einen Führerausweis
für Motorfahrräder (sei es aus Altersgründen, sei es aus
freiem Entschluss) und wird ihm dieser entzogen, so stellt
sich die Frage einer Ausdehnung des Entzugs auf einen or-
dentlichen Führerausweis gar nicht. Wenn er im Nachhinein
auch einen ordentlichen Führerausweis erworben und mit einem
entsprechenden Fahrzeug einen obligatorischen Entzugsgrund
gesetzt hat, sprechen zwei Gründe dagegen, den Entzug des
Motorfahrradausweises als ausreichende Grundlage für die
Anwendung der Rückfallbestimmung des Art. 17 Abs. 1 lit. c
SVG anzusehen:
Zum einen wollte der Gesetzgeber Motorfahrradführer
wegen der geringeren Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer
ganz allgemein weniger streng behandeln als Motorfahrzeug-
führer. Dies zeigt sich nur schon darin, dass die in Art. 36
Abs. 2 VZV genannten Widerhandlungen bloss fakultativ eine
Administrativmassnahme zur Folge haben, während dieselben
Verhaltensweisen (ausgenommen die Missachtung von Anordnun-
gen) bei Motorfahrzeugführern obligatorisch einen Führeraus-
weisentzug nach sich ziehen (Schaffhauser, Grundriss des
schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, N. 2527 mit
Hinweisen). Zum andern gilt es zu bedenken, dass zur Erlan-
gung des Führerausweises für Motorfahrräder lediglich eine
vereinfachte theoretische Führerprüfung abgelegt werden muss
(Art. 27 Abs. 2 VZV) und auch kein Kurs in Sachen Verkehrs-
sinnbildung und Gefahrenlehre bzw. Fahrdynamik, Blicktechnik
und Beherrschung der Fahrzeugbedienung zu absolvieren ist
(Art. 17a und b VZV). Auch von daher wäre es nicht gerecht-
fertigt, den Motorfahrradführer, der eine weniger umfassende
Ausbildung genossen hat, die gleichen Konsequenzen tragen zu
lassen wie den Motorfahrzeugführer, der hinsichtlich der
Gefahren im Strassenverkehr besonders sensibilisiert worden
ist.
Die frühere Anordnung eines Motorfahrradausweis-
entzugs bzw. eines Fahrverbots für Motorfahrräder ohne Aus-
dehnung auf einen ordentlichen Führerausweis kann somit
nicht zu einem Rückfall gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c und d
SVG führen. Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht, wenn sie
die Mindestentzugsdauer von sechs Monaten des Art. 17 Abs. 1
lit. c SVG zur Anwendung bringt.
d) Die Vorinstanz befürchtet, dass Administrativ-
massnahmen gegen minderjährige Fahrzeuglenker unberücksich-
tigt bleiben müssten, wenn diese mündig geworden sind. Das
würde gerade bei jugendlichen Verkehrsteilnehmern der ver-
kehrserzieherischen Konzeption des Administrativmassnahmen-
rechts eklatant widersprechen.
Der Einwand geht fehl. Denn der Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit verlangt von den Administrativbehörden,
dass sie alle wesentlichen Beurteilungsmerkmale in ihren
Entscheid miteinbeziehen. Dazu gehört auch eine angemessene
Beurteilung des Leumunds als Motorfahrzeugführer (vgl. E. 2b
Abs. 2). Im Übrigen enthält das Strassenverkehrsrecht grif-
fige Bestimmungen, um insbesondere charakterlich ungeeignete
Bewerber eines Führerausweises von der Teilnahme am Stras-
senverkehr fern zu halten (vgl. z.B. Art. 14 Abs. 2 lit. d
und Art. 17 Abs. 1bis SVG; Art. 7 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1
VZV).
2.- a) In einer Eventualbegründung legt die Vorinstanz
dar, dass auch auf Grund der allgemeinen Bemessungskriterien
ein Entzug von sechs Monaten gerechtfertigt sei. Den Be-
schwerdeführer treffe ein schweres Verschulden. Er habe die
Geschwindigkeit vorsätzlich überschritten, da er sein Auto
auf dessen Höchstgeschwindigkeit habe testen wollen. Auf-
fallend sei die massive Geschwindigkeitsüberschreitung. Ge-
mäss Rapport der Kantonspolizei habe ein zumindest schwaches
Verkehrsaufkommen geherrscht. Der Beschwerdeführer habe
wenig Einsicht in die Schwere des Fehlverhaltens gezeigt.
Massnahmemildernd falle seine berufliche Sanktionsempfind-
lichkeit ins Gewicht, wobei sich der Arbeitgeberbestätigung
nur entnehmen lasse, dass er während des Führerausweisent-
zuges nur für gewisse Montagearbeiten nicht eingesetzt
würde.
b) Die Vorinstanz begründet die fehlende Einsicht
des Beschwerdeführers insbesondere damit, dass er "für eine
derart massive Geschwindigkeitsüberschreitung einen Entzug
im Rahmen der gesetzlichen Mindestentzugsdauer von einem
Monat als angemessen" erachte, weshalb für sein künftiges
Wohlverhalten keine günstige Prognose gestellt werden könne.
Demgegenüber hatte der Beschwerdeführer in seinem Rekurs an
die Vorinstanz beantragt, "es sei die Entzugsdauer von sechs
Monaten auf drei Monate zu kürzen". Unter diesen Umständen
ist der Vorwurf der fehlenden Einsicht des Beschwerdeführers
in die Schwere seines Fehlverhaltens zumindest zu relati-
vieren.
Weiter hält die Vorinstanz fest, angesichts seines
getrübten Leumunds als "Motorfahrzeuglenker" seien dem Be-
schwerdeführer die Folgen der Nichtbeachtung von wesentli-
chen Verkehrsregeln mit einer nachhaltig wirkenden Administ-
rativmassnahme deutlich vor Augen zu führen. Mit dieser
Argumentation hebt die Vorinstanz die Vorstrafen eines
Motorfahrradlenkers auf die gleiche Stufe mit den Vorstrafen
eines Autolenkers, was nicht zulässig ist (vgl. E. 1). Da
die Vorinstanz diesbezüglich keine Unterscheidung traf, ist
davon auszugehen, dass sie dem getrübten Fahrerleumund zu
viel Gewicht beigemessen hat.
Die Vorinstanz anerkennt wie dargelegt grundsätz-
lich die berufliche Sanktionsempfindlichkeit des Beschwerde-
führers. Eine weitergehende Würdigung dieses Beurteilungs-
merkmals nimmt sie nicht vor. Der Beschwerdeführer hat somit
während des Führerausweisentzugs mit gewissen Verdienst-
ausfällen zu rechnen. Zudem wird er bezüglich des Arbeits-
wegs Unannehmlichkeiten auf sich nehmen müssen. Dies recht-
fertigt es, dem Beschwerdeführer eine berufliche Sanktions-
empfindlichkeit in leichtem bis mittlerem Grade zuzuge-
stehen. Die übrigen Bemessungskriterien hat die Vorinstanz
zutreffend erörtert.
c) Die Vorinstanz hat somit in ihrer Eventualbe-
gründung zwei Elemente falsch gewichtet. Nachdem sich be-
reits die Hauptbegründung als bundesrechtswidrig erwiesen
hat (E. 1), ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da
die Gewichtung der einzelnen Beurteilungsmerkmale nun klar
(E. 2b), der Fall mithin entscheidungsreif ist, urteilt
das Bundesgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie selbst
in der Sache (Art. 114 Abs. 2 OG). Ausgehend von der vor-
instanzlichen Begründung und in Berücksichtigung der
unterschiedlichen Gewichtung der fehlenden Einsicht sowie
des Fahrerleumunds des Beschwerdeführers erscheint eine
Entzugsdauer von vier Monaten als angemessen.
3.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten
zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer hatte
vor Bundesgericht keine besonderen Aufwendungen, weshalb
auch eine Parteientschädigung entfällt (Art. 159 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen
und der Entscheid der Rekurskommission für Strassenverkehrs-
sachen des Kantons Thurgau vom 12. Februar 2001 aufgehoben.
2.- Dem Beschwerdeführer wird der Führerausweis für die
Dauer von vier Monaten entzogen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben, und es wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Re-
kurskommission für Strassenverkehrssachen und dem Strassen-
verkehrsamt des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für
Strassen, Abteilung Strassenverkehr, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 25. Februar 2002
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['b1953f38-cca1-455e-bb98-b58c5acd92de', 'b1953f38-cca1-455e-bb98-b58c5acd92de'] | [] |
124c0950-d6c3-4c30-b055-5477944d1546 | 2,008 | fr | Faits:
A. X._, né en 1950, et dame X._, née en 1953, se sont mariés le 8 juillet 1977 à Genève, sans conclure de contrat de mariage. Trois enfants sont issus de leur union.
Les époux X._ se sont définitivement séparés en 1999. Par convention conclue le 9 juillet 1999, X._ s'est engagé à verser la somme de 6'500 fr. par mois, allocations familiales non comprises, pour l'entretien de sa famille.
X._ est analyste financier. Il perçoit un salaire mensuel de 12'744 fr., treizième salaire inclus. Dame X._ dispose d'une formation de coiffeuse, mais a cessé toute activité lucrative depuis son mariage. En 2004, elle a repris une activité professionnelle en travaillant comme chauffeur dans le transport scolaire, ce à raison de 10 heures par semaine, 10 mois par an. Son revenu mensuel net est de 1'020 fr.
B. Le 1er juin 2005, X._ a introduit une demande unilatérale de divorce devant le Tribunal de première instance du canton de Genève.
Statuant sur mesures provisoires, le tribunal l'a notamment condamné à verser à son épouse la somme de 4'200 fr. à titre de contribution d'entretien. Suite à l'appel interjeté par les époux, la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance, estimant que dame X._ devait être en mesure de percevoir un salaire mensuel net de 1'700 fr., en travaillant à 50%. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X._ contre l'arrêt de la Cour de justice (Arrêt 5P.440/2006 du 13 mars 2007).
Le divorce des époux X._ a été prononcé le 7 juin 2007. X._ a notamment été condamné à verser à son ex-épouse la somme de 2'500 fr. par mois à titre de contribution à son entretien, jusqu'à ce qu'elle atteigne l'âge de la retraite. Dame X._ a appelé de ce jugement, contestant le montant de la contribution octroyée. Par arrêt du 18 janvier 2008, la Cour de justice a modifié le montant de la contribution d'entretien en condamnant X._ à verser à son ex-épouse la somme mensuelle de 4'300 fr., montant rectifié par la suite à 4'850 fr.
C. X._ exerce un recours en matière civile contre cette dernière décision et demande son annulation. Il conclut à ce que la contribution d'entretien en faveur de son ex-épouse soit arrêtée à 2'500 fr., montant versé jusqu'à la retraite de cette dernière.
L'intimée n'a pas été invitée à présenter d'observations. | Considérant en droit:
1. En l'espèce, seule la contribution d'entretien en faveur de la femme divorcée est litigieuse. Il s'agit d'une contestation civile de nature pécuniaire (cf. arrêt 5A_108/2007 du 11 mai 2007, consid. 1.2), dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. Le recours satisfait donc aux exigences des art. 72 al. 1 et 74 al. 1 let. b LTF. Interjeté en temps utile contre une décision finale prise par une autorité cantonale de dernière instance, le recours est en principe recevable au regard des art. 75 al. 1, 90 et 100 al. 1 LTF.
2. Le mémoire de recours doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci (at. 42 al. 1 LTF). Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'arrêt attaqué viole le droit fédéral (<ref-law>). Pour les griefs de violation du droit fédéral - à l'exclusion des droits constitutionnels (<ref-law>) -, du droit international (<ref-law>) et du droit étranger (<ref-law>), l'exigence de motivation découlant de l'<ref-law> correspond à celle qui valait pour le recours en réforme (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ; <ref-ruling> consid. 1.4). Il ne suffit donc pas que le recours soit motivé, mais il faut encore qu'il comporte des motifs à l'appui de chacune des conclusions formulées. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être lié par les moyens invoqués. Il n'examine cependant pas toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, mais uniquement celles qui sont soulevées devant lui (<ref-ruling> consid. 2.2.; <ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1.3).
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine en effet la violation de l'interdiction de l'arbitraire que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (principe d'allégation; <ref-ruling> consid. 1.4).
3. Le recourant ne s'oppose pas au versement d'une contribution d'entretien en faveur de son ex-épouse, ni ne conteste le partage par moitié du solde disponible (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1.1). Il s'en prend exclusivement au revenu de celle-ci, arrêté à 1'700 fr. par mois pour un taux d'activité de 50%. En fixant celui-ci, la cour cantonale aurait violé l'<ref-law>.
3.1 Conformément à l'<ref-law>, lors de la fixation de la contribution d'entretien, il faut d'abord se fonder sur les revenus effectifs des époux. Un conjoint - y compris le créancier de l'entretien (<ref-ruling> consid. 2c) - peut se voir imputer un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu'il puisse gagner plus que son revenu effectif en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui. L'obtention d'un tel revenu doit donc être effectivement possible (<ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 4a). Les critères permettant de déterminer le montant du revenu hypothétique sont, en particulier, la qualification professionnelle, l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail (<ref-ruling> consid. 4a et les citations). Savoir si l'on peut raisonnablement exiger de l'intimée une augmentation de son revenu est une question de droit. En revanche, déterminer quel revenu la personne a la possibilité effective de réaliser est une question de fait (<ref-ruling> consid. 4c/bb; <ref-ruling> consid. 2b).
3.2 Le revenu hypothétique de l'intimée a été établi par arrêt de la Cour de justice du 15 septembre 2006, statuant sur mesures provisoires. Fixé à 1'700 fr., ce revenu a été repris par le Tribunal de première instance, puis par la Cour de justice, statuant sur le divorce des parties.
3.2.1 Pour établir le revenu hypothétique de l'intimée, la cour cantonale s'est fondée sur plusieurs indices concrets. Elle a avant tout relevé que ses chances de réinsertion dans le domaine de la coiffure étaient faibles, l'intimée n'ayant plus pratiqué depuis vingt-huit ans. Cette profession dépendait en outre de la mode et, compte tenu de l'âge de l'intéressée, il paraissait illusoire que celle-ci soit embauchée, a fortiori qu'elle se mette à son compte. La cour a ensuite souligné la durée du mariage des parties (28 ans) et le fait que l'épouse s'était entièrement consacrée à l'éducation des enfants et aux tâches ménagères. L'instance cantonale a aussi relevé que, durant la séparation, l'intimée avait été mise au bénéfice d'une rente mensuelle de 6'500 fr., couvrant largement les besoins de la famille. L'on pouvait par conséquent en déduire qu'elle avait été dispensée de reprendre une activité lucrative durant cette période. La Cour de justice concluait en estimant que l'intimée était en mesure, à terme, d'augmenter à 50% - soit de 10h à 20h - son activité de chauffeur de bus scolaire, pour laquelle elle avait obtenu les autorisations nécessaires, et de réaliser ainsi un salaire mensuel net de 1'700 fr.
3.2.2 Le recourant ne démontre pas que les faits sur lesquels l'analyse de la cour cantonale s'est fondée pour établir le revenu hypothétique de l'intimée auraient été établis de manière inexacte ou arbitraire. Il se contente d'affirmer que, au cours des six années de séparation, l'intimée aurait dû se préparer à la perspective de devoir reprendre un travail à plein temps et ce malgré les difficultés liées à son inactivité ou à son âge, sans pour autant s'en prendre à la motivation cantonale. Le recourant ajoute qu'il doute de l'impossibilité pour l'intimée de retravailler dans le secteur professionnel de la coiffure, pour soutenir ensuite qu'elle serait en mesure de réaliser un revenu mensuel de 4'000 fr. en travaillant à temps plein. Il s'agit là d'une pure affirmation, le recourant ne prétendant même pas que l'intimée pourrait travailler à temps complet auprès de son employeur actuel. Sa motivation, insuffisante à démontrer en quoi la décision querellée violerait l'<ref-law>, est donc irrecevable.
4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. L'émolument judiciaire est mis à la charge du recourant (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 7 octobre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Raselli de Poret | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '4f82d649-9d1b-4a5d-b917-7dc18694d476', 'f3c6ce0f-a325-4204-b8ad-51a3b4914636', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '17e3b11f-a63c-4918-8bbf-0a4d49e95942', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', '17e3b11f-a63c-4918-8bbf-0a4d49e95942', 'f95ad2a2-20fe-4d6d-9dbd-6ef9e9eb802f', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
124cbb44-19f3-467e-9ad9-f097b6278bd9 | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt du 3 juin 2015, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours que A.X._, née en 1953, ressortissante suisse et son petit-fils B.X._, né en 2000, ressortissant de Côte d'Ivoire, ont interjeté contre la décision du 21 octobre 2014 du Service de la population du canton de Vaud refusant de délivrer une autorisation d'entrée et de séjour à B.X._ pour vivre en Suisse auprès de sa grand-mère.
2.
Par mémoire du 6 juillet 2015, A.X._ et B.X._ déposent un recours auprès du Tribunal fédéral. Ils demandent l'annulation de l'arrêt attaqué et l'octroi d'une autorisation d'entrée et de séjour pour B.X._. Invoquant les art. 13 et 5 al. 2 Cst., 8 CEDH, 17 Pacte ONU II ainsi que 16 CDE, ils se plaignent de la violation du droit à la protection de la vie de famille.
3.
Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une décision à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ainsi que contre celles qui concernent les dérogations aux conditions d'admission (art. 83 let. c ch. 2 et 5 LTF).
3.1. Les recourants invoquent les art. 8 CEDH ainsi que 17 Pacte ONU II et 13 Cst. Ces deux dernières dispositions n'ont toutefois pas une portée différente de celle de l'art. 8 CEDH en la matière (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 421 s.).
3.2. Un étranger peut invoquer la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 269) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse, ce qui suppose que cette personne ait la nationalité suisse, une autorisation d'établissement en Suisse ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 285). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (<ref-ruling> consid. 1d/aa p. 65; <ref-ruling> consid. 1d p. 261).
3.3. En l'espèce, non seulement B.X._ est, non pas le fils, mais uniquement le petit-fils de A.X._, mais encore ils ne vivent pas ensemble. Il s'ensuit que les recourants ne peuvent se prévaloir de manière soutenable de l'art. 8 CEDH ni de la Convention relative aux droits de l'enfant et que la voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte à cet égard.
4.
4.1. Reste seul ouvert le recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>) pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Les recourants ne peuvent toutefois se prévaloir d'aucune norme du droit fédéral ou du droit international leur accordant un droit à une autorisation de séjour (cf. consid. 3 ci-dessus) ni invoquer de manière indépendante l'interdiction de l'arbitraire ou, ce qui revient au même en l'espèce, la violation du principe de proportionnalité. Par conséquent, sous cet angle, ils n'ont pas une position juridique protégée qui leur confère la qualité pour agir au fond (<ref-ruling>).
4.2. Même s'ils n'ont pas qualité pour agir au fond, les recourants peu-vent se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de leurs droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. <ref-ruling> consid. 6. p. 198 s.; <ref-ruling> consid. 3c p. 312 s.), comme l'appréciation arbitraire des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 3c et 7 p. 86 et 94), ce qu'ils n'ont pas fait.
5.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, les recourants doivent supporter les frais de la procédure judiciaire devant le Tribunal fédéral (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 4 LTF). | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge des recourants.
3.
Le présent arrêt est communiqué au représentant des recourants, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 10 juillet 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', 'bb0e3b42-6d5d-4197-9286-4d823cb305f4', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
124cf5bc-87b4-4451-a4f6-14ca8b9bc420 | 2,001 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1.- La X._ AG ha promosso un'esecuzione in via di pignoramento nei confronti di A._. Il 13 marzo 2001 l'escusso ha inoltrato un gravame alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, in cui sostiene che, contrariamente a quanto indicato sul precetto esecutivo, lo stesso non gli è mai stato notificato. Il ricorrente affermava che alla data di intimazione egli si trovava nel penitenziario cantonale della Stampa e di essere unicamente venuto a conoscenza di tale precetto in seguito all'avviso di pignoramento. Il 26 aprile 2001 il ricorrente ha indicato che dal 4 dicembre 2000 al 14 gennaio 2001 ha espiato la pena, munito di un braccialetto elettronico, sotto forma di arresti domiciliari.
2.- Con sentenza 1° giugno 2001 l'autorità di vigilanza ha respinto il rimedio. Ha innanzi tutto rilevato, dopo aver sentito quale teste l'agente di polizia che ha proceduto alla notifica del precetto esecutivo, che lo stesso è stato consegnato il 9 gennaio 2001 in mano all' escusso tra le ore 21.00 e 22.00 nel corridoio antistante al suo appartamento di Pregassona. L'autorità di vigilanza ha poi fatto propria l'opinione di Gilliéron (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 9 all'<ref-law>) secondo cui nell'applicazione dell'<ref-law> bisogna anche tener conto del modo di esecuzione della pena e che in concreto gli arresti domiciliari, in cui il condannato è a piede libero ma sorvegliato elettronicamente durante il suo tempo libero e di riposo, non costituiscono una restrizione della libertà di movimento tale da imporgli la fissazione di un termine per scegliersi un rappresentante abilitato a ricevere il precetto esecutivo in sua vece.
3.- Il 25 giugno 2001 A._ ha impugnato la sentenza dell'autorità di vigilanza, chiedendo al Tribunale federale, previa concessione dell'effetto sospensivo, di accertare sia la nullità della notifica del precetto esecutivo sia l'incompetenza dell'agente di polizia di procedere alla notifica. Egli chiede inoltre che sia ordinato all'Ufficio di esecuzione di intimare validamente il precetto esecutivo e che sia accordata l'opposizione tardiva o, in via subordinata, che vi sia una restituzione del termine per fare opposizione. Infine chiede pure l'annullamento dell'avviso di pignoramento. Non è stato ordinato uno scambio di allegati scritti.
4.- a) Il ricorrente lamenta innanzi tutto una violazione degli <ref-law> e 8 CC, asserendo che l'autorità cantonale a torto ha ritenuto che non vi sono motivi per mettere in dubbio la deposizione dell'agente di polizia, quando questa, a suo dire, è in contraddizione con gli atti. L'autorità cantonale ha violato il diritto federale ignorando tali contraddizioni e il fatto che l'onere della prova incombe integralmente all'Ufficio.
b) L'<ref-law> regola primariamente la ripartizione dell'onere probatorio (<ref-ruling> consid. 3b), ma non prescrive né il modo in cui deve essere accertata la fattispecie né quello in cui le prove assunte devono essere valutate (<ref-ruling> consid. 3c). Neppure l'<ref-law>, che impone all'autorità di vigilanza di constatare d'ufficio i fatti, contiene una regolamentazione sul valore probatorio dei diversi mezzi di prova (Gilliéron, op. cit. , n. 37 all'<ref-law>). Una valutazione arbitraria delle prove non può essere censurata con un ricorso ai sensi dell'<ref-law>, ma dev'essere fatta valere con un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 3a).
Nella fattispecie il ricorrente misconosce che l'autorità di vigilanza ha accertato, in base all'istruttoria, che il precetto esecutivo gli è stato notificato. Le critiche ricorsuali inerenti all'attendibilità della deposizione dell'agente di polizia non concernono una violazione del diritto federale ma attengono alla valutazione delle prove, rivelandosi in tal modo irricevibili. Si può, a titolo del tutto abbondanziale, rilevare che contrariamente al ricorrente, il quale dapprima ha asserito di trovarsi in carcere il giorno della notifica per poi cambiare versione ed indicare di essere stato agli arresti domiciliari, la deposizione dell'agente non è contraddittoria e appare conforme a quanto indicato sul precetto esecutivo. Inoltre si può rilevare che l'autorità di vigilanza ha accertato, come del resto preteso dallo stesso ricorrente, che egli alla data di notifica del precetto non si trovava in carcere.
5.- a) Secondo il ricorrente la decisione impugnata viola pure gli art. 64 e 72 LEF. L'autorità di vigilanza non ha segnatamente verificato se erano dati i presupposti per una notifica tramite la polizia. Nel periodo in questione egli lavorava in un ristorante dalle ore 10.00 alle 14.45 e dalle ore 18.30 alle 22.30 e nel tempo rimanente si trovava nella propria abitazione. Altrettanto vale per sua moglie. Il precetto esecutivo avrebbe quindi dovuto essergli consegnato dall'Ufficiale o da un impiegato dell'Ufficio, che invece non hanno mai tentato di farlo. In queste circostanze la notifica tramite un agente di polizia si avvera nulla.
b) Giusta l'art. 79 cpv. 1 OG non sono ammessi conclusioni, fatti, impugnazioni e mezzi di prova nuovi, che avrebbero potuto essere proposti nella procedura cantonale.
Inoltre, al dovere dell'autorità di vigilanza di costatare d'ufficio la fattispecie (<ref-law>) corrisponde l'obbligo delle parti di assistere l'autorità nell'accertamento dei fatti rilevanti e di esprimersi sugli stessi (<ref-ruling>).
Nel ricorso cantonale il ricorrente non ha mai nemmeno accennato ai motivi per cui i presupposti per una notifica del precetto esecutivo tramite un agente di polizia non sarebbero stati adempiuti, limitandosi a sostenere di non aver mai ricevuto tale atto. Non è ravvisabile, né il ricorrente spiega perché una siffatta impugnazione non avrebbe già potuto essere proposta nella sede cantonale. La censura si rivela pertanto inammissibile. Del resto, non allegando tali fatti e non proponendo i relativi mezzi di prova non è nemmeno possibile affermare che egli abbia ossequiato l'obbligo di collaborare dedotto dall'<ref-law> risp. che l'autorità di vigilanza abbia leso il dovere di accertare d'ufficio i fatti rilevanti. Infatti il ricorrente non menziona, né è ravvisabile, un qualsiasi motivo che gli avrebbe impedito di consultare o almeno richiamare i documenti dell'Ufficio di esecuzione al fine di verificare se gli stessi confermano le sue affermazioni espresse per la prima volta con il presente rimedio e secondo cui non vi sarebbe stato alcun precedente infruttuoso tentativo di notifica.
6.- Da quanto sopra esposto e dagli accertamenti di fatto della sentenza impugnata, vincolanti per il Tribunale federale (combinati art. 81 e 63 cpv. 2 OG), risulta pertanto che il precetto esecutivo è stato validamente notificato al ricorrente il 9 gennaio 2001. In queste circostanze non vi è motivo di procedere a una nuova notifica né di accordare al ricorrente una nuova possibilità di fare opposizione né di annullare l'avviso di pignoramento.
7.- Da quanto precede discende che il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, si rivela manifestamente infondato. Con l'evasione del gravame, la domanda di effetto sospensivo è divenuta caduca. Non si preleva tassa di giustizia (<ref-law>). | Per questi motivi
la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso èrespinto.
2. Comunicazione alle parti, all'Ufficio di esecuzione di Lugano e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '810e4916-3600-4a19-aaa5-c5650c626150', '7f6ce57b-d549-48c4-896f-6dfbfdba1019'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
124d5713-8f8b-4ff4-a273-90e6b31b370f | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 9. September 2003 verpflichtete das Schweizerische Bundesgericht (Anklagekammer) die Schweizerische Bundesanwaltschaft, X._ eine Genugtuungssumme von CHF 30'000.-- sowie Schadenersatz von CHF 15'000.-- auszurichten. Im Mehrbetrag wurde das Entschädigungsbegehren von X._ abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (Verfahren 8G.122/2002).
A. Mit Urteil vom 9. September 2003 verpflichtete das Schweizerische Bundesgericht (Anklagekammer) die Schweizerische Bundesanwaltschaft, X._ eine Genugtuungssumme von CHF 30'000.-- sowie Schadenersatz von CHF 15'000.-- auszurichten. Im Mehrbetrag wurde das Entschädigungsbegehren von X._ abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (Verfahren 8G.122/2002).
B. Am 27. Oktober 2003 stellte X._ beim Bundesgericht ein Revisionsgesuch. Er beantragt die Aufhebung des bundesgerichtlichen Urteils vom 9. September 2003 und die Zusprechung einer "Entschädigung von CHF 505'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 15. Oktober 1994". | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Ein Urteil, das formell und materiell rechtskräftig ist und daher anders nicht mehr abgeändert werden kann, muss im Interesse der Wahrheitsfindung mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Revision korrigiert werden können, wenn sich nachträglich herausstellt, dass es auf einer falschen tatsächlichen Grundlage bzw. auf schweren Verfahrensfehlern beruht (<ref-ruling> E. 6 S. 137 mit Hinweisen; vgl. auch Elisabeth Escher, Revision und Erläuterung, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 8.1). Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides ist namentlich zulässig, wenn das Gericht einzelne Anträge nicht beurteilt oder in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat (Art. 136 lit. c-d OG; vgl. dazu Escher, a.a.O., Rz. 8.15-16).
Im Revisionsgesuch ist mit Angabe der Beweismittel der Revisionsgrund und dessen rechtzeitige Geltendmachung darzulegen und anzugeben, welche Abänderung des früheren Entscheides und welche Rückleistung verlangt wird (Art. 140 OG). Revisionsgründe gemäss Art. 136 OG sind binnen 30 Tagen (vom Eingang der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides an) geltend zu machen (Art. 141 Abs. 1 lit. a OG). Wird das Revisionsgesuch einstimmig als unzulässig oder unbegründet befunden, so kann es ohne öffentliche Beratung erledigt werden (Art. 143 Abs. 1 OG). Diesfalls ist auch auf eine Stellungnahme der Gegenpartei zu verzichten (Art. 143 Abs. 2 OG).
Im Revisionsgesuch ist mit Angabe der Beweismittel der Revisionsgrund und dessen rechtzeitige Geltendmachung darzulegen und anzugeben, welche Abänderung des früheren Entscheides und welche Rückleistung verlangt wird (Art. 140 OG). Revisionsgründe gemäss Art. 136 OG sind binnen 30 Tagen (vom Eingang der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides an) geltend zu machen (Art. 141 Abs. 1 lit. a OG). Wird das Revisionsgesuch einstimmig als unzulässig oder unbegründet befunden, so kann es ohne öffentliche Beratung erledigt werden (Art. 143 Abs. 1 OG). Diesfalls ist auch auf eine Stellungnahme der Gegenpartei zu verzichten (Art. 143 Abs. 2 OG).
2. Der Gesuchsteller macht zunächst geltend, das Bundesgericht habe einen erhobenen Antrag "offensichtlich unbeurteilt gelassen". Darin liege ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 136 lit. c OG. Beim angeblich nicht beurteilten Antrag handle es sich "um die Entschädigung für die erlittene Untersuchungshaft". Lediglich für die beantragte "Genugtuung für die erlittene Untersuchungshaft" habe "die Anklagekammer dem Gesuchsteller einen Betrag von CHF 30'000.-- zugesprochen".
2.1 Die Vorbringen des Gesuchstellers finden im Urteil des Bundesgerichtes vom 9. September 2003 keine Stütze. Die Anklagekammer hat dem Gesuchsteller (neben einer Entschädigung für Verteidigungskosten in der Höhe von CHF 15'000.--) eine Genugtuung von CHF 30'000.-- wegen immaterieller Unbill zugesprochen. Darin wurden sämtliche immateriellen Nachteile des Strafverfahrens, inklusive Untersuchungshaft, abgegolten (vgl. ausdrücklich Urteil, E. 6.1, S. 13 ff., insbesondere E. 6.1.9, S. 16). Hingegen hat das Bundesgericht die Schadenersatzforderungen wegen erlittener Untersuchungshaft abgewiesen. Dabei wurden die gestellten Forderungen als nicht ausgewiesen beurteilt bzw. der Kausalzusammenhang zwischen der erlittenen Haft und dem geltend gemachten Vermögensschaden verneint (vgl. ausführlich Urteil, E. 6.2 sowie E. 6.3.1-6.3.3, S. 16-18).
2.2 Die Vorbringen des Gesuchstellers sind denn auch in sich widersprüchlich. Einerseits stellt er sich auf den Standpunkt, das Bundesgericht habe seinen Antrag (auf Zusprechung von Schadenersatz wegen erlittener Untersuchungshaft) aus Versehen nicht behandelt. Anderseits beanstandet er namentlich, die Anklagekammer habe ihm "mangels Nachweises des Bezugs eines Einkommens aus unselbstständiger Tätigkeit während der Haftdauer" die beantragte Entschädigung "abgesprochen". In der Folge legt der Gesuchsteller ausführlich dar, dass die Anklagekammer den von ihm geltend gemachten Schadenersatzanspruch wegen erlittener Untersuchungshaft seiner Ansicht nach zu Unrecht abgewiesen habe.
Der Revisionsgrund von Art. 136 lit. c OG ist nach dem Gesagten offensichtlich nicht gegeben. Soweit der Gesuchsteller im genannten Zusammenhang die rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen des Urteils in appellatorischer Weise kritisiert, liegt ebenfalls kein gesetzlicher Revisionsgrund vor (vgl. auch nachfolgend, E. 3.1).
Der Revisionsgrund von Art. 136 lit. c OG ist nach dem Gesagten offensichtlich nicht gegeben. Soweit der Gesuchsteller im genannten Zusammenhang die rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen des Urteils in appellatorischer Weise kritisiert, liegt ebenfalls kein gesetzlicher Revisionsgrund vor (vgl. auch nachfolgend, E. 3.1).
3. Der Gesuchsteller bringt weiter vor, es lägen im Sinne von Art. 136 lit. d OG erhebliche Tatsachen vor, die das Bundesgericht "aus Versehen nicht berücksichtigt" habe. Im Urteil der Anklagekammer werde "dem Gesuchsteller unterstellt, Anwaltskosten zweimal geltend zu machen bzw. die Verteidigungskosten nochmals als Schaden in Rechnung zu stellen". Beides sei "falsch" und bedürfe der "Richtigstellung".
3.1 Das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision nach Art. 136 ff. OG dient nicht der appellatorischen Wiedererwägung einer bereits rechtskräftig erledigten Streitsache, indem der Gesuchsteller seinen vom Gericht bereits beurteilten Standpunkt ein weiteres Mal (bzw. in präzisierter oder ergänzter Form) darlegen könnte. Der blosse Umstand, dass das Gericht dem Parteistandpunkt des Gesuchstellers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht oder nur teilweise gefolgt ist, begründet daher keinen Revisionsgrund (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 137 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 18 f., je mit Hinweisen). Namentlich liegt ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 136 lit. d OG nicht schon dann vor, wenn das erkennende Gericht die Beweisergebnisse anders gewürdigt hat, als der Gesuchsteller dies wünscht bzw. wenn das Gericht Sachverhaltsfeststellungen getroffen hat, die von den tatsächlichen Vorbringen des Gesuchstellers abweichen (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 18 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 2b S. 68). Der besondere Revisionsgrund von Art. 136 lit. d OG ist nur erfüllt, wenn das Gericht eine im Urteilszeitpunkt bei den Akten liegende erhebliche Tatsache aus Versehen nicht berücksichtigt hat. Der Gesuchsteller hat Gründe darzulegen, die ein solches prozessuales Versehen als wahrscheinlich erscheinen lassen. Der blosse Umstand, dass gewisse Aktenbestandteile im Urteil nicht ausdrücklich erwähnt werden oder dass ihre beweisrechtliche Tragweite nicht im Detail erörtert wird, begründet keinen ausreichenden Anhaltspunkt für ein richterliches Versehen (<ref-ruling> E. 2b S. 68). Kein prozessuales Versehen liegt sodann vor, wenn das Gericht eine aus den Akten ersichtliche Tatsache im Rahmen der Beweiswürdigung als nicht entscheiderheblich erachtet hat (BGE <ref-ruling> E. 4-6 S. 19; vgl. Escher, a.a.O., Rz. 8.16).
3.2 Der Gesuchsteller bringt vor, die Erwägung des Bundesgerichtes, wonach er die Anwaltskosten seiner beiden Firmen zwei Mal geltend gemacht habe, nämlich sowohl unter dem Titel "VI. Anwaltskosten der Gesellschaften", als auch unter dem Titel "XI. weitere Anwaltskosten des Klägers", sei "offensichtlich falsch" bzw. "klar aktenwidrig". Zwar würden gewisse Honorarnoten "zweimal als Beweismittel aufgeführt, "nämlich zunächst unter dem Titel 'X. Anwaltskosten im Strafverfahren' und sodann unter dem Titel 'XI. weitere Anwaltskosten des Klägers'". Im Entschädigungsgesuch werde dies jedoch "erklärt". "Entsprechend" seien die Honorarnoten "aufgeteilt" worden, was die Anklagekammer in ihrem Urteil (E. 6.3.5.3) auch "richtig berücksichtigt" habe.
3.3 Damit kritisiert der Gesuchsteller in appellatorischer Weise die Beweiswürdigung des erkennenden Gerichtes. Hingegen sind keine in den Akten liegenden erheblichen Tatsachen ersichtlich, die das Bundesgericht aus Versehen unberücksichtigt gelassen hätte.
In ihrem Urteil vom 9. September 2003 hat die Anklagekammer in tatsächlicher Hinsicht folgendes festgestellt. Der Gesuchsteller habe nicht nur seine "Anwaltskosten im Strafverfahren" in Rechnung gestellt, sondern auch noch die Anwaltskosten der C._AG und der D._AG. Letztere würden sogar zwei Mal geltend gemacht, nämlich sowohl unter dem Titel "VI. Anwaltskosten der Gesellschaften", als auch unter dem Titel "XI. weitere Anwaltskosten des Klägers". Der Gesuchsteller vertrete den Standpunkt, da er die Anwaltskosten dieser Firmen als Schulden übernommen habe, seien ihm diese als Schaden zu ersetzen (vgl. Urteil, E. 6.3.5, S. 19).
Wie sich aus den Akten ergibt, hat der Gesuchsteller auf den Seiten 107 ff. seines Entschädigungsbegehrens vom 18. September 2002 (unter Ziff. VI) "Anwaltskosten der Gesellschaften C._AG und D._AG" in Rechnung gestellt. Auf den Seiten 118 ff. (unter Ziff. XI) des Begehrens stellte er "weitere Anwaltskosten des Klägers" in Rechnung. Der Gesuchsteller führte dazu (auf Seite 118, Randziffer 406) selbst aus: "So sind zunächst die für die Unterstützung der beiden Gesellschaften C._AG und D._AG getätigten Bemühungen durch das Strafverfahren verursacht worden. Die betreffenden Anteile betragen (...)". Weitere Honorarnoten (unter Randziffern 407 ff.) betrafen ebenfalls anwaltliche Leistungen für die beiden Gesellschaften. Insofern steht fest, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Anwaltskosten unter verschiedenen Titeln geltend gemacht hat. Das Bundesgericht hat weder die fraglichen Aktenstellen übersehen, noch stehen die genannten Erwägungen des Bundesgerichtes in Widerspruch mit den Akten. Darüber hinaus hat die Anklagekammer erwogen, es könne "offen bleiben, ob privat übernommene Schulden von konkursiten Firmen überhaupt einen entschädigungspflichtigen Schaden darstellen können", da ohnehin "kein hinreichender Kausalzusammenhang zwischen dem Firmenkonkurs und den von den Bundesbehörden angeordneten Zwangsmassnahmen" bestehe (Urteil, E. 6.3.5.1, S. 19). Von einem richterlichen Übersehen erheblicher Tatsachen kann somit keine Rede sein.
3.4 Beiläufig kritisiert der Gesuchsteller auch noch die Erwägung 6.3.5.2 des Urteils als "klar aktenwidrig". Diese lautet wie folgt:
"Soweit die kantonalen Instanzen bereits über die Kosten der Offizialverteidigung rechtskräftig entschieden haben, können auch die Verteidigungskosten des Gesuchstellers nicht (nochmals) als Schaden in Rechnung gestellt werden. Wie der Gesuchsteller selbst darlegt, hat das Obergericht (im Verfahren A._) bereits über die Kosten- und Entschädigungsfragen des Untersuchungs- und Gerichtsverfahrens (inklusive Kosten der Offizialverteidigung) rechtskräftig entschieden. Diese bilden nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Staatshaftungsverfahrens. Anders sieht es bei den Verteidigungskosten aus, die noch vor der Bewilligung der Offizialverteidigung unter der Verfahrenshoheit des Bundes angefallen sind. In seinem Urteil 8G.38/2000 vom 8. November 2000 (Erwägung 3) hat die Anklagekammer des Bundesgerichtes denn auch erwogen, dass für die betreffenden entschädigungspflichtigen Verfahrenskosten der Bund verantwortlich sei."
Dementsprechend werden im Urteil (E. 6.3.5.3) die Verteidigungskosten zwischen 30. August 1994 (Inhaftierung des Gesuchstellers) und 4.November 1994 (Bewilligung der Offizialverteidigung ) als entschädigungspflichtig bezeichnet. Da aufgrund der eingereichten Honorarnoten nicht eruiert werden konnte, welcher Anteil auf Verteidigungskosten entfiel, wurde die Entschädigung nach richterlichem Ermessen auf CHF 15'000.-- festgelegt. Was daran aktenwidrig sein sollte, wird vom Gesuchsteller nicht dargelegt. Auf Seite 13 (Rz. 48) des Revisionsgesuches räumt er sogar ausdrücklich ein, die von der Anklagekammer vorgenommene Aufteilung sei "richtig". Das Bundesgericht hat auch in diesem Zusammenhang allen entscheiderheblichen Tatsachen ausführlich Rechnung getragen. Im blossen Umstand, dass das Bundesgericht dem Parteistandpunkt des Gesuchstellers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht bzw. nur teilweise gefolgt ist, liegt kein Revisionsgrund.
Dementsprechend werden im Urteil (E. 6.3.5.3) die Verteidigungskosten zwischen 30. August 1994 (Inhaftierung des Gesuchstellers) und 4.November 1994 (Bewilligung der Offizialverteidigung ) als entschädigungspflichtig bezeichnet. Da aufgrund der eingereichten Honorarnoten nicht eruiert werden konnte, welcher Anteil auf Verteidigungskosten entfiel, wurde die Entschädigung nach richterlichem Ermessen auf CHF 15'000.-- festgelegt. Was daran aktenwidrig sein sollte, wird vom Gesuchsteller nicht dargelegt. Auf Seite 13 (Rz. 48) des Revisionsgesuches räumt er sogar ausdrücklich ein, die von der Anklagekammer vorgenommene Aufteilung sei "richtig". Das Bundesgericht hat auch in diesem Zusammenhang allen entscheiderheblichen Tatsachen ausführlich Rechnung getragen. Im blossen Umstand, dass das Bundesgericht dem Parteistandpunkt des Gesuchstellers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht bzw. nur teilweise gefolgt ist, liegt kein Revisionsgrund.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Revisionsgesuch als unbegründet abzuweisen ist.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die Gerichtskosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG) | Demnach erkennt die Kammer:
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Gesuchsteller auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Februar 2004
Im Namen der Anklagekammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_012 | Federation | null | null | null | penal_law | Strafprozessrecht | ['a2a7fb4f-ebec-42db-8ef4-b9145478b9e7', 'a2a7fb4f-ebec-42db-8ef4-b9145478b9e7', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '4f312d2f-71ff-4ac7-8c7e-e3c65ccc2a6d', '4f312d2f-71ff-4ac7-8c7e-e3c65ccc2a6d', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9'] | [] |
124d7a0d-5b67-423e-9af0-3be70e0c9fc2 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 8. März 2009 (Poststempel) gegen den Entscheid KV.2007.00096 des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 2009, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie keinen rechtsgenüglichen Antrag enthält, den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen und der Beschwerdeführer sich überhaupt in keiner Weise mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt (<ref-ruling>),
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Gesundheit und der Atupri Krankenkasse schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. März 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
124fd15e-932d-408f-a85c-4bbaa7199fcc | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Bülach sprach A._ mit Urteil vom 11. Dezember 2002 von der Anklage der mehrfachen Verleumdung und der mehrfachen üblen Nachrede zum Nachteil von X._ frei. Eine hiegegen von X._ geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. Mai 2003 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
A. Das Bezirksgericht Bülach sprach A._ mit Urteil vom 11. Dezember 2002 von der Anklage der mehrfachen Verleumdung und der mehrfachen üblen Nachrede zum Nachteil von X._ frei. Eine hiegegen von X._ geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. Mai 2003 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
D. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 28. Dezember 2003 eine in derselben Sache eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob und inwieweit eine Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist (<ref-ruling> E. 1a).
Gemäss Art. 270 lit. g BStP ist der Privatstrafkläger zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies betrifft jene Fälle, in denen der Privatstrafkläger von Beginn weg an die Stelle des öffentlichen Anklägers tritt, weil die Verfolgung der Straftat wegen ihres geringen Unrechtsgehalts und mit Rücksicht auf das vorwiegend private Interesse an der Bestrafung dem Geschädigten überlassen wird (prinzipales Privatstrafklageverfahren). Voraussetzung für die Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist somit, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2 b/aa je mit Hinweisen). Dies ist beim Verfahren bei Ehrverletzungen nach der Strafprozessordnung des Kantons Zürich der Fall (§§ 286 ff. StPO/ZH; Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, Vorbem. §§ 286 ff. N 2, § 287 N 1), so dass auf die Beschwerde einzutreten ist (vgl. auch Urteil des Kassationshofs 6S.518/2001 vom 29.11.2002 E. 1).
Gemäss Art. 270 lit. g BStP ist der Privatstrafkläger zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies betrifft jene Fälle, in denen der Privatstrafkläger von Beginn weg an die Stelle des öffentlichen Anklägers tritt, weil die Verfolgung der Straftat wegen ihres geringen Unrechtsgehalts und mit Rücksicht auf das vorwiegend private Interesse an der Bestrafung dem Geschädigten überlassen wird (prinzipales Privatstrafklageverfahren). Voraussetzung für die Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist somit, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2 b/aa je mit Hinweisen). Dies ist beim Verfahren bei Ehrverletzungen nach der Strafprozessordnung des Kantons Zürich der Fall (§§ 286 ff. StPO/ZH; Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, Vorbem. §§ 286 ff. N 2, § 287 N 1), so dass auf die Beschwerde einzutreten ist (vgl. auch Urteil des Kassationshofs 6S.518/2001 vom 29.11.2002 E. 1).
2. 2.1 Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender, von der Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich festgestellter Sachverhalt zugrunde (Art. 277bis Abs. 1 BStP):
Der Beschwerdegegner erstattete am 19. Mai 2000 bei der Kantonspolizei Zürich Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer. Darin erhob er den Vorwurf, der Beschwerdeführer habe ihn selber, seine Ehefrau sowie eine in seinem Ladengeschäft angestellte Verkäuferin belästigt und bedroht. Namentlich seine Verkäuferin habe er fast täglich im Geschäft, an der Bushaltestelle oder beim Bahnhof bedroht. Ferner bezeichnete er das Verhalten des Beschwerdeführers als Psychoterror. Aufgrund dieses Sachverhalts erhob der Beschwerdeführer am 11. August 2000 beim Friedensrichteramt sowie beim Bezirksgericht Bülach gegen den Beschwerdegegner Anklage wegen mehrfacher Verleumdung im Sinne von <ref-law>, eventuell wegen mehrfacher übler Nachrede im Sinne von <ref-law>. Der Beschwerdegegner hatte den Strafantrag wegen Drohung am 13. Juni 2000 zurückgezogen.
2.2 In rechtlicher Hinsicht nimmt die Vorinstanz an, die fraglichen Äusserungen des Beschwerdegegners in der Befragung durch die Polizei stellten Tatsachenbehauptungen gegenüber einem Dritten dar. Ehrverletzenden Charakter bejaht sie lediglich hinsichtlich der Behauptung, der Beschwerdeführer habe den Beschwerdegegner sowie dessen Ehefrau und die Verkäuferin bedroht.
Gestützt auf die Würdigung der Aussagen verschiedener Zeugen, namentlich der betroffenen Verkäuferin im Geschäft des Beschwerdegegners, gelangt die Vorinstanz zum Schluss, die vom Beschwerdegegner zur Anzeige gebrachten Drohungen seitens des Beschwerdeführers seien erstellt. Die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen ehrverletzenden Tatsachenbehauptungen entsprächen somit der Wahrheit. Die Voraussetzungen für eine Verurteilung wegen Verleumdung im Sinne von <ref-law> seien daher nicht erfüllt. Da der Beschwerdegegner zudem die Äusserungen aus begründetem Anlass und nicht vorwiegend in der Absicht vorgebracht habe, den Beschwerdeführer abzuwerten, falle auch ein Schuldspruch wegen übler Nachrede gemäss <ref-law> ausser Betracht.
Gestützt auf die Würdigung der Aussagen verschiedener Zeugen, namentlich der betroffenen Verkäuferin im Geschäft des Beschwerdegegners, gelangt die Vorinstanz zum Schluss, die vom Beschwerdegegner zur Anzeige gebrachten Drohungen seitens des Beschwerdeführers seien erstellt. Die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen ehrverletzenden Tatsachenbehauptungen entsprächen somit der Wahrheit. Die Voraussetzungen für eine Verurteilung wegen Verleumdung im Sinne von <ref-law> seien daher nicht erfüllt. Da der Beschwerdegegner zudem die Äusserungen aus begründetem Anlass und nicht vorwiegend in der Absicht vorgebracht habe, den Beschwerdeführer abzuwerten, falle auch ein Schuldspruch wegen übler Nachrede gemäss <ref-law> ausser Betracht.
3. 3.1 Gemäss <ref-law> macht sich der üblen Nachrede schuldig, wer jemanden bei einem anderen eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt. Beschuldigt oder verdächtigt er den Betroffenen bei einem andern wider besseres Wissen eines solchen Verhaltens, macht er sich gemäss <ref-law> wegen Verleumdung strafbar.
Beweist der Beschuldigte, dass die von ihm vorgebrachte Äusserung der Wahrheit entspricht, oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (<ref-law>). Der Beschuldigte wird zum Entlastungsbeweis nicht zugelassen und ist strafbar für Äusserungen, die er ohne Wahrung öffentlicher Interessen oder sonst wie ohne begründete Veranlassung, vorwiegend in der Absicht vorbringt, jemandem Übles vorzuwerfen, insbesondere, wenn sich die Äusserungen auf das Privat- oder Familienleben beziehen (<ref-law>).
3.2 Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen und erachtet den Wahrheitsbeweis, eventualiter auch den Gutglaubensbeweis, für erbracht. In einer Eventualbegründung, für den Fall, dass man die fraglichen Äusserungen als unwahr betrachten wollte, nimmt sie an, dem Beschwerdegegner habe jedenfalls der direkte Vorsatz bezüglich der Unwahrheit gefehlt. Diese Auffassung verletzt kein Bundesrecht.
3.3 Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, ist unbehelflich.
Zunächst fällt auf, dass der Beschwerdeführer sich mit der Eventualbegründung der Vorinstanz nicht auseinander setzt, so dass aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht eingetreten werden könnte (<ref-ruling> E. 1b). Wie es sich damit verhält, kann indes offen bleiben, da die Beschwerde sich jedenfalls aus anderen Gründen als unbegründet erweist.
So macht der Beschwerdeführer zu Unrecht geltend, der Schluss der Vorinstanz, wonach der Wahrheitsbeweis erbracht sei, verstosse gegen die Unschuldsvermutung. Abgesehen davon, dass eine Verletzung der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK garantierten Unschuldsvermutung nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (vgl. Art. 269 Abs. 2 BStP), führt im vorliegenden Fall der Umstand, dass der Beschwerdegegner den Strafantrag wegen Drohung zurückgezogen hat, nicht dazu, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich dieses Delikts als unschuldig zu gelten hat. Denn aus dem Rückzug des Strafantrages lässt sich, wie die Vorinstanz zutreffend erkennt, nicht ableiten, die Aussagen des Beschwerdegegners vor der Polizei hätten nicht der Wahrheit entsprochen. Der Strafantrag ist eine Prozessvoraussetzung (<ref-ruling> E. 2a). Ein späterer Rückzug des Antrags hat nicht die Wirkung eines freisprechenden Urteils und macht ein Delikt nicht zu einem legalen Akt (Christof Riedo, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, N 28 vor Art. 28). Ausserdem erfordert der Wahrheitsbeweis gemäss <ref-law> lediglich den Nachweis der ehrenrührigen Tatsachen. In der vorliegenden Konstellation, bei welcher die Ehrverletzung in der Erhebung einer Strafanzeige erblickt wird, gelingt er auch, wenn die angezeigten Drohungen und Belästigungen den Straftatbestand der Drohung nicht erfüllen, sofern sie nur als solche bewiesen sind.
Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer im Weiteren, soweit er eine Verletzung der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten allgemeinen Verfahrensgarantie des fair trial geltend macht. Die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist der staatsrechtlichen Beschwerde vorbehalten (Art. 269 Abs. 2 BStP). Ob die Ehefrau des Beschwerdegegners nur als Auskunftsperson hätte befragt werden dürfen, kann somit im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden. Dasselbe gilt, soweit der Beschwerdeführer die Abweisung seiner Beweisanträge durch die Vorinstanz beanstandet.
Ohne Grund beanstandet der Beschwerdeführer ferner, die Vorinstanz habe den subjektiven Tatbestand von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1 bzw. von <ref-law> nicht geprüft. Hiezu bestand für die Vorinstanz aufgrund des Umstands, dass ein Schuldspruch wegen des gelungenen Wahrheitsbeweises schon aus objektiven Gründen ausser Betracht fiel, keine Veranlassung. Soweit der Beschwerdeführer rügen will, die Vorinstanz habe weitere behauptete Äusserungen des Beschwerdegegners nicht in die Beurteilung des Falles miteinbezogen, ist auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten, da die angeblichen Äusserungen nicht Gegenstand des Verfahrens bilden. Dasselbe gilt, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Beschwerdegegner hätte wegen jener Äusserungen gemäss <ref-law> zum Entlastungsbeweis nicht zugelassen werden dürfen.
Zu Unrecht rügt der Beschwerdeführer schliesslich eine Verletzung von Art. 249 BStP, weil die Vorinstanz nicht sämtliche Beweise gewürdigt habe. Die angerufene Bestimmung ist nur verletzt, wenn bestimmten Beweismitteln von vornherein in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn der Richter bei der Würdigung der Beweise im konkreten Fall im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt (<ref-ruling> E. 1c und 172 E. 3a). Dies ist hier nicht der Fall. Die Vorinstanz hat lediglich Umstände ausser Acht gelassen, welche nicht Gegenstand des Verfahrens bilden, wie es von der Anklageschrift eingegrenzt wird.
Die Beschwerde erweist sich somit in allen Punkten als unbegründet.
Die Beschwerde erweist sich somit in allen Punkten als unbegründet.
4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Februar 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['606d3261-2a06-4049-8205-15c618fd1ae9', '6744fa92-398e-4c7f-bc62-79aa8676bf84', '5d8a4323-d1a9-4c36-a027-514541fe76ec', 'f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311', 'b415f280-c67c-4495-8ecf-fab32f2ae790', '8d076be7-7e67-4515-a0fe-b122be2da2fe'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
125079f0-90bd-4a95-b1bf-5b476cf7687a | 2,010 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 22 octobre 2010, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par A._ et confirmé le jugement de mesures protectrices de l'union conjugale, rendu par le Tribunal de première instance le 23 avril 2010, en tant qu'il a arrêté à 350 fr. dès le 1er septembre 2009 la contribution due par le recourant pour l'entretien de sa famille;
que dite décision est motivée, d'une part, par le fait que A._ serait à même, en faisant preuve de bonne volonté, de réaliser un revenu net de 3'600 fr. - compte tenu de sa formation et de son état de santé - alors que ses charges incompressibles s'élèvent à 2'881 fr.;
que, d'autre part, la cour cantonale a considéré que l'intimée, en charge de deux enfants en bas âge, disposait d'une capacité hypothétique de gain à hauteur de 2'000 fr. pour des charges incompressibles estimées à 3'819 fr. 70;
que, s'agissant du dies a quo, l'autorité cantonale a confirmé la date du 1er septembre pour le motif que la requête avait été formée le 24 août 2009 et que le recourant n'avait pas prouvé avoir contribué à l'entretien de sa famille depuis la fin de la vie commune intervenue le 10 août 2009;
que A._ interjette, par acte du 23 novembre 2010, un recours au Tribunal fédéral contre cette décision, requérant en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral;
qu'en tant que son recours est dirigé contre des mesures provisionnelles, seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 5, 585 consid. 3.3);
que, dans ses écritures, le recourant n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel et ne démontre pas en quoi l'arrêt cantonal serait arbitraire (<ref-law>) mais se borne à présenter sa propre version des faits;
qu'une telle argumentation est manifestement insuffisante au regard des exigences légales en la matière (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4);
que le recours doit dès lors être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
que la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée faute de chances de succès (<ref-law>) et les frais de la présente procédure mis à la charge du recourant (<ref-law>); | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 26 novembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Richard | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
12512c0a-70e5-423b-9655-8d66c685055e | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 23. März 2011 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 7. September 2010 betreffend den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung, | in Erwägung,
dass gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG die Beschwerde unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Eingabe vom 23. März 2011 diesen inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtsfehlerhaft sein soll, insbesondere Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG),
dass eine Auseinandersetzung mit den invalidenversicherungsrechtlichen Erwägungen des angefochtenen Entscheids gänzlich fehlt, vielmehr die Vorbringen - weitgehendst und wortwörtlich - mit denjenigen in der vorinstanzlichen Beschwerde vom 14. Dezember 2009 übereinstimmen, was klar ungenügend ist (<ref-ruling> E. 2.1-2.3 S. 245 ff.), erst recht unter dem Gesichtswinkel von Art. 106 Abs. 2 BGG, soweit der Beschwerdeführer den Verdacht wiederholt, er sei Opfer einer allgemeinen Diskriminierung,
dass die einzige Bezugnahme auf den kantonalen Gerichtsentscheid das wiederholte Argument der durch die ALV verneinten Vermittlungsfähigkeit betrifft, was invalidenversicherungsrechtlich jedoch unerheblich ist,
dass die offensichtlich nicht hinreichend begründete Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG erledigt wird,
dass umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. April 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | [] |
12526351-ce62-4ece-ac4b-0d93e44cfe6c | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (geb. 1963), verheiratet, Mutter zweier erwachsener Kinder, gelernte Büroangestellte und seit 2006 selbstständigerwerbende Gastwirtin des Restaurants B._, war auf Grund eines Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 25. September 2009 wegen Depressionen bei einem Invaliditätsgrad von 63 % ab Juni 2009 in den Genuss einer Dreiviertels-Invalidenrente gelangt (Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 20. Juni 2011). Die im anfangs Mai 2013 eingeleiteten Rentenrevisionsverfahren eingeholte Expertise der C._, vom 17. Februar 2014 schätzte die Arbeitsfähigkeiten als Wirtin mit 50 % und in einer Verweisungstätigkeit mit 70 % ein. In der Annahme, der Versicherten sei die Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit als Wirtin zumutbar, hob die IV-Stelle die Rente daraufhin, nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, gestützt auf einen Tabellenlohnvergleich (Invaliditätsgrad neu 30 %) zum 31. März 2015 revisionsweise auf (Verfügung vom 3. Februar 2015).
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht mit Entscheid vom 2. September 2015 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einreichen mit dem Antrag, es sei ihr, unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids, ab 1. April 2015 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter sei die Sache an die IV-Stelle zur Vornahme ergänzender Abklärungen zurückzuweisen. | Erwägungen:
1.
Die vorinstanzlich bestätigte Revisionsverfügung, welche den Rentenanspruch zum 31. März 2015 beendet, beruht auf dem Gutachten der C._ vom 17. Februar 2014. Die Beschwerdeführerin rügt (Beschwerde S. 3 - 8 Ziff. 13, 14, 16 - 19) im Einzelnen (dazu E. 2.2 hienach), die Schätzung der C._ der Arbeitsfähigkeit im Beruf als Wirtin einerseits (50 %), in zumutbaren Verweisungstätigkeiten andererseits (70 %), leuchte nicht ein. Dass der medizinische Sachverständige die Folgen der diagnostizierten Leiden widerspruchsfrei und nachvollziehbar abschätzt, ist nach der Rechtsprechung unabdingbare Voraussetzung für die Annahme einer beweiswertigen Expertise (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232 mit Hinweis) im Rahmen der gebotenen freien Beweiswürdigung durch die rechtsanwendende Stelle, Verwaltung oder Gericht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 195 f. und 290 E. 3.3.2 S. 297). Die erhobene Rüge ist somit rechtlicher Natur und vom Bundesgericht folglich frei zu prüfen (<ref-law>), wovon die Beschwerde zutreffend ausgeht.
2.
2.1. Die in der Beschwerde beanstandeten Passagen im Gutachten der C._ lauten wie folgt (S. 20 f.) :
"Zusammenfassendes Belastungsprofil (aus allen Fachgebieten)
Die Versicherte ist in der Lage, leichte rückenadaptierte Arbeiten auszuführen. Sie muss Tätigkeiten in Zwangshaltungen für die Halswirbelsäule und für den Kopf sowie für die Lendenwirbelsäule meiden. Repetitive Bewegungsanforderungen an die Hals- oder Lendenwirbelsäule sind ebenfalls unerwünscht. Arbeiten in Zwangshaltungen wie vornübergebeugt, stehend, kniend, hockend, kauernd aber auch längere Tätigkeiten am Bildschirm sind ebenfalls nicht erlaubt.
Durch die Angststörung sind die Aussenaktivitäten erheblich beeinträchtigt. Eine Tätigkeit ist wie zurzeit im häuslichen, subjektiv geschützten Rahmen als Wirtin möglich. Auch dem vermehrten Bedürfnis nach Pausen wird durch diese Tätigkeit Rechnung getragen. Die Sozialkompetenz ist durch die Angststörung erheblich beeinträchtigt, die Selbstkompetenz ist intakt.
(...)
Gesamtbeurteilung der Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit
Die Versicherte kann als Wirtin mit Berücksichtigung der Tätigkeiten im Service und in der Küche noch halbtags arbeiten.
Somit besteht bei dieser versicherten Person eine Arbeitsfähigkeit in der Grössenordnung 50 %.
Gesamtbeurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit
In einer, dem oben geschilderten Anforderungsprofil entsprechenden, Tätigkeit kann diese Versicherte 6 Stunden/Tag arbeiten ohne Minderung der Leistungsfähigkeit.
Somit besteht bei dieser versicherten Person eine Arbeitsfähigkeit in der Grössenordnung von 70 %."
2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet die vorinstanzliche Auffassung, wonach die Expertise der C._ die Beweiswertkriterien erfüllt. Denn die Beschreibung der Verweistätigkeit sei "deckungsgleich mit der bisherigen Tätigkeit als Wirtin. Da die Aussenaktivitäten und die Sozialkompetenz erheblich beeinträchtigt sind, ist nur eine Tätigkeit wie zurzeit im häuslichen, subjektiv geschützten Rahmen als Wirtin möglich. Durch diese Rückverweisung auf die bisherige Tätigkeit als Wirtin erscheint die gesamtgutachterliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit mit 70 % nicht plausibel. Einerseits wird die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Wirtin mit 50 % festgelegt und andererseits mit 70 %"; das Gutachten der C._ könne nur dann als nachvollziehbar bezeichnet werden, wenn "die Verweistätigkeit mit der bisherigen Tätigkeit gleichgesetzt (...) und von einer 50%igen Erwerbsfähigkeit" (recte: Arbeitsfähigkeit) "ausgegangen wird". Indem die Vorinstanz dementgegen, so die Beschwerdeführerin weiter, gestützt auf die Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 2. Dezember 2014 auf eine Einschränkung als Wirtin aus psychiatrischer Sicht von lediglich 30 %, was einer Arbeitsfähigkeit von - allgemein - 70 % entspreche, schliesse, verfalle sie in Willkür, da dies unvereinbar sei mit der psychiatrisch attestierten "erheblichen Beeinträchtigung der Aussenaktivitäten"; die vorinstanzlich angeführten Tätigkeiten in einem - ausserhäuslichen - 'subjektiv geschützten Rahmen' seien unrealistisch, da sie wegen ihrer Angststörung und der emotionalen Instabilität nicht vermittelbar sei; es stünden ihr nur Tätigkeiten in sehr eingeschränkter Form, z.B. in einer geschützten Arbeitsstätte in einer sozialen Organisation, d.h. im zweiten Arbeitsmarkt, offen (Berufung auf das Urteil 8C_652/2014 vom 9. Januar 2015). Ferner könne sie nur gelegentlich am Bildschirm arbeiten. Die vorinstanzliche Bemerkung, sie verfüge als Gastwirtin über eine ausreichende Sozialkompetenz im Umgang mit den Gästen, widerspreche dem Gutachten der C._. Bei der Umschreibung des Arbeitsprofils sei der psychiatrische Gutachter offensichtlich davon ausgegangen, dass sie weiterhin im Restaurant als Selbstständigerwerbende tätig sein würde, ansonsten er sich mit dem im Rahmen der Schadenminderungspflicht erheblichen Belastungsprofil anders auseinandergesetzt hätte. Mangels Alternativen einer Verweistätigkeit führe die (50%ige) Arbeitsunfähigkeit als Wirtin zu einer entsprechenden Erwerbsunfähigkeit, woraus sich im Rahmen eines Einkommensvergleichs ein Invaliditätsgrad von 50 % ergebe. Eventualiter sei das Gutachten der C._ für die Ermittlung des erwerblich nutzbaren Leistungsvermögens als Unselbstständigerwerbende zu ergänzen.
2.3 Diese auf den ersten Blick nicht leicht zu entkräftende Argumentation lässt indes den entscheidenden Umstand ausser Acht, dass sich der psychiatrische Teilgutachter der C._, Dr. med. D._, Facharzt für Psychiatrie, nach seiner Untersuchung der Beschwerdeführerin am 29. November 2013 - welche ihn die Diagnose (u.a.) "Generalisierte Angststörung (F41.1) " stellen liess - und nach seiner Umschreibung des Belastungsprofils und der Arbeitsfähigkeitsschätzung in der bisherigen Tätigkeit ausdrücklich auch zur "Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit" äusserte: "Für Verweistätigkeiten beträgt die Präsenzzeit 70 % (6 Stunden pro Tag) und die Leistungsfähigkeit 100 %, somit besteht eine Arbeitsfähigkeit von 70 %". Damit ist der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin und insbesondere ihrer Annahme, der Psychiater sei von einer Fortsetzung der Wirtetätigkeit ausgegangen, der Boden entzogen. Eine 70%ige Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ist, trotz erheblich limitierender, ärztlich diagnostizierter und berücksichtigter Angststörung (sowie rezidivierender depressiver Störung), nachvollziehbar ausgewiesen. Ein Widerspruch zur Arbeitsfähigkeit von bloss 50 % als Wirtin besteht nicht, ist doch diese weitergehende Einschränkung, wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, auf die (etwas verschlimmerten) orthopädischen Befunde zurückzuführen, welche sich im anstrengenden Metier einer Gastwirtin fraglos stärker bemerkbar machen als in einer angepassten unselbstständigen Verweistätigkeit.
Da die vorinstanzlich bestätigte Zumutbarkeit eines Berufswechsels ausser mit dem nach dem Gesagten widerlegten Einwand fehlender Eingliederungswirksamkeit nicht mehr und die Invaliditätsbemessung (im Revisionsfall) sonst gar nicht bestritten wird, erübrigen sich Weiterungen. Die Beschwerde ist unbegründet.
3.
Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. Dezember 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Die Gerichtsschreiberin: Fleischanderl | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '18f420ae-f88a-4935-9c52-291aac5ee912'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1252e994-c7f5-4625-ac73-fc13a71ae3ee | 2,009 | de | In Erwägung,
dass der Gerichtspräsident 4 des Gerichtskreises X Thun die von der Beschwerdeführerin erhobene Klage auf Herabsetzung des Mietzinses mit Entscheid vom 3. März 2009 abwies;
dass die Beschwerdeführerin diesen Entscheid am 2. April 2009 mit Nichtigkeitsklage anfocht und um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersuchte;
dass der Appellationshof des Obergerichts des Kantons Bern das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Nichtigkeitsklageverfahren mit Entscheid vom 11. Mai 2009 abwies und die Beschwerdeführerin zur Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 600.-- aufforderte;
dass der Appellationshof zur Begründung seines Entscheides darlegte, dass die von der Beschwerdeführerin erhobene Nichtigkeitsklage mangels hinreichender Begründung aussichtslos sei, was zur Abweisung des Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege führe;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine vom 9. Juni 2009 datierte Eingabe einreichte, in der sie erklärte, den Entscheid des Appellationshofs vom 11. Mai 2009 mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde anzufechten;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht zwei weitere, ebenfalls vom 9. Juni 2009 datierte Eingaben einreichte, wobei mit der einen zwei Seiten der bereits eingereichten Beschwerdeschrift ersetzt werden sollten und mit der anderen aufgezählt wurde, welche Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sich im Zusammenhang mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde stellen sollen;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 und Art. 117 BGG);
dass die Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechts vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht überprüft werden könnte (Art. 95 und Art. 116 BGG; <ref-ruling> E. 2.3 S. 466; <ref-ruling> E. 3 S. 351), was aber - wie bereits festgehalten - das Vorbringen entsprechender, gegen die Begründung des angefochtenen Entscheides gerichteter Rügen in der Beschwerdeschrift voraussetzen würde;
dass die Beschwerdeführerin in allen drei Eingaben vom 9. Juni 2009 mit keinem Wort auf die Begründung des Entscheides des Appellationshofs vom 11. Mai 2009 eingeht, sondern sich ausschliesslich zum Verfahren vor der ersten kantonalen Instanz und zu deren Entscheid vom 3. März 2009 äussert;
dass somit auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>);
dass damit offen bleiben kann, ob eine der Eingaben der Beschwerdeführerin so zu verstehen ist, dass sie geltend machen will, es liege ein Fall von <ref-law> vor;
dass das Gesuch der Beschwerdeführerin um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. August 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
12537054-e553-4465-aeb8-be6c1fb464f5 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ und 10 Mitbeteiligte absolvierten vom 1. April 1997 bis 31. März 1998 die Aspirantenschule der Berufsfeuerwehr und arbeiten seither bei der Berufsfeuerwehr Basel-Stadt. Am 15. März 2002 stellten sie beim Regierungsrat das Begehren, es sei festzustellen, dass sie Anspruch darauf hätten, lohnmässig den Absolventen der Berufsfeuerwehr-Aspirantenschule 95/96 gleichgestellt zu werden und es seien ihnen entsprechende Lohnnachzahlungen auszurichten. Nachdem der Regierungsrat das Begehren mit Entscheid vom 9. Juli 2002 abgewiesen hatte, rekurrierten die Genannten an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Dieses wies mit Urteil vom 14. Mai 2003 die Rekurse ab.
A. X._ und 10 Mitbeteiligte absolvierten vom 1. April 1997 bis 31. März 1998 die Aspirantenschule der Berufsfeuerwehr und arbeiten seither bei der Berufsfeuerwehr Basel-Stadt. Am 15. März 2002 stellten sie beim Regierungsrat das Begehren, es sei festzustellen, dass sie Anspruch darauf hätten, lohnmässig den Absolventen der Berufsfeuerwehr-Aspirantenschule 95/96 gleichgestellt zu werden und es seien ihnen entsprechende Lohnnachzahlungen auszurichten. Nachdem der Regierungsrat das Begehren mit Entscheid vom 9. Juli 2002 abgewiesen hatte, rekurrierten die Genannten an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Dieses wies mit Urteil vom 14. Mai 2003 die Rekurse ab.
B. X._ und die 10 Mitbeteiligten haben staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren:
1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 14. Mai 2003 sei aufzuheben.
1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 14. Mai 2003 sei aufzuheben.
2. a) Es sei den Beschwerdeführern 1-7 eine Lohnnachzahlung für die Zeit vom 1. April 1997 bis 31. Dezember 2001 in der Höhe von je Fr. 39'601.25 zuzüglich Zins auszurichten.
b) Es sei den Beschwerdeführern 8-11 eine Lohnnachzahlung für die Zeit vom 1. April 1997 bis 31. Dezember 2001 in der Höhe von je Fr. 30'329.-- zuzüglich Zins auszurichten.
3. Eventualiter sei das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 14. Mai 2003 aufzuheben und der Fall zur Berechnung der Lohnnachzahlungen an die Beschwerdeführer im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Eventualiter sei das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 14. Mai 2003 aufzuheben und der Fall zur Berechnung der Lohnnachzahlungen an die Beschwerdeführer im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Das Appellationsgericht und der Zentrale Personaldienst des Kantons Basel-Stadt beantragen, die Beschwerde abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Endentscheid stützt sich auf kantonales Recht und ist mit keinem anderen bundesrechtlichen Rechtsmittel anfechtbar. Zwar sprechen die Beschwerdeführer teilweise von einer Diskriminierung, die sie erlitten hätten. Sie machen aber nicht geltend und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass eine geschlechtsmässige Lohndiskriminierung vorliegen würde, bezüglich welcher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich wäre. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer sind als öffentlichrechtlich Angestellte, die einen ihres Erachtens rechtsungleich festgelegten Lohn erhalten, zur Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Die staatsrechtliche Beschwerde ist jedoch - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen - kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 8c S. 395, mit Hinweisen). Soweit in der Beschwerde mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann darauf nicht eingetreten werden.
1. Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Endentscheid stützt sich auf kantonales Recht und ist mit keinem anderen bundesrechtlichen Rechtsmittel anfechtbar. Zwar sprechen die Beschwerdeführer teilweise von einer Diskriminierung, die sie erlitten hätten. Sie machen aber nicht geltend und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass eine geschlechtsmässige Lohndiskriminierung vorliegen würde, bezüglich welcher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich wäre. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer sind als öffentlichrechtlich Angestellte, die einen ihres Erachtens rechtsungleich festgelegten Lohn erhalten, zur Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Die staatsrechtliche Beschwerde ist jedoch - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen - kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 8c S. 395, mit Hinweisen). Soweit in der Beschwerde mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann darauf nicht eingetreten werden.
2. Der Sachverhalt ist im Wesentlichen unbestritten. Die Beschwerdeführer wurden bei ihrem Eintritt in die Feuerwehr-Aspirantenschule per 1. April 1997 je nach Alter in die Lohnklassen 10B oder 11A eingereiht. Infolge des im Jahre 1998 für das ganze Staatspersonal angeordneten Stufenstopps verblieben sie auch nach absolvierter Aspirantenschule in dieser Klasse bis Ende 1998. Demgegenüber waren die Aspiranten der vorangehenden Schule 1995/96 (ab Inkrafttreten des neuen Lohngesetzes) in die Klasse 11C eingereiht und nach beendeter Schule in die Klasse 11/1 befördert worden. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführer bezogen auf das Dienstjahr zwischen rund 7 und 15% weniger Lohn erhielten als diejenigen, welche die Schule 1995/96 absolviert hatten. Im Einzelnen gehen die Zahlen der Beschwerdeführer und diejenigen des Kantons leicht auseinander. Das ist aber unerheblich, da - wie sich zeigen wird - die Beschwerde auch dann unbegründet ist, wenn zum Vorteil der Beschwerdeführer auf deren eigene Angaben abgestellt wird.
2. Der Sachverhalt ist im Wesentlichen unbestritten. Die Beschwerdeführer wurden bei ihrem Eintritt in die Feuerwehr-Aspirantenschule per 1. April 1997 je nach Alter in die Lohnklassen 10B oder 11A eingereiht. Infolge des im Jahre 1998 für das ganze Staatspersonal angeordneten Stufenstopps verblieben sie auch nach absolvierter Aspirantenschule in dieser Klasse bis Ende 1998. Demgegenüber waren die Aspiranten der vorangehenden Schule 1995/96 (ab Inkrafttreten des neuen Lohngesetzes) in die Klasse 11C eingereiht und nach beendeter Schule in die Klasse 11/1 befördert worden. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführer bezogen auf das Dienstjahr zwischen rund 7 und 15% weniger Lohn erhielten als diejenigen, welche die Schule 1995/96 absolviert hatten. Im Einzelnen gehen die Zahlen der Beschwerdeführer und diejenigen des Kantons leicht auseinander. Das ist aber unerheblich, da - wie sich zeigen wird - die Beschwerde auch dann unbegründet ist, wenn zum Vorteil der Beschwerdeführer auf deren eigene Angaben abgestellt wird.
3. 3.1 Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Anwendung von § 1 Abs. 3 und § 27a Ziff. 2 des basel-städtischen Gesetzes vom 18. Januar 1995 betreffend Einreihung und Entlöhnung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons Basel-Stadt (Lohngesetz). § 4 Abs. 2 Lohngesetz sieht einen jährlichen Stufenaufstieg vor. Nach § 27a Ziff. 2 Lohngesetz wird jedoch in Abweichung von § 4 Abs. 2 per 1. Januar 1998 auf den Stufenaufstieg verzichtet. Die Beschwerdeführer bringen vor, gemäss § 1 Abs. 3 Lohngesetz sei dieses Gesetz auf sie während der Aspirantenschule nicht anwendbar; der in § 27a Ziff. 2 Lohngesetz vorgesehene Stufenstopp hätte daher auf sie nicht angewendet werden dürfen. Zudem sei für sie der Stufenstopp vom 1. Januar 1998 auf den 1. April 1998 verschoben worden.
3.2 Willkür in der Rechtsanwendung liegt nach der Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtssatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Vorausgesetzt ist sodann, dass nicht bloss die Begründung des Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5 S. 280 f., mit Hinweisen).
3.3 Nach § 1 Abs. 3 Lohngesetz findet dieses Gesetz keine Anwendung u.a. auf Berufslehrgänge, wozu unbestritten auch die Aspirantenschule der Berufsfeuerwehr gehört. Satz 2 dieser Bestimmung lautet: "Soweit für solche Dienstverhältnisse weder Verordnungen noch Reglemente bestehen, erlässt das Personalamt entsprechende Weisungen und regelt die Lohnansätze nach einheitlichen Gesichtspunkten". Der Beschwerdegegner führt aus, der Zentrale Personaldienst habe mangels anderweitiger Regelungen auf die Aspiranten das Lohngesetz teilweise analog und namentlich auch den in § 27a Ziff. 2 vorgesehenen Stufenstopp angewendet. Dies entspricht der Verordnung vom 16. Mai 1995 betreffend Anwendbarkeit des Lohngesetzes auf nicht definitiv Beschäftigte oder nur nebenamtlich im Staatsdienst tätige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (SG 164.360). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dies willkürlich sein soll. Das Bundesgericht hat bereits in seinem Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, E. 2h (ZBl 102/2001 S. 265), entschieden, es sei nicht zu beanstanden, wenn sich die Entlöhnung auch für Personalkategorien, welche gemäss § 1 Abs. 3 Lohngesetz diesem Gesetz nicht unterstehen, trotzdem daran anlehnt. § 1 Abs. 3 Lohngesetz bezweckt offensichtlich, dass für bestimmte Personalkategorien, bei welchen sich aus besonderen Gründen die allgemeine Regelung des Lohngesetzes als unzweckmässig erweist, davon abgewichen werden kann, schliesst aber keineswegs aus, dass auch auf diese Kategorien das Gesetz analog angewendet wird, soweit sich solche Abweichungen nicht aufdrängen. Dies ist im Gegenteil sinnvoll, um die im Lichte des Legalitätsprinzips (dessen Verletzung von den Beschwerdeführern nicht gerügt wird) nicht unproblematische (vgl. <ref-ruling> E. 2.4 S. 164) Unbestimmtheit der in § 1 Abs. 3 Lohngesetz enthaltenen Delegation zu kompensieren (Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, E. 2h [ZBl 102/2001 S. 265]).
3.4 Ebenso wenig besteht eine willkürliche Anwendung darin, dass bei den Beschwerdeführern der Stufenstopp angeblich vom 1. Januar 1998 auf den 1. April 1998 verschoben wurde. Die Beschwerdeführer haben ab Beginn ihrer Aspirantenschule am 1. April 1997 bis Ende 1998 keine Lohnerhöhung erfahren, wohl aber per 1. Januar 1999. Dies entspricht im Ergebnis der Regelung von § 27a Ziff. 2 Lohngesetz.
3.5 Selbst wenn davon ausgegangen würde, der im Lohngesetz vorgesehene Stufenstopp dürfe auf die Beschwerdeführer nicht angewendet werden, würde der angefochtene Entscheid höchstens in der Begründung, aber jedenfalls nicht im Ergebnis eine willkürliche Rechtsanwendung darstellen: Die Beschwerdeführer nennen nämlich keine andere Norm, die ihnen einen Rechtsanspruch auf einen Stufenaufstieg im Jahre 1998 geben würde. Das Bundesgericht untersucht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde auch nicht von Amtes wegen, ob es eine solche Norm gäbe. Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern der Verzicht auf einen Stufenaufstieg im Jahre 1998 gegen eine Rechtsnorm verstossen sollte. Wohl mag es üblich sein, nach Abschluss einer Berufsausbildung einen höheren Lohn zu bezahlen als während der Ausbildung, aber rechtlich vorgeschrieben ist das nicht, erst recht nicht, wenn - wie bei der Aspirantenschule der Berufsfeuerwehr - bereits während der Ausbildung ein relativ hoher Lohn bezahlt wird, der im Rahmen eines üblichen Lohnes für ausgebildete Berufsleute liegt.
3.5 Selbst wenn davon ausgegangen würde, der im Lohngesetz vorgesehene Stufenstopp dürfe auf die Beschwerdeführer nicht angewendet werden, würde der angefochtene Entscheid höchstens in der Begründung, aber jedenfalls nicht im Ergebnis eine willkürliche Rechtsanwendung darstellen: Die Beschwerdeführer nennen nämlich keine andere Norm, die ihnen einen Rechtsanspruch auf einen Stufenaufstieg im Jahre 1998 geben würde. Das Bundesgericht untersucht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde auch nicht von Amtes wegen, ob es eine solche Norm gäbe. Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern der Verzicht auf einen Stufenaufstieg im Jahre 1998 gegen eine Rechtsnorm verstossen sollte. Wohl mag es üblich sein, nach Abschluss einer Berufsausbildung einen höheren Lohn zu bezahlen als während der Ausbildung, aber rechtlich vorgeschrieben ist das nicht, erst recht nicht, wenn - wie bei der Aspirantenschule der Berufsfeuerwehr - bereits während der Ausbildung ein relativ hoher Lohn bezahlt wird, der im Rahmen eines üblichen Lohnes für ausgebildete Berufsleute liegt.
4. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV), indem sie bedeutend schlechter gestellt seien als diejenigen Kollegen, welche zwei Jahre vor ihnen die Aspirantenschule absolviert haben.
4.1 Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass im öffentlichen Dienstrecht gleiche oder gleichwertige Arbeit gleich entlöhnt wird. Das Bundesgericht hat freilich den politischen Behörden einen grossen Spielraum in der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zugestanden. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen. Das Bundesgericht übt eine gewisse Zurückhaltung und greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (<ref-ruling> E. 3.2 S. 165, mit Hinweisen).
4.2 Unbestritten leisten die Beschwerdeführer die gleiche Arbeit wie die von ihnen herangezogene Vergleichsgruppe, nämlich die Absolventen der Aspirantenschule 1995/96 (im Folgenden: Vergleichsgruppe). Sie unterscheiden sich von diesen dadurch, dass sie zwei Dienstjahre weniger haben. Unterschiede im Dienstalter vermögen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Lohnunterschiede zu rechtfertigen (<ref-ruling> E. 3.5 S. 167 f., mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer beanstanden aber, dass sie nicht nur weniger verdienen als die Vergleichsgruppe im jeweiligen Kalenderjahr, sondern auch weniger als diese im jeweils entsprechenden Dienstjahr verdient haben.
4.3 Die beanstandete Ungleichbehandlung ist darauf zurückzuführen, dass der Kanton im Jahre 1997 aufgrund eines neuen Entlöhnungssystems und eines interkantonalen Vergleichs die Polizei- und Feuerwehrfunktionen lohnmässig zurückgestuft hat. Eine solche Rückstufung ist grundsätzlich zulässig, soweit die vermögensrechtlichen Ansprüche keine wohlerworbenen Rechte darstellen und das Rechtsgleichheitsgebot und das Willkürverbot nicht verletzt werden (<ref-ruling> E. 5b S. 255 f.; Pra 2000 22 S. 115 E. 3, 1998 31 227 E. 3b, 1997 1 E. 3a und b; Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, E. 3 [ZBl 102/2001 S. 265]). Änderungen im Besoldungssystem werfen regelmässig die Frage auf, wie die bisher bereits Angestellten zu behandeln seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind dabei verschiedene Lösungsmöglichkeiten verfassungsrechtlich zulässig: Es besteht kein verfassungsmässiger Anspruch auf Beibehaltung der bisherigen Lohneinstufung oder des einmal festgelegten Lohnanstiegs (Urteile 2P.369/1998 vom 21.3.2000, E. 3i; 2P.385/1996 vom 24.8.1998, E. 3d; 2P. 392/1996 vom 22.12.1997, E. 5b). Es ist aber im Falle von Schlechterstellungen auch verfassungsrechtlich haltbar, im Sinne einer vorübergehenden oder dauerhaften Besitzstandsgarantie gewisse Vorteile zu erhalten und die einschränkenden Vorschriften nur auf das neu eingestellte Personal anzuwenden (<ref-ruling> E. 5d S. 257; Pra 1998 31 S. 227 E. 4c; Urteile 2P.10/2003 vom 7.7.2003, E. 3.4; 1P.23/2000 vom 8.11.2000, E. 5b; 2P.426/1997 vom 20.1.1999, E. 3a). Umso mehr ist es zulässig, eine günstigere altrechtliche Stellung nur befristet aufrechtzuerhalten (Urteil 2P.244/1995 vom 24.4.1996, E. 5b), was sich unter Umständen verfassungsrechtlich aufdrängt (Urteil 1P.23/2000 vom 8.11.2000, E. 5b). Umgekehrt liegt es auch im Rahmen der Gestaltungsfreiheit, neu eingeführte Vorteile nur dem neu einzustellenden Personal zukommen zu lassen (Urteile 2P.10/2003 vom 7.7.2003, E. 3.4, 2P.426/1997 vom 20.1.1999, E. 3a). Änderungen im Besoldungssystem können somit zur Folge haben, dass Mitarbeiter je nach Anstellungszeitpunkt für die gleiche Arbeit unterschiedlich entlöhnt werden. Dies ist zulässig, solange die Unterschiede in der Besoldung kein unvertretbares Mass annehmen (<ref-ruling> E. 5d S. 258; Urteile 2P.10/2003 vom 7.7.2003, E. 3.4; 2P.426/1997 vom 20.1.1999, E. 3a und c).
4.4 Die Beschwerdeführer anerkennen, dass sich bei Einführung eines neuen Lohngesetzes Ungleichheiten kaum völlig vermeiden lassen. Sie anerkennen ferner, dass sie per 1. Januar 2002 eine Lohnerhöhung erhalten haben, die nun eine akzeptable Lösung darstellt. Sie beanstanden jedoch, für die Zeit von April 1997 bis Ende 2001 sei der Lohnunterschied von bis zu mehr als 15% für die gleiche Arbeit zu hoch und verfassungsrechtlich nicht mehr vertretbar gewesen. Diese Ungleichbehandlung müsse mit einer Nachzahlung für diesen Zeitraum beseitigt werden.
4.5 Wie hoch das zulässige oder vertretbare Mass der Unterschiede ist, kann nicht abstrakt festgelegt werden. Das hier zur Diskussion stehende Mass ist im Lichte bisher entschiedener ähnlicher Fälle zu betrachten.
4.5.1 In <ref-ruling> wurde für die gleiche Arbeit ein Lohnunterschied von über 30%, der auf ein System von Erfahrungs- bzw. Dienstaltersstufen zurückzuführen war, als zulässig beurteilt. Das Bundesgericht erwog, im öffentlichen Dienstrecht sei ein solcher Stufenaufstieg weit verbreitet, was zwangsläufig zur Folge habe, dass verschiedene Bedienstete allein aufgrund ihres Dienstalters sehr unterschiedliche Löhne für die gleiche Arbeit erhalten (a.a.O., E. 3.5). Es wurde auch als zulässig erachtet, dass bei Stellvertretungen keine Dienstjahre angerechnet werden (a.a.O., E. 3.6); vorbehalten hat das Bundesgericht aber den Fall längerfristiger Stellvertretungen (a.a.O., E. 3.7).
4.5.2 Eine Regelung, bei welcher neu eingestelltes Personal höher eingestuft wurde als das bisherige, was dazu führte, dass die bisherigen Angestellten (bezogen auf das jeweilige Dienstalter) eine Erfahrungsstufe tiefer lagen als die neuen, wurde als zulässig betrachtet, da der streitige Betrag von rund 100 Franken pro Monat als bescheidene finanzielle Auswirkung betrachtet wurde (Urteil 2P.10/2003 vom 7.7.2003, E. 3.4).
4.5.3 Im Urteil 2P.369/1998 vom 21.3.2000 (ZBl 102/2001 S. 265) wurde eine Neueinstufung der Basler Assistenz- und Oberärzte, verbunden mit Lohnreduktionen von bis zu 21,9%, als verfassungsrechtlich zulässig beurteilt; dabei war den bisher Angestellten der frankenmässige Besitzstand gewahrt (a.a.O., E. 2h und 3i), was mithin zur Folge hatte, dass die bisher Angestellten für die gleiche Arbeit einen entsprechend höheren Lohn erhielten als die neu Eingestellten.
4.5.4 Ebenfalls als zulässig erwies sich eine Lohneinbusse (bloss) bestimmter Gruppen von Angestellten von maximal 3.6% (Urteil 2P.27/1997 vom 21.10.1997, E. 4c).
4.5.5 Als verfassungswidrig wurde hingegen eine Regelung beurteilt, wonach eine früher ausbezahlte Wohnungszulage (in unterschiedlicher Höhe) für Polizisten in die ordentliche Besoldung überführt wurde und zudem die Betreffenden in die nächsthöhere Stufe eingestuft wurden, was dazu führte, dass Angehörige des gleichen Polizeischuljahrgangs um bis zu vier Gehaltsstufen unterschiedliche Löhne erhielten. Das Bundesgericht erwog, es sei zwar zulässig, an sich abgeschaffte Zulagen im Sinne einer dauernden oder befristeten Besitzstandsgarantie bei den bisherigen Beamten beizubehalten (Urteil 2P.463/1996 vom 16.3.1998, E. 4a). Die getroffene Regelung hatte aber zur Folge, dass nicht nur die ursprüngliche Besoldungsdifferenz in der Höhe von maximal Fr. 3'330.-- pro Jahr beibehalten wurde, sondern diese Differenz noch um durchschnittlich weitere Fr. 2'300.-- erhöht wurde, weil die höher eingestuften Beamten früher in höhere Stufen gelangten. Das Bundesgericht führte aus, diese Erhöhung der Besoldungsdifferenz lasse sich nicht mehr mit der Besitzstandsgarantie und der Eliminierung einer sachlich nicht mehr gerechtfertigten Zulagenordnung rechtfertigen; die Lohndifferenzen hätten vielmehr eher verringert werden müssen. Zwar möge die Lohndifferenz von insgesamt rund Fr. 30'000.-- während einer Übergangsfrist von sieben Jahren allenfalls noch im Rahmen des Vertretbaren liegen; indessen sei es unzulässig, eine bereits bestehende Lohndifferenz von Fr. 3'300.-- pro Jahr noch um durchschnittlich Fr. 2'300.-- zu vergrössern. Die während einer Übergangsfrist allenfalls in Kauf zu nehmenden Ungleichheiten bei der Besoldung hätten nicht mehr ausmachen dürfen als dies dem grundsätzlich zulässigen Anliegen der Besitzstandsgarantie entsprochen hätte (Urteil 2P.463/1996 vom 16.3.1998, E. 4c und d).
4.6 Vorliegend erhielten nach den Angaben der Beschwerdeführer (jeweils gerechnet auf der Basis Bruttolohn/Monat) die Angehörigen der Vergleichsgruppe während ihrer Ausbildung (1995/96) einen Monatslohn von Fr. 4'665.75. Nach Abschluss der Ausbildung wurden sie höher eingestuft und bezogen für den Rest des Jahres 1996 einen Monatslohn von Fr. 4'860.--. Im Jahr 1997 erhielten sie einen Stufenanstieg, so dass sie in ihrem 3. Dienstjahr einen Monatslohn von Fr. 5'054.50 hatten. 1998 unterlagen auch sie dem Stufenstopp, erhielten aber in den folgenden Jahren weiterhin den Stufenaufstieg und erreichten 1999 in ihrem 5. Dienstjahr einen Monatslohn von 5'248.75.
Die Beschwerdeführer erhielten demgegenüber während ihrer Ausbildung in den Jahren 1997/98 einen Monatslohn von 4'211.75 bzw. 4'276.75. Nach Abschluss der Ausbildung wurden sie infolge des Stufenstopps 1998 nicht höher eingestuft und bezogen daher für den Rest des Jahres 1998 den gleichen Lohn wie während der Ausbildung. Im Jahre 1999, in ihrem 3. Dienstjahr, erhielten sie nach einem Stufenaufstieg monatlich Fr. 4'276.75 bzw. Fr. 4'471.25. Im Jahre 2001, in ihrem 5. Dienstjahr, bezogen sie Fr. 4'665.75 bzw. Fr. 4'860.--, mithin gleich viel wie die Vergleichsgruppe in deren 1. bzw. 2. Dienstjahr.
4.7 Nach der dargelegten Rechtsprechung war es ohne weiteres zulässig, im Jahre 1997 die Feuerwehrleute tiefer einzustufen als bisher. Ebenso war es vertretbar, für die früher eingestellten Feuerwehrleute den frankenmässigen Besitzstand zu wahren. Der daraus resultierende Lohnunterschied war zwar nicht unbeträchtlich, aber im Lichte der Rechtsprechung im Rahmen des Vertretbaren. Es mag sein, dass dies zu Unstimmigkeiten innerhalb des Korps geführt hat. Die Behebung solcher Unstimmigkeiten ist jedoch in erster Linie nicht eine verfassungsrechtliche, sondern eine lohn- bzw. personalpolitische Frage. Der Kanton hat denn auch per 1. Januar 2002 eine neue Regelung getroffen, welche von den Beschwerdeführern als akzeptabel anerkannt wird. Die Ungleichbehandlung beschränkt sich daher auf eine relativ kurze Frist von weniger als fünf Jahren. Nachdem die Rechtsprechung grundsätzlich sogar die unbefristete Weiterführung einer Besitzstandsgarantie anerkennt (vorne E. 4.3), ist dieser befristete Unterschied zulässig, auch wenn er relativ hoch ist.
4.8 Nun hat aber die Vergleichsgruppe nicht nur den frankenmässigen Besitzstand gewahrt, sondern ist weiterhin in den Genuss des Stufenaufstiegs gekommen. Es fragt sich, ob dies im Lichte der vorne E. 4.5.5 dargelegten Rechtsprechung verfassungswidrig sei, weil die Lohndifferenz nicht abgebaut worden ist.
4.8.1 Unbestritten sind die Beschwerdeführer ebenfalls in den Genuss des Stufenaufstiegs gekommen, ausser im Jahre 1998, wo jedoch auch die Vergleichspersonen (Absolventen der Schule 1995/96) nicht aufgestiegen sind. Insoweit sind alle Angestellten des Kantons gleich behandelt worden.
4.8.2 Es wäre grundsätzlich auch denkbar gewesen, bei den früher eingestellten Feuerwehrleuten nur den frankenmässigen Besitzstand zu wahren und in den folgenden Jahren auf den Stufenaufstieg zu verzichten, bis sich diese Löhne demjenigen der neu eingestellten Personen angeglichen hätten. Dies wäre verfassungsrechtlich wohl zulässig gewesen, da kein Anspruch auf Beibehaltung des in einer früheren Ordnung festgelegten Stufenaufstiegs besteht (Urteile 2P.298/2000 vom 22.10.2001, E. 3b; 2P.392/1996 vom 22.12.1997, E. 5b). Umgekehrt hat das Bundesgericht auch eine Lösung als verfassungsmässig erachtet, bei welcher der Stufenaufstieg für diejenigen Personen, welche noch nicht im Maximum eingestuft waren, verlangsamt wurde, was zur Folge hatte, dass die jüngeren Bediensteten langsamer aufstiegen als die älteren, welche früher aufgestiegen sind (Urteil 2P.392/1996 vom 22.12.1997, E. 5c). Solche Regelungen können dazu führen, dass später Eingestellte das an sich vorgesehene Maximum bis zu ihrer Pensionierung gar nicht mehr erreichen können und insoweit dauerhaft schlechter gestellt sind als die früher Eingestellten. Sie kommen aber in staatlichen Besoldungsregelungen nicht selten vor und können nicht grundsätzlich als unzulässig betrachtet werden.
4.8.3 Wird der Lohn der Beschwerdeführer bzw. der Vergleichsgruppe im jeweiligen Dienstjahr verglichen, ergibt sich aus den von den Beschwerdeführern dargelegten Zahlen (vorne E. 4.6) folgendes: Im 1. Dienstjahr (1997 bzw. 1995) betrug der Unterschied 8,3 bzw. 9,7%, im 2. Dienstjahr (1998 bzw. 1996) 12,0 bzw. 13,3%, nahm also zu. Dies ist jedoch darauf zurückzuführen, dass das 2. Dienstjahr der Beschwerdeführer das Jahr ist (1998), in welchem der Stufenaufstieg für alle nicht stattgefunden hat. Im 3. Dienstjahr (1999 bzw. 1997) betrug die Differenz 11,5 bzw. 15,4%, nahm also nur noch für die Beschwerdeführer 1-7 zu, für die Beschwerdeführer 8-11 aber bereits wieder ab. Im 4. Dienstjahr machte die Differenz noch 7,7 bzw. 11,5% aus, im 5. Dienstjahr noch 7,4 bzw. 11,1%, nahm also weiter ab.
Wird der Lohn im jeweiligen Kalenderjahr verglichen, so betragen die Unterschiede in den Jahren 1997 und 1998 15,4 bzw. 16,7%, im Jahre 1999 14,8 bzw. 18,5%, im Jahre 2000 13,5 bzw. 17,1% und im Jahre 2001 12,3 bzw. 15,8%.
4.8.4 Aus diesen Vergleichen ergibt sich, dass in der hier streitigen Periode die Lohnunterschiede nicht etwa ständig zugenommen haben. Sie haben nur zunächst (2. und z.T. 3. Dienstjahr) zugenommen, wobei die Zunahme im 2. Dienstjahr darauf zurückzuführen ist, dass dies für die Beschwerdeführer dasjenige Jahr war (1998), in dem für alle kein Stufenaufstieg stattfand, was insoweit rechtsgleich ist. Ab dem 3. bzw. 4 Dienstjahr haben die Lohnunterschiede wieder abgenommen. Dass auch der Vergleichsgruppe der Stufenaufstieg weiter gewährt wurde, hat also nicht zu einer unvertretbaren ständigen Zunahme der Lohndifferenzen geführt und kann jedenfalls im hier zur Diskussion stehenden zeitlichen Rahmen nicht als verfassungswidrig betrachtet werden, dies umso mehr, als auch die Alternativlösung - nämlich die Sistierung des Stufenaufstiegs für die Vergleichsgruppe - wiederum Fragen der Gleichbehandlung mit anderen Staatsangestellten nach sich gezogen hätte. Ob allenfalls eine länger dauernde Ungleichbehandlung im hier vorliegenden Ausmass als verfassungswidrig zu betrachten wäre, braucht nicht weiter geprüft zu werden, nachdem für die Beschwerdeführer ab dem Jahre 2002 eine auch sie befriedigende Lösung getroffen worden ist.
4.8.4 Aus diesen Vergleichen ergibt sich, dass in der hier streitigen Periode die Lohnunterschiede nicht etwa ständig zugenommen haben. Sie haben nur zunächst (2. und z.T. 3. Dienstjahr) zugenommen, wobei die Zunahme im 2. Dienstjahr darauf zurückzuführen ist, dass dies für die Beschwerdeführer dasjenige Jahr war (1998), in dem für alle kein Stufenaufstieg stattfand, was insoweit rechtsgleich ist. Ab dem 3. bzw. 4 Dienstjahr haben die Lohnunterschiede wieder abgenommen. Dass auch der Vergleichsgruppe der Stufenaufstieg weiter gewährt wurde, hat also nicht zu einer unvertretbaren ständigen Zunahme der Lohndifferenzen geführt und kann jedenfalls im hier zur Diskussion stehenden zeitlichen Rahmen nicht als verfassungswidrig betrachtet werden, dies umso mehr, als auch die Alternativlösung - nämlich die Sistierung des Stufenaufstiegs für die Vergleichsgruppe - wiederum Fragen der Gleichbehandlung mit anderen Staatsangestellten nach sich gezogen hätte. Ob allenfalls eine länger dauernde Ungleichbehandlung im hier vorliegenden Ausmass als verfassungswidrig zu betrachten wäre, braucht nicht weiter geprüft zu werden, nachdem für die Beschwerdeführer ab dem Jahre 2002 eine auch sie befriedigende Lösung getroffen worden ist.
5. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem Appellationsgericht, als Verwaltungsgericht, des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Februar 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388', 'cecd8791-a86c-44cf-bc69-ba9f69f3bb1c', 'cecd8791-a86c-44cf-bc69-ba9f69f3bb1c', 'cecd8791-a86c-44cf-bc69-ba9f69f3bb1c', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388'] | [] |
125392ed-1bd5-4008-8467-28c99156d939 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1933 geborene I._ bezog (mit Ausnahme des Zeitraums von Anfang August bis Ende Dezember 2002) seit dem 1. Januar 2001 Ergänzungsleistungen zur Altersrente. Erst im Rahmen des im Oktober 2003 eingeleiteten Revisionsverfahrens erhielt das Amt für Sozialbeiträge Basel Stadt Kenntnis von einer im Miteigentum der Versicherten stehenden Liegenschaft in X._ (Sizilien/I), worauf die EL-Behörde rückwirkend eine Neuberechnung ihrer Leistungen vornahm. Gestützt darauf verneinte sie mit Verfügung vom 12. Februar 2004 und Einspracheentscheid vom 26. Mai 2004 einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen ab 1. Januar 2001 und forderte gleichzeitig die zu Unrecht ausgerichteten EL-Betreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 1033.- von I._ zurück.
A. Die 1933 geborene I._ bezog (mit Ausnahme des Zeitraums von Anfang August bis Ende Dezember 2002) seit dem 1. Januar 2001 Ergänzungsleistungen zur Altersrente. Erst im Rahmen des im Oktober 2003 eingeleiteten Revisionsverfahrens erhielt das Amt für Sozialbeiträge Basel Stadt Kenntnis von einer im Miteigentum der Versicherten stehenden Liegenschaft in X._ (Sizilien/I), worauf die EL-Behörde rückwirkend eine Neuberechnung ihrer Leistungen vornahm. Gestützt darauf verneinte sie mit Verfügung vom 12. Februar 2004 und Einspracheentscheid vom 26. Mai 2004 einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen ab 1. Januar 2001 und forderte gleichzeitig die zu Unrecht ausgerichteten EL-Betreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 1033.- von I._ zurück.
B. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, als es die Sache zur neuen (nachvollziehbaren) Ermittlung des Verkehrswertes der fraglichen Liegenschaft, des diesbezüglichen hypothetischen Ertrags (anhand des durchschnittlichen Zinssatzes für Spareinlagen im Vorjahr des Bezugsjahres) sowie der Gebäudeunterhaltskosten und zu anschliessender neuer Verfügung über den EL-Anspruch und die Rückerstattungsforderung an das Amt für Sozialbeiträge zurückwies (Dispositiv des Entscheids vom 11. Mai 2005 mit Verweisung auf die Erwägungen).
B. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, als es die Sache zur neuen (nachvollziehbaren) Ermittlung des Verkehrswertes der fraglichen Liegenschaft, des diesbezüglichen hypothetischen Ertrags (anhand des durchschnittlichen Zinssatzes für Spareinlagen im Vorjahr des Bezugsjahres) sowie der Gebäudeunterhaltskosten und zu anschliessender neuer Verfügung über den EL-Anspruch und die Rückerstattungsforderung an das Amt für Sozialbeiträge zurückwies (Dispositiv des Entscheids vom 11. Mai 2005 mit Verweisung auf die Erwägungen).
C. Das Amt für Sozialbeiträge führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Rückweisungsentscheid sei insoweit aufzuheben, als darin angeordnet werde, dass bei der Ermittlung des hypothetischen Liegenschaftsertrages auf den durchschnittlichen Zinssatz für Spareinlagen abzustellen sei.
Während I._ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann gemäss Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 97 OG und <ref-law> nur insoweit eingetreten werden, als sie sich auf bundesrechtliche Ergänzungsleistungen im Sinne des ELG und nicht auf kantonale oder kommunale Beihilfen bezieht (<ref-ruling> Erw. 1).
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann gemäss Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 97 OG und <ref-law> nur insoweit eingetreten werden, als sie sich auf bundesrechtliche Ergänzungsleistungen im Sinne des ELG und nicht auf kantonale oder kommunale Beihilfen bezieht (<ref-ruling> Erw. 1).
2. Gegenstand der Behördenbeschwerde bildet einzig die Berechnung des hypothetischen Liegenschaftsertrages des im Miteigentum der Beschwerdegegnerin stehenden Wohnhauses in X._, während der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid hinsichtlich des Verkehrswertes der genannten Liegenschaft nicht beanstandet wird. Diesbezüglich hat das kantonale Gericht zu Recht festgehalten, dass das Amt für Sozialbeiträge seiner Begründungspflicht nicht genügend nachgekommen ist: Die auf der "Visura per immobile" vom 16. Dezember 2003 von Seiten der EL-Behörde handschriftlich festgehaltene Berechnung des Liegenschaftswertes ist ohne weitere Erläuterungen nicht nachvollziehbar. Obwohl Letztere in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nachgeliefert werden, verlangt das Amt für Sozialbeiträge in diesem Punkt zu Recht nicht die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, da es grundsätzlich nicht angeht, die gemäss Art. 49 Abs. 3 und Art. 52 Abs. 2 ATSG vorgeschriebene Begründung von Verfügung und Einspracheentscheid erst im Rahmen des letztinstanzlichen Rechtsmittelverfahrens nachzutragen.
2. Gegenstand der Behördenbeschwerde bildet einzig die Berechnung des hypothetischen Liegenschaftsertrages des im Miteigentum der Beschwerdegegnerin stehenden Wohnhauses in X._, während der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid hinsichtlich des Verkehrswertes der genannten Liegenschaft nicht beanstandet wird. Diesbezüglich hat das kantonale Gericht zu Recht festgehalten, dass das Amt für Sozialbeiträge seiner Begründungspflicht nicht genügend nachgekommen ist: Die auf der "Visura per immobile" vom 16. Dezember 2003 von Seiten der EL-Behörde handschriftlich festgehaltene Berechnung des Liegenschaftswertes ist ohne weitere Erläuterungen nicht nachvollziehbar. Obwohl Letztere in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nachgeliefert werden, verlangt das Amt für Sozialbeiträge in diesem Punkt zu Recht nicht die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, da es grundsätzlich nicht angeht, die gemäss Art. 49 Abs. 3 und Art. 52 Abs. 2 ATSG vorgeschriebene Begründung von Verfügung und Einspracheentscheid erst im Rahmen des letztinstanzlichen Rechtsmittelverfahrens nachzutragen.
3. Die Beschwerdegegnerin bewohnt die Liegenschaft in Sizilien nicht selber. Offenbar wird das Wohnhaus auch nicht vermietet. Aus den Akten geht hervor, dass die Versicherte die (laut erwähnter "Visura per immobile" zu zwei Dritteln in ihrem und zu je einem Neuntel im Eigentum ihrer drei Kinder stehende) Liegenschaft dann und wann ferienhalber selber benutzt. Mit Blick auf diese Umstände hat die Verwaltung zu Recht gestützt auf Art. 3c Abs. 1 lit. b in Verbindung mit lit. g ELG einen hypothetischen Mietertrag als Verzichtseinkommen berücksichtigt, was denn auch an sich von keiner Seite bestritten wird.
Unter den Verfahrensbeteiligten streitig ist hingegen das Massliche dieses Einkommensverzichts: Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, es seien dieselben Grundsätze wie im Falle eines Vermögensverzichts anzuwenden und folglich sei zur Bestimmung des hypothetischen Liegenschaftsertrages vom durchschnittlichen Zinssatz für Spareinlagen im Vorjahr des Bezugsjahres auszugehen (Verweisung auf AHI 1994 S. 157 Erw. 4b und Rz 2091.1 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL]). Die Beschwerdegegnerin schliesst sich sinngemäss der vorinstanzlichen Betrachtungsweise an. Demgegenüber vertritt das Beschwerde führende Amt für Sozialbeiträge die Auffassung, als fiktiver Mietzins sei "ein durchschnittlicher Ertrag" anzurechnen, welcher "während der ganzen Lebensdauer der auf dem Grundstück stehenden Bauten" einer angemessenen Rendite entspricht. Als durchschnittlicher Ertrag sei dabei ein Mittelwert von 5 % des Verkehrswertes der Liegenschaft zu betrachten. Unter Berücksichtigung des anwendbaren Pauschalabzugs für die Gebäudeunterhaltskosten von 20 % des Liegenschaftsertrages resultiere ein zur Anrechnung gelangender Nettobetrag von 4 % (eine hypothekarische Belastung liegt offenbar nicht vor).
Unter den Verfahrensbeteiligten streitig ist hingegen das Massliche dieses Einkommensverzichts: Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, es seien dieselben Grundsätze wie im Falle eines Vermögensverzichts anzuwenden und folglich sei zur Bestimmung des hypothetischen Liegenschaftsertrages vom durchschnittlichen Zinssatz für Spareinlagen im Vorjahr des Bezugsjahres auszugehen (Verweisung auf AHI 1994 S. 157 Erw. 4b und Rz 2091.1 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL]). Die Beschwerdegegnerin schliesst sich sinngemäss der vorinstanzlichen Betrachtungsweise an. Demgegenüber vertritt das Beschwerde führende Amt für Sozialbeiträge die Auffassung, als fiktiver Mietzins sei "ein durchschnittlicher Ertrag" anzurechnen, welcher "während der ganzen Lebensdauer der auf dem Grundstück stehenden Bauten" einer angemessenen Rendite entspricht. Als durchschnittlicher Ertrag sei dabei ein Mittelwert von 5 % des Verkehrswertes der Liegenschaft zu betrachten. Unter Berücksichtigung des anwendbaren Pauschalabzugs für die Gebäudeunterhaltskosten von 20 % des Liegenschaftsertrages resultiere ein zur Anrechnung gelangender Nettobetrag von 4 % (eine hypothekarische Belastung liegt offenbar nicht vor).
4. Massgeblich ist derjenige Ertrag, den die Beschwerdegegnerin bei Vermietung der in ihrem Miteigentum stehenden Liegenschaft in Sizilien tatsächlich erzielen könnte, d.h. ihr Anteil an einem marktkonformen Mietzins (vgl. SVR 1997 EL Nr. 38 S. 117 Erw. 6 in fine; Urteil R. vom 16. Februar 2001, P 80/99; unveröffentlichtes Urteil S. vom 10. November 1989, P 17/89). Im Hinblick auf die Schwierigkeiten, mit welchen EL-Durchführungsorgane bei der Beurteilung ausländischer Wohnungsmarktverhältnisse konfrontiert sind, kann im Einzelfall sowohl die Berechnungsmethode der Verwaltung als auch das im angefochtenen Entscheid gewählte Vorgehen einen hinreichenden Erfahrungs- und Annäherungswert liefern, der dem tatsächlich erzielbaren Marktmietwert einer im Ausland gelegenen Liegenschaft nahe kommt. Welche Methode jeweils im konkret zu beurteilenden Fall zu einem realistischeren Wert führt, kann nicht zum Vorneherein gesagt werden. Vielmehr hat die EL-Behörde und im Streitfall das Sozialversicherungsgericht denjenigen fiktiven Mietzins zu eruieren, welcher am ehesten die relevanten Marktverhältnisse widerspiegelt.
Der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid bedarf grundsätzlich im vorgenannten Sinne der Korrektur. Allenfalls wird die Verwaltung die Frage offen lassen können, welche der beiden angeführten Methoden ein realistischeres Ergebnis zeitigt, hat doch das Amt für Sozialbeiträge im streitigen Einspracheentscheid vom 26. Mai 2004 ausgeführt, dass selbst bei Nichtanrechnung eines hypothetischen Liegenschaftsertrages ein EL-Anspruch für sämtliche Bezugsperioden ab Anfang 2001 entfalle und dementsprechend die (zu Unrecht) ausgerichteten Ergänzungsleistungen restlos zurückzuerstatten seien. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 11. Mai 2005 im Sinne der Erwägungen abgeändert.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 11. Mai 2005 im Sinne der Erwägungen abgeändert.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 8. November 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
12544d7b-5f7a-4882-b656-acf476f56783 | 2,001 | it | Diritto :
1.- Nei considerandi dell'impugnato giudizio l'autorità di ricorso cantonale ha debitamente illustrato le norme legali ed i principi di giurisprudenza applicabili in concreto, facendo particolare accenno all'ordinamento disciplinante i presupposti di un nesso di causalità naturale ed adeguata. A detta esposizione può pertanto essere fatto riferimento e prestata adesione.
2.- La X._ ed i giudici di prime cure hanno negato a B._ il diritto a prestazioni assicurative a partire dal 1° settembre 1999, ritenendo che tra l'evento infortunistico del 14 aprile 1999 ed il disturbo vertebrale di cui soffre l'assicurato non era dato un nesso di causalità naturale secondo il principio della probabilità preponderante (cfr. RAMI 2000 no. U 379 pag. 193 consid. 2a).
a) Alla luce dei molteplici accertamenti medici specialistici, segnatamente delle circostanziate relazioni stilate dal dott. S._ in data 1° ottobre 1999, 8 febbraio 2000 e 25 aprile 2001, tale conclusione risulta attendibile e convincente. Considerato in particolare che in tali referti il dott. S._ ha accertato poter essere ritenuta la responsabilità dell'assicuratrice LAINF per l'evento traumatico subito dall'interessato per non oltre il 1° settembre 1999, mentre al di là di tale data l'incapacità lavorativa doveva essere attribuita a conseguenze imputabili a malattia, a ragione la Corte cantonale ha concluso che il gravame dell'assicurato non poteva che essere respinto.
b) A mente del ricorrente, l'esistenza del nesso di causalità naturale tra i menzionati elementi dovrebbe invece essere ammessa. Fonda le proprie censure segnatamente sul fatto che il dott. L._ (relazione del 13 dicembre 1999) aveva ritenuto dover essere riconosciuta nell'infortunio una concausa valida ed efficiente del danno vertebrale lamentato a partire dal 14 aprile 1999. Da un altro lato, anche il dott. K._ avrebbe attestato, il 21 febbraio 2001, che si sarebbe dovuto riesaminare in modo approfondito il tema del nesso di causalità naturale.
Ora, i menzionati pareri non risultano convincenti. In effetti, come lo hanno posto in rilievo i giudici di prime cure, visto il carattere particolarmente circostanziato e fondato sulla dottrina medica dominante della disamina eseguita del dott. S._ in data 25 aprile 2001, ben si doveva considerare accertato che a partire dal 1° settembre 1999 difettava il nesso di causalità naturale tra l'infortunio assicurato ed il danno alla salute di cui B._ è portatore.
c) Dalle suesposte considerazioni emerge che il ricorrente non perviene a mettere in forse, con argomenti attendibili e convincenti, le conclusioni cui è giunta la Corte cantonale. L'esistenza di un nesso di causalità naturale tra l'infortunio e la lamenta affezione dovendo pertanto essere negata, il ricorso di B._ si appalesa infondato, mentre l'impugnato giudizio e la decisione da esso protetta vanno confermati.
3.- In conformità all'art. 159 cpv. 2 in relazione con l'art. 135 OG, non si assegnano ripetibili alla X._, poiché esso istituto, conformemente alla giurisprudenza, è equiparato a organismo con compiti di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 7, 112 V 49 consid. 3 e rinvii). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia :
I.Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
II.Non si percepiscono spese giudiziarie né si assegnano
ripetibili.
III.La presente sentenza sarà intimata alle parti, al
Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e
all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
|
12546b66-576c-4b9b-8b41-ea7a87f57b2b | 2,011 | it | Fatti:
A. A._ è stato l'oggetto di un procedimento penale per varie violazioni alle norme sulla circolazione stradale. Dopo l'abbandono del procedimento per alcune infrazioni, con mandato penale del 20 maggio 2009 A._ è stato riconosciuto colpevole di guida di un veicolo difettoso. Contro tale mandato è stata interposta opposizione e la causa è stata trasmessa al Presidente del Tribunale distrettuale Moesa.
Con decreto del 17 giugno 2009, il Presidente del Tribunale distrettuale Moesa ha abbandonato il procedimento per intervenuta prescrizione.
B. B.a L'8 luglio 2009 A._ ha impugnato questo decreto dinanzi al Tribunale cantonale dei Grigioni, postulandone il completamento nel senso di riconoscergli un risarcimento delle spese legali pari a fr. 5'944.90 (IVA inclusa). | B.b Considerato che in data 22 giugno 2009 A._ ha chiesto al Presidente del Tribunale distrettuale Moesa di riconsiderare il decreto di abbandono del 17 giugno 2009 e di accordargli suddetto importo per l'attività del suo difensore di fiducia, la procedura di ricorso dinanzi al Tribunale cantonale è stata sospesa.
Con decreto del 30 luglio 2009, il Presidente del Tribunale distrettuale Moesa ha respinto l'istanza di A._. Il 24 agosto 2009 la procedura dinanzi al Tribunale cantonale è quindi stata riattivata dopo che A._ ha dichiarato di mantenere il ricorso contro il decreto del 17 giugno 2009.
B.c Il 23 settembre 2009 la II. Camera penale del Tribunale cantonale dei Grigioni ha respinto il ricorso presentato l'8 luglio 2009 da A._.
C. Avverso quest'ultima decisione, A._ insorge al Tribunale federale lamentando la violazione del diritto di essere sentito e del divieto dell'arbitrio. Chiede che la sentenza dell'ultima istanza cantonale sia annullata e riformata nel senso di accordargli un risarcimento per spese legali pari a fr. 5'944.90 (IVA inclusa) a seguito dell'abbandono del procedimento penale a suo carico. Subordinatamente postula il rinvio della causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
Non sono state chieste osservazioni sul gravame.
Diritto:
1. L'allegato ricorsuale in esame è stato redatto in lingua tedesca. Nel ricorso non viene tuttavia fatta valere alcuna ragione per scostarsi dalla regola sancita dall'<ref-law>. In ossequio a questa norma, la presente sentenza è quindi emanata nella lingua della decisione impugnata, ovvero in italiano.
2. Il diritto al risarcimento richiesto dal ricorrente si fonda sull'art. 161 cpv. 1 della legge dell'8 giugno 1958 sulla giustizia penale del Cantone dei Grigioni (LGP/GR; FU/GR 2006 1711), abrogata con effetto al 1° gennaio 2011 dall'art. 53 cpv. 1 lett. a della legge grigionese d'applicazione del 16 giugno 2010 del Codice di diritto processuale penale svizzero (LACPP/GR; CSC 350.100). Giusta l'art. 161 cpv. 1 LGP/GR, se un accusato viene assolto o il procedimento contro di lui è sospeso (recte: abbandonato) oppure se una misura coercitiva eseguita nei suoi confronti risulta ingiustificata, lo Stato deve a sua richiesta aggiudicargli un risarcimento (indennizzo, riparazione) per gli svantaggi che egli ha subito causa le misure d'istruttoria. Il risarcimento può essere negato o ridotto se egli con il suo comportamento illecito e colpevole ha provocato l'istruttoria o l'ha resa più difficile. Le richieste di risarcimento sono decise dall'autorità presso cui il procedimento era in sospeso da ultimo (art. 161 cpv. 2 LGP/GR).
La sentenza impugnata precisa che la richiesta di indennizzo può essere fatta valere nel corso del procedimento principale o di quello d'impugnazione oppure, dopo la chiusura del processo, in una procedura separata conformemente alla competenza prevista dall'art. 161 cpv. 2 LGP/GR.
3. Il Tribunale cantonale dei Grigioni ha innanzi tutto rilevato che, nel corso del procedimento principale dinanzi al Presidente del Tribunale distrettuale, il ricorrente non ha chiesto alcuna indennità a titolo di ripetibili. Contrariamente a quanto il ricorrente sembrava sostenere, il giudice non è tenuto ad accordargliela d'ufficio e a determinarla nel decreto di abbandono. Il risarcimento infatti dev'essere esplicitamente richiesto e documentato.
L'ultima autorità cantonale si è in seguito chinata sulla questione di sapere se il risarcimento richiesto dall'insorgente con il suo ricorso dell'8 luglio 2009 potesse essere considerato come un'istanza formulata nel procedimento d'impugnazione, e ha risposto negativamente. Essa ha infatti considerato che per "procedimento d'impugnazione" si dovesse intendere unicamente il procedimento di ricorso contro la decisione di merito dell'istanza precedente. Trattasi ad esempio del caso in cui l'imputato ricorre contro la sua condanna di prima istanza postulando il suo proscioglimento e contestualmente anche l'attribuzione dell'indennizzo per le spese legali supportate. Il procedimento di impugnazione comprende in sostanza quei casi in cui la procedura non è ancora terminata nel momento in cui viene fatta valere la pretesa di risarcimento, ossia quei casi in cui non vi è ancora una decisione definitiva.
Il Tribunale grigionese ha quindi accertato che il procedimento a carico del ricorrente è stato chiuso con un decreto d'abbandono, passato in giudicato, del Presidente del Tribunale distrettuale. La richiesta di risarcimento avrebbe pertanto dovuto essere fatta valere con una procedura separata. L'insorgente ha però impugnato il decreto chiedendo il suo completamento nel senso di riconoscergli un risarcimento per spese legali. L'autorità cantonale ha ritenuto tale rimedio infondato e lo ha pertanto respinto in quanto il decreto impugnato non era viziato.
Infine, l'ultima istanza cantonale ha rilevato che il ricorrente ha esplicitamente rinunciato a impugnare il decreto del 30 luglio 2009 con cui il Presidente del Tribunale distrettuale ha respinto la sua istanza di indennizzo.
4. Nel gravame viene lamentato l'arbitrio. Giova allora rammentare che, per giurisprudenza invalsa, l'arbitrio non si realizza già qualora la soluzione proposta con il ricorso possa apparire sostenibile o addirittura migliore rispetto a quella contestata; il Tribunale federale annulla la pronunzia criticata per violazione dell'<ref-law> solo se il giudice del merito ha emanato un giudizio che appare - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivo di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 1.3 pag. 4).
Trattandosi, in particolare, dell'applicazione del diritto cantonale occorre ben distinguere l'arbitrio dalla violazione della legge: per essere considerata come arbitraria la violazione della legge dev'essere manifesta e immediatamente riconoscibile. Il Tribunale federale non deve stabilire quale sarebbe l'interpretazione corretta da attribuire alla disposizione applicabile; deve unicamente decidere se l'interpretazione attribuitale dall'autorità cantonale sia sostenibile (<ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 5.1 pag. 18).
5. Il ricorrente ammette di non aver formulato una specifica domanda di risarcimento davanti al giudice di prima istanza. Ritiene però che il Tribunale cantonale sia incorso nell'arbitrio e abbia violato il suo diritto di essere sentito per non aver esaminato se il primo giudice avesse fornito all'insorgente l'occasione di formulare una richiesta di indennizzo. I giudici grigionesi hanno completamente ignorato l'andamento concreto della procedura nella fattispecie. Hanno in particolare omesso di considerare che in prima istanza, nell'ambito dell'opposizione al mandato penale, il ricorrente non aveva né la possibilità né l'obbligo legale (v. art. 174 LGP/GR) di chiedere il risarcimento di cui all'art. 161 LGP/GR. Prima che potesse esprimersi sul proseguimento della procedura dopo l'opposizione al mandato penale e formulare istanza di risarcimento, il Presidente del Tribunale distrettuale ha emanato un decreto di abbandono. Essendo all'oscuro dello stato della procedura, l'insorgente non poteva né era per legge tenuto a domandare un indennizzo per le spese legali cagionate. Ne segue non solo che l'autorità cantonale ha applicato in modo arbitrario l'art. 161 LGP/GR, ma anche che il diritto di essere sentito del ricorrente è stato leso nella misura in cui non gli è stata offerta la possibilità di formulare l'istanza di risarcimento.
L'insorgente peraltro riconosce di non aver esplicitamente impugnato il decreto del 30 luglio 2009. Ritiene nondimeno che egli potesse considerare in buona fede e per ragioni di economia processuale che il suo precedente ricorso fosse sufficiente a far valere le proprie ragioni. D'altronde il Tribunale cantonale conosceva tutti gli sviluppi della procedura, sicché costituirebbe un puro formalismo pretendere dal ricorrente di impugnare con un ulteriore ricorso il decreto del 30 luglio 2009.
6. 6.1 Le censure formulate sono sostanzialmente appellatorie e quindi inammissibili in questa sede (<ref-ruling> consid. 4.4 pag. 612). L'insorgente si duole di arbitrio nell'applicazione dell'art. 161 LGP/GR, ma non si confronta minimamente con le argomentazioni del Tribunale grigionese. Si limita infatti a presentare una sua personale interpretazione e applicazione al caso di specie della norma cantonale. Egli non contesta la decisione impugnata laddove afferma che il giudice presso cui era pendente il procedimento penale non poteva pronunciarsi d'ufficio sul risarcimento giusta l'art. 161 LGP/GR, ma solo dietro esplicita istanza dell'interessato. E nemmeno sostiene, con un'argomentazione conforme alle esigenze legali (art. 42 cpv. 2 e art. 106 cpv. 2 LTF; v. <ref-ruling> consid. 2.5), che tale domanda possa essere presentata dinanzi all'autorità di ricorso chiamata a completare in tale senso una decisione di prima istanza senza che ne venga contestato il merito.
6.2 Peraltro, se è vero che il decreto di abbandono è stato emanato senza prima interpellare il diretto interessato permettendogli di esprimersi in merito, non risulta che il ricorrente si sia doluto di una pretesa violazione del suo diritto di essere sentito davanti al Tribunale cantonale dei Grigioni. Ne segue che, anche sotto questo profilo, il ricorso si rivela inammissibile per il mancato esaurimento delle istanze ricorsuali cantonali (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2 pag. 640). Certo, implicitamente, l'insorgente sostiene che l'autorità di ricorso avrebbe dovuto esaminare la questione spontaneamente. Non si avvale tuttavia di alcuna disposizione del diritto cantonale che imporrebbe un tale obbligo in capo ai giudici grigionesi, sicché non v'è ragione di attardarsi oltre su questo punto. È comunque opportuno osservare che l'insorgente avrebbe potuto esercitare compiutamente il suo diritto di essere sentito, volto - secondo quanto sostenuto nel gravame - a formulare una richiesta di risarcimento, avviando una procedura separata dopo la chiusura del procedimento penale, come illustrato dal Tribunale cantonale nella sentenza impugnata.
6.3 Nella fattispecie, d'altronde, il ricorrente ha effettivamente fatto capo a questa possibilità. Ha avviato una procedura separata, inoltrando un'istanza di indennizzo dinanzi al giudice presso cui era pendente da ultimo il procedimento penale. Con decreto del 30 luglio 2009, il Presidente del Tribunale distrettuale Moesa ha respinto l'istanza nella misura in cui era ammissibile, indicando al contempo i rimedi di diritto esperibili. Avverso tale decreto l'insorgente non ha però presentato alcun ricorso in sede cantonale. Invocando la buona fede e ragioni di economia processuale, il ricorrente pretende nondimeno che il Tribunale cantonale dovesse pronunciarsi sua sponte sul secondo decreto rimasto formalmente incontestato. Orbene, non si scorge e neppure è spiegato nel gravame, per quali motivi l'insorgente potesse in buona fede ritenere che il Tribunale cantonale si determinasse motu proprio su una decisione che il ricorrente medesimo, peraltro patrocinato da un avvocato, ha esplicitamente rinunciato a impugnare.
6.4 Quanto poi al preteso eccesso di formalismo, va dapprima rammentato che, secondo la giurisprudenza, commette un eccesso di formalismo - vietato dall'<ref-law> - l'autorità che applica una regola di procedura con rigidità esagerata, ponendo esigenze eccessive, non giustificate da alcun interesse degno di protezione, così da diventare fine a sé stessa, complicando in maniera inammissibile la realizzazione del diritto materiale o ostacolando in modo inammissibile l'accesso ai tribunali. Tuttavia, non ogni applicazione rigorosa e severa di determinate norme costituisce un formalismo eccessivo, ma soltanto un'esagerata rigidità, che non abbia un'intrinseca giustificazione e sfoci nell'impedimento della realizzazione del diritto materiale (<ref-ruling> consid. 2.4.2; <ref-ruling> consid. 2a/bb; <ref-ruling> consid. 3). Ciò premesso, su questo punto il ricorso risulta insufficientemente motivato (sull'esigenza di motivazione delle censure di violazione del diritto costituzionale v. <ref-ruling> consid. 1.4.1) e quindi inammissibile. Il ricorrente infatti non si prevale nemmeno implicitamente di alcuna regola processuale disattesa o applicata in modo troppo rigoroso né di conseguenza spiega in che modo le topiche regole di procedura cantonale avrebbero dovuto correttamente essere applicate. Non si giustifica quindi di vagliare oltre il ricorso.
7. Da quanto precede risulta che, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono di conseguenza poste a carico del ricorrente (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti e alla II. Camera penale del Tribunale cantonale dei Grigioni. | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '34c9c5f0-09aa-4304-b39f-03e0e11333c8', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', '71d3ccec-01b8-4af7-ac0f-e2cfc400d13f', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '6079f448-290b-4cb5-b675-b9b52a5fe43d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
1254bea9-2698-4e80-a644-4bb1a2b7d11c | 2,001 | de | A.- Gestützt auf die Ergebnisse einer Arbeitgeberkontrolle vom 8. Oktober 1998, wonach die Firma N._ AG in den Jahren 1994 bis 1997 über unter anderem an Hilfspersonal (verschiedene Personen) ausbezahlte Entgelte im Betrag von Fr. 95'340.- nicht abgerechnet hatte, verfügte die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes am 23. Dezember 1998 zu Lasten der ihr angeschlossenen Firma eine Nachforderung von AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen (einschliesslich Verwaltungskostenbeitrag und Verzugszinsen) von Fr. 14'152. 60.
B.- Die von der Firma gegen die Nachzahlungsverfügung vom 23. Dezember 1998 am 11. Januar 1999 in Bezug auf die Beitragsjahre 1996 und 1997 erhobene, von der Ausgleichskasse am 8. April 1999 weitergeleitete Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen Basel-Stadt mit Entscheid vom 24. August 2000 ab.
C.- Die Firma lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei, unter Aufhebung des kantonalen Rekursentscheides vom 24. August 2000 und der angefochtenen Verfügung vom 23. Dezember 1998, "der leistungspflichtige Betrag einschliesslich Verzugszinsen auf Fr. 7897. 90 festzusetzen"; eventualiter sei "die Sache in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Anhaltung der leistungsverfügenden Ausgleichskasse auf Korrektur der angefochtenen Leistungsverfügung".
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Es steht fest, dass die Beschwerde führende Firma die mit der Nachzahlungsverfügung erfassten Entgelte, soweit streitig, an Personen ausgerichtet hat, welche im Ausland Wohnsitz haben, jedoch im Rahmen des Reedereibetriebes für Arbeiten eingesetzt und dafür entschädigt wurden.
Die Rekurskommission hat in ihrem Entscheid zutreffend dargelegt, dass die Beschwerdeführerin für diese Entgelte als Arbeitgeberin gestützt auf Art. 11 Ziff. 2 des Übereinkommens vom 30. November 1979 über die Soziale Sicherheit der Rheinschiffer (SR 0.831. 107) paritätisch beitragspflichtig ist und dass der Tatbestand betreffend der Hilfskräfte nach Ziff. 4 jener Staatsvertragsbestimmung nicht zur Anwendung gelangt. Es wird vollumfänglich auf den kantonalen Entscheid verwiesen.
b) Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, hält nicht stand: Wenn die Ausgleichskasse - nach baselstädtischem Recht Einreichungsstelle für Beschwerden an die AHV/IV-Rekurskommission (§ 4 Abs. 2 erster Satz des Reglementes der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen vom 22. November 1994; SG BS 831. 100) - die Beschwerde zusammen mit ihrer Vernehmlassung nach Ablauf der im kantonalen Recht dafür vorgesehenen Frist an die Rechtsmittelinstanz übermittelte (spätestens innert zwei Monaten; vgl. § 4 Abs. 4 erster Satz des erwähnten Reglementes), liegt hierin - selbst wenn es sich nicht nur um eine Ordnungsfrist handeln sollte - keine Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG), welche Rüge mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzig vorgetragen werden kann. Sodann kann von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Personen, welche die streitigen Entgelte ausbezahlt erhielten, keine Rede sein, hat doch die Vorinstanz zutreffend dargetan, dass die Voraussetzungen nach der Rechtsprechung (<ref-ruling>) für eine Eröffnung der Nachzahlungsverfügung oder für eine nachträgliche Beiladung in den Prozess nicht gegeben sind. Bezüglich der Anwendung der Ziffern 2 und 4 von Art. 11 des Rheinschifferübereinkommens vom vorinstanzlichen Entscheid abzugehen, besteht kein Anlass, nachdem es die Beschwerdeführerin - woran sie auf Grund ihrer Mitwirkungspflicht gehalten gewesen wäre - im Administrativ- wie in den nachfolgenden gerichtlichen Verfahren unterliess, jene Umstände und betrieblichen Gegebenheiten in schlüssiger und nachvollziehbarer Weise darzulegen, aus denen sich auf die Beschäftigung von Hilfskräften im Sinne von Art. 11 Ziff. 4 des Rheinschifferübereinkommens schliessen liesse. Ferner geht auch die Berufung auf den Befreiungstatbestand des Art. 2 Abs. 1 lit. b AHVV (Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen während kurzer Zeit) fehl, weil diese innerstaatliche Bestimmung vor den Normen des Rheinschifferübereinkommens zurückweicht (<ref-ruling> ff. Erw. 3 und 4, 114 V 132 Erw. 4a, 110 V 76 Erw. 2b mit Hinweisen).
2.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.
Als unterliegende Partei wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario; Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 900.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 13. Juni 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['cf0c31be-e428-4406-b2ba-339cf119ab49'] | [] |
125531b5-0f70-4e4f-a09b-b2bdb30b37fc | 2,000 | de | Baueinsprache, Art. 9 und 29 BV,hat sich ergeben:
A.- Die C._ Generalunternehmung, Tomils, reichte am 6. September 1994 bei der Gemeinde Cazis ein Baugesuch ein für die Errichtung von 3 Wohnhäusern im Weiler D._, Cazis. Das Gesuch wurde im Amtsblatt veröffentlicht mit dem Hinweis, dass öffentlichrechtliche Einsprachen an den Gemeindevorstand Cazis, privatrechtliche an das Kreisamt Thusis zu richten seien.
H.A._ und J.A._ erhoben am 5. Oktober 1994 "Einsprache" an das Kreisamt Thusis. Zur Begründung führten sie unter Hinweis auf einige Artikel des Baugesetzes der Gemeinde Cazis an, eine ausreichende und den Verhältnissen angepasste Zufahrt sei nicht sichergestellt, der Bauverkehr sei für die Anwohner nicht zumutbar und es fehle ein Situationsplan mit Einzeichnung der Zufahrt. Als "Zusätzliche Bemerkung" wurde vorgebracht, für die Ausführung des Bauvorhabens würde Privatgrundbesitz befahren. Eine Kopie dieser Einsprache wurde mit Originalunterschrift versehen und eingeschrieben dem Gemeindevorstand Cazis zur Kenntnis gebracht.
Der Gemeindevorstand Cazis erteilte am 20. Dezember 1994 die öffentlichrechtliche Baubewilligung; die Erledigung der privatrechtlichen Einsprache durch das Kreisamt Thusis wurde ausdrücklich vorbehalten. Diese Bewilligung wurde den Einsprechern nicht eröffnet.
Im privatrechtlichen Einspracheverfahren erwog der Kreispräsident Thusis mit Verfügung vom 3. März 1995, die Einsprecher bezögen sich auf öffentliches Recht. Demgemäss verfügte er, auf die privatrechtliche Baueinsprache werde nicht eingetreten. Dagegen erhoben H.A._ und J.A._ Beschwerde an das Bezirksgericht Heinzenberg.
Zur Begründung verwiesen sie darauf, dass sie keinen Bodenabtausch mit der Gemeinde getroffen hätten. C._ müsse daher, um zu seinem Baugrundstück zu gelangen, ihren Grund und Boden befahren. - In der Folge ersuchte die Gemeinde Cazis um Erteilung des Enteignungsrechts für die Verbreiterung der Strasse im Gebiet D._. Dieses wurde ihr mit rechtskräftigem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 18. Juni/24. Juni 1996 erteilt. Daraufhin schrieb das Bezirksgericht Heinzenberg mit rechtskräftigem Beschluss vom 25. September 1996 das Beschwerdeverfahren der Gebrüder A._ betreffend Baueinsprache/Besitzesschutz infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab. Mit gütlicher Vereinbarung vor der Enteignungskommission VII des Kantons Graubünden einigten sich die Gemeinde Cazis einerseits sowie J.A._ und die Erben des inzwischen verstorbenen H.A._ andererseits im Juli/August 1997 darauf, dass letztere der Gemeinde insgesamt 43 m2 Land für die Verbreiterung der Zufahrt in D._ abtreten.
B.- Ende April 1999 begann die C._ Generalunternehmung mit den Bauarbeiten in D._. Mit Schreiben vom 26. April 1999 an die Gemeindeverwaltung Cazis und ergänzender Eingabe vom 10. Mai 1999 machten J.A._, die Erben des H.A._ sel. sowie B._ geltend, die seinerzeitige öffentlichrechtliche Einsprache vom 5. Oktober 1994 sei nicht behandelt worden. Namentlich sei die Baubewilligung den Einsprechern nicht mitgeteilt worden. Zudem sei sie verjährt. Sie rügten die Verletzung einiger baurechtlicher Bestimmungen und beantragten materiell insbesondere eine andere Erschliessung des Baugrundstücks, formell eine Zustellung des Baubewilligungsentscheids oder eventuell den Neubeginn des Baubewilligungsverfahrens.
Mit Verfügung vom 26. Mai 1999 erwog der Gemeindevorstand Cazis, H.A._ und J.A._ hätten seinerzeit gegen das Bauvorhaben nur eine privatrechtliche, aber keine öffentlichrechtliche Einsprache erhoben. Nachdem das Enteignungsverfahren durchgeführt worden sei, könne auch nicht mehr von einer ungenügenden Erschliessung gesprochen werden. Das Baugesuch entspreche in allen Teilen der Baugesetzgebung.
Die Baubewilligung sei am 23. September 1997 und am 22. September 1998 um je ein Jahr verlängert worden.
Demgemäss beschloss der Gemeindevorstand, auf die Eingaben nicht einzutreten.
C.- B._, J.A._ sowie die Erben des H.A._ sel. erhoben dagegen Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag, die Verfügung der Gemeinde Cazis vom 26. Mai 1999 aufzuheben und festzustellen, dass das Bauprojekt ohne rechtsgültige Baubewilligung ausgeführt werde; eventuell sei die Angelegenheit an die Gemeinde zurückzuweisen zur Prüfung der vorgebrachten Einwände, subeventuell zur Behandlung der Einsprache vom 5. Oktober 1994. Am 29. Juli 1999 teilte der Rechtsvertreter der Rekurrenten mit, dass die Erben des H.A._ sel.
ihre Beteiligung an J.A._ verkauft hätten und dieser in deren Rechtsstellung eingetreten sei.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1999 erwog das Verwaltungsgericht, die Eingabe von H.A._ sel. und J.A._ vom 5. Oktober 1994 sei lediglich als privatrechtliche Einsprache zu betrachten. Die Gemeinde sei daher nicht verpflichtet gewesen, den Einsprechern den Baubewilligungsentscheid zuzustellen. Die Baubewilligung sei auch nicht erloschen; zwar erlösche die Baubewilligung, wenn der Bau nicht innert eines Jahres begonnen werde. Diese Frist habe jedoch infolge des in der Baubewilligung enthaltenen Vorbehalts der privatrechtlichen Einsprache erst mit deren Erledigung zu laufen begonnen, mithin mit dem Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichts Heinzenberg vom 25. September 1996. Seither sei die Bewilligung zweimal korrekt verlängert worden. Demnach wies das Verwaltungsgericht den Rekurs ab.
D.- J.A._ und B._ haben beim Bundesgericht am 23. März 2000 mit dem Antrag staatsrechtliche Beschwerde erhoben, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 1 BV.
Die Gemeinde Cazis und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die C._ Generalunternehmung als Beschwerdegegnerin liess sich innert Frist nicht vernehmen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Mit dem angefochtenen Entscheid wird eine Verfügung der Gemeinde Cazis geschützt, mit welcher diese auf die Eingaben der Beschwerdeführer nicht eintrat. Tritt eine Behörde auf eine Rechtsvorkehr, zu deren Beurteilung sie zuständig ist, nicht ein, so liegt eine formelle Rechtsverweigerung vor, welche mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (<ref-law> bzw. Art. 4 aBV; Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) und des Verbots des überspitzten Formalismus (<ref-law>). Entgegen ihrer Auffassung muss sich zwar auch unter der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 die Legitimation zur Willkürrüge aus einer Norm des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts ergeben, welche dem Schutz der privaten Interessen des Beschwerdeführers dient (Art. 88 OG; <ref-ruling> E. 2a und E. 4 - 6). Die Berechtigung kann sich jedoch auch aus dem Verbot der formellen Rechtsverweigerung und des überspitzten Formalismus ergeben (<ref-ruling> E. 3b, mit Hinweisen).
Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten.
b) Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wendet das Bundesgericht das Recht nicht von Amtes wegen an; es prüft nur diejenigen Rügen, die ordnungsgemäss (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) erhoben wurden. Die Beschwerdeführer beanstanden einzig, dass die Gemeinde und das Verwaltungsgericht in willkürlicher und tatsachenwidriger Weise die Einsprache vom 5. Oktober 1994 ausschliesslich als privatrechtliche und nicht als öffentlichrechtliche betrachtet hätten.
Nur dieser Vorwurf kann daher Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bilden.
2.- Es ist nicht bestritten, dass das Baugesuch der C._ Generalunternehmung im September 1994 ordnungsgemäss publiziert worden war. Ein Anspruch auf Behandlung kann unter diesen Umständen nur bestehen für Einsprachen, die fristgerecht eingereicht wurden. Dies trifft auf die Beschwerdeführerin 2 nicht zu: Sie hat - wie sie selber einräumt - damals keine Einsprache erhoben. Sie konnte daher von vornherein keinen persönlichen Anspruch auf Behandlung der damaligen Eingabe durch die Gemeinde und auf Zustellung des Baubewilligungsentscheids vom 20. Dezember 1994 haben. Hinsichtlich der Beschwerdeführerin 2 ist die Beschwerde damit offensichtlich unbegründet.
3.- a) Die Beschwerdeführer bringen vor, es sei willkürlich und überspitzt formalistisch, die Einsprache vom 5. Oktober 1994 als ausschliesslich privatrechtliche zu betrachten. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2a S. 168, 124 I 247 E. 5 S. 250, 123 I 1 E. 4a S. 5, mit Hinweisen). Überspitzter Formalismus wird unter anderem angenommen, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (<ref-ruling> E. 2a S. 15, 117 Ia 126 E. 5a S. 130).
b) Es ist unbestritten, dass die Einsprache vom 5. Oktober 1994 an das Kreisamt Thusis adressiert war. Die Beschwerdeführer machen jedoch geltend, sie sei zugleich mit Originalunterschrift und eingeschrieben auch der Gemeinde zugestellt worden. Dieser Umstand kann jedenfalls für sich allein nicht zur Folge haben, dass die Gemeinde die Einsprache als öffentlichrechtliche hätte an die Hand nehmen müssen. Aus einer Eingabe muss mit genügender Klarheit hervorgehen, dass eine bestimmte Anordnung angestrebt wird (<ref-ruling> E. 5c S. 131, Urteil des Bundesgerichts vom 21. Juli 1993, in ZBl 95/1994 S. 40 E. 1b). Demzufolge muss sie grundsätzlich an diejenige Behörde gerichtet werden, die zuständig ist, die verlangte Anordnung zu treffen. Zwar hat die Rechtsprechung unter gewissen Umständen einen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf anerkannt, dass ein bei einer unzuständigen Behörde eingereichtes Rechtsmittel an die zuständige überwiesen wird, namentlich wenn eine falsche oder zu Unrecht keine Rechtsmittelbelehrung angebracht wurde (<ref-ruling> E. 1c S. 333 f., 118 Ia 241 E. 3c S. 243 f., zit. Urteil vom 21. Juli 1993, in ZBl 95/1994 S. 40 E. 1c).
Doch folgt daraus nicht, dass auch die Kopie einer an eine zuständige Behörde adressierten Eingabe ohne weiteres als zusätzliche Rechtsvorkehr zu betrachten wäre. Dagegen sprechen insbesondere Gründe der Rechtssicherheit wie auch das Interesse des Bürgers, nicht unerwartet ein Kostenrisiko einzugehen (<ref-ruling> E. 5d S. 133).
Im vorliegenden Fall hatte die Publikation des Baugesuchs korrekt die beiden Einsprachewege an das Kreisamt und an die Gemeinde angegeben. Wenn unter diesen Umständen die Einsprache nur an das Kreisamt adressiert wurde, ist es zumindest nicht willkürlich, wenn die Behörden annahmen, es handle sich nur um eine privatrechtliche Einsprache. Zudem konnte es - auch soweit lediglich privatrechtliche Einsprache erhoben werden sollte - durchaus sinnvoll erscheinen, die Gemeinde mit einer Orientierungskopie zu bedienen. Diese wurde damit in die Lage versetzt, die öffentlichrechtliche Baubewilligung lediglich unter Vorbehalt der Erledigung der privatrechtlichen Einsprache zu erteilen, was sie denn auch getan hat. Dass auch die Kopie an die Gemeinde original unterschrieben war, ist nicht unüblich und lässt die Beurteilung der kantonalen Instanzen jedenfalls nicht als willkürlich erscheinen.
c) Es ist den Beschwerdeführern einzuräumen, dass in der Einsprache drei Artikel des Baugesetzes zitiert wurden, die angeblich verletzt worden sein sollen. Doch betrafen alle diese Punkte die Zufahrt zum Baugrundstück, also den gleichen Fragenkomplex, den der Beschwerdeführer 1 auch mit seiner eindeutig privatrechtsbezogenen Bemerkung anschnitt, für die Ausführung des Bauvorhabens würde Privatgrundbesitz in Anspruch genommen. Die Gemeinde konnte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer 1 einzig die ungenügende Zufahrt beanstandete und die Kopie deshalb der Gemeinde zustellte, weil ein allfälliger Ausbau der Zufahrtsstrasse in deren Zuständigkeit lag. Die Gemeinde hat denn in der Folge auch einen Teil der Grundstücke des Beschwerdeführers 1 enteignet und die Zufahrtsstrasse zum Baugrundstück verbreitert. Damit war derjenige Punkt erledigt, der inhaltlich einzig Gegenstand der Einsprache gebildet hatte.
d) An der Auffassung des Verwaltungsgerichts vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Kreispräsident mit seinem auch der Gemeinde zugestellten Entscheid vom 3. März 1995 zunächst festhielt, die Einsprache enthalte öffentlichrechtliche Rügen. Denn der Beschwerdeführer 1 und sein Bruder erhoben gerade gegen diesen Entscheid des Kreispräsidenten zivilrechtliche Beschwerde an das Bezirksgericht mit der Begründung, es habe noch kein Bodenabtausch stattgefunden.
Auch das spricht dafür, dass die Gemeinde willkürfrei annehmen konnte, es gehe den Einsprechern in erster Linie um eine Bereinigung der privatrechtlichen Verhältnisse.
Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer 1 und die Gemeinde während mehrerer Jahre im Zusammenhang mit der Verbreiterung der Zufahrtsstrasse und dem dazu erforderlichen Enteignungsverfahren verschiedentlich miteinander in Kontakt standen. Es wäre unter diesen Umständen nach Treu und Glauben zu erwarten gewesen, dass der Beschwerdeführer 1 sich gelegentlich nach dem Schicksal seiner öffentlichrechtlichen Einsprache erkundigt hätte, wenn er die Eingabe vom 5. Oktober 1994 tatsächlich als solche verstanden haben wollte.
e) Schliesslich ist der angefochtene Entscheid auch nicht im Ergebnis unhaltbar. Gegenstand der Einsprache vom 5. Oktober 1994 war einzig die Zufahrt zum Baugrundstück. Ob diese unter öffentlich- oder unter privatrechtlichem Aspekt als ungenügend zu betrachten war, ist zwar juristisch von Bedeutung, aber vom praktischen Ergebnis her im vorliegenden Fall untergeordnet. Jedenfalls wurde die Zufahrt mit der Verbreiterung der Strasse im Bereich der Grundstücke des Beschwerdeführers 1 verbessert und damit diejenige Beanstandung behoben, die in der Einsprache vorgebracht worden war.
Dass eine andere Erschliessung des Baugrundstücks auch denkbar wäre, bedeutet noch nicht, dass die realisierte Zufahrt im Lichte des Baugesetzes ungenügend wäre. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht rügten die Beschwerdeführer in materieller Hinsicht einerseits die Verletzung diverser baupolizeilicher Bestimmungen (Grenzabstand zur Strassenparzelle, Gebäudelänge, Anzahl Parkplätze), die aber nichts mit der Zufahrt zum Grundstück zu tun hatten, nicht Gegenstand der Einsprache vom 5. Oktober 1994 gebildet hatten und daher ohnehin nicht mehr zu prüfen waren. Andererseits brachten sie vor, die Zufahrt zum Baugrundstück sei nicht möglich, ohne privaten Boden der Beschwerdeführerin 2 zu beanspruchen.
Das hätte - soweit öffentlichrechtlich von Belang - in erster Linie die Beschwerdeführerin 2 im Einspracheverfahren vorbringen sollen, was sie damals jedoch unterliess. Die privatrechtlichen Befugnisse der Beschwerdeführerin 2 werden sodann durch die streitige Baubewilligung bzw. den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts ohnehin nicht berührt und bilden auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
4.- Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher als unbegründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Diese haben zudem der Gemeinde Cazis, welche als kleine Gemeinde ohne eigenen Rechtsdienst auf den Beizug eines Anwalts angewiesen war, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Der private Beschwerdegegner, der sich am Verfahren vor Bundesgericht nicht beteiligte, hat keinen Anspruch auf Entschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.- Die Beschwerdeführer haben die Gemeinde Cazis für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Cazis sowie dem Verwaltungsgericht, 4. Kammer, des Kantons Graubünden schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 27. Juni 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | ['ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '0e144651-2324-4712-b46c-e06034d19795', '64fa4879-55a6-4a8b-b759-27f21ffa591e', '6b9cbd91-3d32-4698-94e5-dda1ee21ceae', '64fa4879-55a6-4a8b-b759-27f21ffa591e'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
1257037e-33ba-4b0c-822d-0a3e1fadcdc8 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Die X._ AG mit Sitz in A._/SZ bezweckt statutengemäss Herstellung und Vertrieb von Fenstern, Holz- und Systembauten aller Art. Mit Kaufvertrag vom 16. Juli 2008 erwarb sie von einer ihr nicht nahestehenden Verkäuferschaft eine hundertprozentige Beteiligung an der Y._ AG. Deren Sitz befand sich ursprünglich in B._/TG und liegt nunmehr in C._/TG. Ihr Zweck besteht im Betrieb eines Fensterbauunternehmens, insbesondere Herstellung, Verkauf und Montage von sowie Handel mit Bauelementen aller Art aus Kunststoffen und Metall. Die Y._ AG war am 29. Februar 2008 aus der Abspaltung von der Z._ AG hervorgegangen, dies mit Wirkung ab 1. Januar 2008. Die Y._ AG übernahm dabei gemäss Spaltungsplan vom selben Tag Aktiven von Fr. 1'723'587.26 und Fremdkapital von Fr. 1'062'547.41, netto zu Buchwerten rund Fr. 660'000.--, wofür die Aktionäre der Z._ AG 150 Aktien zu Fr. 1'000.-- erhielten.
B.
Im Kaufvertrag vom 16. Juli 2008 verständigten sich die Parteien auf einen Kaufpreis von Fr. 4'200'000.--, zuzüglich des Gewinns nach Steuern der Y._ AG, welche diese vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2008 erzielt hatte. Garantiert war ein Gewinnbetreffnis von Fr. 200'000.--, weswegen bei Vertragsunterzeichnung ein Betrag von Fr. 4'400'000.-- zu entrichten war. Gemäss Zwischenbilanz vom 9. Juli 2008 ergab sich für das erste Halbjahr 2008 ein Gewinn nach Steuern von rund Fr. 270'000.--.
Am 30. September 2008 unterzogen die Vertragsparteien die Zwischenbilanz einer Nachführung. Ihr zufolge belief sich der Gewinn für das erste Halbjahr 2008 nunmehr auf Fr. 233'625.--. In der Schlussbilanz 2008 aktivierte die X._ AG die neue Tochtergesellschaft mit einem Wertansatz von Fr. 4'400'000.--. Am 27. April 2009 bestätigte die aktienrechtliche Revisionsstelle die Ordnungs- und Rechtmässigkeit der Jahresrechnung 2008.
Im Geschäftsjahr 2009 aktivierte die X._ AG auf dem Konto 1410 (Beteiligung Y._ AG) die Ausgleichszahlung von Fr. 33'625.-- und nahm sie eine Umbuchung von Fr. 3'693'594.49 auf das Konto 1411 (Goodwill Y._ AG) vor. In der Folge schrieb sie den "Goodwill" um Fr. 1'341'594.49 (rund 36 Prozent) auf Fr. 2'352'000.-- ab. Die Summe der beiden Konten belief sich in der Schlussbilanz 2009 auf Fr. 3'091'670.51.
C.
Mit Veranlagungsverfügung vom 5. Oktober 2010 veranlagte die Steuerkommission des Kantons Schwyz bzw. Verwaltung des Kantons Schwyz für die direkte Bundessteuer die X._ AG für das Steuerjahr 2009. In Abweichung von der Steuererklärung erklärte die Behörde die Abschreibung von Goodwill auf der Beteiligung an der Y._ AG für geschäftsmässig unbegründet und nahm sie im steuerbaren Gewinn eine Aufrechnung von Fr. 1'341'594.-- vor. Dies führte für die direkte Bundessteuer 2009 zu einem steuerbaren Reingewinn von Fr. ... und für die kantonalen Steuern zu einem steuerbaren (und satzbestimmenden) Reingewinn von Fr. ... bzw. einem steuerbaren Kapital von Fr. ... (zum Steuersatz von Fr. ...). Die dagegen gerichtete Einsprache der X._ AG wurde mit Einspracheentscheid vom 22. November 2012 teilweise gutgeheissen. Aufgrund der interkantonalen Steuerausscheidung mit dem Kanton Aargau erfuhr der kantonal steuerbare Reingewinn eine Herabsetzung um Fr. ... auf Fr. ... (satzbestimmend unverändert Fr. ...). Das steuerbare Kapital belief sich nunmehr auf Fr. ... (zum bisherigen Steuersatz von Fr. ...). Der steuerbare Reingewinn für die direkte Bundessteuer 2009 belief sich weiterhin auf Fr. .... Die Beschwerde der X._ AG vom 20. Dezember 2012 an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz blieb erfolglos (Entscheid der Kammer II vom 20. Februar 2013).
D.
Mit Eingabe vom 5. April 2013 ersucht die X._ AG (hiernach: die Steuerpflichtige) das Bundesgericht um Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom 20. Februar 2013. Sie beantragt, es sei Vormerk davon zu nehmen, dass die [zweite] Einsprache vom 21. Dezember 2010 "gutgeheissen und eine Gewinnausscheidung von Fr. ... zu Gunsten des Kantons Aargau" vorgenommen worden sei. In der Sache sei der steuerbare Reingewinn für die direkte Bundessteuer mit Fr. ... und für die Kantonssteuer mit Fr. ... zu veranlagen. Die Steuerpflichtige beruft sich auf die Zulässigkeit der (Teil-) Abschreibung des Goodwills auf der Beteiligung Y._ AG (hiernach: die Tochtergesellschaft).
Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt die Steuerkommission/Verwaltung des Kantons Schwyz für die direkte Bundessteuer, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst bezüglich der direkten Bundessteuer (Verfahren 2C_310/2013) auf Abweisung und verzichtet bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuern des Kantons Schwyz auf einen Antrag (Verfahren 2C_309/2013). | Erwägungen:
I. Prozessuales
1.
1.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (<ref-law>) und mit freier Kognition (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 250; <ref-ruling> E. 1 S. 44; <ref-ruling> E. 1 S. 369).
1.2. Die Vorinstanz hat die Verfahren betreffend direkte Bundessteuer und Kantonssteuern vereinigt und ein einziges Urteil gefällt. Die Steuerpflichtige ficht dieses Urteil mit einer einzigen Beschwerdeschrift an. Dies ist zulässig, sofern in der Beschwerde zwischen den beiden Steuerarten unterschieden wird und aus den Anträgen hervorgeht, inwieweit diese angefochten sind und wie zu entscheiden ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.2 S. 264 f.; <ref-ruling> E. 4.2 S. 559).
Das Bundesgericht eröffnet regelmässig zwei Verfahren, wenn sowohl die direkte Bundessteuer als auch die kantonalen Steuern streitig sind. Dabei geht es darum, die Fälle aller Kantone einheitlich zu erfassen. Das Bundesgericht behält sich aber vor, die beiden Verfahren zu vereinigen und nur ein Urteil zu fällen (vgl. <ref-law> i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 465; Urteil 2C_95/2013 / 2C_96/2013 vom 21. August 2013 E. 1.2). Solches rechtfertigt sich, soweit es um denselben Sachverhalt geht und sich bundes- und kantonalrechtlich dieselben Rechtsfragen stellen. Davon ist auszugehen, falls harmonisiertes kantonales Recht betroffen ist, was ohnehin nach einer vertikalen Harmonisierung ruft (Urteile 2C_1151/2012 vom 3. Juni 2013 E. 3.2, zur Publikation vorgesehen; 2C_407/2012 vom 23. November 2012 E. 1.3, in: StE 2013 B 92.8 Nr. 17; <ref-ruling> E. 3.2 S. 116). Trifft dies zu, werden die beiden Verfahren vereinigt und wird die Beschwerde in einem einzigen Urteil erledigt (Urteile 2C_797/2012 / 2C_798/2012 vom 31. Juli 2013 E. 1.1; 2C_1086/2012 / 2C_1087/2012 vom 16. Mai 2013 E. 1.1).
Das Bundesgericht hat im vorliegenden Fall für die direkte Bundessteuer (2C_310/2013) und die Kantonssteuern (2C_309/2012) separate Dossiers angelegt. Die Verfahren sind zu vereinigen. Ob in der Beschwerdeschrift der Steuerpflichtigen hinreichend zwischen den beiden Steuern unterschieden wird, kann mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens offen bleiben.
1.3. Die Beschwerden richten sich gegen zwei (End-) Entscheide einer letzten kantonalen Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegeben (Art. 82 lit. a, Art. 83, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2, Art. 89 Abs. 1, Art. 90 BGG i.V.m. Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] sowie Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Die Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.4. Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Motivsubstitution; <ref-ruling> E. 2.2 S. 540; <ref-ruling> E. 3 S. 386; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550).
1.5. Fragen des Bundesrechts klärt das Bundesgericht mit freier Kognition (<ref-law>; Urteile 2C_1158/2012 vom 27. August 2013 E. 1.4; 2C_95/2013 / 2C_96/2013 vom 21. August 2013 E. 1.5). Trotz der Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (<ref-law>), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Die Verletzung von Grundrechten (Art. 7-34 BV), nebst den übrigen verfassungsmässigen Rechten, von kantonalem und interkantonalem Recht untersucht es in jedem Fall nur, soweit eine Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Solche Rügen sind klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen; auf rein appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1.4 S. 176; <ref-ruling> E. 2.8 S. 494).
1.6. Im Bereich des Steuerharmonisierungsrechts gilt bezüglich der Kognition Folgendes: Das Bundesgericht prüft auch das harmonisierte kantonale Steuerrecht grundsätzlich mit freier Kognition, in gleicher Weise, wie es dies im Fall von Bundesrecht täte (<ref-law>). Soweit das Harmonisierungsrecht den Kantonen allerdings einen gewissen Gestaltungsspielraum ("une certaine marge de manoeuvre") belässt, handelt es sich bei der kantonalen Norm insoweit um (rein) kantonales Recht, was eine Einschränkung der Kognition nach sich zieht. Wiederum mit freier Kognition im Sinne von <ref-law> ist schliesslich zu klären, ob die kantonale Lösung, die einen harmonisierungsrechtlichen Freiraum betrifft, die Anwendung des StHG in seiner horizontalen oder vertikalen Harmonisierungsfunktion beeinträchtigt (zum Ganzen Urteile 2C_95/2013 / 2C_96/2013 vom 21. August 2013 E. 1.6; 2C_599/2012 vom 16. August 2013 E. 1.5).
1.7. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die vorinstanzlichen Feststellungen können nur berichtigt werden, sofern sie entweder offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ermittelt worden sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356; zum Begriff der Willkür in der Rechtsanwendung: <ref-ruling> E. 7.1 S. 51; <ref-ruling> E. 2.4 S. 5) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-law>). Zudem hat die beschwerdeführende Partei aufzuzeigen, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2 S. 234).
1.8. Materieller Streitgegenstand vor Bundesgericht ist die Frage nach der steuerrechtlichen Begründetheit der Abschreibung von Fr. 1'341'594.-- auf dem "Goodwill" per 31. Dezember 2009. Darüber hinaus beantragt die Steuerpflichtige, es sei Vormerk zu nehmen, dass die [zweite] Einsprache vom 21. Dezember 2010 "gutgeheissen und eine Gewinnausscheidung von Fr. ... zu Gunsten des Kantons Aargau" vorgenommen worden sei.
Mit Blick auf den Leistungsantrag in der Hauptsache besteht kein eigenständiges schutzwürdiges Interesse an einer Feststellung eines (ohnehin nicht mehr bestrittenen) Nebenpunkts (<ref-ruling> E. 6.5 S. 218 f.; <ref-ruling> E. 3.3.2 S. 75; <ref-ruling> E. 1 S. 259; <ref-ruling> E. 2.4 S. 391 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 303; Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 1.2, in: StE 2013 B 42.38 Nr. 36 zur Subsidiarität des Feststellungs- gegenüber dem Leistungs- oder Gestaltungsantrag). Der unterinstanzliche Einspracheentscheid ist insoweit in (Teil-) Rechtskraft erwachsen. Der Feststellungsantrag ist damit gegenstandslos; auf die Beschwerde ist insofern nicht einzutreten (zitiertes Urteil 2C_337/2012 E. 1.2).
II. Direkte Bundessteuer
2.
2.1. Am 1. Januar 2013 sind die revidierten Bestimmungen zur kaufmännischen Buchführung und Rechnungslegung in Kraft getreten (Art. 957 ff. revOR). Dies ändert nichts daran, dass im vorliegenden Verfahren das bisherige Recht massgebend ist. Tritt eine Gesetzesänderung - wie hier - erst während des hängigen Rechtsmittelverfahrens ein, bleibt die vorrevidierte materielle Rechtslage an sich unberührt (Art. 660 ff. i.V.m. Art. 957 ff. aOR; vgl. Urteil 2C_827/2012 vom 19. April 2013 E. 2.2). Anderes verhält es sich, sofern das neue Recht schon während des hängigen Verwaltungsverfahrens in Kraft gesetzt wird und das revidierte Recht keine vom Grundsatz abweichenden Übergangsbestimmungen enthält (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 24 N. 18 ff.).
2.2.
2.2.1. Nach bisherigem Buchführungs- und Rechnungslegungsrecht dürfen Aktiengesellschaften ihr Anlagevermögen höchstens zu den Anschaffungs- oder den Herstellungskosten bewerten, unter Abzug der notwendigen Abschreibungen (Art. 665 aOR; detaillierter zur Ersterfassung und Folgebewertung nun Art. 960a Abs. 1 und 2 revOR). Zum Anlagevermögen zählen auch Beteiligungen und andere Finanzanlagen (Art. 665a Abs. 1 aOR bzw. Art. 960d revOR).
2.2.2. Die handelsrechtliche Unternehmensbewertung beruht auf den anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre. Diese unterscheidet zwischen vermögenswert-, gewinn- und marktorientierten Bewertungsmethoden. Allen Methoden gemein ist der Grundsatz der Zukunftsbezogenheit der Bewertung; er ruft nach einer Abschätzung dessen, ob die bewertungsrelevanten Kennzahlen fortan gleichbleibend, steigend oder sinkend verlaufen werden. Die Vergangenheit liefert hierzu die Erfahrungswerte (zum Ganzen <ref-ruling> E. 6.2 S. 215 ff. mit Hinweisen).
2.2.3. Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen müssen vorgenommen werden, soweit sie nach allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen notwendig sind (Art. 669 Abs. 1 aOR). Den nutzungs- und altersbedingten Wertverlusten (sog. "impairment") wird durch Abschreibungen, den anderweitigen Wertverlusten durch Wertberichtigungen Rechnung getragen (so neurechtlich Art. 960a Abs. 3 revOR, was schon altrechtlich gängiger Buchführungspraxis entspricht). Zu Wiederbeschaffungszwecken sowie zur Sicherung des Gedeihens des Unternehmens dürfen handelsrechtlich weitere Abschreibungen vorgenommen werden (Art. 669 Abs. 3 und 4 aOR bzw. Art. 960a Abs. 3 revOR). Auf diese Weise entstehen stille Reserven (so ausdrücklich Art. 669 Abs. 3 aOR).
2.2.4. In der neuesten Lehre wird die Frage aufgeworfen, ob (auch) Beteiligungen einem Wertverlust unterliegen können, der regelmässig erfolgt, weswegen dann regelmässige Abschreibungen vorzunehmen wären. Es wird eingewendet, ein Unternehmen erfahre begrifflich keine alters- oder abnutzungsbedingte Entwertung. Aus diesem Grund sei es angezeigt, Beteiligungen nicht systematisch über eine gewisse Zeitdauer abzuschreiben, sondern nur unter der Bedingung, dass eine tatsächliche Werteinbusse vorliegt (Lukas Handschin, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, 2013, N. 674). Im Übrigen unterliegen Beteiligungen handelsrechtlich lediglich der Wertberichtigung.
2.3.
2.3.1. Das Handelsrecht als Bundesrecht bestimmt unter Berücksichtigung der verschiedenen betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden, nach welchen Rechtsgrundsätzen die Bewertung im konkreten Einzelfall vorzunehmen ist. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist etwa, ob die Vorinstanz vom zutreffenden Begriff des Anschaffungs- oder Herstellungskostenwerts ausgegangen ist oder ob sie eine sachgerechte Bewertungsmethode herangezogen hat (<ref-ruling> E. 2.3 S. 491; Urteile 5A_557/2008 vom 28. Januar 2009 E. 3.2.2; 5A_141/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 4.1.3).
Hinsichtlich der Bewertungsmethodik hat ein oberinstanzliches Gericht zu beurteilen, ob die Vorinstanz oder die begutachtende Fachperson eine Methode gewählt hat, die nachvollziehbar, plausibel, anerkannt ist, in vergleichbaren Fällen verbreitete Anwendung findet, begründetermassen besser oder mindestens ebenso bewährt ist wie andere Methoden und den Verhältnissen im konkreten Einzelfall Rechnung trägt (Urteil 4A_96/2011 vom 20. September 2011 E. 5.4 a.E., nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: JdT 2012 II 392; Urteil 4C.363/2000 vom 3. April 2001 E. 3b und c).
2.3.2. Die eigentliche Bewertung, die aufgrund dieser Grundsätze vorzunehmen ist, gehört zu den Tatfragen. Vorbehältlich der Prüfung unter dem beschränkten Gesichtspunkt der Willkür (E. 1.7 hiervor) sind die vorinstanzlichen Bewertungen für das Bundesgericht verbindlich (auch dazu <ref-ruling> E. 2.3 S. 491; <ref-ruling> E. 5a S. 6; <ref-ruling> E. 3c S. 155; <ref-ruling> E. 2a S. 260; <ref-ruling> E. 12a S. 628). Unter die Tatfragen fallen die von der Vorinstanz oder einer Fachperson in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Annahmen, es sei denn, diese beruhten ihrerseits auf der falschen Anwendung der zu ihrer Ermittlung regelmässig benützten Methode.
2.4.
2.4.1. Der steuerbare Reingewinn einer juristischen Person (<ref-law>) setzt sich gemäss <ref-law> zusammen aus dem Saldo der Erfolgsrechnung unter Berücksichtigung des Saldovortrages des Vorjahres (lit. a), den der Erfolgsrechnung nicht gutgeschriebenen Erträgen (lit. b) und allen vor Berechnung des Saldos der Erfolgsrechnung ausgeschiedenen Teilen des Geschäftsergebnisses, die nicht zur Deckung von geschäftsmässig begründetem Aufwand verwendet werden, wie insbesondere geschäftsmässig nicht begründete Abschreibungen und Rückstellungen (lit. c).
Im Anschluss daran ergänzt <ref-law>, dass Wertberichtigungen und Abschreibungen auf den Gestehungskosten von Beteiligungen, die für den Beteiligungsabzug qualifizieren (<ref-law>), dem steuerbaren Gewinn zugerechnet werden, soweit sie "nicht mehr begründet" sind. Insoweit wird das Prinzip der Massgeblichkeit der Handelsbilanz ("le principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance"; <ref-ruling> E. 6.2 S. 360 f.; <ref-ruling> E. 3.1 S. 92; <ref-ruling> E. 2.2 S. 177 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 115) durchbrochen und herrscht ein steuerrechtlicher "Aufwertungszwang" (Markus Reich, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 20 N. 5).
2.4.2. Während das Handelsrecht für die Aktiven Höchstwerte festlegt (E. 2.2 hiervor) und die Betriebswirtschaftslehre nach den "richtigen" Werten sucht, zielt das Steuerrecht auf die Erfassung des tatsächlich erzielten Periodengewinns; zu diesem Zweck setzt es Mindestwerte (Bewertungsuntergrenzen) fest (Urteile 2A.458/2002 vom 15. Oktober 2004 E. 4.1 f., in: StE 2005 B 72.15.2 Nr. 6; 2A.157/2001 vom 11. März 2002 E. 2d, in: RDAF 2002 II 131, StE 2002 B 72.13.1 Nr. 3, StR 57/2002 S. 392). Dies bedingt einen "Impairment"-Test (vorne E. 2.2.3). Im Gewinnsteuerrecht natürlicher Personen herrscht zwar nicht geradezu ein Verkehrswertprinzip, wie es dem Recht der Vermögenssteuer natürlicher Personen innewohnt (Art. 14 Abs. 1 StHG; Urteil 2C_1273/2012 vom 13. Juni 2013 E. 2.4; zum Verkehrswert <ref-ruling> E. 4.2 S. 198; <ref-ruling> E. 6.2.1 S. 215). Leitlinie der Gewinnbesteuerung bildet aber gemäss <ref-law> der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (zitiertes Urteil 2A.458/2002 E. 4.1; Urteil 2A.457/2001 vom 4. März 2002 E. 3.4, in: ASA 72 S. 295, RDAF 2002 II 121, StE 2002 B 72.14.1 Nr. 19; Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 10 N. 5; Peter Locher, Kommentar zum DBG, II. Teil, 2004, N. 85 zu <ref-law>). Ausdruck der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ist der tatsächlich erzielte Periodengewinn (Locher, a.a.O., N. 85 zu <ref-law>).
2.4.3. Macht die steuerpflichtige Person im Steuerverfahren geltend, eine Abschreibung oder Wertberichtigung sei sachlich geboten, ist sie für die tatsächlichen Grundlagen beweispflichtig (Normentheorie; vgl. Urteil 2C_95/2013 / 2C_96/2013 vom 21. August 2013 E. 2.2).
2.5. Die Steuerpflichtige kritisiert sowohl die Bewertungsmethode (E. 3 hiernach) als auch die tatsächlichen Grundlagen der Bewertung (E. 4 hiernach).
3.
3.1. Es stellt sich vorab die Frage nach der Bundesrechtskonformität der von der Vorinstanz - im Einklang mit der Veranlagungsbehörde - angewandten Bewertungsmethode. Als Rechtsfrage (vorne E. 2.3.1) ist dieser Aspekt mit freier Kognition überprüfbar (<ref-law>; vorne E. 1.5).
3.2. Die Überlegungen der Vorinstanz gehen im Wesentlichen dahin, dass der entrichtete Kaufpreis von Fr. 4,4 Mio. unter unabhängigen Dritten vereinbart worden sei und demnach dem Verkehrswert entspreche. Die Vorinstanz zieht in Betracht, dass die Aktivierung per Ende 2008 (unvermindert Fr. 4,4 Mio.) von der Revisionsstelle geprüft und für ordnungs- und rechtmässig befunden wurde. Für eine angeblich (bereits) im Jahr 2008 eingetretene Verschlechterung des Geschäftsgangs in der Tochtergesellschaft bleibe deshalb in der Bilanz der Muttergesellschaft kein Raum. Mit Blick auf die Entwicklung von Umsatz und Aufwand zwischen (Ende) 2008 und 2009 erwägt die Vorinstanz, die Abnahme des Jahresgewinns vermöge keine Abschreibung im Ausmass von Fr. 1,3 Mio. zu rechtfertigen.
3.3. Die Steuerpflichtige wirft der Vorinstanz vor, bei dieser Methodik die im zweiten Halbjahr 2008 eingetretene "massive Verschlechterung" pflichtwidrig ausser Acht gelassen zu haben. Wie schon die Veranlagungsbehörde habe auch die Vorinstanz verfehlt, den tatsächlichen Wert der Tochtergesellschaft per Ende 2009 zu ermitteln. Sie, die Steuerpflichtige, sei sich der negativen Entwicklung seit Oktober 2008 vollauf bewusst gewesen, habe aber mit der Möglichkeit der baldigen Aufholung gerechnet und eine Berichtigung der Beteiligung per Ende 2008 für entbehrlich gehalten. Leitend dafür gewesen sei, dass das Ergebnis - unter Ausklammerung ausserordentlicher Aufwände von rund Fr. 0,5 Mio. - sich immer noch gut dargestellt habe. Die Entwicklung im Jahr 2009 habe die erwartete Gewinnaufholung nicht bestätigt. In die Bewertung per Ende 2009 wären deshalb - entgegen der Vorinstanz - schon die Vorgänge seit Juli 2008 (und nicht erst seit Januar 2009) einzubeziehen gewesen.
3.4. Zwischen Erwerb der Beteiligung und zweitem Jahresabschluss sind nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (<ref-law>) nur rund 18 Monate verstrichen. Per Ende 2009 soll die Beteiligung nach der Auffassung der Steuerpflichtigen einen Wertverlust von rund Fr. 1,3 Mio. erlitten haben. Damit wäre von einer Wertabnahme von rund 30 Prozent (bezogen auf den Kaufpreis) bzw. rund 36 Prozent (bezogen auf den gesondert als solchen aktivierten "Goodwill") auszugehen. Im Ergebnis kritisiert die Steuerpflichtige sinngemäss die "statische" Sichtweise der Vorinstanz, die auf den offenkundigen Gegebenheiten (Kaufpreis, Zwischenabschlüsse, Jahresabschlüsse) beruht, die künftige Entwicklung (das "dynamische" Element) aber beiseite lässt.
3.5. Mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass es sich beim Kreisschreiben Nr. 28 der Schweizerischen Steuerkonferenz ("Wegleitung zur Bewertung von Wertpapieren ohne Kurswert für die Vermögenssteuer", in der Fassung vom 28. August 2008; online einsehbar) um kein Bundesrecht im Sinne von <ref-law> handelt. Die von den Verwaltungsbehörden veröffentlichten Broschüren, Kreisschreiben und Merkblätter stellen Verwaltungsverordnungen dar, d.h. generelle Dienstanweisungen, die sich an nachgeordnete Behörden oder Personen wenden und worin die Verwaltungen ihre Sichtweise darlegen (Urteil 2C_711/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 2.2, in: StE 2012 B 26.21 Nr. 7, StR 68/2013 S. 384). Als solche bleiben sie für das Bundesgericht rechtlich unverbindlich (<ref-ruling> E. 3.3.4 S. 125; <ref-ruling> E. 5.2.3 S. 8 f.; <ref-ruling> E. 1.1 S. 417; <ref-ruling> E. 8.1 S. 315; Urteil 2C_689/2011 vom 23. November 2012 E. 2.3.4).
Das Bundesgericht orientiert sich an solchen Kreisschreiben, sofern diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten (<ref-ruling> E. 3.3.4 S. 125; <ref-ruling> E. 6.1 S. 591; <ref-ruling> E. 8.1 S. 315) und es sich um eine eher technische Materie von begrenzter Justiziabilität handelt. Eine solche Konstellation ist in steuerlichen Bewertungsfragen gegeben, weswegen das Bundesgericht in seiner Praxis das Kreisschreiben Nr. 28 jedenfalls im Bereich der Besteuerung natürlicher Personen regelmässig in seine Erwägungen einbezieht (Urteile 2C_881/2008 vom 24. Juni 2010 E. 2.3; 2C_504/2009 vom 15. April 2010 E. 3.3; 2A.213/1994 vom 8. Oktober 1996 E. 4, in: ASA 66 S. 484).
3.6. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Vermögenssteuer (natürlicher Personen), sondern um die Gewinn- bzw. Kapitalsteuer. Es kann als notorisch gelten, dass juristische Personen ihre Beteiligungen zunehmend mit international verbreiteten Methoden (so namentlich das "Discounted Cash Flow"-Verfahren, DCF; Urteil 4A_341/2011 vom 21. März 2012 E. 5.1.3; <ref-ruling> E. 6.2.5 S. 217 f.) bewerten. Hingegen folgt das Kreisschreiben Nr. 28 weiterhin der traditionellen "Praktikermethode". Diese ist tendenziell auf kleinere Unternehmungen zugeschnitten. Bewertet eine juristische Person ihre Beteiligung handelsrechtskonform anhand einer spezifischeren Methode, und erweist sich diese im Ergebnis als sachgerecht, wird sich die Praktikermethode auch für steuerliche Zwecke nicht halten lassen. Vermutungsweise führt der Einsatz neuerer Methoden, etwa der DCF-Methode, zu einer treffenderen Bestimmung des (dann auch steuerlich massgebenden) Werts. In gleicher Weise kann und muss eine Veranlagungsbehörde von der Praktikermethode abweichen, wenn diese zu keinem (betriebswirtschaftlich) befriedigenden Ergebnis führt.
Eine weitere Einschränkung ist zu machen, soweit es um atypische Konstellationen oder Strukturen geht. Im vorliegenden Fall erfolgte die abspaltungsweise Gründung der Tochtergesellschaft am 29. Februar 2008. Die Aktien wurden am 16. Juli 2008 übertragen, zu einem Zeitpunkt, als erst ein (später nachzuführender) Zwischenabschluss vorlag. Unter diesen Vorzeichen kann die Tochtergesellschaft weder unter die Regeln über die neugegründeten (Kreisschreiben Nr. 28, Ziff. 32 Abs. 1), noch jene über die umgegründeten Gesellschaften (Ziff. 32 Abs. 2) fallen. Anders als eine neugegründete Gesellschaft führt die Tochtergesellschaft einen Geschäftsbetrieb, der in ähnlicher Weise, aber integriert in einen anderen Geschäftsbetrieb und rechtlich unselbständig, bereits bestanden hat.
Eine bloss substanzwertbasierte Bewertung, wie sie das Kreisschreiben in einer solchen Konstellation vorsieht, trägt den vorliegenden Gegebenheiten kaum Rechnung. Überdies liegt keine Umgründung (von einer Einzel- oder Personenunternehmung in eine Kapitalgesellschaft) vor. Eine solche kennzeichnet sich durch die Weiterführung eines bestehenden Betriebes, der grundsätzlich in gleicher Weise, allerdings in einem anderen Rechtskleid, fortbesteht. Vorliegend wurde die Tochtergesellschaft nicht nur einem Rechtsformwechsel unterzogen (ein solcher fand gar nicht statt). Vielmehr führt sie einen Betrieb, der aus einer Abspaltung hervorging und zuvor nicht verselbständigt war.
3.7. Unter diesen Prämissen erweist sich von Bundesrechts wegen weder die reine Substanzwertmethode (Ziff. 32 Abs. 1) noch die herkömmliche Praktikermethode (Ziff. 32 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 34) als geeignet, um den atypischen Umständen gerecht zu werden. Die Vorinstanz hat der Ungewöhnlichkeit dadurch Rechnung getragen, dass sie sich zur Hauptsache an den (von der Revisionsgesellschaft testierten) Abschlüssen 2008 und 2009 orientierte. Diese Methode, die in kein gängiges Schema passt, erweist sich freilich als tauglich, zumal das Bundesgericht trotz Vorliegens einer Rechtsfrage nur zurückhaltend eingreift (vorne E. 2.3.1). So ist nicht zu übersehen, dass die Tochtergesellschaft Mitte 2008 zu einem Preis erworben wurde, der - so die Steuerpflichtige - schon wenig später, spätestens aber Ende 2009, weit überzogen gewesen sein soll. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie angesichts der kurzen Haltedauer der abspaltungsweise entstandenen Tochtergesellschaft in erster Linie auf die testierten Abschlüsse abstellt. Der Grundsatz der Zukunftsbezogenheit der Bewertung ruft unbestrittenermassen nach einer Abschätzung der Aussichten. Eine nicht unwesentliche Rolle spielen dabei die in der Vergangenheit gesammelten Erfahrungswerte (vorne E. 2.2.2). Solche fehlen hier freilich, nachdem der konkrete Geschäftsbetrieb in der konkreten Rechtsform und unter dem konkreten Aktionariat erst seit der Abspaltung Mitte 2008 besteht.
3.8. Nichts abzuleiten vermag die Steuerpflichtige schliesslich daraus, dass der seinerzeitige Sitzkanton der Tochtergesellschaft den Vermögenssteuerwert der Aktien per Ende 2009 bei rund Fr. 0,7 Mio. sah. Dies habe die Vorinstanz, so die Kritik, zu Unrecht und ohne Begründung ausser Acht gelassen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die dortige Veranlagungsbehörde den Vermögenssteuerwert erhoben hat, was im vorliegenden Zusammenhang von vornherein nicht zielführend sein kann (vorne E. 3.6). Zudem hat sie, was unbestritten ist, ihrerseits eine Methode angewandt, die nicht unter den beiden in Ziff. 7 des Kreisschreibens genannten Alternativen figuriert. Unter diesen Umständen vermag die Bewertung am Sitz der Tochtergesellschaft keine bindende Wirkung für die Muttergesellschaft zu entfalten.
3.9. Damit kann letztlich offenbleiben, ob der Geschäftsgang zwischen dem dritten Quartal 2008 und Ende 2009 bei der Methodenwahl eine Rolle hätte spielen sollen. Die Steuerpflichtige trägt sinngemäss vor, werde die Abschreibung jetzt, d.h. per Ende 2009, nicht zugelassen, entfalle die spätere Möglichkeit der Geltendmachung des im Jahr 2009 bzw. seit dem dritten Quartal 2009 eingetretenen Wertverlusts. Zur Begründung führt sie das Periodizitätsprinzip an. Dies überzeugt nicht. Die Vorinstanz hat sich unter den herrschenden Gegebenheiten bundesrechtskonform für eine "statische" Methode entschieden und der "dynamischen" Komponente untergeordnetes Gewicht beigemessen. Sie kommt zum Schluss, dass per Ende 2009 kein Abschreibungsbedarf bestehe.
Steuertechnisch war die getätigte Abschreibung damit unmittelbar gestützt auf <ref-law> zu korrigieren, während <ref-law> am Jahresende 2009 keine Anwendung finden konnte. Diese letzte Norm setzt voraus, dass die Abschreibung oder Wertberichtigung steuerrechtlich "nicht mehr begründet" ist. Unter den gegebenen Umständen war die Abschreibung steuerrechtlich jedoch zu keinem Zeitpunkt geschäftsmässig begründet; sie war bis Ende 2009 "nie begründet" und in keiner Weise "nicht mehr begründet".
3.10. In den Folgejahren wird sich die Bewertungsfrage wiederum stellen. Definitive Veranlagungsverfügungen entfalten Wirkungen, insbesondere Rechtskraftwirkungen, regelmässig nur hinsichtlich der Steuerperiode, für die sie ergangen sind (Urteile 2C_95/2013 / 2C_96/2013 vom 21. August 2013 E. 3.9; 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 3.4.3; 2C_423/2012 vom 9. Dezember 2012 E. 3.2, in: ASA 81 S. 588). Wohl darf die Veranlagungsbehörde bei erneuter Überprüfung der betreffenden Steuerperiode (zwecks Vornahme einer späteren Veranlagung) insbesondere die tatsächliche Ausgangslage nicht nach Belieben verändern (Urteil 2A.465/2006 vom 19. Januar 2007 E. 4.2.2), doch kann dies keine Einschränkung bedeuten, wo es um - begrifflich unvermeidbare - Wertschwankungen geht.
3.11. Im konkreten Fall bedeutet dies, dass per Ende 2009 die Handelsbilanz (Buchwert der Beteiligung inkl. Goodwill: Fr. 3'091'670.51) und die Steuerbilanz (Gewinnsteuerwert: Fr. 4'433'625.--) auseinanderfallen. Gelangt die Veranlagungsbehörde, möglicherweise gestützt auf ein fachkundig erstelltes (neues) Gutachten, in einer nächsten Steuerperiode zum Schluss, die Beteiligung (und/oder der separat ausgewiesene "Goodwill") sei nicht mehr vollumfänglich werthaltig, wird damit auch über das Ausmass der Abschreibung oder Wertberichtigung zu entscheiden sein. Vorbehältlich weiterer Ereignisse, die dem Beteiligungs- oder Goodwillkonto bis dahin gutgeschrieben oder belastet werden, bildet dannzumal der Gewinnsteuerwert von Fr. 4'433'625.-- den Ausgangspunkt zur Vornahme der steuerlich gebotenen Wertberichtigung oder Abschreibung.
4.
4.1. Erweist sich die vorinstanzlich getroffene Methodenwahl als bundesrechtskonform, bleibt die Frage nach der Haltbarkeit der vorinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen. Als Tatfrage (vorne E. 2.3.2; vgl. Urteil 2C_95/2013 / 2C_96/2013 vom 21. August 2013 E. 3.3 mit Hinweisen) ist diesem Aspekt unter dem beschränkten Gesichtspunkt der Willkür nachzugehen (<ref-law>; vorne E. 1.7).
4.2. Inwiefern die Ausführungen der Steuerpflichtigen über eine rein appellatorische Kritik hinausreichen und der erhöhten Rüge- und Begründungspflicht genügen (<ref-law>; auch dazu E. 1.5), kann letztlich offenbleiben. Angesichts der bundesrechtskonformen "statischen" Bewertungsmethode sind die Eckwerte - Kaufpreis, Zwischenabschlüsse, Jahresabschlüsse 2008 und 2009 - jedenfalls nicht offensichtlich willkürlich erhoben worden. Sie werden im Grundsatz auch nicht bestritten. Darüber hinaus hat sich die Vorinstanz detailliert mit den Erfolgsrechnungen der Tochtergesellschaft auseinandergesetzt (Halbjahr 2008 effektiv/budgetiert, Abschlüsse 2008/2009), um daraus zu folgern, es bestehe kein Abschreibungsbedarf. Diese Zahlen werden teilweise bestritten (insbesondere hinsichtlich der Zwischenabschlüsse), was nichts daran ändert, dass die unter Verwendung dieser Zahlen zustande gekommenen, testierten Abschlüsse 2008 und 2009 nicht offensichtlich falsch erhoben wurden.
4.3. Die Steuerpflichtige rügt, unberücksichtigt geblieben sei, welche Verhältnisse bei Vertragsabschluss herrschten, von welchen Gewinnerwartungen die Steuerpflichtige ausgegangen sei (rund Fr. 0,4 Mio. pro Jahr) und dass ein eminentes strategisches Interesse am Erwerb der Beteiligung bestanden habe. Bei einem erwarteten Jahresgewinn von Fr. 0,4 Mio. sei der Kaufpreis von Fr. 4,4 Mio. gerechtfertigt gewesen, wenngleich Zweifel an der Nachhaltigkeit dieses Gewinns bestanden hätten. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die Margeneinbussen im Jahr 2009, den Abgang wichtiger Mitarbeitender, die Auswirkungen der gescheiterten Zusammenarbeit mit einer anderen Unternehmung und den Wegfall der bisherigen Geschäftsräumlichkeiten zu gewichten.
Dies alles ist, mit Blick auf die zulässigerweise getroffene "statische" Bewertung von untergeordneter Bedeutung. Die Vorinstanz hat die gerügten Tatsachen durchaus in ihre Überlegungen einbezogen. Dass dies angesichts der bundesrechtskonformen Bewertungsmethode zu keinem anderen Schluss führte, ist haltbar und damit unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Das Nichteinholen eines gerichtlich angeordneten Gutachtens kann daher <ref-law> nicht verletzen, was ebenfalls gerügt wurde.
5.
Die Beschwerde erweist sich damit bezüglich der direkten Bundessteuer als unbegründet. Sie ist abzuweisen, und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen.
III. Staats- und Gemeindesteuer des Kantons Schwyz
6.
6.1. § 64 Abs. 1 des Steuergesetzes [des Kantons Schwyz] vom 9. Februar 2000 (StG/SZ; SRSZ 172.200) entspricht Art. 24 Abs. 1 StHG (Grundsätze der Massgeblichkeit und Periodizität). Damit kann in allen Teilen auf das zur direkten Bundessteuer Gesagte verwiesen werden (<ref-ruling> E. 9 S. 207 f.). Daran ändert auch § 25 Abs. 1 lit. c der Vollzugsverordnung [des Kantons Schwyz] vom 22. Mai 2001 zum Steuergesetz (VVStG/SZ; SRSZ 172.211) nichts, wonach der Verkehrswert für nicht kotierte Wertpapiere nach dem Kreisschreiben Nr. 28 zu ermitteln ist. Das Harmonisierungsrecht lässt den Kantonen im Bereich der Bewertung der Aktiven und Verbindlichkeiten juristischer Personen keinen Spielraum (vgl. vorne, E. 1.6). Findet das Kreisschreiben Nr. 28 unter den gegebenen Umständen für die Zwecke der direkten Bundessteuer keine Beachtung, muss es sich harmonisierungsrechtlich gleichermassen verhalten (vgl. E. 1.2 und 1.6 hiervor).
6.2. Die Beschwerde ist damit auch bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuer des Kantons Schwyz abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.
Die Steuerpflichtige hat aufgrund ihres Unterliegens die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 und 66 Abs. 1 BGG). Dem Kanton Schwyz, der in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_309/2013 und 2C_310/2013 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer 2009 (2C_310/2013) wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Beschwerde betreffend die Kantons- und Gemeindesteuer 2009 des Kantons Schwyz (2C_309/2013) wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
4.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer II, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. September 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Kocher | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6c0a04d4-9124-401b-bb05-dfe50f70332b', '347308a8-f78b-43aa-aec1-f917cbc29fcc', '683601d8-9893-4dab-b12a-dd478f3a600b', '2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', 'cbb54e05-5d03-438e-a3c3-985bde25a632', 'b834a602-11ee-4be1-a767-4b473918d0c7', '517215fa-3394-4074-91f7-a26f0e70eb0e', '07e02984-2310-46bd-8cc3-d15031488b23', '47724d13-695f-40d6-8145-345147943cf9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '7e8bf0c0-0413-480e-9dae-b22736ec0020', '709accfc-57f5-4eec-82b6-8febfac70e61', '648cf8fa-db3b-4661-9c6b-9f47722272f0', '139760b5-0e4c-4a80-ae16-0de9893e8f5b', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', 'dfd74028-8aac-4257-b770-41e8c67f9f0e', 'e8df37a4-51e9-44c6-b15b-549b582991f1', 'b8880b43-b703-4bc0-b0e6-f932f135e583', 'e8df37a4-51e9-44c6-b15b-549b582991f1', '5fdf341b-b32e-428d-851b-5aa186ad64d6', '802e42cb-4bb7-43ee-8153-8a2aeabbeea2', 'e73ec808-11f4-44d1-b914-c3733b1ce35c', 'bab02abe-8349-468a-a822-da1a31a882d0', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'dac89031-a1a8-41b5-881c-d0d7fe6fa63e', '31ca932c-a415-48d6-9ef0-f617c649ca56', '9c4bf7bc-2c2e-458d-9e29-1100edbc3c5d', 'd833b396-f264-498d-8028-23624edd259c', 'dfd74028-8aac-4257-b770-41e8c67f9f0e', '4d68f915-ce73-4b36-8d88-3abaaf58a5be', '4ce8596e-ccc9-423d-98e0-4929fe95fb25', '952e08c3-3fc8-46c2-bafb-11a79a75dd91', '22c9b887-9cb9-47c7-979a-51546c7e0ee0', '4d68f915-ce73-4b36-8d88-3abaaf58a5be', '6781dabd-3102-49b6-8b29-61aa6620ae66', '22c9b887-9cb9-47c7-979a-51546c7e0ee0', 'dfd74028-8aac-4257-b770-41e8c67f9f0e', '53933f0b-e909-4b40-8658-2113f485d3e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
12574be8-b9ff-476d-92ea-c1606b15f8bf | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der 1962 geborene K._ war seit 21. März 1995 bei der Firma X._ als Speditionsmitarbeiter angestellt und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 5. August 1995 stiess ein von hinten herannahendes Automobil in den vom Versicherten gelenkten, wegen eines Linksabbiegemanövers zum Stillstand gebrachten Personenwagen. Die Ärzte des Spitals A._, Chirurgische Abteilung, diagnostizierten einen Verdacht auf Commotio cerebri sowie Kontusionen der linken Schulter und des linken Knies und ordneten eine stationäre neurologische Überwachung für 24 Stunden an, die komplikationslos verlief (Austritt am 8. August 1995; Bericht vom 11. August 1995). Der Hausarzt, Dr. med. B._, FMH Allgemeine Medizin, hielt in einem Überweisungsschreiben an Dr. med. C._, Neurologie FMH, Klinik Y._, vom 26. Oktober 1995 fest, dass für die geklagten Beschwerden (Nackenschmerzen mit Ausstrahlung in das Hinterhaupt; zunehmende und sich ausweitende Sensiblitätsstörungen der rechten Hand; Dysästhesien im rechten Bein; Kraftverminderung der rechten Körperseite [Arm und Bein]); heftiger Drehschwindel) weder klinisch (vgl. Bericht des Dr. med. D._, Spezialarzt für Otorhinolaryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie, vom 9. Oktober 1995) noch radiologisch (Computertomogramm [CT] des Schädels vom 21. August 1995 [Bericht des Dr. med. E._, Spezialarzt für Radiologie FMH, Röntgeninstitut Z._]; magnetic resonance imaging [MRI] der Halswirbelsäule [HWS] vom 20. September 1995 [Bericht des Dr. med. F._, Röntgeninstitut, Klinik G._]; triplanare MRI des Schädels mit Kontrastmittel sowie MR-Angiographie vom 20. Oktober 1995 [Bericht des Dr. med. H._, FMH Radiologie, Medical Imaging I._]) ein posttraumatischer Befund erhoben werden konnte. Auch die weiteren neurologischen und neurootologischen Abklärungen ergaben keine Auffälligkeiten (Berichte der Dres. med. L._, Oberarzt, Klinik für Hals-, Nasen-, Ohren- und Gesichtschirurgie, Spital M._, vom 6. November 1995 und C._ vom 16. November 1995). Der den Versicherten physiotherapeutisch behandelnde Dr. med. N._, Chiropraktor SCG/ECU, konnte die angegebenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen (Brummen im Kopf; konstante Kopfschmerzen; Taubheit im rechten Arm) nicht mit den funktionellen Beschwerden im Bereich der Wirbelsäule in Übereinstimmung bringen (Bericht vom 17. Dezember 1995). Nachdem der Versichte trotz zweimaliger Aufforderung einer kreisärztlichen Untersuchung fernblieb, stellte Dr. med. O._, FMH Orthopädische Chirurgie, in einer Aktenbeurteilung vom 8. Januar 1996 fest, die umfangreichen spezial- und hausärztlichen Untersuchungen hätten keine objektivierbare organische Unfallfolgen ergeben, weshalb der Fall bei voller Arbeitsfähigkeit abzuschliessen sei. Mit Verfügung vom 22. Januar 1996 stellte die SUVA die bisher erbrachten Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld) ab 23. Januar 1996 ein. Auf Einsprache vom 31. Januar 1996 hin holte sie weitere ärztliche Auskünfte ein (Berichte der Dres. med. P._, SUVA-Kreisarzt, vom 20. Mai 1996; L._ vom 11. März 1997; Q._, Facharzt Allg. Med. FMH, vom 24. Juli 1997; B._ vom 26. August 1997), ohne einen Einspracheentscheid zu fällen.
A.b Aufgrund einer Meldung vom 28. August 2003 holte die SUVA die Berichte der Dres. med. R._, Facharzt FMH für Ohren-, Nasen- und Halskrankheiten, Hals- und Gesichtschirurgie und Arbeitsmedizin, SUVA Zentralschweiz, vom 1. Oktober 2003 und 16. März 2004 sowie L._ vom 9. Dezember 2003 ein und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 22. März 2004, welche nicht angefochten wurde, wegen eines schweren Tinnitus eine Integritätsentschädigung auf Basis einer Integritätseinbusse von 5 % zu. Nach weiteren ärztlichen Untersuchungen und Stellungnahmen (Berichte der Dres. med. Prof. S._, Leitender Arzt in der Medizinischen Abteilung des Spitals M._, vom 18. Juni und 5. Oktober 2004; T._, Facharzt FMH für Neurologie, vom 18. März 2005; U._, Neurologe FMH, vom 18. Oktober 2005; V._, Fachärztin Neurologie und Psychiatrie FMH, vom 2. Dezember 2005; R._ vom 23. Juni 2006; W._, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 11. Juli und 17. August 2006; Aa._, Facharzt FMH für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten, Hals- und Gesichtschirurgie, vom 21. August und 13. November 2006; Bb._, Facharzt für Innere Medizin/Rheumatologie FMH, Manuelle Medizin SAMM - Homöopathie SVHA - Akupunktur ASA, vom 13. Oktober 2006; Cc._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 27. Oktober 2006; Dd._, FMH Chirurgie, vom 24. Oktober 2006) verfügte die SUVA am 30. November 2006, es müsse bezüglich der neu geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden von einem Rückfall ausgegangen werden, weshalb das Taggeld gestützt auf <ref-law> zu bestimmen sei. Im Einspracheverfahren wurden zusätzliche Auskünfte des Dr. med. Aa._ vom 5. Dezember 2006 und 6. Februar 2007 eingereicht. Mit Entscheid vom 16. März 2007 lehnte die SUVA die Einsprache ab, soweit sie darauf eintrat.
A.c Mit einer weiteren Verfügung vom 29. März 2007 verneinte die SUVA eine Leistungspflicht ab 30. April 2007 mangels adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen den geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden und dem Unfall vom 5. August 1995. Die dagegen erhobene Einsprache lehnte sie ab (Einspracheentscheid vom 10. September 2007).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die gegen die Einspracheentscheide vom 16. März und 10. September 2007 eingereichten Beschwerden mit zwei Entscheiden vom 18. Juni 2008 ab, soweit darauf einzutreten war.
C. K._ lässt mit zwei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide sei ihm wegen des bestehenden Tinnitus sowie der übrigen Beschwerden ab 8. August 1995 und weiterhin ein Taggeld gestützt auf eine mindestens 25 %ige Arbeitsunfähigkeit auszurichten; die Höhe des Taggeldes sei aufgrund des vor dem Unfall vom 5. August 1995 erzielten Verdienstes zu bestimmen; eventualiter seien Rentenleistungen auszurichten. Ferner wird mit beiden Beschwerden um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Die SUVA schliesst in beiden Fällen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf Vernehmlassungen. | Erwägungen:
1. Die Begründungen der beiden zwischen identischen Parteien hängigen Beschwerden stehen insoweit in einem engen Zusammenhang, als es zum einen (Verfahren 8C_666/2008) um die Frage geht, ob der natürliche Kausalzusammenhang der geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit dem Unfall vom 5. August 1995 im Rahmen eines Rückfalls zu beurteilen ist, zum anderen (Verfahren 8C_672/2008), ob ab dem 30. April 2007 ein Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung dahingefallen war. Den zwei Beschwerden liegt derselbe Sachverhalt zugrunde, weshalb sich eine Vereinigung der Verfahren aus prozessökonomischen Gründen aufdrängt, obwohl das kantonale Gericht zwei getrennte Entscheide erlassen hat (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 394, 111 II 270 E. 1 S. 271 f. und 108 Ia 22 E. 1 S. 24 f.).
2. Dem wiederholt geltend gemachten Vorbringen in den letztinstanzlichen Beschwerden, das kantonale Gericht habe die ärztlichen Unterlagen teilweise in Verletzung des Willkürverbots gewürdigt, kommt keine selbstständige Bedeutung zu, da das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gebunden ist (Art. 97 Abs. 2 und 105 Abs. 3 BGG).
3. Streitig und zu prüfen ist im Verfahren 8C_666/2008, ob die der SUVA am 28. August 2003 und danach gemeldeten gesundheitlichen Beeinträchtigungen in ihrer Ausprägung und Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit seit dem Jahre 1997 gleichbleibend vorhanden waren, wie in der letztinstanzlichen Beschwerde geltend gemacht wird, oder aber auf einen Rückfall zurückzuführen sind, wie die Vorinstanz in Bestätigung des Einspracheentscheids der SUVA vom 16. März 2007 annimmt. Von der Beantwortung dieser Frage hängt sowohl der Anspruch auf Heilbehandlung und Taggeld in zeitlicher Hinsicht, als auch die Bestimmung des der Taggeldberechnung zu Grunde zu legenden versicherten Verdienstes (vgl. <ref-law>) ab.
3.1 Die SUVA erliess in Bezug auf die gegen die Verfügung vom 22. Januar 1996 gerichtete Einsprache vom 31. Januar 1996 keinen Entscheid, weshalb es an einem formellen Abschluss des Verwaltungsverfahrens fehlte. Zu prüfen ist, welche Bedeutung diesem Umstand hinsichtlich der streitigen Frage zukommt.
3.1 Die SUVA erliess in Bezug auf die gegen die Verfügung vom 22. Januar 1996 gerichtete Einsprache vom 31. Januar 1996 keinen Entscheid, weshalb es an einem formellen Abschluss des Verwaltungsverfahrens fehlte. Zu prüfen ist, welche Bedeutung diesem Umstand hinsichtlich der streitigen Frage zukommt.
3.2 3.2.1 Der Begriff der Verfügung (vgl. nicht publ. E. 1.2 des Urteils <ref-ruling>) bestimmt sich mangels näherer Konkretisierung in <ref-law> nach Massgabe von <ref-law> (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.4, 130 V 391 E. 2.3). Als Verfügungen im Sinne von <ref-law> gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; <ref-ruling> E. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (<ref-ruling> E. 1, 123 V 296 E. 3a, je mit Hinweisen). Der Verfügung gleichgestellt sind gemäss <ref-law> Einspracheentscheide (<ref-ruling> E. 2.3).
3.2.2 Bis zum Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 schrieb <ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 gültigen Fassung (AS 1982 1706) vor, dass der Versicherer über erhebliche Leistungen und Forderungen und über solche, mit denen der Betroffene nicht einverstanden ist, schriftliche Verfügungen zu erlassen hat. Diese Problematik ist jetzt in <ref-law> geregelt. Danach hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter <ref-law> fallen, können nach <ref-law> in einem formlosen Verfahren behandelt werden; diesfalls räumt Abs. 2 dieser Bestimmung der betroffenen Person die Möglichkeit ein, den Erlass einer Verfügung zu verlangen. Gemäss <ref-law> werden die Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 413).
3.2.3 Gemäss dem unter dem Recht des ATSG weiterhin gültigen <ref-law> ist eine schriftliche Verfügung insbesondere zu erlassen über die Zusprechung von Invalidenrenten, Abfindungen, Integritätsentschädigungen, Hilflosenentschädigungen, Hinterlassenenrenten und Witwenabfindungen sowie die Revision von Renten und Hilflosenentschädigungen (lit. a), sowie über die Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (lit. b; vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 413).
3.3 Das Bundesgericht hat sich in <ref-ruling> eingehend mit dieser Rechtslage auseinandergesetzt (E. 2 f. S. 414 ff.) und ist zum Schluss gelangt, dass sich bei der Einstellung von vorübergehenden Leistungen (Taggeld, Heilbehandlung) die Erheblichkeit nicht daran bemisst, wie lange diese erbracht worden sind, denn die Erheblichkeit liegt nicht in der Beendigung dieses vorausgegangen - längeren oder küzeren - Leistungsbezugs, sondern im Fallabschluss ex nunc et pro futuro, da die versicherte Person mit keinerlei Leistungen mehr rechnen kann. Der (Unfall-)Versicherer hat darum bei Einstellung von Heilbehandlung und Taggeld den Fallabschluss formell zu verfügen und darf ihn nicht im formlosen Verfahren behandeln (E. 4 S. 417). Allerdings schliesst das Bundesgericht eine rechtskräftige Einstellung nach dem De-facto-System (vgl. dazu E. 2.1 f. S. 414 f. mit Hinweisen) in Ausnahmefällen nicht aus. So kann nach <ref-ruling> E. 3 S. 166 eine versicherte Person, die feststellt, dass die Verwaltung zu Unrecht nicht in Verfügungsform über den geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Anspruch befunden hat, nicht jederzeit den nachträglichen Erlass eines solchen anfechtbaren Verwaltungsaktes verlangen, um ihn dann beschwerdeweise an den Richter weiterzuziehen. Dies hat vielmehr innerhalb einer zeitlichen Befristung zu geschehen, die nach den konkreten Umständen als vernünftig erscheint und gleichzeitig den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit Rechnung trägt. Das Eidgenössische Versicherungsgericht kam im konkreten Fall zum Schluss, dass es gegen Treu und Glauben verstosse, wenn ein neu bestellter Vormund über die fast fünf Jahre früher mit Wissen der Vormundschaftsbehörde vereinbarte Kürzung des Krankengeldes eine beschwerdefähige Verfügung verlangte (vgl. nicht publizierte E. 6 des Urteils <ref-ruling>).
3.4 Vorliegend hat die SUVA nach der gegen die Verfügung vom 22. Januar 1996 erhobenen Einsprache weitere medizinische Abklärungen getätigt und den Versicherten schliesslich mehrere Male erfolglos aufgefordert, sich zur Klärung der sich daraus ergebenden Fragen zu melden (vgl. Schreiben vom 31. Oktober 1997). Er machte erst am 28. August 2003 erneut einen Leistungsanspruch geltend, weshalb angesichts der dargelegten Rechtslage ohne weiteres davon auszugehen ist, dass er auf die Durchführung des Einspracheverfahrens verzichtete und die Verfügung vom 22. Januar 1996, mit welcher die bisher erbrachten Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld) eingestellt wurden, de facto in Rechtskraft erwuchs. Das vorinstanzliche Ergebnis, die natürliche Kausalität der mit Meldung vom 28. August 2003 und danach geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen sei im Rahmen eines Rückfalls zu beurteilen, ist daher nicht zu beanstanden. Daran ändert nichts, dass die SUVA mit rechtskräftig gewordener Verfügung vom 22. März 2004 einen auf den Unfall vom 5. August 1995 zurückzuführenden schweren Tinnitus mit einer Integritätsentschädigung auf Basis einer Integritätseinbusse von 5 % abgegolten und wegen dieses Gesundheitsschadens gestützt auf die Arbeitsunfähigkeitsbeurteilung des Dr. med. U._ (Gutachten vom 18. Oktober 2005) Taggeldleistungen aufgrund einer 25%-igen Arbeitsunfähigkeit erbrachte. Wohl litt der Versicherte nach ärztlichen Feststellungen seit dem Unfall vom 5. August 1995 an einem Tinnitus. Er vermochte diesen jedoch gemäss Angaben des Dr. med. R._ vom 23. Juni 2006 anamnestisch betrachtet während langer Zeit zu kompensieren. In Übereinstimmung damit hielt Dr. med. Aa._ in einem Bericht an den Rechtsvertreter des Versicherten vom 5. Dezember 2006 fest, dass für die störende Wahrnehmung eines Tinnitus vor allem auch die psychosoziale Situation sowie der Psychostatus der betroffenen Person verantwortlich sei und daher über Jahre hinweg keine Arbeitsunfähigkeit resultieren muss.
3.5 Ist nach dem Gesagten die Verfügung vom 22. Januar 1996, mit welcher die bisher erbrachten Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld) ab 23. Januar 1996 eingestellt wurden, formell rechtskräftig geworden, ist auf das Rechtsbegehren, soweit der Beschwerdeführer damit einen Taggeldanspruch vor der Neuanmeldung vom 28. August 2003 geltend macht, nicht einzutreten.
4. Im Verfahren 8C_672/2008 ist streitig, ob der Beschwerdeführer über den 30. April 2007 hinaus Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (Heilbehandlung; Taggeld) beanspruchen kann.
4.1 Nach den vorinstanzlichen Erwägungen lag jedenfalls im Zeitraum seit Neuanmeldung (28. August 2003) bis zur Leistungseinstellung das für die Annahme eines Schleudertraumas typische Beschwerdebild nicht mehr vor. Der Versicherte litt noch an Sensibilitätsstörungen auf der rechten Körper- und Gesichtshälfte (Taubheitsgefühl, Gefühlsstörung) sowie an einem Tinnitus. Hinsichtlich des Hemisyndroms war der natürliche Kausalzusammenhang mit dem Unfall gestützt auf die neurologische Beurteilung des Dr. med. T._ sowie das Gutachten des Dr. med. U._ zu verneinen. Weiter führte die Vorinstanz unter zutreffender Darlegung der Rechtsprechung (RKUV 2004 Nr. U 505 S. 246, U 116/03 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch SVR 2007 UV Nr. 31 S. 105, U 127/06 E. 4) aus, dass der Tinnitus nicht aus einer organischen Schädigung hergeleitet werden konnte, weshalb als Ursache einzig eine mangelhafte psychische Verarbeitung in Frage kam. Eine solche war jedoch gestützt auf die psychiatrischen Stellungnahmen zu verneinen, weshalb davon auszugehen war, dass der mit Zusprache einer Integritätsentschädigung anerkannte schwere Tinnitus die Vulnerabilitätsgrenze, welche jenen Toleranzbereich bezeichnet, in welchem körperliche, psychische oder soziale Störungen ohne Dekompensation verkraftet werden können, nicht überschritten hatte. Demnach entfiel auch der natürliche Kausalzusammenhang des Tinnitus mit dem Unfall.
4.1 Nach den vorinstanzlichen Erwägungen lag jedenfalls im Zeitraum seit Neuanmeldung (28. August 2003) bis zur Leistungseinstellung das für die Annahme eines Schleudertraumas typische Beschwerdebild nicht mehr vor. Der Versicherte litt noch an Sensibilitätsstörungen auf der rechten Körper- und Gesichtshälfte (Taubheitsgefühl, Gefühlsstörung) sowie an einem Tinnitus. Hinsichtlich des Hemisyndroms war der natürliche Kausalzusammenhang mit dem Unfall gestützt auf die neurologische Beurteilung des Dr. med. T._ sowie das Gutachten des Dr. med. U._ zu verneinen. Weiter führte die Vorinstanz unter zutreffender Darlegung der Rechtsprechung (RKUV 2004 Nr. U 505 S. 246, U 116/03 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch SVR 2007 UV Nr. 31 S. 105, U 127/06 E. 4) aus, dass der Tinnitus nicht aus einer organischen Schädigung hergeleitet werden konnte, weshalb als Ursache einzig eine mangelhafte psychische Verarbeitung in Frage kam. Eine solche war jedoch gestützt auf die psychiatrischen Stellungnahmen zu verneinen, weshalb davon auszugehen war, dass der mit Zusprache einer Integritätsentschädigung anerkannte schwere Tinnitus die Vulnerabilitätsgrenze, welche jenen Toleranzbereich bezeichnet, in welchem körperliche, psychische oder soziale Störungen ohne Dekompensation verkraftet werden können, nicht überschritten hatte. Demnach entfiel auch der natürliche Kausalzusammenhang des Tinnitus mit dem Unfall.
4.2 4.2.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, der natürliche Kausalzusammenhang der gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit dem Unfall sei gestützt auf die zum Schleudertrauma ergangene Praxis zu beurteilen. Er setzt sich damit in Widerspruch zu der in der Begründung der Beschwerde festgehaltenen Präzisierung der gestellten Anträge, worin explizit einzig für die halbseitig bestehenden Sensiblitätsstörungen und den Tinnitus Leistungen verlangt werden. Laut Gutachten des Dr. med. U._ vom 18. Oktober 2005 kann ein sensibles Hemisyndrom insbesondere dann nicht aus einem HWS-Distorsionstrauma hergeleitet werden, wenn wie hier das Gesicht mitbetroffen ist; zum anderen geht aus der gestellten Diagnose dieses Sachverständigen hervor, dass der Tinnitus jedenfalls vorliegend medizinisch unabhängig von einem Schleudertrauma zu beurteilen ist.
4.2.2 Das kantonale Gericht hat einlässlich dargelegt, weshalb zur Beurteilung der Frage, ob das sensible Hemisyndrom natürlich kausale Unfallfolge ist, auf die Stellungnahmen der Dres. med. T._ (Bericht vom 18. März 2005) und U._ (Gutachten vom 18. Oktober 2005) und nicht auf die anderslautenden Auskünfte des Prof. Dr. med. S._ vom 18. Juni und 5. Oktober 2004 abzustellen ist. Die Einwände in der letztinstanzlichen Beschwerde sind nicht stichhaltig. Frau Dr. med. Ee._, Fachärztin FMH für Neurologie, hat im letztinstanzlich aufgelegten Bericht vom 20. September 2006, welcher in der Stellungnahme des Dr. med. Bb._ vom 13. Oktober 2006 wörtlich zitiert worden war, einzig die Auffassung des Prof. Dr. med. S._ wiederholt, weshalb auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Entscheid verwiesen wird. Frau Dr. med. W._ (Bericht vom 11. Juli 2006) stellte entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers lediglich einen zeitlichen Zusammenhang fest; im Zeitpunkt des Unfalls lagen bereits schwerwiegende, davon unabhängige Konflikte vor, weshalb der natürliche Kausalzusammenhang mit der zu diagnostizierenden dissoziativen Sensibilitäts- und Empfindungsstörung (ICD-10: F44.6) möglich, aber nicht überwiegend wahrscheinlich war. Schliesslich ist festzuhalten, dass auch Frau Dr. med. V._ im Bericht vom 2. Dezember 2005 gestützt auf eine Auswertung der radiologischen Aufnahmen zum Schluss gelangte, das Taubheitsgefühl in der rechten Körperhälfte sei "mit Sicherheit" keine Unfallfolge.
4.2.3 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die SUVA habe mit Verfügung vom 22. März 2004 wegen des Tinnitus eine Integritätsentschädigung zugesprochen und Taggeldleistungen gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 25 % erbracht. Damit habe sie den natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang bejaht. Zudem bestehe entgegen der Auffassung der Vorinstanz einerseits laut Angaben des Dr. med. U._ ein nachweisbares organisches Substrat, mit welchem der Tinnitus hinreichend erklärt sei. Anderseits finde die vorinstanzliche Auffassung, der Tinnitus sei Folge einer unfallfremden Persönlichkeitsstörung im Bericht der Frau Dr. med. W._ keine Stütze.
4.2.3.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die in <ref-law> bei Vorliegen einer dauernden erheblichen Schädigung der köperlichen, geistigen oder psychischen Integrität vorgesehenen Entschädigung stets auch eine Prognose hinsichtlich der künftigen gesundheitlichen Entwicklung voraussetzt. Dass sich eine solche Vorhersage nachträglich als unrichtig erweist, kann nicht ausgeschlossen werden. Es geht daher nicht an, einen Versicherungsträger auf einer rechtskräftig gewordenen und einer gerichtlichen Überprüfung deshalb nicht mehr zugänglichen Anerkennung eines unfallbedingten Integritätsschadens auch bezüglich anderer Leistungsansprüche zu behaften (Urteil U 50/99 vom 28. Juni 2001 E. 3b mit Hinweisen).
4.2.3.2 Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, beklagte sich der Versicherte aktenkundig erstmals am 17. Dezember 1995 (Bericht des Dr. med. N._) über ein stark brummendes Geräusch, das er vor allem in Ruhe als störend empfand und deswegen Einschlafschwierigkeiten hatte. Eine besondere Belastung lag anamnestisch betrachtet über Jahre hinweg nicht vor, weshalb Dr. med. R._ davon ausging, dass der Versicherte den Tinnitus bis zur Neuanmeldung am 28. August 2003 zu kompensieren vermochte (Bericht vom 23. Juni 2006). Den Auskünften des Dr. med. L._ vom 9. Dezember 2003, welche der Verfügung vom 22. März 2004 (Zusprechung einer Integritätsentschädigung auf Basis einer Einbusse von 5 %) im Wesentlichen zu Grunde lagen, ist zu entnehmen, dass in der neurootologischen Untersuchung kein Hinweis für eine relevante periphere oder zentral-vestibuläre Funktionsstörung gefunden werden konnte; anamnestisch sowie bezüglich Reproduzierbarkeit in der Tinnitusbestimmung war das Ohrgeräusch durchaus plausibel, auffallend war in der Untersuchung jedoch, dass der Patient ohne erklärbaren Befund die Tinnitusfrequenz bei 1000 Hz lokalisierte, was weder mit dem leichten Innenohrhörverlust, noch mit dem erst bei einem Schmalbandrauschen von 65 dB verdeckbaren Tinntius korrelierte; hingegen zeigte sich neu ein Hörschwellenschwund, der keinen Zusammenhang mit dem Unfall von 1995 haben konnte. Anlässlich der Untersuchung vom 21. Juni 2006 konnte Dr. med. R._ (Bericht vom 23. Juni 2006), im Gegensatz zur früheren Exploration eine plausible Lokalisierung der Tinnitusfrequenz bei 6000 Hz feststellen, wobei "die Lautstärke immer noch an der oberen Grenze der Plausibilität" lag.
4.2.3.3 Die Einschätzung des Dr. med. U._ im Gutachten vom 18. Oktober 2005, es bestehe wegen des Tinnitus eine Arbeitsunfähigkeit von 25 %, beruhte einerseits auf den Angaben des Versicherten, unter Ein- und Durchschlafstörungen zu leiden, anderseits auf der Annahme, dass der Tinnitus "mit der im MRI nachgewiesenen vaskulären Veränderung des N. vestibulocochlearis ein Substrat gefunden hat". Mangels neuer radiologischer Aufnahmen steht fest, dass sich Dr. med. U._ auf die Beurteilung des Dr. med. L._ vom 9. Dezember 2003 stützte, wonach das MRI im Bereich des Nervus vestibularis links einen wenige Millimeter messenden Prozess zur Darstellung brachte, der auf ein Vestibularisschwannom hindeuten könnte. Ob dieser verdachtsweise geäusserte Prozess klinisch erhärtet werden konnte, ist dem Gutachten des Dr. med. U._ nicht zu entnehmen. Dr. med. R._ ging im Bericht vom 23. Juni 2006 auf diesen Befund gar nicht erst ein. Der Frage, wie es sich damit verhält, muss jedoch nicht weiter nachgegangen werden, da mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass eine allfällige Veränderung des Nervus vestibulocochlearis erst nach dem MRI vom 20. Oktober 1995, welches blande Verhältnisse zeigte, entstanden sein konnte. Ein auf den Unfall vom 5. August 1995 zurückzuführendes, medizinisch objektiv feststellbares Substrat für den geltend gemachten Tinnitus ist daher zu verneinen.
4.2.3.4 Allerdings kann der vorinstanzlichen Auffassung, der Tinnitus sei im Rahmen einer unfallfremden Persönlichkeitsstörung zu erklären, nicht ohne weiteres gefolgt werden. Die Psychiaterin Frau Dr. med. W._, auf deren Bericht vom 11. Juli 2006 das kantonale Gericht abstellt, hat hinsichtlich der Beurteilung des Tinnitus auf die Angaben des Dr. med. R._ vom 23. Juni 2006 verwiesen. Daraus geht hervor, dass der Tinnitus trotz der sich in den neurootologischen Untersuchungen vom 21. Juni 2006 (wie schon in denjenigen vom 9. Dezember 2003 des Dr. med. L._) ergebenden, teils stark divergierenden und teils auch wenig plausiblen Resultaten als unfallbedingter Gesundheitsschaden anzuerkennen sei. Wohl mag richtig sein, dass Dr. med. R._ von der unzutreffenden Annahme ausging, der Versicherte habe sich schon unmittelbar im Anschluss an den Unfall vom 5. August 1995 über ein störendes Geräusch im linken Ohr beklagt. Dieser Umstand lässt jedoch keine erheblichen Zweifel an der Zuverlässigkeit der medizinischen Beurteilung dieses Arztes aufkommen. Denn zum einen ist, wie der Sachverständige darlegt, das Auftreten eines Tinnitus in Folge eines Schleudertraumas der HWS (welches initial nach dem Unfall vom 5. August 1995 vorgelegen hat) hinlänglich bekannt, weshalb bei glaubhafter und zuverlässiger anamestischer Dokumentation erfahrungsgemäss die Kausalität mit dem Unfall zu bejahen ist. Zum anderen beruhten die Ergebnisse des Dr. med. R._ auf einem interdisziplinären Konsens mit Frau Dr. med. W._ (vgl. Stellungnahmen dieser Ärzte vom 9. und 14. Februar sowie 23. Juni und 11. Juli 2006). Die Vorinstanz übersieht, dass der von der Psychiaterin diagnostizierte Verdacht auf eine Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60) und die überwiegend wahrscheinlich bestehende dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörung (ICD-10: F44.6) zwar unfallfremd sind, jedoch die psychische Dekompensation eines organisch nicht nachweisbaren Tinnitus begünstigen können (vgl. Urteil U 71/02 vom 27. März 2003 E. 6.1 mit Hinweisen). Daher kann der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 5. August 1995 und dem im Zeitpunkt bei der Neuanmeldung vom 28. August 2003 dekompensierten Tinnitus auf den Zeitpunkt der Leistungseinstellung (30. April 2007) hin, nicht ohne weiteres verneint werden. Dieser Frage ist jedoch nicht weiter nachzugehen, wie die nachfolgende Erwägung zeigt.
4.2.3.5 Der Versicherte vermochte den objektiv nicht nachweisbaren Tinnitus während vieler Jahre bis zur Neuanmeldung vom 28. August 2003 zu kompensieren. Dres. med. R._ und W._ (Berichte vom 23. Juni und 11. Juli 2006) stellten eine günstige Prognose hinsichtlich eines einzuleitenden aktiven Tinnitus-Retrainings-Therapieprogrammes, welches psychiatrisch begleitet werden sollte. Laut dem behandelnden Psychiater Dr. med. Cc._ konnte der Versicherte nach vier Sitzungen (ab 11. Juli 2006), nachdem er sich medizinisch bestätigt vom "Verdacht auf Psychogenität" der geschilderten Symptome (Tinnitus, sensorisches Hemisyndorm) entlastet erfuhr, in einer ausgeglichenen, nicht mehr behandlungsbedürftigen psychosozialen Verfassung entlassen werden (Bericht vom 27. Oktober 2006). Dem Bericht des Dr. med. Aa._ vom 5. Dezember 2006 ist zu entnehmen, dass eine Arbeitsunfähigkeit wegen eines Tinnitus praktisch immer durch den Psychiater festzulegen sei. Unter diesen Umständen steht fest, dass spätestens im Zeitpunkt der Leistungseinstellung (30. April 2007) wegen des Tinnitus kein Anspruch auf Heilbehandlung (<ref-law>) und mangels einer weiterbestehenden Arbeitsunfähigkeit auch kein Anspruch auf Taggeld (Art. 16 Abs. 1 und 2 UVG) mehr bestanden haben kann. Im Ergebnis sind die kantonalen Entscheide daher zu bestätigen.
5. 5.1 Die Verfahren sind kostenpflichtig (Art. 62 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei aufzuerlegen (<ref-law>).
5.2 Den Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege (vorläufige Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten und Bestellung eines unentgeltlichen Anwalts) kann stattgegeben werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerden nicht als aussichtslos zu bezeichnen sind und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 5b S. 372 mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu imstande ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 8C_666/2008 und 8C_672/2008 werden vereinigt.
2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Jörg Zurkirchen, Ebikon, wird als unentgeltlicher Rechtsanwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 4200.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. Februar 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grunder | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ea27072d-2e79-4ca1-9856-7c7daa1be49a', '8538b7fb-8098-409a-b7d5-37a75044cdec', '8538b7fb-8098-409a-b7d5-37a75044cdec', '8538b7fb-8098-409a-b7d5-37a75044cdec', '8538b7fb-8098-409a-b7d5-37a75044cdec', '10c8c44a-c9da-4adf-82cd-db6f2efc3f0a', '8538b7fb-8098-409a-b7d5-37a75044cdec', 'f088a0ac-86ed-4953-bbf9-56339c07427b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
12585d56-f619-4dc9-bd31-10963775cb94 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1958 geborene K._ war im Rahmen seiner seit 1. April 1984 ausgeübten Tätigkeit als Siedlungs-/Hauswart bei der Winterthur Versicherungen/Liegenschaftsverwaltung (nachfolgend: Winterthur), obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 16. März 1997 wollte er anlässlich eines Hornussenspiels unmittelbar nach Einschlagen eines Noussen aus dem Stand herauslaufen, um die durch die intensive Drehbewegung des Oberkörpers freigesetzte Rotationsenergie zu vernichten; dabei blieb der linke Fuss am Boden haften, wodurch der Energieschub auf den Rücken einwirkte und der Versicherte unmittelbar darauf einen starken Knacks in der Kreuzgegend verspürte mit Auslösung akuter, diffus ins linke Bein ausstrahlender Schmerzen. Es folgte subjektive Gefühllosigkeit in beiden Beinen und gleichentags eine Einlieferung ins Spital X._ (Aufenthalt von 16. März bis 26. März 1997; Austrittsbericht vom 2. April 1997 mit Diagnose einer beginnenden Dehydratation des Discus L4/r mit minimem Discusbulging ohne relevante Beeinträchtigung von neuralen Strukturen). Konservative Therapien in der neurologisch-neurochirurgischen Klinik Y._ vom 26. März bis 1. April 1997 und vom 23. April bis 28. April 1997 (Bericht der Dres. med. B._ und I._ vom 1. Mai 1997 [Diagnose: Akutes lumbospondylogenes Syndrom nach Torsionstrauma beim Hornussen]) sowie - bei protrahiertem Verlauf mit wiederholten Exazerbationen - weitere Hospitalisationen im selben Spital (Berichte der Rheumatologischen Klinik und Poliklinik vom 16. Mai 1997 [Diagnose: Therapierefraktäres, chronisches Intervertebralgelenks-Überlastungssyndrom mit leichtgradiger degenerativer Lendenwirbelsäulen-Veränderungen und wahrscheinlicher Schmerzverarbeitungsstörung] und vom 8. August 1997 [Diagnose: Rückenschmerzen biopsychosozialer Aetiologie] sowie der psychiatrischen Poliklinik vom 25. August 1997 [Diagnose: Verdacht auf somatoforme Schmerzstörung nach Rotationstrauma der Lendenwirbelsäule]) und schliesslich eine am 15. Dezember 1998 durchgeführte Testanästhesie L5/S1 (Berichte der Dres. med. B._ und S._, Neurochirurgische Klinik am Spital Y._, vom 15. und 17. Dezember 1998 [Diagnose: Chronisches lumbospondylogenes Syndrom nach LWS-Distorsionstrauma]) brachten keine bleibende Linderung der lumbalen Schmerzen. Diverse Arbeitsversuche wurden abgebrochen, und eine Reintegration ins Arbeitsleben fand nicht statt.
Mit Verfügung vom 26. Juni 1997 verneinte die Winterthur ihre Leistungspflicht mangels Unfallcharakters des Ereignisses vom 16. März 1997. Die SWICA Gesundheitsorganisation (als Krankenversicherer von K._) erhob dagegen erfolglos Einsprache (Einspracheentscheid vom 8. Dezember 1997), worauf sie an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gelangte, welches - unter Berücksichtigung eines auch von der Winterthur als richtig anerkannten Berichts eines Hornussenspiel-Experten - das Vorliegen eines Unfalls und damit die grundsätzliche Leistungspflicht der Winterthur bejahte (Entscheid vom 19. April 1999). In Nachachtung dieses Entscheids traf der Unfallversicherer weitere Abklärungen zur Unfallkausalität des aktuellen Beschwerdebildes. Im Wesentlichen gestützt auf das Gutachten des Medizinischen Zentrums Z._ vom 20. Juni 2001 anerkannte die Winterthur schliesslich die Pflicht zur Erbringung der gesetzlichen Leistungen bis 31. März 1999, verneinte dagegen für die Zeit danach unfallkausale Gesundheitsbeeinträchtigungen (Verfügung vom 11. Dezember 2001). Daran hielt sie unter Berücksichtigung des zusätzlich eingeholten Gutachtens der Klinik W._ vom 20. März 2003 mit Einspracheentscheid vom 24. Juni 2003 fest.
Mit Verfügung vom 26. Juni 1997 verneinte die Winterthur ihre Leistungspflicht mangels Unfallcharakters des Ereignisses vom 16. März 1997. Die SWICA Gesundheitsorganisation (als Krankenversicherer von K._) erhob dagegen erfolglos Einsprache (Einspracheentscheid vom 8. Dezember 1997), worauf sie an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gelangte, welches - unter Berücksichtigung eines auch von der Winterthur als richtig anerkannten Berichts eines Hornussenspiel-Experten - das Vorliegen eines Unfalls und damit die grundsätzliche Leistungspflicht der Winterthur bejahte (Entscheid vom 19. April 1999). In Nachachtung dieses Entscheids traf der Unfallversicherer weitere Abklärungen zur Unfallkausalität des aktuellen Beschwerdebildes. Im Wesentlichen gestützt auf das Gutachten des Medizinischen Zentrums Z._ vom 20. Juni 2001 anerkannte die Winterthur schliesslich die Pflicht zur Erbringung der gesetzlichen Leistungen bis 31. März 1999, verneinte dagegen für die Zeit danach unfallkausale Gesundheitsbeeinträchtigungen (Verfügung vom 11. Dezember 2001). Daran hielt sie unter Berücksichtigung des zusätzlich eingeholten Gutachtens der Klinik W._ vom 20. März 2003 mit Einspracheentscheid vom 24. Juni 2003 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des K._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 12. Juli 2004 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des K._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 12. Juli 2004 ab.
C. K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie des Einspracheentscheids vom 24. Juni 2003 sei die Winterthur zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen über den 31. März 1999 hinaus zu erbringen.
Die Winterthur schliesst mit der Vorinstanz auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den hier anwendbaren allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) ist die umstrittene Leistungspflicht des Unfallversicherers für die Zeit vom 1. April 1999 bis 31. Dezember 2002 nach den damals - mithin vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) am 1. Januar 2003 - gültig gewesenen Bestimmungen des UVG zu beurteilen. Demgegenüber ist hinsichtlich einer allfällig fortbestehenden Leistungspflicht ab 1. Januar 2003 bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids (hier: 24. Juni 2003), welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), die Rechtslage unter der Herrschaft des ATSG massgebend (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> f. Erw. 1.2.1. und 1.2.2; mit Hinweis auf <ref-ruling>; ferner Urteile L. vom 15. September 2004 [U 234/04] Erw. 1.2., A. vom 11. Oktober 2004 [U 215/04] Erw. 1.2, C. vom 13. Oktober 2004 [U 208/04] Erw. 2.2). Anzufügen bleibt, dass das ATSG am unfallversicherungsrechtlichen Begriff des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs als Voraussetzung der Leistungspflicht nach UVG nichts geändert hat (Urteile S. vom 28. Januar 2005 [U 249/04] Erw. 3.3 und C. vom 5. November 2004 [U 106/04] Erw. 2; vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 64 f. Rz 20 zu Art. 4); die hierzu ergangene Rechtsprechung (siehe nachfolgende Erw. 2) behält mithin auch nach dem 1. Januar 2003 ihre Gültigkeit.
1. Nach den hier anwendbaren allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) ist die umstrittene Leistungspflicht des Unfallversicherers für die Zeit vom 1. April 1999 bis 31. Dezember 2002 nach den damals - mithin vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) am 1. Januar 2003 - gültig gewesenen Bestimmungen des UVG zu beurteilen. Demgegenüber ist hinsichtlich einer allfällig fortbestehenden Leistungspflicht ab 1. Januar 2003 bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids (hier: 24. Juni 2003), welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), die Rechtslage unter der Herrschaft des ATSG massgebend (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> f. Erw. 1.2.1. und 1.2.2; mit Hinweis auf <ref-ruling>; ferner Urteile L. vom 15. September 2004 [U 234/04] Erw. 1.2., A. vom 11. Oktober 2004 [U 215/04] Erw. 1.2, C. vom 13. Oktober 2004 [U 208/04] Erw. 2.2). Anzufügen bleibt, dass das ATSG am unfallversicherungsrechtlichen Begriff des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs als Voraussetzung der Leistungspflicht nach UVG nichts geändert hat (Urteile S. vom 28. Januar 2005 [U 249/04] Erw. 3.3 und C. vom 5. November 2004 [U 106/04] Erw. 2; vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 64 f. Rz 20 zu Art. 4); die hierzu ergangene Rechtsprechung (siehe nachfolgende Erw. 2) behält mithin auch nach dem 1. Januar 2003 ihre Gültigkeit.
2. Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz setzt die grundsätzliche Leistungspflicht des Unfallversicherers nach <ref-law> voraus, dass zwischen Unfallereignis und eingetretenem Gesundheitsschaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) und adäquater (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 127 V 102 f. Erw. 5b, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) Kausalzusammenhang besteht. Dabei werden im kantonalen Entscheid die in der Rechtsprechung entwickelten und ungeachtet der konkret in Betracht fallenden Leistungen (wie Heilbehandlung [<ref-law>], Taggeld [<ref-law>], Integritätsentschädigung [<ref-law>] oder Invalidenrente [<ref-law>]) massgebenden (vgl. HAVE 2004 S. 119; <ref-ruling> ff. Erw. 5b-e) Kriterien der Adäquanzbeurteilung bei psychischen Fehlentwicklungen mit Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nach Unfällen ohne Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) oder vergleichbaren Körpereinwirkungen (<ref-ruling> ff.; vgl. <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen; zur Adäquanzprüfung bei Unfällen mit HWS-Distorsion, einem "äquivalenten Verletzungsmechanismus'" [Kopfanprall mit Abknicken der HWS; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2] oder einem Schädel-Hirn-Trauma siehe <ref-ruling> ff. Erw. 6a und b; vgl. <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz setzt die grundsätzliche Leistungspflicht des Unfallversicherers nach <ref-law> voraus, dass zwischen Unfallereignis und eingetretenem Gesundheitsschaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) und adäquater (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 127 V 102 f. Erw. 5b, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) Kausalzusammenhang besteht. Dabei werden im kantonalen Entscheid die in der Rechtsprechung entwickelten und ungeachtet der konkret in Betracht fallenden Leistungen (wie Heilbehandlung [<ref-law>], Taggeld [<ref-law>], Integritätsentschädigung [<ref-law>] oder Invalidenrente [<ref-law>]) massgebenden (vgl. HAVE 2004 S. 119; <ref-ruling> ff. Erw. 5b-e) Kriterien der Adäquanzbeurteilung bei psychischen Fehlentwicklungen mit Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nach Unfällen ohne Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) oder vergleichbaren Körpereinwirkungen (<ref-ruling> ff.; vgl. <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen; zur Adäquanzprüfung bei Unfällen mit HWS-Distorsion, einem "äquivalenten Verletzungsmechanismus'" [Kopfanprall mit Abknicken der HWS; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2] oder einem Schädel-Hirn-Trauma siehe <ref-ruling> ff. Erw. 6a und b; vgl. <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Strittig ist der von der Beschwerdegegnerin verfügte und vorinstanzlich bestätigte Fallabschluss (Einstellung sämtlicher Leistungen aus dem Ereignis vom 16. März 1997) per 31. März 1999.
3.1 Mangels eines objektiv klar nachweisbaren organischen Substrats der geklagten Beschwerden ging die Vorinstanz von einem - die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit (zu 50 % - 100 %) beeinträchtigenden - Beschwerdebild ausschliesslich psychischer Genese aus. Die ausgeprägten bewegungs- und belastungsabhängigen Schmerzen (vorwiegend tief lumbal mit Ausstrahlung in die Beine) schrieb sie dabei den ärztlichen Diagnosen einer in Zusammenhang mit der einfachen, narzisstisch und histrionisch gefärbten Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers stehenden bunten Konversionssymptomatik (ICD-10: F.44.7; Gutachten des Medizinischen Zentrums Z._ vom 20. Juni 2001; bestätigt durch die Berichte des versicherungsinternen Arztes Dr. med. H._ [vom 25. Juli 2001] und des beratenden Psychiaters Dr. med. C._ [vom 22. August 2001]) bzw. einer Konversionsstörung mit Schmerzausdehnung zu (Gutachten der Klinik W._ vom 20. März 2003, wo auch von einer somatoformen Schmerzstörung die Rede ist). Das Gericht bejahte in der Folge einen zumindest teilweisen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 16. März 1997 und dem aktuellen Gesundheitszustand, bestätigte jedoch in Anwendung der Rechtsprechung zu psychischen Fehlentwicklungen nach Unfällen (<ref-ruling> ff.) die Schlussfolgerung der Beschwerdegegnerin, dass jedenfalls ab 1. April 1999 die erforderliche Adäquanz der Kausalbeziehung und damit eine Leistungspflicht des Unfallversicherers nicht mehr gegeben sei.
3.2 Die natürliche Kausalität zwischen dem Unfall und den persistierenden Beschwerden wird - angesichts der Aktenlage sowie im Lichte der zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen zu Recht - von keiner Seite mehr in Frage gestellt, weshalb es sich rechtfertigt, die richterliche Überprüfung auf die umstrittene Adäquanz des Kausalzusammenhangs zu beschränken.
3.2.1 Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den adäquaten Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung zu psychischen Folgeschäden (<ref-ruling> ff., insb. 140 Erw. 6c/aa) beurteilt hat. Unzutreffend ist der diesbezüglich erhobene Einwand des Beschwerdeführers, das beim Hornussen erlittene Torsionstrauma mit nicht klar nachweisbaren körperlichen Unfallfolgen (insbesondere einer nicht objektivierbaren hohen Schmerzempfindlichkeit) sei mit einem Schleudertrauma bzw. einem äquivalenten Verletzungsmechanismus (praxisgemäss: Kopfanprall mit Abknicken der HWS; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2]) vergleichbar, weshalb die hierzu ergangene Rechtsprechung mit ihrer fehlenden Differenzierung zwischen psychischen und physischen Beschwerden analog zur Anwendung gelangen müsse. Das spezifische gemeinsame Merkmal der unter die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> ff. fallenden Verletzungen ist eine unvermittelte Krafteinwirkung auf die Halswirbel- bzw. Kopf-/ Nackenregion und das - in manchen Fällen - daraus entstehende typische, komplexe Beschwerdebild (Häufung von Beschwerden wie diffuse Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen, Reizbarkeit, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderungen usw.; <ref-ruling> Erw. 4b). Für eine Einwirkung der erwähnten Art bestehen im vorliegenden Fall jedoch keinerlei Anhaltspunkte; namentlich weisen weder der Rotationsmechanismus, wie er sich im Falle des Beschwerdeführers ereignet hat, noch der anschliessend eingetretene und nunmehr chronifizierte Schmerzzustand im Rücken- und Beinbereich eine Ähnlichkeit zu einer HWS-Distorsion mit ihrem typischen Beschwerdebild auf. Ist aber - wie hier - ein Schleudertrauma der HWS (oder Schädel-Hirn-Trauma) bzw. eine äquivalente Verletzung auszuschliessen, sind die im Anschluss an einen Unfall eingetretenen Gesundheitsbeeinträchtigungen, für die ein natürlicher Kausalzusammenhang medizinisch zwar angenommen wird, jedoch nicht oder nicht hinreichend organisch nachweisbar ist, ohne Weiteres nach der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b; RKUV 2001 Nr. U 412 S. 79). Folgte man der Argumentation des Beschwerdeführers, liefe dies im Ergebnis auf eine Aufhebung der in den Rechtsprechungslinien gemäss <ref-ruling> ff. und 115 V 133 ff. vorgenommenen Differenzierung hinaus, wozu mitnichten Anlass besteht.
3.2.2 Hinsichtlich der adäquanzrechtlich nach objektiven Gesichtspunkten (<ref-ruling> Erw. 5c/aa, 115 V 139 Erw. 6) und ohne Berücksichtigung der Persönlichkeitsstruktur des Versicherten (RKUV 2000 Nr. U 394 S. 313; SVR 1999 UV Nr. 10 S. 31 ff.; Urteil P. vom 7. August 2003 [U 290/02] Erw. 4 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung) vorzunehmenden Kategorisierung der Unfallschwere hat die Vorinstanz das Ereignis vom 16. März 1997 als mittelschwer, angrenzend an die leichten Unfälle, qualifiziert. Dem ist angesichts des augenfälligen Geschehensablaufs - programmwidriger Ablauf einer intensiven Drehbewegung des Oberkörpers aus dem Stand mit einschiessenden akuten Kreuzschmerzen - beizupflichten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers klar ausser Betracht fällt eine Zuordnung zu den schwereren Unfällen im mittleren Bereich bzw. im Grenzbereich zu den schweren Unfällen. Solche hat das Eidgenössische Versicherungsgericht etwa in folgenden Fällen angenommen (nebst den nachfolgenden Bsp. siehe auch die Übersicht in RKUV 1999 Nr. U 330 S. 122 ff. Erw. 4b/bb; vgl. ferner RKUV 1999 Nr. U 335 S. 208 f. Erw. 3b/aa und bb):
- Reifenplatzer auf der Autobahn bei ca. 95 km/h mit anschliessendem Überschlagen des Fahrzeugs auf das Dach (unveröffentlichte Erw. 3.3.2 des Urteils <ref-ruling>);
- Überschlagen eines Fahrzeuges infolge Reifenplatzers mit Kontusionen an Thorax, Schultern und Halswirbelsäule der Versicherten (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 10. November 1992 [U 68/91]);
- Herausschleudern eines Versicherten durch das Fenster eines Autos nach Frontalzusammenstoss, wobei er mit dem Bein bis zur Hüfte im umgestürzten Wagen eingeklemmt blieb und sich eine Gehirnerschütterung, eine Kopfverletzung, einen Mittelhandbruch und Verletzungen in der Leistengegend zuzog (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 8. April 1991 [U 47/90]);
- Angriff zweier scharfer Wach- und Schutzhunde mit einer Widerristhöhe bis 72 cm und einem Gewicht bis 45 kg, welcher zu einer Rissquetschwunde, mehreren zum Teil klaffenden Fleischwunden, ausgedehnten Hämatomen sowie Schürfwunden führte (Urteil J. vom 16. Juli 2001 [U 146/01]);
- ausser Kontrolle geratener Einsturz eines Garagengebäudes, wobei es durch die einstürzende Seitenwand des Gebäudes zu einer erheblichen Gewalteinwirkung auf den Versicherten kam mit verschiedenen Frakturen und anderen Verletzungen als Folge (Urteil P. vom 10. Juli 2000 [U 89/99]);
- Sturz aus rund 6-8 Metern auf den mit Bauschutt und Erde bedeckten Boden mit Halswirbelbruch (Urteil M. vom 8. Februar 2000 [U 167/99]);
- Sturz aus einer Höhe von etwa 7-8 Metern auf einen Humusboden (Urteil G. vom 8. Oktober 2004 [U 168/04]).
Bereits diese wenigen Beispiele aus der Praxis lassen deutlich werden, dass sich eine Einordnung des Ereignisses vom 16. März 1997 im Bereich der schwereren Unfällen nicht rechtfertigt, fehlt es doch an einer vergleichbaren (Gewalt-)Einwirkung auf den Körper. Nichts am objektiv relativ harmlosen, augenfälligen Geschehensablauf ändert die Annahme eines aufgrund der starken Schwungbewegung beim Einschlagen des Hornussenspiels «massiven Rotationstraumas der LWS» (so das Gutachten des Prof. Dr. med. A._ vom 21. Februar 1998). Ebenfalls keine abweichende Beurteilung rechtfertigt der Umstand, dass der Beschwerdeführer unmittelbar nach dem Ereignis einen Gefühlsverlust in den Beinen wahrnahm. Die subjektiv empfundene motorische Lähmung (so Dr. med. F._ im Bericht vom 23. September 1997) mag den Unfall aus Sicht des Betroffenen zwar als relativ schwer erscheinen lassen; für die Kategorisierung der Unfallschwere, welche sich allein nach objektiven Gesichtspunkten zu richten hat (s. oben), ist dies jedoch unbeachtlich. Es bleibt mithin bei der vorinstanzlichen Einstufung des Vorfalls vom 16. März 1997 in der Skala der leichteren Unfällen im mittleren Bereich.
3.2.3 Sowohl einem mittelschweren wie auch im Grenzbereich zu den leichten Unfällen liegenden Ereignis kommt nur dann im Sinne adäquater Kausalität massgebende Bedeutung für die aktuelle Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit zu, wenn ein einzelnes der unfallbezogenen Kriterien (besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzung, insbesondere ihre erfahrungsgemässe Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen; ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung; körperliche Dauerschmerzen; ärztliche Fehlbehandlung, welche Unfallfolgen erheblich verschlimmert; schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen; Grad und Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit) in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist oder aber diese in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sind (vgl. <ref-ruling> Erw. 6c/aa; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2c).
3.2.3.1 Eine besondere Eindrücklichkeit des Unfalls vom 16. März 1997 oder besonders dramatische Begleitumstände hat die Vorinstanz richtigerweise verneint. Zwar ist dem Umstand, dass der Beschwerdeführer unmittelbar nach dem misslungenen Auslaufen aus dem Stand und einer daraus folgenden, zu starken Drehbewegung seines Oberkörpers mit akut einschiessendem Kreuzschmerz zusammenbrach, daraufhin von seinen Kollegen zu einem Baum getragen wurde, an welchem er sich erfolglos hochzuziehen versuchte, und schliesslich mit subjektivem Gefühlsverlust in den Beinen notfallmässig ins Spital eingeliefert werden musste, eine gewisse Dramatik nicht gänzlich abzusprechen; diese kann jedoch - auch mit Blick auf das breite Spektrum möglicher, weit spektakulärerer und folgenschwererer Zwischenfälle bei sportlichen Betätigungen - nicht als besonders gelten, woran entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers das (für Unfälle im Übrigen typische) Überraschungsmoment nichts ändert.
3.2.3.2 Von schweren oder besonders gearteten Verletzungen, welche geeignet sind, eine psychische Fehlentwicklung der eingetretenen Art auszulösen, kann angesichts des erlittenen LWS-Torsionstraumas (ohne organisch klar nachweisbare Läsionen) - auch wenn es als massiv eingestuft wird - nicht gesprochen werden. Ergänzend zu den diesbezüglich zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ist die Stellungnahme des Psychiaters Dr. med. C._ vom 22. August 2001 zu erwähnen, worin unter Hinweis auf die einfache Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers mit histrionischen und narzisstischen Zügen sowie einer neurotischen Autoritätsproblematik ausgeführt wird, das Ereignis vom 16. März 1997 mit einschiessendem Schmerz sei zwar geeignet gewesen, im psychischen Bereich eine Anpassungsstörung auszulösen; Anpassungsstörungen würden aber in der Regel nicht länger als ein halbes Jahr dauern, wobei eine leicht depressive Störung über zwei Jahre nach dem Ereignis persistieren könne. Vor diesem Hintergrund ist - selbst in Anbetracht der zu berücksichtigenden weiten Bandbreite der Versicherten (<ref-ruling> ff. Erw. 3.3 mit Hinweisen) - die organisch nicht klar nachweisbare Verletzung vom 16. März 1997 nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht geeignet, eine psychische Störung mit anhaltender Erwerbsunfähigkeit herbeizuführen.
3.2.3.3 Im Lichte der Aktenlage hat die Vorinstanz auch eine die Unfallfolgen erheblich verschlimmernde ärztliche Fehlbehandlung sowie einen schwierigen Heilungslauf und erhebliche Komplikationen zu Recht verneint, wogegen auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts eingewendet wird.
3.2.3.4 Mit Bezug auf das vorinstanzlich als nicht erfüllt erachtete Kriterium einer ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung räumt der Beschwerdeführer implizit selbst ein, dass davon nur bei einer (hier nicht in Betracht fallenden; vgl. Erw. 3.2.1 hievor) Anwendung der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> ff. abzuweichen wäre. Anzufügen bleibt, dass das genannte Adäquanzkriterium nach der hier massgebenden Praxis zu psychischen Folgeschäden auch dann zu verneinen wäre, wenn man - abweichend vom vorinstanzlich (zu Recht) als ausschlaggebend erachteten Gutachten der Klinik W._ vom 20. März 2003 - der Auffassung von Prof. Dr. med. A._ (Gutachten vom 21. Februar 1998) folgen würde, dass der Beschwerdeführer beim erlittenen Rotationstrauma (ohne nachweisbare Fraktur) mit hoher Wahrscheinlichkeit eine leichte bis mässige Contusio spinalis (Rückenmarkkontusion) erlitten hat und die ärztliche Behandlung demnach nicht als ausschliesslich psychisch bedingt bezeichnet werden könnte. Tatsache bliebe auch in diesem Fall, dass die eigentliche ärztliche Behandlung des lumbalen Leidens von verhältnismässig kurzer Dauer war. Nach (erfolglosen) konservativen Therapien und ambulanten physikalischen Therapien im März/April 1997 verordneten die Ärzte im Mai/Juni/August 1997 lediglich noch Schmerzmittel, und mangels therapeutischer Optionen wurde die somatisch-rheumatologische Behandlung im August 1997 für abgeschlossen erklärt (Bericht des Spitals Y._ vom 8. August 1997). Im September 1997 entschloss sich der Versicherte zur Anpassung eines Wirbelsäulenentlastungsgeräts (Korsett). Spätestens ab jenem Zeitpunkt liefern die Akten keine Hinweise mehr auf eine- körperlich bedingte - ärztliche Behandlung. Ausnahme bildet eine zwecks Linderung verstärkter Schmerzen im Dezember 1998 ambulant durchgeführte Testanästhesie L5/S1 (nach einer versuchten Discographie L3/L4 und L4/L5 Mitte Oktober 1998), die allerdings nicht den erhofften Erfolg brachte, sodass auf weitere Anästhesien verzichtet wurde. In den späteren Stellungnahmen rieten die Ärzte mit Blick auf die ihres Erachtens klar im Vordergrund stehende psychische Problematik zu einer - gemäss <ref-ruling> ff. bei der Adäquanzprüfung nicht zu berücksichtigenden - psychiatrischen/psychotherapeutischen Behandlung (Gutachten des Medizinischen Zentrums Z._ vom 2. Juni 2001; Gutachten der Klinik W._ vom 20. März 2003 [parallel dazu eine physiotherapeutische Behandlung der im Hintergrund stehenden somatischen Behinderung empfohlen]). Nachdem mithin die körperlich bedingte ärztliche Behandlung bereits im August 1997 weitestgehend abgeschlossen war und lediglich nur noch punktuell schmerzlindernde Massnahmen ergriffen wurden, ist das Kriterium der ungewöhnlich langen Behandlungsdauer auch bei unterstelltem organischem Kern des Leidens im Sinne des Gutachtens von Prof. Dr. med. A._ zu verneinen.
3.2.3.5 Wie es sich mit den vorinstanzlich ebenfalls verneinten Kriterien einer hinsichtlich Grad und Dauer erheblichen, physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit sowie körperlicher Dauerschmerzen verhält, bedarf keiner abschliessenden Prüfung. Denn auch bei Erfüllung (nur) dieser beiden Kriterien reichte dies praxisgemäss nicht aus, um dem Unfall vom 16. März 1997 eine - adäquanzrechtlich - massgebende Bedeutung für die über den 31. März 1999 hinaus bestehende Arbeits- und Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers zuzuschreiben. Soweit im Übrigen Dauerschmerzen und langdauernde, erhebliche Arbeitsunfähigkeit in besonders ausgeprägter bzw. auffallender Weise gegeben sind, kann jedenfalls dieses besondere Ausmass und diese auffallende Intensität (vgl. Erw. 3.2.3 hievor) nicht als körperlich bedingt erachtet werden, zumal bereits im Bericht des Spitals Y._ vom 16. Mai 1997 nebst einem «somatischen Kern einer Chondrose L4/5» von einer «sekundären wahrscheinlich massgeblich beteiligten Schmerzverarbeitungsstörung» die Rede war, diese sodann im Bericht desselben Spitals vom 8. August 1997 im Zusammenhang mit dem «chronifizierten Erkrankungsverlauf mit weitgehender Alltagsinvalidisierung» bestätigt (unter Feststellung «weitgehend fehlender somatischer Ursachen bzw. Verneinung einer «relevanten somatischen Pathologie») und die Dominanz einer das Schmerzgeschehen prägenden psychischen Problematik auch später - mit Ausnahme der ausdrücklich abweichenden Beurteilung von Prof. Dr. med. A._ vom 21. Februar 1998 - wiederholt bekräftigt und diagnostisch untermauert wurde (Berichte des Spitals Y._ vom 25. August 1997 [Verdacht auf somatoforme Schmerzstörung, ICD-10: F 45.4] und des Dr. med. F._ vom 23. September 1997 [somatoforme Schmerzstörung], Gutachten des Medizinischen Zentrums Z._ vom 20. Juni 2001 [Konversionssymptomatik; ICD - 10: F 44.7], Berichte der Dres. med. H._ und C._ vom 25. Juli und 22. August 2001 [je Bestätigung des Gutachtens vom 20. Juni 2001], Gutachten der Klinik W._ vom 20. März 2003 [Konversionsstörung mit Schmerzausdehnung]). Angesichts der hier notwendigen Ausklammerung psychischer Faktoren (<ref-ruling> ff.) könnte daher den genannten Kriterien weder für sich allein noch gemeinsam ausschlaggebendes Gewicht (vgl. Erw. 3.2.3 hievor) beigemessen werden.
3.3 Nach dem Gesagten ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den aktuell geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 16. März 1997 zu verneinen. Mit der Vorinstanz ist daher die verfügte Leistungseinstellung per 31. März 1999 - welches Datum sich im Wesentlichen auf die Angaben des Psychiaters Dr. med. C._ (Bericht vom per 31. März 1999) zum zeitlichen Verlauf von Anpassungsstörungen stützt, aber selbst im Lichte des Gutachtens des Prof. Dr. med. A._ vom 21. Februar 1998 (S. 12) als angemessen zu beurteilen ist - zu bestätigen.
3.3 Nach dem Gesagten ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den aktuell geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 16. März 1997 zu verneinen. Mit der Vorinstanz ist daher die verfügte Leistungseinstellung per 31. März 1999 - welches Datum sich im Wesentlichen auf die Angaben des Psychiaters Dr. med. C._ (Bericht vom per 31. März 1999) zum zeitlichen Verlauf von Anpassungsstörungen stützt, aber selbst im Lichte des Gutachtens des Prof. Dr. med. A._ vom 21. Februar 1998 (S. 12) als angemessen zu beurteilen ist - zu bestätigen.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Der obsiegenden Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen, da sie als Unfallversicherer eine öffentlich-rechtliche Aufgabe im Sinne von Art. 159 Abs. 2 OG wahrnimmt und die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zusprechung einer Entschädigung nicht gegeben sind (<ref-ruling> Erw. 5b, 123 V 309 Erw. 10, je mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 28. Februar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '62659b10-17c0-4892-a518-15b60764e7f2', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
12590476-ea01-49d5-b299-af9c9df719a7 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 24. Juli 2001 lehnte die Sozialversicherungsanstalt Basel-Landschaft, Ausgleichskasse, das Hilfsmittelbegehren des 1926 geborenen Altersrentners L._ ab, weil das in Betracht gezogene Dreiradfahrzeug in der Hilfsmittelliste im Anhang zur Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung nicht aufgeführt sei.
A. Mit Verfügung vom 24. Juli 2001 lehnte die Sozialversicherungsanstalt Basel-Landschaft, Ausgleichskasse, das Hilfsmittelbegehren des 1926 geborenen Altersrentners L._ ab, weil das in Betracht gezogene Dreiradfahrzeug in der Hilfsmittelliste im Anhang zur Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung nicht aufgeführt sei.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (heute: Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht) - nachdem ihm mitgeteilt worden war, dass sich der Versicherte unterdessen auf eigene Kosten ein motorgetriebenes dreirädriges Fahrzeug angeschafft hatte - mit Entscheid vom 16. Januar 2002 in dem Sinne gut, dass es die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsverfügung an die Ausgleichskasse zurückwies, damit diese unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfigur der Austauschbefugnis prüfe, ob allenfalls ein substitutionsfähiger Anspruch auf einen Rollstuhl (ohne Motor) bestehe, und anschliessend über den Leistungsanspruch neu verfüge.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (heute: Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht) - nachdem ihm mitgeteilt worden war, dass sich der Versicherte unterdessen auf eigene Kosten ein motorgetriebenes dreirädriges Fahrzeug angeschafft hatte - mit Entscheid vom 16. Januar 2002 in dem Sinne gut, dass es die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsverfügung an die Ausgleichskasse zurückwies, damit diese unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfigur der Austauschbefugnis prüfe, ob allenfalls ein substitutionsfähiger Anspruch auf einen Rollstuhl (ohne Motor) bestehe, und anschliessend über den Leistungsanspruch neu verfüge.
C. Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids und Bestätigung ihrer ablehnenden Verfügung vom 24. Juli 2001.
L._ und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die massgebende gesetzliche Regelung über den Anspruch auf Hilfsmittel der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 43ter Abs. 1 und 3 AHVG in Verbindung mit <ref-law> und die gestützt darauf vom Eidgenössischen Departement des Innern [EDI] erlassene Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung [HVA] mit anhangweise aufgeführter Hilfsmittelliste [HVA Anhang]) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Richtig wiedergegeben hat es auch die in Ziff. 9.51 der - nach <ref-law> als abschliessend zu betrachtenden - Hilfsmittelliste umschriebenen Voraussetzungen für die finanzielle Beteiligung an den Kosten eines Rollstuhles.
1.2 Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 24. Juli 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2).
1.2 Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 24. Juli 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2).
2. 2.1 In Ziff. 9.51 HVA Anhang sind als Hilfsmittel der Altersversicherung ausschliesslich Rollstühle ohne motorischen Antrieb vorgesehen, wobei die Versicherung deren Mietkosten übernimmt. Die Kriterien für eine Unterstützung der Finanzierung des vom Beschwerdeführer gekauften motorisierten Dreiradfahrzeugs sind damit klarerweise nicht erfüllt.
2.2 Im nicht veröffentlichten Urteil W. vom 24. November 1992 (H 38/92) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Regelung, wonach Beiträge der Alters- und Hinterlassenenversicherung nur ausgerichtet werden, wenn der Fahrstuhl gemietet ist, nicht aber wenn der Versicherte diesen selber gekauft hat, einer eingehenden Prüfung auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit unterzogen. Es ist dabei zum Schluss gelangt, dass dadurch die in <ref-law> erwähnten Eingliederungsziele nicht tangiert werden; die Beschränkung der Leistungen auf die Übernahme der Mietkosten betreffe nicht den Hilfsmittelanspruch als solchen, sondern nur die Art der Beiträge. Im nicht veröffentlichten Urteil T. vom 11. Oktober 1994 (H 109/94) hat es weiter entschieden, dass die in Ziff. 9.51 HVA Anhang vorgesehene Beschränkung auf die Miete nicht motorisch angetriebener Rollstühle nicht willkürlich ist. Im Hinblick auf den dem EDI bei der Umschreibung des Hilfsmittelanspruchs zustehenden weiten Spielraum der Gestaltungsfreiheit hält sie demnach vor Gesetz und Verfassung stand. Unter Hinweis auf das erwähnte Urteil W. vom 24. November 1992 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil K. vom 10. Juli 1995 (H 283/94) schliesslich mit ausführlicher Begründung erkannt, dass das Prinzip der Austauschbefugnis bei der Hilfsmittelabgabe durch die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom Gesetz- und Verordnungsgeber weder direkt noch indirekt (durch Verweisung auf die entsprechende Regelung in der Invalidenversicherung) übernommen und auch nicht durch die Rechtsprechung als im Sozialversicherungsrecht generell anwendbar erklärt worden ist.
2.3 Im Lichte dieser im Urteil A. vom 24. Februar 2000 (H 435/99) bestätigten Rechtsprechung, an welcher weiter festzuhalten ist, lässt sich die ablehnende Verwaltungsverfügung vom 24. Juli 2001 nicht beanstanden. Weil das Prinzip der Austauschbefugnis bei der Hilfsmittelabgabe durch die Alters- und Hinterlassenenversicherung nicht anwendbar ist, besteht für die vom kantonalen Gericht angeordnete Rückweisung an die Verwaltung kein Anlass. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Januar 2002 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Januar 2002 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 23. Februar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '84a68bee-7dc8-4e9e-9466-bf9f138b115c', '5e56daf9-0cfc-42fa-abf5-11e3a8ef93c4', '57590424-abb0-4b8d-9d9f-511f8d33ec6c'] |
1259d55e-1b6e-457c-a9c5-d9a60213a0ff | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ mit Urteil vom 10. Juli 2008 zweitinstanzlich der schweren Körperverletzung schuldig. Unter Berücksichtigung einer widerrufenen Strafe verurteilte es ihn zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren, unter Anrechnung des ausgestandenen Polizeiverhafts von 2 Tagen, und zu einer Busse von Fr. 200.--. Es stellte fest, dass der erstinstanzliche Entscheid betreffend Diebstahl, geringfügige Sachbeschädigung sowie Hausfriedensbruch in Rechtskraft erwachsen ist. Zudem hielt es fest, dass X._ gegenüber dem Geschädigten Y._ grundsätzlich schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Schadenumfangs wurde der Geschädigte auf den Zivilprozessweg verwiesen. X._ wurde weiter verpflichtet, dem Geschädigten Y._ Fr. 150'000.-- Genugtuung zuzüglich Zins zu 5% zu bezahlen.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Juli 2008 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weiteren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Vorinstanz hält in tatsächlicher Hinsicht fest, der Beschwerdeführer habe zusammen mit Z._ am 11. Juli 2004 Y._ nach einer vorerst nur verbalen Auseinandersetzung zu Boden gebracht. In der Folge hätten sie ihm zahlreiche massive Fusstritte in den Kopf-, Brust- und Bauchbereich verabreicht. Y._ habe dadurch ein Schädelhirntrauma mit schwerer Schädigung im Bereich des Mittelhirns erlitten, einhergehend mit einer vorübergehenden Lähmung der Arme und Beine sowie einem Bluterguss am rechten Ohr. Er habe in unmittelbarer Lebensgefahr geschwebt und sei erst nach wochenlangem komatösem Zustand aufgewacht. Nach derzeitigem Wissensstand werde der Geschädigte zeitlebens behindert bleiben und höchstens beschränkt arbeitsfähig sein (angefochtenes Urteil S. 49 ff.).
1.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung (<ref-law>) und die Verweigerung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) vor.
Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und substantiiert begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1 S. 287). Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>).
Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung einzig vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung auch vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen).
Der in <ref-law> gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörden die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.1. S. 88; <ref-ruling> E. 3a S. 51, 241 E. 2; je mit Hinweisen). Die Begründungspflicht und der Anspruch auf Begründung sind nicht dadurch verletzt, dass sich die urteilende Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 2.1 S. 428 f.; je mit Hinweisen).
1.3 Nach <ref-law> hat die Beschwerde die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. Die Begründung hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Diesen Anforderungen genügt der Beschwerdeführer insoweit nicht, als er zur Begründung generell auf die Beschwerdeschrift von Z._ verweist und diese zum integrierten Bestandteil seiner Beschwerde erklärt. Pauschale Verweisungen auf Rechtsschriften im gleichen Verfahren vermögen den Begründungsanforderungen nicht zu genügen (<ref-ruling> E. 1b S. 337 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 287 f.). Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.4 Die Vorinstanz hat sämtliche Beweismittel, insbesondere die Aussagen der Zeugen A._, B._, C._, D._ und E._ eingehend gewürdigt und dabei die Aussagen des Beschwerdeführers und von Z._ in ihre Beweiswürdigung einbezogen. Sie hat erwogen, die erste Phase des Vorfalls sei vor allem eine verbale Auseinandersetzung gewesen, und von einer bedrohlichen Situation könne keine Rede sein. Z._ sei nicht aus Angst vor dem Geschädigten vom Tisch aufgestanden, sondern weil er ihn habe vertreiben wollen. In der Folge sei es in einer zweiten Phase zwischen Z._ und dem Geschädigten zu einem Herumstossen gekommen, wobei auch diskutiert und geredet worden sei. Auch nach dem Eingreifen des Beschwerdeführers (der zuerst in aller Ruhe seinen "Hamburger" fertig gegessen habe) habe sich am eher harmlosen Geschehen nichts geändert. Die Schilderungen des Beschwerdeführers und Z._s, wonach der Geschädigte Z._ mehrere Faustschläge verpasst habe, seien teilweise widersprüchlich. Verstärkte Zweifel daran kämen auf Grund weiterer Beweismittel auf. Kein einziger Zeuge habe solche Faustschläge geschildert. Auch seien solche Schläge auf den von C._ aufgezeichneten Videoaufnahmen nicht zu erkennen. Dass der Geschädigte massiv auf Z._ eingeschlagen habe, sei somit nicht erstellt. Zu Beginn der dritten Phase sei gestützt auf die Aussagen der Beschuldigten, die Zeugenaussagen von E._, C._, A._ und D._ und die Videosequenz "Provo anfang" erstellt, dass der Beschwerdeführer den Geschädigten von hinten angesprungen und ihm einen, eventuell mehrere Faustschläge gegen den Kopf verpasst habe. Dadurch sei der schwer angetrunkene und deshalb in seiner Motorik beeinträchtige Geschädigte ins Stolpern geraten und gestürzt. Dass die Beschuldigten darauf begonnen hätten, dem wehrlos am Boden liegenden Geschädigten massive Fusstritte in den Kopf-, Brust- und Schulterbereich zu versetzen, ergebe sich aus ihren Aussagen sowie aus den Aussagen von E._, C._ und D._. Gestützt auf die Angaben dieser Zeugen, die Eingeständnisse der Beschuldigten, die Videosequenz "Nachschlag" sowie vor allem die vom Geschädigten erlittenen Verletzungen sei weiter erstellt, dass die zahlreichen Fusstritte massiv gewesen seien. Erwiesen sei, dass auch Z._ gegen den Kopf des Geschädigten getreten habe, wenn auch weniger oft als der Beschwerdeführer, der Beschwerdeführer dem am Boden liegenden Geschädigten auf den Kopf gesprungen sei und sich, nachdem beide vom Geschädigten bereits abgelassen hatten, nochmals dem Geschädigten genähert und ihm zweimal in den Kopf getreten habe (angefochtenes Urteil S. 22, 29 ff. und 49 ff.).
1.4 Die Vorinstanz hat sämtliche Beweismittel, insbesondere die Aussagen der Zeugen A._, B._, C._, D._ und E._ eingehend gewürdigt und dabei die Aussagen des Beschwerdeführers und von Z._ in ihre Beweiswürdigung einbezogen. Sie hat erwogen, die erste Phase des Vorfalls sei vor allem eine verbale Auseinandersetzung gewesen, und von einer bedrohlichen Situation könne keine Rede sein. Z._ sei nicht aus Angst vor dem Geschädigten vom Tisch aufgestanden, sondern weil er ihn habe vertreiben wollen. In der Folge sei es in einer zweiten Phase zwischen Z._ und dem Geschädigten zu einem Herumstossen gekommen, wobei auch diskutiert und geredet worden sei. Auch nach dem Eingreifen des Beschwerdeführers (der zuerst in aller Ruhe seinen "Hamburger" fertig gegessen habe) habe sich am eher harmlosen Geschehen nichts geändert. Die Schilderungen des Beschwerdeführers und Z._s, wonach der Geschädigte Z._ mehrere Faustschläge verpasst habe, seien teilweise widersprüchlich. Verstärkte Zweifel daran kämen auf Grund weiterer Beweismittel auf. Kein einziger Zeuge habe solche Faustschläge geschildert. Auch seien solche Schläge auf den von C._ aufgezeichneten Videoaufnahmen nicht zu erkennen. Dass der Geschädigte massiv auf Z._ eingeschlagen habe, sei somit nicht erstellt. Zu Beginn der dritten Phase sei gestützt auf die Aussagen der Beschuldigten, die Zeugenaussagen von E._, C._, A._ und D._ und die Videosequenz "Provo anfang" erstellt, dass der Beschwerdeführer den Geschädigten von hinten angesprungen und ihm einen, eventuell mehrere Faustschläge gegen den Kopf verpasst habe. Dadurch sei der schwer angetrunkene und deshalb in seiner Motorik beeinträchtige Geschädigte ins Stolpern geraten und gestürzt. Dass die Beschuldigten darauf begonnen hätten, dem wehrlos am Boden liegenden Geschädigten massive Fusstritte in den Kopf-, Brust- und Schulterbereich zu versetzen, ergebe sich aus ihren Aussagen sowie aus den Aussagen von E._, C._ und D._. Gestützt auf die Angaben dieser Zeugen, die Eingeständnisse der Beschuldigten, die Videosequenz "Nachschlag" sowie vor allem die vom Geschädigten erlittenen Verletzungen sei weiter erstellt, dass die zahlreichen Fusstritte massiv gewesen seien. Erwiesen sei, dass auch Z._ gegen den Kopf des Geschädigten getreten habe, wenn auch weniger oft als der Beschwerdeführer, der Beschwerdeführer dem am Boden liegenden Geschädigten auf den Kopf gesprungen sei und sich, nachdem beide vom Geschädigten bereits abgelassen hatten, nochmals dem Geschädigten genähert und ihm zweimal in den Kopf getreten habe (angefochtenes Urteil S. 22, 29 ff. und 49 ff.).
1.5 1.5.1 Die vom Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung erhobenen Einwände haben grösstenteils appellatorischen Charakter. Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, seine im kantonalen Verfahren vorgetragenen Tatsachenbehauptungen zu wiederholen, seine eigene Sicht der Dinge darzulegen und diese der Würdigung der Vorinstanz gegenüberzustellen, ohne zu erörtern, inwiefern der angefochtene Entscheid (auch) im Ergebnis verfassungswidrig sein sollte.
Der Beschwerdeführer bringt beispielsweise vor, die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Geschädigte sichtlich angetrunken gewesen sei und keine bedrohliche Situation geherrscht habe, sei willkürlich. Ebenso willkürlich sei die Annahme, der Geschädigte sei auf Grund eines Faustschlags und seiner schweren Angetrunkenheit gestürzt (Beschwerde S. 4 f. und 9). Diese Vorbringen sind unbehelflich und ungeeignet, Willkür darzulegen. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der differenzierten Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht genügend auseinander. Auch seine Ausführungen hinsichtlich der dritten Phase (Beschwerde S. 9 ff.) erschöpfen sich in der Wiedergabe seiner eigenen Sicht der Dinge und vermögen keine Willkür zu begründen. Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, sämtliche Zeugen mit Ausnahme von E._ hätten übereinstimmend ausgesagt, dass der Ort des Übergriffs nicht einsehbar gewesen sei. Die Aussagen von E._ wiesen klare Lügensignale bzw. "Indizien für unbewusste Lückenfüllung" auf. Der Beschwerdeführer legt jedoch nicht im Einzelnen dar, inwiefern die Beweismittel, insbesondere die Aussagen der Zeugen C._ und D._ sowie der Beschuldigten, von der Vorinstanz willkürlich gewürdigt worden seien. Dies hätte jedoch am Beschwerdeführer gelegen, und er hätte alsdann substanziiert aufzeigen müssen, inwiefern die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufgedrängt hätten und die Beweiswürdigung der Vorinstanz (auch) im Ergebnis offensichtlich unhaltbar sei (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287; <ref-ruling> E. 1.4 S. 254 f.). Seine Vorbringen genügen den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist.
1.5.2 Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe sich mit seinen Ausführungen betreffend die physische Konstitution des Geschädigten nicht auseinandergesetzt und dadurch das rechtliche Gehör verletzt (Beschwerde S. 7), ist seine Rüge unbegründet. Diese Parteidarstellungen wurden von der Vorinstanz gehört und gewürdigt (vgl. etwa angefochtenes Urteil S. 22 und 33). Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
1.5.3 Näher einzugehen ist auf die ausreichend begründete Rüge des Beschwerdeführers, wonach die Feststellungen der Vorinstanz, der strafrechtlich relevante Vorfall habe insgesamt rund zehn bis zwölf Sekunden gedauert, im Widerspruch zu den Videosequenzen "Provo anfang" und "Nachschlag" stünden. Daraus sei zu schliessen, dass die Tritte und Schläge nur vier bis sechs Sekunden gedauert hätten (Beschwerde S. 8 f.). Die Vorinstanz hat ausgeführt, das strafrechtlich relevante Verhalten habe insgesamt rund zehn bis zwölf Sekunden gedauert, resp. der Beschwerdeführer und Z._ hätten "während rund zehn Sekunden" auf den Geschädigten eingetreten (angefochtenes Urteil S. 49, 57 f. und 69). Die Videosequenz "Provo anfang" dauert von 5:59:38 bis 5:59:47 und endet, als der Beschwerdeführer den Geschädigten zu Boden bringt. Die Videosequenz "Nachschlag" dauert von 5:59:56 bis 5:59:59 und hält fest, wie der Beschwerdeführer den Geschädigten in Richtung von dessen Kopf tritt, während Z._ zuerst neben dem Geschädigten steht und sich darauf entfernt (vorinstanzliche Akten HD 3/8). Zwischen beiden Sequenzen besteht ein Unterbruch von neun Sekunden und der "Nachschlag" dauert drei Sekunden. Unklar ist, wie die Vorinstanz die erwähnte Zeitspanne von rund zehn resp. zehn bis zwölf Sekunden bemessen hat, insbesondere, ob diese die Schläge des Beschwerdeführers mitumfasst, als sich Z._ vom Ort abzusetzen begann. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben. Bei der festgestellten Dauer handelt es sich nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid - "während rund zehn bis zwölf Sekunden" - offensichtlich um eine ungefähre Angabe. Indem die Vorinstanz den Angriff auf rund zehn bis zwölf Sekunden bemessen hat, ist sie somit nicht in Willkür verfallen. Im Übrigen ist vorliegend eine auf die Sekunde genaue Rekonstruktion der Auseinandersetzung weder möglich noch relevant. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
1.5.4 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Vorinstanz sei in willkürlicher Weise davon ausgegangen, dass die beim Geschädigten festgestellten Verletzungen einzig auf den Übergriff zurückzuführen sind (Beschwerde S.13).
Beim Geschädigten, der sich im Zeitpunkt der Spitaleinlieferung im Koma befand, wurde nach der Feststellung der Vorinstanz ein Schädelhirntrauma mit schwerer Schädigung im Bereich des Mittelhirns diagnostiziert. Seine Arme und Beine waren während längerer Zeit gelähmt. Die Vorinstanz hat erwogen, dass sein Zustand, bei dem die Steuerung der Körpertemperatur, der Blutdruck sowie auch der Wasserhaushalt beeinträchtigt gewesen seien, gemäss einem ärztlichen Bericht typisch für die von ihm erlittenen Verletzungen sei, insbesondere für Verletzungen im Bereich des Mittelhirns. Deshalb bestehe trotz der wenigen äusserlich sichtbaren Verletzungen kein Zweifel darüber, dass die Schädigungen die Folge der massiven Fusstritte und des Umstandes seien, dass der Beschwerdeführer dem Geschädigten auf den Kopf gesprungen sei. Gleichzeitig hat die Vorinstanz eine allfällige konstitutionelle Prädisposition des Geschädigten (Mumpserkrankung) als reine Spekulation verworfen (angefochtenes Urteil S. 56 f.). Damit ist sie nicht in Willkür verfallen. Deshalb konnte sie auch willkürfrei in vorweggenommener Beweiswürdigung die beiden Beschuldigten als alleinige Urheber der festgestellten Verletzungen qualifizieren und von der Einholung eines Gutachtens absehen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, Notwehrhilfe geleistet resp. nach dem Sturz des Geschädigten in Notwehr gehandelt zu haben. Mit den Fusstritten habe er dem Geschädigten keinen Denkzettel verpassen, sondern verhindern wollen, dass sich dieser vollständig erhebe und gegen ihn vorgehe. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Geschädigte nach dem Straucheln keine Gefahr mehr für den Beschwerdeführer dargestellt habe, die Notwehrsituation habe demnach auch nach dem Sturz weiter bestanden. Der Entscheid der Vorinstanz verletze Bundesrecht (Beschwerde S. 16 ff.).
2.2 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz konnte sich Z._ nach dem Angriff des Geschädigten berechtigterweise wehren und durfte der Beschwerdeführer ihm Hilfe leisten. Die Vorinstanz hat somit in dieser Phase des Geschehens eine Notwehrsituation bejaht. Gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz war der Angriff des angetrunkenen Geschädigten nach dessen Sturz auf den Boden erfolgreich abgewehrt und ging ab diesem Zeitpunkt vom Geschädigten keine grössere Gefahr mehr aus. Die Beschuldigten wollten sich ab diesem Zeitpunkt nicht verteidigen, sondern den Geschädigten bestrafen bzw. ihm einen Denkzettel verpassen. Die Vorinstanz verneinte aus diesem Grund eine Notwehrsituation und einen Notwehrexzess. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, nach dem Sturz des Geschädigten hätten sie mit dem Willen zur Verteidigung auf den Geschädigten eingetreten, richtet er sich gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, ohne allerdings darzutun, in welcher Hinsicht diese willkürlich seien. Inwiefern die Vorinstanz bei der von ihr festgestellten Sachlage Art. 15 und 16 StGB betreffend rechtfertigende und entschuldbare Notwehr verletzt habe, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist nicht ersichtlich. Notwehr ist nur so lange zulässig, wie der Angriff andauert. Der begonnene Angriff bleibt so lange gegenwärtig, als die Zufügung einer neuen oder die Vergrösserung der bereits eingetretenen Verletzung durch das Verhalten des Angreifers unmittelbar bevorsteht (<ref-ruling> E. 2b S. 4 f.). Dabei kommt es nicht auf die formelle Vollendung des im Angriff liegenden Deliktes an, sondern auf die tatsächliche Beeinträchtigung des bedrohten Gutes (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Die Straftat, 3. Aufl. 2005, § 10 N. 70). Keine Notwehr darf mehr geübt werden, wenn der Angriff wirksam abgewehrt worden ist (<ref-ruling> S. 188 f.). Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz mussten die Beschuldigten nicht damit rechnen, dass sich der angetrunkene Geschädigte sofort wieder erheben würde, und es stand nach seinem Sturz durch sein Verhalten keine weitere Verletzung unmittelbar bevor. In diesem Zeitpunkt war der Angriff demnach abgewehrt, und eine Notwehrsituation lag nicht mehr vor. Zudem handelten die Beschuldigten in der Folge ohne Verteidigungswillen. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe Bundesrecht (Art. 15 und 16 StGB) verletzt, ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, eine gemeinsame Planung der Tat und ein gemeinsamer Tatentschluss hätten nicht existiert. Er habe weder Zeit noch Interesse gehabt, sich allfällige Taten von Z._ zu eigen zu machen. Deshalb verletze die Annahme der Vorinstanz, es habe eine Mittäterschaft bestanden, Bundesrecht (Beschwerde S. 14 ff.).
3.2 Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. In subjektiver Hinsicht setzt Mittäterschaft Vorsatz und einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Der gemeinsame Tatentschluss braucht nicht ausdrücklich zu sein, er kann auch bloss konkludent bekundet werden, wobei Eventualvorsatz genügt. Nicht erforderlich ist, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkt, sondern es reicht aus, dass er sich später den Vorsatz seines Mittäters zu eigen macht (<ref-ruling> E. 9.2.1 S. 66; <ref-ruling> E. 2c/aa S. 88; je mit Hinweisen). Kausale Tatbeiträge werden dem anderen Mittäter angerechnet, auch wenn er zum besagten Zeitpunkt die Tatherrschaft nicht mehr inne hat, vorausgesetzt, die Taten stehen in einer engen zeitlichen, räumlichen und sachlichen Beziehung (<ref-ruling> E. 2b S. 93).
3.3 Nach der Feststellung der Vorinstanz traten beide Beschuldigte während rund zehn Sekunden auf den Geschädigten ein und versetzten ihm zahlreiche massive Fusstritte, wobei auch Z._ dessen Kopf traf, wenn auch weniger oft als der Beschwerdeführer. Dieser sprang dem Geschädigten zusätzlich auf den Kopf. Als der Geschädigte sich nicht mehr bewegte, entfernte sich Z._ in Richtung Bahnhofstrasse. Der Beschwerdeführer begab sich zum Tisch, kehrte zum Geschädigten zurück und trat ihm schliesslich noch etwa zweimal mit voller Wucht in den Kopf (angefochtenes Urteil S. 22, 29 ff. und 49 ff.).
3.4 Die Frage, ob ein Beteiligter an der Tatherrschaft teilhat und deshalb Mittäter ist, entscheidet sich nach der Art des Tatbeitrages. Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, eine gemeinsame Tatplanung und ein gemeinsamer Entschluss zur Tat seien nicht gegeben, weshalb keine Mittäterschaft vorliege, kann ihm nicht gefolgt werden. Auch an spontanen, nicht geplanten Aktionen oder unkoordinierten Straftaten ist Mittäterschaft möglich (MARC Forster, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 10 vor <ref-law>). Aus dem Umstand, dass die beiden Beschuldigten vor der Auseinandersetzung zusammen assen, dabei durch den Geschädigten gestört wurden und schliesslich Z._ angegriffen wurde, wobei der Beschwerdeführer ihm sofort zu Hilfe eilte, erhellt, dass sie gemeinsam und nicht etwa unabhängig voneinander und rein zufällig gleichzeitig agierten. Ihr gemeinsamer Tatentschluss kam konkludent dadurch zum Ausdruck, dass sie in der Folge in stillschweigendem Einverständnis gleichzeitig auf den Geschädigten einzutreten begannen. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet ferner die Strafzumessung. Es sei ihm auf Grund des konsumierten Alkohols eine verminderte Schuldfähigkeit zuzubilligen. Auch ein allfälliger Notwehrexzess sei strafmildernd zu berücksichtigen. Schliesslich habe die Vorinstanz die Aggression nicht berücksichtigt, welche zu Beginn allein vom Geschädigten ausgegangen sei (Beschwerde S. 19 f.).
4.2 Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in <ref-law> dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach <ref-law> hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 19 f.; <ref-ruling> E. 6.1 S. 20 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 104; <ref-ruling> E. 4a S. 295).
4.3 Die Vorinstanz hat die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände eingehend gewürdigt. Sie hat sich differenziert mit den objektiven und subjektiven Verschuldenskomponenten auseinandergesetzt und die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers berücksichtigt.
4.3.1 Betreffend die Schuldfähigkeit hat die Vorinstanz angenommen, der Beschwerdeführer habe eine Blutalkoholkonzentration von nicht über 2 Promillen aufgewiesen. Der Beschwerdeführer bringt sinngemäss vor, es sei von einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2 Promillen auszugehen (Beschwerde S. 19). Damit richtet er sich gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz. Er macht keine Willkür bei der Beweiswürdigung geltend, sondern übt einzig appellatorische Kritik. Auch in diesem Punkt ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
4.3.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt (Beschwerde S. 19 f.), die Vorinstanz habe einen allfälligen Notwehrexzess und die Panik der Beschuldigten nicht berücksichtigt, erschöpft sich die Beschwerde auch in diesem Punkt in einer unzulässigen, appellatorischen Kritik. Darauf ist nicht einzutreten.
4.3.3 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe die Aggression, welche anfänglich allein vom Geschädigten ausgegangen sei, nicht berücksichtigt. Gemäss der vorinstanzlichen Feststellung eskalierte die vorerst harmlose Auseinandersetzung, als der Geschädigte sich rasch auf Z._ zu bewegte, um ihn zu schlagen. Die Beschuldigten nutzten, nachdem sie in Ausübung ihres Notwehrrechts den Geschädigten zu Boden gebracht hatten, die Situation aus, um dem Geschädigten einen Denkzettel zu verpassen. Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen die vorausgegangene Aktion des Geschädigten unberücksichtigt liess, ist in Anbetracht ihres weiten Ermessens zumindest vertretbar. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
4.3.4 Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer im Vergleich zu Z._ eine um zwei Jahre höhere Freiheitsstrafe auferlegt. Sie berücksichtigte dabei einerseits sein aktiveres und aggressiveres Vorgehen, indem er insbesondere dem auf den Boden liegenden Geschädigten auf den Kopf sprang. Ebenso beachtete sie die Tritte des Beschwerdeführers, als sich Z._ bereits zu entfernen begonnen hatte, und jene, die er dem Geschädigten verabreichte, als dieser bereits erkennbar bewusstlos war. Andererseits berücksichtigte die Vorinstanz die ins Gewicht fallende Vorstrafe, die zusätzlich verübten Delikte (vgl. Ziffer 2 der Anklageschrift vom 29. September 2006) sowie die mit Strafbescheid des Bezirksamts Uznach vom 29. Oktober 2004 auferlegte und widerrufene Strafe von zehn Wochen Gefängnis. Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung geltend, und er setzt sich mit diesen Strafzumessungserwägungen nicht auseinander. Eine ermessensverletzende Gewichtung der Faktoren resp. eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich. Zusammenfassend hält die vorinstanzliche Strafzumessung vor Bundesrecht stand.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (<ref-law> e contrario).
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen (angefochtenes Urteil S. 94 f.) ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. April 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Faga | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', 'b8609532-a7f2-4a74-b604-f1e5de370f49', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c005804a-f599-452d-97a9-0694cadb9c88', '0ad66418-1116-4fdb-a307-a5d69ecd776b', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', 'c97fdf27-3ff9-472c-9089-b22dbacf876e', '7fce3aa9-5842-4d91-a55c-9ee7fc1272a8', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '12b5e271-fa2d-4e74-bff9-96dd6bd60eae'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
125a1321-68ff-478d-90d1-ea6c0557e2ef | 2,007 | fr | Vu :
le recours en matière civile du 4 octobre 2007;
l'ordonnance présidentielle du 9 octobre 2007, notifiée le 15 du même mois, invitant la recourante à verser une avance de frais de 2'000 fr. dans les 7 jours;
la déclaration de retrait du recours du 20 octobre 2007; | Considérant:
qu'il convient de prendre acte de ce retrait et de rayer la cause du rôle (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; <ref-law>);
que les frais doivent être mis à la charge de la recourante (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; art. 66 al. 1 et 2 LTF); | Par ces motifs, le Président de la IIe Cour de droit civil:
Par ces motifs, le Président de la IIe Cour de droit civil:
1. Prend acte du retrait du recours et ordonne la radiation de la cause du rôle.
1. Prend acte du retrait du recours et ordonne la radiation de la cause du rôle.
2. Met un émolument judiciaire de 300 fr. à la charge de la recourante.
2. Met un émolument judiciaire de 300 fr. à la charge de la recourante.
3. Communique la présente ordonnance en copie aux parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 23 octobre 2007
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 337 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
125b73c7-beda-4672-92fe-34ad71b7375d | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Die B._AG reichte im Dezember 2005 bei der damaligen Gemeinde Jona (heute: Gemeinde Rapperswil-Jona) das Gesuch ein, in Kempraten auf dem Grundstück Nr. 711J den Neubau einer Mobilfunkanlage zu bewilligen. Diese sollte wenige Meter vom Perron der SBB-Haltestelle Kempraten entfernt in einer relativ steilen Böschung errichtet werden und ab der Oberkante des Bahngeleises eine Höhe von 20,14 m erreichen. Die schmale im Wesentlichen mit Geleisen und Fahrleitungen überbaute Bauparzelle steht im Eigentum der SBB und ist im kommunalen Nutzungsplan keiner Nutzungszone zugeteilt. Gegen das Bauprojekt gingen zahlreiche Einsprachen ein. Mit Entscheid vom 4. September 2006 erteilte der Gemeinderat die Baubewilligung und wies die öffentlich-rechtlichen Einsprachen sowie die Einsprachen nach <ref-law> ab. Die übrigen privatrechtlichen Einsprachen verwies der Gemeinderat auf den Zivilrechtsweg.
Gegen diesen Beschluss rekurrierten die Katholische Kirchgemeinde Rapperswil und 148 Personen an das Baudepartement des Kantons St. Gallen (nachstehend: Baudepartement). Dieses lud die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) ein, zu den denkmalpflegerischen Auswirkungen des Bauvorhabens Stellung zu nehmen. In ihrem Gutachten vom 13. November 2007 kam die ENHK zum Schluss, das Ortsbild der Stadt Rapperswil und die umliegenden kommunalen Schutzgegenstände würden durch die Mobilfunkanlage nur geringfügig beeinträchtigt. Mit Entscheid vom 15. August 2008 wies das Baudepartement den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen wies eine dagegen namentlich von rund 100 Anwohnern erhobene Beschwerde mit Urteil vom 11. Mai/22. September 2009 ab und ergänzte die Baubewilligung mit der Auflage, dass der Gemeinderat Rapperswil-Jona die Strahlenbelastung des benachbarten Grundstücks Nr. 4572J im Fall einer Überbauung überprüfen müsse. Das Bundesgericht hiess mit Urteil 1C_484/2009 vom 21. Mai 2010 eine dagegen erhobene Beschwerde gut, weil es verlangte, dass die Strahlenbelastung auf dem Grundstück Nr. 4572J bereits vor seiner Überbauung überprüft wird. Im gleichen Entscheid kam das Bundesgericht zum Ergebnis, das Verwaltungsgericht habe eine erhebliche Beeinträchtigung des Landschafts- und Ortschaftsbilds in verfassungs- und bundesrechtskonformer Weise verneint.
B.
Am 27. September 2010 reichte die B._ AG bezüglich des Baus einer gleich dimensionierten Mobilfunkanlage am selben Ort ein neues Baugesuch ein, das die beim ersten Gesuch fehlende Berechnung der Strahlenbelastung für die Parzelle Nr. 4572J (OMEN Nr. 10) aufwies. Gegen dieses Baugesuch erhob die Katholische Kirchgemeinde Rapperswil-Jona (nachstehend: Kirchgemeinde) zusammen mit über 100 Personen Einsprache.
Die Bau- und Umweltkommission (BUK) der neuen Politischen Gemeinde Rapperswil-Jona ging davon aus, die geplante Antenne beeinträchtige die Sicht auf vier nördlich und östlich der geplanten Mobilfunkanlage gelegene Schutzobjekte und störe den landschaftlich empfindlichen Hang westlich der geschützten Liegenschaft "Rebhaus" und verweigerte mit Beschluss vom 30. Januar 2012 die Baubewilligung.
Diesen Beschluss hob das Baudepartement des Kantons St. Gallen in in Gutheissung eines dagegen gerichteten Rekurses der B._ AG am 15. Oktober auf und wies die Streitsache zur unverzüglichen Erteilung der Baubewilligung an die BUK zurück, da es gestützt auf den Bericht des Amts für Kultur vom 11. Juni 2012 und den Augenschein vom 12. Juli 2012 zum Ergebnis kam, die geplante Mobilfunkantenne sei mit den Interessen des Heimat- und Denkmalschutzes vereinbar.
Das Verwaltungsgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 8. November 2013 ab, soweit sie nicht zufolge Rückzugs gegenstandslos geworden war.
C.
Am 16. Dezember 2013 erhoben A._ und 95 weitere Personen beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 8. November 2013 sei aufzuheben.
Mit Schreiben vom 17. Januar 2014 teilte der Rechtsanwalt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht mit, 16 der in der Beschwerde angeführten Personen hätten nachträglich erklärt, sie wollten sich nicht am Verfahren vor dem Bundesgericht beteiligen.
Mit Präsidialverfügung vom 29. Januar 2014 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Baudepartement des Kantons St. Gallen und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die B._ AG beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Umwelt verweist in seiner Stellungnahme auf den Bundesgerichtsentscheid betreffend das erste Baugesuch und verzichtet auf weitere Ausführungen. Das Bundesamt für Kultur erklärt, die Antenne könne als geringfügige Beeinträchtigung des Ortsbildes in Kauf genommen werden. Die BUK liess sich nicht vernehmen.
Die Beschwerdeführer halten in ihrer Replik an ihren Beschwerdeanträgen fest. Die B._ AG reichte eine Duplik ein, zu der die Beschwerdeführer Stellung nahmen. | Erwägungen:
1.
1.1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid der Vorinstanz steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (<ref-law>). Die Beschwerdeführer besitzen Grundeigentum oder wohnen innerhalb des Einspracheperimeters (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 und 2.4 S. 171 f.). Sie haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>).
1.2. Der bloss kassatorische Antrag der Beschwerdeführer auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich zulässig (<ref-ruling> E. 1.4 S. 414 f. mit Hinweisen). Zudem ergibt sich aus der Begründung der Beschwerde, dass die Beschwerdeführer die Verweigerung der Baubewilligung anstreben, weshalb insoweit ein Antrag in der Sache vorliegt.
Der angefochtene Entscheid bestätigt die vom Baudepartement zur Erteilung der Baubewilligung angeordnete Rückweisung der Sache an die BUK. Dieser Rückweisungsentscheid räumt der BUK keinen Entscheidungsspielraum ein und ist daher als Endentscheid zu qualifizieren (<ref-ruling> E. 1.3 S. 127 mit Hinweisen). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 95 lit. a, b und c BGG). Die Verletzung des übrigen kantonalen Rechts kann abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen gemäss Art. 95 lit. c und d BGG vor Bundesgericht nicht gerügt werden; zulässig ist jedoch die Rüge, die Anwendung dieses Rechts führe zu einer Verletzung von Bundesrecht, namentlich des verfassungsmässigen Willkürverbots (<ref-ruling> E. 2 S. 149 f.). Nach der Praxis des Bundesgerichts verstösst ein Entscheid gegen dieses Verbot, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, weil er zum Beispiel eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 2.4 S. 5; <ref-ruling> E. 7.1; je mit Hinweisen).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Die Sachverhaltsfeststellung ist offensichtlich unrichtig, wenn sie willkürlich im Sinne von <ref-law> ist (<ref-ruling> E. 4.2 mit Hinweisen).
1.5. Nach <ref-law> ist in der Beschwerdebegründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.6 S. 130). Wird eine Verletzung des Willkürverbots gemäss <ref-law> geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen).
2.
2.1. Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und es in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen darf, seine Überzeugung könne durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert werden (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236).
2.2. Das Verwaltungsgericht führte aus, nachdem es im ersten Bewilligungsverfahren hinsichtlich der gleich dimensionierten Antennenanlage bereits einen Augenschein vorgenommen habe, sei ein nochmaliger Augenschein nicht nötig.Daran ändere nichts, dass die Gemeinde das kommunale Baureglement geändert, eine neue Natur- und Denkmalverordnung erlassen und darin neue Schutzgegenstände aufgenommen habe, da sich gemäss dem Bericht des Amtes für Kultur vom 11. Juni 2012 trotz dieser Änderungen in Bezug auf die im Umfeld der geplanten Antenne liegenden und allenfalls betroffenen Schutzobjekte keine entscheidend neue Situation ergeben habe.
2.3. Die Beschwerdeführer rügen, der vorinstanzliche Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins bezüglich des zweiten Bauprojekts beruhe auf einer falschen antizipierten Beweiswürdigung, da die Auswirkungen des Bauvorhabens im vorliegenden Verfahren gemäss den neu in Kraft getretenen Beschränkungen von Mobilfunkanlagen in der Natur- und Denkmalschutzverordnung der Gemeinde Rapperswil-Jona und Art. 21 des neuen Baureglements zu prüfen seien. Die Beschwerdeführer gehen jedoch auf die Erwägungen, mit denen die Vorinstanz einlässlich begründete, weshalb die geänderten rechtlichen Grundlagen keinen neuen Augenschein erforderten, nicht ein und zeigen nicht auf, inwiefern diese Erwägungen unzutreffend sein sollen. Dies ist auch nicht ersichtlich, weshalb sich die Rüge der willkürlichen antizipierten Beweiswürdigung als unbegründet erweist, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.
3.
3.1. Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a des Baureglements der Gemeinde Rapperswil-Jona vom 9. März 2011 (BauR) ist die Erstellung von Mobilfunkanlagen innerhalb sowie im unmittelbaren Sichtfeld auf das landschaftlich empfindliche Siedlungsgebiet nicht gestattet.
Die am 16. Juli 2010 in Kraft getretene Natur- und Denkmalschutzverordnung der Gemeinde Rapperswil-Jona (NDV) enthält folgende Bestimmungen:
Art. 5
In der unmittelbaren Umgebung der von dieser Verordnung erfassten Schutzgegenstände sind alle Massnahmen, welche die Schutzgegenstände beeinträchtigen, untersagt.
Art. 6
1 Innerhalb sowie im unmittelbaren Sichtfeld auf Schutzgebiete und Schutzobjekte ist die Erstellung von Mobilfunkanlagen nicht gestattet.
2 [...]
3.2. Das Verwaltungsgericht erwog, der Standort der geplanten Antenne befinde sich mitten im Siedlungsraum ausserhalb der ausgeschiedenen Schutzgebiete. Die Antenne solle im Einschnitt des Bahntrassees platziert werden und werde somit nur verhältnismässig niedrig in Erscheinung treten. Das Gebiet um den Standort der geplanten Mobilfunkantenne sei von sehr heterogenen Überbauungen mit unterschiedlicher Qualität geprägt. In diesem uneinheitlichen neuzeitlichen Umfeld werde allein dadurch, dass von zahlreichen Standorten aus nebst der geplanten Antenne auch verschiedene, nicht unmittelbar angrenzende landschaftlich empfindliche Siedlungsgebiete gesehen werden könnten, Art. 21 Abs. 1 lit. a BauR und <ref-law> nicht verletzt. Der Schutz dieser Gebiete greife bloss innerhalb und in ihrem unmittelbaren Bereich, zumal auch der Umgebungsschutz gemäss <ref-law> bloss die unmittelbare Umgebung eines Schutzgegenstandes erfasse. Eine extensivere Auslegung von Art. 21 Abs. 1 lit. a BauR und <ref-law> würde Bundesrecht widersprechen, weil in Kempraten dann selbst zwischen den geschützten Gebieten keine Mobilfunkantennen mehr errichtet werden dürften, weil diese wegen ihrer technisch notwendigen Höhe immer im Sichtfeld auf eines der zahlreichen Schutzgebiete zu stehen kämen.
3.3. Die Beschwerdeführer machen geltend, die vorinstanzliche Annahme, die geplante Antenne befinde sich nicht im unmittelbaren Sichtfeld auf landschaftlich empfindliche Siedlungsgebiete im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b BauR und <ref-law>, sei willkürlich. Die Beschwerdeführer üben in diesem Zusammenhang an der Anwendung kommunalen Rechts jedoch bloss appellatorische Kritik, auf die nicht einzutreten ist (vgl. E. 1.5 hiervor).
4.
4.1. Die Eidgenössische Kommission für Denkmalpflege (EKD) stellte in ihrem Grundsatzpapier vom 23. Juli 2002 in der revidierten Fassung vom 12. März 2008 betreffend Mobilfunkantennen an Baudenkmälern namentlich den Grundsatz auf, dass in der massgeblichen Umgebung von Baudenkmälern Mobilfunkantennen nur errichtet werden dürfen, wenn sie die relevanten Blickrichtungen vom Denkmal aus und die relevanten Blickrichtungen vom öffentlichen Raum auf das Denkmal nicht stören. Sodann empfiehlt die EKD, bei der Beurteilung der Frage, ob eine Antenne diesen Anforderungen genüge, frühzeitig die kantonalen bzw. kommunalen Denkmalpflege-Fachstellen beizuziehen.
4.2. Das Verwaltungsgericht führte aus, den Grundsätzen der EKD sei mit der Beurteilung durch den kantonalen Denkmalpfleger Rechnung getragen worden. An dessen Schlussfolgerung, dass die Antenne insbesondere die "Villa Seetal" als neues Schutzobjekt nicht unzulässig beeinträchtige, ändere nichts, dass es weniger als 100 m entfernt stehe, zumal die Entfernung beachtlich sei und die Antenne und das weit unten liegende Schutzobjekt nicht auf der gleichen Ebene lägen und die Antenne den Blick auf das Schutzobjekt nur in einem eingeschränkten Bereich unmittelbar störe. Weiter liege die Antenne in einem grossräumigen Siedlungsgebiet, das bereits heute neuzeitlich und heterogen überbaut sei. Der Standort der Antenne liege klar ausserhalb jener Umgrenzung, welche die Umgebung der "Villa Seetal" markiere. Nicht entscheidend sei, ob die Sicht aus dieser Villa nördlich durch die Antenne beeinträchtigt würde. Eine Beeinträchtigung der Aussensicht auf die Villa liege auf Grund der Topografie und des heterogenen Siedlungsraums nicht vor. Zusammenfassend ergebe sich, dass die geplante Anlage zwar das Landschaftsbild in einem gewissen Umfang beeinträchtige, aber weder den zusätzlich aufgenommenen Schutzgegenstand "Villa Seetal" samt Kutscherhaus in relevantem Ausmass störe noch mit dem Schutz der übrigen Schutzobjekte unvereinbar sei. Das Baudepartement habe damit sein Ermessen nicht überschritten, wenn es mit dem Amtsbericht der kantonalen Denkmalpflege eine Verletzung von Art. 21 Abs. 1 lit. a BauR und <ref-law> verneint habe.
4.3. Die Beschwerdeführer rügen, das Verwaltungsgericht habe Art. 5 und 6 Abs. 1 NDV entgegen dem klaren und eindeutigen Wortlaut und damit willkürlich angewandt. Nach dem Wortlaut von <ref-law> sei im "unmittelbaren Sichtfeld" und somit in einer massgeblichen Sichtbeziehung von Schutzgebieten und Schutzobjekten die Erstellung von Mobilfunkanlagen nicht gestattet. Mit dieser Regelung sei im Sinne einer Negativplanung bezweckt worden, den Bau von Mobilfunkanlegen, in diesen Gebieten nicht mehr zuzulassen. Nach der Feststellung der ENHK werde das geschützte Wohnhaus "Walder" mit Scheune an der Zürcherstrasse 130 (Schutzobjekt 8) durch die Antenne beeinträchtigt. Diese Beeinträchtigung gelte gemäss der Annahme des Verwaltungsgerichts auch für die neu unter Schutz gestellte "Villa Seetal". So werde der Blick auf diese Villa gemäss der vorinstanzlichen Feststellung durch die Antenne in einem eingeschränkten Bereich unmittelbar gestört. Obwohl <ref-law> Massnahmen untersage, die Schutzgegenstände beeinträchtigen, und solche Beeinträchtigungen durch die ENHK festgestellt und durch das Verwaltungsgericht selbst bestätigt worden seien, verneine dieses eine Verletzung von Art. 5 und 6 NDV, weil es die Beeinträchtigungen als nicht "übermässig" bezeichne. Damit würden diese Bestimmungen krass verletzt.
4.4. Gemäss seinem Wortlaut untersagt <ref-law> nur Massnahmen, die erfasste Schutzgegenstände in deren "unmittelbaren" Umgebung beeinträchtigen. Unter dieser Umgebung wird nach dem allgemeinen Sprachgebrauch die distanzmässig sehr nahe Umgebung verstanden (vgl. Urteil 1B_28/2013 vom 28. Mai 2013 E. 2.2.2). Die "nähere" Umgebung umfasst bereits grössere Gebiete (vgl. <ref-ruling> E. 4.3.4 S. 402). <ref-law> verbietet die Erstellung von Mobilfunkanlagen nur im unmittelbaren Sichtfeld auf Schutzobjekte. Es ist durchaus vertretbar, die damit verlangte Unmittelbarkeit des Sichtfeldes so zu verstehen, dass die Distanz zwischen der Mobilfunkanlage und dem Schutzobjekt gering bzw. der optische Zusammenhang erheblich sein muss. So hat das Bundesgericht angenommen, der Umstand, dass aus gewissen Perspektiven ein geschütztes Objekt zusammen mit einer Antenne wahrgenommen werde, bedeute noch nicht, dass diese das Schutzobjekt massgeblich beeinträchtige (Urteil 1C_492/2009 vom 20. Juli 2010 E. 5.5). Diese Annahme steht nicht im Widerspruch zu den von der EKD formulierten Grundsätzen, zumal diese die Beeinträchtigung von Baudenkmälern nur in deren "massgeblichen" Umgebung ausschliessen möchten. Diese Umgebung beschränkt sich zwar nicht zwingend auf die unmittelbar angrenzenden Flächen, sie kann jedoch weiter entfernte Gebiete nur umfassen, wenn diese für die Fernwirkung des Denkmals besonders wichtig sind (vgl. Urteil 1A.30/2007 vom 9. Oktober 2007 E. 4.5 mit Hinweis). Demnach hat das Verwaltungsgericht Art. 5 und 6 NDV nicht willkürlich angewendet, wenn es nicht jede Sichtbeziehung der geplanten Mobilfunkanlage zu Schutzobjekten und jede damit verbundene geringfügige Beeinträchtigung der Wahrnehmung von Schutzobjekten als unzulässig qualifizierte, sondern es diesbezüglich distanzmässig und bezüglich des optischen Zusammenhangs erhöhte Anforderungen stellte.
4.5. Weiter bringen die Beschwerdeführer vor, die vorinstanzliche Annahme, die Sicht vom Schutzgegenstand auf die Umgebung werde durch <ref-law> nicht geschützt, vermöge nicht zu überzeugen. Sie üben dabei unzulässige appellatorische Kritik an der Anwendung kommunalen Rechts (Vgl. E. 1.5 hiervor). Im Übrigen ist entgegen der Meinung der Beschwerdeführer ein Widerspruch zum Gutachten der ENHK vom 13. November 2007 nicht erkennbar, da diese die Beeinträchtigung der südlich der geplanten Antenne gelegenen Schutzobjekte von der Zürcherstrasse her gesehen beurteilte und zum Ergebnis kam, die Auswirkungen auf die lokalen Schutzobjekte seien insgesamt gering.
5.
5.1. In einer Eventualerwägung führte das Verwaltungsgericht aus, das Baudepartement habe - gleich wie das Bundesgericht im Urteil 1C_484/2009 vom 21. Mai 2009 in E. 3.6 - bei der Beurteilung der Auswirkung der geplanten Antenne auf die Umgebung die künftige bauliche Entwicklung mitberücksichtigen dürfen.
5.2. Da das Verwaltungsgericht davon ausging, die geplante Antenne würde bereits heute die umliegenden Schutzobjekte nicht in unzulässiger Weise stören, kommt dieser Eventualerwägung keine entscheiderhebliche Bedeutung zu. Auf die dagegen gerichtete Kritik der Beschwerdeführer ist daher mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten.
6.
6.1. Schliesslich machen die Beschwerdeführer geltend, den kommunalen Baubehörden komme in Fragen der Ästhetik und des Ortsbildschutzes ein erheblicher Beurteilungsspielraum und damit Autonomie zu. Das Baudepartement habe als Rekursinstanz in diesen Spielraum nur eingreifen dürfen, wenn die ästhetische Würdigung der kommunalen Baubehörde nicht mehr vertretbar gewesen wäre. Das Baudepartement habe sich nicht zum Ermessen geäussert. Das Verwaltungsgericht begnüge sich mit dem Hinweis, das Baudepartement habe sein Ermessen nicht überschritten. Dies hätte jedoch nur zutreffen können, wenn die Würdigung der kommunalen Behörde sachlich nicht mehr vertretbar gewesen wäre, was nicht zutreffe.
6.2. Mit diesen Ausführungen machen die Beschwerdeführer eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend. Dazu sind sie befugt, da eine solche Verletzung eine Auswirkung auf ihre rechtliche oder tatsächliche Stellung haben könnte (Urteil 1C_53/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.1).
6.3. Das Baudepartement hatte bei der Überprüfung des Entscheids der BUK volle Kognition und konnte namentlich die Unangemessenheit des Inhaltes überprüfen (Art. 46 Abs. 1 des St. Galler Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht den kommunalen Baubehörden bei der Anwendung kantonaler Ästhetikvorschriften ein von der Gemeindeautonomie geschützter besonderer Ermessensspielraum zu, der im Rechtsmittelverfahren zu beachten ist. Bei der Überprüfung solcher Entscheide haben sich die kantonalen Instanzen deshalb trotz ihrer grundsätzlich umfassenden Kognition Zurückhaltung aufzuerlegen. Ist der Einordnungsentscheid einer kommunalen Baubehörde nachvollziehbar, das heisst, beruht er auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände, so haben die kantonalen Instanzen diesen zu respektieren und dürfen das Ermessen der kommunalen Behörde nicht durch ihr eigenes ersetzen (Urteile 1C_728/2013 vom 30. Januar 2014 E. 3.3; 1C_434/2012 vom 28. März 2013 E. 3.3, in: ZBl 2014 S. 443 f.; je mit Hinweisen).
6.4. Bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs des "unmittelbaren Sichtfeldes" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BauR und <ref-law> kommt der BUK als kommunalen Baubehörde ein gewisser Beurteilungsspielraum und damit Autonomie zu. Das Verwaltungsgericht führte zusammenfassend aus, das Baudepartement habe sein Ermessen nicht überschritten, indem es keine Verletzung dieser Regelungen festgestellt habe. Diese Formulierung könnte darauf schliessen lassen, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsanwendung des Baudepartements nur eingeschränkt geprüft und damit den Beurteilungsspielraum bzw. die Autonomie der BUK missachtet. Die materiellen Erwägungen des Verwaltungsgerichts zeigen jedoch, dass dies nicht zutrifft. So legte es einlässlich dar, weshalb es die Annahme der BUK, die Mobilfunkanlage käme im unmittelbaren Sichtfeld auf landschaftlich empfindliche Siedlungsgebiete im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BauR zu stehen, als unzutreffend und bundesrechtswidrig erachtete (vgl. E. 3.2 hiervor). Damit brachte das Verwaltungsgericht zum Ausdruck, dass die BUK den ihr bei der Anwendung von Art. 21 Abs. 1 lit. a BauR zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten hatte. Inwiefern diese vorinstanzliche Annahme unzutreffend sein soll ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführer auch nicht dargelegt. Sie machen in diesem Zusammenhang bloss unsubstanziiert geltend, die Auslegung der BUK sei nachvollziehbar.
Die BUK begründete die Verweigerung der Baubewilligung in ihrem Beschluss vom 30. Januar 2012 und anlässlich des Augenscheins vom 12. Juli 2012 (Protokoll, S. 6 f.) weiter damit, dass die vier nördlich und östlich der geplanten Mobilfunkanlage gelegenen Schutzobjekte Weinhalde, Rebhaus, Altes Siechenhaus und Leder- und Riemenfabrik durch die Mobilfunkanlage deutlich beeinträchtigt würden. Dies verneinte das Baudepartement in seinem Entscheid vom 15. Oktober 2012. Zur Begründung verwies es auf das Gutachten der ENHK und machte geltend, die Antenne liege von diesen Objekten mindestens 80 m entfernt. Die Beschwerdeführer wendeten in ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht ein, die Distanzen von den Schutzobjekten zur Antenne betrage teilweise weniger als 100 m, weshalb sie innerhalb eines "Respektabstandes" lägen, der eine Rücksichtnahme von geschützten Objekten auf deren Umgebung zwingend verlange. Das Verwaltungsgericht hielt dieser Argumentation entgegen, neben der Distanz zum Schutzgegenstand sei bezüglich deren Wahrnehmung der Charakter der angrenzenden Umgebung samt den dort befindlichen Bauten und Anlagen und die Topografie des umliegenden Geländes zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführer würden weder vorbringen und noch sei ersichtlich, inwiefern die Schutzgegenstände verletzt würden, indem das Baudepartement die von der BUK ohne Begründung angenommenen "Respektabstände" nicht übernommen habe. Diese vorinstanzliche Erwägung, die von einer Überschreitung des Beurteilungsspielraums der BUK ausgeht, wird von den Beschwerdeführern nicht widerlegt. Sie machen bloss geltend, die Liegenschaften Leder- und Riemenfabrik, Altes Siechenhaus und Rebhaus lägen auf der gleichen Ebenen und in näherer Distanz als die Liegenschaft "Walder". Damit legen die Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern diese Liegenschaften trotz ihrer heterogen überbauten Umgebung und der erheblichen Distanz zur geplante Mobilfunkanlage durch diese beeinträchtigt werden sollen. Demnach hat das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Beeinträchtigung dieser Schutzobjekte die Gemeindeautonomie nicht verletzt. Die BUK verzichtete auf eine Stellungnahme zum Rekurs der B._ AG an das Baudepartement und machte weder in ihrem Beschluss vom 30. Januar 2012 noch am Rekursaugenschein vom 12. Juli 2012 eine Beeinträchtigung der südlich des Antennenstandorts gelegenen Schutzobjekte geltend. Bezüglich dieser Objekte vertrat die BUK somit im vorliegenden Verfahren keine eigene Auslegung von Art. 5 und 6 Abs. 1 NDV, sondern überliess deren Anwendung den kantonalen Rechtsmittelinstanzen. Die Gemeindeautonomie kommt daher insoweit nicht zum Tragen (Urteile 1C_567/2012 vom 16. August 2013 E. 2; 1C_53/2013 vom 7. Mai 2013 E. 5.4).Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie als unbegründet.
7.
Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>). Diese haben die obsiegende, anwaltlich vertretene private Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftbarkeit zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1, 2 und 4 BGG). Die Entschädigung wird als Gesamtbetrag festgesetzt, in dem auch die Mehrwertsteuer enthalten ist (Art. 12 des Parteientschädigungsreglements vom 31. März 2006, SR 173.110.210.3). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführer haben die private Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftbarkeit für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Politischen Gemeinde Rapperswil-Jona, dem Baudepartement des Kantons St. Gallen, dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Bundesamt für Umwelt und dem Bundesamt für Kultur schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. November 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Gelzer | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f25c5b9b-2c72-4bca-9fd5-0c6297a79288', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'de32f58b-761e-45a1-b0ce-6eabf0e2a7a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'c90eef06-75dd-437e-ab02-65f7a57c9aeb', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'fd3308b6-fc5c-4a7e-a167-255740a67e86', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'fffda830-4977-422f-a4a6-ca39b645a6fe', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
125b9967-d508-4486-b533-9437dda241a0 | 2,014 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 23 janvier 2014, le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Cour de protection de l'enfant et de l'adulte, a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours interjeté par A._ contre une décision de première instance du 10 septembre 2013 instituant en faveur du recourant une curatelle de représentation avec gestion de l'entier du patrimoine et privant celui-ci de l'exercice de ses droits civils dans le domaine de la gestion de ses biens et revenus;
que l'autorité cantonale a considéré que, dans la mesure où il était confus et présentait des critiques toutes générales, le recours était irrecevable et que, pour le reste, l'état de faiblesse du recourant étant avéré, au vu des séquelles causées par des lésions cérébrales dont celui-ci souffrait, et le besoin de protection étant indéniable, au vu notamment de la tentative du recourant de retirer la totalité de son avoir bancaire alors qu'il était sous l'emprise de l'alcool et les achats inconsidérés que celui-ci avait effectués, la mesure ordonnée était justifiée, de sorte que le recours devait être rejeté;
que, par écritures postées le 3 mars 2014, A._ exerce un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt, requérant au surplus une "suspension d'audience";
que ces écritures consistent en des propos injurieux étalés sur 47 pages, sans aucune démonstration d'une violation du droit ou de la Constitution;
que, dans la mesure où le recourant requiert une "suspension d'audience" en vue d'obtenir des documents manquants puis de produire une détermination écrite, il y a lieu de préciser que le délai légal pour recourir étant arrivé à échéance le 3 mars 2014 (art. 100 al. 1 et 45 LTF), le recours ne peut plus être ni complété ni amélioré (<ref-law>);
qu'au vu de ce qui précède, ce recours doit être déclaré manifestement irrecevable dans la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>, faute de satisfaire aux exigences légales de motivation prévues aux art. 42 al. 1 et 106 al. 2 LTF, et la requête de suspension de la procédure rejetée;
qu'il est renoncé à percevoir des frais judiciaires; | par ces motifs, le Président prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La requête de suspension de la procédure est rejetée.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, à la Justice de paix de la Gruyère et à la Cour de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 5 mars 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Achtari | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
125beed1-cf02-45da-a74a-b3ac286d3634 | 2,012 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde der R._ vom 12. Juli 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 30. Mai 2012, | in Erwägung,
dass die Beschwerde nach <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (<ref-law>); die Bestimmungen der <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe,
dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften bzw. Rechte und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287); eine rein appellatorische Kritik genügt nicht (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.; vgl. auch Laurent Merz, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 51 und 53 sowie 61 zu <ref-law> und dortige weitere Hinweise),
dass die Beschwerde vom 12. Juli 2012 den vorgenannten Erfordernissen offensichtlich nicht gerecht wird, indem sie sich mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz - namentlich mit Bezug auf die hier vor allem streitige Befristung der zugesprochenen Invalidenrente - nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt und insbesondere nicht darlegt, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzen sollte, wobei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen ist,
dass die beim Bundesgericht eingereichte Rechtsschrift weitgehend appellatorische Kritik aufweist und bezüglich des materiellen Gehalts der Begründung sinngemässe Wiederholungen der Beschwerde enthält, welche der Rechtsvertreter der Versicherten schon vor dem kantonalen Verwaltungsgericht eingereicht hat (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 ff. S. 245 ff.),
dass die Beschwerdeführerin zwar gegenüber dem im vorinstanzlichen Entscheid als massgebend erachteten Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts X._ verschiedene Einwendungen vorbringt und andere medizinische Berichte erwähnt, die nach ihrer Auffassung eine zutreffendere Beweiswürdigung ergeben, ohne indessen auch diesbezüglich in konkreter und hinreichend substanziierter Weise aufzuzeigen, inwiefern das vorinstanzliche Gericht eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine entscheidwesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte (vgl. dazu statt vieler: Urteile 8C_511/2011 vom 4. August 2011 und 8C_303/2011 vom 23. Mai 2011 mit Hinweisen),
dass hieran auch die blossen Hinweise auf die nicht erfolgte "Würdigung" von Akten durch die Vorinstanz resp. die "unklare" Argumentation in dem als "nicht rechtens" bezeichneten vorinstanzlichen Entscheid nichts zu ändern vermögen, weil die Beschwerde auch insoweit den Begründungsanforderungen hinsichtlich eines zulässigen Beschwerdegrundes im Sinne von <ref-law> nicht genügt (vgl. LAURENT MERZ, a.a.O., N. 53 zu <ref-law>),
dass überdies die Frage nach der Höhe des im vorliegenden Fall angezeigten leidensbedingten Abzuges nach der Rechtsprechung eine typische Ermessensfrage betrifft, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (vgl. <ref-ruling> in fine S. 399; Urteil 9C_973/2008 vom 19. Januar 2009 E. 3), was hier von der Beschwerdeführerin in keiner Weise geltend gemacht wird,
dass deshalb auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247) - in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass dem Verfahrensausgang entsprechend die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>), wobei den Umständen des Falles bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen ist (vgl. Art. 65 f. BGG),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. August 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
125bf731-aee4-4deb-afee-1f1564524f13 | 2,010 | fr | Faits:
A. Par jugement du 9 décembre 2008, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné X._, pour faux dans les titres, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 200 fr. le jour, avec sursis pendant trois ans.
B. Cette condamnation repose, en bref, sur les faits suivants:
- le 19 juin 1998, à Genève, X._ a rempli et signé un formulaire A destiné à la banque G._ & Cie désignant fallacieusement B._ comme l'ayant droit économique du compte 172'408 dont le titulaire était C._ LTD;
- le 10 janvier 2000, à Préverenges, il a rempli et signé un formulaire A destiné à la banque D._ Co se désignant fallacieusement comme l'ayant droit économique du compte 800'279 dont le titulaire était F._ LTD;
- le 22 novembre 2000, à Préverenges, il a rempli et signé un formulaire A destiné à la banque D._ Co désignant fallacieusement B._ comme l'ayant droit économique du compte 800'338 dont le titulaire était C._ LTD;
- le 30 avril 2001, à Genève, il a rempli et signé un formulaire A destiné à la banque G._ & Cie se désignant fallacieusement comme l'ayant droit économique du compte 131'504 dont le titulaire était F._ LTD.
C. Par arrêt du 22 juin 2009 et statuant sur un appel interjeté par X._, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
D. X._ a déposé un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Invoquant l'arbitraire, une violation du principe « in dubio pro reo » et de l'<ref-law>, il a conclu, principalement, à sa libération des fins de la poursuite pénale. | Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint, sur plusieurs points, d'arbitraire dans l'établissement des faits.
1.1 Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable. Il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais dans son résultat (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153). Sous peine d'irrecevabilité, l'arbitraire allégué doit par ailleurs être démontré conformément aux exigences de motivation de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287).
1.2 Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir repris une description, à charge, de l'évolution de la procédure, au lieu de présenter un état de fait chronologique avec un exposé objectif des événements et de ne pas avoir constaté la situation par rapport aux contacts établis entre lui-même et H._, le but recherché par ce dernier lors de la mise en place des trusts et l'état d'esprit des intervenants lorsque les documents litigieux ont été signés. Il lui fait également grief d'avoir repris certains allégués de la plainte pénale, sans signaler que celle-ci a été retirée, et d'avoir tenu pour acquis que l'activité déclarée de la société américaine I._ a été largement factice, que les cours des actions de cette entreprise ont été manipulés et que c'était le produit d'infractions qui a transité sur les comptes détenus en Suisse, alors que ces éléments n'ont jamais été établis et sont d'ailleurs totalement étrangers aux actes qui lui sont finalement reprochés.
1.2.1 Dans la partie « en fait » de son arrêt, la Chambre pénale a tout d'abord exposé le déroulement et les motifs de la procédure fédérale ouverte à l'encontre du recourant pour blanchiment d'argent, à la suite d'une plainte déposée le 7 juillet 2004 par I._ Liquidating Trust. Elle a ainsi retenu que de nombreux investisseurs avaient acquis, entre avril 1999 et juillet 2001, des actions de la société américaine I._, active dans le domaine des services informatiques et cotée au Nasdaq, dont l'activité déclarée était largement factice et dont les cours avaient été manipulés. I._ avait atteint une valeur capitalisée de plus de 1 milliard de USD, valeur qui n'était plus que de 26 millions de USD lorsque la société avait déposé son bilan le 15 mars 2002. Les investisseurs avaient subi des pertes d'au moins 565 millions de USD et des procédure pénales et civiles, notamment des « class actions », avaient été intentées aux Etats-Unis, à Chypre et à l'Ile de Man à l'encontre des administrateurs de la société dont H._, pour escroquerie, blanchiment d'argent et participation à une organisation criminelle. Le produit des infractions avait transité par les comptes détenus en Suisse par des sociétés dont les réels bénéficiaires étaient les auteurs de ces infractions et leurs proches et qui désignaient des tiers comme ayants droits économiques. X._, par l'intermédiaire de sa société J._ SA, avait ouvert des comptes pour lesdites sociétés dans les banques G._ & Cie à Genève, D._ Co à Zurich, K._ & Cie à Lausanne et UBS SA à Genève, sur lesquels il possédait la signature individuelle en sa qualité d'administrateur. Les fonds avaient par la suite été transférés à l'Ile de Man durant l'été 2001.
La Chambre pénale a ensuite mentionné diverses déclarations faites par le recourant dans le cadre de cette procédure fédérale et explicité les suites de cette dernière. Ainsi, les poursuites intentées dans le cadre de l'affaire I._ se sont soldées, pour la plupart, par des transactions qui ont permis d'indemniser les victimes à hauteur de 28% de leur préjudice. X._ a également transigé dans le cadre de la remise aux liquidateurs de fonds destinés à indemniser les victimes et, le 20 septembre 2005, I._ Liquidating trust a retiré sa plainte à l'encontre de l'intéressé. Le 2 novembre 2005, le Ministère public de la Confédération a renoncé à poursuivre ce dernier pour blanchiment d'argent, mais l'a inculpé pour avoir rempli et signé des formulaires A, désignant fallacieusement lui-même ou B._ comme ayant droit économique des valeurs déposées sur des comptes ouverts auprès de G._ & Cie et D._ Co.
La Chambre pénale a enfin constaté les faits en relation avec l'établissement des formulaires précités et, dans ce cadre, a notamment mentionné les explications du recourant au sujet de ces documents.
1.2.2 Dans son argumentation, le recourant conteste les éléments en relation avec la procédure de blanchiment qui a été ouverte à son encontre. En revanche, il ne démontre pas, conformément aux exigences légales (cf. supra consid. 1.1), en quoi les éléments qu'il conteste ou qu'il invoque seraient susceptibles de le disculper s'agissant de la seule infraction de faux dans les titres retenue à son encontre en relation avec les formulaires A ou même de diminuer sa peine. Les contestations de l'intéressé ne concernent finalement que les éléments en relation avec la procédure de blanchiment et ne sont pas propres à influencer le jugement, ce que le recourant admet d'ailleurs en confirmant que les faits retenus qu'il conteste sont totalement étrangers aux actes qui lui sont reprochés. Le grief est par conséquent irrecevable.
1.3 Le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir ignoré les rapports des experts financiers du MPC et de l'organisme d'autorégulation OAR-G attestant que les erreurs par rapport aux formulaires A étaient purement formelles et que les banques étaient parfaitement au courant de la situation pour les ouvertures des comptes qui lui sont reprochées. Il lui fait également grief de ne pas avoir constaté que R._ avait rencontré les représentants des banques pour leur expliquer la situation en ce qui concernait les ayants droits économiques des comptes et que celles-ci savaient que les fonds devaient finalement échoir à la famille de H._.
Certes, la Chambre pénale n'a pas mentionné, dans son arrêt, le contenu des rapports des experts financiers du MPC et de l'organisme d'autorégulation OAR-G, ni précisé que R._ avait rencontré les représentants des établissements bancaires concernés. Reste qu'elle n'a pas contesté que, conformément aux allégations du recourant, les banques connaissaient la véritable identité de l'ayant droit économique des comptes en question. Elle a toutefois considéré que les interlocuteurs de l'intéressé dans les banques concernées ne pouvaient pas non plus décider de renoncer à l'indication du nom du véritable ayant droit économique sur le formulaire A même s'ils le connaissaient. En effet, les banques ne pouvaient tolérer une indication fausse dans la mesure où, dans ce cadre, elles accomplissaient une mission d'intérêt public et où la désignation de l'ayant droit économique ne devait pas uniquement servir à les informer, elles, de la véritable identité de celui-ci. Le grief est donc vain.
1.4 Le recourant explique que H._ a créé une structure de trusts dans le but d'assurer l'avenir financier de sa famille et non dans celui de cacher le produit d'une prétendue infraction. Il allègue que les deux personnes inscrites en tant qu'ayants droits économiques sur les formulaires litigieux l'ont été transitoirement, soit jusqu'à ce que la structure voulue par H._ soit définitivement mise en place, sans pour autant que les véritables ayants droits économiques aient été dissimulés aux banques, et que H._ avait également mis ces deux personnes de confiance pour qu'elles puissent, en cas de malheur, répartir ses biens conformément à sa volonté et non dans le but d'en obtenir un avantage illicite. Le recourant relève que les intentions de tromper autrui et d'obtenir un avantage illicite ne sauraient lui être reprochées, dès lors que les banques étaient parfaitement au courant des réels ayants droits économiques des comptes qu'il avait ouverts.
1.4.1 Selon les constatations cantonales, l'intention du recourant doit être retenue, puisque c'est en toute connaissance de cause, comme il l'a d'ailleurs admis, qu'il n'a pas mentionné le nom du véritable ayant droit économique en désignant B._, ni corrigé cette situation qui ne devait pourtant être, selon lui, que temporaire. En outre, la mention « as trustee of the H._ estate » est particulièrement vague et ne permettait pas d'identifier le véritable ayant droit économique, ce que le recourant, en sa qualité de professionnel de la finance, ne pouvait ignorer. Il savait par ailleurs que les trusts L._ et M._ avaient déjà été constitués lorsqu'il a signé le formulaire A, le 30 avril 2001.
D'après les faits retenus, le recourant a également cherché à obtenir un avantage illicite. En effet, H._ était un client important que l'intéressé souhaitait conserver, puisque le premier permettait à la société du second d'encaisser des sommes importantes en rétrocessions ou commissions. Le recourant ne pouvait par ailleurs ignorer qu'en ne désignant pas les véritables ayants droits économiques, son client cherchait à se procurer un avantage qu'il n'aurait pu obtenir autrement, ne serait-ce que d'un point de vue strictement successoral, puisque l'indication de B._ devait permettre à celui-ci de continuer à disposer des avoirs et donner des instructions si H._ devait décéder, ce qui n'aurait pas été possible si celui-ci avait été désigné comme ayant droit économique des valeurs déposées.
1.4.2 L'argumentation du recourant repose sur de simples allégations, qui, pour certaines, n'ont pas été ignorées par la Chambre pénale, et, pour d'autres, contredisent simplement les constatations cantonales, sans toutefois aucune démonstration d'arbitraire au sens défini ci-dessus (cf. supra consid. 1.1). La critique est par conséquent irrecevable.
1.5 Le recourant reproche à l'autorité précédente de ne pas avoir constaté qu'en annexe au formulaire A du 30 avril 2001 se trouvait l'identité et même une photo de passeport du véritable ayant droit économique du compte, soit R._, et qu'il s'était lui-même uniquement inscrit comme représentant de la famille.
1.5.1 Selon l'arrêt entrepris, le recourant a déclaré, s'agissant du compte ouvert le 30 avril 2001 au nom de F._ LTD auprès de la banque G._ & Cie, qu'il considérait la désignation de l'ayant droit économique comme correcte, car elle visait la famille H._ (« X._ as trustee of the H._ estate »), ce dernier terme signifiant selon lui « trust en formation », étant toutefois relevé que les trusts en question (L._ et M._) étaient constitués depuis la fin de l'année 2000. H._ ne voulait pas que le trust apparaisse comme titulaire d'un compte, mais que ce soit une société sous-jacente. Tel était le cas avec F._ LTD, laquelle n'était toutefois pas la société sous-jacente voulue, selon le recourant, puisque cette fonction devait plutôt revenir à N._ Inc. ou à P._ Inc. Il n'était pas en mesure de dire si le représentant d'un trust pouvait se déclarer personnellement ayant droit économique. Il ne se souvenait pas s'il avait communiqué à la banque la liste des membres de la famille H._.
La Chambre pénale a considéré que la qualité de « trustee » du recourant ne l'autorisait pas à indiquer son propre nom comme ayant droit économique, puisque c'était le nom du settlor ou du bénéficiaire qui devait être indiqué, selon la nature du trust concerné. De plus, la mention litigieuse n'indiquait nullement l'existence d'un trust, alors que les trusts L._ et M._ avaient pourtant déjà été constitués à cette date.
1.5.2 D'une part, le recourant ne conteste pas, conformément aux exigences légales (cf. art. 106 al. 2 et 42 al. 2 LTF), les constatations précitées, ni l'argumentation cantonale y relative. D'autre part, il se prévaut d'un élément nouveau en se référant à l'annexe au formulaire A signé le 30 avril 2001, démarche irrecevable (cf. <ref-law>).
2. Invoquant les art. 6 CEDH et 32 Cst., le recourant invoque une violation de la présomption d'innocence.
2.1 Tel qu'il est motivé dans le recours, le grief ainsi soulevé revient exclusivement à invoquer une violation du principe « in dubio pro reo » en tant que règle de l'appréciation des preuves, donc, en définitive, à se plaindre d'arbitraire dans l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 40 ss; <ref-ruling> consid. 2a p. 87 s).
2.2 Le recourant soutient tout d'abord que la Cour cantonale ne pouvait considérer qu'il ne voulait pas perdre son client, ce qui constituerait le dessein d'un avantage illicite retenu à son encontre. Il estime que les éléments ne permettent pas d'aboutir à cette conclusion. Il explique que sa seule volonté était d'assurer à son client un service professionnel et diligent pour la création de trusts en faveur de sa famille et d'organiser une structure provisoire avant que tout soit en place. En définitive, il reproche aux autorités de ne pas avoir retenu sa version des faits, qui a pourtant toujours été constante.
Selon l'arrêt entrepris, le recourant a déclaré, dans le cadre de l'instruction, qu'il était vraiment désireux de conserver H._ comme client. Par ailleurs, J._ SA, société dont il avait détenu d'abord 50%, puis 60% des actions et dont il était administrateur, avait été rémunérée pour son activité au profit de la famille H._ au moyen de rétrocessions versées par les banques G._ & Cie et D._ Co et d'honoraires forfaitaires, que l'intéressé évaluait à environ 750'000 USD entre 1999 et 2001. Au regard de ces éléments, les autorités cantonales pouvaient, sans arbitraire ni violation du principe « in dubio pro reo », s'écarter de la version du recourant et admettre que ce dernier, en remplissant les formulaires A comme le souhaitait simplement son client et non comme il le devait conformément à la loi, avait notamment cherché à se procurer un avantage illicite. Le grief est donc vain.
2.3 Le recourant conteste ensuite qu'il ait également eu pour dessein d'accorder à H._ un avantage illicite, en lui permettant en cas de décès, de pouvoir donner aux personnes indiquées comme ayants droits économiques sur les formulaires A des instructions post-mortem contraires au droit successoral.
En l'espèce, le fait de vouloir cacher le véritable ayant droit économique sur le formulaire A ne pouvait que représenter différents avantages, notamment successoraux, pour H._. A défaut de poursuivre de tels avantages ou de se créer à toutes fins utiles la possibilité d'en bénéficier éventuellement plus tard, on ne voit pas de motif d'indiquer des faux ayants droits sur les documents en question, alors que les intermédiaires financiers ont précisément l'obligation légale de les déterminer (cf. <ref-law>). Le grief est donc vain.
3. Le recourant invoque une violation de l'<ref-law>. Il conteste la réalisation de l'aspect subjectif de l'infraction, expliquant ne jamais avoir eu la volonté de créer un faux, ni d'obtenir un avantage illicite, ni de tromper les destinataires des titres, soit les banques, celles-ci ayant d'ailleurs été informées de la situation réelle et de la finalité des opérations effectuées.
3.1 L'infraction de faux dans les titres est intentionnelle, mais le dol éventuel suffit. Bien que l'<ref-law> ne le dise qu'au sujet de l'usage de faux, la jurisprudence admet que l'élément subjectif de l'infraction requiert, dans tous les cas, l'intention de tromper autrui (<ref-ruling> consid. a). Cette disposition exige de surcroît un dessein spécial, soit celui de nuire ou celui d'obtenir un avantage illicite.
Déterminer ce qu'une personne a su, voulu, envisagé ou accepté relève de l'établissement des faits. Est en revanche une question de droit, celle de savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception de la notion d'intention, notamment de dol éventuel, et si elle l'a correctement appliquée sur la base des faits retenus et des éléments à prendre en considération (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 4).
3.2 L'application de la loi matérielle s'examine sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Or, le recourant n'indique pas en quoi, fondée sur les faits qu'elle a retenus (cf. supra consid. 1.4.1), la Chambre pénale aurait fait une fausse application de la notion d'intention. L'argumentation qu'il présente n'est, dans une très large mesure, qu'une longue rediscussion de l'appréciation des preuves, dont il n'a pas établi à satisfaction de droit (cf. supra consid. 1 et 2) et pas davantage dans le cadre du présent grief, qu'elle serait arbitraire, au sens défini par la jurisprudence (cf. supra consid. 1.1). Le moyen est par conséquent irrecevable.
Au demeurant, on ne saurait exclure l'intention du recourant de tromper, au motif que les banques connaissaient les véritables ayants droits économiques des comptes en question, dès lors que celles-ci ne sont pas les seules destinataires des documents litigieux. En effet, aux termes de l'art. 7 de la loi fédérale sur le blanchiment d'argent (LBA; RS 955.0), l'intermédiaire financier doit établir des documents relatifs aux transactions effectuées ainsi qu'aux clarifications requises en vertu de la présente loi de façon à ce que des tiers experts en la matière puissent se faire une idée objective sur les transactions et les relations d'affaires ainsi que sur le respect des dispositions de la présente loi (al. 1). Il conserve les documents afin de pouvoir satisfaire, dans un délai raisonnable, aux éventuelles demandes d'informations ou de séquestre présentées par les autorités de poursuite pénale (al. 2). Ainsi, l'identification des ayants droits économiques a pour but de lutter contre le blanchiment. L'établissement des documents requis par la loi doit permettre aux tiers compétents, notamment aux autorités de surveillance, aux réviseurs externes ou aux autorités de poursuite pénale, d'apprécier objectivement les opérations réalisées et la façon dont l'intermédiaire financier respecte la LBA (cf. Message relatif à la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier, FF 1996 III p. 1084). Or, le recourant, de par sa profession, ne pouvait ignorer que les formulaires A, qu'il a complétés de manière erronée, étaient susceptibles de tromper autrui, dont notamment les autorités susmentionnées.
Enfin, sur la base des faits pertinents qu'elle a tenus pour établis au terme de son appréciation des preuves (cf. supra consid. 1.4.1), la Cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant que les éléments subjectifs de l'infraction visée par l'<ref-law> étaient réalisés.
4. Le recours doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (cf. <ref-law>). Vu l'issue de la procédure, la requête d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, fixés à 4'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale.
Lausanne, le 10 mars 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Bendani | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', 'c3715dad-5659-4a4b-917f-c5bf7cfd9fb4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
125cb36a-8437-4670-84c1-342922302c98 | 2,012 | fr | Considérant:
que par acte du 15 novembre 2012, C._ AG a formé un recours contre un arrêt de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (TPF) relatif à un ordre de dépôt (BB.2012.171), reprochant au TPF d'avoir statué sans tenir compte d'une demande de récusation;
que ce recours fait l'objet du dossier 1B_692/2012;
que le même jour, C._ AG, A._ Ltd et B._ Ltd ont formé une écriture complémentaire dirigée d'une part contre le même arrêt du TPF et d'autre part contre une lettre du Juge délégué de la Cour des plaintes, également du 15 novembre 2012, indiquant notamment que deux procédures de recours sont closes, que l'original de la décision prise dans ces procédures est à disposition des recourants sur requête, qu'une demande de récusation ne peut être présentée à l'autorité qui a déjà rendu sa décision, et qu'aucune correspondance ne sera plus échangée dans cette affaire;
qu'il n'a pas été demandé de réponse à ce nouveau mémoire;
que s'il est présenté comme une version définitive et complétée du précédent, il émane toutefois de parties différentes et met en cause un acte supplémentaire, de sorte qu'il doit être traité de manière distincte;
qu'il n'a pas été demandé de réponse, la cause pouvant être jugée immédiatement en application de l'<ref-law>;
que le recours formé contre l'arrêt BB.2012.171 est irrecevable en vertu de l'<ref-law> dans la mesure où il est formé par d'autres personnes que C._ AG, seule destinataire de cet arrêt;
que pour le surplus, le premier recours - identique - formé par C._ AG fait déjà l'objet du dossier 1B_692/2012 en cours d'instruction;
que dans la mesure où il est dirigé contre la lettre du 15 novembre 2012, le recours est également irrecevable car l'acte attaqué ne constitue pas une décision au sens de l'<ref-law>, mais une simple information;
que l'acte attaqué ne porte d'ailleurs pas sur des mesures de contrainte au sens de l'<ref-law>;
qu'enfin, le mémoire ne comporte aucune motivation satisfaisant aux exigences de l'<ref-law>;
que le recours est par conséquent irrecevable;
que conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont mis à la charge des recourantes, qui succombent. | Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge solidaire des recourantes.
3. Le présent arrêt est communiqué aux recourantes et au Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes.
Lausanne, le 20 novembre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Aemisegger
Le Greffier: Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
125d4107-7eab-4b7b-8605-64a5998deabf | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1974 geborene R._ meldete sich am 27. Juni 2002 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) als ganz Arbeitslose zur Stellenvermittlung an. Die Arbeitslosenkasse GBI stellte mit Verfügung vom 30. September 2002 fest, die Versicherte habe zufolge Nichterfüllung der Beitragszeit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. Juni 2002.
A. Die 1974 geborene R._ meldete sich am 27. Juni 2002 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) als ganz Arbeitslose zur Stellenvermittlung an. Die Arbeitslosenkasse GBI stellte mit Verfügung vom 30. September 2002 fest, die Versicherte habe zufolge Nichterfüllung der Beitragszeit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. Juni 2002.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 12. August 2003).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 12. August 2003).
C. R._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es seien ihr Taggelder auszurichten, da sie die zum Leistungsbezug erforderliche Beitragszeit erfüllt habe.
Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das massgebende Recht bestimmt sich nach dem Zeitpunkt des anspruchserheblichen Sachverhalts (vgl. <ref-ruling> Erw. 1). Die auf den 1. Juli 2003 in Kraft gesetzten Änderungen des AVIG gelangen daher vorliegend nicht zur Anwendung.
1. Das massgebende Recht bestimmt sich nach dem Zeitpunkt des anspruchserheblichen Sachverhalts (vgl. <ref-ruling> Erw. 1). Die auf den 1. Juli 2003 in Kraft gesetzten Änderungen des AVIG gelangen daher vorliegend nicht zur Anwendung.
2. Wie das kantonale Gericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem davon abhängig, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat. Dies ist der Fall, wenn sie innerhalb der Beitragsrahmenfrist während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, es sei denn, es liege ein Grund zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit vor (Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 9 Abs. 2 und 3, Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG).
2. Wie das kantonale Gericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem davon abhängig, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat. Dies ist der Fall, wenn sie innerhalb der Beitragsrahmenfrist während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, es sei denn, es liege ein Grund zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit vor (Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 9 Abs. 2 und 3, Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG).
3. 3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob innerhalb der hier massgebenden Rahmenfrist (27. Juni 2000 bis 26. Juni 2002) eine ausreichende Beschäftigungszeit nachgewiesen werden kann. Die Beschwerdeführerin arbeitete vom 1. November 2001 bis zum 28. Februar 2002, also während vier Monaten, im Hotel S._. Mit der Vorinstanz ist ferner festzuhalten, dass das zuvor im Ausland absolvierte Praktikum nicht im Umfang der nach <ref-law> erforderlichen zwölf Monate in die Rahmenfrist fiel.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei darüber hinaus während zweier Monate, im März und April 2002, im Hotel T._ beschäftigt gewesen. Verwaltung und Vorinstanz erachten die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung diesbezüglich nicht als rechtsgenüglich nachgewiesen.
3.3 Als letzten Arbeitgeber hat die Versicherte anlässlich ihrer Anmeldung zum Leistungsbezug das Hotel S._ bezeichnet. Auch in einer am 24. Juli 2002 bei der Arbeitslosenkasse eingegangenen Stellungnahme schilderte sie für den Zeitraum vom 28. Februar bis zum 27. Juni 2002 einzig erfolglose Bemühungen bei der Arbeitssuche, ohne ein in diese Zeit fallendes Beschäftigungsverhältnis zu erwähnen. Erst nachdem ihr die Kasse mit Schreiben vom 26. Juli 2002 mitgeteilt hatte, es sei lediglich eine Beitragszeit von vier Monaten erstellt, verwies die Beschwerdeführerin auf die zusätzliche Beschäftigung in den Monaten März und April 2002 im Hotel T._. Als Beleg reichte sie unter anderem eine Lohnabrechnung ein. Aus dieser geht indes hervor, dass die angeblich für die erwähnten Monate angefallene Entschädigung von insgesamt Fr. 2000.- erst im August zur Auszahlung gelangte. Eine derartige zeitliche Verzögerung scheint angesichts der von der Versicherten geltend gemachten wirtschaftlichen Zwangslage unwahrscheinlich. Auch wenn der Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei effektiv für das Hotel T._ tätig gewesen, mit dem kantonalen Gericht nicht rundweg zu verwerfen ist, so bestehen gleichwohl keine Anhaltspunkte, nach denen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt erschiene, dass die geltend gemachte Beschäftigung innerhalb der bis zum 26. Juni 2002 dauernden zweijährigen Beitragsrahmenfrist volle zwei Monate gedauert habe. Auch die Angabe der Versicherten in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sie habe mehr gearbeitet, als es einem 100 %-Pensum entspreche, weshalb sie diese Tätigkeit ruhigen Gewissens als vollschichtige zweimonatige Arbeit habe deklarieren können, ist nicht geeignet, eine Beschäftigung über die geltend gemachte Dauer zu erhärten.
Die Vorinstanzen nahmen mithin gestützt auf die Aktenlage zu Recht an, dass die Beschwerdeführerin nach der Beendigung der Beschäftigung beim Hotel S._ bis zur Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung keine anrechenbare Arbeitnehmertätigkeit mehr ausübte. Es fehlt daher an der Anspruchsvoraussetzung einer beitragspflichtigen Beschäftigung von mindestens sechs Monaten. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 27. Mai 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
125d5b07-95f5-427d-a2a6-01ff73f5d45c | 2,012 | de | Erwägungen:
1. Die X._ AG (nachfolgend: Versicherungsgesellschaft) ist Motorfahrzeughaftpflichtversichererin eines wegen eines SVG-Delikts Angeschuldigten. Am 24. Februar 2010 stellte sie ein Gesuch um Akteneinsichtnahme. Nachdem sie eine Vollmacht ihres Versicherten, des im Strafverfahren Angeschuldigten, vorgelegt hatte, gab die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland dem Begehren am 30. Juni 2010 statt. Sie verlangte hierfür einen Betrag von Fr. 600.-- (Akteneinsichtsgebühr, Fotokopien, Zustellungskosten). Die Versicherungsgesellschaft erklärte sich bloss zur Entrichtung einer Gebühr von Fr. 100.-- bereit und verlangte andernfalls den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Staatsanwaltschaft verpflichtete die Versicherungsgesellschaft mit formeller Verfügung vom 15. Juli 2010, im Zusammenhang mit der Akteneinsicht vom 30. Juni 2010 den Betrag von Fr. 600.-- zu leisten; von der bereits geleisteten Zahlung eines Betrags von Fr. 100.-- nahm sie Vormerk.
Gegen diese Verfügung gelangte die Versicherungsgesellschaft am 26. Juli 2010 an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, welche die Sache zunächst zur Behandlung als Rekurs an die Justizdirektion des Kantons Zürich überwies. Diese trat ihrerseits am 9. September 2010 auf den Rekurs nicht ein und übermittelte die Sache wieder an die Oberstaatsanwaltschaft, welche angewiesen wurde, sie als Beschwerde im Sinne von § 206 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG) zu behandeln. Mit Entscheid vom 22. September 2010 wies die Oberstaatsanwaltschaft die Beschwerde ab. Entsprechend der Rechtsmittelbelehrung gelangte die Versicherungsgesellschaft dagegen am 6. Oktober 2010 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat mit Beschluss vom 9. Dezember 2010 auf die Beschwerde nicht ein; es überwies die Sache an das Bundesgericht zwecks Behandlung des gegen den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft erhobenen Rechtsmittels als Beschwerde in Strafsachen. Die Überweisung unterblieb in der Folge versehentlich. Erst auf Nachfrage der Versicherungsgesellschaft vom 4. Mai 2012 hin wurde das Verwaltungsgericht auf dieses Versehen aufmerksam. Es überwies nun die Beschwerdeschrift vom 6. Oktober 2010 mitsamt dem Beschwerdeentscheid der Oberstaatsanwaltschaft vom 22. September 2010 und seinen Akten an das Bundesgericht.
2. 2.1 Das Bundesgericht behandelt Beschwerden in Strafsachen (<ref-law>); ebenso behandelt es Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (<ref-law>).
Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, es liege ein Rechtsstreit in einer Strafsache vor. Dazu beruft es sich auf den Grundsatz der Einheit des Verfahrens, wonach der Rechtsmittelweg für die Anfechtung aller in einem Verfahren ergehender Entscheidungen sich nach der Zuständigkeit in der Hauptsache richte; vorliegend gehe es um den Entscheid über das Akteneinsichtsgesuch in einem laufenden Strafverfahren; über die Gewährung diesbezüglicher Akteneinsicht sei das Strafprozessrecht massgeblich (zum Zeitpunkt, als das Verwaltungsgericht entschied, noch die kantonalzürcherische StPO), was auch auf die diesbezügliche Gebührenerhebung durchschlage, weil es nicht darauf ankommen könne, ob über die Gebühren zusammen mit der Verfügung über die Gewährung der Akteneinsicht oder mit separater Verfügung entschieden worden sei; gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über eine entsprechende Gebührenerhebung stehe als bundesrechtliches Rechtsmittel die Beschwerde in Strafsachen zur Verfügung; der nach kantonalem Recht letztinstanzliche Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft sei direkt beim Bundesgericht anfechtbar, da angesichts von <ref-law> die Auflage eines oberen kantonalen Gerichts gemäss <ref-law> noch nicht greife.
2.2 Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind namentlich Entscheide über Verfahrenskosten auf dem gleichen Weg anzufechten wie der in demselben Verfahren ergehende Sachentscheid (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 144; <ref-ruling> E. 2.2 S. 647 f.). Dass vorliegend darum ersucht wurde, Einblick in die Akten eines Strafverfahrens zu nehmen, lässt für sich allein den Rechtsstreit über die Akteneinsichtsgebühr nicht zu einem solchen in Strafsachen werden. Zwar hat die Beschwerdeführerin ihr Gesuch um Konsultation der Akten noch während der Hängigkeit des Strafverfahrens gestellt. Sie war aber nicht Beteiligte daran und hatte dort keine Parteistellung; ihr Anliegen als ausserhalb des Strafverfahrens Stehende ist nicht strafrechtlicher Natur. Das Bundesgericht hat im Urteil 1C_444, 1C_445 und 1C_482/2010 vom 14. Januar 2009 die grundsätzlich öffentlich-rechtliche Natur solcher Streitigkeiten festgestellt, wobei es die Frage nicht zu prüfen hatte, wie es sich verhielte, wenn schon während der Hängigkeit des Strafverfahrens um Einsichtnahme ersucht worden wäre (E. 2.1). Vorliegend aber war ohnehin, wie im Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft (E. 14 S. 5 oben) richtig erkannt, nicht das Recht auf Informationszugang im Streit, sondern allein die Höhe der für die Akteneinsicht verlangten Gebühr. Dabei waren, anders als bei strafprozessualen Kostenentscheiden, von vornherein auch keinerlei durch die Materie Strafrecht geprägte Überlegungen zum Ausgang des Strafverfahrens bzw. zum Obsiegen oder Unterliegen einer Partei anzustellen. Es liegt allein ein Streit über gebührenrechtliche Grundsätze vor. Gegen derartige Entscheide steht als Rechtsmittel ans Bundesgericht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (s. Urteil 2C_729/2008 vom 3. März 2009). Die Beschwerde in Strafsachen fällt ausser Betracht.
Der Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft kann indessen (anders noch das den Kanton Appenzell A.Rh. betreffende Urteil 2C_729/2008, s. dort E. 1.1) nicht unmittelbar ans Bundesgericht weitergezogen werden. Die Übergangsfrist von zwei Jahren seit Inkrafttreten des BGG (<ref-law>) hinsichtlich des Erfordernisses eines oberen kantonalen Gerichts gemäss <ref-law> lief am 1. Januar 2009 ab. Damit aber ist der Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft zunächst bei dem im Kanton Zürich für Streitsachen in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zuständigen oberen Gericht anzufechten; es handelt sich dabei um das Verwaltungsgericht (s. E. 1.4.1 des Nichteintretens- und Überweisungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 9. Dezember 2010).
2.3 Die Beschwerde vom 6. Oktober 2010 erweist sich in Berücksichtigung von <ref-law> als offensichtlich unzulässig, und es ist darauf nicht einzutreten. Das dessen Zuständigkeit angesichts der öffentlich-rechtlichen Natur der Streitsache feststeht, ist die Sache wieder an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zurückzuweisen.
2.4 Unter den gegebenen Umständen ist auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). Anlass für die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht nicht. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Sache wird zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich übermittelt.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Mai 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
125e0a53-fa1a-4156-aade-deaac5a9985a | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Die S._ AG (Klägerin) ist ein Unternehmen der Textilmaschinenindustrie mit Sitz in A._. Sie stellt namentlich Stickmaschinen her und ist Inhaberin des am 10. November 1994 mit Prioritätsanspruch vom 4. Februar 1994 angemeldeten und am 7. Mai 1997 auch für die Schweiz erteilten europäischen Patents (EP) 0 666 351 für "Verfahren und Vorrichtung zum Sticken auf einer Schiffchen-Stickmaschine" mit folgenden Patentansprüchen:
1. Verfahren zum Sticken auf einer Schiffchen-Stickmaschine, die eine angetriebene Fadenliefereinheit und mindestens einen beweglichen Fadenleiter sowie eine Steuereinheit zur Steuerung des Stickgutrahmens und der Fadenliefereinheit sowie zum Antrieb des Fadenleiters, der Nadeln und der Schiffchen aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass Fadenleiter und Liefereinheit die für den Eintritt der Nadel in den Stoff und für die Schlingenbildung und für den Durchgang des Schiffchens durch die Schlinge notwendige Fadenmenge und die auf das Stickgut aufzubringende Fadenmenge zur Stichbildung liefern, und dass der Nadelfaden während der gesamten Stichbildung praktisch spannungsfrei gehalten und der Stichanzug allein durch die Abzugskraft des Schiffchenfadens vorgenommen wird.
2. Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Fadenleiter die für den Eintritt der Nadel in den zu bestickenden Stoff und für die Schlingenbildung und für den Durchgang des Schiffchens durch die Schlinge notwendige Fadenmenge liefert, und dass die Fadenliefereinheit die nach der Stichbildung auf dem Stoff verbleibende Fadenmenge liefert.
3. Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass die Fadenliefereinheit eine motorisch angetriebene Walze umfasst, über welche die Fäden mehrerer Stickstellen laufen, und dass für jede Stickstelle eine Fadenrolle vorhanden ist, welche den Faden durch Reibschluss zwischen Walze und Fadenrolle fördert.
4. Vorrichtung nach Anspruch 3, dadurch gekennzeichnet, dass die Fadenrollen für jede Stickstelle einzeln, sowohl manuell als auch programmgesteuert ein- und ausschaltbar sind.
5. Vorrichtung nach einem der Ansprüche 3 oder 4, dadurch gekennzeichnet, dass im Fadenverlauf von der Fadenliefereinheit bis zur Nadel eine als Fadenwächter ausgebildete stationäre Umlenkung angeordnet ist."
A.b Die L._ AG (Beklagte) mit Sitz in D._ ist ebenfalls im Stickmaschinenbau tätig. Sie vertreibt u.a. die Typenreihen "L._ C" und "L._ MD".
A.c Mit Schreiben vom 12. Juni 1997 warf die Klägerin der Beklagten vor, ihre Stickmaschinen mit einer dem EP 0 666 351 entsprechenden positiven Fadenzufuhr auszurüsten. Die so angebotenen Maschinen enthielten eine angetriebene Fadenliefereinheit für die Nadelfäden und einen beweglichen Fadenleiter. Zudem umfassten sie eine Steuereinheit zur Steuerung des Stückgutrahmens, der Fadenliefereinheit, des Antriebs des Fadenleiters, der Nadeln und der Schiffchen. Der Fadenleiter und die Liefereinheit zusammen lieferten die für den Eintritt der Nadel in den Stoff, die Schlingenbildung, den Durchgang des Schiffchens durch die Schlinge und das Aufbringen auf das Stichgut notwendige Fadenmenge. Dabei werde der Nadelfaden während der gesamten Stichbildung praktisch spannungsfrei gehalten, der Stichanzug durch die Abzugskraft des Schiffchenfadens vorgenommen. Mit diesem Maschinenbetrieb verletze die Beklagte das klägerische Patent. Die Beklagte wurde um Abgabe einer Unterlassungserklärung ersucht.
Die Beklagte bestritt die ihr vorgeworfenen Patentverletzungen. Namentlich machte sie geltend, ihre Vorrichtungen sähen im Gegensatz zum angerufenen Patent keine positive Fadenzufuhr vor.
Die Beklagte bestritt die ihr vorgeworfenen Patentverletzungen. Namentlich machte sie geltend, ihre Vorrichtungen sähen im Gegensatz zum angerufenen Patent keine positive Fadenzufuhr vor.
B. Am 1. April 1998 reichte die S._ AG dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen eine Verletzungsklage auf Unterlassung patentverletzender Handlungen und auf Gewinnherausgabe ein.
Mit Entscheid vom 2. Dezember 2002 wies das Handelsgericht die Klage ab. Es liess die Frage der einredeweise geltend gemachten Nichtigkeit des Streitpatents offen, kam aber gestützt auf die Ausführungen seiner Experten zum Schluss, die Maschinen der Beklagten arbeiteten nicht nach der Lehre des Streitpatents, so dass eine Patentverletzung nicht nachgewiesen sei.
Mit Entscheid vom 2. Dezember 2002 wies das Handelsgericht die Klage ab. Es liess die Frage der einredeweise geltend gemachten Nichtigkeit des Streitpatents offen, kam aber gestützt auf die Ausführungen seiner Experten zum Schluss, die Maschinen der Beklagten arbeiteten nicht nach der Lehre des Streitpatents, so dass eine Patentverletzung nicht nachgewiesen sei.
C. Die Klägerin führt eidgenössische Berufung mit folgenden Anträgen:
I. Das Urteil des Handelsgericht St. Gallen vom 2. Dezember 2002 (Nr.1998/27) sei aufzuheben und
II. es sei ein Teilurteil mit dem folgenden Inhalt zu fällen:
II.1. Es wird der Beklagten verboten, Schiffchenstickmaschinen
mit einer angetriebenen Fadenliefereinheit und einem beweglichen Fadenleiter sowie einer Steuereinheit zur Steuerung des Stickgutrahmens, der Fadenlieferung, des Antriebs des Fadenleiters, der Nadeln und der Schiffchen, bei welchen ein elektronisch gesteuerter Antrieb über ein mit einer Reibungsbremse versehenes Ausgleichsgetriebe und einen Freilauf mit den Fadenwalzen verbunden ist,
besonders die Schiffchenstickmaschinen der Typenreihen "L" und "MD",
herzustellen, anzubieten, zu verkaufen oder sonstwie in Verkehr zu bringen.
II.2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin über ihre bisherige Herstellung von Schiffchenstickmaschinen der Typenreihen "L" und "MD" und den Verkauf solcher Schiffchenstickmaschinen Auskunft zu geben und zwar durch eine schriftliche Aufstellung, aus der die Art und Menge der hergestellten und verkauften Schiffchenstickmaschinen hervorgeht, aufgeschlüsselt nach einzelnen Abnehmern, Lieferzeiten und Preisen, sowie die variablen Stückkosten der Produktion und des Vertriebs.
III. Eventuell sei die Sache zur Beurteilung des Einwandes der Ungültigkeit des Klagepatents an die Vorinstanz zurückzuweisen.
IV. Der technische Sachverhalt sei durch das Bundesgericht zu überprüfen und nötigenfalls ein Sachverständiger zu bestellen zur Abklärung der Fragen:
a) ob und aus welchen Gründen die Betreiber diese Maschinen - auch bei anderen Stichen als Steppstichen - so betreiben, dass die Ausgleichsscheibe des Ausgleichsgetriebes im Antriebsstrang der Fadenwalzen im Wesentlichen stillsteht (durch einen unangemeldeten Augenschein im Betrieb eines Erwerbers einer L._-Stickmaschine der "L" oder der "MD"-Typenreihen);
b) ob das Vorhandensein eines Freilaufs im Antriebsstrang zwischen dem Differentialgetriebe und den Fadenwalzen mit Sicherheit ausschliesst, dass die angetriebene Fadenliefereinheit stets die auf das Stickgut aufzubringende Fadenmenge zur Stichbildung positiv liefert;
c) ob es handelsübliche Elektromotoren gibt, die genügend dynamisch sind, um die Ausführung des patentgemässen Verfahrens in einer industriell eingesetzten Stickmaschine zu ermöglichen (durch ein Gutachten einer Fachperson für Elektromotoren);
d) ob die Reduktion auf einen Drittel der üblichen Fadenspannung im Sinne der Lehre und der Zwecksetzung (Aufgabe) des Klagepatents nicht als Erreichen einer 'sehr kleinen Fadenspannung' zu verstehen sei.
[evtl., falls auch die Frage der Gültigkeit abgeklärt wird:]
e) ob es zutrifft, dass beim herkömmlichen Schiffchenstickverfahren entgegen der Theorie des Stickens mit dem Zweifadensystem von Schöner eine grössere Spannung im Nadelfaden dazu führt, dass der Ort der Verschlingung weiter nach hinten, auf die Schiffchenseite, rückt, und eine kleinere Spannung im Nadelfaden dazu, dass er sich weiter nach vorn, auf die Nadelseite, verschiebt.
f) ob es zutrifft, dass deswegen die Ausführung aller Sticharten mit Stichanzug allein durch den Schiffchenfaden möglich ist.
g) ob es deswegen auch zutrifft, dass das beanspruchte Verfahren in der Patentschrift EP 66'351 genügend offenbart ist.
h) ob es zutrifft, dass mit der Zweifadentheorie der Lehre des Klagepatents EP 66'351 ein tief sitzendes Vorurteil der Fachwelt entgegen gestanden hat.
i) ob die Fachperson das Wort 'gleichzeitig' in der Klagepatentschrift EP 66'351, Seite 2, Zeile 14, als 'simultan' oder als 'ferner, ebenfalls' versteht.
k) ob eine nach der Patentschrift von Heinzle (EP 14'897) konstruierte Maschine in der betrieblichen Praxis funktionieren könnte, obwohl eine bis zu 20 m lange und 20 - 30 kg schwere Walze mehrmals pro Sekunde die Drehrichtung wechseln müsste?
V. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen,
I.2.a) -:-
I.2.a.a) -:-
V.1 durch einen unangemeldeten Augenschein im Betrieb eines Erwerbers einer L._-Stickmaschine der "L" oder der "MD"-Typenreihen abzuklären, ob und aus welchen Gründen die Betreiber diese Maschinen so betreiben, dass die Ausgleichsscheibe des Ausgleichsgetriebes im Antriebsstrang der Fadenwalzen im Wesentlichen stillsteht;
V.2 durch ein Gutachten einer Fachperson für Elektromotoren abzuklären, ob es handelsübliche Elektromotoren gibt, die genügend dynamisch sind, um die Ausführung des patentgemässen Verfahrens in einer industriell eingesetzten Stickmaschine zu ermöglichen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Die Beklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung und beantragt, die neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel der Klägerin aus dem Recht zu weisen, beziehungsweise darauf nicht einzutreten.
Das Handelsgericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Klägerin beantragt den Erlass eines bundesgerichtlichen Teilurteils über den eigenständigen Unterlassungsanspruch. Das Begehren ist zulässig. Bei objektiver Klagenhäufung kann das Bundesgericht über einzelne Ansprüche praxisgemäss einen reformatorischen Sachentscheid fällen, andere dagegen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückweisen (vgl. <ref-ruling> S. 56; <ref-ruling> S. 510).
Sollte das Bundesgericht allerdings im vorliegenden Fall den Verletzungstatbestand entgegen der Auffassung der Vorinstanz bejahen, wäre die Streitsache auch diesbezüglich zu neuer Entscheidung zurückzuweisen, weil das Handelsgericht den Einwand der Patentnichtigkeit noch abschliessend zu beurteilen hätte.
1.2 Die Beklagte erblickt in dem auf ihre Typenreihe "MD" bezogenen Unterlassungsantrag eine unzulässige Klageerweiterung.
Neue Begehren sind vom Berufungsverfahren ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Neu sind Begehren, welche im kantonalen Verfahren nicht in prozessual wirksamer Weise geltend gemacht wurden, dort nicht streitig waren oder welche die dort gestellten Anträge erweitern oder ändern, sofern sich die Änderung nicht in einer Reduktion oder Klarstellung erschöpft (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2b S. 154; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.4.3 zu Art. 55 OG). Ob bestimmte Anträge im Vorverfahren prozessual wirksam gestellt wurden, entscheidet dabei nicht das Bundesgericht, dem im Berufungsverfahren die Kognition über die Anwendung kantonalen Rechts vorbehältlich Art. 65 OG entzogen ist (dazu Poudret, a.a.O., N. 1 zu Art. 65 OG), sondern die Vorinstanz. Im kantonalen Verfahren gestellte Anträge gelten daher bloss dann als neu im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG, wenn dort nicht darauf eingetreten worden ist.
Die im kantonalen Verfahren gestellten Schlussanträge der Klägerin vom 13. November 2002 bezogen sich ausdrücklich auch auf die Typenreihe "MD" der Beklagten. Das Handelsgericht seinerseits hat diese Maschinentypen in seinen Erwägungen zum Verletzungsanspruch miteinbezogen, damit offensichtlich die klägerischen Schlussanträge als prozessual zulässig erachtet. Diese Auffassung bindet das Bundesgericht. Folglich sind die entsprechenden Berufungsbegehren nicht neu und insoweit zulässig.
Im Übrigen sind die beiden Maschinentypen "L" und "MD" im hier vorerst allein interessierenden Unterlassungsbegehren bloss exemplarisch genannt und macht die Klägerin nicht geltend, zwischen den beiden bestehe verletzungsrechtlich ein technischer Unterschied. Damit ist davon auszugehen, die beiden Typen funktionierten nach derselben technischen Lehre, und das von der Vorinstanz eingeholte Gerichtsgutachten, das an sich allein den Typ "L" zum Gegenstand hat, beziehe sich inhaltlich auch auf den Typ "MD".
Im Übrigen sind die beiden Maschinentypen "L" und "MD" im hier vorerst allein interessierenden Unterlassungsbegehren bloss exemplarisch genannt und macht die Klägerin nicht geltend, zwischen den beiden bestehe verletzungsrechtlich ein technischer Unterschied. Damit ist davon auszugehen, die beiden Typen funktionierten nach derselben technischen Lehre, und das von der Vorinstanz eingeholte Gerichtsgutachten, das an sich allein den Typ "L" zum Gegenstand hat, beziehe sich inhaltlich auch auf den Typ "MD".
2. Ausserhalb derjenigen zu technischen Verhältnissen (Art. 67 OG; dazu unten E. 3) ist das Bundesgericht auch im Patentprozess an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder zu ergänzen sind, weil das Sachgericht rechtserhebliche Tatbestandselemente trotz prozesskonformer Parteivorbringen nicht abgeklärt hat (Art. 63 und 64 OG).
2.1 Die Klägerin wirft der Beklagten im Wesentlichen vor, eine an sich nicht patentverletzende Vorrichtung (Erzeugnis) zur verletzenden Anwendung eines patentgeschützten Verfahrens anzupreisen und in Verkehr zu bringen. Die Verletzung des Verfahrenspatents soll darin liegen, dass die in den Maschinen der Beklagten für die Fadenzufuhr eingebaute Ausgleichsscheibe des Differentialgetriebes im Antriebsstrang der Fadenwalzen stillgelegt wird. Vorgeworfen wird der Beklagten, in ihren Bedienungsanleitungen diese Stilllegung zu empfehlen (zum Gesamten unten E. 4). In diesem Zusammenhang rügt die Klägerin ein offensichtliches Versehen des Handelsgerichts, welches der Betriebsanleitung der Beklagten bloss entnommen habe, die Ausgleichsscheibe müsse sich "gerade noch bewegen", die Anweisung zu deren Stilllegung indessen übersehen habe.
Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG liegt nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht in ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (<ref-ruling> E. 2b; vgl. <ref-ruling> E. 2a). Offensichtlich versehentlich ist eine Feststellung, wenn ein Aktenstück unbeachtet geblieben ist, dessen Berücksichtigung oder Mitberücksichtigung die Feststellung als blanken Irrtum erweist. Es ist eine in Wirklichkeit nicht gewollte Feststellung. Ein Versehen, und erst recht ein offensichtliches, ist daher nicht schon dadurch belegt, dass sich das Aktenstück bei der Beweiswürdigung nicht oder nicht vollständig erwähnt findet, sondern es muss klar sein, dass es bei der Bildung der richterlichen Überzeugung auch implizite nicht oder nicht insgesamt einbezogen worden ist.
Das Handelsgericht gibt im angefochtenen Entscheid die Betriebsanleitung der Beklagten insoweit mit "Ausgleichsscheibe sollte stillstehen oder langsam im Uhrzeigersinn drehen" richtig und vollständig wieder, hat sie mithin in ihrem wahren Wortlaut zur Kenntnis genommen. Damit scheidet die Annahme eines offensichtlichen Versehens aus. Die Rüge erweist sich als unbegründet.
2.2 Soweit die Klägerin überdies als offensichtliches Versehen ausgeben sollte, dass das Handelsgericht eine ihrer Bestreitungen übersehen habe, wäre der Einwand rechtsunerheblich. Das Handelsgericht hat die Verletzungsklage aufgrund des eigenen Beweisergebnisses und nicht wegen eines Anerkenntnisses der Klägerin abgewiesen.
2.3 Die Klägerin rügt in tatsächlicher Hinsicht zudem eine Verletzung der bundesrechtlichen Beweisvorschrift von <ref-law> (SR 232.14).
2.3.1 Eine Verletzung von <ref-law> scheidet offensichtlich aus. Das von der Klägerin beanspruchte Verfahren führt nicht zu einem neuen Erzeugnis.
2.3.2 <ref-law> wendet nicht die Beweislast, sondern trägt allfälligen Beweisschwierigkeiten Rechnung, indem bei behaupteter Verletzung eines Verfahrenspatents die Beweisanforderungen vom Regelmass der Überzeugung auf die Glaubhaftmachung herabgesetzt werden (<ref-ruling> E. 4b). Diese Beweiserleichterung wird indessen gegenstandslos, wenn das Gericht zur Überzeugung gelangt, der behauptete Tatbestand sei nicht erfüllt. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Das Handelsgericht hat festgehalten, dass die Maschinen der Beklagten nach den überzeugenden Ausführungen der Gerichtsgutachter nicht nach der Lehre des Streitpatents arbeiten. Damit hat es eine Patentverletzung aufgrund des Beweisergebnisses verneint und nicht im non liquet, d.h. nach den Regeln der Beweislosigkeit entschieden. Die Frage des Masses des Hauptbeweises aber stellt sich bei stringent erbrachtem Gegenbeweis nicht mehr.
2.3.2 <ref-law> wendet nicht die Beweislast, sondern trägt allfälligen Beweisschwierigkeiten Rechnung, indem bei behaupteter Verletzung eines Verfahrenspatents die Beweisanforderungen vom Regelmass der Überzeugung auf die Glaubhaftmachung herabgesetzt werden (<ref-ruling> E. 4b). Diese Beweiserleichterung wird indessen gegenstandslos, wenn das Gericht zur Überzeugung gelangt, der behauptete Tatbestand sei nicht erfüllt. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Das Handelsgericht hat festgehalten, dass die Maschinen der Beklagten nach den überzeugenden Ausführungen der Gerichtsgutachter nicht nach der Lehre des Streitpatents arbeiten. Damit hat es eine Patentverletzung aufgrund des Beweisergebnisses verneint und nicht im non liquet, d.h. nach den Regeln der Beweislosigkeit entschieden. Die Frage des Masses des Hauptbeweises aber stellt sich bei stringent erbrachtem Gegenbeweis nicht mehr.
3. Die Klägerin ersucht um Überprüfung des technischen Sachverhalts und nötigenfalls um Bestellung eines Sachverständigen zur Abklärung einer Reihe von technischen Fragen.
3.1 Art. 67 Ziff. 1 OG normiert für den Patentprozess eine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung des Bundesgerichts. Die Sondervorschrift gibt die Möglichkeit, tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse im Berufungsverfahren zu überprüfen und zu diesem Zweck die erforderlichen Beweismassnahmen zu treffen. Eine Überprüfung rechtfertigt sich jedoch praxisgemäss nur, wenn die vorinstanzlichen Feststellungen ernsthaften Zweifeln unterliegen, insbesondere wenn sie unklar oder widersprüchlich sind oder auf irrtümlichen Überlegungen beruhen, weil die Vorinstanz oder die im kantonalen Verfahren beigezogenen Sachverständigen von falschen Rechtsbegriffen ausgegangen sind oder sonstwie die technischen Fragen nicht richtig gestellt haben (Urteile des Bundesgerichts 4C.319/ 2001 vom 31. Januar 2002, E. 2b, publiziert in: sic! 2002 S. 534 sowie 4C.26/2002 vom 11. April 2002, E. 2a, publiziert in: sic! 2002 S. 689, je mit weiteren Hinweisen).
Art. 67 Ziff. 1 OG macht die Berufung auch in Patentprozessen nicht zur Appellation, die das Bundesgericht verpflichten würde, die Streitsache in tatsächlicher Hinsicht, soweit sich technische Fragen stellen, umfassend neu zu beurteilen (<ref-ruling> E. 2). Das Bundesgericht überprüft die tatsächlichen Feststellungen über technische Verhältnisse vielmehr nur, wenn Grund besteht, an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit zu zweifeln (<ref-ruling> E. 2a S. 85; <ref-ruling> E. 2b). Gestatten hingegen die Akten, den technischen Sachverhalt vollständig zu erfassen, und erweisen sich die Feststellungen der Vorinstanz als einleuchtend und ausreichend, um die massgebenden Rechtsfragen zu beantworten, so beachtet das Bundesgericht auch in Patentsachen die allgemeine Vorschrift von Art. 63 Abs. 2 OG und legt deshalb der rechtlichen Beurteilung den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-ruling> E. 3b).
Weiter ist zu beachten, dass die Kompetenz des Bundesgerichts zur Überprüfung des Sachverhalts auf technische Verhältnisse beschränkt ist. Der untechnische oder schlichte Sachverhalt ist seiner Kognition entzogen. Der Begriff der "technischen Verhältnisse" ist dabei zwar praxisgemäss weit zu fassen, doch ist die Bestimmung des ungeachtet aus Sinn und Zweck zu verstehen, welche sie hervorgebracht haben. Begrifflich stehen die Patentvoraussetzungen und die technische Einordnung angeblicher Verletzungshandlungen im Vordergrund. Es geht um Feststellungen im Patentprozess, deren Verständnis und Überprüfung wissenschaftliche oder fachliche Spezialkenntnisse erfordern, und welche daher für den technischen Laien entsprechend erläuterungsbedürftig sind. Auch das Bundesgericht soll das Recht nicht aufgrund tatsächlicher Feststellungen im kantonalen Verfahren anwenden müssen, für deren Verständnis ihm das erforderliche Fachwissen abgeht (Lucas David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, 2. Aufl., Basel und Frankfurt a. M. 1998, S. 201 ff.).
Technische Verhältnisse im Sinne von Art. 67 OG sind solche, die auf naturwissenschaftlicher Erkenntnis gründen und sich auf die als Erfindung beanspruchten Lehren zum technischen Handeln oder deren Nachmachung oder Nachahmung beziehen und deren Inhalt bestimmen. Tatsächliche Feststellungen zu technischen Verhältnissen liegen demzufolge vor, wenn sich die Ausführungen der Vorinstanz mit technischen Begriffen befassen und diese Begriffe entscheidwesentlich sind (vgl. BGE 72 I 368; <ref-ruling> S. 410 E. c; <ref-ruling> E. V/2; Ergänzungsbotschaft des Bundesrats zur Revision des Patentgesetzes, BBl 1952 I 1 ff., 22; Blum/Pedrazzini, Das schweizerische Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., Bern 1975, Anm. 6b zu <ref-law>; David, a.a.O., S. 202; Franz Joseph Hasenböhler, Experte und Expertise im schweizerischen Patentrecht, Diss. Freiburg 1965, S. 83 f.; Poudret, a.a.O., N. 5.2 zu Art. 67 OG; Münch, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 4.68 f.).
3.2 Die Vorinstanz und ihre Experten haben die sich stellenden Fragen durchaus richtig erfasst und sich die Verletzungsfrage zutreffend gestellt. Die Feststellungen im angefochtenen Entscheid, welche die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten und die Beantwortung der dazu gestellten Ergänzungsfragen getroffen hat, sind weder unklar noch widersprüchlich. Damit scheidet die Anwendung von Art. 67 Ziff. 1 OG aus und ist weder ein neues Gutachten einzuholen noch die Streitsache zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dies ist umso weniger angezeigt, als in tatsächlicher Hinsicht letztlich allein die Fragen nach der bestimmungsgemässen und praktizierten Verwendung der beklagtischen Schiffchen-Stickmaschinen und den dazu gegebenen Anweisungen oder Empfehlungen der Beklagten an die Abnehmer streitentscheidend sind (E. 4 hiernach). Massgebend ist nach den Vorbringen der Klägerin in der Berufungsschrift nicht, nach welchen technischen Lehren die Maschinen der Beklagten konzipiert sind, sondern allein, nach welcher Lehre sie eingesetzt oder vertrieben werden. Dazu aber ist äusserst fraglich, ob die angefochtenen Feststellungen der Vorinstanz sich überhaupt auf "technische Verhältnisse" im Sinne von Art. 67 Ziff. 1 OG beziehen. So oder anders aber besteht kein Anlass einer bundesgerichtlichen Überprüfung des Sachverhalts.
Dies ist umso weniger angezeigt, als in tatsächlicher Hinsicht letztlich allein die Fragen nach der bestimmungsgemässen und praktizierten Verwendung der beklagtischen Schiffchen-Stickmaschinen und den dazu gegebenen Anweisungen oder Empfehlungen der Beklagten an die Abnehmer streitentscheidend sind (E. 4 hiernach). Massgebend ist nach den Vorbringen der Klägerin in der Berufungsschrift nicht, nach welchen technischen Lehren die Maschinen der Beklagten konzipiert sind, sondern allein, nach welcher Lehre sie eingesetzt oder vertrieben werden. Dazu aber ist äusserst fraglich, ob die angefochtenen Feststellungen der Vorinstanz sich überhaupt auf "technische Verhältnisse" im Sinne von Art. 67 Ziff. 1 OG beziehen. So oder anders aber besteht kein Anlass einer bundesgerichtlichen Überprüfung des Sachverhalts.
4. Die Ansprüche des Streitpatents haben sowohl Verfahren (Ansprüche 1 und 2) wie Vorrichtungen (Ansprüche 3-5) zum Gegenstand. Diese Kombination ist zulässig, da die unter sich verbundenen Ansprüche, auch wenn sie verschiedene Patentkategorien zum Gegenstand haben, eine einzige allgemeine erfinderische Idee verwirklichen (<ref-law>; Art. 30 PatV [SR 232.141]; Art. 82 des Übereinkommens vom 5. Oktober 1973 über die Erteilung europäischer Patente [EPÜ; SR 0.232.142.2]; Regel 30 der Ausführungsordnung vom 5. Oktober 1973 zum Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente [SR 0.232.142.21]; Benkard/Schäfers, Europäisches Patentübereinkommen, Beck'sche Kurz-Kommentare, Bd. 4a, München 2002, N. 35 ff. zu Art. 82 EPÜ).
Die Klägerin macht ausschliesslich eine Verletzung ihres Verfahrenspatents geltend. Sie greift die Stickmaschinen (Vorrichtungen) der Beklagten nicht wegen Nachahmung ihrer eigenen patentierten Vorrichtungen an, sondern sieht eine Patentverletzung darin, dass die Beklagte Stickmaschinen anbietet und vertreibt, welche in einer Weise betrieben werden können, dass ihre patentierte Erfindung nachgeahmt und das Verfahrenspatent verletzt wird.
Die Klägerin wirft der Beklagten nicht vor, selbst Erzeugnisse (Stickereien) in Verletzung ihres Verfahrenspatents herzustellen. Sie sieht jedoch eine Patentverletzung darin, dass die Beklagte Maschinen anbietet und vertreibt, welche durch die Abnehmer patentverletzend betrieben werden können. Prozessgegenstand ist damit nicht eine unmittelbare Patentverletzung, sondern eine Teilnahme daran im Sinne von <ref-law>.
4.1 Das schweizerische Patentgesetz kennt - im Gegensatz etwa zum deutschen (vgl. § 10 DPatG) - den Begriff der mittelbaren Patentverletzung nicht, begründet aber eine zivil- und strafrechtliche Verantwortung für die Teilnahme an einer Patentverletzung (<ref-law>). Danach kann zivil- und strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, wer zu patentverletzenden Handlungen anstiftet, bei ihnen mitwirkt, ihre Begehung begünstigt oder erleichtert. Die Vorschrift entspricht inhaltlich den Bestimmungen in <ref-law>, insbesondere Art. 50, und <ref-law> (Andri Hess-Blumer, Teilnahmehandlungen im Immaterialgüterrecht unter zivilrechtlichen Aspekten, sic! 2/2003 S. 95 ff.; Werner Stieger, Die Rechte aus dem Patent und aus der Patentanmeldung, in: Bertschinger/Münch/Geiser, Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, S. 361 ff., 408 Fn. 166).
Anstifter ist, wer einen andern schuldhaft zu einer objektiv rechtswidrigen Handlung veranlasst (Brehm, Berner Kommentar, N. 24 zu <ref-law>), beispielsweise dadurch, dass er Gegenstände, die unter kein Schutzrecht fallen, ausdrücklich für eine immaterialgüterrechtsverletzende Verwendung anpreist (Hess-Blumer, a.a.O., S. 103; Handelsgericht ZH in: SMI 1984 S. 235 ff., 238, in welchem Entscheid das Anpreisen allerdings als Begünstigung gewertet wird). Eine Begünstigung oder Erleichterung im Sinne von <ref-law> liegt vor, wenn der Täter der Begehung der Patentverletzung Vorschub leistet, sie auf irgendeine Art fördert. Auch hier nimmt der Täter nicht selbst patentverletzende Handlungen vor, ermöglicht aber solche Dritter, indem er ihnen z.B. zur Ausübung der Erfindung notwendige Stoffe, Werkzeuge usw. liefert (Handelsgericht ZH in: sic! 2/1999, S. 148 ff., 150; Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., Basel und Frankfurt a.M. 1985, S. 894). Typische Anwendungsfälle einer solchen Teilnahme sind das Anbieten und Inverkehrbringen von Vorrichtungen zur Verwendung in einem patentierten Verfahren (Stieger, a.a.O., S. 410 Rz. 11.161) oder die Vermittlung von Geschäften über patentverletzende Erzeugnisse (BGE 61 II 377 E. 1). Erforderlich für die Anwendung schweizerischen Rechts ist sodann, dass der Erfolgsort, d.h. der Ort, wo das Patent widerrechtlich tangiert wurde, in der Schweiz liegt. Liegt er ausserhalb der Schweiz, sind auch die Teilnehmer dem schweizerischen Recht nicht unterstellt, selbst wenn die ihnen zur Last gelegten Handlungen im Inland begangen wurden (<ref-ruling> E. 5a mit Hinweis; Handelsgericht ZH in: sic! 2/1999, S. 148 ff., 150).
Nach herrschender schweizerischer Auffassung sind die Teilnahmebestimmungen von <ref-law> als zweistufige oder akzessorische zu verstehen, d.h. sie stellen keine unabhängigen Gefährdungstatbestände dar wie beispielsweise die mittelbaren Patentverletzungen nach § 10 DPatG, sondern setzen eine rechtswidrige Haupttat voraus, wobei für einen Unterlassungsanspruch gegen den Teilnehmer genügt, dass eine unmittelbare Patentverletzung droht (Blum/Pedrazzini, a.a.O., Anm. 3 zu <ref-law>; Hess-Blumer, a.a.O., S. 97 f. und 101; Stieger, a.a.O., S. 409 Rz. 11.157). Die in der Lehre nicht einmütig beantwortete Frage, ob als "Haupttat" auch eine nicht gewerbsmässige Handlung ausreicht, kann im vorliegenden Fall offen bleiben (bejahend Peter Heinrich, Kommentar zu PatG/EPÜ, N. 66.07 zu <ref-law>; kritisch Stieger, a.a.O., S. 409 Rz. 11.158, ablehnend Hess-Blumer, a.a.O., S. 102).
Teilnahmehandlungen sind namentlich gegeben, wenn an sich patentfreie Erzeugnisse ausdrücklich zur Verwendung für den patentierten Zweck angepriesen werden (Handelsgericht ZH in: SMI 1984 S. 235 ff.) oder wenn sie keinem andern als dem patentrechtlich erfassten Gebrauch dienen können (Handelsgericht ZH in: SMI 1984 S. 238 ff., 244; Hess-Blumer, a.a.O., S. 103). Schwieriger sind die Fälle zu erfassen, in welchen eine patentfreie Vorrichtung sowohl in einem patentverletzenden wie in einem nicht patentverletzenden Verfahren eingesetzt werden kann. Geht es um das Anbieten oder Inverkehrbringen allgemein im Handel erhältlicher Erzeugnisse, wird diesfalls im Allgemeinen aus dem Erfordernis eines adäquaten Kausalzusammenhangs eine patentrechtsrelevante Teilnahmehandlung zu verneinen sein, es sei denn, die Waren würden ausdrücklich für den patentverletzenden Gebrauch angepriesen, was als Anstiftung im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren wäre (BGE 34 II 362 E. 3; Hess-Blumer, a.a.O., S. 103 f.; vgl. analog § 10 Abs. 2 DPatG). Geht es um das Anbieten oder Inverkehrbringen spezieller, d.h. nicht allgemein im Handel erhältlicher Waren oder Vorrichtungen, ist eine Teilnahme im Sinne von <ref-law> jedenfalls nur unter zwei Voraussetzungen zu bejahen. Einerseits folgt aus dem Begriff der Akzessorietät der Teilnahme, dass der Abnehmer die Vorrichtung patentverletzend einsetzen oder einzusetzen beabsichtigen muss, anderseits macht der Anbieter oder Lieferer sich zivilrechtlich nur verantwortlich, wenn er weiss oder wissen muss, dass die von ihm angebotenen oder gelieferten Mittel geeignet und vom Empfänger des Angebots oder der Lieferung dazu bestimmt sind, für die Benützung der geschützten Erfindung verwendet zu werden (vgl. BGE 34 II 334 E. 10 S. 356; Stieger, a.a.O., S. 411 Rz. 11.163). Dies entspricht der in Deutschland zu § 10 DPatG vertretenen Auffassung (Benkard/Bruchhausen, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., München 1993, N. 20 zu § 10 DPatG). Auch wenn nicht übersehen werden darf, dass der Begriff der mittelbaren Patentverletzung nach Massgabe dieser Bestimmung sich nicht mit der Teilnahmeordnung von <ref-law> deckt, namentlich nach deutschem Recht die mittelbare zur unmittelbaren Patentverletzung nicht akzessorisch ist, rechtfertigt sich mindestens in der hier interessierenden Frage, die beiden Bestimmungen hinsichtlich des "Täterverhaltens" inhaltlich übereinstimmend anzuwenden (so auch Stieger, a.a.O., S. 411 Rz. 11.163; Hess-Blumer, a.a.O., S. 107 ff.; vgl. auch Blum/Pedrazzini, a.a.O., Nachträge zu <ref-law>, Anm. 4A S. 468 f.).
4.2 Nach Darstellung der Klägerin können die angegriffenen Schiffchenstickmaschinen der Beklagten sowohl patentverletzend wie nicht patentverletzend eingestellt und betrieben werden.
Die Lehre der klägerischen Verfahrenspatentansprüche beansprucht Vorrichtungsmerkmale, bei denen die für die Stichbildung notwendige Fadenmenge durch eine Steuerung positiv, unabhängig von der Fadenspannung geliefert wird, und zwar durch ein aktives Liefersystem in Form einer angetriebenen Fadenliefereinheit, welche durch eine Steuereinheit gesteuert wird. Der Erfindungsgedanke scheint in der Antriebsvorrichtung für den Nadelfaden im Zweifadensystem (Nadel- und Schiffchenfaden) auf. Der Fadenleiter und die Liefereinheit stellen den Nadeln die genau benötigte Fadenmenge zur Verfügung, wobei durch den mit dem Hauptantrieb der Stickmaschine gekoppelten Antrieb der Fadenwalzen der Nadelfaden so geliefert wird, dass er während der gesamten Stichbildung nicht durchhängt, aber praktisch auch spannungsfrei bleibt, was die Reissgefahr entscheidend herabsetzt.
Nach den Feststellungen des Handelsgerichts wird auch bei den Stickmaschinen der Beklagten eine Reduktion der Spannungsspitzen des Nadelfadens erreicht, im Gegensatz zur Lehre nach dem Streitpatent aber dadurch, dass ein unterstützender Antrieb über ein Differentialgetriebe auf die Fadenwalze wirkt, wobei das System des Differentialgetriebes von der Zugkraft des Nadelfadens bzw. vom daraus resultierenden Drehmoment an der Fadenwalzenwelle her geregelt wird. Die von der Beklagten angewandte Lehre arbeitet nach diesen Feststellungen mit Fadenspannung, und es hängt von dem durch den Fadenleiter verursachten Fadenzug ab, wie viel Faden von der Walze abgezogen wird. Dieses Verfahren verletzt nach unwidersprochener Auffassung der Vorinstanz das Klagepatent nicht.
Die Möglichkeit eines patentverletzenden Verfahrens erblickt die Klägerin in einer Einstellung der beklagtischen Maschinen, wonach das Differentialgetriebe nicht mehr als solches wirkt, sondern nur als Getriebe mit festem Übersetzungsverhältnis. Dies wäre nach den Feststellungen der im Vorverfahren beigezogenen Gerichtsexperten dadurch zu erreichen, dass die Bremse der Ausgleichsscheibe des Differentialgetriebes so stark eingestellt wird, dass sie nie Schlupf hat. Dann würde die Ausgleichsscheibe stillstehen und das Differentialgetriebe zu einem "normalen" Planetengetriebe mit fixem Übersetzungsverhältnis. Dies bedingte, dass der Motor, der sich bei solcher Einstellung direkt auf die Drehzahl der Fadenwalzenwelle auswirken würde, so ausgelegt wäre, dass er dynamisch in der Lage ist, mit der vom Stickprozess her geforderten Genauigkeit die Fadenmenge zu fördern. Die Experten bezweifeln eine entsprechende Dynamik des eingebauten Motors.
Nach den einleuchtenden und auch von der Klägerin nicht überzeugend in Frage gestellten technischen Feststellungen der Vorinstanz und ihrer Experten ist damit davon auszugehen, dass von einem patentverletzenden Verfahren, soweit hier von Interesse, nur dann auszugehen wäre, wenn die Maschinen der Beklagten so eingestellt würden, dass die genaue Steuerung der Fadenlieferung in Funktion des Drehwinkels der Hauptantriebswelle erfolgte, was indessen nur möglich wäre, wenn die Ausgleichsscheibe blockiert würde, so dass das Differentialgetriebe nicht als solches, sondern als normales Getriebe wirkte.
4.3 Nach dem Gesagten hängt somit das Schicksal der Verletzungsklage davon ab, ob die Beklagte ihre Maschinen mit der Anpreisung einer blockierten Ausgleichsscheibe und damit eines patentverletzenden Verfahrens versah und in Verkehr setzte (Anstiftung) oder davon ausgehen musste, dass die Abnehmer die Maschinen entsprechend einsetzten oder einzusetzen beabsichtigten (Begünstigung).
4.3.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Betriebsanleitung der Beklagten zur Einstellung der Fadenspannung die folgenden Angaben enthält: "Fadenwalzenbremse auf ca. 1.5-2 der Skala stellen" und "Ausgleichsscheibe sollte stillstehen oder langsam im Uhrzeigersinn drehen". Eine Anweisung, die Ausgleichsscheibe zu blockieren und damit ausser Funktion zu setzen, ist dieser Anleitung nicht zu entnehmen. Andere Anpreisungen der Beklagten zum Stickverfahren sind nicht festgestellt. Unter diesen Gegebenheiten scheidet die Annahme einer Anstiftung zur Patentverletzung aus.
4.3.2 Die Vorinstanz hat weder festgestellt, dass die von der Beklagten in der Schweiz abgesetzten Maschinen im beschriebenen patentverletzenden Verfahren eingesetzt werden, noch dass die Beklagte wusste oder wissen musste, dass entsprechende Verfahren realisiert werden oder beabsichtigt sind. Damit fehlt es auch an den Tatbestandsvoraussetzungen einer Begünstigung oder Erleichterung von Patentverletzungen.
4.3.3 Diese Feststellungen der Vorinstanz, welche im Wesentlichen den schlichten Sachverhalt betreffen und für das Verständnis des patentgemässen Verfahrens und seiner Nachahmung nicht zu hinterfragen sind, binden nach dem Gesagten das Bundesgericht (Art. 63 Abs. 2 OG). Der Wahrheitsgehalt dieser Feststellungen ist daher im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen. Rügen formeller und materieller Rechtsverweigerungen im Beweisverfahren sind von diesem Verfahren ohnehin ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 1 OG).
4.3.3 Diese Feststellungen der Vorinstanz, welche im Wesentlichen den schlichten Sachverhalt betreffen und für das Verständnis des patentgemässen Verfahrens und seiner Nachahmung nicht zu hinterfragen sind, binden nach dem Gesagten das Bundesgericht (Art. 63 Abs. 2 OG). Der Wahrheitsgehalt dieser Feststellungen ist daher im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen. Rügen formeller und materieller Rechtsverweigerungen im Beweisverfahren sind von diesem Verfahren ohnehin ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 1 OG).
5. Die Berufung ist aus all diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Der Streitwert wird von der Vorinstanz und den Parteien übereinstimmend und offensichtlich bundesrechtskonform mit Fr. 15 Mio. angegeben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 35'000.- wird der Klägerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 35'000.- wird der Klägerin auferlegt.
3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 40'000.- zu entschädigen.
3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 40'000.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juli 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['817a38af-59cb-457b-ab27-4a8878a5d364', 'eb88a7fa-dc6e-433a-a6de-3078fbf7484a', '87cb1929-c0a0-483d-a5a7-667c4dad318d', '492564c3-5e48-4a2e-b506-892194b5dc67', '5ffe5f30-dc3a-4db7-8e4c-fff8ebf4685c', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', '1c8a2fa7-181c-46d0-91b9-8de02edadd8e', 'd0e06977-a4e9-46a8-94c5-5fd0518fb939', 'd1533562-2b22-4527-aec5-d6f385d409c9', 'a1f6b2be-f861-4b5a-bef3-033b7afb3936', '0b66f9d0-8721-45c2-823f-886118be4f90', '06edb61f-b5cb-47ce-a2ef-f195b833150a', '02063f9c-ad7a-42b0-9d39-31e0a1960c59', '07a2be4c-7cd9-4ee4-864e-f8fe2b683ad9'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'a5a7e14b-4aeb-4643-a075-e01fe028be7d', '0d6b8448-40d5-40ff-8230-25559e82a17e', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '38bd72ef-bd57-48e0-bf35-6729e3e3861f'] |
125e154a-d2d8-4883-9a98-86edad7872c8 | 2,006 | fr | Faits:
A. X._, né le 14 avril 1953, et dame X._, née le 6 janvier 1956, se sont mariés le 3 juin 1978. Trois filles, actuellement majeures, sont issues de cette union: A._, née le 1er mars 1979, B._, née le 5 septembre 1980, et C._, née le 12 août 1985.
B. B.a Dans le cadre de la procédure en divorce opposant les conjoints, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a, par ordonnance de mesures provisoires du 10 mai 2004, astreint le mari à verser à sa femme une contribution d'entretien de 3'000 fr. par mois, dès et y compris le 1er mars 2004. Le 29 décembre 2004, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a partiellement admis l'appel du mari, rejeté celui de la femme et fixé la pension à 800 fr. du 1er mars au 30 juin 2004 et à 1'750 fr. dès le 1er juillet 2004.
B.b Le 14 juin 2005, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a pris une nouvelle ordonnance de mesures provisoires, qui confirme, en particulier, les pensions décidées par l'arrêt sur appel du 29 décembre 2004. Statuant le 26 août suivant sur l'appel interjeté par le mari, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a fixé à 900 fr. par mois la contribution à l'entretien de l'épouse.
C. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation de l'art. 9 Cst., dame X._ conclut à l'annulation de cette décision; elle sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
L'intimé propose l'irrecevabilité, subsidiairement le rejet, du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 156; <ref-ruling> consid. 1 p. 573 et les arrêts cités).
1.1 Les décisions sur mesures provisoires rendues en application de l'<ref-law> ne sont pas finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, de sorte qu'elles ne sont pas susceptibles de recours en réforme; en revanche, elles peuvent faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1 p. 263). Le présent recours est, dès lors, ouvert de ce chef.
1.2 La recourante se plaint d'arbitraire dans l'application du droit civil fédéral, et non dans l'appréciation des preuves; la décision querellée a donc été prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ; arrêt 5P.150/2005 du 13 septembre 2005, consid. 1.2 et les références; en général: <ref-ruling>).
1.3 La recourante conclut à l'annulation de l'«arrêt sur appel rendu le 26 août 2005 par le Tribunal d'arrondissement de Lausanne» (art. 90 al. 1 let. a OJ). Il ressort, cependant, de son argumentation juridique (cf. arrêt 1P. 348/1992 du 28 juillet 1992, consid. 1a) qu'elle s'en prend uniquement au montant de la pension (ch. III nouveau), étant précisé que la cassation éventuelle engloberait aussi les frais et dépens de la procédure d'appel cantonale (ch. IV et V).
2. En l'espèce, le Tribunal d'arrondissement a fixé à 5'270 fr. le minimum vital (élargi) du débiteur (= 1'100 fr. [base mensuelle] + 1'500 fr. [loyer hypothétique] + 400 fr. [frais de déplacement] + 270 fr. [cotisations d'assurance-maladie] + 2'000 fr. [participation aux frais d'entretien de ses filles B._ et C._]); compte tenu d'un gain hypothétique mensuel net de 6'500 fr., l'intéressé dispose ainsi de 1'230 fr. par mois. Quant à la femme, elle réalise un revenu global de 3'142 fr. par mois, alors que ses charges se montent à 3'712 fr., en sorte que son budget accuse un déficit de 570 fr. par mois. La moitié du montant correspondant à la différence entre cette dernière somme et le surplus du mari, à savoir 330 fr. (1'230 - 570 : 2), doit être attribuée à la femme, en plus de son découvert. La pension doit donc être arrêtée à 900 fr. par mois.
La recourante fait valoir, en bref, que la prise en considération dans le minimum vital de l'intimé des frais d'entretien de ses filles majeures est arbitraire; cette inclusion influe sur le résultat de la décision, puisque, si la charge contestée était supprimée, la contribution d'entretien serait de 1'900 fr. par mois.
2.1 D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275); il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 3 p. 440); pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 219).
2.2 Nonobstant l'opinion de la recourante, la fixation de la contribution d'entretien pendant la procédure en divorce (<ref-law>) n'obéit pas à l'<ref-law> «par analogie», mais bien à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 541; Gloor, in Basler Kommentar, 2e éd., n. 10 ad <ref-law>). S'il y a effectivement lieu d'apprécier la situation d'un couple séparé totalement désuni en s'inspirant des principes régissant le divorce, c'est cette dernière disposition qui constitue le fondement de l'obligation d'entretien (arrêt 5P.352/2003 du 28 novembre 2003, consid. 2.3, in FamPra.ch 2004 p. 403). Cette inexactitude est dénuée de conséquence sur l'issue du présent recours.
2.3 La loi ne dit rien au sujet d'une éventuelle priorité de la pension du conjoint sur celle des enfants mineurs, ou inversement. La doctrine est divisée (cf. sur l'ensemble de la question: Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, n. 08.28 ss et les références); le Tribunal fédéral a d'abord admis l'absence de hiérarchie (<ref-ruling> consid. 5 p. 8), puis a laissé ce point indécis (<ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 415 et la jurisprudence citée).
S'agissant des enfants majeurs (<ref-law>), le Tribunal fédéral a posé le principe qu'on ne peut exiger d'un parent qu'il subvienne à leur entretien que si, après versement de cette contribution, le débiteur dispose encore d'un revenu dépassant d'environ 20% son minimum vital au sens large (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 99/100; <ref-ruling> consid. 3e p. 207). Comme les père et mère doivent être traités d'une manière égale quant à l'estimation de leur capacité financière, la règle du minimum vital élargi et augmenté vaut aussi pour l'autre parent. Si les parents vivent ensemble, leurs besoins respectifs seront calculés d'une façon identique; s'ils sont séparés ou divorcés, la contribution due entre époux devra être prise en considération dans les charges du débirentier. L'obligation d'entretien du conjoint l'emporte ainsi sur celle de l'enfant majeur. Il s'ensuit que, dans la mesure où les prétentions de celui-ci ne peuvent être satisfaites, il devra rechercher directement l'autre parent - à savoir l'époux crédirentier -, autant que ce dernier dispose d'une capacité contributive suffisante (arrêt 5P.384/2002 du 17 décembre 2002, consid. 2.1). La doctrine partage également cette solution (Hausheer/Spycher, op. cit., n. 08.31; Geiser, PJA 1993 p. 910; Gloor/Spycher, in Basler Kommentar, n. 16 ad <ref-law>; Schwenzer, in FamKom Scheidung, 2e éd., n. 28 ad <ref-law>); quoi qu'en dise le dernier auteur cité - dont se réclame l'intimé -, Steinauer (RFJ 1992 p. 11) ne défend pas l'avis contraire, mais se place dans l'optique de la contribution due à l'enfant mineur.
Vu ce qui précède, l'inclusion dans le minimum vital élargi de l'intimé de la «participation à l'entretien» de ses deux filles majeures constitue une violation manifeste, partant arbitraire, de la loi.
2.4 A titre subsidiaire, l'intimé fait valoir que, même en admettant que l'entretien des deux filles majeures n'aurait pas dû être englobé dans son minimum vital, la décision attaquée pourrait être maintenue pour un autre motif: il suffirait de répartir le solde disponible (3'230 fr.), non par moitié, «mais de façon à [lui] permettre, sans entamer son propre minimum vital, de faire face à la dépense que représente l'entretien de ses deux filles».
Cette argumentation ne saurait être accueillie. Lorsque - comme dans le cas particulier - la contribution d'entretien a été fixée, non pas ex aequo et bono, mais sur la base d'une méthode de calcul précise - en l'occurrence, le partage par moitié de l'excédent après la déduction du minimum vital des époux (cf. à ce sujet: <ref-ruling> consid. 3c p. 9 et les références citées) -, l'erreur touchant l'un des postes du budget entraîne la cassation, même si le montant octroyé demeure dans les limites du pouvoir d'appréciation (arrêt 5P.192/2004 du 20 juillet 2004, consid. 3.1 et la jurisprudence citée); c'est dès lors en vain que l'intimé soutient que, de toute manière, la décision querellée ne consacre pas un «résultat choquant», car les revenus de la recourante (4'042 fr. = 3'142 fr. [gain professionnel] + 900 fr. [pension]) dépassent de près de 10% son minimum vital (3'712 fr.). Au demeurant, il ne suffit certes pas que la contribution d'entretien couvre simplement le minimum vital du crédirentier pour répondre aux critères légaux (par exemple: <ref-ruling> consid. 4b p. 317 ss; <ref-ruling> consid. 20b p. 378). En outre, l'intimé n'expose pas les raisons qui justifieraient de s'écarter ici d'un partage par moitié de l'excédent (cf. sur cette question: <ref-ruling> consid. 4b p. 317 ss; <ref-ruling> consid. 3c p. 9/10), ni ne présente une autre clé de répartition, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ces points (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 128 IIII 4 consid. 4c/aa p. 7 et la jurisprudence citée).
3. En conclusion, il convient d'admettre le recours et d'annuler la décision attaquée, avec suite de frais et dépens à la charge de l'intimé (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). Cela étant, la demande d'assistance judiciaire de la recourante devient sans objet (<ref-ruling> consid. 4 p. 80; <ref-ruling> consid. 5 p. 11). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et la décision attaquée est annulée.
2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est sans objet.
3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge de l'intimé.
4. L'intimé versera à la recourante une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
Lausanne, le 19 janvier 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['d991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '20d1d9e0-896b-4032-b1c0-4588de92bf76', '2067ae8f-1a24-4075-ac3b-01a81b0700e5', '7c709e03-0990-41a2-96e4-7d0ed6183cd4', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '110b862a-d205-4723-8eb7-e09799c779f4', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'aa1a95d0-7bc7-43b1-9abd-34ea50cd4f05', '9b5ed526-21be-43a1-9d3b-df57ed31f625', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', 'c6be8adb-1f72-4866-911f-281ccf89f615', '5a27d460-29d9-47a6-bf7b-52ae3388c5b8', '4ac799e2-cf73-40de-a70d-4a2316e43fb5', 'f95ad2a2-20fe-4d6d-9dbd-6ef9e9eb802f', '8372da4f-dc88-48ad-a54b-3e96d6202c58', 'f95ad2a2-20fe-4d6d-9dbd-6ef9e9eb802f', '4ac799e2-cf73-40de-a70d-4a2316e43fb5', 'f764804d-c704-4383-b2c3-0db07a22e3dd', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
12613d4c-04c8-439f-a76d-cb8dd101be1e | 2,008 | it | Visto:
il ricorso 16 luglio 2008 (timbro postale) contro il giudizio 11 giugno 2008 con cui il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, accogliendo parzialmente la petizione di C._, ha condannato la Fondazione collettiva LPP della Rentenanstalt a trasferire, in favore dell'assicurato, l'avere di vecchiaia di fr. 180'504.- alla Fondazione istituto collettore LPP (per la parte obbligatoria), e, per la parte sovraobbligatoria, l'importo di fr. 16'511.- sul conto di libero passaggio aperto dall'interessato presso la Banca X._, oltre agli interessi di mora del 5% dal 21 giugno 2007,
considerando:
che giusta l'<ref-law> il ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova (cpv. 1) e dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando segnatamente perché l'atto impugnato viola il diritto (cpv. 2; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254),
che il Tribunale federale esamina in linea di massima solo le censure sollevate, non essendo per contro tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste ultime non sono sollevate in sede federale,
che nel caso concreto, l'atto di ricorso non adempie manifestamente queste esigenze di motivazione,
che infatti il ricorrente - limitandosi a fare valere una non meglio precisata disparità di trattamento rispetto ad altre fondazioni, che avrebbero provveduto a liquidare colleghi con analoghe vicende professionali e di prepensionamento, e un non meglio sostanziato pregiudizio per le aspettative e per l'affidamento risposti nella disponibilità delle somme in lite -, non si confronta nelle debite forme con i motivi che hanno indotto la Corte cantonale a rendere il giudizio impugnato,
che in particolare l'insorgente non spiega perché e in quale misura l'argomentazione sviluppata dalla Corte cantonale riguardo al fatto che egli debba rimanere, per la parte obbligatoria, assicurato all'istituto collettore fino al 65esimo anno di età, sarebbe contraria al diritto applicabile,
che in tali condizioni, il ricorso, manifestamente non motivato in modo sufficiente, si rivela inammissibile e può essere evaso sulla base della procedura semplificata dell'<ref-law>,
che le spese giudiziarie, ridotte, sono poste a carico del ricorrente, soccombente (<ref-law>), | per questi motivi, il Giudice unico pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 200.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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12618cb2-3920-40f6-a5c4-f7ec6418d790 | 2,011 | fr | Faits:
A. A l'exception de l'année 2000, A._ a travaillé depuis 1985 en qualité de professeure de patinage artistique au service du Club de patinage artistique de X._. A ce titre, elle était assurée contre le risque d'accidents et de maladie professionnelle auprès de la Winterthur Assurances (aujourd'hui : AXA Winterthur).
Jusqu'à la fin de la saison 2001/2002, la patinoire était à l'air libre. En août 2002, des travaux de couverture de la patinoire ont été entrepris.
Selon le contrat d'engagement passé entre le Club de patinage artistique de X._ et A._ pour la saison 2002/2003, la prénommée devait prendre en charge des cours collectifs à hauteur de 160 minutes par semaine et était autorisée à donner des leçons individuelles. En septembre 2002, peu après avoir repris son activité à la patinoire nouvellement couverte, A._ a commencé à ressentir des vertiges et des nausées, une grande fatigue, des troubles de la concentration et une irritation de la gorge. Ces symptômes disparaissaient presque lorsqu'elle était en congé ou travaillait à la patinoire de Y._; ils ressurgissaient au moment où elle reprenait le travail à la patinoire de X._. Quelques élèves se sont également plaints de troubles à la suite de leçons de patinage. Imputant ses malaises à la machine à reconstituer la glace équipée d'un moteur à quatre temps alimenté à l'essence, A._ a signalé le problème à la direction. Le 5 novembre 2002, la Commune de X._ a remplacé la machine à essence par un modèle fonctionnant à l'électricité. Des mesures relevées dans la patinoire entre le 27 janvier et le 10 février 2003 se sont révélées normales (rapport du 24 mars 2003 du docteur N._).
Le 5 février 2003, le docteur D._, médecin traitant, a posé le diagnostic d'intoxication au monoxyde de carbone (CO) et a mis A._ en arrêt de travail. Vu la persistance des troubles, la prénommée a subi en août 2003 un examen neuropsychologique qui a mis en évidence des troubles attentionnels importants ainsi qu'un ralentissement de la motricité manuelle fine (rapport du professeur L._ du Centre hospitalier Z._).
Le 27 janvier 2004, l'employeur a fait parvenir à la Winterthur une déclaration d'accident LAA concernant A._. Par décision du 20 décembre 2004, confirmée sur opposition le 11 février 2005, la Winterthur a refusé de prendre en charge le cas. L'assureur-accidents a considéré que dans l'éventualité d'une intoxication au monoxyde de carbone, le temps d'exposition de l'assurée à cette substance était nettement supérieure dans son activité de professeur indépendant (non couverte par la LAA) que dans celle de salariée assurée par la Winterthur, et que cela suffisait en soi à exclure une relation de causalité prépondérante entre cette dernière activité et les troubles décrits.
Le 6 octobre 2006, A._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité (AI). Par décision du 7 avril 2008, l'Office cantonal AI du Valais l'a mise au bénéfice d'un quart de rente d'octobre 2005 à juillet 2006, d'une demi-rente d'août à mars 2007, d'un quart de rente d'avril à juillet 2007, puis d'une rente entière dès août 2007.
B. B.a Par acte du 24 décembre 2004, l'assurée a recouru contre la décision sur opposition de la Winterthur (du 11 février 2005) devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan, qui l'a admis, annulé la décision litigieuse, et renvoyé la cause à l'assureur-accidents pour qu'il procède conformément aux considérants et rende une nouvelle décision (jugement du 8 septembre 2006). En bref, la juridiction cantonale a retenu que les cours individuels donnés par A._ en sus des cours collectifs dont elle avait la charge devaient être qualifiés d'activité dépendante, de sorte que la prénommée était obligatoirement assurée selon la LAA pour les deux activités. L'assureur-accidents était invité à instruire la question de l'existence d'une maladie professionnelle.
B.b Entre-temps (soit le 9 novembre 2004), A._ a ouvert action en responsabilité pour les bâtiments et autres ouvrages (<ref-law>) contre la Commune de X._. Dans le cadre de cette procédure, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a mandaté le bureau d'expertise W._ pour réaliser une expertise technique sur la qualité de l'air de la patinoire de X._ en reconstituant les conditions prévalant à l'époque déterminante (rapport du 30 mai 2006 de F._). Elle a également décidé de mettre en oeuvre une expertise médicale, qu'elle a confiée au professeur I._, médecin du Centre hospitalier Z._. Cet expert a retenu que le diagnostic d'intoxication au CO chez A._ était hautement vraisemblable (rapport du 23 août 2007). Le 8 août 2007, la prénommée est décédée des suites d'un cancer du sein stade IV associé à des métastases osseuses. Ses parents et héritiers, B._ et C._, ont repris le procès. Sur requête de la Commune de X._, l'autorité cantonale a encore ordonné une surexpertise auprès de la doctoresse O._, spécialiste en médecine interne, pharmacologie et toxicologie cliniques, en vue de déterminer si d'autres causes étaient susceptibles d'être à l'origine des symptômes dont s'était plainte A._ (rapports des 17 décembre 2008 avec les compléments d'information et 30 mars 2009).
Par jugement du 16 août 2010, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande. Le recours en matière civile interjeté contre ce jugement par les hoirs de feue A._ a été rejeté par la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral (arrêt du 1er décembre 2010; cause 4A_536/2010).
B.c Reprenant l'instruction du cas à la suite du jugement cantonal du 8 septembre 2006, la Winterthur a demandé à l'assurée et à son médecin traitant des renseignements complémentaires. Par jugement du 6 janvier 2009, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a rejeté le recours pour déni de justice contre la Winterthur dont elle était saisie. Après avoir pris connaissance des expertises établies dans le cadre de la procédure civile ainsi que du dossier de l'Office AI, et requis l'avis de son médecin-conseil (rapport du 18 septembre 2007 du docteur V._), l'assureur-accidents a rendu une décision, le 14 mai 2009, par laquelle il a refusé de reconnaître l'existence d'une maladie professionnelle. Sur opposition des hoirs de feue A._, la Winterthur a confirmé sa prise de position dans une nouvelle décision du 21 août 2009.
B.d Les intéressés ont recouru contre cette dernière décision devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan, qui a rejeté le recours (jugement du 11 mai 2010).
C. Les hoirs de feue A._ interjettent un recours en matière de droit public contre ce jugement. Ils concluent implicitement à la reconnaissance du caractère de maladie professionnelle des symptômes dont a souffert leur fille.
AXA Winterthur conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le litige porte sur le point de savoir si l'assurée aurait pu prétendre à des prestations d'assurance - notamment des indemnités journalières et la prise en charge du traitement médical - au titre de maladie professionnelle pour les troubles annoncés à la Winterthur le 27 janvier 2004.
1.2 Lorsque sont litigieuses des prestations en espèces et en nature de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral constate avec un plein pouvoir d'examen les faits communs aux deux objets et se fonde sur ces constatations pour statuer, en droit, sur ces deux objets. En revanche, les faits qui ne seraient pertinents que pour statuer sur le droit aux prestations en nature ne sont revus que dans les limites définies par les art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF (arrêt 8C_584/ 2009 du 2 juillet 2010 consid. 4).
2. 2.1 Selon l'<ref-law>, sont réputées maladies professionnelles les maladies (<ref-law>) dues exclusivement ou de manière prépondérante, dans l'exercice de l'activité professionnelle, à des substances nocives ou à certains travaux. Le Conseil fédéral établit la liste de ces substances ainsi que celle de ces travaux et des affections qu'ils provoquent.
2.2 En l'occurrence, il est admis que feue A._ a été exposée dans son activité professionnelle à des émanations de monoxyde de carbone. Cette substance figure dans la liste des substances nocives dressée par le Conseil fédéral (annexe I; <ref-law> en relation avec l'<ref-law>). Conformément à la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2a), il s'agit donc de déterminer si les symptômes présentés par l'assurée dès le mois de septembre 2002 et l'incapacité de travail qui s'en est suivie sont dus pour plus de 50 % à l'action de monoxyde de carbone.
3. Faisant sienne l'appréciation du médecin-conseil de la Winterthur (du 18 septembre 2007), la juridiction cantonale a nié que ces conditions fussent remplies dans le cas particulier. D'une part, il n'y avait eu aucune investigation médicale susceptible d'établir un lien entre les symptômes et une intoxication au CO à l'époque des faits. D'autre part, la symptomatologie n'était pas spécifique à une telle intoxication et pouvait accompagner toutes sortes d'affections et pathologies habituelles. La juridiction cantonale n'a pas suivi les conclusions des experts judiciaires I._ et O._ selon lesquels le diagnostic d'intoxication au monoxyde de carbone était hautement vraisemblable. Ces experts étaient en effet partis de la prémisse erronée que l'assurée avait été exposée au monoxyde de carbone entre 5 et 8 heures par jour, durant 6 jours par semaine, à des taux de l'ordre de 30 à 50 ppm. Or, il ressortait du dossier qu'en réalité, l'intéressée avait passé «en moyenne 2 heures par jour sur la glace et 3 heures dans l'enceinte de la patinoire, respectivement 3h25 pour six jours par semaine». En outre, selon l'expertise de F._, le taux de concentration de CO sur 8 heures dans la patinoire de X._ avait pu atteindre des seuils situés entre 17 et 30 ppm, soit des taux ne dépassant pas la valeur limite d'exposition tolérée par les normes professionnelles établies par la CNA (30 ppm).
4. A titre liminaire, il convient de préciser qu'en vertu du pouvoir d'examen libre des faits dont dispose la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral dans le domaine de l'assurance-accidents (cf. art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF), celle-ci n'est pas liée par les considérants de l'arrêt du 1er décembre 2010 de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral, dont le contrôle sur les constatations de fait retenues par l'autorité précédente se limite à l'arbitraire (cf. <ref-law>). Dans le cas particulier, la Ire Cour de droit civil avait jugé que l'interprétation de l'expertise judiciaire du professeur I._ par le tribunal cantonal valaisan et le résultat auquel celui-ci avait abouti échappait au grief de l'arbitraire (voir le consid. 2.4.1 de l'arrêt). On observera également que la procédure en matière d'assurances sociales se caractérise par le fait que le juge est tenu d'établir les faits d'office (art. 61 let. c LPGA).
5. En bref, les recourants estiment que les premiers juges ont procédé à une interprétation tronquée des expertises judiciaires, notamment de celle du professeur I._. La durée d'exposition était un élément parmi de nombreux autres qui avaient conduit cet expert à admettre le caractère vraisemblable d'une intoxication au CO. Le professeur I._ avait d'ailleurs précisé qu'à défaut de données concrètes, il en avait été réduit à employer une méthode d'estimation approximative et que des troubles neuropsychologiques pouvaient également apparaître à des seuils d'exposition modérés. L'inexactitude relevée par les premiers juges ne les autorisaient pas à s'écarter purement et simplement des conclusions claires et motivées des experts judiciaires, spécialistes en toxicologie clinique, devant lesquels l'appréciation du docteur V._ ne faisait à l'évidence pas le poids.
En cours de procédure, les recourants ont produit un document (daté du 6 septembre 2010) émanant du professeur I._, dans lequel celui-ci prend position, à leur demande, sur l'appréciation que la juridiction civile de première instance a faite de son rapport d'expertise. Ce document constitue un fait, respectivement un moyen de preuve nouveau, postérieur au jugement attaqué, et partant irrecevable (<ref-law>; <ref-ruling>).
6. En principe, le juge ne s'écarte pas sans motif impérieux des conclusions d'une expertise judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (<ref-ruling> consid. 3b/aa p. 352 et les références citées). En d'autres termes, même s'il apprécie librement les preuves, le juge ne saurait, toutefois, sans motifs sérieux, substituer son opinion à celle de l'expert; en l'absence de tels motifs, il s'expose au reproche d'arbitraire (<ref-ruling>).
7. 7.1 Dans son rapport d'expertise du 23 août 2007, le professeur I._ a expliqué que le tableau clinique d'une intoxication au CO ne montrait aucune caractéristique spécifique et était susceptible de mimer différentes pathologies habituelles, raison pour laquelle sa présentation clinique pouvait facilement conduire à un diagnostic initial erroné. Les symptômes les plus habituels consistaient en des cépha-lées, des nausées, des vomissements, des vertiges, une faiblesse et une fatigue générale intense. Des déficits fonctionnels ou des problèmes neuropsychologiques pouvaient apparaître dans les jours suivant l'exposition, voire beaucoup plus tardivement. Le diagnostic d'une intoxication au CO était fonction d'une symptomatologie évocatrice et d'une anamnèse d'exposition compatible, et pouvait trouver confirmation par une mesure du taux de carboxy-hémoglobine dans le sang (COHb) chez la personne suspecte d'intoxication à condition toutefois de pratiquer le test très précocement après une exposition aiguë, vu l'élimination rapide du CO par l'organisme dans une atmosphère libre.
7.2 Interrogé sur le degré de probabilité du diagnostic d'intoxication au monoxyde de carbone chez A._ (question 3), l'expert a répondu qu'il «[pouvait] être considéré comme hautement vraisemblable» sur la base de divers éléments, à savoir une symptomatologie aiguë et subaiguë compatible; une exposition hautement probable au monoxyde de carbone; une relation chronologique adéquate; des «déchallenges» et «rechallenges» (répétitions d'événements) multiples avec amélioration de la symptomatologie lors d'un éloignement momentané de la source; une amélioration progressive mais lente des troubles neuropsychologiques après interruption de l'exposition; une absence d'autres causes identifiées pouvant expliquer le tableau clinique présenté; enfin, une description de cas similaires dans la littérature médicale.
7.3 C'est dans le cadre de la question 4 : «Est-il possible de savoir à quelle quantité de CO A._ a été exposée sur la base de son dossier médical ?», que le professeur I._ s'est exprimé sur le rapport existant entre concentration de CO (unité ppm), durée d'exposition et apparition des symptômes (selon le taux de COHb). Il a indiqué qu'il existait une progression de la symptomatologie selon le taux de COHb :
COHb concentration %
Effets
0-2.5
pas de symptômes apparents
2.5-5.0
altération de la vision, dilatation artérielle, diminution de l'attention
5.0-10.0
altération de la perception de l'intensité lumineuse, essoufflement inhabituel à l'exercice, réduction de la dextérité fine
20-30
céphalées, début des nausées, troubles de la coordination
30-40
céphalées sévères, vertiges, nausées et vomissements, altération du jugement
40-50
aggravation de ces symptômes, confusion mentale
50-60
perte de connaissance, convulsions
supérieure à 60
coma, arrêt respiratoire, mort
Faisant référence à des études menées chez des joueurs de hockey qui avaient montré une relation linéaire entre la concentration en CO, le temps d'exposition et le pourcentage de COHb - à savoir que chaque augmentation de 10 ppm de CO augmentait le taux de COHb de 1 % par 1 heure et demie d'exposition - et partant de l'hypothèse que ces données étaient extrapolables au patinage artistique, l'expert a postulé des taux de CO dans l'enceinte de la patinoire compris entre 30 et 40 ppm sur 8 heures ou 50 ppm sur 5 heures pour expliquer les symptômes rapportés par A._, conformément au tableau suivant :
CO
COHb
COHb
+ tab*
+ tab
COHb
+ tab
+ tab
ppm
% / 1.5h
% / 5h
3.00%
5.00%
% / 8h
3.00%
5.00%
10
1
1
1
1
1
1
8.3 10.3
20
2
2
2
9.7 11.7
10.7
13.7
15.7
30
3
10
13
15
16
19
21
40
4
13.3
16.3
18.3
21.3
24.3
26.3
50
5
16.7
19.7
21.7
26.7
29.7
31.7
*tab= addition du taux de COHb lié à d'autre causes (tabagisme)
Passant à l'examen du cas concret, le professeur I._ a retenu, en se fondant sur l'expertise technique, que l'assurée avait été exposée à un taux de concentration moyenne de CO sur 8 heures comprise entre 17 et 37 ppm sur une durée de 5 heures par jour sur 6 jours en septembre 2002 (113.75 leçons), respectivement de 6 heures et demie par jour en octobre 2002 (153.5 leçons), ce qui lui permettait d'admettre une exposition hautement probable au monoxyde de carbone.
7.4 A lire les considérations qui précèdent, il est indéniable que la durée de l'exposition au CO joue un rôle important pour apprécier le caractère vraisemblable d'un diagnostic d'intoxication au CO et des symptômes qui lui sont liés. En l'occurrence, dans le cas de l'assurée, le professeur I._ a admis une durée d'exposition supérieure à la réalité puisqu'il est parti de l'idée que la leçon privée de patinage était de 60 minutes alors qu'elle durait 20 minutes. En fait, si l'on ajoute les cours collectifs (160 minutes par semaine), l'assurée a passé environ 48h40 sur la glace en septembre 2002 (25 jours) et 61h50 en octobre 2002 (27 jours), soit une moyenne de 2 heures à 2h30 par jour sur six jours - à supposer que l'horaire de travail de A._ comprît également le samedi, ce qui semble admis mais n'est pas documenté. Il est toutefois hâtif d'en déduire, comme l'ont fait les premiers juges, que cet élément ôte toute pertinence à ses conclusions sur l'existence d'un lien de causalité naturelle. Le professeur I._ s'est fondé sur un ensemble d'éléments pour se prononcer et son opinion doit être considérée comme le fruit de leur appréciation globale. Le fait qu'un des paramètres pris en compte se révèle après coup inexact est certes propre à poser une interrogation sur son expertise, mais n'est pas suffisant pour aboutir à la conclusion inverse. Devant une question médicale aussi complexe que celle dont avait à répondre l'expert judiciaire, il n'appartenait pas aux premiers juges, qui ne disposent pas de connaissances spéciales dans le domaine, de tirer eux-mêmes les conséquences sous l'angle médical de leur constatation relative à la durée d'exposition. S'ils estimaient que cette circonstance était susceptible de modifier le bien-fondé des réponses données sur le diagnostic et le lien de causalité, ils leur incombait, conformément à leur obligation d'établir les faits d'office, de requérir de l'expert un complément d'expertise et de lui demander de se prononcer à nouveau sur le cas en fonction de la durée d'exposition effective avant de statuer. Ce complément d'information s'imposait d'autant plus que le professeur I._ a expressément émis d'importantes réserves quant au caractère fiable et reproductible de ses calculs d'exposition à la situation concrète de A._. Il a effet souligné que ceux-ci reposaient sur une extrapolation de valeurs moyennes se rapportant à des hockeyeurs hommes et qu'ils faisaient abstraction d'autres facteurs pertinents comme par exemple la différence liée au sexe et la sensibilité individuelle aux toxiques. De plus, le temps de présence de l'assurée (hors la glace) dans l'enceinte de la patinoire n'a pas été pris en considération par l'expert. Enfin, on peut relever que l'expertise de la doctoresse O._ a permis d'écarter l'influence d'autres maladies durant la période déterminante (antécédents d'encéphalopathie à plasmodium falciparum; cancer et syndromes dits paranéoplasiques; sclérodermie) et qu'il y est également fait mention d'une probable sensibilité accrue de A._ aux toxiques en raison de son histoire médicale.
7.5 Dans ces conditions, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer le dossier à la juridiction cantonale pour qu'elle ordonne un complément d'instruction dans ce sens. Comme l'expert I._ s'est déjà déterminé sur le jugement civil à la demande des recourants (voir consid. 5 supra), l'autorité cantonale désignera un nouvel expert en l'invitant à se prononcer sur la question litigieuse (voir consid. 2.2. supra) eu égard à la durée réelle d'exposition de l'assurée au monoxyde de carbone (additionnée le cas échéant, d'une estimation du temps de présence de celle-ci dans l'enceinte de la patinoire). Pour ce faire, il lui sera mis à disposition le dossier complet de feue A._. Après quoi, le tribunal cantonal rendra un nouveau jugement sur le droit aux prestations.
Dans cette mesure, le recours se révèle bien fondé.
8. Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires seront mis à charge de l'intimée (<ref-law>). Celle-ci versera également aux recourants une indemnité à titre de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 11 mai 2010 de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan est annulé, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire au sens des motifs et nouveau jugement.
2. Les frais de justice, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. L'intimée versera aux recourants la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 1er juin 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['640040ca-79e0-44e7-a456-115f0b92add6', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'b588e3b3-8a95-4ac8-b68f-b7324043a270'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
1262acd7-15dd-47b0-a2bf-7007c2c97df1 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat eröffnete eine Strafuntersuchung gegen A._ wegen Vermögensdelikten zulasten seiner ehemaligen Arbeitgeberin. Mit Entscheid des Zwangsmassnahmengerichtes des Bezirkes Zürich vom 13. Januar 2014 wurde der Beschuldigte (auf Antrag der Staatsanwaltschaft hin) in Untersuchungshaft versetzt. Am 13. Januar 2014 übernahm die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich den die Vermögenseinziehung betreffenden Verfahrensteil, indem sie ein selbstständiges Einziehungsverfahren eröffnete. Mit Verfügungen vom 14. bzw. 27. Januar 2014 übernahm die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die bisher von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (in der Hauptsache) geführte Strafuntersuchung.
B.
Am 17. Februar 2014 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft (auf Antrag der Staatsanwaltschaft III vom 7. Februar 2014) bis zum 13. Mai 2014. Eine vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, mit Beschluss vom 27. März 2014 gut, indem es die unverzügliche Haftentlassung des Beschuldigten anordnete.
C.
Gegen den Beschluss des Obergerichtes gelangte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Beschwerde vom 28. April 2014 an das Bundesgericht. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass die vom Obergericht angeordnete Haftentlassung Bundesrecht verletzt habe.
Der Beschuldigte beantragt mit Stellungnahme vom 19. Mai 2014 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, während das Obergericht auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtete. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde in Strafsachen (<ref-law>) erfüllt sind.
1.1. Die Staatsanwaltschaft ist (nach Art. 222 i.V.m. <ref-law> bzw. nach <ref-law>) grundsätzlich legitimiert, strafprozessuale Haftentlassungen (oder Abweisungen von Haftanträgen) bei der kantonalen StPO-Beschwerdeinstanz bzw. beim Bundesgericht anzufechten (<ref-ruling> E. 1.1 S. 94; <ref-ruling> E. 1.2-1.4 S. 23-25; 87 E. 3 S. 89-92; 230 E. 1 S. 232; 237 E. 1.2 S. 240). Nötigenfalls kann sie auch vorsorglichen Rechtsschutz (gegenüber solchen Entscheiden) bei der kantonalen Beschwerdeinstanz beantragen (<ref-ruling> E. 3 S. 96-100 mit Hinweisen).
1.2. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht (auf Beschwerde des Beschuldigten gegen einen Haftverlängerungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichtes hin) im StPO-Beschwerdeverfahren die Haftentlassung angeordnet. Die Oberstaatsanwaltschaft ficht diesen Entscheid mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht an und beantragt die Feststellung, dass die vom Obergericht angeordnete Haftentlassung Bundesrecht verletze. Der Beschuldigte befindet sich nicht mehr in Haft. Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt auch keine Wiederinhaftierung (gestützt auf vorsorgliche Massnahmen oder einen allfälligen neuen Haftbefehl). Es stellt sich somit die Frage nach dem aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresse:
1.3. Auch nach Haftentlassungen kann noch ein rechtlich geschütztes Interesse an der Prüfung eines Feststellungsbegehrens gegeben sein, wonach die Haftentlassung bundesrechtswidrig erfolgt sei (<ref-ruling> E. 1 S. 88 f.). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 208 mit Hinweisen).
1.4. Im angefochtenen Entscheid wird zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Haftprüfungsverfahren festgestellt. Das Zwangsmassnahmengericht sei bei der Bejahung des besonderen Haftgrundes der Kollusionsgefahr von den Vorbringen im Haftverlängerungsantrag der Staatsanwaltschaft abgewichen. Dem Beschuldigten sei keine ausreichende Gelegenheit gegeben worden, zu dem vom Zwangsmassnahmengericht "substituierten" Haftgrund Stellung zu nehmen. In Nachachtung des Beschleunigungsgebotes in Strafsachen sah das Obergericht jedoch von einer Rückweisung des Verfahrens an das Zwangsmassnahmengericht ab. Statt dessen gab es dem Beschuldigten (im Beschwerdeverfahren) Gelegenheit, sich zur Frage der Kollusionsgefahr zu äussern. Die Vorinstanz erwog, dieser Haftgrund liege nur dann vor, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass der Beschuldigte Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen. Die Verdunkelungsgefahr müsse sich auf die Abklärung beziehen, ob und in welcher Weise der Beschuldigte "sich strafbar gemacht habe". Eine "ausschliesslich mit der Sicherstellung der Vermögensrestitution" motivierte Haft würde demgegenüber einen unzulässigen Schuldverhaft begründen. Das Obergericht prüfte in der Folge das Vorliegen von Verdunkelungsgefahr materiell. Es verneinte den Haftgrund und ordnete die Haftentlassung des Beschuldigten an.
1.5. Die Oberstaatsanwaltschaft macht (zusammengefasst) geltend, es gehe aus dem Gesetz nicht klar hervor, ob eine "auf Vermögenseinziehung fokussierte" Kollusionsgefahr als Haftgrund nach <ref-law> genügt. Das Bundesgericht habe sich dazu, soweit ersichtlich, noch nicht geäussert. Die Feststellungen des Obergerichtes, wonach Verdunkelungsgefahr sich auf die Abklärung beziehen müsse, ob und in welcher Weise der Beschuldigte sich strafbar gemacht habe, und wonach eine ausschliesslich mit der Sicherstellung der Vermögensrestitution motivierte Haft einen unzulässigen Schuldverhaft begründen würde, seien falsch. Das Obergericht gehe von einem unpräzisen Begriff des Schuldverhaftes aus. Im vorliegenden Fall habe die Untersuchungshaft der ungestörten Abklärung des strafrechtlich zu untersuchenden Sachverhalts gedient und nicht der Durchsetzung einer Geldforderung. Die allfällige strafrechtliche Ausgleichseinziehung von deliktischem Vermögen diene keinen zivilrechtlichen oder fiskalischen Zwecken.
1.6. Im vorliegenden Fall ist eine haftrechtliche Rechtsfrage streitig, die sich in analogen Konstellationen jederzeit wieder stellen könnte. Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die Staatsanwaltschaften nach umstrittenen Haftentlassungen Rechtsfragen dieser Art durch das Bundesgericht prüfen lassen können (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 88 f.). Mittelbar dient dies auch der Nachachtung des strafprozessualen Beschleunigungsgebotes in Haftsachen (<ref-law>, <ref-law>), indem derartige haftrechtliche Fragen nicht ausschliesslich und zwangsläufig in Haftprüfungsverfahren bei aktueller Haft (und mit besonderer zeitlicher Dringlichkeit) beurteilt werden müssen. Der Zürcher Oberstaatsanwaltschaft obliegt im Übrigen die fachliche Koordination der kantonalen Staatsanwaltschaften in Rechtsfragen (vgl. auch <ref-ruling> E. 1 S. 27; Urteil 1B_193/2013 vom 12. Dezember 2013 E. 1.4).
1.7. Nach dem Gesagten ist die Oberstaatsanwaltschaft hier zur Beschwerde legitimiert.
1.8. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von <ref-law> sind ebenfalls erfüllt. Insbesondere droht im Falle von bundesrechtswidrig angeordneten strafprozessualen Haftentlassungen grundsätzlich ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil im Sinne von <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 94 f.; <ref-ruling> E. 1.1 S. 240).
2.
2.1. Der Haftgrund der Kollusionsgefahr liegt vor, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass der Beschuldigte Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (<ref-law>). Verdunkelung kann nach der bundesgerichtlichen Praxis insbesondere in der Weise erfolgen, dass sich der Beschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Beschuldigte die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes vereitelt oder gefährdet. Die theoretische Möglichkeit, dass der Beschuldigte kolludieren könnte, genügt indessen nicht, um Untersuchungshaft unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist nach Massgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 127 f.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 23 mit Hinweisen).
2.2. Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Beschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen (BGE <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 23 f. mit Hinweisen). Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt bereits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind an den Nachweis von Verdunkelungsgefahr zu stellen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 127 f.; <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 24 mit Hinweisen). Der Haftrichter hat auch zu prüfen, ob einem gewissen Kollusionsrisiko schon mit geeigneten Ersatzmassnahmen für Untersuchungshaft ausreichend begegnet werden könnte (<ref-ruling> E. 6.2 S. 131 f.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 30, 270 E. 3.3.1 S. 279 f.).
2.3. Keinen strafprozessualen Haftgrund bildet der verfassungsrechtlich verpönte sogenannte Schuldverhaft. Zwar wurde das Verbot dieses Haftgrundes nicht mehr ausdrücklich (aus Art. 59 Abs. 3 aBV) in die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 übernommen. Es fliesst jedoch als ungeschriebener Verfassungsgrundsatz sowohl aus dem Schutz der Menschenwürde (<ref-law>) als auch aus dem Recht auf persönliche Freiheit (<ref-law>). Als unzulässiger Schuldverhaft gilt grundsätzlich jede Inhaftierung eines Schuldners zur Durchsetzung einer unbezahlten Schuldforderung, worunter (im Gegensatz zu in Freiheitsstrafe umwandelbaren unbezahlten Bussen) auch vom Staat auferlegte Verfahrens- und Betreibungskosten fallen (<ref-ruling> E. 2.2-2.3 S. 171 f. mit Hinweisen).
2.4. Bei Beschwerden, die im Hinblick auf das Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV) wegen strafprozessualer Haft erhoben werden, prüft das Bundesgericht angesichts der Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung der StPO frei. Die Kognitionsbeschränkung von <ref-law> gelangt bei strafprozessualen Zwangsmassnahmen nicht zur Anwendung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 189; <ref-ruling> E. 2 S. 125, 340 E. 2.4 S. 346; Urteile 1B_326/2013 / 1B_327/2013 vom 6. März 2014 E. 2.2, zur Publikation vorgesehen; 1B_277/2011 vom 28. Juni 2011 E. 1.2). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 73 f.).
3.
3.1. Die Vorinstanz setzt sich mit den Vorbringen des Zwangsmassnahmengerichtes, des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft zum Haftgrund der Kollusionsgefahr ausführlich auseinander (vgl. angefochtener Entscheid, E. 6a-c, S. 9-13). Zusammenfassend erwägt sie, dass der Beschuldigte von Anfang an geständig gewesen sei; Anhaltspunkte für eine bewusste und gewollte Unvollständigkeit seines Geständnisses seien nicht ersichtlich. Seine Bemerkung anlässlich der Hafteinvernahme, ein mutmasslicher Deliktsbetrag von Fr. 3,3 Mio. erscheine ihm hoch, habe sich (nach dem gemeinsamen Verständnis der Staatsanwaltschaft und des Beschuldigten sowie nach dem Wortlaut des Einvernahmeprotokolls) auf die Zeitspanne zwischen Dezember 2010 und November 2013 bezogen und nicht auf den gesamten Untersuchungszeitraum (ab 2004). Da das deliktische Verhalten zehn Jahre umfasse und sich die einzelnen Geschäftsunterlagen nicht mehr im Besitz des Beschuldigten befänden, sei für ihn die Feststellung des Gesamtdeliktsbetrages schwierig. Seine Zusage, alles anzuerkennen, was "belegmässig erfasst" ist, erscheine unter diesen Umständen nachvollziehbar. Was die Bankbelege betrifft, welche die Staatsanwaltschaft noch konsultieren wolle, seien die entsprechenden Editionsverfügungen längst erfolgt. Selbst im Falle einer noch nicht vollständigen Edition sei nicht ersichtlich, wie der Beschuldigte auf die Art und Weise der Edition (durch die zur Herausgabe verpflichteten Banken) Einfluss nehmen könnte. Auch die Akten des involvierten Treuhänders seien am 7. März 2014 von der Verteidigung ediert worden. Das von der Staatsanwaltschaft in Aussicht gestellte Aktenstudium und allfällige Folgeermittlungen seien auch möglich, wenn der Beschuldigte sich auf freiem Fuss befindet. Zwar habe der Beschuldigte den Namen des Treuhänders noch nicht bekannt gegeben. Wie schon das Zwangsmassnahmengericht (im erstinstanzlichen Entscheid) erwogen habe, dürfte die betreffende Person aber nötigenfalls durch Auswertung der Kontounterlagen eruiert werden können. Was den elektronischen Speicherplatz des Beschuldigten auf einem externen Netzwerk (sogenanntes "Cloud-Computing") betrifft, erscheine dessen Weigerung, der Staatsanwaltschaft ungehinderten Zugang zu verschaffen, zwar "wenig klug". Immerhin habe der Beschuldigte es den Strafverfolgungsbehörden jedoch ermöglicht, die Ordner, welche die geschädigte Gesellschaft betreffen, einzusehen und zu kopieren. "Alles in allem" bestehe der Eindruck, dass der Beschuldigte mit den Strafverfolgungsbehörden gut kooperiere. Auch dürfe angenommen werden, dass die Strafuntersuchung seit dem letzten Haftverlängerungsantrag vom 7. Februar 2014 "nicht still gestanden" sei. Darauf deute insbesondere die umfangreiche Einvernahme des Beschuldigten durch die Kantonspolizei am 7. März 2014. Unter dem Gesichtspunkt des Beschleunigungsgebotes sei zu erwarten, dass die auf Wirtschaftsdelikte spezialisierte Staatsanwaltschaft III im Falle des geständigen und weitgehend kooperierenden Beschuldigten und innert zweieinhalb Monaten nach dessen Inhaftierung in der Lage sei, die Beweismittel so weit zu sichern, dass eine ernstliche Kollusion nach einer Freilassung ausgeschlossen werden kann. Der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr sei daher zu verneinen und der Beschuldigte (mangels eines ausreichend dargelegten besonderen Haftgrundes) aus der Untersuchungshaft zu entlassen (angefochtener Entscheid, E. 7, S. 13 f.).
3.2. Der angefochtene Entscheid hält vor dem Bundesrecht stand. Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Oberstaatsanwaltschaft geht das Obergericht nicht von einem bundesrechtswidrigen Begriff der Verdunkelungsgefahr aus. Die Fragen, wie hoch der Deliktsbetrag der untersuchten Vermögensdelikte ist und wohin der Beschuldigte deliktisch erworbene (der Einziehung unterliegende) Vermögenswerte verschoben hat, bilden zwar durchaus einen kollusionsfähigen Untersuchungsgegenstand des Strafverfahrens. Auch diese Fragen gehören zur "Wahrheitsfindung" im Sinne von <ref-law> (bzw. zur "Verfolgung und Beurteilung" von Straftaten gemäss Art. 1 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Dementsprechend können strafprozessuale Zwangsmassnahmen (insbesondere Einziehungsbeschlagnahmungen) im Rahmen der gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Schranken auch der vorläufigen Sicherstellung von strafrechtlichen Ausgleichseinziehungen dienen (<ref-law> i.V.m. Art. 70-73 StGB; vgl. Niklaus Schmid, Praxiskommentar StPO, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 221 N. 7). Die Vorinstanz stellt dies jedoch gar nicht in Abrede. Ebenso wenig verwechselt sie in diesem Zusammenhang den strafprozessualen Haftgrund der Kollusionsgefahr mit (unzulässigem) Schuldverhaft. Indem das Obergericht (im Sinne eines obiter dictums) erwog, das "ausschliessliche" Ziel einer Sicherstellung der Vermögensrestitution würde keinen strafprozessualen Haftgrund bilden, verletzte es das Bundesrecht im Ergebnis nicht. Die Vorinstanz hat die Haftentlassung angeordnet, weil die Staatsanwaltschaft weder in ihrem Haftverlängerungsantrag vom 7. Februar 2014 noch im kantonalen Beschwerdeverfahren ausreichend konkrete Anhaltspunkte für Verdunkelungsgefahr (oder einen anderen zulässigen Haftgrund) darlegte, und nicht, weil der Beschuldigte inhaftiert worden wäre, um ihn zur Bezahlung von Schulden zu bewegen oder um die Schuldbetreibung zu erleichtern.
3.3. Daran vermögen auch die Vorbringen der Oberstaatsanwaltschaft nichts zu ändern, das Obergericht habe den "materiellen Gehalt des Schuldverhafts" in seinen Erwägungen "nicht ganz korrekt" wiedergegeben, und eine allfällige Ausgleichseinziehung diene weder zivilrechtlichen noch fiskalischen Zwecken. Wie bereits (in E. 3.1) dargelegt, begründete die Vorinstanz das Fehlen von Kollusionsgefahr ausführlich und sachgerecht. Die Beschwerdeschrift äussert sich zu diesen (entscheiderheblichen) Erwägungen des angefochtenen Entscheides nur beiläufig. Mit den Vorbringen, es seien diverse Editionsverfügungen erfolgt, der Beschuldigte habe die Identität des für ihn tätigen Treuhänders nicht bekannt gegeben, und er habe der Staatsanwaltschaft auch keinen vollen Zugang zu seiner "Cloud" verschafft, hat sich die Vorinstanz bereits im Einzelnen auseinandergesetzt. Indem das Obergericht zum vertretbaren Ergebnis gelangte, im aktuellen Verfahrensstadium sei kein strafprozessualer Haftgrund mehr dargetan, stützte es sich auf das ihm als StPO-Haftbeschwerdeinstanz zustehende richterliche Ermessen.
4.
Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen.
Gerichtskosten sind nicht zu erheben (<ref-law>). Dem durch seinen Offizialverteidiger anwaltlich vertretenen privaten Beschwerdegegner steht eine angemessene Parteientschädigung zu (<ref-law>). Aufgrund seines Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege ist dem Offizialverteidiger die Parteientschädigung persönlich zuzusprechen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat eine Parteientschädigung von Fr. 2'200.-- (pauschal, inkl. MWST) an Rechtsanwalt Mark A. Schwitter zu entrichten.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Juni 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Forster | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['f3545a51-1a5f-4866-ba83-6668f06dffe3', '2b36c6f3-1639-4576-bd6a-30d65127b74c', 'f3545a51-1a5f-4866-ba83-6668f06dffe3', '10bda3b7-1612-46d0-9620-3ea50a4aa932', 'ce8f3c63-7672-4415-8cab-0b386d3927b5', '10bda3b7-1612-46d0-9620-3ea50a4aa932', '74e3dbb1-2577-4504-9d89-95b942b8555b', 'f3545a51-1a5f-4866-ba83-6668f06dffe3', '91a407ee-3d1c-478e-aefd-95a594b3103c', '640b5990-c79e-4cbe-89cd-ac4a66a68c55', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '640b5990-c79e-4cbe-89cd-ac4a66a68c55', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '640b5990-c79e-4cbe-89cd-ac4a66a68c55', 'a1c84f67-b2ce-480e-a1a1-92123cfbe091', 'b564597e-6e78-4e2b-bb53-7874e062b1fd', 'e596f79c-ac3b-455b-849f-23ac05092b5d', '640b5990-c79e-4cbe-89cd-ac4a66a68c55', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
1262d105-a72d-4881-afc5-b3ca1302fa99 | 2,007 | de | In Erwägung:
dass die Präsidentin des Bezirksgerichts Rheinfelden mit Urteil vom 18. Juli 2007 feststellte, dass das Mietverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner seit dem 31. Januar 2007 aufgelöst ist und die Beschwerdeführerin anwies, das Mietobjekt bis spätestens 10 Tage nach Rechtskraft dieses Entscheids zu verlassen und zu räumen;
dass das Urteil der Präsidentin des Bezirksgerichts Rheinfelden vom 18. Juli 2007 der Beschwerdeführerin am 24. Juli 2007 zugestellt wurde;
dass die Beschwerdeführerin dem Bezirksgericht Rheinfelden am 27. August 2007 ein Schreiben überbrachte mit dem Gesuch um Erstreckung der Beschwerdefrist, welches von der Gerichtspräsidentin mit Schreiben vom 28. August 2007 abschlägig beantwortet wurde;
dass die Beschwerdeführerin am 6. September 2007 ein Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist einreichte, welches das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 17. September 2007 abwies;
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2. Oktober 2007 an das Bundesgericht erklärte, den Entscheid des Obergerichts vom 17. September 2007 mit Beschwerde anfechten zu wollen und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchte, welche mit Verfügung vom 3. Oktober 2007 superprovisorisch gewährt wurde;
dass der Beschwerdeführerin mit Schreiben des Präsidenten vom 23. Oktober 2007 mitgeteilt wurde, dass ihre Eingabe vom 2. Oktober 2007 die Anforderungen, die gemäss BGG an die Begründung eines Rechtsmittels gestellt werden, nicht erfülle, weshalb auf ihre Eingabe voraussichtlich nicht eingetreten werden könne;
dass die Beschwerdeführerin mit Datum vom 2. November 2007 eine ergänzte Eingabe einreichte;
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind, und solche Rügen zu begründen sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG in Verbindung mit <ref-law>);
dass die Eingaben der Beschwerdeführerin vom 2. Oktober 2007 bzw. 2. November 2007 diese Begründungsanforderungen nicht erfüllen, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass mit dem Entscheid in der Sache selbst das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos wird;
dass die Beschwerdeführerin dem Ausgang des Verfahrens entsprechend kosten- und entschädigungspflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG);
dass die dem Beschwerdegegner geschuldete Parteientschädigung in Anwendung von Art. 8 Abs. 2 und 3 des Reglements über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht vom 31. März 2006 (SR 173.110.210.3) auf Fr. 500.-- zu bemessen ist; | erkennt der Präsident:
erkennt der Präsident:
1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
4. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. November 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1262fa5a-a09b-413a-b1d8-015cbe94b7ea | 2,012 | de | Erwägungen:
1. Die turkmenische Staatsangehörige X.a._ (damals: X.b._; geb. 1. Dezember 1974) heiratete am 12. Januar 2009 in A._/ZH einen in der Schweiz niederlassungsberechtigten deutschen Staatsangehörigen. Daraufhin erhielt sie eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Die eheliche Gemeinschaft wurde am 1. Mai 2009 aufgelöst. Am 4. April 2011 erfolgte die Scheidung. Mit Verfügung vom 14. Januar 2011 widerrief das Amt für Migration des Kantons Luzern die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von X.a._ und wies sie weg. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos.
Mit Eingabe vom 9. Mai 2012 beantragte X.a._ vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 21. März 2012 aufzuheben und ihr die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu belassen, eventualiter die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und subeventualiter eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Im Kostenpunkt beantragte die Beschwerdeführerin eventualiter die unentgeltliche Rechtspflege für das vorinstanzliche und das bundesgerichtliche Verfahren.
Am 7. Juni 2012 hat die Beschwerdeführerin in der Schweiz erneut einen deutschen Staatsangehörigen geheiratet und in der Folge im Kanton Bern ein Gesuch um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung eingereicht. Mit Eingabe vom 18. Juni 2012 ersuchte die Beschwerdeführerin um Sistierung des vorliegenden Verfahrens, da die erneute Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens zur Folge hätte. Diese Eingabe wurde den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zur Stellungnahme zugestellt. Am 5. November 2012 hat der Instruktionsrichter das Verfahren antragsgemäss sistiert. Der Kanton Bern hat die beantragte Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib beim Ehegatten am 14. November 2012 erteilt.
2. 2.1 Gegen den angefochtenen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig, da gegen den Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung praxisgemäss losgelöst von einem Rechtsanspruch an das Bundesgericht gelangt werden kann, soweit die Bewilligung - wie hier (befristete Aufenthaltsbewilligung bis 11. Januar 2014) - weiterhin Rechtswirkungen entfalten würde (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.3 S. 501 f.; Urteile 2C_21/2007 vom 16. April 2007 E. 1.2; 2C_886/2011 vom 28. Februar 2012 E. 1.1). Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin einen nachehelichen Härtefall geltend (Art. 50 AuG [SR 142.20]).
2.2 Mit der erneuten Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse an der Behandlung der Beschwerde grundsätzlich dahingefallen: Der Gegenstand des Verfahrens, d.h. der allfällige Widerruf der Aufenthaltsbewilligung, hat sich vor dessen Erledigung erübrigt (vgl. z.B. Urteil 2C_481/2011 vom 29. Februar 2012 E. 2). Allerdings hat die Beschwerdeführerin die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfahren eigenständig angefochten, weshalb der vorinstanzliche Kostenpunkt trotz der Gegenstandslosigkeit in der Hauptsache zu prüfen ist (Urteile 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 2.3; 5A_657/2010 vom 17. März 2011 E. 3.5). Dabei kann aufgrund der nachfolgenden Erwägung offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Eingabe vom 18. Juni 2012 und dem dortigen Hinweis auf die "Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens" bei Erteilung einer erneuten Aufenthaltsbewilligung nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass sie auf eine eigenständige Anfechtung des Kostenpunkts verzichte. Soweit die Beschwerde nicht gegenstandslos geworden ist, kann sie im Verfahren nach <ref-law> erledigt werden. Ergänzend wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (<ref-law>).
3. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz zu Recht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit verweigert worden ist, und wie es sich damit für das bundesgerichtliche Verfahren verhält:
3.1 Die Beschwerdeführerin macht hauptsächlich einen Verstoss gegen Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG und <ref-law> geltend. Sie sei in der Ehe wiederholt Opfer psychischer Gewalt geworden. Besonders habe ihr damaliger Ehemann ihre Abhängigkeit gezielt ausgenutzt, indem er den Verlust des Aufenthaltsrechts angedroht habe. Infolge der psychischen Belastung durch die Ehe und die spätere Trennung sei die Beschwerdeführerin psychisch erkrankt, leide an Schlafstörungen und sei stark untergewichtig. Solche Symptome könnten auch erst Jahre nach der Gewalteinwirkung auftreten. Schliesslich erscheine die Wiedereingliederung der in der Schweiz gut integrierten Beschwerdeführerin im Herkunftsland aufgrund der dortigen wirtschaftlichen und kulturellen Situation als gefährdet.
3.2 Wie die Vorinstanz nachvollziehbar ausgeführt hat, liegen die Voraussetzungen eines nachehelichen Härtefalls im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG nicht vor (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 232 ff.). Das eheliche Zusammenleben hat nur gerade dreieinhalb Monate gedauert und wurde bereits im Mai 2009 beendet. Den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Arztzeugnissen aus dem Herbst 2011 ist zu entnehmen, dass sich ihre psychische Gesundheit vorwiegend nach der Trennung bzw. der Scheidung verschlechtert hat. Entgegen der Beschwerdeführerin kann der Vorinstanz weder eine willkürliche Beweiswürdigung noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) vorgeworfen werden. In zulässiger antizipierter Beweiswürdigung erübrigte sich die Abnahme weiterer Beweise, namentlich der beantragten Parteibefragung. Schliesslich ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Beschwerdeführerin keine Umstände vorbringt, die ihre soziale Wiedereingliederung im Herkunftsstaat stark gefährdet erscheinen lassen (<ref-ruling> E. 3.2.3 S. 350). Die Beschwerdeführerin lebte während 35 Jahren in ihrem Heimatland, wo noch heute ihre Mutter und ihr 17-jähriger Sohn leben. Auch spricht nichts gegen die Verhältnismässigkeit des Widerrufs, zumal die Beschwerdeführerin erst 2009 in die Schweiz kam.
3.3 Aufgrund dieser Umstände ist der Schluss der Vorinstanz, die Beschwerde sei aussichtslos, nicht zu beanstanden.
Aus den nämlichen Gründen ist auch das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen (<ref-law>).
4. Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sie nicht infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (66 Abs. 1 BGG), da dem vor Bundesgericht gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden kann. Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Verfahren wird wieder aufgenommen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wird.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Dezember 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Egli | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', 'cbb6247d-f9dd-478c-9a1b-b65bde199daa', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
12630c30-d5ab-4c4c-b588-ecf47ee7dfe4 | 2,000 | de | Vorbereitungshaft (Art. 13a ANAG), hat sich ergeben:
A.- Am 16. März 2000 übergab der deutsche Bundesgrenzschutz der Kantonspolizei Basel-Stadt einen Ausländer, der sich als jugoslawischer Staatsangehöriger aus dem Kosovo mit dem Namen Z._ alias Y._, geb. 1969, ausgab und der am Vorabend bei der Einreise im Zug aus Basel nach Deutschland ohne Reisepapier angehalten und festgenommen worden war. Vor den schweizerischen Behörden führte er an, am 14. März 2000 von Amsterdam über Deutschland in die Schweiz gelangt und nicht jugoslawischer Nationalität zu sein, seine wirkliche Staatsangehörigkeit aber nicht bekannt geben zu wollen. Noch am 16. März 2000 wiesen ihn die Einwohnerdienste des Kantons Basel-Stadt, Abteilung Internationale Kundschaft als kantonale Fremdenpolizei, weg und ordneten die Ausschaffungshaft an.
Am 17. März 2000 wurde der Ausländer dem deutschen Bundesgrenzschutz wieder rückübergeben. Bei der Einvernahme durch die deutschen Behörden gab er nunmehr an, er habe die türkische Staatsangehörigkeit, heisse X._, geb. 1971, sei versteckt in einem Lastwagen aus Italien in die Schweiz eingereist und wolle Asyl beantragen. In der Folge übergab der Bundesgrenzschutz den Ausländer erneut der Kantonspolizei Basel-Stadt, welche ihn den Einwohnerdiensten zuführte.
Bei einer Einvernahme am 20. März 2000 bestätigte er die Aussagen, die er bereits vor dem deutschen Bundesgrenzschutz gemacht hatte, und stellte ein Asylgesuch in der Schweiz.
Ebenfalls am 20. März 2000 ersuchten die Einwohnerdienste mit Fax das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, um Genehmigung von Ausschaffungshaft. Gleichzeitig verfügten sie indessen Vorbereitungshaft. Noch am gleichen Tag prüfte und genehmigte die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht die Vorbereitungshaft. Im Entscheid wird ausgeführt, die Voraussetzungen der Vorbereitungshaft seien erfüllt; zulässig wäre aber auch die Anordnung von Ausschaffungshaft.
B.- Mit handschriftlicher Eingabe in türkischer Sprache vom 3. April 2000 wendet sich X._ gegen das Urteil der Haftrichterin und beantragt sinngemäss die Haftentlassung.
Gestützt darauf eröffnete das präsidierende Mitglied der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ein Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die Vorbereitungshaft.
Die Einwohnerdienste schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. Der Beschwerdeführer nahm die Gelegenheit nicht wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten (Art. 108 Abs. 2 OG). Sie muss sich sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzen (<ref-ruling> ff.). Bei Laienbeschwerden gegen die Genehmigung einer ausländerrechtlichen Administrativhaft stellt das Bundesgericht indessen keine hohen Anforderungen an die Beschwerdebegründung (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 277).
Ist daraus - wie hier - ersichtlich, dass sich der Betroffene gegen seine Haft wendet, nimmt es entsprechende Eingaben als Verwaltungsgerichtsbeschwerden entgegen.
2.- a) Die Einwohnerdienste haben den Beschwerdeführer in einer ersten Phase, nachdem er ihnen erstmals überstellt worden war, in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 ANAG formlos weggewiesen und Ausschaffungshaft angeordnet. In der Folge wurde er den deutschen Behörden übergeben - und dazu angeblich aus der Haft entlassen, wie in einem entsprechenden Formular in den Akten festgehalten ist. Nachdem er vom deutschen Bundesgrenzschutz nach Änderung seiner Darstellung der tatsächlichen Umstände wieder rücküberstellt worden war, beantragten die Einwohnerdienste zunächst per Fax beim Verwaltungsgericht die Ausschaffungshaft, ordneten in der Folge aber die Vorbereitungshaft an. Die Einzelrichterin am Verwaltungsgericht genehmigte die Haft unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitungshaft, hielt jedoch subsidiär fest, auch für die Ausschaffungshaft seien die Voraussetzungen erfüllt. In der Vernehmlassung der Einwohnerdienste an das Bundesgericht berufen sich diese schliesslich wiederum vornehmlich auf Umstände, welche im Zusammenhang mit dem - für die Ausschaffungshaft vorgesehenen - Haftgrund der Untertauchensgefahr wesentlich sind. Es scheint demnach eine gewisse Unsicherheit darüber zu bestehen, welche Haftart im vorliegenden Fall, wenn überhaupt, zur Anwendung gelangt.
b) Nach Art. 13a ANAG kann die zuständige kantonale Behörde bei Vorliegen bestimmter Gründe einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung in Haft nehmen, um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen.
Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige Behörde gemäss Art. 13b ANAG einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs in Ausschaffungshaft nehmen, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Erforderlich ist lediglich ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 379; <ref-ruling> E. 2 S. 61; <ref-ruling> ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist.
c) Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> E. 2b S. 379 f. ausführlich dargelegt, dass sich Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft in mehrfacher Hinsicht unterscheiden.
So ist die Vorbereitungshaft für höchstens drei Monate zulässig (Art. 13a ANAG), während die Ausschaffungshaft zunächst ebenfalls nur für höchstens drei Monate verfügt werden, danach aber um höchstens sechs (weitere) Monate verlängert werden darf, wenn dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen (Art. 13b Abs. 2 ANAG). Weiter unterliegt die Anordnung von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft verschiedenen Voraussetzungen.
Gewisse Haftgründe sind zwar identisch (vgl. insbes. Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG, welcher ausdrücklich auf Art. 13a lit. b, c und e verweist), andere kommen hingegen nur bei der Vorbereitungs- (so Art. 13a lit. a und d ANAG) oder der Ausschaffungshaft vor (so Art. 13b lit. c ANAG).
Vor allem jedoch unterscheiden sich die beiden Haftarten durch ihre grundsätzliche Voraussetzung. Die Vorbereitungshaft dient - unter gewissen Umständen - der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens, währenddem die Ausschaffungshaft die Sicherstellung des Vollzugs eines (wenigstens) erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids bezweckt. Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden. Etwas anderes kann sich einzig dann ergeben, wenn erst nachträglich, d.h. während der Ausschaffungshaft, ein Asylgesuch gestellt wird. Diesfalls ist die Fortsetzung der Ausschaffungshaft nach der Rechtsprechung unter der Voraussetzung zulässig, dass mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit zu rechnen ist (vgl. Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 329); im Übrigen ist Vorbereitungshaft zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen.
Sind die Voraussetzungen beider Haftarten erfüllt, steht den haftanordnenden Behörden mit Blick auf die prospektive Beurteilung der vermutlichen Dauer des Asylverfahrens ein gewisses Ermessen zu.
d) Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft schliessen sich demnach gegenseitig grundsätzlich aus. Welche Haftart - mit Auswirkungen auf die zulässigen Haftgründe und die gesetzmässige Haftdauer - in Frage kommt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen (vgl. Andreas Zünd, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 77 f.). Nicht ausgeschlossen ist zwar die Kombination von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft im Sinne einer zeitlichen Abfolge und mit einer theoretischen Höchstdauer von zwölf Monaten Freiheitsentzug, doch müssen auch diesfalls für jede der beiden Haftarten im Zeitpunkt der jeweiligen Anordnung der Haft die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sein (<ref-ruling> E. 2b). Ein gewisses Ermessen besteht einzig dann, wenn nach Anordnung der Ausschaffungshaft ein Asylgesuch eingereicht wird, die Voraussetzungen beider Haftarten erfüllt sind und die Dauer das Asylverfahrens nicht eindeutig prospektiv festgelegt werden kann.
3.- a) Im vorliegenden Fall besteht kein Ermessen bei der Wahl der Haftart, und zwar nicht, weil damit zu rechnen ist, dass das Asylverfahren längere Zeit dauern wird, sondern weil die Voraussetzungen der Vorbereitungshaft nicht erfüllt sind.
b) Nach Art. 13a lit. a ANAG ist die Anordnung der Vorbereitungshaft zulässig, wenn der Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids über seine Aufenthaltsberechtigung sich im Asyl- oder Wegweisungsverfahren weigert, seine Identität offen zu legen, mehrere Asylgesuche unter verschiedenen Identitäten einreicht oder wiederholt einer Vorladung ohne ausreichende Gründe keine Folge leistet. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber nicht jedes missliebige Verhalten während der Vorbereitung des Entscheids über die Aufenthaltsbewilligung erfassen, sondern nur die ausdrücklich erwähnten - als grob beurteilten - Pflichtverletzungen (vgl. BBl 1994 I 322; Walter Kälin, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in AJP 1995 S. 844; Nicolas Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 255 ff.). Er trug damit der Schwere des mit der Haft verbundenen Eingriffs in die persönliche Freiheit und der Bedeutung des Erfordernisses einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage Rechnung (vgl. <ref-law> sowie Art. 5 Ziff. 1 EMRK; Kälin, a.a.O., S. 843).
Diese darf deshalb nicht über ihren Sinn und Zweck, den gesetzgeberischen Willen sowie ihren Wortlaut hinaus ausgelegt werden.
Art. 13a ANAG nennt die Untertauchensgefahr nicht als Haftgrund; es kann deshalb gestützt darauf keine Vorbereitungshaft verfügt werden. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, den umfassenderen Haftgrund der Untertauchensgefahr auch für die Vorbereitungshaft einzuführen, weshalb Art. 13a lit. a ANAG nicht im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG ausgeweitet werden darf. Im Übrigen kann der Ausländer, der keine Bewilligung besitzt, keine solche erhalten hat oder der wegen Ablaufs, Widerrufs oder Entzugs über keine solche mehr verfügt, weggewiesen werden (vgl. insbes. Art. 12 ANAG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Satz 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG, ANAV; SR 142. 201), womit Ausschaffungshaft möglich wird (vgl. zum Ganzen die gleichzeitig mit dem vorliegenden Entscheid ergangenen Urteile des Bundesgerichts vom 27. April 2000 i.S. Kilinc und Palanci).
c) Aus den Akten geht hervor, dass die Vorinstanzen dem Beschwerdeführer in allgemeiner Weise missbräuchliches Verhalten und fehlende Mitwirkung vorwerfen und daraus ableiten, er weigere sich, seine Identität im Asyl- oder Wegweisungsverfahren offen zu legen. Wohl hat der Beschwerdeführer in einer ersten Phase offensichtlich falsche Angaben zu seiner Identität gemacht und sich auch sonst widersprüchlich und unglaubwürdig verhalten. Dennoch konnte er damals als illegal Anwesender ohne weiteres formlos weggewiesen werden. In der zweiten Phase erscheinen seine Angaben zu Identität und Herkunft als wesentlich glaubwürdiger. Zwar liegen (noch) keine Beweise dafür vor; das allein genügt aber für die Annahme, er weigere sich, seine Identität offen zu legen, nicht (vgl. Kälin, a.a.O., S. 844). Wer vor Einreichung des Asylgesuchs auf seine ursprünglichen Angaben zurückkommt, so dass angenommen werden darf, das Asylgesuch sei nunmehr unter der wahren Identität gestellt worden, erfüllt den Haftgrund von Art. 13a lit. a ANAG nicht, wenn die neuen Angaben als glaubhaft erscheinen. Der Beschwerdeführer hat sich in diesem Sinn nicht "geweigert", seine Identität im Asyl- oder Wegweisungsverfahren offen zu legen.
Im angefochtenen Hafturteil wird die Vorbereitungshaft denn auch ausschliesslich mit Umständen begründet, die sich vor Erhebung des Asylgesuches ereignet haben, und es wird gefolgert, es bestünden starke Zweifel an der Mitwirkungsbereitschaft im Asylverfahren. Einen solchen generalklauselartigen Tatbestand sieht Art. 13a lit. a ANAG indessen nicht vor.
d) Damit erweist sich die Anordnung von Vorbereitungshaft im vorliegenden Verfahren als ausgeschlossen.
4.- a) Zu prüfen ist freilich, ob die Haft allenfalls als Ausschaffungshaft genehmigt werden kann. Wie dargelegt, hat die Haftrichterin im angefochtenen Entscheid subsidiär ausgeführt, die entsprechenden Voraussetzungen seien erfüllt.
Sie hat damit das Vorliegen der Haftvoraussetzungen geprüft. Auch wenn sie die Haft im Dispositiv als Vorbereitungshaft genehmigt hat, wäre die Substituierung einer anderen Rechtsgrundlage hier im Hinblick darauf zulässig, dass die Vorbereitungshaft letztlich mit Umständen begründet wurde, welche auch zur Bejahung des Haftgrundes der Untertauchensgefahr nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG beigezogen werden. Ausserdem ist - aus gesamthafter Sicht wie auch im Hinblick auf die erstmalige Anordnung von Ausschaffungshaft - die zulässige Höchstdauer für die Haft noch nicht erreicht (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 381).
In verfahrenstechnischer Hinsicht ergibt sich sodann, dass die Einwohnerdienste den Beschwerdeführer in einer ersten Phase formlos weggewiesen und damals auch ausdrücklich Ausschaffungshaft angeordnet haben. Zwar liegt in den Akten ein Formular, wonach zwecks Überstellung des Beschwerdeführers an die deutschen Behörden eine Haftentlassung stattfinde. Nachdem die Ausschaffung aber daran scheiterte, dass der Beschwerdeführer wieder zurückgenommen werden musste, kann nicht von einer tatsächlichen Haftbeendigung ausgegangen werden. Vielmehr wirkte die verfügte Wegweisung genauso fort, wie auch die ursprüngliche Ausschaffungshaft andauerte. Das hält sinngemäss zu Recht auch die Haftrichterin fest. Dass die Einwohnerdienste danach zunächst - per Fax - nochmals die Ausschaffungshaft beantragten, bevor sie dann um Vorbereitungshaft ersuchten, ändert nichts. Das letztere Gesuch ist vielmehr so zu verstehen, dass eine Umwandlung in Vorbereitungshaft angestrebt wurde, was aber, wie dargelegt (E. 3), im vorliegenden Fall mangels Haftgrundes nicht möglich ist. Nach dem Wegfall der von der Haftrichterin zu Unrecht genehmigten Vorbereitungshaft greift somit die ursprünglich angeordnete Ausschaffungshaft.
In diesem Sinne ist lediglich allenfalls das Dispositiv des angefochtenen Entscheids zu substituieren, nachdem eine subsidiäre richterliche Prüfung der Ausschaffungshaft stattgefunden hat und der Beschwerdeführer damit auch keine Instanz verliert.
b) Nach Art. 13c Abs. 2 ANAG stehen für die haftrichterliche Genehmigung freilich höchstens 96 Stunden zur Verfügung. Nachdem der Beschwerdeführer am 16. März 2000 um 05.30 Uhr den schweizerischen Behörden erstmals übergeben worden ist, ab welchem Zeitpunkt die massgebliche Frist lief (zur Fristberechnung Wurzburger, a.a.O., S. 337, mit weiteren Hinweisen; Zünd, a.a.O., S. 75 f.; derselbe, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 857), und die haftrichterliche Verhandlung am 20. März 2000 um 15.00 Uhr stattfand, wurde diese Frist an sich überschritten. Wohl hätten die Einwohnerdienste bereits früher eine Verhandlung vor dem Haftrichter beantragen können. Indessen hat der Beschwerdeführer durch sein ursprüngliches Verhalten, namentlich seine wechselnden Darstellungen der tatsächlichen Abläufe, selbst verschuldet, dass er zwischen den deutschen und schweizerischen Behörden hin und her geschoben wurde. Nachdem die Einwohnerdienste am 20. März 2000 die Haftüberprüfung beantragt hatten, fand die entsprechende Verhandlung im Übrigen noch am gleichen Tag statt. Unter diesen Umständen bleibt die kurze Verspätung um rund zehn Stunden nach der Rechtsprechung unbeachtlich (so bei vergleichbarer Sachlage die unveröffentlichten Urteile des Bundesgerichts vom 7. Juli 1999 i.S. Lakhdar und vom 25. Oktober 1999 i.S. Buana).
c) Die Anordnung von Ausschaffungshaft setzt nebst einem erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheid, dessen Vollzug vorläufig nicht möglich ist (vgl. oben E. 2b), das Vorliegen eines der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe voraus (<ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; <ref-ruling> E. 1 S. 3). Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann Ausschaffungshaft insbesondere verfügt werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich der Ausländer der Ausschaffung entziehen will (Gefahr des Untertauchens).
Das trifft namentlich zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Anordnungen keine Folge leistet oder sonst wie durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 375, mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer wurde formlos weggewiesen.
Der Vollzug dieser Wegweisung ist mangels Reisepapieren vorläufig nicht möglich. Der Beschwerdeführer hat sich offensichtlich unglaubwürdig und widersprüchlich verhalten und dadurch die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert.
Da die Untertauchensgefahr vom Gesetz generalklauselartig definiert wird, ist insoweit das gesamte Verhalten des Beschwerdeführers von seiner erstmaligen Einreise in die Schweiz an massgeblich. Damit bestehen klare Anhaltspunkte dafür, dass er sich bei einer allfälligen Haftentlassung den Behörden für die Durchführung der Ausschaffung nicht zur Verfügung halten würde, womit Untertauchensgefahr erstellt ist.
d) Gemäss Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG darf die Ausschaffungshaft nur angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Die Haft ist im Sinne dieser Bestimmung unzulässig, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe vorliegen oder praktisch feststeht, dass er sich innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer nicht realisieren lässt (<ref-ruling> E. 5 S. 384; <ref-ruling> E. 3 S. 152 f.).
Dabei haben die Behörden die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 384; <ref-ruling> ff.).
Im vorliegenden Fall ist zwar das Asylgesuch des Beschwerdeführers noch hängig. Das macht aber den Vollzug der erstinstanzlichen Wegweisung nicht undurchführbar. Es gibt vorerst keine triftigen Gründe dafür, dass die Ausschaffung sich nicht innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer durchführen liesse. Aufgrund der Sachlage, wie sie vor der Haftrichterin bestanden hat, kann demnach gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, der Vollzug der Wegweisung sei nicht innert absehbarer Frist möglich, zumal Hinweise dafür bestehen, dass das Asylgesuch wenig aussichtsreich sein dürfte. Damit hindert auch das hängige Asylverfahren die Anordnung von Ausschaffungshaft nicht (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 384 sowie oben E. 2c).
e) Schliesslich ist zu beachten, dass die dreimonatige Frist für die erstmalige Anordnung der Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b Abs. 2 ANAG ab dem 16. und nicht ab dem 17. März 2000 läuft.
5.- a) Somit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die von der Haftrichterin am 20. März 2000 als Vorbereitungshaft genehmigte Haft nicht als Vorbereitungshaft, sondern mit Wirkung ab dem 16. März 2000 für drei Monate als Ausschaffungshaft bewilligt werden kann. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
b) Der Beschwerdeführer unterliegt im Wesentlichen.
Gemessen am Verfahrensausgang würde er weitgehend kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 3 OG). Es rechtfertigt sich jedoch mit Blick auf seine finanziellen Verhältnisse, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (Art. 153a Abs. 1 OG). Der Kanton Basel-Stadt hat ohnehin keine Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 2 OG).
c) Die Einwohnerdienste des Kantons Basel-Stadt, Abteilung Internationale Kundschaft als kantonale Fremdenpolizei, werden ersucht, sicherzustellen, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die von der Haftrichterin am 20. März 2000 als Vorbereitungshaft genehmigte Haft mit Wirkung ab dem 16. März 2000 für drei Monate als Ausschaffungshaft bewilligt wird.
b) Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, den Einwohnerdiensten, Abteilung Internationale Kundschaft, und der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 27. April 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', 'a571add2-eaf8-470a-b5aa-ef948742f8cd', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73', 'ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595', '8fd54fbd-65ac-4a91-9061-6e1ae52dc03a', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '90a18ae3-82ca-48db-bf0c-f7cb0f99130e', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73', '8fd54fbd-65ac-4a91-9061-6e1ae52dc03a', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73', '4c2d3cb8-0d51-44c9-9e13-3117f818df25', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
12630ff9-24c8-4b5c-9ba8-9058774452bf | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._ wurde von der Stadt Bern auf Rückzahlung von Sozialleistungen betrieben. Am 8. Juni 2015 pfändete das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, bei A._ 12 von insgesamt 20 Stammanteilen an der B._ GmbH mit einem Nennwert von je Fr. 1'000.--.
B.
Mit Entscheid vom 24. September 2015 wies das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, eine von A._ dagegen erhobene Beschwerde ab.
C.
A._ (Beschwerdeführerin) gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen vom 8. Oktober 2015 (Postaufgabe) an das Bundesgericht und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. In der Sache beantragt sie sinngemäss, ihr die Stammanteile an der B._ GmbH als unpfändbar zu belassen. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Es wurden die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1.
1.1. Gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist streitwertunabhängig die Beschwerde in Zivilsachen gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c und Art. 75 Abs. 1 BGG). Die zehntägige Beschwerdefrist (<ref-law>) ist gewahrt.
1.2. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>; vgl. für Ausnahmen Abs. 2 dieser Norm) und prüft mit freier Kognition, ob der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Es befasst sich aber nur mit formell ausreichend begründeten Rügen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104 f.). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorgebracht werden, genügen nicht (<ref-ruling> E. 1.3 S. 584 mit Hinweisen).
Der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn die Feststellung offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (<ref-ruling> E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>). Will der Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten, muss er darlegen, inwiefern die genannten Voraussetzungen erfüllt sein sollen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 234; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356). Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356).
2.
Anlass zur Beschwerde gibt die Pfändung von zwölf, der Beschwerdeführerin gehörenden, Stammanteilen an einer GmbH.
2.1. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Unpfändbarkeit nach <ref-law>. Danach sind die Werkzeuge, Gerätschaften, Instrumente und Bücher, soweit sie für den Schuldner und seine Familie zur Ausübung des Berufs notwendig sind, unpfändbar. Der Begriff des Berufes im Sinne der vorerwähnten Gesetzesbestimmung setzt die Anwendung persönlicher Fähigkeiten, eigener Arbeitskraft und eigenen Wissens voraus (Urteil 5A_728/2011 vom 27. Januar 2012 E. 4.1; <ref-ruling> E. 2 S. 55; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 23 Rz. 22). Ferner muss sich der vom Schuldner ausgeübte Beruf als wirtschaftlich erweisen. Verlangt wird damit eine lohnende, konkurrenzfähige und nicht dauernd defizitäre berufliche Tätigkeit (<ref-ruling> E. 2 S. 51 f.; Vonder Mühll, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu <ref-law>).
2.2. Die Beschwerdeführerin macht - wie bereits im kantonalen Verfahren - geltend, die Stammanteile bzw. ihre finanzielle Beteiligung an der 2013 gegründeten B._ GmbH seien Arbeitsmittel (Werkzeuge) für ihre Medikamentenentwicklung.
2.3. Die Vorinstanz hat diese Argumentation verworfen und die Pfändung im Wesentlichen mit zwei Begründungen geschützt, von denen jede für sich den angefochtenen Entscheid selbständig zu stützen vermag:
In der Hauptbegründung hat sie erwogen, dass die Stammanteile an der B._ GmbH keine Werkzeuge oder ähnliche Hilfsmittel im Sinne der unpfändbaren Berufswerkzeuge gemäss <ref-law> darstellen würden. Die finanzielle Beteiligung an einem Unternehmen sei nicht zwingend mit der Ausübung des Berufs verbunden, ebenso wenig wie das Eigentum an einem landwirtschaftlichen Grundstück zwingend mit der Ausübung der landwirtschaftlichen Tätigkeit verbunden sei (vgl. dazu Urteil 7B.88/2002 vom 10. Juli 2002 E. 2.2; VONDER MÜHLL, a.a.O., N. 13 zu <ref-law>). Auch die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Forscherin und Entwicklerin setze im Allgemeinen keine Beteiligung an einem Unternehmen und im Besonderen keine Beteiligung an der B._ GmbH voraus; dies gelte umso mehr, als die Beschwerdeführerin zwar die Mehrheit der Stammanteile besagter GmbH besitze (12 von 20), jedoch auch noch zwei weitere Gesellschafter mit je 4 Stammanteilen beteiligt seien.
In der Eventualbegründung ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass sich der von der Beschwerdeführerin ausgeübte Beruf - soweit in Bezug auf ihre wissenschaftliche Forschung überhaupt von einem solchen gesprochen werden könne - als unwirtschaftlich erweise. Gemäss eigenen Angaben sei sie ohne Verdienst. Ihr steuerbares Einkommen im Jahr 2014 habe Fr. 0.00 betragen. Auch in den früheren Jahren habe die Beschwerdeführerin kein substanzielles Einkommen erzielen können.
2.4. Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, so hat der Beschwerdeführer darzulegen, dass jede von ihnen Recht verletzt; andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 6.3 S. 120 f.).
2.5. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit dem zweiten Begründungsansatz nicht in nachvollziehbarer Weise auseinander. Ihre Ausführungen erschöpfen sich letztlich darin, die eigene Forschungstätigkeit ohne jeglichen Beleg als wirtschaftlich zu bezeichnen und die gegenteilige Schlussfolgerung der Vorinstanz pauschal zu bestreiten. Auf die Rüge der Verletzung von <ref-law> ist mangels Auseinandersetzung mit einer den Entscheid selbständig tragenden Begründung nicht einzutreten (<ref-law>), so dass nicht zu prüfen ist, ob die Begründungen der Vorinstanz vor Bundesrecht standhalten.
3.
Die weiteren Vorbringen und Rügen stehen in keinem erkennbaren Zusammenhang mit dem angefochtenen Entscheid, so dass auch auf diese nicht einzutreten ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 89). Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist weder die Rechtmässigkeit der Rückforderung der von der Beschwerdeführerin bezogenen Sozialhilfeleistungen noch die Löschung von Einträgen aus ihrem Betreibungsregisterauszug, sondern einzig die Pfändung der Stammanteile an der B._ GmbH (E. 2 oben).
4.
Aus den dargelegten Gründen ist auf die Beschwerde insgesamt nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin hat für die Gerichtskosten aufzukommen (<ref-law>). Wie die vorstehenden Erwägungen aufzeigen, muss die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos betrachtet werden. Damit mangelt es an einer materiellen Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege (<ref-law>). Das entsprechende Gesuch ist abzuweisen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, und dem Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. November 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Buss | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'c6d836fe-b8c4-4aed-9516-c830d809b7e5', 'be517e7a-a4b2-40bf-b486-67eb49eec11d', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
1263ac5e-19fb-4353-b5f4-603ff93decce | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par décision du 15 octobre 2014, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable la demande de récusation formée par A._ contre les deux procureurs fédéraux Graziella de Falco Haldemann et Luc Leimgruber en charge de plusieurs enquêtes pénales fédérales dirigées contre le requérant.
A._ a recouru le 22 octobre 2014 contre cette décision auprès du Tribunal fédéral.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement les recours qui lui sont soumis.
La décision litigieuse émane de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral et concerne une demande de récusation. Elle ne porte pas sur une mesure de contrainte au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 94; cf. art. 196 à 298 CPP), de sorte qu'elle n'est pas attaquable par un recours ordinaire auprès du Tribunal fédéral en vertu du texte clair de cette disposition (cf. arrêt 1B_176/2008 du 4 juillet 2008 consid. 3). Le fait que la décision attaquée aurait été rendue en violation des règles sur la récusation ou du droit d'être entendu du recourant n'y change rien. Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur de tels griefs que s'ils sont connexes à une mesure de contrainte susceptible d'un recours en matière pénale en vertu de l'<ref-law>, ce qui n'est pas le cas (cf. arrêt 1B_692/2012 du 21 décembre 2012 consid. 2).
La décision de la Cour des plaintes n'est pas non plus susceptible d'être contestée par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, qui n'est ouverte qu'à l'encontre des décisions des autorités cantonales de dernière instance (<ref-law>).
3.
Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable, selon la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>. L'issue du recours étant prévisible, il convient de mettre les frais du présent arrêt à la charge du recourant (art. 65 et 66 al. 1 LTF). | par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral.
Lausanne, le 31 octobre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
Le Greffier : Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1263d9cc-815d-455a-ac75-af7f8fbdb065 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par jugement du 26 février 2014, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ pour gestion déloyale et faux dans les titres à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 40 fr. le jour, peine partiellement complémentaire à celle infligée le 20 juin 2008 par le Tribunal de police de Neuchâtel et de la Chaux-de-Fonds. Il a renoncé à révoquer le sursis octroyé le 20 juin 2008, mais a prononcé un avertissement et prolongé le délai d'épreuve de deux ans. Il a reconnu X._ débiteur de B.A._ et A.A._ de la somme de 10'275 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er juillet 2009 et de la somme de 7'254 fr. 45, TVA et débours compris, à titre de juste indemnité fondée sur l'art. 433 CPP.
B.
Par jugement du 4 juillet 2014, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel formé par X._ et confirmé le jugement de première instance. En résumé, elle a retenu les faits suivants:
B.a. X._ est devenu le président du club de basketball « C._ » en 2002. Sous sa présidence, D._, venu de Belgique, a été engagé, notamment pour entraîner l'équipe première.
A Neuchâtel, le 30 mai 2007, X._ a adressé à la société J._ SA une demande de garantie de loyer portant sur la somme de 10'275 fr., en apparence relative à un appartement loué par les époux D._ et E._, mais correspondant en réalité à trois appartements et un studio distincts, sur laquelle il a imité la signature de D._ et apposé une signature fantaisiste de E._. L'un de ces appartements devait être le logement de la famille de D._, tandis que les autres devaient être utilisés par le club de basketball. Après avoir accepté la demande sur la base du document contrefait, la société J._ SA a établi un certificat de garantie de loyer pour le montant précité et l'a adressé en copie aux bailleurs B.A._ et A.A._. A la suite de la résiliation des contrats de bail concernés, D._, qui n'avait jamais sollicité la garantie de loyer, a refusé de donner son accord à sa libération auprès de la société J._ SA, empêchant ainsi B.A._ et A.A._ de se désintéresser au moins partiellement sur plusieurs loyers demeurés impayés.
B.A._ et A.A._ ont dénoncé le cas le 26 mars 2010 et ont été admis en qualité de parties civiles à la procédure le 22 octobre 2010. Ils ont élevé des prétentions civiles à hauteur de 10'275 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 2009.
B.b. Entre le 9 février et le 24 avril 2009, X._ a fait payer à la société F._ SA, dont il était le directeur, cinq factures étrangères à ses activités, totalisant un montant de 29'152 fr. 60. Il s'agit des factures suivantes :
- G._ SA, du 30 août 2008, pour un montant de 6'531 fr. 10;
- G._ SA, du 31 octobre 2008, pour un montant de 5'367 fr. 00;
- G._ SA, du 5 février 2009, pour un montant de 5'457 fr. 90;
- G._ SA, du 2 mars 2009, pour un montant de 5'683 fr. 20;
- H._, du 17 février 2009, pour un montant de 6'113 fr. 40.
La société F._ SA a déposé une plainte pénale le 19 mai 2009.
C.
Contre le jugement cantonal, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelles instruction et décision. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire. | Considérant en droit :
1.
Tout mémoire doit indiquer les conclusions (art. 42 al. 1 LTF). Si le Tribunal fédéral admet le recours, il peut en principe statuer lui-même sur le fond (art. 107 al. 2 LTF). La partie recourante ne peut dès lors se borner à demander l'annulation de la décision attaquée, mais elle doit également, en principe, prendre des conclusions sur le fond du litige; il n'est fait exception à cette règle que lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en situation de statuer lui-même sur le fond et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 317; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 383; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 489 s.).
En l'espèce, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir refusé d'entendre des témoins en violation de règles essentielles de procédure. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'entendre des témoins et d'établir à nouveau les faits (art. 105 al. 1 et 97 al. 1 LTF); en cas d'acceptation du recours, il renvoie la cause à l'autorité précédente. Les conclusions en annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelles instruction et décision sont donc admissibles.
2.
Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir refusé de procéder à l'audition de quatre témoins.
2.1. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. L'art. 389 al. 3 CPP règle les preuves complémentaires. Ainsi, la juridiction de recours peut administrer, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours. Conformément à l'art. 139 al. 2 CPP, il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité ou déjà suffisamment prouvés. Cette disposition codifie, pour la procédure pénale, la règle jurisprudentielle déduite de l'art. 29 al. 2 Cst. en matière d'appréciation anticipée des preuves (arrêts 6B_496/2012 du 18 avril 2013 consid. 6.1; 1B_112/2012 du 6 décembre 2012 consid. 2.1). Le magistrat peut renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Ce refus d'instruire ne viole ainsi le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a procédé, est entachée d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 236 s.). Tel qu'invoqués par le recourant dans son mémoire de recours, les droit de la défense et le droit d'être entendu n'ont pas de portée propre par rapport aux dispositions du CPP.
2.2. En relation avec sa condamnation pour faux dans les titres, le recourant requiert l'audition de I._ afin de démontrer qu'il n'est pas l'auteur de la signature de la demande de garantie destinée à la société J._ SA, mais que D._ aurait contrefait sa propre signature. Selon le recourant, ce témoin devrait pouvoir expliquer dans quelles circonstances D._ aurait signé la demande de garantie. Le recourant rappelle que l'expert n'a pas pu déterminer l'auteur de la signature et parle de " signature hésitante " et non de fausse signature.
2.2.1. La cour cantonale a retenu que le recourant avait contrefait la signature de D._ en raison des éléments suivants:
Selon un expert en écriture, qui avait examiné la demande de garantie litigieuse, il était peu probable que D._ ait modifié les caractéristiques de sa signature afin de la contester ultérieurement. L'expert soutenait au contraire que la signature litigieuse avait été contrefaite par un tiers. Il n'a toutefois pas pu indiquer si le recourant en était l'auteur.
D._ a nié avoir rempli et signé la demande de garantie de loyer. Il a notamment observé que celle-ci comportait plusieurs indications erronées, à savoir les professions des époux et le nom de famille de l'épouse, erreurs qu'il aurait corrigées s'il avait lu et signé le document litigieux.
Enfin, il a été établi que le recourant avait rempli la formule en cause, seules les signatures étant litigieuses.
2.2.2. Les éléments sur lesquels se fonde la cour cantonale pour admettre la culpabilité du recourant sont convaincants. L'expertise, qui certes n'atteste pas que la signature litigieuse est celle du recourant, estime qu'il est peu probable qu'elle soit celle de D._. Les déclarations de D._ sont en outre pertinentes. Il paraît en effet évident qu'il aurait corrigé les erreurs le concernant s'il avait lui-même apposé sa signature sur le document. En outre, il est établi que le recourant a participé à l'établissement de la demande de garantie, puisqu'il a rempli la formule en cause. Dans ces conditions, la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire en retenant que le recourant était l'auteur de la fausse signature et que le témoignage de I._ n'apporterait pas d'éléments nouveaux. Le grief soulevé doit être rejeté.
2.3. Le recourant sollicite l'audition de trois témoins, en relation avec sa condamnation pour gestion déloyale. Après avoir rappelé que la société F._ SA était un sponsor officiel du club, il explique que ces trois témoins pourraient donner des précisions sur les processus de contrôle de la facturation au sein de la société F._ SA, sur son activité de sponsoring et sur l'atmosphère qui y régnait.
2.3.1. La cour cantonale a considéré que les factures en cause, qui portaient sur l'organisation de dîners et des frais de traiteur, concernaient des dépenses du club et non des activités de sponsoring.
Pour arriver à cette conclusion, elle s'est notamment fondée sur les déclarations de l'exploitant de la société G._ SA. En effet, celui-ci a indiqué qu'il avait été mandaté par le recourant, en sa qualité de président du club de basketball, pour livrer des repas au centre de formation des joueuses et préparer des sandwichs pour les manifestations sportives et que l'entreprise avait adressé les factures correspondantes au club de basketball, à l'attention du recourant. Les factures n'ayant pas été honorées, il avait établi de nouvelles factures au nom de F._ SA à la demande du recourant.
En outre, la cour cantonale a noté que les explications du recourant avaient varié. Dans un message électronique, adressé à plusieurs membres du conseil d'administration de la société F._ SA, qui s'inquiétaient des dépenses en cause, il a d'abord expliqué que ces factures étaient liées à des " brochures communales "; il a indiqué qu'en vue de renforcer la présence de la société auprès des autorités il avait invité des personnalités comme des syndics, des secrétaires communaux ou des responsables de sociétés locales et leur avait servi un repas. Ensuite, lors des débats de première instance, il a déclaré que ces factures concernaient l'organisation d'un coin VIP lors des matchs de coupe d'Europe de basketball. Selon lui, les manifestations concernées comportaient des démarches publicitaires en faveur de produits de la société F._ SA, de sorte qu'il était juste que la société s'acquitte de ces factures; il a toutefois admis qu'il avait décidé de faire payer ces factures par la société lorsque le club n'avait plus été en mesure de les acquitter.
2.3.2. Au vu de ces éléments, la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire en retenant que les factures litigieuses ne concernaient pas l'activité de sponsoring de la société F._ SA, mais des dépenses du club de basketball. En particulier, le recourant n'a pas démontré qu'il était insoutenable de retenir comme crédibles les déclarations de l'exploitant de la société G._ SA, d'où il ressort que les factures concernaient des dépenses du club de basketball. Dans cette mesure, le grief soulevé est insuffisamment motivé et doit être déclaré irrecevable (cf. art. 106 al. 2 LTF).
2.4. Le recourant soutient que les témoignages requis pourraient permettre d'atténuer sa culpabilité, qualifiée de lourde. Il relève qu'il n'a pas retiré de bénéfice personnel de ses actions et qu'il s'est engagé avec passion et succès dans le club de basketball; il ne serait donc pas l'être égoïste et sans scrupules décrit par la cour cantonale.
Il ressort de l'état de fait cantonal que le recourant était le président du club de basketball et qu'il n'a pas retiré un profit personnel de ses infractions. Sur ces points, la cour de céans ne voit pas l'éclairage que les témoins pourraient amener. Aucun élément pertinent n'a été omis. Le grief soulevé doit donc être rejeté.
3.
Ainsi, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut pas être accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant devra donc supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 30 avril 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Kistler Vianin | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 330 | penal_law | nan | ['765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0'] | [] |
126497c7-3f29-4724-8ec0-d6e82cb9bda0 | 2,002 | de | Kinderunterhaltsbeiträge (<ref-law>), hat sich ergeben:
A.-Am 31. Mai 1999 wurde B._ geboren. Mit Klage vom 14. September 1999 beantragte ihre Beiständin dem Bezirksgericht Baden, es sei festzustellen, dass A._ der Vater von B._ sei. Er sei zu verpflichten, an deren Unterhalt rückwirkend per 31. Mai 1999 monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Mit Urteil vom 21. Dezember 2000 stellte das Bezirksgericht die Vaterschaft des Beklagten fest und verpflichtete ihn zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen, abgestuft nach seinem Einkommen und nach dem Alter der Klägerin.
Auf Appellation des Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin setzte das Obergericht des Kantons Aargau,
2. Zivilkammer, die Unterhaltsbeiträge wie folgt fest:
"a)Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin
ab 31. Mai 1999 monatlich im Voraus einen Unterhaltsbeitrag
von Fr. 500.-- zu bezahlen.
b)Unter Vorbehalt des schriftlichen Nachweises
des Andauerns bzw. des noch nicht drei Monate
zurückliegenden Abschlusses seines Studiums an
der Hochschule für Technik + Architektur in
Z._ wird der Beklagte verpflichtet, der
Klägerin ab 1. April 2002 monatlich im Voraus
jeweils einen Unterhaltsbeitrag von
Fr. 1'000.-- vom 1. bis 6. Altersjahr;
Fr. 1'100.-- vom 7. bis zum 12. Altersjahr;
Fr. 950.-- vom 13. bis zum 16. Altersjahr;
Fr. 1'100.-- vom 17. Altersjahr bis zur Mündigkeit;
zuzüglich allfällige Kinderzulage, zu bezahlen.
c) Für den Fall, dass der Beklagte der Klägerin
schriftlich den Abbruch seines Studiums an der
Hochschule für Technik + Architektur nachweist,
wird er verpflichtet, ihr ab dem dritten auf den
Abbruch folgenden Monat jeweils vorschüssig einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag von
Fr. 900.-- vom 1. bis 6. Altersjahr;
Fr. 950.-- vom 7. bis zum 12. Altersjahr;
Fr. 850.-- vom 13. bis zum 16. Altersjahr;
Fr. 1'000.-- vom 17. Altersjahr bis zur Mündigkeit;
zuzüglich allfällige Kinderzulage, zu bezahlen. "
B.-Gegen dieses Urteil erhebt der Beklagte beim Bundesgericht gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde und Berufung.
Mit Berufung beantragt er, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Überdies ersucht er für das Verfahren vor Bundesgericht um die unentgeltliche Rechtspflege.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden.
C.- Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts ist mit Urteil vom heutigen Tag auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-a) Die Berufung richtet sich gegen das letztinstanzliche Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, wurde rechtzeitig erhoben und erreicht in Anwendung von Art. 36 Abs. 4 OG den Streitwert von Fr. 8000.--; sie ist somit im Hinblick auf Art. 46, 48 Abs. 1 und Art. 54 Abs. 1 OG zulässig.
b) Vor Bundesgericht beantragt der Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage. Mit dieser hatte die Klägerin vorab die richterliche Feststellung der Vaterschaft beantragt. Das Bezirksgericht hat die Vaterschaft festgestellt und das erstinstanzliche Urteil ist in diesem Punkt in Rechtskraft erwachsen. Soweit sich die Berufung gegen die Feststellung der Vaterschaft richtet, ist darauf nicht einzutreten.
2.-Streitig ist vorliegend die vom Obergericht festgelegte Höhe der Unterhaltsbeiträge des Beklagten an seine Tochter, die Klägerin.
Für die Dauer seiner Weiterbildung hat das Obergericht den monatlichen Unterhaltsbeitrag des Beklagten an die Klägerin auf Fr. 500.-- festgelegt. Dabei ist es davon ausgegangen, dass der Beklagte bereits über einen Beruf verfügt, den er nach wie vor ausüben könnte, er demnach grundsätzlich leistungsfähig wäre. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die von ihm zur Zeit absolvierte Weiterbildung letztlich auch der Klägerin zugute kommt, ist das Obergericht ermessensweise zum Schluss gekommen, dass dem Beklagten ein Abbruch der Weiterbildung nicht zuzumuten ist; dies allerdings unter der expliziten Voraussetzung, dass der Unterhalt der Klägerin während dieser Zeit durch die Beiträge der beiden Elternteile gedeckt ist. In der Folge hat das Obergericht angenommen, die Mutter der Klägerin komme während der Dauer der Weiterbildung zu zwei Dritteln für deren Unterhalt auf, wobei ihr persönlich lediglich das durch die Steuern erweiterte Existenzminimum verbleibe. Ferner ist es davon ausgegangen, dass der Bedarf des Beklagten durch die Beiträge seiner Eltern gedeckt werde, und dass es ihm möglich und zumutbar sei, den zur Leistung des monatlichen Unterhaltsbeitrags von Fr. 500.-- erforderlichen Verdienst durch einen Nebenerwerb zu erzielen.
a) Im Verfahren der eidgenössischen Berufung sind die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse für das Bundesgericht verbindlich.
Eine Überprüfung ist ausnahmsweise zulässig, wenn die Feststellungen offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder lückenhaft sind (Art. 64 OG).
Die Behauptungen des Beklagten, er habe die Weiterbildung aus gesundheitlichen Gründen in Angriff genommen, und er hätte, wenn ihm die Erzielung eines Nebenerwerbs möglich wäre, keinen Anspruch auf Stipendien, finden im festgestellten Sachverhalt keine Stütze. Da der Beklagte den Nachweis, dass die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen gegeben wären, nicht erbringt, kann darauf nicht eingetreten werden.
b) Der Beklagte wirft dem Obergericht gleich mehrfach die Verletzung der Offizial- und Untersuchungsmaxime vor:
aa) Im Bereich des Kinderunterhaltes hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (<ref-law>); überdies ist er nicht an Parteianträge gebunden.
Die Untersuchungsmaxime gilt uneingeschränkt, wenn es - wie hier - um den Unterhalt des unmündigen Kindes geht (<ref-ruling> E. 1a S. 94 f.). Sie schliesst jedoch eine willkürfreie antizipierte Beweiswürdigung nicht aus. Verfügt das Gericht über genügend Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung, kann es auf die Aufnahme weiterer Beweise verzichten (<ref-ruling> E. 2b). Zu berücksichtigen ist ferner die sich aus Treu und Glauben ergebende Mitwirkung der Parteien bei der Sammlung des Prozessstoffes und bei der Beweisführung. Von dieser Mitwirkung sind die Parteien auch bei Geltung der Untersuchungsmaxime nicht entbunden, zumal sie den Sachverhalt in der Regel am besten kennen (siehe zum Verhältnis der Untersuchungsmaxime zur Mitwirkungspflicht etwa <ref-ruling> E. 2a/aa S. 80; <ref-ruling> E. 1a). Faktisch begrenzt wird die Untersuchungsmaxime überdies durch die Pflicht der Parteien, ihre Eingaben zu begründen. Schliesslich sind im Verfahren der Berufung an das Bundesgericht neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel auch bei Geltung der Untersuchungsmaxime unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 1c S. 231).
bb) Die Vorinstanz hat die Arbeitsfähigkeit des Beklagten in seinem angestammten Beruf bejaht. Sie hat die Krankengeschichte des Beklagten im Schreiben der Schulthessklinik vom 18. Dezember 2000 gewürdigt und auf die Tatsache abgestellt, dass er noch in den Semesterferien 1999 - also nach der operativen Behandlung der Gesundheitsschädigung, auf welche er seine angebliche Arbeitsunfähigkeit zurückführt, - eine entsprechende Tätigkeit ausgeübt hat. Damit verfügte die Vorinstanz über genügend Grundlagen, um eine sachgerechte Entscheidung zu treffen, und durfte auf die Aufnahme weiterer Beweise verzichten. Dies umso mehr, als der Beklagte in seiner Berufung nicht geltend macht, im kantonalen Verfahren weitergehende Beweisanträge gestellt zu haben, und auch nicht darlegt, welche Beweise das Obergericht noch hätte aufnehmen müssen. Mit solch unsubstantiierten Vorbringen vermag der Beklagte weder seiner Mitwirkungspflicht noch den Anforderungen an die Begründung der Berufung zu genügen. Seine erstmals vor Bundesgericht eingereichten Beweismittel können aufgrund von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht entgegengenommen werden. Seine übrigen Ausführungen zu diesem Punkt erschöpfen sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung. Auf die Vorbringen kann demnach nicht eingetreten werden.
cc) Zur Frage, ob der Beklagte neben seinem Vollzeitstudium ein Einkommen von durchschnittlich Fr. 500.-- pro Monat erzielen kann, hat das Obergericht ausgeführt, dass er, wenn ihm sein Stundenplan eine Nebenbeschäftigung nicht gestatte, den für das ganze Jahr erforderlichen Betrag während seiner dreimonatigen Semesterferien verdienen könne, wobei er bei seinem früher erzielten Stundenlohn lediglich etwas mehr als einen Monat arbeiten müsse. Entgegen seinen diesbezüglichen Bestreitungen im Vorgang habe er auch im 3. Semester erhebliche Nebenverdienste erzielt. Seine entsprechenden Behauptungen für die weitere Dauer der Ausbildung seien deshalb wenig glaubhaft und überdies nicht ansatzweise belegt.
Der Beklagte macht geltend, mittels einer kurzen Nachfrage bei der Hochschule für Technik und Architektur in Z._ hätte das Obergericht feststellen können, dass bei der von ihm gewählten Studienrichtung eine Nebenerwerbstätigkeit nicht vorgesehen sei. Angaben darüber, dass er dieses Beweismittel im kantonalen Verfahren genannt hätte, fehlen.
Das Beweismittel ist demnach neu, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Das gleiche gilt für den erstmals vor Bundesgericht eingereichten Stundenplan und dessen Begleitbrief.
Nachdem feststeht, dass der Beklagte in erheblichem Umfang eine Nebenerwerbstätigkeit ausgeübt hat, könnte zudem weder eine Aussage von Seiten der Hochschule, dass ein Nebenerwerb nicht vorgesehen sei, noch ein umfangreicher Stundenplan am Beweisergebnis etwas ändern, zumal notorisch ist, dass Studierende in Vollzeitstudien mit Weiterbildungscharakter häufig einer Nebenerwerbstätigkeit in ihrem angestammten Beruf nachgehen. Berücksichtigt man, dass der Mutter der Klägerin für die Dauer seiner Weiterbildung eine erhöhte Unterhaltspflicht zugemutet wird und dem Beklagten so ein Abbruch der Weiterbildung erspart bleibt, wäre ihm aber auch ein gegenüber seinen Mitstudierenden erhöhter Einsatz durchaus zuzumuten.
c) Des Weiteren wendet der Beklagte ein, durch die Berücksichtigung der freiwilligen Leistungen seiner Eltern habe das Obergericht Bundesrecht verletzt.
aa) Der Unterhaltsbeitrag bemisst sich in erster Linie nach den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und der Leistungsfähigkeit der Eltern (<ref-law>). Dabei steht dem Sachgericht ein weites Ermessen zu. Im Berufungsverfahren übt das Bundesgericht deshalb bei der Prüfung der vom kantonalen Richter festgelegten Unterhaltsbeiträge grosse Zurückhaltung. Es schreitet insbesondere ein, wenn die Vorinstanz entweder Kriterien berücksichtigt hat, die nach dem Gesetz keine Rolle spielen dürfen, oder Umstände ausser Acht gelassen hat, die für den Unterhaltsbeitrag ausschlaggebend sein sollten. Zu einer Korrektur des vorinstanzlichen Entscheides kommt es schliesslich, wenn der festgesetzte Unterhaltsbeitrag aufgrund der konkreten Umstände als eindeutig unangemessen erscheint (<ref-ruling> E. 2c).
Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ergibt sich aus der Gegenüberstellung seines Bedarfs und seines Nettoeinkommens. Seine tatsächliche Leistungskraft wird durch freiwillige Zuwendungen Dritter zwar erhöht, doch lehnt die herrschende Lehre die Berücksichtigung solcher Leistungen grundsätzlich ab mit dem Argument, dass diese nach dem Willen des zuwendenden Dritten dem Empfänger und nicht der unterhaltsberechtigten Person zukommen sollen (Hausheer/Spycher [Hrsg. ], Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, Rz. 01.44; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 53 zu <ref-law>; Schwenzer, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 18 zu <ref-law>; a.A. Geiser, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, in: AJP 1993 S. 904). Dennoch erscheint die Anrechnung der elterlichen Zuwendungen bei der Ermittlung der beklagtischen Leistungsfähigkeit unter den gegebenen Umständen nicht als bundesrechtswidrig:
bb) Würden die Leistungen der Eltern des Beklagten an dessen Unterhalt nicht berücksichtigt, so könnten diesem während seiner Weiterbildung keine Unterhaltsbeiträge auferlegt werden. Da die Mutter der Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz für den fehlenden Betrag nicht aufkommen kann, bliebe der Unterhalt der Klägerin teilweise ungedeckt.
Unter diesen Umständen wäre dem Beklagten aber der Abbruch der Weiterbildung zuzumuten. Da ihm die Fortsetzung des Studiums demnach einzig möglich ist, wenn die Beiträge seiner Eltern im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit berücksichtigt werden, kommt die Berücksichtigung in erster Linie ihm selbst zugute und steht somit auch nicht im Widerspruch zu den Absichten seiner Eltern.
Dazu kommt, dass die Eltern des Beklagten die Grosseltern der Klägerin sind und sie diese somit bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen unterstützen müssen (<ref-law>). Sie verfügen offensichtlich über die Mittel, die zur Deckung des Bedarfs des Beklagten erforderlich sind.
Werden ihre Zuwendungen nicht berücksichtigt, so führt dies - wenn der Beklagte seine Weiterbildung fortsetzt - zu einer Notlage der Klägerin und sie hätten unter Umständen eine Unterstützungsklage zu gewärtigen. Soweit die Beiträge der Eltern des Beklagten indirekt auch der Klägerin zugute kommen, ist dies folglich gerechtfertigt.
d) Für die Dauer seiner Weiterbildung hat das Obergericht demnach zu Recht die freiwilligen Leistungen der Eltern des Beklagten berücksichtigt. Gemäss den Ausführungen im Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde und den hier vorangegangenen hat es ebenfalls zu Recht angenommen, dass es dem Beklagten möglich und zuzumuten sei, neben dem Vollzeitstudium durchschnittlich pro Monat Fr. 500.-- zu verdienen.
Die Festlegung einer Unterhaltspflicht in der Höhe von Fr. 500.-- monatlich bedeutet demzufolge keinen Eingriff in das Existenzminimum des Beklagten, weshalb die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen ist.
3.-Bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge für die Zeit nach Abschluss der Weiterbildung ist das Obergericht wie folgt vorgegangen: Gestützt auf die Empfehlungen des Jugendamtes des Kantons Zürich hat es den Bedarf der Klägerin ermittelt.
In Abhängigkeit davon, ob der Beklagte seine Weiterbildung erfolgreich abschliesst oder nicht, hat es je eine Annahme über dessen Einkommen getroffen. Von diesem Einkommen hat es den voraussichtlichen Notbedarf des Beklagten - erweitert um die Steuern und einen Zuschlag von zwanzig Prozent - in Abzug gebracht. Die so ermittelte Leistungsfähigkeit auf Seiten des Beklagten hat es der Leistungsfähigkeit der Mutter der Klägerin gegenüber gestellt und hat den Unterhalt der Klägerin auf die beiden Eltern verteilt.
a) Der Beklagte beantragt mit seiner Berufung die vollumfängliche Abweisung der Klage. Nach seiner Auffassung ist auf die Festlegung von Unterhaltsbeiträgen zu verzichten, weil es an genügend gesicherten Fakten zu deren Berechnung fehle.
Zur Wahrung des Kindeswohls - insbesondere des ausserehelich geborenen Kindes - ist die Festlegung des Unterhaltsanspruchs gegenüber dem Elter, mit dem es nicht zusammenlebt, unabdingbar, zumal diese auch Voraussetzung für den besonderen Schutz der familienrechtlichen Unterhaltspflicht im Sinne von <ref-law> und für eine allfällige Bevorschussung von Alimenten ist (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a). Zur Bemessung der Unterhaltsbeiträge muss regelmässig auf Prognosen abgestellt werden, die angesichts der langen Dauer der Unterhaltspflicht immer mit einer erheblichen Unsicherheit behaftet sind. Gerade aufgrund dieser Rahmenbedingungen hat der Gesetzgeber die Abänderbarkeit von Kinderunterhaltsbeiträgen für den Fall, dass sich die Prognosen nicht verwirklichen, explizit vorgesehen. Nicht die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen gestützt auf begründete Annahmen über künftige Tatsachen, sondern vielmehr der Verzicht auf die Festsetzung wäre demnach bundesrechtswidrig. Soweit die Vorbringen des Beklagten einen solchen Verzicht bezwecken, sind sie demnach schon aus grundsätzlichen Überlegungen abwegig.
b) Im Zusammenhang mit der Berechnung seines künftigen Bedarfs beanstandet der Beklagte das Fehlen von Anhaltspunkten und zieht daraus den Schluss, dass die definitive Festlegung seines Existenzminimums im heutigen Zeitpunkt bundesrechtswidrig sei. Er macht ausserdem geltend, das Obergericht habe keine Kosten für auswärtige Verpflegung berücksichtigt.
Das Obergericht hat den Bedarf des Beklagten sowohl für den Fall, dass er weiter bei seinen Eltern lebt, als auch für den Fall, dass er von zu Hause wegzieht, berechnet. Es hat die üblichen Faktoren - Grundbetrag, Krankenkassenprämie, Wohnkosten und Wegekosten - berücksichtigt, deren Höhe in Abhängigkeit von der jeweiligen Wohnsituation festgelegt und einen monatlichen Betrag für die Steuern hinzugerechnet. Es hat namentlich darauf hingewiesen, dass der Beklagte durch die Wahl seines Wohnorts an seinem Arbeitsort die Wegekosten einsparen kann. Dies gilt natürlich auch für die Kosten auswärtiger Verpflegung. Die im Einzelnen angerechneten Beträge erscheinen im Verhältnis zum Einkommen nicht als unverhältnismässig.
Es ist unter diesen Umständen weder ersichtlich noch vom Beklagten dargetan, dass das Obergericht bei der Bedarfsrechnung auf Seiten des Beklagten von seinem Ermessen qualifiziert unrichtig Gebrauch gemacht hätte.
c) Auf die Kritik des Beklagten an der Methode der Ermittlung des künftigen Lohns - mittels Befragung der führenden Telekommunikationsunternehmen und Berechnung des Durchschnittslohnes - ist nicht einzutreten. Gemäss <ref-law> erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen und würdigt die Beweise nach freier Überzeugung. Dabei steht ihm frei, mittels welcher Beweismittel es einen Sachverhalt erhebt und wie es das Ergebnis der Erhebungen - beispielsweise in Bezug auf ihre Massgeblichkeit für die Zukunft - würdigt. Hinsichtlich des künftigen Lohnes des Beklagten ist das Bundesgericht demnach an die Tatsachenfeststellungen des Obergerichts gebunden, zumal dieser nicht geltend macht, es liege ein Grund zur ausnahmsweisen Überprüfung vor.
d) Auf das Vorbringen des Beklagten, im Zusammenhang mit der Höhe der Betreuungskosten fehle jegliche Begründung für die vom Obergericht vorgenommene Reduktion, kann im Rahmen der Berufung ebenfalls nicht eingetreten werden: Soweit ein Anspruch auf Begründung des Urteils besteht, ergibt er sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>), dessen Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen ist (Art. 43 Abs. 1 zweiter Satz OG; <ref-ruling> E. 2 S. 94). Die weiteren Ausführungen des Beklagten zu diesem Punkt erschöpfen sich in unzulässiger Kritik am verbindlich festgestellten Sachverhalt und sind deshalb nicht zu hören.
e) Nach Auffassung des Beklagten ist es ferner bundesrechtswidrig, den Bedarf der Klägerin auf der Grundlage der Empfehlungen des Jugendamtes des Kantons Zürich zu ermitteln:
Die Ansätze des Jugendamtes würden sich auf Fälle überdurchschnittlicher Lebenshaltung beziehen und seien um einen Viertel zu reduzieren. Auch der Umstand, dass das Obergericht im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit der Eltern von einem um zwanzig Prozent erweiterten Existenzminimum ausgegangen ist, beanstandet der Beklagte als bundesrechtswidrig. Bundesrechtswidrig sei es überdies, den Unterhaltsbedarf der Klägerin nicht hälftig auf die Eltern zu verteilen.
Bei dem für die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge massgeblichen Bedarf des Kindes handelt es sich nicht um eine von vornherein feststehende Grösse. Das Kind hat vielmehr Anspruch auf eine Erziehung und Lebensstellung, die den Verhältnissen seiner Eltern entspricht. Leben die Eltern getrennt, so hat das Kind grundsätzlich gegenüber jedem Elternteil einen Anspruch darauf, an dessen Lebensstellung teilzuhaben.
Es rechtfertigt sich daher, für die von Vater und Mutter zu erbringenden Unterhaltsbeiträge auf ihre jeweils unterschiedliche Lebensstellung abzustellen (<ref-ruling> E. 3b S. 113; <ref-ruling> E. 3a/cc S. 289). Von diesen Grundsätzen ist lediglich dann abzuweichen, wenn dies in Fällen knapper finanzieller Verhältnisse zur Wahrung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Unterhaltspflichtigen erforderlich ist (<ref-ruling> E. 1a/aa).
Vorliegend hat das Obergericht ein gemeinsames monatliches Einkommen der Eltern der Klägerin von Fr. 9'000.-- bzw. Fr. 10'000.-- errechnet; nach Abzug des jeweiligen erweiterten Existenzminimums ergibt sich auf Seiten des Beklagten ein monatlicher Überschuss von Fr. 1'200.-- bzw.
Fr. 2'000.-- und auf Seiten der Mutter der Klägerin ein solcher von Fr. 425.--. Diese finanziellen Verhältnisse können keineswegs als knapp bezeichnet werden. Es kommen deshalb die allgemeinen Bemessungsgrundsätze zur Anwendung. Indem das Obergericht den Eltern das erweiterte Existenzminimum belassen und der Klägerin einen Bedarf im Rahmen der Empfehlungen des Jugendamtes des Kantons Zürich zugestanden hat, wird es dem Grundsatz gerecht, dass das Kind an der Lebensstellung seiner Eltern teilhaben soll. Auch die Verteilung des klägerischen Unterhaltsbedarfs auf die Eltern, die im Ergebnis nach Massgabe ihrer Leistungsfähigkeit erfolgt, ist bundesrechtskonform.
Das Vorgehen des Obergerichts bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge insgesamt ist üblich und trägt den in <ref-law> genannten Faktoren angemessen Rechnung.
4.-Zusammenfassend ergibt sich: Die Berufung des Beklagten ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichts ist zu bestätigen.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Entgegen dem Vorbringen des Beklagten betrifft dieses Verfahren keine Statusfrage, ist doch die bezirksgerichtliche Feststellung der Vaterschaft in Rechtskraft erwachsen.
Da die Anfechtung der Unterhaltsbeiträge von vornherein als aussichtslos zu beurteilen war, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 152 OG). Eine Parteientschädigung an die Beklagte fällt mangels Einladung zur Erstattung einer Berufungsantwort nicht in Betracht. | Demgemäss erkennt das Bundesgericht:
1.-Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau,
2. Zivilkammer, vom 6. September 2001 wird bestätigt.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 7. Februar 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['87cb1929-c0a0-483d-a5a7-667c4dad318d', '6eee43e1-9bd8-49ec-b18e-2c410e47c122', '40e9141d-bc78-44a4-925b-ba6edd5f916f', 'c9ace5d4-f2e6-4a3a-903d-3a9ad6d6085c', 'cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651', '0975ad2d-2145-47a0-96cb-85a3deef5dbc', '0775621c-8bb3-403b-a751-77fc1b09bc37', 'da377e7d-e453-41c2-9021-72997f16486b', '2a47dbe5-7548-41c1-81d7-ab27f0219f27', '0ca3655a-aa0d-43fe-b77c-ce614c5bcd08', 'd01866f3-c17b-41a5-93df-aacc2eea2ed1'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
12649ac0-8429-4b4f-a5ca-58e27c68a1fd | 2,009 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf Urkundenfälschung im Amt eingestellt und die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid eine dagegen gerichtete kantonale Beschwerde abgewiesen haben. Da die Staatsanwaltschaft am kantonalen Verfahren beteiligt war, ist der Beschwerdeführer indessen nicht Privatstrafkläger im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG. Da er durch eine Urkundenfälschung nicht in seiner körperlichen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt wird, ist er auch nicht Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG. Als Geschädigter, der nicht Opfer ist, ist er zur vorliegenden Beschwerde nicht legitimiert (<ref-ruling>). Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Januar 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Monn | CH_BGer_006 | Federation | 100 | 19 | 283 | penal_law | nan | ['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1264ce8d-eb4f-4247-8909-d4c4a2e23042 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1980, arbeitete seit Mai 2005 als Polizist mit 100%-Pensum bei der Kantonspolizei X._ (Arbeitgeberin) und war in dieser Eigenschaft bei der Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana oder Beschwerdegegnerin) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Nachdem der Versicherte letztmals am 15. April 2011 im Arbeitseinsatz stand, meldete die Arbeitgeberin der Visana mit Unfallmeldung UVG vom 20. Juli 2011, A._ sei am 1. Juli 2011 in Balochistan (Pakistan) entführt worden. Mit Verfügung vom 27. August 2012, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 16. November 2012, verneinte die Visana im Zusammenhang mit dem Ereignis vom 1. Juli 2011 einen Anspruch auf Geldleistungen nach UVG (Taggeld, Invalidenrente, Integritätsentschädigung, Hilflosenentschädigung) für die geltend gemachten psychischen Beschwerden (posttraumatische Störung und Erkrankung), weil das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) seit 2008 von touristischen und anderen nicht notwendigen Reisen nach Pakistan infolge eines erhöhten Entführungsrisikos und der Gefahr von bewaffneten Überfällen abgeraten habe und die Entführung daher Folge eines absoluten Wagnisses im Sinne eines besonders schweren Falles sei.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde des A._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 30. Juni 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ unter Aufhebung des angefochtenen Gerichts- und des Einspracheentscheides die Zusprechung der ungekürzten - eventualiter angemessen gekürzten - Geldleistungen nach UVG, namentlich die Zahlung von Taggeldern ab Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit beantragen.
Während die Visana auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Unter Berücksichtigung der für Beschwerden bestehenden allgemeinen Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es indessen grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese letztinstanzlich nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.
2.1. Gestützt auf <ref-law> kann der Bundesrat aussergewöhnliche Gefahren und Wagnisse bezeichnen, die in der Versicherung der Nichtberufsunfälle zur Verweigerung sämtlicher Leistungen oder zur Kürzung der Geldleistungen führen. Die Verweigerung oder Kürzung kann er in Abweichung von Artikel 21 Absätze 1-3 ATSG ordnen. Von dieser Kompetenzdelegation hat der Bundesrat in Art. 49 (betreffend aussergewöhnliche Gefahren) und 50 UVV (betreffend Wagnisse) Gebrauch gemacht. Bei Nichtberufsunfällen, die auf ein Wagnis zurückgehen, werden die Geldleistungen um die Hälfte gekürzt und in besonders schweren Fällen verweigert (<ref-law>). Wagnisse sind Handlungen, mit denen sich der Versicherte einer besonders grossen Gefahr aussetzt, ohne die Vorkehren zu treffen oder treffen zu können, die das Risiko auf ein vernünftiges Mass beschränken. Rettungshandlungen zugunsten von Personen sind indessen auch dann versichert, wenn sie an sich als Wagnis zu betrachten sind (<ref-law>).
2.2. Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen absoluten und relativen Wagnissen. Ein absolutes Wagnis liegt vor, wenn eine gefährliche Handlung nicht schützenswert ist oder wenn die Handlung mit so grossen Gefahren für Leib und Leben verbunden ist, dass sich diese auch unter günstigsten Umständen nicht auf ein vernünftiges Mass reduzieren lassen. Ein relatives Wagnis ist gegeben, wenn es die versicherte Person unterlassen hat, die objektiv vorhandenen Risiken und Gefahren auf ein vertretbares Mass herabzusetzen, obwohl dies möglich gewesen wäre (<ref-ruling> E. 3.1 S. 524 f.; <ref-ruling> ff.; Urteil [des Bundesgerichts] U 122/06 vom 19. September 2006 in: SVR 2007 UV Nr. 4 S. 10 E. 2.1; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, Diss. Freiburg 1993, S. 291 ff.; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Auflage, Bern 1989, S. 508 f.; URS CH. NEF, Das Wagnis in der sozialen Unfallversicherung, SZS 1985 S. 103. ff., 104 f.).
3.
Streitig ist, ob die Visana zu Recht einen Anspruch auf Geldleistungen nach UVG im Zusammenhang mit dem Ereignis vom 1. Juli 2011 verneint hat, weil die vom Versicherten im Rahmen seiner privaten Indienreise konkret gewählte Route durch Pakistan, auf welcher er und seine Lebenspartnerin - ebenfalls Polizistin - am 1. Juli 2011 überfallen und entführt wurden, angesichts der bekannten Risiken auf Grund der grossen Gefahrenlage als Wagnis von besonderer Schwere zu qualifizieren war.
4.
4.1. Verwaltung und Vorinstanz stuften die Ferienreise des Beschwerdeführers mit seiner Lebenspartnerin auf dem Landweg von der Schweiz nach Indien im privaten VW-Bus in Bezug auf die zweimalige Durchquerung von Pakistan auf dem Hin- und Rückweg als absolutes Wagnis im Sinne von <ref-law> ein. Als besonders schweren Fall eines absoluten Wagnisses qualifizierten sie die Tatsache, dass der Versicherte - im Gegensatz zur Hinreise auf der Südroute - auf dem Rückweg nach der zufälligen Bekanntschaft und dem Austausch von Erfahrungen mit französischen Touristen die Rückreiseroute änderte, für den Heimweg die kürzere Nordroute wählte und in Loralai (Pakistan) die Reise kurzfristig ohne bewaffnete Eskorte fortsetzte, wobei er und seine Partnerin in Geiselhaft der Taliban gerieten.
4.2. Demgegenüber rügt der Beschwerdeführer, das kantonale Gericht habe Bundesrecht verletzt, indem es die fragliche Durchquerung von Pakistan mit der Beschwerdegegnerin als Wagnis qualifiziert habe. Erst recht liege entgegen dem angefochtenen Entscheid kein absolutes Wagnis vor. Alternativ zur Leistungseinstellung oder -kürzung wegen eines Wagnisses im Sinne von <ref-law> komme auch keine Leistungskürzung gemäss <ref-law> in Frage. Denn das Krisenmanagement-Zentrum (KMZ) des EDA habe in der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Kostenverfügung vom 11. Juni 2012, mit welcher es dem Versicherten für die Aufwände und Auslagen der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Zusammenhang mit seiner Entführung und Geiselhaft in Pakistan in den Jahren 2011 und 2012 eine Pauschalgebühr von Fr. 10'000.- auferlegte, ausgeführt, dass nicht von einem groben Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen sei.
5.
5.1. Für den vom Versicherten erhobenen Vorwurf der willkürlichen Beweiswürdigung wegen fehlender Unbefangenheit der Vorinstanz infolge Vorbefassung mit dem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen finden sich keine Anhaltspunkte (vgl. <ref-ruling> E. 3.7 S. 120 ff. mit Hinweisen). Im Rahmen der diesbezüglich vorzunehmenden Interessenabwägung waren vom kantonalen Gericht praxisgemäss auch die Erfolgsaussichten hinsichtlich des Ausganges des Verfahrens in der Hauptsache mitzuberücksichtigen (vgl. <ref-ruling> E. 6a S. 88 f. mit Hinweisen). Trotz Kenntnis der vorinstanzlichen Zwischenverfügung betreffend Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vom 21. Februar 2013 stellte der Beschwerdeführer gegen die beteiligte Gerichtspräsidentin kein Ausstandsgesuch. Die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung zufolge fehlender Unbefangenheit ist unbegründet.
5.2. Das kantonale Gericht hat nach eingehender bundesrechtskonformer Beweiswürdigung mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen, dass in den hinlänglich bekannten und im Internet publizierten "Reisehinweisen des EDA für Pakistan" seit 2008 unmissverständlich klar ausdrücklich "von touristischen oder anderen nicht dringenden Reisen nach Pakistan abgeraten" wird, weil für ausländische Staatsangehörige ein erhöhtes Entführungsrisiko besteht, im ganzen Land Terroranschläge drohen sowie von einer erhöhten Gefahr bewaffneter Überfälle und politisch-religiös motivierter Gewalttaten auszugehen ist. Auch wenn den EDA-Reisehinweisen keine rechtsverbindliche Wirkung zukommt, so entschloss sich der Versicherte 2011 doch im unbestrittenen Wissen um diese besonders grosse Gefahrenlage gemäss den Warnungen des EDA dazu, alleine mit seiner Lebenspartnerin im eigenen VW Bus Pakistan zweimal auf dem Landweg zu durchqueren. Mit Verwaltung und Vorinstanz ist festzuhalten, dass weder die Reisevorbereitung noch die besonderen Fähigkeiten des Beschwerdeführers und seiner Lebenspartnerin als Polizisten an der Unkontrollierbarkeit der bekannten, besonders grossen Gefahren für Leib und Leben auf dem Landweg durch Pakistan etwas zu ändern vermochten und diesbezüglich keine Vorkehren das Risiko der Verwirklichung einer der zahlreichen grossen Gefahren auf ein sozialversicherungsrechtlich "vernünftiges Mass" (vgl. E. 2.2 hievor) reduzieren liessen. Dies beweist allein die Tatsache, dass der Versicherte und seine Lebenspartnerin planten, ihre Reiseroute nicht ohne bewaffnete Eskorte durch paramilitärische Verbände zu befahren. Dementsprechend bejahte der Beschwerdeführer selber denn auch die Frage, ob er mit der Durchquerung von Pakistan ein Risiko eingegangen sei.
5.3. Der Versicherte vermag aus der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen KMZ-Kostenverfügung des EDA betreffend Entschädigungsforderung für den konsularischen Schutz während der gut achtmonatigen Geiselhaft nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Entgegen seiner Argumentation ist in der rein privat motivierten Ferienreise auf dem Landweg durch Pakistan nach Indien unter den gegebenen Umständen des Jahres 2011 kein schützenswertes Motiv dieser Handlung erkennbar. Wer in Kenntnis der ausdrücklichen Warnungen vor zahlreichen grossen Gefahren für Leib und Leben gemäss den in zeitlicher Hinsicht massgebenden EDA-Reisehinweisen für Pakistan dieses Land im Rahmen einer freiwilligen Ferienreise zu zweit durchquert und sich dabei nach eigenem Plan durch eine bewaffnete Eskorte von paramilitärischen Verbänden schützen lassen will, nimmt offensichtlich die entsprechenden Gefahren bewusst in Kauf. Weder ist die zweimalige Durchquerung von Pakistan auf dem Landweg mit bewaffneter Eskorte zu Ferienzwecken im Jahre 2011 als schützenswerte Handlung zu bezeichnen, noch liessen sich auf Grund der herrschenden Verhältnisse die zahlreichen grossen Gefahren für Leib und Leben auch unter günstigsten Umständen auf ein vernünftiges Mass reduzieren. Auf jeden Fall haben die Beschwerdegegnerin und das kantonale Gericht nach dem Gesagten die Fortsetzung der Pakistandurchquerung in Loralai trotz fehlender Ablösung der bewaffneten Eskorte unter den gegebenen Umständen bundesrechtskonform als absolutes Wagnis in einem besonders schweren Fall qualifiziert, welcher in Anwendung von <ref-law> die Verweigerung der Geldleistungen rechtfertigt.
5.4. Demnach hat es bei der mit angefochtenem Entscheid bestätigten Leistungsverweigerung gemäss Einspracheentscheid der Visana vom 16. November 2012 sein Bewenden.
5.5. Die Frage, ob sich überhaupt ein Unfall im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> ereignet hat, bildet nicht Streitgegenstand dieses Verfahrens und kann deshalb offengelassen werden. Weshalb anstelle der verfügten und vorinstanzlich bestätigten Verweigerung sämtlicher Geldleistungen nur - aber immerhin - eine Kürzung um 50% angezeigt sein soll, wird nicht in rechtsgenüglicher Weise gerügt.
6.
Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Februar 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Hochuli | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'fddfefc5-7a22-4970-bbb0-9fd4e6490642', '7f4b4b6b-e2b7-4724-8124-382cdd2aff20', '113503dd-fb40-49c4-ab70-550db35296ee', 'dcf34c92-3e02-4b84-ac93-08b5b4cc8719'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
12653268-6f53-4e1e-aefa-d370f768831c | 2,011 | fr | Vu:
l'acte de recours du 20 avril 2011;
l'ordonnance présidentielle du 21 avril 2011 invitant la recourante à verser une avance de frais et à régulariser le recours en le signant elle-même ou en le faisant signer par un avocat autorisé à pratiquer la représentation;
la déclaration de retrait du recours déposée le 9 mai 2011 par la recourante;
les <ref-law> et 73 PCF en relation avec l'<ref-law>; | considérant:
qu'il convient de prendre acte du retrait et de rayer la cause du rôle (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; <ref-law>);
que l'émolument judiciaire incombe à la recourante (<ref-law>); | par ces motifs, la Juge présidant ordonne:
1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La présente ordonnance est communiquée aux parties, à l'Office des faillites de l'arrondissement de l'Est vaudois et au Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 11 mai 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: Le Greffier:
Escher Richard | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 336 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
1266b906-7603-4a80-82b4-e117d21071c1 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. M._ war im Handelsregister als einzelzeichnungsberechtigter Direktor der Firma B._ AG eingetragen, welche zusammen mit zahlreichen weiteren Gesellschaften im In- und Ausland die X._ Firmengruppe bildete. Bei deren Holdinggesellschaft, der Firma C._ AG (vormals Firma N._ AG), war er als Chief Financial Officer (CFO) und Chief Operating Officer (COO) angestellt und im Handelsregister als Direktor mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen (in verschiedenen weiteren Gesellschaften der Gruppe fungierte er gemäss deren Organigramm als Direktor, Vorstandsmitglied, Vice President, Verwaltungsrat). Einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Firma B._ AG und Verwaltungsratspräsident der Firma C._ AG (jeweils "mit Einzelunterschrift") war Z._. Am .... Januar 2003 wurde über die Firma B._ AG der Konkurs eröffnet (Einstellung mangels Aktiven am .... Februar 2003). Darin kam die Ausgleichskasse Zug, welcher die Konkursitin als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen gewesen war, mit paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen zu Verlust. Mit Verfügung vom 17. Juni 2003 und Einspracheentscheid vom 2. September 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse u.a. M._ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 120'382.10 für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Beiträge (samt dazugehörigen Folgekosten).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 15. März 2007 teilweise gut und reduzierte den Schadenersatzbetrag auf Fr. 30'354.55.
C. M._ lässt Beschwerde ans Bundesgericht führen mit dem sinngemässen Antrag, er sei von jeglicher Schadenersatzpflicht zu befreien; eventuell sei die Sache "zur ergänzenden Abklärung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung" an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Während Ausgleichskasse und Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde schliessen, haben sich das Bundesamt für Sozialversicherungen sowie der als Mitinteressierter beigeladene Z._ hiezu nicht vernehmen lassen.
D. Mit Verfügungen vom 11. Juni und 5. Juli 2007 erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG).
2. In rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die zur subsidiären Haftung der Organe eines Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen (Organstellung, Schaden, Widerrechtlichkeit, zweistufiges Verschulden, Kausalität, Nichtverwirkung/Nichtverjährung), soweit hier relevant, richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Überdies hat das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht - wobei es die in E. 1 hievor angeführte grundsätzliche Verbindlichkeit der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung für das Bundesgericht zu berücksichtigen gilt - zutreffend erkannt, dass die nachmals konkursite Arbeitgeberfirma der ihr obliegenden Beitragsablieferungspflicht (Art. 14 Abs. 1 AHVG) während längerer Zeit in widerrechtlicher und schuldhafter Weise nicht nachgekommen ist, was sich (u.a.) der Beschwerdeführer als einzelzeichnungsberechtigter Direktor unter den gegebenen Umständen anrechnen lassen muss (wenigstens was die bundesrechtlichen Beitragsausstände anbelangt: vgl. E. 4 hienach). Auch diesbezüglich kann weitestgehend auf den einlässlichen kantonalen Entscheid verwiesen werden.
3.2 Sämtliche in der Beschwerde ans Bundesgericht vorgebrachten Einwendungen vermögen an dieser Betrachtungsweise nichts zu ändern:
3.2.1 Soweit der Beschwerdeführer nunmehr geltend macht, seine Eintragung im Handelsregister sei nur "pro forma" erfolgt, um ihm gegen aussen einen "Auftritt als Direktor (u.a. der Firma B._ AG) zu ermöglichen", während die ihm übertragenen Aufgaben tatsächlich "primär administrativer Art" gewesen seien, das Rechnungs- und Abgabewesen für die Tochtergesellschaft nicht umfasst hätten und er "nur für die Holding (Firma C._ AG) gearbeitet" habe, widerspricht dies seinen eigenen Ausführungen im Rahmen der vorinstanzlichen Parteibefragung vom 22. März 2006. Damals hatte er angegeben, "die ganze Unternehmensgruppe (welche von ihm strukturiert worden sei, für die er die Administration der einzelnen Gesellschaften aufgebaut sowie die Buchhaltung und das Berichtswesen in Ordnung gebracht habe) wurde wie ein Unternehmen geführt": Sämtliche Tochtergesellschaften seien "operativ gleich von der Holding aus geführt" worden. Für die Lohnzahlungen und das Beitragswesen (wie überhaupt für den gesamten Finanzbereich der Gruppe) sei die ihm als Finanzchef unterstellte Finanzabteilung der Holding zuständig gewesen, welche die Lohnabrechnungen für alle Gruppengesellschaften erstellt habe. Mit Blick auf diese Angaben, welche durch die vorinstanzliche Zeugenbefragung des früheren, dem Beschwerdeführer unterstellten Buchhalters vom 22. März 2006 gestützt werden, hat das kantonale Gericht die Organstellung des hier Belangten zu Recht bejaht. Dabei mag offen bleiben, ob dem Beschwerdeführer als einzelzeichnungsberechtigtem Direktor der nachmals konkursiten Tochtergesellschaft formelle Organqualität zukam, wovon die Rechtsprechung in der Regel ausgeht (SVR 2005 AHV Nr. 7 S. 24 E. 5.3.1; Urteile H 107/01 und H 215/99 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 23. Juli 2002 [E. 4.2] bzw. 29. Februar 2000 [E. 4b]). So - formelle Organqualität - oder anders - materielle Organstellung - erfüllte der Beschwerdeführer als Finanzchef der Unternehmensgruppe nach der hievor dargelegten Organisationsstruktur im Beitragswesen jedenfalls tatsächlich Funktionen, wie sie den Gesellschaftsorganen der Firma B._ AG vorbehalten gewesen wären.
3.2.2 Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die vorinstanzliche Beschränkung der Haftung auf Beiträge, welche bis zum 4. Juli 2002 fällig geworden waren. Mit Schreiben von diesem Datum hatte nämlich der Beschwerdeführer die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Holdinggesellschaft und gleichzeitig den Rücktritt von allen "Positionen (Verwaltungsrats- und Direktionsposten in verschiedenen Gruppengesellschaften)" erklärt und damit - entgegen der Auffassung der Ausgleichskasse in der letztinstanzlichen Vernehmlassung - das von der Rechtsprechung für ein Entfallen der subsidiären Haftbarkeit vorausgesetzte Erfordernis des unzweifelhaft erstellten vollständigen Rückzugs von der Arbeitgeberfirma und deren Geschäftsaktivitäten erfüllt (vgl. <ref-ruling>, 112 V 1 E. 3c S. 4 und 109 V 86 E. 13 S. 93; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 107/07 vom 23. Juli 2002, E. 3.2). Soweit der Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht eine weitergehende Haftungsbeschränkung geltend macht und zur Begründung ausführt, er sei bereits mit Verwaltungsratsbeschluss vom 9. November 2001 als Finanzchef der Firmengruppe entmachtet worden und habe sich mit seinen Bemühungen zur Begleichung der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge gegen Z._ (damaliger Verwaltungsratspräsident der Holding und einziges Mitglied des Verwaltungsrates bei der B._ AG) nicht durchsetzen können, kann ihm in Übereinstimmung mit dem kantonalen Gericht nicht gefolgt werden. Entscheidend ist, dass der Belangte mit Schreiben vom 26. November 2001 erst seinen sofortigen "Rücktritt vom Mandat als Direktor der Firma A._ AG" (d.h. einer im vorliegenden Zusammenhang nicht interessierenden anderweitigen Tochtergesellschaft) erklärt hat. Wie die Vorinstanz in jedenfalls nicht offensichtlich unrichtiger Weise feststellte, kam es demgegenüber erst mit dem bereits zitierten Kündigungs- und Demissionsschreiben vom 4. Juli 2002 zur von der Gerichtspraxis für eine Haftungsbeschränkung in zeitlicher Hinsicht verlangten klar ausgewiesenen vollständigen faktischen Lösung des Beschwerdeführers von der Unternehmensgruppe. Dies ergibt sich denn auch aus dem Schreiben an den Verwaltungsrat der Holdinggesellschaft selber, in welchem der Belangte unter Verwendung der Gegenwartsform ausführte, "die Gründe für meine Kündigung liegen neben den oben erwähnten finanziellen Gründen primär in der Art und Weise wie mir eine weitere Arbeit für die Gesellschaft verunmöglicht wird, obwohl ich konstant alles mir unter diesen Umständen mögliche unternehme, um die Probleme der Gruppe und der Einzelgesellschaften zu lindern".
3.2.3 Schliesslich beschlägt die vom kantonalen Gericht aufgrund antizipierter Beweiswürdigung gezogene Schlussfolgerung, dass die seitens des Beschwerdeführers verlangten weiteren Beweismassnahmen (zusätzliche Zeugenbefragungen, Akteneditionen) keinen hier relevanten Erkenntnisgewinn zeitigen würden, Fragen tatsächlicher Natur und ist daher für das Bundesgericht verbindlich (E. 1 hievor), zumal von einer Rechtsfehlerhaftigkeit im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG nicht die Rede sein kann. Nach dem Gesagten bleibt auch für die letztinstanzlich mit Eventualbegehren verlangten prozessualen Weiterungen kein Raum.
4. Hingegen ist der Einwand des Beschwerdeführers berechtigt, wonach der vorinstanzliche Entscheid insofern das Legalitätsprinzip verletzt, als er entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse (FAK) in den Schadenersatzbetrag miteinschliesst: Die Erhebung von öffentlich-rechtlichen Abgaben bedarf prinzipiell einer formell-gesetzlichen Grundlage (Art. 127 Abs. 1 BV; <ref-ruling> E. 3 S. 404, 132 I 117 E. 4 S. 120). Das Bundesgericht hat in BGE 9C_704/2007 vom 17. März 2008 erkannt, dass § 28 des zugerischen Gesetzes über die Kinderzulagen vom 16. Dezember 1982 (KZG/ZG, BGS 844.4) keine genügende gesetzliche Grundlage bildet, um Schadenersatz für entgangene FAK-Beiträge erheben zu können. Die Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer erfährt demnach eine entsprechende Reduktion.
5. Die Gerichtskosten sind nach dem Ausmass des Obsiegens und Unterliegens auf die Parteien aufzuteilen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der geringfügig obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine entsprechend reduzierte Parteientschädigung zulasten der Ausgleichskasse (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 15. März 2007 wird mit der Feststellung abgeändert, dass der Beschwerdeführer nur für entgangene bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge schadenersatzpflichtig ist. Die Sache wird an die Ausgleichskasse Zug zurückgewiesen, damit sie über den entsprechenden Schadenersatzbetrag neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden dem Beschwerdeführer Fr. 4500.- und der Ausgleichskasse Zug Fr. 500.- auferlegt.
3. Die Ausgleichskasse Zug hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.- zu entschädigen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und Z._ schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. Juni 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Attinger | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['acc7d1d7-b425-418b-b1ff-cd5503f50226', '4a1997fb-b16b-4090-8475-66ff2f83fbb7'] | [] |
1267bea6-b575-4089-82df-37e97e34f5eb | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ erstatte zwischen dem 15. Juni 2001 und dem 5. Dezember 2003 bei den Untersuchungsbehörden in Lausanne und Zürich mehrere Strafanzeigen gegen A._, B._ und C._ wegen Unterdrückung von Urkunden, ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung bzw. Anstiftung dazu, Urkundenfälschung sowie Anstiftung zu falschem Zeugnis. Die Strafanzeigen stehen im Zusammenhang mit dem Nachlass von D._, der Verwaltung des Vermögens der verstorbenen E._ bzw. deren Angehörigen sowie den Zahlungen aus der Familienstiftung F._ an C._. Die diversen Verfahren wurden schliesslich gerichtsstandsmässig in Zürich angesiedelt und vereinigt.
Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich stellte mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 die Untersuchung gegen die Angezeigten ein. X._ erhob mit Eingabe vom 29. November 2005 Rekurs gegen die Einstellungsverfügung. Der Einzelrichter des Einzelrichteramtes für Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich trat mit Verfügung vom 30. Mai 2006 auf den Rekurs betreffend den verstorbenen B._ nicht ein und wies den Rekurs im Übrigen ab. Im Weiteren hob er die am 21. November 2002 bei der Bank G._ und der Bank H._ erfolgten Kontosperren sowie die von der Bezirksanwaltschaft Zürich verfügte Aufbewahrungspflicht für Akten und die Beschränkung der Auszahlung von Zinsen und Dividenden der F._ Familienstiftung an C._ auf. Der Einzelrichter führte zusammenfassend aus, dass kein rechtsgenügender Nachweis für ein strafrechtlich relevantes Verhalten von A._ und C._ zu finden sei. Bezüglich der Vorwürfe gegen B._ sei festzuhalten, dass dieser im Verlaufe der Strafuntersuchung verstorben sei. Deshalb liege ein definitives Prozesshindernis vor, weshalb es mit der erfolgten Verfahrenseinstellung durch die Staatsanwaltschaft I sein Bewenden haben müsse.
Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich stellte mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 die Untersuchung gegen die Angezeigten ein. X._ erhob mit Eingabe vom 29. November 2005 Rekurs gegen die Einstellungsverfügung. Der Einzelrichter des Einzelrichteramtes für Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich trat mit Verfügung vom 30. Mai 2006 auf den Rekurs betreffend den verstorbenen B._ nicht ein und wies den Rekurs im Übrigen ab. Im Weiteren hob er die am 21. November 2002 bei der Bank G._ und der Bank H._ erfolgten Kontosperren sowie die von der Bezirksanwaltschaft Zürich verfügte Aufbewahrungspflicht für Akten und die Beschränkung der Auszahlung von Zinsen und Dividenden der F._ Familienstiftung an C._ auf. Der Einzelrichter führte zusammenfassend aus, dass kein rechtsgenügender Nachweis für ein strafrechtlich relevantes Verhalten von A._ und C._ zu finden sei. Bezüglich der Vorwürfe gegen B._ sei festzuhalten, dass dieser im Verlaufe der Strafuntersuchung verstorben sei. Deshalb liege ein definitives Prozesshindernis vor, weshalb es mit der erfolgten Verfahrenseinstellung durch die Staatsanwaltschaft I sein Bewenden haben müsse.
B. X._ erhob gegen die Verfügung des Einzelrichters des Einzelrichteramtes für Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich mit Eingaben vom 23. und 28. August 2006 staatsrechtliche Beschwerde.
Mit Formularverfügung vom 13. September 2006 hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung bis zum Entscheid über das von X._ gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung superprovisorisch alle Vollziehungsvorkehrungen untersagt.
Die Verfahrensbeteiligten haben auf eine Stellungnahme zur staatsrechtlichen Beschwerde verzichtet bzw. haben sich nicht vernehmen lassen. C._ beantragt jedoch Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung. Die übrigen privaten Beschwerdegegner stimmen jenen Ausführungen zu, ohne selbst einen Antrag zu stellen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, zur Vorbereitung seiner staatsrechtlichen Beschwerde habe er Akteneinsicht verlangt und dabei festgestellt, dass sich die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich zu seinem Rekurs vom 29. November 2005 vernehmen liess. Sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, da er sich zu dieser 13-seitigen Vernehmlassung nicht habe äussern können.
1.1 Auf Seite 3 der angefochtenen Verfügung wird zwar ausgeführt, dass die Staatsanwaltschaft I sich zum Rekurs nicht habe vernehmen lassen. Aus den bezirkgerichtlichen Akten (act. 20) ergibt sich indessen, dass die Staatsanwaltschaft I mit Eingabe vom 10. Januar 2006 eine Vernehmlassung zum Rekurs gegen die Einstellungsverfügung eingereicht hat.
1.2 Nach der bereits unter der Herrschaft von Art. 4 aBV entwickelten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich, unter Vorbehalt von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen zum Schutz von überwiegenden Geheimhaltungsinteressen, aus <ref-law> der Anspruch der Verfahrenspartei, in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern (<ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 6b).
1.3 Die Staatsanwaltschaft I nahm in ihrer Vernehmlassung vom 10. Januar 2006 substanziell Stellung zum Rekurs des Beschwerdeführers. Eine solche Eingabe, die ohne weiteres geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen, hätte der Einzelrichter des Einzelrichteramtes für Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich dem Beschwerdeführer vor seinem Entscheid zumindest zur Kenntnisnahme vorlegen müssen. Dass solches geschehen ist, wird von keiner Seite behauptet und lässt sich auch den Akten nicht entnehmen. Somit hat der Einzelrichter, indem er entschied, ohne dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einzuräumen, sich zur Stellungnahme der Staatsanwaltschaft I zu äussern, <ref-law> verletzt.
1.3 Die Staatsanwaltschaft I nahm in ihrer Vernehmlassung vom 10. Januar 2006 substanziell Stellung zum Rekurs des Beschwerdeführers. Eine solche Eingabe, die ohne weiteres geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen, hätte der Einzelrichter des Einzelrichteramtes für Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich dem Beschwerdeführer vor seinem Entscheid zumindest zur Kenntnisnahme vorlegen müssen. Dass solches geschehen ist, wird von keiner Seite behauptet und lässt sich auch den Akten nicht entnehmen. Somit hat der Einzelrichter, indem er entschied, ohne dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einzuräumen, sich zur Stellungnahme der Staatsanwaltschaft I zu äussern, <ref-law> verletzt.
2. Damit ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, ohne dass die weiteren Rügen zu prüfen wären. Kosten sind bei diesem Ausgang des Verfahrens keine zu erheben (Art. 156 OG). Hingegen hat der Kanton Zürich dem obsiegenden Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
Mit dem Entscheid in der Sache erweist sich das Gesuch um aufschiebende Wirkung als gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung des Einzelrichters des Einzelrichteramtes für Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Mai 2006 aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung des Einzelrichters des Einzelrichteramtes für Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Mai 2006 aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
3. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Einzelrichteramt für Zivil- und Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Dezember 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8e47c554-7eca-4e26-b3b2-2218abf338a5', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74', 'af01a160-8335-4660-8af1-bc3eeaa527ba'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
12687db8-fe27-4a16-a648-eb47a0723a3e | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 9. Februar 2001 wies der Regierungsstatthalter von Biel ein Gesuch von A._ zum Aufstellen und Betrieb eines Jetonsapparats im Restaurant "C._" in Biel ab. Das Polizei- und Militärdepartement sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bestätigten diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 6. November 2001 bzw. 18. Februar 2002.
A. Mit Verfügung vom 9. Februar 2001 wies der Regierungsstatthalter von Biel ein Gesuch von A._ zum Aufstellen und Betrieb eines Jetonsapparats im Restaurant "C._" in Biel ab. Das Polizei- und Militärdepartement sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bestätigten diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 6. November 2001 bzw. 18. Februar 2002.
B. A._ und die B._ AG haben hiergegen am 5. April 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die für den Betrieb des umstrittenen Jetonsapparats erforderliche gastgewerbliche Zusatzbewilligung zu erteilen; eventuell seien die Akten an das Regierungsstatthalteramt Biel zur Fortsetzung des Verfahrens zurückzuweisen.
B. A._ und die B._ AG haben hiergegen am 5. April 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die für den Betrieb des umstrittenen Jetonsapparats erforderliche gastgewerbliche Zusatzbewilligung zu erteilen; eventuell seien die Akten an das Regierungsstatthalteramt Biel zur Fortsetzung des Verfahrens zurückzuweisen.
C. Mit Formularverfügung vom 9. April 2002 wurden beim Verwaltungsgericht die Akten eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildete die Erteilung einer gastgewerblichen Zusatzbewilligung gestützt auf die bernische Spielapparateverordnung vom 20. Dezember 1995 (Art. 7). Umstritten ist indessen nicht deren Auslegung, sondern jene von Art. 60 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52). Hiergegen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 97 ff. OG; vgl. das Urteil 2P.217/2001 vom 3. Dezember 2001, E. 2). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe der durch den kantonalen Entscheid als Gesuchsteller (A._) bzw. Aufstellerin und Betreiberin (B._) betroffenen Beschwerdeführer (Art. 103 lit. a OG) ist deshalb einzutreten.
1. Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildete die Erteilung einer gastgewerblichen Zusatzbewilligung gestützt auf die bernische Spielapparateverordnung vom 20. Dezember 1995 (Art. 7). Umstritten ist indessen nicht deren Auslegung, sondern jene von Art. 60 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52). Hiergegen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 97 ff. OG; vgl. das Urteil 2P.217/2001 vom 3. Dezember 2001, E. 2). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe der durch den kantonalen Entscheid als Gesuchsteller (A._) bzw. Aufstellerin und Betreiberin (B._) betroffenen Beschwerdeführer (Art. 103 lit. a OG) ist deshalb einzutreten.
2. Ausserhalb von konzessionierten Spielbanken sind Glücksspielautomaten von Bundesrechts wegen verboten (<ref-law>). Nach der bisherigen Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die wie der hier umstrittene Apparat des Typs "Super Cherry Action" gemäss der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, dürfen seit dem 1. April 2000 nur noch in Grands Casinos und Kursälen betrieben werden (<ref-law>). Während einer Übergangsfrist von fünf Jahren sind die Kantone indessen befugt, in Restaurants und anderen Lokalen den Weiterbetrieb von je höchstens fünf solcher Geräte zu gestatten, wenn diese bereits vor dem 1. November 1997 in Betrieb genommen wurden (<ref-law>). Der Kanton Bern hat von dieser Möglichkeit insofern Gebrauch gemacht, als er gestützt auf Art. 5 Abs. 3 bzw. Art. 6 Abs. 2 lit. b der Spielapparateverordnung einen Jetonsapparat pro Restaurant zulässt (Urteil 2P.217/2001 vom 3. Dezember 2001, E. 3).
2. Ausserhalb von konzessionierten Spielbanken sind Glücksspielautomaten von Bundesrechts wegen verboten (<ref-law>). Nach der bisherigen Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die wie der hier umstrittene Apparat des Typs "Super Cherry Action" gemäss der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, dürfen seit dem 1. April 2000 nur noch in Grands Casinos und Kursälen betrieben werden (<ref-law>). Während einer Übergangsfrist von fünf Jahren sind die Kantone indessen befugt, in Restaurants und anderen Lokalen den Weiterbetrieb von je höchstens fünf solcher Geräte zu gestatten, wenn diese bereits vor dem 1. November 1997 in Betrieb genommen wurden (<ref-law>). Der Kanton Bern hat von dieser Möglichkeit insofern Gebrauch gemacht, als er gestützt auf Art. 5 Abs. 3 bzw. Art. 6 Abs. 2 lit. b der Spielapparateverordnung einen Jetonsapparat pro Restaurant zulässt (Urteil 2P.217/2001 vom 3. Dezember 2001, E. 3).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer 1 ersuchte am 9. Januar 2001 um die Bewilligung, in seinem auf den 1. Januar 2001 eröffneten Restaurant "C._" in Biel einen Jetonsapparat betreiben zu dürfen. Ein solcher hatte dem Publikum dort bereits vom 18. Juli 1997 bis zum Konkurs des früheren Restaurateurs am 30. Oktober 1999 zur Verfügung gestanden und war durch die kantonalen Behörden am 1. Mai 1999 letztmals bewilligt worden. Hernach verblieb der Apparat - offenbar an sich spielbereit - bis zur Betriebsöffnung des Beschwerdeführers 1 in den betreffenden Räumlichkeiten, bevor er nach Eröffnung des "C._s" am 9. Januar 2001 durch ein neues Gerät des gleichen Typs ersetzt wurde (vgl. Art. 135 der Verordnung vom 23. Februar 2000 über Glücksspiele und Spielbanken; VSBG; SR 935.521). Obwohl das umstrittene Gerät somit an dem nach <ref-law> massgeblichen Stichtag (1. November 1997) bewilligt und dem Publikum zugänglich war, lehnten es die kantonalen Behörden ab, die beantragte Genehmigung zu erteilen, da wegen des Betriebsunterbruchs zwischen dem 1. November 1999 und dem 31. Dezember 2000 nicht mehr von einem "Weiterbetrieb" gesprochen und deshalb von Bundesrechts wegen keine kantonale Bewilligung mehr erteilt werden könne.
3.2 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer ist diese Auffassung nicht zu beanstanden:
3.2.1 Als Ausnahmebestimmung zu <ref-law>, der den Betrieb von Geräten des umstrittenen Typs auf Grands Casinos und Kursäle beschränkt, ist <ref-law> restriktiv auszulegen (Urteil 2A.98/2001 vom 17. September 2001, E. 3). Schon aus dem Begriff "Weiterbetrieb" ("continuation de l'exploitation", "proseguimento dell'esercizio") ergibt sich, dass eine gewisse Kontinuität im tatsächlichen Betrieb seit dem massgebenden Stichtag (1. November 1997) bestehen muss, ansonsten im Gesetz nur von "Betrieb" und nicht von "Weiterbetrieb" die Rede wäre. Ein entsprechend formulierter Änderungsantrag ist im Nationalrat zugunsten der heutigen Fassung verworfen worden (Amtl. Bull. N 1998 S. 1946 f. [Votum Engler]). Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführer bezieht sich der Begriff des "Weiterbetriebs" nicht nur auf die Verhältnisse vor dem 1. November 1997, sondern auch auf die Benutzung danach. Bereits im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 10 der Verordnung vom 22. April 1998 über die Geldspielautomaten (GSAV; AS 1998 S. 1518 ff.) ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass es beim entsprechenden Stichtag (22. April 1998) nicht auf die Betriebsbereitschaft des Geräts, sondern auf den tatsächlichen, für das Publikum zugänglichen Betrieb ankommt (Urteil 6S.463/2000 vom 20. Februar 2001, E. 3c/aa). Ähnlich hat es inzwischen hinsichtlich Art. 135 VSBG entschieden, wonach vor dem 22. April 1998 homologierte Automaten am bisherigen Standort "weiterbetrieben" und durch baugleiche Geräte ersetzt werden dürfen, soweit die Massnahme zur Wiederherstellung des bisherigen Zustands dient. Von einem solchen Austausch könne - so das Bundesgericht im Entscheid 2A.98/2001 vom 17. September 2001 - nicht mehr die Rede sein, wenn der Spielbetrieb für ein oder zwei Jahre wegen einer Betriebsschliessung habe eingestellt werden müssen; in diesem Fall gehe es nicht mehr um den Ersatz eines Geräts, sondern um eine vom Gesetz verpönte Neuinstallation. Dies gilt auch im vorliegenden Zusammenhang.
3.2.2 Was die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Entgegen ihren Ausführungen geht es nicht darum, bisher zulässige Apparate bei jeder Gelegenheit aus dem Verkehr zu ziehen, sondern Geräte nicht mehr zuzulassen, die aufgrund einer klaren Zäsur während der bundesrechtlichen Übergangsfrist, aus welchen Gründen auch immer, faktisch ausser Betrieb genommen worden sind. <ref-law> gewährt keine absolute Betriebs- und Amortisationsgarantie. Er ermöglicht lediglich einen beschränkten Weiterbetrieb unter dem neuen Recht, soweit ein solcher tatsächlich mehr oder weniger kontinuierlich erfolgt. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist nicht, alle am 1. November 1997 in Betrieb stehenden Apparate an ihrem bisherigen Standort bedingungslos bis zum Ende der Übergangsfrist in Betrieb zu belassen und damit die Automatenbranche generell zu schützen, stünde dies doch im Widerspruch zur Stossrichtung des Gesetzes, welches den Betrieb von Glücksspiel- bzw. unechten Geschicklichkeitsspielautomaten auf konzessionierte Spielbanken beschränken will (<ref-law>; BBl 1997 III 145 ff. S. 158 f.). Hätte den Betreibern oder Aufstellern - wie die Beschwerdeführer geltend machen - generell eine Übergangsfrist von fünf Jahren für alle am 1. November 1997 betriebenen Apparate eingeräumt werden sollen, soweit nur deren Zahl im Resultat nicht erhöht wird, wäre übergangsrechtlich an den einzelnen Apparat und nicht an dessen Standort anzuknüpfen gewesen (Art. 135 Abs. 1 VSBG). Kommt es auf diesen entscheidend an, kann der Aufsteller nicht geltend machen, sein Gerät habe wegen einer Betriebsschliessung des Restaurants gegen seinen Willen nicht weiter genutzt werden können, weshalb ihm zu gestatten sei, dieses während der fünfjährigen Übergangsfrist am gleichen Ort jederzeit wieder in Betrieb zu nehmen. Eine solche Sichtweise bewirkte, dass alle am 1. November 1997 rechtlich und tatsächlich betriebenen unechten Geschicklichkeitsspielautomaten an ihrem Standort jederzeit ersetzt und dem Publikum wieder zugänglich gemacht werden dürften, selbst wenn sie bereits während Jahren ausser Betrieb gestanden haben sollten, was nicht Sinn und Zweck von <ref-law> entspricht (Urteil 2A.98/2001 vom 17. September 2001, E. 3).
3.2.3 Nicht jede noch so kurze Einstellung des Spielbetriebs unterbricht diesen indessen derart, dass kein Weiterbetrieb mehr im Sinne von <ref-law> vorläge (vgl. das entsprechende Kreisschreiben der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom April 2001). Kurzfristige Betriebseinstellungen zu Ferienzwecken oder für Unterhalts- und Reparaturarbeiten im Restaurant heben die im Rahmen von <ref-law> erforderliche Kontinuität nicht auf. Auch ein Wirtewechsel schliesst eine solche nicht unbedingt aus, doch ist die Frage in jedem Einzelfall mit Blick auf den Grund des Unterbruchs und dessen Dauer zu prüfen. Wo dabei genau die Grenzen liegen, braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden, da im Falle der Beschwerdeführer der Spielbetrieb auf jeden Fall eingestellt und der Weiterbetrieb damit unterbrochen worden ist: Der bisherige Bewilligungsinhaber ist in Konkurs gefallen, wobei sein Restaurant am 31. Oktober 1999 geschlossen werden musste. In der Folge stand der umstrittene Apparat während 14 Monaten ausser Betrieb, und der Beschwerdeführer 1 wollte ihn anfänglich auch gar nicht mehr aufstellen lassen. Am 27. Oktober 2000 soll er der Stadtpolizei Biel gegenüber erklärt haben, dass das Gerät zur Entsorgung im Keller stehe; erst im Januar 2001 besann er sich dann eines Besseren. Unter diesen Umständen ging es bei der umstrittenen kantonalen Zusatzbewilligung aber nicht mehr um den übergangsrechtlich einzig zulässigen Weiterbetrieb eines bereits bisher allgemein zugänglichen Geräts, sondern um die unzulässig neue Aufstellung eines ausser Betrieb genommenen Apparats, woran die verschiedenen Hinweise der Beschwerdeführer auf die Wirtschaftsfreiheit nichts zu ändern vermögen. Auch von einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung anderen Wirten gegenüber, denen die Bewilligung im Rahmen einer Betriebsübernahme erteilt wird, kann nicht die Rede sein, da die Frage, ob ein Betriebsunterbruch bestand, ein sachliches Abgrenzungskriterium bildet, welches die kritisierte Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermag.
3.2.3 Nicht jede noch so kurze Einstellung des Spielbetriebs unterbricht diesen indessen derart, dass kein Weiterbetrieb mehr im Sinne von <ref-law> vorläge (vgl. das entsprechende Kreisschreiben der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom April 2001). Kurzfristige Betriebseinstellungen zu Ferienzwecken oder für Unterhalts- und Reparaturarbeiten im Restaurant heben die im Rahmen von <ref-law> erforderliche Kontinuität nicht auf. Auch ein Wirtewechsel schliesst eine solche nicht unbedingt aus, doch ist die Frage in jedem Einzelfall mit Blick auf den Grund des Unterbruchs und dessen Dauer zu prüfen. Wo dabei genau die Grenzen liegen, braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden, da im Falle der Beschwerdeführer der Spielbetrieb auf jeden Fall eingestellt und der Weiterbetrieb damit unterbrochen worden ist: Der bisherige Bewilligungsinhaber ist in Konkurs gefallen, wobei sein Restaurant am 31. Oktober 1999 geschlossen werden musste. In der Folge stand der umstrittene Apparat während 14 Monaten ausser Betrieb, und der Beschwerdeführer 1 wollte ihn anfänglich auch gar nicht mehr aufstellen lassen. Am 27. Oktober 2000 soll er der Stadtpolizei Biel gegenüber erklärt haben, dass das Gerät zur Entsorgung im Keller stehe; erst im Januar 2001 besann er sich dann eines Besseren. Unter diesen Umständen ging es bei der umstrittenen kantonalen Zusatzbewilligung aber nicht mehr um den übergangsrechtlich einzig zulässigen Weiterbetrieb eines bereits bisher allgemein zugänglichen Geräts, sondern um die unzulässig neue Aufstellung eines ausser Betrieb genommenen Apparats, woran die verschiedenen Hinweise der Beschwerdeführer auf die Wirtschaftsfreiheit nichts zu ändern vermögen. Auch von einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung anderen Wirten gegenüber, denen die Bewilligung im Rahmen einer Betriebsübernahme erteilt wird, kann nicht die Rede sein, da die Frage, ob ein Betriebsunterbruch bestand, ein sachliches Abgrenzungskriterium bildet, welches die kritisierte Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermag.
4. 4.1 Verletzt der angefochtene Entscheid - auf dessen Ausführungen im Übrigen verwiesen werden kann - somit kein Bundesrecht, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
4.2 Dementsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsstatthalter des Amtsbezirks Biel, der Polizei- und Militärdirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie der Eidgenössischen Spielbankenkommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | [] |
12689ceb-7765-49c3-9b75-140d02e13dc7 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 14 décembre 2012, X._ BV ( poursuivante ) a adressé à l'Office des poursuites de Genève une réquisition de poursuite dirigée contre A._ ( poursuivi ), en indiquant l'adresse suivante: «...». Le pli recommandé contenant cet envoi a été distribué à l'Office le 17 décembre suivant; celui-ci a enregistré la réquisition le 3 janvier 2013 ( n° xxxx ). Le commandement de payer a été notifié le 28 janvier 2013 en main de l'épouse du poursuivi, qui a formé opposition.
Le 31 janvier 2013, le poursuivi a informé l'Office qu'il avait quitté la Suisse le 31 décembre 2012 pour s'établir en Turquie, où il vivait depuis le début de l'année, séparé de son épouse; à l'appui de ses dires, il a produit un formulaire d'annonce de départ déposé le 21 décembre 2012 auprès de l'Office cantonal de la population.
B.
Par décision du 4 février 2013, l'Office a annulé la notification du commandement de payer et déclaré « nulle et de nul effet » la poursuite n° xxxx; il a retenu que, vu l'absence de domicile du débiteur à B._, il était incompétent à raison du lieu. Statuant le 2 mai 2013, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable le chef de conclusions de la poursuivante tendant à la constatation de la validité de la réquisition de poursuite et rejeté la plainte au fond.
C.
Par acte du 16 mai 2013, la poursuivante forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral; elle conclut principalement à l'annulation de la décision attaquée et, partant, à l'annulation de la décision de l'Office ainsi qu'à la constatation de la validité de la réquisition de poursuite et de l'invalidité du commandement de payer, subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de l'affaire à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
L'autorité précédente renonce à répondre; l'Office confirme sa décision et se réfère à son rapport explicatif; l'intimé propose le rejet du recours ainsi que la confirmation de la décision attaquée. | Considérant en droit:
1.
La requête de la recourante tendant à la jonction des causes 5A_362 à 364/2013 - justifiée par des motifs d'économie de la procédure - est rejetée (art. 24 PCF, en relation avec l'art. 71 LTF). Même si ces affaires reposent sur des faits semblables et soulèvent des questions juridiques identiques, les poursuites concernent des poursuivantes différentes, de sorte que la mesure sollicitée ne paraît pas opportune. Au demeurant, l'intéressée ne démontre pas en quoi celle-ci influerait sur sa position juridique.
2.
Le recours a été déposé dans le délai légal (art. 100 al. 2 let. a LTF) à l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 et la jurisprudence citée) rendue en matière de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF, en relation avec l'art. 19 LP) par une autorité de surveillance statuant en dernière (unique) instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF; LEVANTE, in : Basler Kommentar, SchKG I, 2e éd., 2010, n° 19 ad art. 19 LP); il est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF); la poursuivante, dont l'annulation de la poursuite a été confirmée par l'autorité précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF; arrêt 7B.271/2001 du 10 janvier 2002 consid. 1a).
3.
3.1. En dehors d'une procédure de plainte, l'office peut reconsidérer sa décision tant que le délai pour porter plainte (art. 17 al. 2 LP) n'est pas échu; une fois ce délai expiré, un nouvel examen est exclu, à moins que la mesure en question ne soit nulle au sens de l'art. 22 LP (<ref-ruling> consid. 2; arrêt 5A_460/2009 du 20 octobre 2009 consid. 2.1, avec les arrêts cités).
En l'occurrence, le commandement de payer a été notifié le 28 janvier 2013 et sa notification révoquée le 4 février suivant, c'est-à-dire dans le délai de plainte de 10 jours; comme l'a retenu l'autorité précédente, la décision de l'Office - improprement qualifiée d'« annulation » - apparaît dès lors régulière à la forme.
3.2. Selon une jurisprudence constante, « l'inobservation des règles sur le for de la poursuite n'entraîne la nullité de plein droit des actes dont il s'agit que dans le cas où elle lèse l'intérêt public ou les intérêts de tiers »; la notification d'un commandement de payer par un office des poursuites incompétent ne satisfait pas à cette condition, car elle « ne met pas en jeu l'intérêt public ni l'intérêt de tiers, puisque le droit de participer à la saisie [ cf. art. 110 et 111 LP] ne prend naissance qu'au moment de la saisie; un semblable commandement de payer demeure valable s'il n'a pas été attaqué dans le délai de plainte, et il peut servir de fondement à une saisie requise au for compétent » (ATF 69 II 162 consid. 2b et les arrêts cités; pour la jurisprudence ultérieure, cf. parmi plusieurs: 82 III 63 consid. 4; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2).
L'Office n'a pas méconnu cette jurisprudence, mais - se référant à une décision de l'autorité de surveillance genevoise - il a estimé que, « en dérogation à ce principe », une poursuite « intentée » à l'encontre « d'un débiteur dont le domicile est à l'étranger est nulle au sens de l'article 22 LP, et non pas annulable » ( p. 3 ch. III ). La juridiction précédente a confirmé cette solution, ajoutant qu'il importait peu que le domicile du débiteur fût en Suisse lors du dépôt de la réquisition de poursuite.
En tant qu'elle se rapporte à la réquisition de poursuite - unique point litigieux devant la juridiction précédente et la Cour de céans ( cf. infra, consid. 3.3) -, cette opinion ne peut pas être suivie. Comme le rappelle l'autorité précédente elle-même, la réquisition de poursuite n'est pas un acte de poursuite - contrairement au commandement de payer -, mais un acte de procédure du prétendu créancier qui est soumis au principe de l'expédition et peut être adressé à l'office en tout temps, même pendant les féries et suspensions (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5e éd., 2012, n° 624; Ruedin, in : Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 3 ad art. 67 LP). Or, au moment où elle a été formée et reçue par l'Office, le poursuivi était domicilié en Suisse, pays qu'il n'a quitté que le 31 décembre 2012 (date de départ indiquée à l'Office cantonal de la population). Certes, le domicile doit s'apprécier à la date de la notification du commandement de payer (arrêt 5A_5/2009 du 9 juillet 2009 consid. 3), mais cela ne justifiait pas de déclarer « nulle et de nul effet » toute la poursuite; il suffisait de révoquer la notification du commandement de payer, seul acte de poursuite concerné (<ref-ruling> consid. 1). Le recours s'avère dès lors fondé à cet égard.
3.3. En l'espèce, la poursuivante conclut à ce que le Tribunal fédéral constate « l'invalidité du commandement de payer notifié le 28 janvier 2013 dans la poursuite no. xxxx »; elle ne remet donc pas en cause sur ce point la décision de l'Office, ce que l'autorité précédente a également souligné. Le chef de conclusions tendant à la constatation de la validité de la « réquisition de poursuite du 14 décembre 2013» ne peut s'expliquer qu'en relation avec l'effet interruptif de la prescription attaché à la réquisition de poursuite (art. 135 ch. 2 CO; cf. ATF 39 II 66 consid. 2; 57 II 462 consid. 2; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2; pour la doctrine: Georges Vonder Mühll, Verjährungsunterbrechung durch Schuldbetreibung und Konkurs, in : BlSchK 1991 p. 2/3). Il est vrai que la prescription relève du droit matériel, et non de la procédure (<ref-ruling> consid. 1b/bb et les références); à ce titre - comme l'a admis la cour cantonale -, il n'appartient pas aux autorités de surveillance, mais aux tribunaux ordinaires, de dire si la réquisition de poursuite litigieuse a valablement interrompu la prescription. Il n'en demeure pas moins que la validité de la réquisition de poursuite ressortit à la connaissance de l'autorité de surveillance, dont la décision lie à cet égard le juge civil. La réquisition de poursuite déclarée nulle par ladite autorité n'étant pas interruptive de prescription (ATF 71 II 147 consid. 7a et la jurisprudence citée; Vonder Mühll, op. cit., p. 4), la recourante a un intérêt manifeste à ce que la décision entreprise soit réformée en tant qu'elle confirme la nullité de la réquisition de poursuite.
4.
En conclusion, le recours est admis et la décision attaquée réformée en ce sens que la réquisition de poursuite est déclarée valable. Les frais et dépens incombent à l'intimé (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
La requête de jonction de causes est rejetée.
2.
Le recours est admis et la décision attaquée est réformée en ce sens que la réquisition de poursuite formée dans la poursuite n° xxxx de l'Office des poursuites de Genève est déclarée valable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
4.
Une indemnité de 2'500 fr., à payer à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimé.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 14 octobre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: Hohl
Le Greffier: Braconi | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', '09bca58f-6a8f-409c-9174-07d1b716179c', '5155e778-9427-4477-a3ab-5f8792808d09', 'dac2ee28-81c4-44fa-8649-af942afd9b07', '4610218c-4ba8-4f42-b746-75f68c076892', '8d710b5a-611f-4398-9d79-89a378000ace', 'c856bdb4-29c3-44a6-aff2-ca6edd3b61aa', '91741e88-25c4-4417-a780-ecfcc36ef4d1'] | [] |
1268ca37-f336-4b8f-a039-dcc744fa9a02 | 2,001 | fr | A.- G._ et la masse en faillite X._ sont copropriétaires de la parcelle n° 86 du registre foncier de la commune de Nyon. Ce bien-fonds, classé dans la zone urbaine de l'ancienne ville selon le plan des zones communal approuvé par le Conseil d'Etat vaudois le 16 novembre 1984, supporte un bâtiment de deux étages sur rez-de-chaussée avec un niveau de combles.
Par décision du 23 septembre 1985, la Municipalité de Nyon a autorisé les copropriétaires de la parcelle n° 86 à créer un appartement dans les combles de l'immeuble avec une ouverture en toiture sous la forme d'un "balcon-baignoire", donnant sur le bien-fonds voisin n° 87, propriété de A._, sur laquelle est élevé un bâtiment de deux étages sur rez-de-chaussée avec des combles et des surcombles habitables.
B.- Du 28 avril au 18 mai 1998, A._ a mis à l'enquête publique un projet visant à rehausser le faîte de son bâtiment et sa toiture de 1,70 mètre, pour créer un demi-étage supplémentaire, avec un seul niveau de combles dans lequel une terrasse serait aménagée. A la suite de l'opposition des voisins, il a modifié son projet de manière à réduire l'impact de la surélévation sur l'immeuble édifié sur la parcelle n° 86.
Par décision du 26 août 1998, la Municipalité de Nyon a refusé de délivrer l'autorisation de construire sollicitée après avoir dénié l'existence d'un intérêt public suffisant justifiant l'octroi d'une dérogation au nombre de niveaux admissibles en zone de l'ancienne ville au sens de l'art. 12 al. 4 du règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions, du 16 novembre 1984 (RPE).
C.- Le 14 septembre 1998, A._ a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après:
le Tribunal administratif ou la cour cantonale) contre cette décision en concluant à son annulation et à l'octroi du permis de construire.
Au terme de l'échange d'écritures prévu par l'art. 44 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives, du 18 décembre 1989 (LJPA), le Tribunal administratif a tenu une audience sur place le 12 janvier 1999, à l'issue de laquelle les parties ont confirmé leurs conclusions.
Le 3 septembre 1999, A._ s'est enquis de la date approximative à laquelle l'arrêt serait rendu. Par lettre du 6 septembre 1999, communiquée aux autres parties, le Tribunal administratif a indiqué que "la notification d'un arrêt pourra vraisemblablement intervenir dans le courant du mois d'octobre 1999".
Le 7 octobre 1999, le Juge instructeur du Tribunal administratif a invité la Municipalité de Nyon à produire une copie des décisions concernant tous les cas d'application de l'art. 12 al. 4 RPE. Par lettre du 11 octobre 1999, A._ a spontanément demandé à pouvoir prendre connaissance des dossiers transmis par l'autorité communale au greffe du tribunal, en signalant à l'attention de ce dernier l'existence d'une décision prise le 13 mars 1991 par la Commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après: la Commission de recours) portant, selon lui, sur le même objet. La Municipalité de Nyon a versé à la procédure deux courriers datés du 27 octobre 1999, le premier ayant trait à l'application de l'art. 12 al. 4 RPE, le second concernant la décision de la Commission de recours du 13 mars 1991. Les parties se sont déterminées à leur sujet dans le délai fixé par le Tribunal administratif.
Le 13 juillet 2000, le Juge instructeur a requis de la Municipalité de Nyon la production du dossier du permis de construire concernant la création d'un appartement dans la toiture du bâtiment des opposants délivré le 23 septembre 1985. Dans un courrier du 20 juillet 2000, communiqué aux autres parties avec ses annexes, A._ a spontanément apporté divers éléments concernant cette dernière procédure. Le 2 août 2000, le Juge instructeur a réitéré sa demande en production de pièces auprès de la Municipalité de Nyon. Cette dernière a transmis le lendemain le dossier requis au Tribunal administratif. Les parties n'en ont pas été informées, pas plus qu'elles n'ont été invitées à se déterminer à son propos ou sur les pièces produites par A._ le 20 juillet 2000.
Le Tribunal administratif a rendu son arrêt le 27 septembre 2000. Il a considéré en substance que l'autorité communale avait effectué une pesée incomplète des intérêts en présence en accordant une importance excessive aux questions de l'esthétique des murs pignons et du préjudice aux voisins, qui n'avaient en réalité pas d'influence sur l'appréciation des conditions d'octroi de la dérogation. En conséquence, il a admis le recours de A._, a annulé la décision de la Municipalité de Nyon du 26 août 1998 et lui a retourné le dossier afin qu'elle délivre le permis de construire sollicité.
D.- Agissant par la voie du recours de droit public, G._ et la masse en faillite X._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Invoquant l'art. 9 Cst. , ils reprochent au Tribunal administratif d'avoir violé les art. 44, 48, 49 et 57 al. 1 LJPA en procédant à des investigations complémentaires après avoir clos l'instruction, en versant au dossier des écritures et des pièces à propos desquelles ils n'ont pas pu se déterminer et en rendant son arrêt après le délai d'un an suivant le dépôt du recours. Ils voient aussi une violation de leur droit d'être entendus garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et de leur droit à un procès équitable au sens de l'art. 6 CEDH dans le fait que la cour cantonale a fondé son arrêt sur des moyens de preuves nouveaux sans leur avoir donné l'occasion d'en discuter l'opportunité.
Ils lui reprochent enfin d'avoir admis de manière arbitraire que les conditions objectives à l'octroi d'une dérogation fixées à l'art. 12 al. 4 RPE étaient réunies.
Le Tribunal administratif s'en rapporte à justice.
François A._ conclut au rejet du recours. La Municipalité de Nyon n'a pas formulé d'observations.
E.- Par ordonnance du 22 novembre 2000, le Président de la Ie Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif. | Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 209; <ref-ruling> consid. 1 p. 486 et les arrêts cités).
a) En vertu de l'art. 34 al. 1 et 3 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), seule la voie du recours de droit public est ouverte contre l'octroi d'un permis de construire en zone à bâtir dans la mesure où les recourants font essentiellement valoir des griefs tirés de la violation de règles cantonales de procédure et de police des constructions ainsi que de la violation de leur droit d'être entendus garanti par le droit constitutionnel fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 1a/cc p. 92 et les arrêts cités).
b) En tant que propriétaires voisins du bâtiment litigieux, les recourants sont directement touchés par le projet de l'intimé qui prévoit une surélévation du faîte susceptible de porter atteinte à la qualité de vie des occupants de l'appartement situé dans les combles de leur immeuble. Ils ont donc en principe qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ en faisant valoir que les conditions objectives subordonnées à l'octroi d'une dérogation au nombre de niveaux admissibles dans la zone urbaine de l'ancienne ville ne sont pas réunies.
Ils ne cherchent toutefois pas à démontrer en quoi les arguments retenus pour conclure à la bonne intégration du bâtiment à l'ensemble bâti et à l'absence d'un préjudice intolérable causé aux voisins ne reposeraient sur aucun motif sérieux et objectif ou seraient d'une autre manière insoutenables.
Ce faisant, le grief tiré de l'octroi arbitraire d'une dérogation n'est pas articulé conformément aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités) et est irrecevable.
Indépendamment de leur vocation pour agir sur le fond, les recourants ont qualité pour se plaindre de la violation des droits de partie que leur reconnaît la procédure cantonale ou qui découlent directement de dispositions constitutionnelles, telles que l'art. 29 al. 2 Cst. ou l'ancien art. 4 aCst. (<ref-ruling> consid. 3b p. 94). Le recours est donc recevable en tant qu'il porte sur la violation des règles de procédure cantonale et du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
c) Pour le surplus, le recours répond aux conditions de recevabilité du recours de droit public de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.
2.- Les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir violé leur droit d'être entendus garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et diverses règles de la procédure administrative cantonale en prenant en considération, pour le prononcé de son arrêt, des éléments nouveaux contenus dans l'écriture de l'intimé du 20 juillet 2000 et ses annexes, ainsi que dans le dossier du permis de construire délivré par la Municipalité de Nyon le 23 septembre 1985 concernant l'aménagement d'un appartement dans les combles de leur bâtiment, sans leur avoir donné l'occasion de se déterminer à leur sujet.
a) En tant que garantie générale de procédure, le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. accorde au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (cf. pour la jurisprudence rendue en application de l'art. 4 aCst. , <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 16; <ref-ruling> consid. 3a p. 51, 241 consid. 2 p. 242 et les arrêts cités). L'autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement est tenue d'en aviser les parties et de leur donner l'occasion de se déterminer à leur sujet (<ref-ruling> consid. 2b p. 137 et les arrêts cités). Il en va de même lorsqu'elle entend retenir une argumentation juridique inédite dont les parties ne pouvaient guère discerner la pertinence en l'espèce (<ref-ruling> consid. 2d/bb p. 24, 97 consid. 2b p. 102/103 et les arrêts cités).
De plus, le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aujourd'hui aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. et déduit auparavant de l'art. 4 aCst. , exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de toute attitude propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (<ref-ruling> consid. 4a p. 269/270 et les arrêts cités; voir également <ref-ruling> consid. 4b p. 104/105 et les références citées).
b) La procédure administrative cantonale vaudoise est soumise à la maxime d'office ou inquisitoire, le Tribunal administratif établissant d'office les faits et appliquant le droit sans être limité par les moyens des parties (art. 53 LJPA). La maîtrise de la procédure appartient au juge, qui doit en définir l'objet, la diriger et y mettre fin par un jugement (Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 175/176). Le corollaire de la maxime d'office est le respect du droit d'être entendu, notamment pris dans son acception stricte, soit le droit de s'expliquer sur les éléments qui paraissent pertinents, et en particulier sur les pièces et documents destinés à établir des faits servant de fondement à la décision. Sous réserve des dispositions de droit constitutionnel ou conventionnel, la loi de procédure cantonale régit la manière dont le juge doit instruire d'office la cause, en fixant un certain nombre de normes favorisant le déroulement et l'avancement de la procédure et arrêtant les modalités de collaboration des parties, ainsi que leurs prérogatives.
Pour garantir un avancement adéquat de l'instruction et pallier le risque de déni de justice formel en raison de retards injustifiés, l'art. 44 LJPA prévoit un seul échange d'écritures, sous réserve de cas exceptionnels, l'arrêt devant être rendu dans l'année qui suit le dépôt du mémoire de recours, sauf si des raisons impératives et dûment motivées rendent nécessaire la prolongation de ce délai d'ordre (art. 57 LJPA). L'art. 48 LJPA réglemente l'administration des preuves ordonnée par le juge instructeur et exécutée en présence de la section du Tribunal administratif chargée de juger l'affaire au fond, le magistrat instructeur pouvant, d'office ou sur requête motivée, fixer des débats, aux termes de l'art. 49 LJPA. En conséquence, aussi longtemps que l'instruction n'est pas close, les parties peuvent faire valoir de nouveaux moyens de fait, ainsi que de nouveaux arguments juridiques (Bovay, op. cit. , p. 426), pour autant que leur droit d'être entendues ait été observé concernant les faits pertinents.
c) En l'occurrence, après avoir procédé à l'échange d'écritures prévu à l'art. 44 LJPA, le Tribunal administratif a tenu une audience sur place le 12 janvier 1999, avant d'annoncer, près de huit mois plus tard, la notification probable d'un arrêt dans le courant du mois d'octobre 1999. En lieu et place, le Juge instructeur a relancé l'instruction en demandant à la Municipalité de Nyon de produire les décisions concernant les cas d'application de l'art. 12 al. 4 RPE, ce qui a conduit à un nouvel échange d'écritures. Par la suite, il a encore enjoint l'autorité communale de lui remettre le dossier du permis de construire délivré le 23 septembre 1985 aux recourants, ayant trait à l'aménagement d'un appartement dans les combles de leur immeuble et à la création d'un balcon-baignoire dans la toiture. Le Tribunal administratif a finalement rendu son arrêt le 27 septembre 2000. Pour apprécier le préjudice causé aux voisins par le projet litigieux, il s'est notamment fondé sur le dossier versé à sa demande par la Municipalité de Nyon le 3 août 2000, ainsi que sur les explications fournies à ce sujet par l'intimé dans son courrier du 20 juillet 2000. Vu l'importance de ces éléments sur le sort du litige, il devait mettre en mesure les autres parties à la procédure de se prononcer à leur sujet (cf. <ref-ruling> consid. 2d/bb précité). Une application rigoureuse du droit d'être entendu s'imposait d'autant plus en l'espèce que l'instruction a été conduite d'une manière qui s'écarte des règles de procédure fixées par la LJPA, sans qu'aucune situation exceptionnelle n'ait été invoquée.
Les recourants ne sauraient au demeurant se voir reprocher de ne pas avoir répondu spontanément à la lettre de l'intimé du 20 juillet 2000 ni d'avoir demandé à consulter le dossier produit par la Municipalité de Nyon en exécution de la requête du Juge instructeur du 2 août 2000, au terme du délai imparti pour ce faire. Dans la mesure où le Tribunal administratif leur avait donné auparavant l'occasion de se déterminer sur les documents recueillis dans le cadre du complément d'instruction portant sur les cas d'application concrets de l'art. 12 al. 4 RPE, ils pouvaient en effet de bonne foi s'attendre à ce qu'un délai leur soit également fixé pour se prononcer sur les nouvelles pièces versées à la procédure, sans qu'il soit nécessaire d'introduire une demande expresse en ce sens. Le fait qu'ils connaissaient le contenu du dossier requis de la Municipalité de Nyon importe enfin peu car l'autorité intimée devait de toute manière leur donner l'occasion de répondre aux explications fournies à ce sujet par l'intimé dès lors qu'elle entendait en tenir compte dans son prononcé.
En fondant sa décision sur des documents qu'elle n'avait pas soumis préalablement aux recourants pour qu'ils se déterminent à leur propos, la cour cantonale a donc violé le droit d'être entendu des recourants. L'arrêt attaqué doit être annulé pour ce motif, sans qu'il y ait lieu d'examiner plus avant le grief tiré d'une application arbitraire des règles de procédure cantonale.
3.- Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours, dans la mesure où il est recevable, aux frais de l'intimé qui succombe (art. 156 al. 1 OJ), aucun émolument judiciaire ne pouvant être mis à la charge du canton de Vaud en application de l'art. 156 al. 2 OJ. A._ et le canton de Vaud verseront une indemnité de 750 fr. chacun à titre de dépens, aux recourants, pris solidairement, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un homme de loi (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Admet le recours, dans la mesure où il est recevable, et annule l'arrêt rendu le 27 septembre 2000 par le Tribunal administratif du canton de Vaud.
2. Met un émolument judiciaire de 2'000 fr. à la charge de A._.
3. Dit que A._, d'une part, et le canton de Vaud, d'autre part, verseront chacun une indemnité de 750 fr.
à titre de dépens à G._ et à la masse en faillite X._, créanciers solidaires.
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, à la Municipalité de Nyon et au Tribunal administratif du canton du Vaud.
_
Lausanne, le 16 janvier 2001 PMN/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', 'bf19bc38-9c4c-4c98-8451-340af3e0c0cb', 'a92ec895-8d26-421e-9c1f-4730ab90a291', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', '0ff0a359-4fb5-401e-9d84-149aa996f614', 'd794501f-ee83-48e8-9848-e7ca0d88d005', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc'] | [] |
126b22aa-9b7a-4a32-a7d5-23dc960bff79 | 2,011 | fr | Faits:
A. Ressortissant du Nigéria né en 1974, X._ est arrivé en Suisse le 5 mai 2003 sous le nom de Y._, de nationalité camerounaise, né le 25 septembre 1980. Le 28 mai 2003, il a déposé une demande d'asile qui a fait l'objet le 13 juin 2003 d'une décision de non-entrée en matière de l'ancien Office fédéral des réfugiés, l'intéressé devant quitter la Suisse immédiatement et l'effet suspensif étant retiré à un éventuel recours. Le recours interjeté contre ce prononcé a été déclaré irrecevable par décision de l'ancienne Commission fédérale de recours en matière d'asile du 4 août 2003.
Dès le mois de juillet 2003, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a entrepris des démarches en vue du renvoi du prénommé dans son pays d'origine. Celui-ci était alors hébergé dans un foyer de l'Hospice général.
Le 28 janvier 2004, Y._ a été interpellé pour trafic de drogue à Genève (vente d'une boulette de cocaïne), faits pour lesquels il a été condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis par ordonnance du juge d'instruction du 2 février 2004.
Le 20 septembre 2004, l'Office cantonal de la population a adressé à Y._ un avis de fin de droit lui impartissant un délai au 14 octobre 2004 pour quitter sa structure d'hébergement et la Suisse. Ce dernier a toutefois bénéficié de l'aide d'urgence jusqu'au 26 mai 2005.
B. Le 22 juin 2005, X._ a épousé à Versoix/Genève Z._, ressortissante suisse née en 1963, veuve et mère de trois enfants.
A la suite de ce mariage, l'Office cantonal de la population a délivré à X._ une autorisation de séjour qui a été régulièrement renouvelée, pour la dernière fois le 5 janvier 2010 avec effet jusqu'au 21 juin 2010.
Dans le courant de l'année 2009, Z._ a adressé plusieurs courriers à l'Office cantonal de la population. Il en ressortait en substance que le couple s'était séparé au début de l'année 2009; la relation entre les époux connaissait des hauts et des bas, mais il restait un espoir de réconciliation, certes ténu.
Retenant que le droit de X._ à une autorisation de séjour subsistait (mariage d'une durée supérieure à trois ans et intégration réussie), l'Office cantonal de la population a donc renouvelé celle-ci.
Entendue le 27 janvier 2010 par la police judiciaire genevoise comme victime de menaces, Z._ a déclaré que la tension avait fortement augmenté entre son mari et elle dans le courant de l'année 2009. En décembre 2008, ce dernier lui avait annoncé qu'il la quittait et qu'il avait trouvé un nouveau logement. Une dispute très violente avait éclaté. En fouillant sa valise, elle avait trouvé divers documents qui indiquaient qu'il avait été requérant d'asile en Suisse sous le nom de Y._, ressortissant du Cameroun. Le 19 décembre 2008, son mari avait déménagé toutes ses affaires et était parti pour le Nigéria. Elle lui avait indiqué qu'elle voulait engager une procédure de séparation, voire de divorce, ce qu'il avait refusé pendant toute l'année 2009. Elle avait tout de même intenté une procédure de séparation et, parallèlement, avait tenté à plusieurs reprises de se réconcilier avec lui. Chaque fois qu'elle parlait de divorce, son mari lui répondait: "tu verras ce qui se passera, si tu demandes le divorce". Lorsqu'elle insistait, il disait: "si tu bouges, tu auras des ennuis". Le 24 janvier 2010, alors qu'elle voulait lui parler pour régler leur situation et divorcer, il lui avait dit en anglais: "tu es folle, tu es folle, tu n'as pas peur de la mort?". Elle n'avait jamais été menacée physiquement directement, mais elle avait peur de lui. Il était agent de sécurité et elle ne savait pas s'il possédait une arme.
Le 28 janvier 2010, X._ a été entendu par la police judiciaire. Il a déclaré qu'il était arrivé en Suisse pour la première fois en 2003 et qu'il avait déposé une demande d'asile sous le pseudonyme de Y._. Sa demande d'asile avait été rejetée, mais il n'avait pas été expulsé. En 2004, il avait rencontré à Paris celle qui allait devenir son épouse et ils s'étaient mariés le 21 juin 2005 à Versoix. Pour ce faire, il avait repris sa vraie identité et fait venir son passeport nigérian. Très rapidement, le couple avait eu des disputes régulières. En décembre 2008, X._ avait pris un domicile séparé. Il n'avait jamais menacé son épouse; au contraire, c'était elle qui ne cessait de le harceler sur son téléphone portable. Il n'avait pas l'intention de lui faire du mal ni à elle ni aux membres de sa famille, il voulait seulement qu'elle le laisse en paix. Alors qu'il était requérant d'asile sous le nom de Y._, il avait effectivement vendu de la drogue, mais, depuis son mariage, il n'avait plus eu affaire à la police. Concernant sa situation personnelle, X._ a déclaré qu'il avait huit frères et s?urs qui vivaient encore au Nigéria, d'autres membres de sa famille se trouvant aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne. Il travaillait actuellement comme agent de sécurité pour l'entreprise A._ et gagnait environ 4'000 fr. (salaire brut). A la fin de l'entretien, l'inspecteur a remis au prénommé une interdiction d'entrée prononcée le 12 avril 2006 à l'encontre de Y._ par l'Office fédéral des migrations et valable jusqu'au 11 avril 2011, pour des motifs d'ordre et de sécurité publics, en raison de la commission d'infractions graves à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121) (vente de cocaïne).
Par décision du 24 février 2010, le Département de la sécurité, de la police et de l'environnement du canton de Genève a retiré l'autorisation d'engagement délivrée à A._ en faveur de X._.
Après avoir donné à X._ la possibilité de se déterminer, l'Office cantonal de la population a, par décision du 21 juin 2010, révoqué son autorisation de séjour, au motif qu'il avait dissimulé des faits essentiels.
C. A l'encontre de cette décision, X._ a recouru à la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève - devenue entre-temps le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève.
Le 4 août 2010, l'Office fédéral des migrations a annulé, avec effet immédiat, la mesure d'interdiction d'entrée prononcée à l'encontre de Y._ alias X._. Il s'est réservé de prendre à nouveau une telle mesure pour le cas où l'intéressé devrait quitter la Suisse au terme de la procédure.
Après avoir entendu personnellement X._ et son épouse, le Tribunal administratif de première instance a rejeté le recours par décision du 29 mars 2011.
Saisi d'un recours contre ce prononcé, la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté par arrêt du 21 juin 2011. Les juges cantonaux ont considéré que X._ avait, durant la procédure ayant conduit à la délivrance d'une autorisation de séjour à la suite de son mariage, dissimulé la procédure d'asile menée sous un faux nom, ainsi que sa condamnation pour trafic de cocaïne. Il s'agissait là de faits essentiels au sens de l'art. 62 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), ce qui constituait un motif de révocation de l'autorisation de séjour, laquelle était, au vu de ladite dissimulation, "viciée à la base". L'éloignement de Suisse du prénommé était en outre conforme au principe de la proportionnalité, aucune autre mesure n'étant envisageable au vu de la nature et de la gravité des faits qui lui étaient reprochés. Les juges cantonaux ont enfin estimé qu'il n'y avait pas d'obstacles à l'exécution de son renvoi à destination du Nigéria.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 21 juin 2011 et d'inviter l'Office cantonal de la population à prolonger son autorisation de séjour. A titre préalable, il demande que son recours soit doté de l'effet suspensif.
L'autorité précédente s'en remet à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt sur le fond. L'Office cantonal de la population renonce à se déterminer. L'Office fédéral des migrations propose de rejeter le recours.
Par ordonnance présidentielle du 27 juillet 2011, la requête d'effet suspensif a été admise. | Considérant en droit:
1. 1.1 D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Selon la jurisprudence, il suffit, sous l'angle de la recevabilité, qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte. La question de savoir si les conditions d'un tel droit sont effectivement réunies relève du fond (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 179, 497 consid. 3.3 p. 500 s.).
En l'occurrence, le recourant fait valoir en substance que son droit à la prolongation de son autorisation de séjour tiré de l'art. 42 al. 1 LEtr subsiste en application de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr et n'est pas éteint en vertu des art. 51 al. 2 let. b et 62 let. a LEtr, le motif de révocation prévu par cette dernière disposition n'étant pas réalisé. Or, du moment que l'art. 50 al. 1 let. a LEtr est potentiellement de nature à lui conférer un tel droit, le recours en matière de droit public est recevable au regard de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.
1.2 Les autres conditions de recevabilité étant réunies, il se justifie d'entrer en matière.
1.2 Les autres conditions de recevabilité étant réunies, il se justifie d'entrer en matière.
1.3 1.3.1 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral et du droit international (art. 95 let. a et b et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law> s'agissant des droits fondamentaux. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - c'est-à-dire arbitrairement au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 7.1 p. 398) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). D'une manière générale, la correction du vice doit en outre être susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). S'agissant de l'appréciation des preuves et des constatations de fait, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 5.4). Le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergeant de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal de céans n'entre pas en matière sur des critiques appellatoires portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid 1.4 p. 400).
1.3.2 En l'occurrence, le recourant s'en prend à plusieurs égards à l'état de fait retenu dans la décision attaquée. Il conteste en particulier avoir vendu une boulette de cocaïne, en faisant valoir qu'il aurait signé le procès-verbal de police sans en comprendre la teneur. Le recourant n'expose toutefois pas en quoi les faits auraient été établis de façon arbitraire - au sens rappelé ci-dessus - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, mais se contente d'opposer sa propre version à celle retenue par l'autorité précédente. Si cette façon de procéder serait peut-être admissible dans le cadre d'un appel, elle n'est pas conforme aux exigences auxquelles la LTF soumet les recours au Tribunal fédéral. Partant, ces critiques sont irrecevables, le Tribunal de céans étant fondé à vérifier l'application du droit sur la seule base des faits retenus dans le jugement du 21 juin 2011.
2. 2.1 Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir violé son droit d'être entendu en ne le faisant pas comparaître personnellement et en ne recueillant pas le témoignage de son épouse.
2.2 Le recourant ne fait pas valoir qu'il aurait requis sa comparution personnelle devant l'autorité précédente, ni offert à celle-ci le témoignage de son épouse. Pour ce motif déjà, son droit d'être entendu ne saurait avoir été violé. En outre, ces mesures d'instruction s'imposaient d'autant moins que le Tribunal administratif de première instance y avait déjà procédé. Il convient finalement de rappeler que, d'une part, l'art. 29 al. 2 Cst. - le recourant n'invoquant aucune disposition de droit cantonal dont la portée serait plus large - ne confère pas le droit d'être entendu oralement par l'autorité (ATF <ref-ruling> consid. 5.3 p. 148; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428 s.) et que, d'autre part, le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction, lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 236; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 429).
Manifestement mal fondé, le grief doit donc être rejeté.
3. Le recourant ne faisant plus ménage commun avec son épouse, il ne peut déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 42 LEtr. Il est en outre constant que la communauté conjugale a cessé d'exister, de sorte qu'il ne peut davantage se fonder sur l'art. 49 LEtr, disposition permettant, pour des raisons majeures, de justifier l'existence de domiciles séparés. Reste l'art. 50 al. 1 LEtr qui prévoit qu'après dissolution de l'union conjugale, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu notamment de l'art. 42 LEtr subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie (let. a). Toutefois, selon l'art. 51 al. 2 LEtr, les droits prévus entre autres normes à l'art. 50 LEtr s'éteignent notamment s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 (let. b). Au nombre des causes de révocation prévues par l'art. 62 LEtr figure le fait que l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation (let. a).
Selon la jurisprudence, le motif de révocation de l'art. 62 let. a LEtr doit, d'une manière générale, être appliqué conformément à la pratique développée sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113 et les modifications ultérieures; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). Sont ainsi importants non seulement les faits sur lesquels l'autorité a expressément demandé des précisions, mais également ceux dont le recourant devait savoir qu'ils étaient déterminants pour l'octroi du permis. L'information erronée ou le silence doivent avoir été utilisés de manière intentionnelle, dans l'optique d'obtenir l'autorisation de séjour ou d'établissement. En outre, la tromperie n'a pas à être causale, en ce sens que l'autorisation aurait nécessairement été refusée si l'intéressé avait donné des informations complètes et exactes (arrêts 2C_403/2011 du 2 décembre 2011 consid. 3.3.1; 2C_651/2009 du 1er mars 2010 consid. 4.1.1 et les références).
Au demeurant, le refus de l'autorisation ou la révocation de celle-ci ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances. Il convient donc de prendre en considération les intérêts publics, la situation personnelle de l'étranger, ainsi que son degré d'intégration (cf. art. 96 al. 1 LEtr; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 381).
4. 4.1 Le recourant fait valoir que, contrairement à ce qu'a admis l'autorité précédente, il n'a pas dissimulé sa condamnation à trois mois d'emprisonnement afin d'obtenir son autorisation de séjour par regroupement familial à la suite de son mariage, car, à l'époque, il n'existait pas d'examen de la situation préalablement à la célébration du mariage, comme cela se pratique actuellement.
4.2 Il ressort toutefois du dossier de la cause que le recourant a répondu par la négative à la question "Avez-vous fait l'objet d'une condamnation?" figurant sur le "formulaire individuel de demande pour ressortissant hors UE/AELE" (formule M1), qu'il a signé le 23 juin 2005, soit à l'époque de son mariage, en vue d'obtenir une autorisation de séjour par regroupement familial. En dissimulant sa condamnation du 2 février 2004, il a obtenu ladite autorisation en manquant à son devoir de renseigner exactement l'autorité sur tout ce qui est de nature à déterminer sa décision, obligation qui était prévue aux art. 3 al. 2 et 13f LSEE et dont la violation pouvait entraîner la révocation de l'autorisation de séjour (cf. art. 9 al. 2 let. a LSEE), comme le prescrit actuellement l'art. 62 let. a LEtr. S'agissant d'un fait essentiel au sens de cette dernière disposition, le motif de révocation prévu par ladite norme est réalisé, ce qui entraîne en principe l'extinction du droit au renouvellement de l'autorisation de séjour découlant de l'art. 50 al. 1 let. a en relation avec l'art. 42 al. 1 LEtr.
Il reste à déterminer si le refus du renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant est conforme au principe de proportionnalité, ce que celui-ci conteste.
5. Quoi qu'il en dise, le recourant ne peut se prévaloir d'un long séjour en Suisse, surtout si l'on fait abstraction de la période où il y a séjourné sous une fausse identité comme requérant d'asile débouté. Depuis 2005 et jusqu'au retrait de son autorisation d'engagement en février 2010, il s'est certes assumé financièrement et n'a plus fait l'objet de condamnations pénales. D'un autre côté, du moment que la communauté conjugale avec son épouse a pris fin, il n'a plus de relations étroites et effectives avec une personne disposant d'un droit de présence en Suisse, raison pour laquelle il ne peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH (ce qu'il ne fait d'ailleurs qu'incidemment et sans satisfaire aucunement aux exigences de motivation de l'<ref-law>). En outre, au vu de sa condamnation pénale pour infraction à la LStup, qui plus est dans un domaine où la jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 436; arrêt 2C_222/2010 du 29 juillet 2010 consid. 7.2), et compte tenu du fait qu'il a caché aux autorités d'abord sa véritable identité, puis son passé de requérant d'asile et ladite condamnation, il existe un intérêt public non négligeable à son éloignement. Celui-ci l'emporte sur son intérêt privé à demeurer en Suisse, ce d'autant que sa réintégration au Nigéria, où vivent ses frères et soeurs, ne semble guère devoir poser de problèmes, même s'il affirme ne plus avoir d'attaches avec ce pays.
Dans ces conditions, l'autorité précédente n'a pas violé le principe de la proportionnalité en confirmant le refus de renouveler l'autorisation de séjour du recourant.
6. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (cf. <ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (cf. <ref-law> a contrario). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative 2ème section, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 27 décembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Vianin | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
126b750d-11d2-4dcf-8845-3c57921fb687 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Baden verurteilte X._ am 18. Dezember 2001 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (<ref-law>) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zweieinhalb Monaten sowie zu Fr. 600.-- Busse. Es warf ihr vor, als Mitarbeiterin des Hanfladens A._ in Baden vom 14. Oktober 1999 bis 29. August 2000 eine nicht genau bestimmbare Menge Marihuana (in Form von so genannten Trockenblumen mit einem THC-Wert von 15 - 22 %) verkauft zu haben. Mit dem Verkauf von Marihuana sei vom 1. Juli 2000 bis zum 28. September 2000 in dieser Filiale der B._AG ein Umsatz von mindestens Fr. 867'896.-- erwirtschaftet worden. Zusätzlich zu ihrem Stundenlohn sei X._ für die Jahre 1999/2000 eine Gewinnbeteiligung von Fr. 10'500.-- ausbezahlt worden.
Auf Berufung von X._ bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, dieses Urteil am 14. April 2003.
Auf Berufung von X._ bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, dieses Urteil am 14. April 2003.
B. X._ ficht das obergerichtliche Urteil beim Bundesgericht an. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt sie, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesstrafrecht geltend gemacht werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). In der Begründung ist darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Bei der Beurteilung der Beschwerde ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörden gebunden (Art. 277bis Abs. 1 zweiter Satz BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sowie das Vorbringen neuer Tatsachen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
1. Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesstrafrecht geltend gemacht werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). In der Begründung ist darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Bei der Beurteilung der Beschwerde ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörden gebunden (Art. 277bis Abs. 1 zweiter Satz BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sowie das Vorbringen neuer Tatsachen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der objektive Tatbestand des Verkaufens im Sinne von <ref-law> sei nicht erfüllt. Sie habe keinen Kaufvertrag abgeschlossen, mit welchem sie sich zur Vertragserfüllung verpflichtet hätte. Sie habe lediglich ihre Arbeitgeberin, die B._AG, verpflichtet. Auch die Offerte sei ihrer Arbeitgeberin und nicht ihr zuzuschreiben. Indem die Vorinstanz für den Fall, dass die Tatbestandsvariante des Verkaufs nicht gegeben sei, auf jene des Anbietens zurückgreife, verletze sie <ref-law> (nulla poena sine lege). Überdies würden ihr und dem Geschäftsführer ihrer Arbeitgeberin dieselben Tathandlungen vorgeworfen. Dies sei nur im Rahmen von Teilnahmehandlungen möglich. Die Frage, ob sie Mittäterin oder nur Gehilfin gewesen sei, könne ohne Umschreibung des strafrechtlich relevanten Tuns des anderen Tatbeteiligten nicht entschieden werden. Da sich das Obergericht nicht mit der Teilnahmeproblematik auseinander setze, verletze es Art. 24 und 25 StGB (Beschwerde S. 4 - 7).
2.1 Gemäss <ref-law> macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel anbietet, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt. Verkaufen heisst die vertragliche Verpflichtung zur Übergabe von Betäubungsmitteln gegen Bezahlung des Kaufpreises eingehen. Ob die Veräusserung auf eigene Rechnung oder für andere erfolgt, spielt keine Rolle, so dass der Verkauf von Betäubungsmitteln in Kommission oder stellvertretend für einen Dritten ebenfalls tatbestandsmässig ist (Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, 1995, Art. 19 N. 52; Schütz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel, Diss. Zürich 1980, S. 117). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt die Vollendung der Tat neben dem Vertragsschluss die Übergabe der Drogen an den Käufer voraus (<ref-ruling> S. 296; Corboz, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 2002, <ref-law> N. 31, S. 769; a. A. Albrecht, a.a.O., der stattdessen für erforderlich hält, dass der Verkäufer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Besitze der Drogen ist).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat als Verkäuferin den Kunden jeweils die Hanfblüten mit einem THC-Gehalt von 15 - 20 % abgegeben und den Kaufpreis dafür entgegengenommen. Sie hat so den Kaufvertrag abgeschlossen und diesen auch ausgeführt.
2.3 Damit hat die Beschwerdeführerin die Merkmale des Verkaufens von Betäubungsmitteln objektiv erfüllt. Dass sie dies auf eigene Rechnung und mit Wirkung für sich selbst getan hätte, ist nicht Tatbestandserfordernis.
2.4 Unter diesen Umständen erübrigen sich Ausführungen zum Einwand, die Vorinstanz hätte gewissermassen in einer Eventualbegründung bundesrechtswidrig die Tatbestandsvariante des Anbietens als erfüllt erachtet und damit <ref-law> verletzt.
2.4 Unter diesen Umständen erübrigen sich Ausführungen zum Einwand, die Vorinstanz hätte gewissermassen in einer Eventualbegründung bundesrechtswidrig die Tatbestandsvariante des Anbietens als erfüllt erachtet und damit <ref-law> verletzt.
2.5 2.5.1 Gehilfin im Sinne von <ref-law> ist, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert (<ref-ruling> E. 2c/aa S. 272). Mittäterin ist demgegenüber, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgeblicher Weise mit anderen Tätern zusammen wirkt, so dass sie als Hauptbeteiligte da steht (<ref-ruling> E. 3a). Wie die Gehilfin erfüllt auch die Mittäterin regelmässig nicht alle Merkmale des Tatbestandes in ihrer Person. Den Definitionen von Gehilfenschaft und Mittäterschaft ist in diesem Sinne gemeinsam, dass sie die Voraussetzungen beinhalten, unter welchen einer Tatbeteiligten fremde Tatbeiträge anzulasten sind.
2.5.2 <ref-law> ahndet nahezu alle Handlungen, die bei anderen Tatbeständen lediglich als Teilnahmehandlungen erfasst werden, als selbständige Straftatbestände. Wer die Merkmale einer solchen Tathandlung in eigener Person objektiv und subjektiv erfüllt, ist Täterin und untersteht als solche der vollen Strafdrohung (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2c). Ob sie die Tat aus eigener Initiative oder auf Weisung eines andern begangen hat, ändert nichts daran, dass sie die gesetzlich umschriebene Handlung allein ausgeführt und verwirklicht hat und somit als Täterin verantwortlich ist (<ref-ruling> E. 2b S. 73). Dies bringt einerseits eine starke Einschränkung des Anwendungsbereiches von <ref-law> (Gehilfenschaft) mit sich und führt andererseits dazu, dass an die Annahme von Mittäterschaft hohe Anforderungen gestellt werden (BGE <ref-ruling> E. 2c).
2.5.3 Der Beschwerdeführerin werden keine fremden Tatbeiträge angelastet. Sie hat die Merkmale der unter Strafe gestellten Tathandlung alle selber erfüllt und ist deshalb als Täterin verantwortlich. Damit entfallen die Anwendung von <ref-law> und auch die Notwendigkeit der Prüfung einer Mittäterschaft. Durch den Umstand, dass ihre Tathandlungen allenfalls nicht nur ihr selbst, sondern auch einem Mitangeschuldigten angelastet werden, entsteht ihr kein Nachteil. Auf ihren diesbezüglichen Einwand ist demnach nicht einzutreten.
2.5.4 Nach dem Gesagten verletzt das angefochtene Urteil <ref-law> nicht, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist. Inwiefern <ref-law> (Anstiftung) verletzt sein soll, ist weder dargetan noch ersichtlich. Auf dieses Vorbringen ist nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP; <ref-ruling> E. 5.1).
2.5.4 Nach dem Gesagten verletzt das angefochtene Urteil <ref-law> nicht, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist. Inwiefern <ref-law> (Anstiftung) verletzt sein soll, ist weder dargetan noch ersichtlich. Auf dieses Vorbringen ist nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP; <ref-ruling> E. 5.1).
3. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht den subjektiven Tatbestand bejaht und dadurch <ref-law> verletzt. Im Hinblick auf die Verwendung der verkauften Hanfblüten als Betäubungsmittel habe ihr die Vorinstanz zu Recht nur Eventualvorsatz vorgeworfen. Ihre Handlungen als Verkäuferin im Hanfladen könnten aber lediglich als Tatbeitrag an die Tathandlungen des Geschäftsführers qualifiziert werden. Wenn sie als Angestellte einer Aktiengesellschaft, welche verschiedene Filialen betrieb, in einer Filiale die Produkte der Firma verkaufte, so stelle dies eine durchaus normale Alltagshandlung dar. Dass sie dabei in Kauf genommen habe, dass die Kunden die Hanfprodukte als Betäubungsmittel konsumierten, genüge bei einer Teilnahmehandlung an einem so alltäglichen Geschäft nicht zur Erfüllung des Tatbestandes. Ihre Handlungen wären lediglich strafbar gewesen, wenn die Verwendung der Hanfprodukte als Betäubungsmittel das Ziel ihrer Tätigkeit gewesen wäre (Beschwerde S. 7 f.).
3.1 Grundsätzlich ist der subjektive Tatbestand von <ref-law> auch erfüllt, wenn die Täterin Eventualvorsatz hat. Es genügt namentlich, wenn sie den Charakter des Stoffes als Betäubungsmittel, die Menge des Betäubungsmittels sowie das Fehlen einer erforderlichen behördlichen Bewilligung in Kauf nimmt (<ref-ruling> E. 6g; <ref-ruling> E. 4a; Albrecht, a.a.O., Art. 19 N. 85; Philippe Weissenberger, Zum subjektiven Tatbestand beim Handel mit Hanf in Marihuanaqualität, in: recht 2000 S. 231 ff., S. 235). Handelt es sich um ein Hanfprodukt, kommt zum Tatbestand das Erfordernis hinzu, dass die inkriminierte Handlung die Gewinnung von Betäubungsmitteln bezwecken muss. Auch diesbezüglich genügt grundsätzlich der Eventualvorsatz, jedenfalls wenn der Gehalt des Hanfproduktes an THC den gesetzlichen Grenzwert überschreitet und die in Frage stehende Handlung nicht eine solche des normalen Alltags, irgend ein übliches Geschäft des täglichen Lebens darstellt (<ref-ruling> E. 2 S. 201). Mit der letztgenannten Voraussetzung will das Bundesgericht mit Blick auf die Bedenken der Lehre verhindern, dass die in <ref-law> enthaltenen Teilnahmetatbestände überdehnt werden. Normale Alltagshandlungen im Sinne der Rechtsprechung liegen beispielsweise vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn auszahlt im Wissen, dass er ihn für Haschischgeschäfte verwendet, oder wenn der Taxichauffeur einen Kunden mitnimmt im Wissen, dass er Kokain auf sich trägt (Albrecht, a.a.O., Art. 19 N. 94, mit weiteren Beispielen).
3.2 Der Verkauf von Hanfblüten, deren THC-Gehalt den gemäss Sortenkatalog-Verordnung zulässigen Wert überschreitet, stellt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kein übliches Geschäft des Alltags im Sinne der Rechtsprechung dar. Beim hier zu beurteilenden Geschäft bildet das Hanfprodukt die Hauptleistung. Zudem bestimmt sein Verwendungszweck (der Konsum als Betäubungsmittel) direkt den Preis, das heisst die Höhe der dafür geschuldeten Gegenleistung. Die Alltagsgeschäfte im Sinne der Rechtsprechung umfassen demgegenüber Leistungen, die im gegenseitigen Austausch und gänzlich unabhängig von einer allfälligen Implikation von Betäubungsmitteln geschuldet sind.
3.3 Mit der Annahme, die eventualvorsätzlich handelnde Beschwerdeführerin habe den subjektiven Tatbestand erfüllt, verletzt die Vorinstanz demnach kein Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
3.3 Mit der Annahme, die eventualvorsätzlich handelnde Beschwerdeführerin habe den subjektiven Tatbestand erfüllt, verletzt die Vorinstanz demnach kein Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe in entschuldbarem Verbotsirrtum gehandelt. Ihre mangelnde Kenntnis der Rechtslage könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, da diese im Zeitpunkt ihrer Anstellung im Hanfladen völlig unklar gewesen sei. Der klärende Bundesgerichtsentscheid 126 IV 198 sei erst später, nämlich im Januar 2001 publiziert worden (Beschwerde S. 8 ff.). Sie habe zudem auch keinen Anlass gehabt, sich von der Rechtmässigkeit ihres Tuns zu überzeugen, weil die Polizei den Verkauf der Hanfprodukte im betreffenden Hanfladen offensichtlich geduldet habe (Beschwerde S. 10 f.). Angesichts dieser Umstände verstosse es gegen Bundesrecht, wenn ihr das Obergericht die Anwendung von <ref-law> verweigere.
4.1 Gemäss <ref-law> kann der Richter von der Bestrafung Umgang nehmen oder die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn die Täterin aus zureichenden Gründen angenommen hat, sie sei zur Tat berechtigt.
4.1.1 Die Bestimmung setzt zunächst voraus, dass die Täterin glaubte, sie tue überhaupt nichts Unrechtes; es genügt nicht, dass sie die Tat bloss für straflos hält (<ref-ruling> E. 2 S. 210).
4.1.2 Überdies muss die Täterin zur Annahme, sie tue nichts Unrechtes, zureichende Gründe gehabt haben. Falls Anlass zu Zweifeln an der Rechtmässigkeit des Verhaltens besteht oder die Täterin weiss, dass es eine rechtliche Regelung gibt, hat sie sich bei der zuständigen Behörde näher zu informieren. <ref-law> ist nur anwendbar, wenn ein gewissenhafter Mensch nach Einholung der gebotenen Information zum Schluss käme, sein Verhalten sei zulässig (Urteil 6S.829/1998 vom 02. März 1999 E. 1b). Blosses Nichteinschreiten von Behörden trotz Kenntnis des Sachverhalts vermag einen Verbotsirrtum nicht zu entschuldigen. Demgegenüber können eine ständige unangefochtene Praxis oder die ständige Duldung eines an sich vorschriftswidrigen Verhaltens durch die zuständige Behörde unter Umständen einen Verbotsirrtum rechtfertigen (Guido Jenny, Basler Kommentar StGB I, 2003, Art. 20 N. 17 ff; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage 1997, Art. 20 N. 6 ff.; <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 5b, je mit Hinweisen).
4.1.3 Soweit der geltend gemachte Verbotsirrtum vermeidbar und damit nicht zu entschuldigen ist, kann die Frage offen bleiben, ob die Täterin ihr Verhalten überhaupt für rechtmässig hielt (<ref-ruling> E. 4.1).
4.2 Ob der Beschwerdeführerin der THC-Gehalt der von ihr verkauften Hanfblüten bekannt war oder nicht, ist im Hinblick auf die Anwendung von <ref-law> nicht von Bedeutung. Diese Bestimmung regelt die Folgen des fehlenden Unrechtsbewusstseins, nicht jene der fehlenden Kenntnis des Sachverhalts. Im Übrigen ist ohnehin von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auszugehen, wonach die Beschwerdeführerin ernsthaft mit einem THC-Gehalt von mehr als 0.3 % rechnen musste und einen solchen erhöhten Gehalt auch in Kauf nahm (Urteil des Obergerichts E. 2a/cc mit Verweis auf Urteil des Bezirksgerichts S. 7 ff.; Art. 277bis Abs. 1 zweiter Satz BStP). Der Einwand (Beschwerde S. 10) ist demnach nicht zu hören (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
4.3 Der Beschwerdeführerin wird vorgeworfen, vom 14. Oktober 1999 bis zum 29. August 2000 im Hanfladen Hanfprodukte verkauft zu haben. Damals war wie heute aufgrund der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts davon auszugehen, dass die verschiedenen Handelsformen von Hanfkraut (Cannabis) wie Marihuana, Haschisch und Haschischöl Betäubungsmittel gemäss <ref-law> darstellen (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Dass der Bundesrat den Anbau von Hanfsorten mit einem maximalen Gehalt an THC von 0,3 % im Hinblick auf die Verwendung als Industriehanf für zulässig erklärt hatte, gab keinen Anlass zur Annahme, der Verkauf von Hanfprodukten zur Verwendung als Betäubungsmittel sei nunmehr ebenfalls erlaubt. Durch die Festlegung der Grenzwerte kam vielmehr zum Ausdruck, dass an der Strafbarkeit des Umgangs mit Hanfprodukten, die zur Verwendung als Betäubungsmittel bestimmt waren, festgehalten wurde. Die Beschwerdeführerin kann sich auch nicht auf die damals vorhandenen politischen Bestrebungen zur Liberalisierung oder gar Legalisierung des Umgangs mit Cannabis-Produkten berufen, hat doch das Bundesgericht gerade diesbezüglich immer wieder betont, dass das geltende Gesetz anzuwenden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2b S. 46; <ref-ruling> E. 2c S. 259). Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin war die Rechtslage im damaligen Zeitpunkt somit nicht unklar.
4.4 Zum Argument der Duldung durch die zuständigen Behörden führt die Vorinstanz aus, die Polizei habe bei der Kontrolle des Hanfladens im Jahr 1998 zu hohe THC-Gehalte festgestellt, auf eine Schliessung des Ladens jedoch verzichtet, um dem Geschäftsführer die Gelegenheit zu geben, das Angebot des Hanfladens den gesetzlichen Bestimmungen anzupassen. Die Polizei sei unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips erst eingeschritten, als der dringende Verdacht illegaler Tätigkeit bestanden habe (Urteil E. 2b/dd).
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, sie habe von der behördlichen Kontrolle des Hanfladens im Jahr 1998 zwar Kenntnis gehabt, nicht aber von den Details der Kommunikation zwischen ihrer Arbeitgeberin und den Behörden (Beschwerde S. 11), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es handelt sich dabei um ein tatsächliches Vorbringen, welches im angefochtenen Urteil keine Grundlage findet (Art. 277bis Abs. 1 zweiter Satz BStP).
Der Beweis, dass Hanfprodukte zur Verwendung als Betäubungsmittel vertrieben werden, lässt sich in der Tat im Einzelfall nur schwer erbringen. Das zeigt gerade auch das vorliegende Verfahren, in dem die Beschwerdeführerin wie auch die Mitangeschuldigten von Anfang an beharrlich und unisono behaupteten, die getrockneten Hanfblüten nur zu Dekorations- oder zu Heilungszwecken verkauft zu haben. In dieser Schwierigkeit der Beweisführung liegt der Grund für das anfängliche Nichteinschreiten der Polizei. Unter den gegebenen Umständen vermag somit die Haltung der Behörden - auch wenn ihnen das Verkaufssortiment bekannt war - kein begründetes Vertrauen zu erwecken, auf das sich die Beschwerdeführerin berufen könnte (vgl. dazu Urteile 6S.718/2001 vom 12. November 2002 E. 7.2 und 6S.46/2002 vom 24. Mai 2002, E. 4b, SJ 2002 I S. 441).
4.5 Nach dem Gesagten fehlt es der Beschwerdeführerin an zureichenden Gründen für ein mangelndes Unrechtsbewusstsein. Der Verzicht auf die Anwendung von <ref-law> erweist sich somit als bundesrechtskonform.
4.5 Nach dem Gesagten fehlt es der Beschwerdeführerin an zureichenden Gründen für ein mangelndes Unrechtsbewusstsein. Der Verzicht auf die Anwendung von <ref-law> erweist sich somit als bundesrechtskonform.
5. Demnach ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Oktober 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['e69e6341-ecc6-4986-9a77-79b0a4875cce', 'afb5477e-13fe-45fe-ae20-0e4b563ca6db', '4bec7e32-ae25-4c71-8669-8243368b5962', '755c267e-a073-45d8-a069-b85ab2708c27', '5bff2bbf-c890-4cda-8c4b-b21515532a8c', 'e4e94142-6951-4932-9a6a-969ca323afc9', '5bff2bbf-c890-4cda-8c4b-b21515532a8c', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'c4b3c06a-6237-4ff3-9f16-47d5a6eec356', '936962c2-eca1-4e21-bca5-093efcb24aba', '5cfb2a5e-f19c-485c-9a05-3bfac1add546', '506ec1c7-e96f-4896-9afb-223fff3aa911', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '8b5513ba-cae1-4b55-b0ff-a5aa684a9c78', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '3d9bba98-4bc2-40a3-99ac-3d0007ccf8b4', '2f1ffa30-43cb-4ffa-a6ea-b24bb9fbe5df', '3d9bba98-4bc2-40a3-99ac-3d0007ccf8b4'] | ['8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
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Fatti:
A. Con messaggio del 17 maggio 2005 (n. 5652), il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha sottoposto al Gran Consiglio il progetto di decreto legislativo concernente l'autorizzazione all'Azienda elettrica ticinese (AET) a garantire un impegno finanziario fino a concorrenza di 35 milioni di franchi per l'acquisto di un terzo della quota azionaria della Metanord SA per la realizzazione di un metanodotto nel Sopraceneri, affinché potesse approvarlo conformemente a quanto previsto dall'art. 5 cpv. 4 della legge istituente l'AET, del 25 giugno 1958 (LAET). La proposta è stata accolta dal Parlamento cantonale, che ha aderito al rapporto di maggioranza 7 febbraio 2006 della Commissione speciale energia. Il relativo decreto legislativo, adottato il 21 febbraio 2006, è stato pubblicato nel Foglio ufficiale del Cantone Ticino n. 17/2006 del 28 febbraio 2006 (pag. 1332 seg.). Il decreto, munito della clausola referendaria (art. 3), è stato oggetto di una domanda di referendum che, nel termine di scadenza di 45 giorni, ha ottenuto l'adesione di 7'684 firme valide.
A. Con messaggio del 17 maggio 2005 (n. 5652), il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha sottoposto al Gran Consiglio il progetto di decreto legislativo concernente l'autorizzazione all'Azienda elettrica ticinese (AET) a garantire un impegno finanziario fino a concorrenza di 35 milioni di franchi per l'acquisto di un terzo della quota azionaria della Metanord SA per la realizzazione di un metanodotto nel Sopraceneri, affinché potesse approvarlo conformemente a quanto previsto dall'art. 5 cpv. 4 della legge istituente l'AET, del 25 giugno 1958 (LAET). La proposta è stata accolta dal Parlamento cantonale, che ha aderito al rapporto di maggioranza 7 febbraio 2006 della Commissione speciale energia. Il relativo decreto legislativo, adottato il 21 febbraio 2006, è stato pubblicato nel Foglio ufficiale del Cantone Ticino n. 17/2006 del 28 febbraio 2006 (pag. 1332 seg.). Il decreto, munito della clausola referendaria (art. 3), è stato oggetto di una domanda di referendum che, nel termine di scadenza di 45 giorni, ha ottenuto l'adesione di 7'684 firme valide.
B. Durante il periodo di raccolta delle firme è emerso un problema giuridico e istituzionale, ritenuto che il citato decreto non avrebbe dovuto essere munito della clausola referendaria. Nel messaggio del 3 maggio 2006 (n. 5781) il Consiglio di Stato ha espressamente ammesso l'errore: sebbene lo sbaglio sia stato accertato allorquando la raccolta delle firme era praticamente ultimata, il Governo ha ritenuto che il principio della buona fede non poteva prevalere sulla normativa applicabile, che, in presenza di un atto non referendabile, non riconosce al popolo un diritto di referendum. Il 18 ottobre 2006 il Gran Consiglio ha quindi adottato un nuovo decreto legislativo, pubblicato nel Bollettino ufficiale n. 48/2006 del 24 ottobre 2006 (pag. 453 seg.): ribadito l'acquisto da parte dell'AET di 1/3 della quota azionaria della Metanord SA e autorizzato il relativo impegno finanziario, il nuovo art. 3, per sanare l'errore, abroga il decreto legislativo del 21 febbraio 2006 e comporta pertanto lo stralcio della menzionata clausola referendaria.
B. Durante il periodo di raccolta delle firme è emerso un problema giuridico e istituzionale, ritenuto che il citato decreto non avrebbe dovuto essere munito della clausola referendaria. Nel messaggio del 3 maggio 2006 (n. 5781) il Consiglio di Stato ha espressamente ammesso l'errore: sebbene lo sbaglio sia stato accertato allorquando la raccolta delle firme era praticamente ultimata, il Governo ha ritenuto che il principio della buona fede non poteva prevalere sulla normativa applicabile, che, in presenza di un atto non referendabile, non riconosce al popolo un diritto di referendum. Il 18 ottobre 2006 il Gran Consiglio ha quindi adottato un nuovo decreto legislativo, pubblicato nel Bollettino ufficiale n. 48/2006 del 24 ottobre 2006 (pag. 453 seg.): ribadito l'acquisto da parte dell'AET di 1/3 della quota azionaria della Metanord SA e autorizzato il relativo impegno finanziario, il nuovo art. 3, per sanare l'errore, abroga il decreto legislativo del 21 febbraio 2006 e comporta pertanto lo stralcio della menzionata clausola referendaria.
C. Giorgio Ghiringhelli impugna il decreto legislativo del 18 ottobre 2006 con un ricorso di diritto pubblico per violazione del diritto di voto dei cittadini ai sensi dell'art. 85 lett. a OG al Tribunale federale, chiedendo di annullarlo.
Non sono state chieste osservazioni al gravame. Il Tribunale federale ha invitato il Gran Consiglio a produrre l'incarto cantonale. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF, RS 173.110), che abroga la legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG). Nelle disposizioni transitorie, l'<ref-law> prevede che la novella legislativa si applica ai procedimenti promossi dinanzi a questo Tribunale dopo la sua entrata in vigore e, con particolare riferimento ai procedimenti su ricorso, soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo questa data: alla fattispecie rimane pertanto applicabile l'OG.
1.2 Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1.1).
1.3 Il ricorrente ha presentato un ricorso per violazione del diritto di voto dei cittadini, il quale è garantito dall'art. 85 lett. a OG. La questione della sussistenza o no del referendum facoltativo può essere oggetto di un siffatto gravame (<ref-ruling> consid. 1a, 118 Ia 184 consid. 1a): il quesito di sapere se l'approvazione parlamentare circa il citato impegno finanziario dell'AET debba o meno soggiacere al referendum facoltativo è questione di merito e non di ammissibilità (<ref-ruling> consid. 1b).
1.4 La legittimazione del ricorrente, cittadino attivo nel Cantone Ticino, è pacifica, anche se dalla decisione impugnata non subisce alcun pregiudizio personale (<ref-ruling> consid. 1.1). Il diritto ticinese non istituisce vie di ricorso contro una decisione come quella qui impugnata. Il corso delle istanze cantonali è pertanto stato esaurito (art. 86 OG) e il ricorso è tempestivo (art. 89 cpv. 1 OG).
1.5 Nel campo d'applicazione dell'art. 85 lett. a OG il Tribunale federale esamina con piena cognizione non solo le norme del diritto federale e della Costituzione cantonale, ma anche quelle del diritto cantonale di rango inferiore in quanto determinino il contenuto del diritto di voto o di iniziativa oppure vi siano strettamente connesse. Vengono esaminate unicamente sotto il profilo dell'arbitrio le altre norme del diritto cantonale e le questioni di fatto (<ref-ruling> consid. 3.2, 126 consid. 4). In caso di interpretazione manifestamente dubbia o di fronte a due interpretazioni ugualmente sostenibili, il Tribunale federale si attiene al parere espresso dall'istanza cantonale superiore (<ref-ruling> consid. 3.2, 126 consid. 4, 121 I 357 consid. 3, 115 Ia 148 consid. 2 e rinvii).
1.5 Nel campo d'applicazione dell'art. 85 lett. a OG il Tribunale federale esamina con piena cognizione non solo le norme del diritto federale e della Costituzione cantonale, ma anche quelle del diritto cantonale di rango inferiore in quanto determinino il contenuto del diritto di voto o di iniziativa oppure vi siano strettamente connesse. Vengono esaminate unicamente sotto il profilo dell'arbitrio le altre norme del diritto cantonale e le questioni di fatto (<ref-ruling> consid. 3.2, 126 consid. 4). In caso di interpretazione manifestamente dubbia o di fronte a due interpretazioni ugualmente sostenibili, il Tribunale federale si attiene al parere espresso dall'istanza cantonale superiore (<ref-ruling> consid. 3.2, 126 consid. 4, 121 I 357 consid. 3, 115 Ia 148 consid. 2 e rinvii).
2. 2.1 Il ricorrente fa valere, diffondendosi in maniera inutilmente prolissa, che l'impugnato decreto violerebbe il principio del parallelismo delle forme, quelli della buona fede e della parità di trattamento e sostiene che l'autorizzazione all'AET sarebbe sottoposta al referendum facoltativo o poteva comunque essere soggetta a un referendum facoltativo straordinario.
2.2 Preliminarmente il ricorrente chiede di trasmettergli i pareri dei consulenti giuridici del Gran Consiglio e del Consiglio di Stato, di cui si parla nel rapporto di maggioranza della Commissione parlamentare, concedendogli la facoltà di esprimersi sugli stessi. Al riguardo egli si limita tuttavia ad accennare al fatto che, pur non mettendo in dubbio la professionalità dei due funzionari, non si potrebbe comunque considerarli indipendenti.
La richiesta, tardiva e tendente a un'inutile prolungamento della procedura, dev'essere disattesa. In effetti, il ricorrente neppure sostiene di avere richiesto invano al Parlamento o al Governo, durante il termine di ricorso di 30 giorni, di trasmettergli detti atti, sui quali avrebbe quindi potuto esprimersi nel gravame o se del caso rinunciare a proporlo. Il ricorrente non indica infatti alcun motivo che gli avrebbe impedito di consultare l'incarto nella sede cantonale (sul diritto di consultare un incarto cfr. <ref-ruling> consid. 3, 125 I 257 consid. 3a e b). Non rientra invero nello scopo del diritto di essere sentito sanare tali manchevolezze: del resto, neppure la replica ha lo scopo di permettere il completamento del ricorso (cfr. <ref-ruling> consid. 3.3.4, 125 I 71 consid. 1d/aa pag. 77 e rinvii). D'altra parte, il contenuto dei richiamati pareri è riassunto nel rapporto di maggioranza, prodotto dal ricorrente unitamente ai messaggi governativi e agli altri rapporti parlamentari, sui quali si fonda il contestato decreto legislativo, per cui egli poteva impugnarlo con cognizione di causa. Non si è quindi in presenza di una lesione del diritto di essere sentito, peraltro non addotta dal ricorrente (<ref-ruling> consid. 3.2, 123 I 31 consid. 2c).
2.3 Il ricorrente suggerisce la congiunzione del gravame con un'analogo ricorso, di cui si dirà, le parti da prendere in considerazione nella procedura in esame, accennando segnatamente al Comitato referendario, che non ha tuttavia impugnato il criticato decreto, la composizione della Corte giudicante, l'eventuale pubblicazione della sentenza e la sua anonimizzazione. Non occorre esprimersi oltre su queste richieste, ritenuto che il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto, e in particolare le norme di procedura dell'OG. Il ricorrente si diffonde poi sulla delicata questione della legittimazione ai sensi degli art. 85 e 88 OG, non decisiva in concreto (su questo tema vedi Ivo Eusebio/Tiziano Crameri, L'attuale tutela giuridica dei diritti politici, con particolare riferimento a cause ticinesi, e quella prevista dalla legge sul Tribunale federale, in: Diritto e devianza, Studi in onore di Marco Borghi, Basilea 2006, pag. 371 e segg., 381 segg.).
2.3 Il ricorrente suggerisce la congiunzione del gravame con un'analogo ricorso, di cui si dirà, le parti da prendere in considerazione nella procedura in esame, accennando segnatamente al Comitato referendario, che non ha tuttavia impugnato il criticato decreto, la composizione della Corte giudicante, l'eventuale pubblicazione della sentenza e la sua anonimizzazione. Non occorre esprimersi oltre su queste richieste, ritenuto che il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto, e in particolare le norme di procedura dell'OG. Il ricorrente si diffonde poi sulla delicata questione della legittimazione ai sensi degli art. 85 e 88 OG, non decisiva in concreto (su questo tema vedi Ivo Eusebio/Tiziano Crameri, L'attuale tutela giuridica dei diritti politici, con particolare riferimento a cause ticinesi, e quella prevista dalla legge sul Tribunale federale, in: Diritto e devianza, Studi in onore di Marco Borghi, Basilea 2006, pag. 371 e segg., 381 segg.).
3. 3.1 Il Tribunale federale si è pronunciato sulla questione della clausola referendaria litigiosa nella causa parallela 1P.771/2006 decisa con sentenza odierna, alla quale, per brevità, si rinvia. La critica di lesione del principio del parallelismo delle forme è stata respinta (consid. 3.4). La tesi ricorsuale, secondo cui il decreto legislativo del 21 febbraio 2006, al dire del ricorrente soggetto a referendum, è stato annullato con il decreto impugnato non sottoposto a referendum, chiaramente non regge, ritenuto che il primo decreto non era soggetto a referendum, la clausola referendaria essendo stata indicata, come espressamente ammesso dal Governo e dal Parlamento, soltanto a causa di un'errore. È d'altra parte manifesto che, contrariamente all'assunto ricorsuale, l'errore non poteva essere corretto con la commissione di un secondo sbaglio, ossia inserendo, a torto, un'inesistente clausola referendaria anche nel decreto impugnato.
3.2 Nella sentenza 1P.771/2006 è stato rilevato che non si è in presenza di un decreto che avrebbe carattere obbligatorio generale ai sensi dell'art. 42 lett. a Cost./TI e 142 cpv. 1 lett. a della legge ticinese sull'esercizio dei diritti politici del 7 ottobre 1998 (LEDP), visto che concerne un singolo caso concreto, né di un atto di adesione a una convenzione secondo gli art. 2 lett. c Cost./TI e 142 cpv. 1 lett. c LEDP, conclusioni non contestate dal ricorrente. È poi stato ricordato che non sussiste il referendum finanziario contro un decreto cantonale che, come quello in esame, non implichi direttamente spese a carico dello Stato (consid. 2.5 e 2.6). Inoltre, ritenuto che, come peraltro ammesso dal ricorrente, l'approvazione del Gran Consiglio ai sensi dell'art. 5 cpv. 4 LAET non crea di per sé un diritto di referendum, è stato precisato che il passaggio dottrinale richiamato anche dal ricorrente ha un'altra portata e che le decisioni incombono comunque chiaramente all'AET e non agli organi dello Stato, ritenuto che al Parlamento spetta soltanto la competenza di approvare o meno determinate decisioni prese dall'azienda (consid. 2.7).
3.3 Pure la tesi ricorsuale della sussistenza di un referendum facoltativo straordinario è stata respinta (consid. 3.1 e 3.2). Anche in quest'ambito il ricorrente disconosce inoltre che il Gran Consiglio non ha per nulla voluto introdurre un siffatto referendum, la clausola referendaria litigiosa essendo stata inserita soltanto sulla base di un errore, riconosciuto e corretto. D'altra parte, la buona fede dei promotori del referendum non può comportare l'esistenza di un diritto popolare, quello del referendum, inesistente nella fattispecie, né si è in presenza di un abuso di diritto (consid, 2.8). Né la mancata impugnazione del decreto legislativo del 21 febbraio 2006 può condurre alla "creazione" di un diritto di referendum inesistente (consid. 3.5).
Del resto, si può rilevare a titolo comparativo, che neppure la tutela della buona fede derivante da un'omessa o errata indicazione di un rimedio di diritto potrebbe comportare l'istituzione di un ricorso non previsto dalle pertinenti disposizioni procedurali (cfr. <ref-ruling> consid. 1d pag. 300), ma se del caso soltanto la facoltà di doverlo esaminare sebbene introdotto tardivamente (cfr. <ref-ruling> consid. 4, 127 II 198 consid. 2c, 125 I 313 consid. 5, 124 I 255 consid. 1a/aa).
3.4 Il ricorrente adduce infine che l'impugnato decreto sarebbe lesivo della parità di trattamento (<ref-law>), nel senso di un non meglio precisato illecito cambiamento di giurisprudenza. La censura, che non adempie le esigenze di motivazione richieste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, applicabili anche ai ricorsi per violazione del diritto di voto (<ref-ruling> consid. 2.1, 290 consid. 4.8 pag. 300, 129 I 185 consid. 1.6), è inammissibile: essa sarebbe comunque infondata. Il ricorrente si riferisce verosimilmente all'identico errore commesso in relazione a un'altra decisione di approvazione di una partecipazione dell'AET (caso Mattmark; sentenza 1P.771/2006, consid. 3.3). Egli tuttavia neppure espone se anche in quel caso, in seguito all'erronea menzione della clausola referendaria, sarebbe stato lanciato un referendum e come il Parlamento, all'epoca, affrontò la questione. Né è quindi reso verosimile né dimostrato che si sarebbe in presenza di un cambiamento di prassi illecito: ciò a maggior ragione se si rileva che il Parlamento ha ammesso l'identico errore in entrambi i casi, per cui non è ravvisabile alcuna disparità di trattamento (<ref-ruling> consid. 3). Del resto non sussisterebbe un diritto alla parità di trattamento nell'illegalità, ricordato che, di massima, il principio della legalità prevale su quello dell'uguaglianza di trattamento (cfr. <ref-ruling> consid. 3, 123 II 248 consid. 3c, 122 II 446 consid. 4a).
3.5 Nella più volte richiamata sentenza, il Tribunale federale ha concluso che la soluzione proposta dal Governo e adottata dal Parlamento ha d'altra parte il pregio di essere chiara, oggettiva e garante della sicurezza del diritto, poiché non crea precedenti ambigui: in effetti, il riconoscimento di un referendum facoltativo fondato su un errore e, in sostanza, soltanto sul rispetto del principio della buona fede, comporterebbe un'applicazione non corretta degli art. 42 Cost./TI e 142 LEDP e darebbe adito in futuro a eventuali analoghe vertenze. La criticata soluzione può invero apparire severa e poco sensibile riguardo al rispetto dei diritti politici: essa costituisce tuttavia una soluzione conforme alla Costituzione, alla sicurezza del diritto e al principio di legalità, e non pecca di formalismo eccessivo, ritenuto che l'adozione del criticato decreto è giustificata da un interesse degno di protezione, non è fine a sé stessa ed è retta da un'intrinseca giustificazione (consid. 3.6).
3.5 Nella più volte richiamata sentenza, il Tribunale federale ha concluso che la soluzione proposta dal Governo e adottata dal Parlamento ha d'altra parte il pregio di essere chiara, oggettiva e garante della sicurezza del diritto, poiché non crea precedenti ambigui: in effetti, il riconoscimento di un referendum facoltativo fondato su un errore e, in sostanza, soltanto sul rispetto del principio della buona fede, comporterebbe un'applicazione non corretta degli art. 42 Cost./TI e 142 LEDP e darebbe adito in futuro a eventuali analoghe vertenze. La criticata soluzione può invero apparire severa e poco sensibile riguardo al rispetto dei diritti politici: essa costituisce tuttavia una soluzione conforme alla Costituzione, alla sicurezza del diritto e al principio di legalità, e non pecca di formalismo eccessivo, ritenuto che l'adozione del criticato decreto è giustificata da un interesse degno di protezione, non è fine a sé stessa ed è retta da un'intrinseca giustificazione (consid. 3.6).
4. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Conformemente alla giurisprudenza in materia di ricorsi fondati sull'art. 85 lett. a OG non si riscuotono tasse di giustizia. | Per questi motivi il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Non si preleva tassa di giustizia.
2. Non si preleva tassa di giustizia.
3. Comunicazione al ricorrente, al Gran Consiglio e al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', 'fae3df7e-4e7f-4091-9772-8438fa9d62af', '78f42f9b-e61e-4c15-bbb5-2c5f2befe7f9', '3b2fc1e8-1037-4104-b237-f15af131b821', '438a689f-4522-4da8-b930-a15a20e21e46', '438a689f-4522-4da8-b930-a15a20e21e46', 'd1279023-903a-4d44-b3ef-6990b4e50d92', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', 'a9863628-f99b-44cc-96f1-2db3c5444599', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', 'eb7e86b0-dd12-4028-a952-622669a1ac37', '82395a55-9d0c-4d00-9f80-80c977c9afe3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
126d7a4e-77b2-4320-ba63-e6c25ef1c735 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Par ordonnance du 6 mai 2003, le Procureur général du canton de Genève a condamné X._ pour pornographie (<ref-law>) à six mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et à 2'000 fr. d'amende. Cette ordonnance est entrée en force.
Postérieurement, les autorités américaines ont dissous une association qui offrait, dans un but commercial, l'accès à des sites internet présentant des images de pornographie enfantine. Il ressort des données saisies en mains de cette association que X._ s'était abonné contre paiement à l'un de ces sites et qu'il avait téléchargé l'image d'une enfant nue.
X._ a été interpellé à son domicile le 6 septembre 2004. Peu avant l'arrivée des inspecteurs, il avait enclenché son ordinateur et lancé un logiciel de nettoyage, afin d'effacer les fichiers sauvegardés - ce qui a eu pour effet d'en altérer environ mille. La police a saisi l'installation.
Chargée d'analyser les données stockées dans le disque dur, la Brigade de répression de la criminalité informatique a trouvé, dans les zones non allouées et dans le cache du navigateur web, des images et des films pornographiques à caractère principalement pédophile et zoophile. Dans son rapport du 8 septembre 2004, elle a indiqué que, si aucune information illicite n'avait visiblement été sauvegardée dans les répertoires personnels de X._, il ne faisait cependant pas de doute que celui-ci avait visité plusieurs sites contenant des représentations illicites, dès lors qu'on avait trouvé plusieurs dizaines d'images illicites en zones non allouées, des traces importantes de mots-clés spécifiques aux sites pédophiles et plusieurs fichiers témoins (cookies) dont les noms de sites sont explicitement à caractère pédophile ou zoophile.
Chargée d'analyser les données stockées dans le disque dur, la Brigade de répression de la criminalité informatique a trouvé, dans les zones non allouées et dans le cache du navigateur web, des images et des films pornographiques à caractère principalement pédophile et zoophile. Dans son rapport du 8 septembre 2004, elle a indiqué que, si aucune information illicite n'avait visiblement été sauvegardée dans les répertoires personnels de X._, il ne faisait cependant pas de doute que celui-ci avait visité plusieurs sites contenant des représentations illicites, dès lors qu'on avait trouvé plusieurs dizaines d'images illicites en zones non allouées, des traces importantes de mots-clés spécifiques aux sites pédophiles et plusieurs fichiers témoins (cookies) dont les noms de sites sont explicitement à caractère pédophile ou zoophile.
B. Par jugement du 13 janvier 2006, le Tribunal de police du canton de Genève a acquitté X._ du chef de pornographie au sens de l'<ref-law>. Il a considéré qu'il n'était pas établi que l'accusé eût téléchargé des images répréhensibles durant la période de 2003 et 2004 visée par la feuille d'envoi. Il a aussi jugé que la sauvegarde d'images pornographiques à caractère pédophile ou zoophile sur des fichiers temporaires n'était pas punissable, dès lors qu'elle ne résultait pas de la volonté de l'utilisateur et qu'elle ne donnait pas à celui-ci une maîtrise de l'objet qualifiable de possession. Le tribunal en a conclu que le délit prévu à l'<ref-law> n'était pas réalisé.
Sur pourvoi du Ministère public, la Cour de cassation du canton de Genève a, par arrêt du 28 avril 2006, annulé ce jugement, déclaré X._ coupable de pornographie au sens de l'<ref-law> et renvoyé la cause aux premiers juges pour nouveau jugement. Se référant à l'état de fait non contesté du jugement de première instance, la cour cantonale a considéré que le recourant, qui avait utilisé son "moteur de recherche" (recte: son navigateur web) de nombreuses fois sur son nouvel ordinateur après son premier épisode pénal, ne pouvait avoir ignoré que des représentations mettant en scène des enfants étaient dupliquées et sauvegardées lorsqu'il dirigeait sa recherche sur des fichiers au contenu illicite. Le simple fait de consulter régulièrement de tels sites tombait, selon la cour cantonale, sous la définition de la possession au sens de la jurisprudence, ce comportement impliquant la volonté d'avoir accès à de telles images, au moins provisoirement. Le recourant avait donc pris sciemment le risque que son navigateur web enregistre, et donc recopie et fabrique, des images illicites. La cour cantonale en a conclu que le délit prévu à l'<ref-law> était réalisé par dol éventuel.
Sur pourvoi du Ministère public, la Cour de cassation du canton de Genève a, par arrêt du 28 avril 2006, annulé ce jugement, déclaré X._ coupable de pornographie au sens de l'<ref-law> et renvoyé la cause aux premiers juges pour nouveau jugement. Se référant à l'état de fait non contesté du jugement de première instance, la cour cantonale a considéré que le recourant, qui avait utilisé son "moteur de recherche" (recte: son navigateur web) de nombreuses fois sur son nouvel ordinateur après son premier épisode pénal, ne pouvait avoir ignoré que des représentations mettant en scène des enfants étaient dupliquées et sauvegardées lorsqu'il dirigeait sa recherche sur des fichiers au contenu illicite. Le simple fait de consulter régulièrement de tels sites tombait, selon la cour cantonale, sous la définition de la possession au sens de la jurisprudence, ce comportement impliquant la volonté d'avoir accès à de telles images, au moins provisoirement. Le recourant avait donc pris sciemment le risque que son navigateur web enregistre, et donc recopie et fabrique, des images illicites. La cour cantonale en a conclu que le délit prévu à l'<ref-law> était réalisé par dol éventuel.
C. Contre cet arrêt, dont il demande l'annulation, X._ se pourvoit en nullité pour violation des art. 18 al. 2 et 197 ch. 3bis CP.
Il assortit son pourvoi d'une requête d'effet suspensif.
Le Procureur général du canton de Genève conclut au rejet du pourvoi. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Le pourvoi en nullité est ouvert contre les arrêts de dernière instance cantonale qui ne mettent pas fin à la cause mais tranchent définitivement une question de droit fédéral, notamment contre ceux qui déclarent l'accusé coupable d'un délit, contrairement au jugement de première instance, et renvoient la cause aux juges précédents pour qu'ils fixent la peine (<ref-ruling> consid. 1 p. 171 s. et les références). Dirigé contre un tel arrêt et formé en temps utile, par le condamné, pour violation de règles de droit fédéral, le présent pourvoi est dès lors recevable (art. 268 ch. 1, 269 al. 1, 270 let. a et 272 al. 1 PPF).
1. 1.1 Le pourvoi en nullité est ouvert contre les arrêts de dernière instance cantonale qui ne mettent pas fin à la cause mais tranchent définitivement une question de droit fédéral, notamment contre ceux qui déclarent l'accusé coupable d'un délit, contrairement au jugement de première instance, et renvoient la cause aux juges précédents pour qu'ils fixent la peine (<ref-ruling> consid. 1 p. 171 s. et les références). Dirigé contre un tel arrêt et formé en temps utile, par le condamné, pour violation de règles de droit fédéral, le présent pourvoi est dès lors recevable (art. 268 ch. 1, 269 al. 1, 270 let. a et 272 al. 1 PPF).
2. Le pourvoi en nullité est ouvert uniquement pour se plaindre de fausse application du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF) aux faits constatés par la cour cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Les motifs que le recourant doit développer dans son mémoire, à peine d'irrecevabilité (<ref-ruling> consid. 5.1 et les références), ne peuvent notamment pas consister à remettre en cause les constatations de fait de l'arrêt cantonal ou reposer sur des faits nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Si l'un des moyens du recourant est fondé sur un état de fait différent de celui de la décision attaquée, il ne peut en être tenu compte (<ref-ruling>5 consid. 1 p. 67; <ref-ruling> consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
En l'espèce, à l'appui du moyen qu'il tire d'une prétendue violation de l'<ref-law>, le recourant allègue, d'une part, qu'il ne savait pas que des images s'enregistraient automatiquement dans le cache du navigateur web et, d'autre part, que les médias auraient constamment rappelé, ces derniers temps, que la consommation de pornographie enfantine n'était pas punie par la loi. Il s'agit là d'allégations contraires aux constatations de fait sur lesquelles la cour cantonale s'est fondée pour retenir que le recourant avait dupliqué des images illicites par dol éventuel. Comme il repose pour l'essentiel sur ces deux allégations, le moyen que le recourant prend d'une violation de l'<ref-law> est dès lors irrecevable.
En l'espèce, à l'appui du moyen qu'il tire d'une prétendue violation de l'<ref-law>, le recourant allègue, d'une part, qu'il ne savait pas que des images s'enregistraient automatiquement dans le cache du navigateur web et, d'autre part, que les médias auraient constamment rappelé, ces derniers temps, que la consommation de pornographie enfantine n'était pas punie par la loi. Il s'agit là d'allégations contraires aux constatations de fait sur lesquelles la cour cantonale s'est fondée pour retenir que le recourant avait dupliqué des images illicites par dol éventuel. Comme il repose pour l'essentiel sur ces deux allégations, le moyen que le recourant prend d'une violation de l'<ref-law> est dès lors irrecevable.
3. Le recourant conteste avoir été en possession, au sens de l'<ref-law>, des copies d'images illicites que son navigateur avait faites automatiquement sur le cache, ainsi que de celles qui se trouvaient dans les zones non allouées de son disque dur. Il soutient que les faits retenus à sa charge sont exclusivement constitutifs de consommation de pornographie à caractères pédophile et zoophile - consommation que la loi ne punit pas - et que la cour cantonale a dès lors violé le droit fédéral en le déclarant coupable de pornographie au sens de l'<ref-law>.
3.1 À teneur de l'<ref-law>, se rend notamment punissable celui qui aura possédé (besitzt, possiede) des objets ou des représentations pornographiques qui ont comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants ou des animaux ou comprennent des actes de violence, ou celui qui les aura obtenus (sich beschafft, si procura) par voie électronique. Le législateur a par contre renoncé à punir la simple consommation, au motif que les autorités de poursuite pénale auraient sinon à affronter des problèmes disproportionnés; reste ainsi impuni celui qui se laisse montrer des représentations de pornographie enfantine, car dans ce cas de figure, il n'en a pas la possession (Message du Conseil fédéral du 10 mai 2000, FF 2000 p. 2769 ss, 2.2.4.3 p. 2804).
3.2 Lorsqu'elle porte sur une chose, la possession consiste dans la maîtrise effective de cette chose (<ref-law>). Pouvoir de fait indépendant de tout droit, elle suppose objectivement une maîtrise physique, directe ou à tout le moins indirecte, et subjectivement la volonté d'exercer cette maîtrise. Elle peut être individuelle ou collective; dans ce dernier cas de figure, une chose a plusieurs possesseurs, de sorte que chacun peut exercer une maîtrise sur la chose, soit seul sans le concours des autres, soit ensemble avec les autres (cf. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, t. I, 4ème éd. Berne 2007, p. 82 ss).
Lorsqu'elle a pour objet une représentation pornographique, la possession doit s'entendre de manière analogue. Mais le législateur ne s'est pas limité à incriminer la possession d'une telle représentation. Pour des raisons liées à la preuve, l'<ref-law> réprime aussi l'acquisition et l'obtention, par voie électronique ou de toute autre manière, de représentations pornographiques pédophiles, zoophiles ou violentes (message précité, 2.2.4.2 p. 2804). La délimitation exacte de la notion de possession par rapport à celle de l'obtention de telles représentations ne revêt dès lors pas une importance décisive.
3.3 Toute personne qui a la maîtrise effective d'une image informatique et la volonté d'exercer cette maîtrise doit être considérée comme possesseur. Tel est d'abord le cas de celui qui a procédé à la sauvegarde d'images sur son propre support de données - disque dur de son ordinateur ou disque compact - car il peut alors consulter à nouveau ces images à loisir (message précité, 2.2.4.3 p. 2804; cf. <ref-ruling> consid. 1.4).
Lorsque des images proposées par un tiers sur internet sont contemplées sur l'écran de l'ordinateur, le navigateur web crée et sauvegarde provisoirement dans des fichiers temporaires du disque dur (cache) des copies qui seront automatiquement supprimées lorsque de nouvelles copies prendront leur place ensuite d'une consultation ultérieure de données par internet. De ce stockage automatique et provisoire, indépendant de la volonté de l'utilisateur, il ne découle, en règle générale, pas de possession (message précité, 2.2.4.3 p. 2804); le fait que l'utilisateur de l'ordinateur soit conscient de cet aspect technique du fonctionnement de l'ordinateur n'est pas déterminant. En revanche, il en va différemment lorsque l'utilisateur fait en sorte que ces données ne soient, pour une certaine période du moins, pas supprimées et qu'il lui soit possible de les consulter hors connexion; dans ce cas, l'accès à ces données est comparable à celui qu'il aurait s'il les avait sauvegardées et il y a dès lors lieu d'admettre la possession.
3.4 La possession n'est pas limitée aux cas où les données se trouvent sur son propre support. Il est aussi possible de posséder des données enregistrées sur le support d'un tiers.
Il est incontestable que celui qui a l'usage exclusif du support ou d'une partie du support d'un tiers - par exemple le titulaire d'un compte de messagerie électronique - est possesseur des images qui s'y trouvent stockées, lors même qu'il n'est pas possesseur du support sur lequel elles sont enregistrées. Mais ce n'est pas le seul cas de figure. Il y a aussi possession dérivée d'images électroniques lorsqu'une personne a un droit d'accès au site d'un tiers avec une garantie quant au contenu de ce site, par exemple grace à un mot de passe obtenu par la conclusion d'un abonnement (cf. <ref-ruling> consid. 1.4). Tel est d'abord le cas lorsque le contenu du site est convenu entre l'ayant droit du site et l'abonné, de sorte que l'ayant droit ne peut pas le modifier sans l'accord de l'abonné. Tel est ensuite le cas lorsque l'ayant droit peut, de son propre chef, charger des images supplémentaires; l'amplification continue de l'offre ne justifie pas de traiter ce cas différemment. Dans ces deux situations, l'auteur peut se servir des sites exactement comme de ses propres archives. Enfin, il en va également ainsi dans le cas où les images sont supprimées au bout d'un certain temps pour être remplacées par d'autres. La suppression des images n'empêche pas que l'abonné en ait eu la possession pendant le temps où elles lui étaient présentées, puisqu'il pouvait alors les rappeler à loisir.
3.5 En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas retenu, comme le confirme d'ailleurs le Ministère public, que le recourant avait procédé à une sauvegarde des fichiers litigieux dans la période visée par la feuille d'envoi; elle n'a pas non plus examiné les caractéristiques du cache de son navigateur. Enfin, elle n'a pas constaté la portée de l'abonnement conclu par le recourant au site "red lagoon" ni le contenu de ce site. Dans ces circonstances, il n'est pas possible d'examiner dans quelle mesure le recourant a possédé ou obtenu des images au sens de l'<ref-law>. Il s'ensuit l'admission du pourvoi et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3.5 En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas retenu, comme le confirme d'ailleurs le Ministère public, que le recourant avait procédé à une sauvegarde des fichiers litigieux dans la période visée par la feuille d'envoi; elle n'a pas non plus examiné les caractéristiques du cache de son navigateur. Enfin, elle n'a pas constaté la portée de l'abonnement conclu par le recourant au site "red lagoon" ni le contenu de ce site. Dans ces circonstances, il n'est pas possible d'examiner dans quelle mesure le recourant a possédé ou obtenu des images au sens de l'<ref-law>. Il s'ensuit l'admission du pourvoi et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
4. Comme le recourant obtient gain de cause, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais de justice et d'allouer une indemnité au recourant à titre de dépens (art. 278 al. 3 PPF).
4. Comme le recourant obtient gain de cause, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais de justice et d'allouer une indemnité au recourant à titre de dépens (art. 278 al. 3 PPF).
5. La cause étant ainsi jugée, la requête d'effet suspensif n'a plus d'objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est admis en application de l'art. 277 PPF.
1. Le pourvoi est admis en application de l'art. 277 PPF.
2. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
2. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
3. La requête d'effet suspensif n'a plus d'objet.
3. La requête d'effet suspensif n'a plus d'objet.
4. Il n'est pas perçu de frais de justice.
4. Il n'est pas perçu de frais de justice.
5. La Caisse du Tribunal fédéral versera au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
5. La Caisse du Tribunal fédéral versera au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, ainsi qu'au Procureur général et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 23 novembre 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['d68d7523-967c-4bce-aac5-0093d8bac16f', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', '99290416-2b3c-4572-a62e-303e9eda5a50', '99290416-2b3c-4572-a62e-303e9eda5a50'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
126e05de-3426-4f00-87ea-12386cfc8c6f | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Der stellvertretende Leitende Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Andreas Ochsenbein, führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen Betrugs und weiterer Delikte sowie ein Rechtshilfeverfahren zugunsten der Staatsanwaltschaft Potsdam (D). Beide Verfahren betreffen im Wesentlichen denselben Sachverhalt.
Am 7. November 2008 erhob X._ Aufsichtsbeschwerde gegen die Staatsanwaltschaft III. Die Oberstaatsanwaltschaft nahm die Eingabe als Aufsichtsbeschwerde gegen die Staatsanwaltschaft III sowie als Ablehnungsbegehren gegen Staatsanwalt Ochsenbein entgegen. Mit Verfügung vom 15. Januar 2009 gab sie Ersterer keine Folge und wies Letztere kostenfällig ab. Eine Kopie der Beschwerdeschrift vom 7. November 2008 überwies sie zudem als Strafanzeige gegen Staatsanwalt Ochsenbein der dafür zuständigen Staatsanwaltschaft I.
X._ rekurrierte gegen die Abweisung des Ablehnungsbegehrens und die Kostenauflage an die Direktion des Innern und der Justiz des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs am 20. Mai 2009 ab und auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, diese Verfügung der Direktion des Innern und der Justiz aufzuheben, Staatsanwalt Ochsenbein umgehend vom Straf- und vom Rechtshilfeverfahren abzuziehen oder die Sache eventuell mit den entsprechenden Auflagen an die Vorinstanz zurückzuweisen und alle Verfahrenshandlungen ab dem 7. November 2008, an denen Staatsanwalt Ochsenbein beteiligt war, aufzuheben oder die Sache eventuell mit den entsprechenden Auflagen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft und die Direktion des Innern und der Justiz verzichten auf Vernehmlassung. Staatsanwalt Ochsenbein bean-tragt, die Beschwerde abzuweisen.
In seiner Replik stellt X._ fest, es seien dem Bundesgericht nur einige wenige Verfahrensakten eingereicht worden, er gehe davon aus, dass das Bundesgericht alle für die Beurteilung der Beschwerde erforderlichen Akten einholen werde. Im Übrigen verweise er auf seine Beschwerde.
Staatsanwalt Ochsenbein teilt mit, dass in dieser Sache gegen ihn eine Strafuntersuchung wegen Amtsgeheimnisverletzung eingeleitet worden sei. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid schliesst weder das Straf- noch das Rechtshilfeverfahren gegen den Beschwerdeführer ab, er ermöglicht vielmehr deren Weiterführung. Es handelt sich um einen selbständig eröffneten, kantonal letztinstanzlichen Zwischenentscheid über ein Ablehnungsbegehren, gegen den die Beschwerde in Strafsachen nach <ref-law> zulässig ist. Sie richtet sich einerseits gegen die Beteiligung des Staatsanwaltes an einem Strafverfahren, anderseits an einem Rechtshilfeverfahren in Strafsachen. Die Beschwerdefrist für die Anfechtung von Entscheiden beträgt im ersten Fall dreissig, im zweiten Fall zehn Tage (Art. 100 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b BGG). Der Beschwerdeführer erhielt die angefochtene Verfügung am 26. Mai 2009 zugestellt und erhob am 26. Juni 2009 Beschwerde in Strafsachen. Sie ist damit rechtzeitig erfolgt, soweit sie sich gegen die Beteiligung des Staatsanwaltes am Strafverfahren richtet. Soweit sie das Rechtshilfeverfahren betrifft, ist sie indessen offensichtlich verspätet, weshalb sich eine Überweisung an das nach Art. 28 Abs. 1 lit. e des Strafgerichtsgesetzes für ihre Beurteilung zuständige Bundesstrafgericht erübrigt.
Die Direktion des Innern und der Justiz ist kein oberes kantonales Gericht im Sinne von <ref-law>. Das ändert an der Zulässigkeit der Beschwerde gegen die Mitwirkung des Staatsanwaltes indessen nichts, da die Kantone bis zum noch nicht erfolgten Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung Zeit haben, ihre Gerichtsorganisation den Anforderungen dieser Bestimmung anzupassen (<ref-law>). Als Beschuldigter ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde berechtigt (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde gegen die Mitwirkung des Staatsanwaltes am Strafverfahren einzutreten ist.
Die dem Bundesgericht eingereichten Akten sind für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ausreichend, der Beizug der gesamten Akten des Straf- und des Rechtshilfeverfahrens erübrigt sich.
2. Gemäss § 96 Ziff. 4 des Zürcher Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) kann ein Staatsanwalt abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die ihn befangen erscheinen lassen.
Nach <ref-law> kann ein Staatsanwalt abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (<ref-ruling> E. 2b S. 198 f. mit Hinweisen). Dabei gilt es aber dem spezifischen Umfeld und Aufgabenbereich der betroffenen Behörde Rechnung zu tragen. Fungiert er wie hier als Untersuchungsrichter, sind Sachlichkeit, Unbefangenheit und Objektivität namentlich insofern zu erwarten, als er sich vor Abschluss der Untersuchung grundsätzlich nicht darauf festlegen soll, dass der angeschuldigten Person ein strafbares Verhalten zur Last zu legen sei. Auch hat er den entlastenden Indizien und Beweismitteln ebenso Rechnung zu tragen wie den belastenden (Urteile 1P.109/2005 vom 4. Mai 2005 E. 2.1.1; 1P.709/2005 vom 21. Februar 2006 E. 3.1; je mit Hinweisen). Es kann indessen vorkommen, dass sich die Untersuchungsbehörden in Erfüllung ihrer Aufgaben bereits vor Abschluss des Verfahrens in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zum Gegenstand der Untersuchung zu äussern haben; dabei kommen sie nicht umhin, die aufgrund des jeweiligen Verfahrensstands vorläufig gebildete Meinung offenzulegen. Diesfalls kann und muss vorausgesetzt werden, dass der Untersuchungsrichter in der Lage ist, seine Beurteilung des Prozessstoffs entsprechend dem jeweils neuesten Stand des Verfahrens ständig neu zu überprüfen und allenfalls zu revidieren. Unter diesen Umständen vermag eine auf den aktuellen Verfahrensstand abgestützte vorläufige Beurteilung und Bewertung keine Vorverurteilung oder Befangenheit zu begründen (vgl. <ref-ruling> E. 2d S. 200; Urteil des Bundesgerichts 1B_155/2008 vom 13. November 2008 E. 2.5).
Zu prüfen ist im Folgenden, ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Umstände den Staatsanwalt befangen erscheinen lassen. Diesfalls verstiesse der angefochtene Entscheid gegen <ref-law>. Der ebenfalls vorgebrachten Rüge, die Vorinstanz habe mit der Abweisung des Ablehnungsbegehrens § 96 GVG willkürlich angewandt, kommt keine selbständige Bedeutung zu.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Staatsanwalt habe im Fax an die Staatsanwaltschaft Potsdam vom 30. Juli 2007 Aussagen von "eindeutig negativer Konnotation" gemacht (Beschwerde Ziff. 9 S. 4 f.). Insbesondere habe er die Verteidigung als "aggressiv" bezeichnet, dem Beschwerdeführer vorgeworfen, zu einer Einigung nicht bereit gewesen zu sein und spekuliert, er würde die von ihm zu erlassende Verfügung gewiss anfechten. Die Vorinstanz habe diese Aussagen im angefochtenen Entscheid als "eher unüblich" und "objektiv betrachtet auch nicht erforderlich" bezeichnet, jedoch den unzutreffenden Schluss gezogen, sie seien nicht geeignet, den Staatsanwalt befangen erscheinen zu lassen.
Mit dem Ausdruck "aggressive Verteidigung" wird indessen keineswegs eine eindeutig negative Vorstellung assoziiert. Er kann zwar einen negativen Beigeschmack erwecken, etwa in dem Sinne, dass dem Beschuldigten mit einer eher kooperativen Verteidigungsstrategie besser gedient wäre als mit einer strikt konfrontativen. Dies muss indessen nicht sein, mit "aggressiv" wird in der Regel eine Verteidigung bezeichnet, die man als forsch und kompromisslos einstuft, die jederzeit bereit ist, dem Untersuchungsrichter oder Ankläger unerschrocken Paroli zu bieten und alles unternimmt, was dem Mandanten zum Vorteil gereichen könnte. Der Staatsanwalt erscheint somit keineswegs als befangen, weil er die Verteidigung des Beschwerdeführers als aggressiv bezeichnete, ganz abgesehen davon, dass dieser gar nicht geltend macht, diese Beurteilung sei unzutreffend.
3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor (Beschwerde Ziff. 10 S. 5 f.), der Staatsanwalt habe einen krassen Verfahrensfehler begangen, indem er den Entwurf der 1. Teil-Schlussverfügung der Staatsanwaltschaft Potsdam zugestellt habe. Dieses Vorgehen sei widerrechtlich.
Diesen Vorwurf begründet der Beschwerdeführer indessen allein mit Verweisen auf seine Rekursschrift im kantonalen Verfahren. Das ist im Verfahren vor Bundesgericht nicht zulässig (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 400), weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3.3 Der Beschwerdeführer hält den Staatsanwalt für befangen, weil dieser ihm zu Unrecht unterstellt habe, gegen Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft Strafanzeige erhoben zu haben (Beschwerde Ziff. 11 S. 6 f.).
Nach der unbestrittenen Darstellung im angefochtenen Entscheid (S. 3 2. Absatz) erkundigte sich der Beschwerdeführer sowohl beim Staatsanwalt als auch beim Obergericht danach, ob gegen den Vorgänger des Staatsanwaltes und dessen Mitarbeiterin eine Strafuntersuchung eröffnet worden sei und verlangte für den Fall einer negativen Antwort eine Begründung. Er stellte sich dabei auf den Standpunkt, es stehe fest, dass die beiden das Amtsgeheimnis verletzt hätten.
Der Beschwerdeführer hat somit bei einer Strafverfolgungsbehörde und einem mit Strafsachen befassten Gericht ein strafrechtlich relevantes Verhalten namentlich bekannter Personen behauptet, sich nach der Eröffnung bzw. dem Gang des Strafverfahrens erkundigt und für den Fall, das ein solches nicht eingeleitet wurde, eine Begründung bzw. Rechtfertigung verlangt. Im Kanton Zürich sind Behörden und Beamte, was ihm als Zürcher Rechtsanwalt bewusst sein muss, verpflichtet, strafbare Handlungen, die ihnen bei der Ausübung ihrer Amtstätigkeit zur Kenntnis gelangen, anzuzeigen (§ 21 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919). Der Beschwerdeführer hat somit alles Erforderliche vorgekehrt, um die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen den Vorgänger des Staatsanwaltes und dessen Mitarbeiterin zu bewirken. Insofern ist die Äusserung des Staatsanwaltes, der Beschwerdeführer habe eine (förmliche) Strafanzeige eingereicht, allenfalls ungenau. Faktisch hat dieser deren Verfolgung verlangt, die Aussage des Staatsanwaltes trifft in der Sache zu und ist daher jedenfalls nicht geeignet, ihn befangen erscheinen zu lassen.
3.4 In seiner Aufsichtsbeschwerde vom 7. November 2008 an die Oberstaatsanwaltschaft hat der Beschwerdeführer dem Staatsanwalt u.a. vorgeworfen, er habe der Staatsanwaltschaft Potsdam widerrechtlich Akten und Informationen, namentlich den Entwurf der 1. Teil-Schlussverfügung, zukommen lassen. Er machte zusammenfassend geltend, weder der Staatsanwalt noch dessen Vorgänger seien gewillt oder in der Lage gewesen, rechtsstaatlich korrekte Verfahren gegen ihn zu führen. Es dränge sich angesichts der festgestellten Gesetzesverstösse die Frage auf, ob es sich dabei nur um die Spitze des Eisbergs handle und nicht weitere, bisher unbekannt gebliebene Unregelmässigkeiten vorgekommen seien. Die Eingabe schliesst ab mit der Mutmassung, dass sich der Staatsanwalt einer Amtsgeheimnisverletzung schuldig gemacht haben dürfte.
In seiner Vernehmlassung an die Oberstaatsanwaltschaft vom 27. November 2008 führte der Staatsanwalt aus, er sei davon ausgegangen, die Oberstaatsanwaltschaft hätte sofort (d.h. ohne Einholung einer Vernehmlassung) entscheiden können, auf das "angezeigte Wahnde-likt" nicht einzutreten. Mit dieser Formulierung bringt er klarerweise zum Ausdruck, dass er den Vorwurf, er habe bei seinem Verkehr mit der deutschen Staatsanwaltschaft den Straftatbestand der Amtsgeheimnisverletzung erfüllt, für offensichtlich unzutreffend hält. Die Formulierung mag zwar etwas salopp erscheinen, lässt aber nicht ohne Weiteres auf eine Befangenheit des Staatsanwaltes schliessen. Wer wie der Beschwerdeführer harte und auch überzogene, nur teilweise mit sachlichen Argumenten untermauerte Kritik äussert und dem Staatsanwalt pauschal die Fähigkeit und den Willen abspricht, die Verfahren gegen ihn in einer recht- und gesetzmässigen Weise zu führen, hat keinen Anlass, jede Formulierung der kritisierten Gegenseite auf die Goldwaage zu legen. Er muss sich vielmehr bis zu einem gewissen Grad gefallen lassen, dass auch diese nicht emotionsfrei reagiert und etwas Mühe bekundet, Gelassenheit zu bewahren.
3.5 In der erwähnten Vernehmlassung vom 27. November 2008 führte der Staatsanwalt aus, dem Beschwerdeführer gehe es mit seiner Aufsichtsbeschwerde darum, das Strafverfahren gegen ihn weiter zu verzögern. Für den Beschwerdeführer zeigt dies dessen Befangenheit (Beschwerde Ziff. 14 S. 8 f.).
Der Staatsanwalt legte in der Vernehmlassung dar, dass er die vom Beschwerdeführer erhobene Kritik an seiner Amtsführung ebenso wie den Vorwurf, das Amtsgeheimnis verletzt zu haben, für offensichtlich unbegründet hält. Bei dieser aus seiner Sicht jedenfalls vertretbaren Auffassung liegt die Folgerung nahe, dass es dem Beschwerdeführer mit seiner Aufsichtsbeschwerde darum ging, das Verfahren zu verzögern. Die entsprechende Mutmassung des Staatsanwaltes im Verlaufe des vor allem auch von Seiten der Verteidigung mit harten Bandagen geführten Verfahrens (oben E. 3.4) ist nicht geeignet, ihn befangen erscheinen zu lassen.
3.6 Der Beschwerdeführer hat in der Beilage zu einem Schreiben an den Staatsanwalt vom 24. September 2007 die Akten zum Themenkreis "Narcisse" als für das Strafverfahren unerheblich bezeichnet. Der Staatsanwalt ist anderer Auffassung und hat dem Beschwerdeführer in einer Eingabe ans Bundesstrafgericht vorgeworfen, diesbezüglich "falsche Angaben" gemacht zu haben. Dieser sieht sich dadurch als Lügner denunziert und vorverurteilt.
Mit dem Vorwurf, "falsche Angaben" gemacht zu haben, bringt der Staatsanwalt zum Ausdruck, die Auffassung des Bescherdeführers, wonach die Akten zum Thema "Narcisse" für das Strafverfahren unerheblich seien, treffe nicht zu. Auch wenn der Ausdruck "falsche Angaben" normalerweise für unwahre Tatsachenbehauptungen verwendet wird und in diesem Zusammenhang missverständlich ist, kann doch kein ernsthafter Zweifel daran aufkommen, dass der Staatsanwalt den Beschwerdeführer nicht einer wissentlich unwahren Sachdarstellung bezichtigte, sondern einer unzutreffenden Beurteilung der Massgeblichkeit der "Narcisse"-Akten für das Strafverfahren. Er hat ihn damit nicht als Lügner vorverurteilt.
3.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorwürfe des Beschwerdeführers weder für sich allein noch bei gesamthafter Betrachtung geeignet sind, den Staatsanwalt befangen erscheinen zu lassen.
4. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Stv. Leitenden Staatsanwalt sowie der Oberstaatsanwaltschaft und der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Oktober 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', '6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
126ec1dc-7b17-40aa-b9c1-6fc1ad9f3550 | 2,010 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wurde im angefochtenen Urteil vom 5. Mai 2010 im Berufungsverfahren unter anderem wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz unter Einbezug zweier widerrufener Strafen mit fünf Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe sowie mit einer Busse von Fr. 300.-- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen bestraft. Nachdem sich der Beschwerdeführer mit einem in Amharisch abgefassten Schreiben vom 20. Juni 2010 an die Vorinstanz gewandt hatte, liess diese das Schreiben amtlich übersetzen. Da sich daraus ergibt, dass der Beschwerdeführer mit dem Urteil der Vorinstanz nicht einverstanden ist und Einsprache erhebt, überwies die Vorinstanz die Angelegenheit dem Bundesgericht. Das Schreiben vom 20. Juni 2010 ist als Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> entgegenzunehmen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass eine ebenfalls angeschuldigte Drittperson falsch gegen ihn ausgesagt habe. Die Vorinstanz kam indessen nach ausführlicher Würdigung zum Schluss, es bestünden keine vernünftigen Zweifel, dass die Aussagen der Drittperson der Wahrheit entsprächen und sich der eingeklagte Sachverhalt demnach so zugetragen habe (angefochtener Entscheid S. 10 E. 1.5.). Diese tatsächliche Feststellung könnte vor Bundesgericht mit Erfolg nur bemängelt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> wäre. Willkürlich ist eine Feststellung, wenn die Vorinstanz von einem Sachverhalt ausgeht, der mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (<ref-ruling> E. 1.3). Die Rüge der Willkür muss vor Bundesgericht präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>). Die Behauptung, die Aussagen eines Belastungszeugen seien falsch, genügt den Begründungsanforderungen nicht.
Der Beschwerdeführer beantragt für den Fall eines Schuldspruchs eine mildere Strafe, z.B. eine Geld- oder Arbeitsstrafe. Es ist fraglich, ob die Beschwerde in diesem Punkt den Begründungsanforderungen genügt. Es kann indessen in Anwendung von <ref-law> auf die Ausführungen der kantonalen Richter verwiesen werden (vgl. angefochtenen Entscheid S. 11-13 mit Hinweis auf das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. November 2009 S. 12-15). Insbesondere ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass sich der Beschwerdeführer nicht legal in der Schweiz aufhält, weshalb die Möglichkeit von gemeinnütziger Arbeit entfällt. Zudem hat er sich nicht von zwei früheren Verurteilungen zu Geldstrafen beeindrucken lassen, so dass auch diese Strafe nicht mehr als zweckmässig erscheint (angefochtener Entscheid S. 12). Gesamthaft gesehen ist die ausgefällte Strafe bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Ausnahmsweise kann auf eine Kostenauflage verzichtet werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Juli 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
126ef371-5c98-4b3d-b4cd-cffb41549542 | 2,007 | fr | Faits :
A. Par arrêt du 13 octobre 2006, le Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours interjeté par X._ contre la décision de l'exécutif cantonal confirmant la décision par laquelle la commission cantonale compétente a libéré conditionnellement l'intéressé mais refusé de différer l'expulsion prononcée contre lui en application de l'<ref-law> par jugement du Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion, du 15 mars 1999.
A. Par arrêt du 13 octobre 2006, le Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours interjeté par X._ contre la décision de l'exécutif cantonal confirmant la décision par laquelle la commission cantonale compétente a libéré conditionnellement l'intéressé mais refusé de différer l'expulsion prononcée contre lui en application de l'<ref-law> par jugement du Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion, du 15 mars 1999.
B. X._ interjette un recours de droit administratif contre cet arrêt, concluant à son annulation. Il requiert en outre l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Ce dernier a été accordé à titre préprovisionnel, le 29 novembre 2006. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'acte attaqué est antérieur au 1er janvier 2007, si bien que la procédure demeure régie par la Loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (art. 132 al. 1 de la Loi sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005; RS 173.110; RO 2006 p. 1205 ss, spéc. p. 1241 s.).
1. L'acte attaqué est antérieur au 1er janvier 2007, si bien que la procédure demeure régie par la Loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (art. 132 al. 1 de la Loi sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005; RS 173.110; RO 2006 p. 1205 ss, spéc. p. 1241 s.).
2. Conformément à la jurisprudence rendue en application de l'<ref-law> dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, une décision rendue en dernière instance cantonale refusant de différer l'expulsion à titre d'essai en application de l'<ref-law> est susceptible d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 97 al. 1, 98 let. g OJ et 5 PA; <ref-ruling> consid. 1 p. 108).
2. Conformément à la jurisprudence rendue en application de l'<ref-law> dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, une décision rendue en dernière instance cantonale refusant de différer l'expulsion à titre d'essai en application de l'<ref-law> est susceptible d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 97 al. 1, 98 let. g OJ et 5 PA; <ref-ruling> consid. 1 p. 108).
3. La qualité pour interjeter un recours de droit administratif dépend de l'existence d'un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 103 let. a OJ). L'intérêt doit notamment être actuel et pratique (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 36, 156 consid. 1c p. 159 et les arrêts cités), ce qui suppose que le recourant ait encore un intérêt à l'examen de sa cause et à l'annulation de l'arrêt entrepris lorsque le Tribunal fédéral statue (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 157 et les références citées; <ref-ruling> consid. 2 p. 58 s.).
Depuis le 1er janvier 2007, l'expulsion ne figure plus parmi les peines et mesures du code pénal et les mesures d'expulsion prononcées en vertu de l'ancien <ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, sont supprimées par le fait de l'entrée en vigueur du nouveau droit (ch. 1 al. 1 des dispositions transitoires de la modification du code pénal du 13 décembre 2002 [FF 2002 7733]). Il s'ensuit qu'à la date du présent arrêt, le recourant n'a aucun intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation d'une décision refusant de différer une expulsion qui ne peut plus être exécutée. Pour le surplus, il incombera à l'autorité cantonale compétente d'examiner les conséquences de l'impossibilité d'exécuter l'expulsion sur la libération conditionnelle, qui paraît y avoir été conditionnée.
Depuis le 1er janvier 2007, l'expulsion ne figure plus parmi les peines et mesures du code pénal et les mesures d'expulsion prononcées en vertu de l'ancien <ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, sont supprimées par le fait de l'entrée en vigueur du nouveau droit (ch. 1 al. 1 des dispositions transitoires de la modification du code pénal du 13 décembre 2002 [FF 2002 7733]). Il s'ensuit qu'à la date du présent arrêt, le recourant n'a aucun intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation d'une décision refusant de différer une expulsion qui ne peut plus être exécutée. Pour le surplus, il incombera à l'autorité cantonale compétente d'examiner les conséquences de l'impossibilité d'exécuter l'expulsion sur la libération conditionnelle, qui paraît y avoir été conditionnée.
4. 4.1 Vu les motifs conduisant à l'irrecevabilité du recours, le présent arrêt peut être rendu sans frais.
4.2 En ce qui concerne la requête d'assistance judiciaire, qui a pour seul objet l'assistance d'un mandataire, il convient de relever que l'argumentation du recourant relative à l'application de l'<ref-law> tend à démontrer que ses chances de resocialisation sont meilleures en Suisse qu'en Turquie. Il s'appuie, pour ce faire, sur des constatations de fait étrangères à l'arrêt cantonal, sans même tenter de démontrer que les faits constatés sont manifestement inexacts ou incomplets (art. 105 al. 2 OJ) et se borne, pour le surplus, à opposer sur ce point sa propre appréciation à celle des premiers juges. Dans la seconde partie de ses écritures, il tente de démontrer la violation du principe de non-refoulement (art. 33 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés [RS 0.142.30]; art. 3 CEDH; art. 5 de la Déclaration universelle des droits de l'Homme; art. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, du 16 décembre 1966 [RS 0.103.2]; art. 25 al. 2 et 3 Cst.; art. 5 de la Loi sur l'asile [LAsi; RS 142.31]). Conformément à la jurisprudence, cette question ne peut être examinée qu'au stade de l'exécution de la mesure d'expulsion et non lorsqu'il s'agit de se prononcer sur la possibilité de différer celle-ci en application de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4f-i, p. 114 ss). Le recourant ne pouvait, enfin, rien déduire en sa faveur de l'art. 64 al. 1 let. d LAsi et de la non-révocation de son statut de réfugié par l'Office fédéral des réfugiés dans la mesure où cette disposition, selon laquelle l'asile prend fin par l'exécution de l'expulsion, prime précisément sur la révocation de ce statut (art. 43 al. 1 de l'ordonnance 1 sur l'asile relative à la procédure [OA 1; RS 142.311]).
Il résulte de ce qui précède que le recours était d'emblée dénué de toute chance de succès, si bien que l'assistance judiciaire doit être refusée, sans qu'il soit nécessaire d'en examiner les autres conditions d'octroi (art. 152 al. 1 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il n'est pas prélevé de frais.
3. Il n'est pas prélevé de frais.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public.
Lausanne, le 3 janvier 2007
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['51f2c078-72af-4bd9-af0e-f7d7874a2bd2', 'dca7f743-6ca1-4143-9d6a-d9b60b0cc9ce', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '3807b256-8b3c-4f96-87b5-808aa157fc15', '51f2c078-72af-4bd9-af0e-f7d7874a2bd2'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
126f0c27-7683-46ba-9a99-a887767a99d0 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Le 9 mai 2005 vers 3 h 20, des gendarmes occupés par un contrôle ont informé leurs collègues qu'ils avaient vu passer une voiture de marque Maserati roulant très vite sur l'autoroute A1 en direction de Lausanne. Le gendarme dénonciateur, positionné sur la voie d'engagement d'Aubonne, a vu le véhicule signalé arriver à très vive allure et a tenté de le rejoindre, sans toutefois y parvenir malgré le fait qu'il ait roulé à la vitesse maximale de sa voiture de service. Il n'a rattrapé le véhicule pourchassé, conduit par X._, qu'à l'échangeur d'Ecublens, soit après quinze kilomètres de poursuite.
A. Le 9 mai 2005 vers 3 h 20, des gendarmes occupés par un contrôle ont informé leurs collègues qu'ils avaient vu passer une voiture de marque Maserati roulant très vite sur l'autoroute A1 en direction de Lausanne. Le gendarme dénonciateur, positionné sur la voie d'engagement d'Aubonne, a vu le véhicule signalé arriver à très vive allure et a tenté de le rejoindre, sans toutefois y parvenir malgré le fait qu'il ait roulé à la vitesse maximale de sa voiture de service. Il n'a rattrapé le véhicule pourchassé, conduit par X._, qu'à l'échangeur d'Ecublens, soit après quinze kilomètres de poursuite.
B. Par jugement du 29 mars 2006, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Côte a reconnu X._ coupable de violation grave des règles de la circulation et l'a condamné à la peine de 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans ainsi qu'à une amende de 2'000 fr. avec délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
Le tribunal a retenu que X._ avait circulé à une vitesse supérieure à 162 km/h alors que la vitesse maximale autorisée était de 120 km/h.
Le tribunal a retenu que X._ avait circulé à une vitesse supérieure à 162 km/h alors que la vitesse maximale autorisée était de 120 km/h.
C. Le 15 juin 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X._ contre ce jugement, qu'elle a confirmé. Elle a estimé que sur la base de l'ensemble des éléments à sa disposition, savoir principalement les déclarations et constatations du gendarme dénonciateur, l'autorité de première instance était fondée à retenir que X._ avait circulé à une vitesse supérieure à 162 km/h et que, la vitesse étant ainsi établie, la condamnation de celui-ci ne viole pas la présomption d'innocence.
C. Le 15 juin 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X._ contre ce jugement, qu'elle a confirmé. Elle a estimé que sur la base de l'ensemble des éléments à sa disposition, savoir principalement les déclarations et constatations du gendarme dénonciateur, l'autorité de première instance était fondée à retenir que X._ avait circulé à une vitesse supérieure à 162 km/h et que, la vitesse étant ainsi établie, la condamnation de celui-ci ne viole pas la présomption d'innocence.
D. X._ forme un recours de droit public contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'interdiction de l'arbitraire, de la présomption d'innocence et de son droit d'être entendu, il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite en outre l'effet suspensif.
D. X._ forme un recours de droit public contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'interdiction de l'arbitraire, de la présomption d'innocence et de son droit d'être entendu, il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite en outre l'effet suspensif.
E. X._ se pourvoit également en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'art. 63 CP, il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
E. X._ se pourvoit également en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'art. 63 CP, il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
F. L'autorité cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt et n'a pas formulé d'observations, s'en remettant par ailleurs à justice en ce qui concerne la demande d'effet suspensif. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Or, conformément à l'art. 132 al. 1 LTF, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce les art. 84 ss OJ pour le recours de droit public et 268 ss PPF concernant le pourvoi en nullité, que doit être tranchée la présente cause.
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
2. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2. 1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
2. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2. 1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
3. Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole l'interdiction de l'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. Il estime que l'arrêt attaqué repose sur des constatations arbitraires et contradictoires dans la mesure où il retient que le véhicule des gendarmes n'est pas parvenu à rejoindre le sien alors qu'il l'a finalement rattrapé. Il reproche en outre à l'arrêt attaqué de ne contenir aucune indication sur la vitesse du véhicule suiveur et de ne pas prendre en compte le fait que celui-ci était à l'arrêt au moment où il a commencé sa poursuite. Le recourant fait enfin valoir que l'on ne saurait considérer sa vitesse comme établie alors qu'il n'est pas fait mention d'un étalonnage spécifique du véhicule piloté par l'agent dénonciateur et que la mesure n'a pas été effectuée dans le respect des instructions du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC).
Une décision est arbitraire et donc contraire à l'art. 9 Cst. lorsqu'elle viole clairement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables, il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4 p. 58). A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale apparaisse également concevable ou même préférable (<ref-ruling> consid. 5 p. 280; <ref-ruling> consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70; <ref-ruling> consid. 2a p. 88 et les arrêts cités).
En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, une décision est entachée d'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'elle tire des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a).
Il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que le véhicule de police a poursuivi, à la vitesse de 162 km/h, celui du recourant sur une distance de 15 kilomètres sans parvenir à le rattraper. Le rapport de gendarmerie précise que non seulement le véhicule suiveur n'a pas pu rattraper celui du recourant mais qu'il n'a même pas pu s'en rapprocher suffisamment pour pouvoir distinguer ses feux arrière caractéristiques, raison pour laquelle les policiers ont fait appel à une autre patrouille, qui s'est placée à proximité de l'échangeur d'Ecublens. Quelques instants plus tard, cette dernière a informé les policiers qui avaient pris en chasse le véhicule du recourant que celui-ci venait de passer à leur hauteur et avait fortement ralenti à l'approche de l'échangeur. Le véhicule suiveur était alors à une distance de l'ordre de 5 km de celui du recourant, qui a pu être interpellé à la hauteur de la jonction de St-Sulpice.
On constate immédiatement l'inanité de l'argument tiré par le recourant de la prétendue contradiction entre le fait que le véhicule des gendarmes n'est pas parvenu à rejoindre le sien et la constatation qu'il l'a finalement rattrapé. En effet, il est évident que le véhicule suiveur est resté à distance de celui du recourant jusqu'au moment où celui-ci a fortement ralenti, ce qui a permis aux gendarmes de le rattraper. On constate par ailleurs qu'au moment où le recourant a commencé de décélérer, une distance de l'ordre de 5 km le séparait de la voiture qui tentait de le rattraper. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer comme arbitraire de n'avoir pas tenu compte du fait que le véhicule de police était à l'arrêt au moment où il a entamé sa poursuite. En effet, non seulement les gendarmes ne sont pas arrivés à rejoindre le recourant mais celui-ci est encore parvenu à mettre une distance non négligeable entre lui et le véhicule qui le suivait, de sorte qu'il n'était pas arbitraire d'admettre qu'il circulait pour le moins à la même vitesse que ce dernier.
Le recourant reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir fondé sa décision sur une mesure de vitesse qui n'avait pas été effectuée dans le respect des instructions techniques concernant les contrôles de vitesse du DETEC. Comme l'a relevé l'autorité cantonale, les instructions de ce genre constituent de simples recommandations, qui n'ont pas force de loi et ne lient ni le juge, ni les autorités administratives ou de police elles-mêmes (<ref-ruling> consid. 2e p. 113; <ref-ruling> consid. 3 p. 66; <ref-ruling>). Le juge pénal n'est donc en principe pas restreint dans son pouvoir de libre appréciation des preuves et peut, sur la base d'une appréciation non arbitraire de l'ensemble des éléments à sa disposition, parvenir à la conclusion que le prévenu a circulé à la vitesse indiquée dans le rapport alors même qu'elle n'aurait pas été mesurée selon les recommandations émises dans ces instructions. Tel est le cas en l'espèce dès lors que, comme cela ressort des considérations qui précèdent, l'appréciation des preuves faite par l'autorité cantonale n'est pas arbitraire.
Le recourant reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir fondé sa décision sur une mesure de vitesse qui n'avait pas été effectuée dans le respect des instructions techniques concernant les contrôles de vitesse du DETEC. Comme l'a relevé l'autorité cantonale, les instructions de ce genre constituent de simples recommandations, qui n'ont pas force de loi et ne lient ni le juge, ni les autorités administratives ou de police elles-mêmes (<ref-ruling> consid. 2e p. 113; <ref-ruling> consid. 3 p. 66; <ref-ruling>). Le juge pénal n'est donc en principe pas restreint dans son pouvoir de libre appréciation des preuves et peut, sur la base d'une appréciation non arbitraire de l'ensemble des éléments à sa disposition, parvenir à la conclusion que le prévenu a circulé à la vitesse indiquée dans le rapport alors même qu'elle n'aurait pas été mesurée selon les recommandations émises dans ces instructions. Tel est le cas en l'espèce dès lors que, comme cela ressort des considérations qui précèdent, l'appréciation des preuves faite par l'autorité cantonale n'est pas arbitraire.
4. Le recourant reproche par ailleurs aux juges cantonaux d'avoir violé le principe «in dubio pro reo» car ils auraient dû éprouver des doutes sérieux quant à la vitesse à laquelle il a circulé.
La présomption d'innocence, garantie par l'art. 32 al. 1 Cst. et par les art. 6 par. 2 CEDH et 14 par. 2 Pacte ONU II, ainsi que son corollaire, le principe "in dubio pro reo", concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 2c p. 36). En tant que règles sur le fardeau de la preuve, ces principes signifient, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter à l'accusé. Comme règles de l'appréciation des preuves, ils sont violés lorsque le juge, qui s'est déclaré convaincu, aurait dû éprouver des doutes quant à la culpabilité de l'accusé au vu des éléments de preuve qui lui étaient soumis. Le Tribunal fédéral examine librement si ces principes ont été violés en tant que règle sur le fardeau de la preuve, mais il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire la question de savoir si le juge aurait dû éprouver un doute, c'est-à-dire celle de l'appréciation des preuves (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2e p. 38).
En l'espèce, il n'appert nullement, et le recourant ne le prétend d'ailleurs lui-même pas, que l'autorité cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve, ni qu'elle aurait éprouvé un doute qu'elle aurait interprété en défaveur de l'accusé. La seule question soulevée par le recourant est celle de savoir si l'autorité cantonale aurait dû éprouver un doute, de sorte que son grief tiré de la violation de la présomption d'innocence se confond avec celui d'appréciation arbitraire des preuves, qui a déjà été examiné.
En l'espèce, il n'appert nullement, et le recourant ne le prétend d'ailleurs lui-même pas, que l'autorité cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve, ni qu'elle aurait éprouvé un doute qu'elle aurait interprété en défaveur de l'accusé. La seule question soulevée par le recourant est celle de savoir si l'autorité cantonale aurait dû éprouver un doute, de sorte que son grief tiré de la violation de la présomption d'innocence se confond avec celui d'appréciation arbitraire des preuves, qui a déjà été examiné.
5. Le recourant soutient, enfin, que le défaut de verbalisation des déclarations du passager de son véhicule, entendu en qualité de témoin par le tribunal de police, viole son droit d'être entendu.
Selon l'art. 325 du Code de procédure pénale vaudois (ci-après: CPP/VD), l'instruction principale est faite aux débats et elle est orale. Les dépositions des témoins sont verbalisées d'office s'il y a des raisons sérieuses de penser que leurs déclarations sont fausses (art. 339 et 351 al. 2 CPP/VD). En tout temps, le prévenu, respectivement son conseil, peuvent, par la voie incidente, réclamer la verbalisation d'éléments essentiels portant sur l'issue du litige et recourir contre un éventuel refus subséquent du juge (Laurent Moreillon/Denis Tappy, Verbalisation des déclarations de parties, de témoins ou d'experts en procédure pénale et en procédure civile, in JT 2000 III p. 18, spéc. p. 19; voir aussi Bernard Abrecht, L'absence de verbalisation des témoignages en procédure civile et pénale vaudoise est-elle compatible avec l'article 4 Cst. ?, in JT 1997 III p. 34, spéc. p. 43 s. et note des rédacteurs, p. 46, spéc. p. 48).
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend, de manière générale, le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2 a/aa p. 16). Il confère également aux parties le droit d'obtenir que les déclarations de parties, de témoins ou d'experts qui sont importantes pour l'issue du litige soient consignées dans un procès-verbal, tout au moins dans leur teneur essentielle (<ref-ruling> consid. 2 a/aa p. 16). Le Tribunal fédéral a admis que le droit d'être entendu était respecté dans la mesure où le prévenu pouvait en tout temps réclamer par la voie incidente la verbalisation d'éléments essentiels et recourir auprès d'une juridiction supérieure contre un éventuel refus (<ref-ruling> consid. 2a/bb p. 18 in fine).
En l'espèce, il appartenait donc au recourant de requérir la verbalisation du témoignage invoqué lors des débats, comme la procédure pénale vaudoise lui en donnait la faculté. Or, il n'appert pas, et lui-même ne prétend d'ailleurs pas, qu'il ait fait une requête en ce sens auprès du juge de première instance ni qu'il se soit plaint du défaut de verbalisation du témoignage en question dans la procédure de recours cantonale et ce bien qu'il ait été assisté d'un avocat. Ce grief est dès lors irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales et le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable.
En l'espèce, il appartenait donc au recourant de requérir la verbalisation du témoignage invoqué lors des débats, comme la procédure pénale vaudoise lui en donnait la faculté. Or, il n'appert pas, et lui-même ne prétend d'ailleurs pas, qu'il ait fait une requête en ce sens auprès du juge de première instance ni qu'il se soit plaint du défaut de verbalisation du témoignage en question dans la procédure de recours cantonale et ce bien qu'il ait été assisté d'un avocat. Ce grief est dès lors irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales et le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable.
6. Vu le sort du recours de droit public, les frais afférents à celui-ci doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ).
Enfin, la cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
7. Le recourant a également formé un pourvoi en nullité contre cet arrêt. Il n'a toutefois pas effectué l'avance de frais dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet par ordonnance du 10 octobre 2006, ce qui entraîne, conformément à la menace figurant dans ladite ordonnance, l'irrecevabilité du pourvoi, les frais étant mis à la charge du recourant (art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est irrecevable.
2. Le pourvoi en nullité est irrecevable.
3. Un émolument judiciaire global de 3000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire global de 3000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal et au Ministère public du canton de Vaud.
Lausanne, le 27 avril 2007
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'ba16a2a9-451b-49f2-865e-e23e583f7d5f', '2009ac34-b004-48fb-9aff-34074032195a', 'a80ef14f-f975-4f8f-a332-22a584ef9a26', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df'] | [] |
12707e14-93ad-4c3c-952b-f5c2dba2e619 | 2,009 | fr | Faits:
A. A.X._, B.X._ et C.X._ exploitent des piscicultures sur les territoires respectifs des communes de Haut-Intyamon, Autafond et Chésopelloz, ainsi que Tavel. Ils élèvent des truites, truitelles et alevins à tous les stades de développement. En janvier 2007, ils ont tous les trois demandé au Service des forêts et de la faune du canton de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) une nouvelle autorisation de tirer (ou faire tirer) des oiseaux, notamment des hérons cendrés, causant des dommages dans leurs piscicultures.
Le 24 janvier 2007, le Service cantonal a délivré les trois autorisations requises, permettant de tirer (ou faire tirer) des hérons cendrés, des grands cormorans et, pour A.X._, également des corneilles noires ainsi que des grands corbeaux. Il est admis que le nombre moyen de hérons abattus chaque année dans les trois piscicultures concernées est de 36 pour A.X._, 59 pour B.X._ et 31 pour C.X._.
B. L'Association suisse pour la protection des oiseaux (ASPO) et Pro Natura (Section de Fribourg) ont déposé trois recours à l'encontre des autorisations précitées dans la mesure où elles concernaient les hérons cendrés.
La Direction des institutions, de l'agriculture et des forêts du canton de Fribourg (ci-après: la Direction cantonale) a admis les recours par décisions des 13 juillet 2007 (cause A.X._), 30 juillet 2007 (cause B.X._) et 13 août 2007 (cause C.X._). Elle a annulé les décisions du Service cantonal parce qu'elles autorisaient une mesure individuelle de tir qui était exclue dès lors que le héron cendré était une espèce protégée et que seules des mesures exceptionnelles de tir pouvaient être prononcées, en application de la législation sur la chasse. Elle a ainsi remplacé les autorisations contestées par des "ordres de tir" adressés à A.X._, pour la "Pisciculture de la Gruyère", à B.X._ et D.X._pour la "Pisciculture B.X._" et enfin, à E.X._ et F.X._ pour la "Pisciculture du Gottéron". Elle a par ailleurs soumis ces tirs à des conditions. Ainsi, seuls les hérons se trouvant dans le périmètre des piscicultures, à proximité immédiate des bassins et à terre pouvaient être tirés au moyen d'une arme à feu et pour autant que des mesures d'effarouchement aient été exécutées au préalable, afin d'individualiser les oiseaux non craintifs susceptibles d'être tirés; chaque oiseau tiré devait être annoncé immédiatement au Service cantonal. Les ordres de tir étaient valables en principe jusqu'au 31 janvier 2009, mais pouvaient être annulés en tout temps par le Service cantonal.
C. L'ASPO et Pro Natura ont recouru contre les trois décisions précitées de la Direction cantonale. Ayant joint les causes, la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a, par arrêt du 30 octobre 2008, rejeté les recours, tout en ajoutant aux décisions contestées l'indication qu'afin d'individualiser les oiseaux non craintifs, susceptibles d'être tirés, les exploitants devaient mettre en fonction sur le site un épouvantail gonflable automatique.
D. Le 5 décembre 2008, l'ASPO et Pro Natura ont déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 30 octobre 2008. Elles concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et des "décisions des autorités autorisant les tirs de hérons cendrés". Elles se plaignent de constatation manifestement incorrecte des faits et de violation du droit fédéral (interprétation et application fausses de la législation fédérale, violation du principe de la proportionnalité, arbitraire notamment dans l'interprétation et l'application du droit cantonal).
Le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours. La Direction cantonale conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours ainsi qu'à la confirmation de l'arrêt attaqué et des décisions autorisant les tirs de hérons cendrés. Les intimés A.X._, B.X._ et C.X._ contestent l'argumentation des recourantes, sans toutefois conclure expressément au rejet du recours.
L'Office fédéral de l'environnement a déposé des déterminations dans lesquelles il fait valoir que l'arrêt attaqué n'est pas conforme au droit fédéral. Les parties et le Tribunal cantonal ont encore été invités à se prononcer sur ces déterminations.
E. Par ordonnance présidentielle du 2 février 2009, la requête d'effet suspensif contenue dans le recours a été déclarée sans objet, les autorisations de tir étant en principe valables jusqu'au 31 janvier 2009. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 96).
1.1 L'ASPO et Pro Natura font partie des organisations d'importance nationale habilitées à déposer un recours en matière de droit public (art. 12 al. 1 let. b de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage [LPN; RS 451] en relation avec l'art. 1 et les ch. 4 et 6 de l'annexe à l'art. 1 de l'ordonnance du 27 juin 1990 relative à la désignation des organisations habilitées à recourir dans les domaines de la protection de l'environnement ainsi que de la protection de la nature et du paysage [ODO; RS 814.076]). En outre, elles sont les destinataires de l'arrêt attaqué qui les touche particulièrement et déclarent déposer un recours dans l'intérêt des oiseaux sauvages, en invoquant la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (ci-après: la loi fédérale sur la chasse ou LChP; RS 922.0) (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 60 s.; 1C_408/2008 du 16 juillet 2009 consid. 1.2 non publié in <ref-ruling>). De plus, le droit de recours suppose que l'intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision entreprise soit actuel (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 365). En principe, l'intérêt digne de protection doit exister non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est rendu. Toutefois, le Tribunal fédéral fait exceptionnellement abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel, lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 81; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1.2 p. 674; <ref-ruling> consid. 1.7 p. 119). Ces conditions sont remplies en l'espèce, dès lors que les autorisations de tir qui sont à la base du présent litige étaient certes valables jusqu'au 31 janvier 2009 seulement, mais que de telles autorisations sont toujours limitées dans le temps. Il y a donc lieu d'admettre la qualité pour recourir de l'ASPO et de Pro Natura au sens de l'art. 89 al. 1 et al. 2 let. d LTF.
1.2 En tant qu'il s'en prend à l'arrêt du Tribunal cantonal du 30 octobre 2008, le présent recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (<ref-law>); en outre, il a été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>), de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
En revanche, dans la mesure où les recourantes ne s'en prennent pas seulement à l'arrêt attaqué, mais encore à des "décisions des autorités autorisant les tirs de hérons cendrés" dont elles demandent l'annulation, leur recours n'est pas recevable en raison de l'effet dévolutif complet du recours déposé auprès du Tribunal cantonal (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 302 s.; <ref-ruling> consid. 1c p. 33).
2. Des mesures probatoires devant le Tribunal fédéral ne sont qu'exceptionnellement ordonnées dans une procédure de recours (JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 9 ad art. 55), dès lors que le Tribunal fédéral statue et conduit en principe son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. infra, consid. 3).
Les recourantes requièrent la production du dossier du Tribunal cantonal 2A 2007-95/96/97, que ce dernier a déposé au Tribunal fédéral en application de l'<ref-law>. Elles demandent également l'audition de U.C. de la station ornithologique suisse, sans toutefois motiver leur requête. Il n'y sera pas donné suite, car il n'y a aucun élément dont on puisse inférer des circonstances exceptionnelles justifiant une mesure d'instruction.
3. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. <ref-law>), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 254 s.; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 288).
Les recourantes se plaignent d'une constatation manifestement inexacte des faits. Elles s'en prennent aux calculs effectués par la Direction cantonale et confirmés par le Tribunal cantonal, pour admettre que les hérons cendrés faisaient subir aux intimés des dégâts importants. Leur argument consiste toutefois à opposer essentiellement leur appréciation à celle des autorités, critiquant la quantité de poissons touchée et le nombre de hérons actifs dans chaque pisciculture. Une telle argumentation ne permet pas au Tribunal fédéral de conclure que les constatations de fait de l'arrêt attaqué auraient été établies de façon manifestement inexacte ou en violation du droit (cf. <ref-law>). Ainsi, l'arrêt attaqué, qui a entériné la méthode de calcul appliquée par la Direction cantonale, se base sur le nombre de hérons tirés par année en moyenne, soit 36, 59 et 31 dans chacune des trois exploitations, multiplié par la perte financière causée par un héron. Pour établir cette perte, les autorités ont pris en compte les dégâts causés en un jour par un héron qui se nourrit dans une pisciculture, multipliés par 200 jours. Les recourantes, qui se fondent sur la quantité de poissons mangée par les hérons, oublient que les pertes subies par les intimés ne résultent pas seulement des poissons que les hérons cendrés mangent, mais encore de ceux qu'ils attaquent et laissent blessés ou morts dans les bassins, voire à proximité. Quant au nombre de hérons actifs par pisciculture, si le chiffre retenu peut effectivement sembler élevé, il n'en est pas pour autant insoutenable, compte tenu des oiseaux abattus en moyenne par les intimés.
4. 4.1 Le Tribunal cantonal a estimé en substance que les ordres de tir litigieux ne pouvaient pas être conçus comme des mesures individuelles au sens de l'<ref-law>, en tant qu'ils concernaient le héron cendré, soit une espèce protégée. Seules des mesures exceptionnelles au sens de l'<ref-law> et de l'art. 31 al. 2 de la loi fribourgeoise du 14 novembre 1996 sur la chasse et la protection des mammifères, des oiseaux sauvages et de leurs biotopes (ci-après: la loi cantonale fribourgeoise ou LCha; RSF 922.1) étaient envisageables. Or, en l'occurrence, la mesure tendant à permettre aux personnes concernées par les autorisations de tirer des hérons cendrés aux conditions fixées par la Direction cantonale était conforme au droit. Selon les juges cantonaux, la seule mesure de prévention efficace, qui consisterait à couvrir d'un filet de protection l'intégralité des installations, ne pouvait être imposée en raison de son coût et des difficultés d'entretien. Les mesures d'effarouchement imposées par la Direction cantonale devaient permettre d'individualiser les oiseaux "spécialistes". Après avoir relevé que l'instruction avait montré qu'en principe ces mesures n'avaient qu'une efficacité limitée, car les oiseaux s'y habituaient rapidement, le Tribunal cantonal a imposé une nouvelle méthode consistant dans l'installation d'épouvantails gonflables automatiques, du fait que celle-ci avait donné des résultats positifs en Allemagne, bien que testée sur une période relativement courte. Si, malgré ces mesures, des hérons cendrés s'attaquaient aux poissons, ils devaient être considérés comme spécialistes et il était dès lors raisonnable d'ordonner leur abattage, car ils causaient des dégâts importants. Les juges cantonaux ont également souligné qu'il n'était pas contraire au droit que les titulaires de l'autorisation de tirer les hérons soient les pisciculteurs eux-mêmes ou certains de leurs proches (frère, père), dès lors qu'ils étaient titulaires d'une autorisation de chasser.
4.2 Hormis les critiques relatives aux faits (cf. supra, consid. 3), les recourantes estiment qu'en confirmant les ordres de tir, les juges cantonaux ont violé l'<ref-law> et appliqué arbitrairement le droit cantonal. Elles considèrent en substance que ces ordres de tir ne relèvent pas de l'<ref-law>, mais d'une réduction de la population au sens de l'<ref-law>, dont les conditions ne sont pas réalisées. Au surplus, même si la mesure devait être considérée comme individuelle, elle reviendrait de facto à autoriser l'extermination de plus de 120 hérons cendrés par année, ce qui n'est pas compatible avec le statut d'espèce protégée du droit fédéral et contrevient manifestement au droit fribourgeois. En outre, permettre aux pisciculteurs de tirer eux-mêmes des hérons cendrés conduirait à un conflit d'intérêts que l'<ref-law> aurait précisément voulu éviter en exigeant que seuls les chasseurs et les organes de surveillance puissent être chargés de l'exécution de telles mesures. Enfin, les recourantes se plaignent d'une violation du principe de la proportionnalité, car la mesure ordonnée tend à favoriser l'intérêt privé de trois personnes au détriment de l'intérêt public au maintien de la population des hérons cendrés dans le canton de Fribourg.
5. 5.1 La loi fédérale sur la chasse concerne notamment les oiseaux vivant en Suisse à l'état sauvage (<ref-law>). Elle distingue les espèces pouvant être chassées des espèces protégées. Font partie des espèces protégées tous les animaux visés à l'<ref-law> qui n'appartiennent pas à une espèce pouvant être chassée (<ref-law>). Le héron cendré est une espèce protégée.
L'<ref-law> est consacré à la prévention des dommages causés par la faune sauvage. Il prévoit ce qui suit:
"1 Les cantons prennent des mesures pour prévenir les dommages dus à la faune sauvage.
2 Les cantons peuvent ordonner ou autoriser en tout temps des mesures contre certains animaux protégés ou pouvant être chassés, lorsqu'ils causent des dégâts importants. Seuls des personnes titulaires d'une autorisation de chasser ou des organes de surveillance peuvent être chargés de l'exécution de ces mesures.
2bis Le Conseil fédéral peut désigner des espèces protégées pour lesquelles la compétence d'ordonner les mesures prévues à l'al. 2 appartient à l'Office fédéral.
3 Les cantons déterminent les mesures qui peuvent légalement être prises à titre individuel en vue de protéger du gibier les animaux domestiques, les biens-fonds et les cultures. Le Conseil fédéral désigne les espèces protégées contre lesquelles il est permis de prendre de telles mesures.
4 Lorsque la population d'animaux d'une espèce protégée est trop nombreuse et qu'il en résulte d'importants dommages ou un grave danger, les cantons peuvent prendre des mesures pour la réduire, avec l'assentiment préalable du Département."
Il en ressort que l'<ref-law> prévoit trois types de mesures distinctes:
- les mesures de régulation, qui tendent à réduire une population d'animaux d'une espèce protégée, ce qui suppose d'importants dommages ou un grave danger; elles nécessitent l'autorisation du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: le Département fédéral) (al. 4);
- les mesures dites individuelles, qui tendent à protéger les animaux domestiques, les bien-fonds et les cultures du gibier; sont donc visées les espèces pouvant être chassées à l'exclusion des espèces protégées, sous réserve des espèces désignées par le Conseil fédéral (al. 3); l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 29 février 1988 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (ordonnance sur la chasse, OChP; RS 922.01) dispose que les espèces protégées pouvant faire l'objet de mesures individuelles sont le moineau friquet, le moineau domestique, l'étourneau, la grive litorne et le merle noir;
- les mesures dites exceptionnelles, qui peuvent être prises contre certains animaux protégés ou pouvant être chassés, lorsqu'ils causent des dégâts importants (al. 2).
5.2 la loi cantonale fribourgeoise a pour but principal de réaliser les objectifs définis par la loi fédérale sur la chasse (cf. art. 1 let. a LCha). Le chapitre 6 (art. 31 à 34) de la loi cantonale fribourgeoise traite des dommages causés par les animaux sauvages.
L'art. 31 al. 1 LCha pose le principe général de prévention, selon lequel les propriétaires et leurs ayants droit sont tenus de prendre, dans toute la mesure du possible, les précautions nécessaires pour protéger les biens-fonds, les cultures, les forêts et les animaux de rente contre les dommages que les animaux sauvages sont susceptibles de leur causer. Ces mesures sont énumérées à l'art. 39 du règlement fribourgeois du 20 juin 2000 sur la chasse et la protection des mammifères, des oiseaux sauvages et de leurs biotopes (RCha; RSF 922.11).
L'art. 31 al. 2 LCha prévoit qu'aux conditions fixées par le droit fédéral, le Conseil d'Etat fribourgeois détermine les mesures qui peuvent être prises contre certains animaux protégés ou pouvant être chassés; il ajoute que ces mesures gardent toutefois un caractère exceptionnel et sont exécutées par les gardes-faune et par les chasseurs. Cette disposition met ainsi en oeuvre les mesures exceptionnelles qui sont envisagées à l'<ref-law>. Parmi les mesures fixées par le Conseil d'Etat fribourgeois figure le tir de certaines espèces, qui a pour but le refoulement d'une population animale d'une espèce d'un endroit donné (prélèvement d'un nombre restreint d'individus), par opposition au tir de régulation qui poursuit un objectif de réduction (cf. les déterminations de la Direction cantonale du 7 janvier 2009 p. 4, dernier al.; voir aussi arrêt du Tribunal administratif du canton de Thurgovie du 12 mars 1997 consid. 2d/cc, in ZBl 99/1998 p. 128).
Pour sa part, comme cela ressort de son titre, l'art. 32 LCha traite, à ses al. 1 et 2, de la mise en oeuvre des mesures individuelles prévues à l'<ref-law>. Il envisage en effet des mesures qui visent les animaux pouvant être chassés et, ce que confirme l'art. 42 al. 2 RChA, les animaux des espèces protégées désignées à l'<ref-law> soit le moineau friquet, le moineau domestique, l'étourneau, la grive litorne et le merle noir.
5.3 Dans la présente cause, le Service cantonal a initialement ordonné des mesures individuelles sur la base des art. 12 (al. 3) LChP et 32 LCha. Comme indiqué ci-dessus, celles-ci sont pourtant exclues, puisque le héron cendré ne fait pas partie des espèces pouvant faire l'objet de telles mesures en vertu de l'<ref-law>. Partant, c'est à juste titre que la Direction cantonale a annulé les décisions du Service cantonal. Elle a cependant admis, comme par la suite le Tribunal cantonal, que des mesures, non pas individuelles, mais exceptionnelles au sens des <ref-law> et 31 al. 2 LCha pouvaient être prises. Les tirs autorisés par le Service cantonal ont donc été confirmés, tout en étant soumis à des conditions supplémentaires.
5.4 Reste à examiner si les ordres de tir litigieux correspondent effectivement à une mesure exceptionnelle visée à l'<ref-law>. Ils ne sauraient en effet constituer de facto une mesure individuelle, exclue en vertu de l'<ref-law> (cf. consid. 5.3), ou équivaloir à une mesure de régulation de l'espèce, car cela impliquerait qu'ils devraient être soumis aux exigences de l'<ref-law>, comme le soutiennent les recourantes et l'Office fédéral de l'environnement.
5.5 Dans le message du 27 avril 1983 concernant la loi fédérale sur la chasse, le Conseil fédéral a expressément souligné à propos de l'art. 11 al. 2 du projet, c'est-à-dire l'<ref-law>, que cette disposition devrait être appliquée dans les cantons à titre exceptionnel seulement et qu'il faudrait alors faire preuve de la plus grande retenue, si l'espèce était protégée (FF 1983 II 1244 ch. 32). Pour savoir si l'on est en présence d'une mesure exceptionnelle, ce n'est pas tant l'intention poursuivie par les autorités ordonnant la mesure que l'ampleur de cette mesure qui est déterminante. Une mesure ne peut être qualifiée d'exceptionnelle au sens de l'<ref-law> que si elle vise uniquement des individus isolés et individualisés. Il y a lieu de rappeler que, conformément à l'intention du législateur, il convient de se montrer d'autant plus strict que l'animal visé est une espèce protégée, et non une espèce pouvant être chassée. L'Office fédéral de l'environnement considère qu'une mesure exceptionnelle ne doit pas viser plus de 10 % environ de la population reproductrice d'une espèce déterminée. Cette limite, qui ne fait d'ailleurs pas l'objet d'une directive du Département fédéral, n'a pas un caractère absolu. Il s'agit d'un simple ordre de grandeur, qui peut cependant servir de valeur indicative, en tout cas s'agissant d'une espèce protégée.
Le héron cendré est protégé en Suisse depuis 1926. L'arrêt attaqué retient que le nombre d'oiseaux nicheurs se monte à environ 1400 couples en Suisse; l'Office fédéral de l'environnement estime que la population de hérons cendrés dans le canton de Fribourg, soit dans la région géographique déterminante, se situe entre 50 et 70 couples. L'arrêt attaqué ne fixe pas le nombre maximum de hérons cendrés qui pourraient être abattus dans l'année par les intimés. Il se contente de soumettre les tirs à différentes conditions afin qu'ils atteignent exclusivement des "individus spécialistes", soit des hérons qui ont pris l'habitude de venir sur le site commettre des dégâts sans être effrayés par les mesures d'effarouchement imposées. Or, comme le reconnaissent les juges cantonaux eux-mêmes, ces mesures d'effarouchement n'ont qu'une efficacité limitée, car les oiseaux s'y habituent rapidement. C'est du reste la raison pour laquelle le Tribunal cantonal a aussi imposé l'installation d'épouvantails gonflables automatiques, en relevant d'ailleurs que les résultats de ces machines, développées en Allemagne spécialement pour les piscicultures, étaient très positifs, bien que les tests aient été effectués durant une période relativement courte (arrêt attaqué consid. 4c p. 8). Par conséquent, au moment où il a rendu l'arrêt entrepris, le Tribunal cantonal n'était pas en état de savoir combien de hérons cendrés allaient devenir "spécialistes" et pourraient être tirés en application des autorisations de tir qu'il confirmait. Cette incertitude quant au nombre d'animaux susceptibles d'être abattus empêche d'admettre que la mesure ne vise que quelques hérons cendrés individualisés et isolés. Au surplus, on ignore si ce nombre sera inférieur à celui des hérons que les intimés tiraient les années précédentes, dès lors que l'efficacité des mesures d'effarouchement n'est pas prouvée. Ces tirs entraînaient l'abattage en moyenne de respectivement 36, 59 et 31 individus, soit 126 au total. Par rapport à la population de hérons cendrés du canton de Fribourg, ce chiffre dépasse largement la valeur indicative de 10 % du nombre de ces animaux permettant de distinguer, selon l'ordre de grandeur de l'Office fédéral de l'environnement, une mesure exceptionnelle d'une mesure de régulation de l'espèce. Or, il est exclu qu'à titre de mesure exceptionnelle au sens de l'<ref-law>, l'arrêt attaqué aboutisse à permettre le tir d'autant de hérons cendrés. Il importe peu que, malgré ces tirs, la population de ces animaux nichant dans le canton de Fribourg ne se soit pas réduite. En effet, comme l'a expliqué l'Office fédéral de l'environnement, les hérons cendrés migrent, de sorte que les individus manquants sont remplacés par des hérons cendrés d'autres régions; cela peut tout au plus provoquer un trou régional qui peut passer plus longtemps inaperçu. Au demeurant, qu'une espèce protégée ne soit pas menacée d'extinction ne permet pas aux cantons d'autoriser, sous le couvert de mesure exceptionnelle, le tir d'un nombre illimité d'animaux. Le fait que chaque oiseau tiré soit annoncé au Service cantonal et que ce dernier puisse annuler en tout temps l'autorisation de tir délivrée n'y change rien. Tant que l'on ignore la proportion d'individus susceptibles d'être abattus par rapport à la population de hérons cendrés du canton de Fribourg, il n'y a aucune garantie que les mesures de tir autorisées soient vraiment exceptionnelles.
En résumé, dans la mesure où il ne permet pas d'évaluer le nombre d'oiseaux susceptibles d'être tirés ni ne garantit que le chiffre excessivement élevé de hérons cendrés abattus les années précédentes par les intimés ne soit égalé, l'arrêt attaqué ne peut être qualifié de mesure exceptionnelle au sens de l'<ref-law>. Le point de savoir s'il équivaut à une mesure individuelle prévue par les <ref-law> et 32 LCha ou à une mesure de régulation de l'espèce au sens de l'<ref-law> n'a pas à être tranché car, dans un cas comme dans l'autre, l'arrêt attaqué ne répond pas aux exigences légales. Ainsi, une mesure individuelle est exclue pour les hérons cendrés, car il ne s'agit pas d'une espèce protégée visée par l'<ref-law>. Quant à une mesure de régulation, elle est subordonnée à la réalisation de conditions qui n'ont pas été envisagées, notamment l'existence d'une population de hérons cendrés trop nombreuse et l'assentiment préalable du Département fédéral (cf. <ref-law>).
Dans ces circonstances, l'arrêt attaqué viole l'<ref-law> et constitue une application arbitraire du droit cantonal, en tant qu'il confirme des ordres de tir qui, selon l'art. 31 al. 2 LChA, ne peuvent être prononcés qu'aux conditions fixées par le droit fédéral.
Le recours doit donc être admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué annulé, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs soulevés par les recourantes.
6. Succombant, les intimés doivent supporter solidairement les frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 5 LTF), bien qu'ils n'aient pas pris expressément de conclusions (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 38 ad art. 66), ainsi que les dépens qui doivent être versés aux recourantes, créancières solidaires, dès lors que celles-ci obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF).
La cause sera renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il statue sur les frais et dépens de la procédure cantonale. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 30 octobre 2008 est annulé.
2. La cause est renvoyée à la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg pour qu'elle statue sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des intimés, solidairement entre eux.
4. Les intimés, débiteurs solidaires, verseront aux recourantes, créancières solidaires, une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourantes, aux intimés, à la Direction des institutions, de l'agriculture et des forêts et à la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement, Division Droit.
Lausanne, le 1er octobre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Müller Dupraz | CH_BGer_002 | Federation | 47 | 8 | 147 | public_law | nan | ['80ba8737-5352-433c-8a1f-4d54a53e8a8a', 'b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '57dc8a1a-f775-4d86-b3cb-04dd8736f439', 'b4c03b80-f351-475f-9059-06e0681d1ac8', 'e0ae216a-3325-4b47-8cd6-52b1a10c4a07', '75eb7946-af2f-48ed-b1c8-fb1bb18e9521', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '399d16f8-b80d-48dc-a23e-ca71a6f0f5e8', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3bc234bc-1336-4d13-b30e-b184db8aa2ae', '40b95409-857f-40b7-a23e-5e86fd3d6e63', '60f5b96d-fea1-4a9d-946d-aac1dbdcd6de', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '1e08170c-307e-4ef2-a856-14610c1ef059', 'e80b9797-7f67-4006-aca0-052f504ee61e', '25ab4949-8771-48c8-9825-82e8f324568f'] |
127080d7-9c16-4489-a774-df03bd36cb64 | 2,012 | fr | Faits:
A. La société Swisscom (Suisse) SA, Wireless Access West (ci-après: Swisscom), a entrepris d'implanter une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur la parcelle *** de la commune de La Folliaz, propriété de Z._. Ce bien-fonds, à l'adresse route du xxx, est situé en zone agricole dans le secteur "Lussy", au lieu-dit "La Tza", à proximité de la ligne de chemin de fer reliant Lausanne à Fribourg.
A l'appui de sa demande, Swisscom a notamment produit une fiche de données spécifiques au site concernant les stations de base pour téléphonie mobile et raccordement sans fil (WLL) établie le 13 novembre 2009, ainsi qu'un rapport portant sur la justification de construction du site de Lussy daté du 5 février 2010. Il ressort du dossier déposé par la requérante que le projet comporte un mât d'une hauteur de 25.01 m et de 30 à 40 cm de diamètre environ, deux supports d'antennes d'une hauteur d'environ 4 m équipés chacun de deux antennes combinées GSM/UMTS, une armoire technique d'environ 3.0 x 0.8 x 2.0 m (largeur x profondeur x hauteur) et des câbles d'alimentation nécessaires. La construction serait installée en applique d'un hangar existant sur ladite parcelle, dont la hauteur est de 8 m. Elle est destinée à assurer la couverture UMTS de la ligne CFF entre Villaz-St-Pierre et Romont, où elle est inexistante, ainsi que la couverture GSM sur ce même secteur et sur les hauts des villages de Villaz-St-Pierre et de Lussy, où elle est insuffisante. La couverture UMTS permettrait de faire la jonction entre le site SCS existant de Villaz-St-Pierre (VIPI) et le nouveau site projeté à l'entrée de Romont (ROCA) actuellement à l'étude; elle assurerait une continuité dans la liaison UMTS et garantirait une connexion sans coupure dans la transmission de données.
Mis à l'enquête publique, le projet précité a fait l'objet de vingt-quatre oppositions ainsi que de quatre listes de signatures de la part de riverains, essentiellement pour des motifs de nuisance et d'esthétique.
La commune de La Folliaz a émis un préavis défavorable, estimant que l'implantation de cette antenne près des habitations n'était pas appropriée.
Les autorités cantonales consultées ont toutes émis un préavis favorable, certaines sous condition. En particulier, le Service cantonal de l'environnement (ci-après: le SEn) a examiné si d'autres sites d'antennes relais ou de radio-télévision existants étaient susceptibles de supporter l'installation projetée et a conclu à la négative. L'étude effectuée avait démontré qu'aucun site ne satisfaisait aux contraintes techniques découlant de l'ordonnance du 23 décembre 1999 sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI; RS 814.710).
B. Le 30 septembre 2010, la Direction cantonale de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (ci-après: le DAEC) a délivré une autorisation spéciale au projet d'antenne de Swisscom.
Par décision du 27 octobre 2010, le Préfet du district de la Glâne a écarté les oppositions et délivré le permis de construire.
Les opposants déboutés ont porté leur cause au Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté leur recours par arrêt du 14 mars 2012. Les juges cantonaux ont retenu en substance que l'installation de Swisscom était imposée par sa destination et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'opposait à son implantation à l'endroit projeté.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, B._ et C._, D._ et E._, A._, F._, G._ et H._, K._ et L._, M._ et N._, Q._, O._ et P._, S._ et T._, U._, X._ et Y._, V._ et W._, I._ et J._ ainsi que R._ demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal du 14 mars 2012 en ce sens que la décision du Préfet du district de la Glâne du 27 octobre 2010 est annulée, de même que les autorisations spéciales cantonales en rapport avec le projet, en particulier la décision de la DAEC du 30 septembre 2010. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué. Les recourants se plaignent pour l'essentiel d'une constatation incomplète des faits, d'une violation de leur droit d'être entendus et d'une mauvaise application du droit fédéral.
Le Tribunal cantonal renvoie aux considérants de son arrêt et conclut au rejet du recours. Le Préfet de la Glâne se réfère aux considérants et au dispositif de l'arrêt cantonal. La DAEC et Swisscom concluent au rejet du recours. La commune de La Folliaz propose l'admission du recours. L'Office fédéral du développement territorial ainsi que l'Office fédéral de l'environnement renoncent à déposer des observations. Les recourants ont répliqué le 27 août 2012.
Par ordonnance du 24 mai 2012, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif des recourants. | Considérant en droit:
1. La voie du recours en matière de droit public au sens de l'<ref-law> est ouverte contre une décision prise en dernière instance cantonale portant sur l'octroi d'une autorisation de construire une installation de téléphonie mobile. Les recourants ont participé à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal; il n'est pas contesté qu'ils sont propriétaires d'une parcelle sise à l'intérieur du périmètre de 734.17 m défini comme distance maximale pour pouvoir former opposition dans la fiche de données spécifiques au site produite par Swisscom. La qualité pour agir doit leur être reconnue. Les autres conditions de recevabilité du recours sont réunies de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
2. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourants se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus. Ils reprochent à la cour cantonale de n'avoir pas invité la commune de La Folliaz à produire son plan d'affectation, ni organisé une inspection locale, comme ils l'avaient requis.
2.1 Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment celui de faire administrer les preuves pour autant que celles-ci soient requises dans les formes prévues par le droit cantonal et qu'elles apparaissent utiles à l'établissement des faits pertinents (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504; <ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 2b p. 102). L'autorité de décision peut donc se livrer à une appréciation anticipée de la pertinence du fait à prouver et de l'utilité du moyen de preuve offert et, sur cette base, refuser de l'administrer. Ce refus ne viole le droit d'être entendu que si l'appréciation à laquelle elle a ainsi procédé est entachée d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3 p. 157 et les arrêts cités; sur la notion d'arbitraire, voir <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17).
2.2 En l'espèce, le Tribunal cantonal a rejeté les moyens de preuve sollicités, considérant qu'ils n'avaient pas vocation à modifier l'appréciation et la motivation juridiques auxquelles ils étaient parvenus. Les recourants estiment qu'il était pourtant essentiel de connaître les zones habitables disponibles, et donc de pouvoir consulter le plan d'affectation communal; une vision locale leur aurait par ailleurs permis de prouver que la topographie du terrain ne constituait pas un obstacle à une implantation en zone à bâtir. Ce faisant, ils n'expliquent toutefois pas en quoi le refus de la cour cantonale serait constitutif d'arbitraire. En tout état de cause, le raisonnement précité des juges cantonaux échappe à la critique et ceux-ci pouvaient, sans violer le droit d'être entendu des intéressés, renoncer à administrer les offres de preuve requises.
3. Les recourants se plaignent d'une constatation inexacte et incomplète des faits.
3.1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Le recourant ne peut critiquer ceux-ci que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), ce qu'il lui appartient d'exposer et de démontrer de manière claire et circonstanciée. La correction du vice soulevé doit en outre être susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
3.2 En l'espèce, les recourants relèvent qu'il est mentionné à plusieurs reprises dans l'arrêt attaqué que l'installation en cause se trouverait en applique du hangar ou même sur celui-ci, alors que les plans montreraient que le projet se trouverait à côté du hangar. Le Tribunal cantonal a retenu que l'antenne litigieuse était accolée au hangar déjà construit. Cela ressort d'ailleurs des plans figurant au dossier, si bien qu'il n'y a pas de constatation inexacte des faits à cet égard. Les recourants précisent que l'installation est entièrement nouvelle, en ce sens qu'elle n'utilise aucun élément du hangar. Ce fait n'est toutefois pas contesté et il n'apparaît pas que la cour cantonale ait affirmé le contraire. Considérant que l'antenne projetée était accolée au hangar, les juges cantonaux en ont déduit qu'elle était "réalisée sur une construction existante" au sens de la jurisprudence. Les recourants, qui contestent ce point, critiquent moins les faits tels qu'ils ont été établis par le Tribunal cantonal que leur appréciation juridique. Il s'agit donc d'une question de droit qui doit être, cas échéant, examinée avec le fond.
Les intéressés indiquent ensuite que l'installation de téléphonie mobile ROCA serait déjà en fonction, et non pas à l'étude comme cela ressortirait de l'arrêt attaqué. Ils n'expliquent toutefois pas en quoi une éventuelle correction de ce vice aurait une influence sur l'issue de la procédure. Il n'y a par conséquent pas lieu de corriger l'état de fait sur ce point.
Mal fondé, le grief tiré d'une constatation inexacte des faits doit être écarté et le Tribunal fédéral est lié par les faits retenus dans l'arrêt attaqué, conformément à l'<ref-law>.
4. Situé dans la zone agricole, le projet d'installation de téléphonie mobile litigieux n'est pas conforme à l'affectation de cette zone. Il ne peut dès lors être autorisé que s'il remplit les conditions dérogatoires de l'art. 24 de loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ce qui est précisément contesté par les recourants.
En vertu de l'art. 24 LAT, une autorisation dérogatoire peut être délivrée pour de nouvelles constructions ou installations hors de la zone à bâtir lorsque l'implantation de ces constructions ou installations est imposée par leur destination (let. a) et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Ces deux conditions doivent être examinées séparément.
4.1 En l'espèce, le Tribunal cantonal a considéré que l'implantation d'une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur le site de Lussy était justifiée dans son principe. Le projet permettait en effet d'améliorer la couverture GSM sur la ligne CFF et sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre ainsi que d'assurer une continuité dans la liaison UMTS et une connexion sans coupure dans la transmission des données sur la ligne CFF entre les sites de Romont (ROCA) et Villaz-St-Pierre (VIPI). La nécessité de l'implantation d'une nouvelle antenne de téléphone mobile sur le site de Lussy n'est pas discutée par les recourants.
Les juges cantonaux ont ensuite retenu que l'antenne litigieuse, en tant qu'elle était accolée à un hangar agricole déjà construit, était "réalisée sur une construction existante" au sens de la jurisprudence. Les recourants estiment au contraire que l'implantation d'installations de téléphonie mobile hors de la zone à bâtir n'est envisageable qu'en cas d'utilisation d'un support existant; tel ne serait pas le cas en l'espèce s'agissant de la réalisation d'un nouveau mât et de cabines au sol, fût-ce à côté d'une construction existante.
4.2 L'antenne de téléphonie ici litigieuse a principalement pour but d'améliorer la couverture des communications GSM et d'assurer celle - inexistante pour l'instant - des communications UMTS sur la ligne CFF concernée. Accessoirement, elle améliorera la couverture GSM sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre. Il apparaît ainsi que l'installation projetée dessert avant tout la zone agricole à travers laquelle passe la ligne de chemin de fer Lausanne-Fribourg. Dans la mesure où la Confédération oblige les concessionnaires à assurer un service de téléphonie public pour l'ensemble de la population et dans tout le pays (art. 92 al. 1 Cst., art. 14 al. 1 et 16 al. 1 let. a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications [LTC; RS 784.10]), la couverture nécessaire à la téléphonie mobile vise tout le territoire suisse, qu'il soit bâti ou non. Dès lors, pour déterminer le lieu d'implantation d'une antenne de téléphonie mobile destinée à couvrir la zone agricole, il est déterminant que cet emplacement ait une relation fonctionnelle étroite avec la zone de couverture considérée (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 p. 178).
Dans ces circonstances, il apparaît que l'implantation de l'antenne litigieuse est ici imposée par sa destination au sens de l'art. 24 let. a LAT. Il convient cependant d'examiner encore - seconde condition nécessaire au régime dérogatoire de l'art. 24 LAT - si aucun intérêt prépondérant ne s'oppose à une telle installation (art. 24 let. b LAT).
4.3 Dans le cadre de l'examen de l'art. 24 let. b LAT, il faut rechercher si le lieu d'implantation prévu par l'intimée peut être considéré comme admissible. A l'intérieur de la zone agricole, on veillera en particulier à ce que l'installation ne génère pas une désaffectation importante du terrain inconstructible, ce qui irait à l'encontre de l'intérêt prépondérant à maintenir l'affectation spécifique de chaque zone. Or, le projet litigieux ne porte précisément pas préjudice à ce but.
L'installation projetée n'entraînerait en effet qu'un empiètement minime sur la surface agricole, dans la mesure où la superficie utilisée pour les armoires techniques et le support d'antenne est modeste et que la construction est prévue en applique du hangar existant. Quant à la hauteur du mât (25.01 m), elle n'est pas déterminante à elle seule: la cour cantonale a retenu sur ce point que l'emplacement choisi permet de diminuer l'impact visuel de l'installation, dans un milieu largement bâti et à proximité d'une importante ligne de chemin de fer, et apparaît préférable à l'érection d'un tel mât sur une parcelle agricole vierge de toute construction. De telles considérations, qui entrent dans le cadre du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale, ne violent pas l'art. 24 let. b LAT.
S'agissant de l'utilisation des autres antennes de téléphonie mobile existantes, les recourants ne contestent pas que les mâts Orange (FR_0608C) et Sunrise (VD317-2) sis à Villaz-St-Pierre ne peuvent être mis à profit. Ils sont toutefois d'avis que les autorités intimées auraient dû prendre en considération l'antenne Orange (FR_2006A) qui se trouve à la limite des communes de Lussy et de Romont. Comme l'a relevé à bon droit le Tribunal cantonal, cette antenne, sise à 1'400 m du site litigieux, ne se situe pas dans le périmètre dans lequel un devoir de coordination existe (arrêt 1A.62/2001 du 24 octobre 2001 consid. 6c in fine) et ne saurait dès lors être un obstacle à la construction de l'installation projetée. Le Service cantonal de l'environnement (SEn) a au surplus précisé dans ses observations que l'utilisation de l'antenne FR_2006A permettrait certainement d'assurer une partie de la couverture UMTS des voies de chemin de fer, mais de manière insuffisante à rendre le site querellé inutile.
Pour le surplus, il n'est pas nécessaire de démontrer que l'emplacement hors de la zone à bâtir est nettement plus favorable que celui situé en zone à bâtir. La présente problématique doit être distinguée des affaires que le Tribunal fédéral a déjà tranchées et auxquelles se sont référés tant la cour cantonale que les recourants (<ref-ruling> consid. 4.3.3 p. 326 s.; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 418). Cette jurisprudence traitait d'antennes de téléphonie mobile sises hors de la zone à bâtir, mais destinées à couvrir la zone à bâtir. Il ressort en effet des principes fondamentaux d'aménagement du territoire (cf. art. 75 al. 2 Cst.) que les infrastructures desservant le milieu bâti - auxquelles appartiennent les antennes de téléphonie mobile - doivent en principe être réalisées dans la zone à bâtir qu'elles desservent (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 178; Muggli, Commentaire LAT, n. 21 ad art. 24). Le régime dérogatoire prévu par la jurisprudence doit ainsi se comprendre dans ce contexte-là. En revanche, lorsque les installations en cause visent uniquement à desservir la zone agricole, la situation doit être envisagée différemment (cf. arrêt 1A.32/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.1 et les références).
4.4 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n'avait pas à rechercher de manière plus approfondie si un autre emplacement en zone à bâtir était nettement plus favorable que celui sis en zone agricole, le long de la ligne de chemin de fer. L'argumentation contraire des recourants est ainsi sans portée. Pour le surplus, les autres conditions posées à l'implantation de l'antenne litigieuse sont réalisées, de sorte que l'autorisation en cause ne viole pas le droit fédéral.
5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires sont mis à la charge des recourants qui succombent (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Ils verseront en outre une indemnité de dépens à l'intimée qui a eu recours à un avocat (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Les recourants verseront à l'intimée une indemnité de 4'000 fr. à titre de dépens, solidairement entre eux.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Commune de La Folliaz, à la Préfecture du district de la Glâne, à la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions du canton de Fribourg, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, IIe Cour administrative, à l'Office fédéral du développement territorial et à l'Office fédéral de l'environnement, Division Droit.
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Lausanne, le 27 novembre 2012
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Mabillard | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'b82907e7-1fc1-4726-b29b-e227843e9f7b', '307a9a92-033d-4ea0-8f3f-a4a98018940a', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', 'b82907e7-1fc1-4726-b29b-e227843e9f7b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
12710e93-7f59-4aed-914c-136af11bc289 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. A._ (Mutter) und B._ (Vater) ehelichten sich im Jahr 2002. Aus dieser Beziehung gingen die Kinder C._ (2004), D._ (2006) und E._ (2010) hervor. Im Jahr 2011 wurde die Obhut über die Kinder im Rahmen von Eheschutzmassnahmen der Mutter zugeteilt. Dem Vater wurde ein (begleitetes) Besuchsrecht eingeräumt, und es wurde eine Erziehungsbeistandschaft errichtet.
Weil das Besuchsrecht nicht wie vorgesehen umgesetzt werden konnte, gab die damals zuständige Kindesschutzbehörde ein Gutachten zur Beurteilung der Besuchsrechtssituation, der erzieherischen Fähigkeiten der Eltern und der eventuellen Anordnung von Kindesschutzmassnahmen in Auftrag. In einem Schreiben vom 6. Dezember 2013 teilte die Gutachterin einleitend mit, "aufgrund der Weigerung der Zusammenarbeit der Kindsmutter" sei sie nicht in der Lage gewesen, umfassende Abklärungen zu tätigen und den Auftrag vollständig auszuführen. Die Kindsmutter habe sich geweigert, die Kinder zu einem ersten Kontakt mit der Gutachterin alleine und anschliessender interaktionsdiagnostischer Untersuchung im Beisein des Kindsvaters zu bringen. Es sei deshalb auch nicht möglich gewesen, Lehrpersonen und andere Betreuungspersonen zu kontaktieren. Das Verhalten der Mutter zeige deutlich depressive Komponenten, aber auch eine ausgeprägte zwanghafte Persönlichkeitsstörung auf. Die Mutter projiziere ihre wahnhaften Ängste auf die Kinder, weshalb deren Wohl gefährdet sei. Gestützt darauf schlug die Gutachterin vor, der Mutter die Obhut zu entziehen und die Kinder vorübergehend zu platzieren und zu begutachten, idealerweise im Rahmen einer stationären Begutachtung in einer kinder- und jugendpsychiatrischen Einrichtung.
A.b. Zwischen den Parteien ist seit dem 28. Januar 2014 beim Regionalgericht Bern-Mittelland ein Scheidungsverfahren hängig. Gestützt auf das in das Verfahren eingebrachte Gutachten vom 6. Dezember 2013 beschloss der Gerichtspräsident mit Verfügung vom 14. März 2014, von Amtes wegen die Frage nach einem vorübergehenden Obhutsentzug zwecks Begutachtung der Kinder zu prüfen. Es wurden die Eltern und die involvierten Kindesschutzbehörden zur Vernehmlassung eingeladen. Die Beiständin der Kinder, die Kindesschutzbehörden und der Vater unterstützten den Vorschlag des Gerichtspräsidenten, während die Beschwerdeführerin sich dagegen zur Wehr setzte. Sie beantragte, es sei ein interventionistisches Gutachten in Auftrag zu geben, eine Familientherapie anzuordnen und das Familiengericht Zofingen zu beauftragen, einen Beistand für die Kinder zu ernennen und ihn namentlich zu beauftragen, die Kinder auf Kontakte mit dem Vater vorzubereiten, die Kontakte zu begleiten und auszuwerten. Einen Antrag auf Anhörung der Kinder stellte sie nicht. Die Kinder wurden in der Folge auch nicht angehört. Mit Entscheid vom 13. Juni 2014 über vorsorgliche Massnahmen entzog das Regionalgericht Bern-Mittelland der Mutter die Obhut über die drei gemeinsamen Kinder bis auf Weiteres, übertrug sie zwecks Erstellung eines Gutachtens und allfälliger weiterer Abklärungen auf die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Zofingen und wies diese Behörde an, eine geeignete Institution für die Kinder zu bestimmen.
B.
Mit Entscheid vom 22. August 2014 wies das Obergericht des Kantons Bern die von der Mutter gegen den erstinstanzlichen Massnahmeentscheid erhobene Berufung ab. Es entzog die Obhut über die Kinder "bis auf Weiteres" (Dispositiv-Ziff. 1), ordnete die Platzierung der Kinder zwecks Erstellung eines Gutachtens und allfälliger weiterer Abklärungen stationär in einer geeigneten kinder- und/oder jugendpsychiatrischen Institution an (Dispositiv-Ziff. 2), lud die KESB Zofingen ein, eine geeignete Institution für die drei Kinder zu bestimmen und den Aufenthalt der Kinder in dieser Institution zu organisieren, wobei jene bis zum Eintritt in die Institution bei der Mutter bleiben sollen (Dispositiv-Ziff. 3). Obwohl die Mutter vor Obergericht eine entsprechende Rüge vorgetragen hatte, wurden die Kinder auch in diesem Verfahrensabschnitt nicht vom Gericht angehört.
C.
Mit Eingabe vom 24. September 2014 (Postaufgabe) hat die Mutter beim Bundesgericht gegen den Entscheid des Obergerichts vom 22. August 2014 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Kinder anzuhören. Eventuell sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Weiteren ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2014 wurde der Beschwerde auf Antrag der Beschwerdeführerin und entgegen dem Begehren des Vaters (des Beschwerdegegners) aufschiebende Wirkung zuerkannt.
E.
Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Vernehmlassung vom 6. Februar 2015 auf Abweisung der Beschwerde. Er ersucht überdies um unentgeltliche Rechtspflege. Die Vernehmlassung wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.
F.
Mit Verfügung vom 27. März 2015 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt.
G.
Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 30. April 2015 öffentlich beraten und das Urteil anschliessend an die Beratung und Abstimmung mündlich eröffnet. | Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren. Dabei handelt es sich um vorsorgliche Massnahmen im Sinn von <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.1 S. 397). Überdies liegt ein Endentscheid vor (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 431). Da vorliegend lediglich die Obhut über die Kinder strittig ist, handelt es sich um eine Streitsache ohne Vermögenswert. Die Beschwerdeführerin war Partei im kantonalen Verfahren. Sie ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und verfügt somit über ein schützenswertes Interesse an der Beschwerde (<ref-law>). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens unterstehen <ref-law>. Liegen vorsorgliche Massnahmen im Streit, kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und hinreichend begründet worden ist (<ref-law>). In der Beschwerde ist folglich klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6 S. 397; <ref-ruling> E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss im Einzelnen aufgezeigt werden, in welcher Hinsicht der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit Hinweis). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>) zustande gekommen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22).
2.
Die kantonalen Instanzen haben von einer Anhörung der drei Kinder der Ehegatten abgesehen. Die Vorinstanz hielt dafür, die Anhörung sei nie förmlich beantragt worden. Zudem habe die Mutter die fehlende Anhörung durch den Gutachter Dr. F._ selbst zu verantworten. Schliesslich handle es sich nur um einen vorübergehenden Entzug der Obhut. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107; KRK) sowie von <ref-law>. Sie macht geltend, es bedürfe keines Antrages; abgesehen davon spiele es keine Rolle, ob die Obhut lediglich vorsorglich entzogen werde, zumal die Kindesinteressen vorliegend auch dadurch betroffen seien.
3.
Nach <ref-law> haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung und Entwicklung. Sie üben ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit selbst aus (<ref-law>). Diese Verfassungsbestimmung ist indes zu wenig konkret ausgestaltet, um aus ihr direkt ein zwingendes Recht des Kindes auf Anhörung abzuleiten (<ref-ruling> E. 5d).
4.
Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf Art. 12 KRK. Als Inhaberin der elterlichen Sorge ist sie zu dieser Rüge berechtigt (vgl. Urteil 5A_465/2012 vom 18. September 2012 E. 4.2; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Anhörung des Kindes, AJP 1999, S. 1579). Da das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts im Rahmen von <ref-law> nur auf Willkür überprüft (Urteil 5A_261/2009 vom 1. September 2009 E. 1.2, nicht veröffentlicht in: <ref-ruling>) und die Beschwerdeführerin keine rechtsgenügend begründeten Willkürrügen erhoben hat (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6 S. 397; <ref-ruling> E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen), gilt es als erstes klarzustellen, ob es sich bei Art. 12 KRK um ein verfassungsmässiges Recht handelt.
4.1. Ein Teil der Doktrin hüllt sich bezüglich dieser Frage in Stillschweigen oder bekundet Unsicherheit. HÄBERLI/MERZ (in: Prozessieren vor Bundesgericht, 4. Aufl. 2014 S. 273 Rz. 5.90) äussern die Meinung, die Frage müsse "wohl" bejaht werden. Sie verweisen dabei auf <ref-ruling> E. 3c, wobei sich an der angegebenen Stelle nichts Derartiges entnehmen lässt. Nach JEAN ZERMATTEN (La Convention relative aux droits de l'enfant, in: Introduction aux droits de l'homme, 2014, S. 326), handelt es sich bei Art. 12 KRK um ein persönliches Recht des Kindes auf Anhörung.
4.2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, dem die Konkretisierung dieses Begriffes obliegt, qualifiziert als verfassungsmässige Rechte Bestimmungen, die dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern wollen oder welche, obwohl vorwiegend im öffentlichen Interesse erlassen, auch noch individuelle Interessen schützen. Bei der Bestimmung des Vorliegens von verfassungsmässigen Rechten stellt das Bundesgericht insbesondere auf das Rechtsschutzbedürfnis und die Justiziabilität ab (<ref-ruling> E. 2.2 S. 368 mit Hinweisen, die kantonalen Verfassungen betreffend).
4.3. Art. 12 KRK stellt einen direkt anwendbaren Rechtssatz dar, dessen Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 3a S. 92). Diese Rechtsprechung erging im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland (Art. 84 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [Bundesrechtspflegegesetz OG]) und beantwortete somit nicht die Frage, ob es sich bei Art. 12 KRK um ein verfassungsmässiges Recht handelt. Immerhin ist dadurch ergründet, dass Art. 12 KRK zu den direkt anwendbaren (self-executing) Bestimmungen zählt.
4.4. Das durch Art. 12 KRK garantierte Recht des Kindes, in allen es betreffenden Belangen angehört zu werden, bildet auch Gegenstand des innerstaatlichen Rechts: Unter dem 7. Titel "Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten" und der Marginalie "Anhörung des Kindes" sieht <ref-law> vor, dass das Kind durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört wird, sofern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegen sprechen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht Art. 12 KRK dem Kind keinen umfangreicheren Rechtsanspruch als <ref-law> (Urteil 5A_465/2012 vom 18. September 2012 E. 3.1.1). Angesichts des in der Zivilprozessordnung geregelten, teilweise sogar umfangreicheren Rechtsanspruchs des Kindes auf Anhörung besteht kein Rechtsschutzbedürfnis und somit auch kein Grund, Art. 12 KRK als verfassungsmässiges Recht zu qualifizieren.
5.
Auf die ungenügend begründete und damit unzulässige Beschwerde (<ref-law>) ist folglich nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>), die überdies den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
6.
Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege sind gutzuheissen, da sich die Beschwerde und der Standpunkt des Beschwerdegegners nicht als von vornherein aussichtslos erwiesen haben und die Parteien als bedürftig gelten. Damit sind die Gerichtskosten einstweilen auf die Bundesgerichtskasse zu nehmen. Die Beschwerdeführerin wird darauf hingewiesen, dass sie der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist. Den Parteien ist je ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Dem Rechtsbeistand der unterliegenden Beschwerdeführerin ist aus der Bundesgerichtskasse eine reduzierte Entschädigung auszurichten. Sollte sich die dem Beschwerdegegner zulasten der unterliegenden Beschwerdeführerin zugesprochene Entschädigung als uneinbringlich erweisen, ist seiner Rechtsbeiständin eine reduzierte Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse zu entrichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege werden gutgeheissen. Der Beschwerdeführerin wird ein amtlicher Anwalt in der Person von Rechtsanwalt Markus Leimbacher, dem Beschwerdegegner in der Person von Rechtsanwältin Daniela Giovanoli, bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt; diese werden einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. Im Fall der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung wird Rechtsanwältin Daniela Giovanoli für ihre Bemühungen im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
5.
Rechtsanwalt Markus Leimbacher wird für seine Bemühungen im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. April 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '71d3ccec-01b8-4af7-ac0f-e2cfc400d13f', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'ef75aa1b-5ccf-48ec-bb7b-45335f8fa6ff', '1b5203b1-f931-410f-befe-24c061dbf9d3', 'ef75aa1b-5ccf-48ec-bb7b-45335f8fa6ff'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Fatti:
A. Nel dicembre 1999, A._, nato nel 1969, di professione cuoco, ha presentato una domanda volta all'ottenimento di prestazioni AI a dipendenza di un'inabilità addebitabile a lombaggini e ernie del disco.
Esperiti gli accertamenti del caso, l'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI), per atto del 21 novembre 2002, ha ritenuto adeguata per l'assicurato una riformazione professionale quale gerente. Nel contempo, con decisioni dell'11 dicembre 2002, gli ha assegnato una rendita intera dal 1° settembre 1999 (per un grado d'invalidità dell'80%) e una mezza rendita a partire dal 1° aprile 2000 (per un grado d'invalidità dell'50%).
Conseguito con successo il diploma di esercente nel maggio 2003, l'assicurato si è visto negare dall'UAI l'ulteriore diritto a una rendita d'invalidità per mancanza di incapacità di guadagno pensionabile (decisione del 16 giugno 2003). Stabilendo in fr. 68'793.- il reddito che l'assicurato avrebbe guadagnato senza il danno alla salute e in fr. 45'500.- il reddito conseguibile, nonostante il danno alla salute, nell'attività, ragionevolmente esigibile, di gerente di esercizio pubblico, per decisione su opposizione del 20 aprile 2004 l'amministrazione ha sostanzialmente confermato il contenuto del proprio provvedimento accertando un tasso d'invalidità del 34%, insufficiente per conferire il diritto a una pensione.
Conseguito con successo il diploma di esercente nel maggio 2003, l'assicurato si è visto negare dall'UAI l'ulteriore diritto a una rendita d'invalidità per mancanza di incapacità di guadagno pensionabile (decisione del 16 giugno 2003). Stabilendo in fr. 68'793.- il reddito che l'assicurato avrebbe guadagnato senza il danno alla salute e in fr. 45'500.- il reddito conseguibile, nonostante il danno alla salute, nell'attività, ragionevolmente esigibile, di gerente di esercizio pubblico, per decisione su opposizione del 20 aprile 2004 l'amministrazione ha sostanzialmente confermato il contenuto del proprio provvedimento accertando un tasso d'invalidità del 34%, insufficiente per conferire il diritto a una pensione.
B. Adito su ricorso dell'assicurato, rappresentato dalla DAS Protezione Giuridica SA, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha confermato, nella sua sostanza, l'operato dell'amministrazione e ha negato il diritto a ulteriori prestazioni (pronuncia del 29 settembre 2004). In particolare, rilevata, sulla scorta delle conclusioni peritali del dott. G._, reumatologo, la piena esigibilità dell'attività di esercente/gerente, la Corte cantonale, procedendo dal salario mensile percepito dall'assicurato prima del danno alla salute di fr. 5'303.-, adeguato all'evoluzione dei salari, ha accertato un reddito senza invalidità di fr. 73'997.- annui (sulla base di 13 mensilità) per il 2003 e di fr. 75'033.- per il 2004. Contrapponendo a questo dato il reddito ragionevolmente conseguibile nonostante il danno alla salute (reddito da invalido) di fr. 45'500.- annui per il 2003 e di fr. 46'088.- per il 2004, il primo giudice ha stabilito in misura del 39% il grado d'invalidità dell'assicurato.
B. Adito su ricorso dell'assicurato, rappresentato dalla DAS Protezione Giuridica SA, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha confermato, nella sua sostanza, l'operato dell'amministrazione e ha negato il diritto a ulteriori prestazioni (pronuncia del 29 settembre 2004). In particolare, rilevata, sulla scorta delle conclusioni peritali del dott. G._, reumatologo, la piena esigibilità dell'attività di esercente/gerente, la Corte cantonale, procedendo dal salario mensile percepito dall'assicurato prima del danno alla salute di fr. 5'303.-, adeguato all'evoluzione dei salari, ha accertato un reddito senza invalidità di fr. 73'997.- annui (sulla base di 13 mensilità) per il 2003 e di fr. 75'033.- per il 2004. Contrapponendo a questo dato il reddito ragionevolmente conseguibile nonostante il danno alla salute (reddito da invalido) di fr. 45'500.- annui per il 2003 e di fr. 46'088.- per il 2004, il primo giudice ha stabilito in misura del 39% il grado d'invalidità dell'assicurato.
C. Sempre patrocinato dalla DAS, A._ interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale, protestate spese e ripetibili, chiede, in accoglimento del gravame, l'annullamento del giudizio cantonale e il riconoscimento di una mezza rendita a far tempo dal 1° aprile 2003 - a dipendenza di un grado d'invalidità del 59,48%, subordinatamente del 50% -, come pure il rinvio degli atti all'amministrazione per commisurazione del diritto per l'anno 2004. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
L'UAI propone la reiezione del ricorso, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
Diritto:
1. Il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. Giusta l'art. 132 cpv. 1 OG nella versione di cui alla cifra III della legge federale del 16 dicembre 2005 concernente la modifica della LAI (in vigore dal 1° luglio 2006), in deroga a quanto previsto dagli art. 104 e 105 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni può, nell'ambito di una procedura vertente sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, anche esaminare l'adeguatezza della decisione querelata e non è vincolato dall'accertamento dei fatti da parte dell'istanza precedente. A norma dell'art. 132 cpv. 2 OG, queste deroghe non si applicano se il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. Nondimeno, secondo la cifra II lett. c della legge del 16 dicembre 2005, il diritto previgente si applica ai ricorsi pendenti davanti al Tribunale federale delle assicurazioni al momento dell'entrata in vigore della modifica. Poiché al 1° luglio 2006 il presente ricorso era pendente dinanzi al Tribunale federale delle assicurazioni, il suo potere cognitivo è regolato dal previgente art. 132 OG, il cui tenore corrisponde al nuovo cpv. 1.
1. Il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. Giusta l'art. 132 cpv. 1 OG nella versione di cui alla cifra III della legge federale del 16 dicembre 2005 concernente la modifica della LAI (in vigore dal 1° luglio 2006), in deroga a quanto previsto dagli art. 104 e 105 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni può, nell'ambito di una procedura vertente sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, anche esaminare l'adeguatezza della decisione querelata e non è vincolato dall'accertamento dei fatti da parte dell'istanza precedente. A norma dell'art. 132 cpv. 2 OG, queste deroghe non si applicano se il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. Nondimeno, secondo la cifra II lett. c della legge del 16 dicembre 2005, il diritto previgente si applica ai ricorsi pendenti davanti al Tribunale federale delle assicurazioni al momento dell'entrata in vigore della modifica. Poiché al 1° luglio 2006 il presente ricorso era pendente dinanzi al Tribunale federale delle assicurazioni, il suo potere cognitivo è regolato dal previgente art. 132 OG, il cui tenore corrisponde al nuovo cpv. 1.
2. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, il primo giudice ha già compiutamente esposto le norme legali e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, rammentando in particolare i presupposti che reggono il diritto a una rendita d'invalidità (<ref-law>, nella versione applicabile prima e dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2004, della 4a revisione dell'AI) e illustrando il metodo generale di confronto dei redditi per la determinazione del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>). A tale esposizione può essere fatto riferimento, non senza tuttavia soggiungere che al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministrazione (o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti, il compito del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (<ref-ruling> consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1). Spetta in seguito al consulente professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto al valore probatorio attribuito ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili, come ha evidenziato il giudice di prime cure, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di stabilire che se questi ultimi sono stati resi sulla base di accertamenti approfonditi e completi, in piena conoscenza dell'incarto e giungono a dei risultati convincenti, il giudice non vi si discosta se non in presenza di indizi concreti suscettibili di far dubitare della loro fondatezza (<ref-ruling> consid. 3b/ee).
Quanto al valore probatorio attribuito ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili, come ha evidenziato il giudice di prime cure, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di stabilire che se questi ultimi sono stati resi sulla base di accertamenti approfonditi e completi, in piena conoscenza dell'incarto e giungono a dei risultati convincenti, il giudice non vi si discosta se non in presenza di indizi concreti suscettibili di far dubitare della loro fondatezza (<ref-ruling> consid. 3b/ee).
3. Nel caso di specie, il ricorrente contesta la determinazione del grado d'invalidità. Facendo valere che nel 2003, ma anche precedentemente, tenuto conto della sua lunga esperienza in qualità di capo cucina, egli avrebbe potuto essere collocato nella classe IV (anziché in quella III, come invece valutato dall'amministrazione) prevista dall'art. 10 del contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria alberghiera e della ristorazione (CCNL) - applicabile tra l'altro ai quadri ai quali sono regolarmente sottoposti quattro collaboratori (nel settore cucina) da almeno cinque anni - e avrebbe pertanto potuto, senza il danno alla salute, conseguire un salario lordo minimo di fr. 6'380.- mensili, l'insorgente quantifica in fr. 82'940.- il guadagno da valido per il 2003. Quanto al reddito da invalido, il ricorrente rileva l'impossibilità, a causa del danno alla salute, di conseguire un salario annuo ipotetico di fr. 45'500.- annui (fr. 3'500.- per 13 mensilità). A tal proposito osserva inoltre che nessun ristoratore assumerebbe una persona con il compito di esercitare le mansioni di gerente al 100%, nell'ambito di tale attività essendo richiesto l'espletamento anche di tutta una serie di mansioni (in cucina in qualità di cuoco o in sala quale cameriere) di altra natura. Anche ammettendo che la formazione di gerente permetterebbe in teoria di incrementare di fr. 600.- il salario mensile di base, il ricorrente ricorda che egli può tuttavia lavorare in qualità di cuoco solo nella misura del 50%. A seguito di ciò egli sarebbe in grado di guadagnare al massimo un importo di fr. 2'800.- mensili, atteso che, senza limitazioni invalidanti, un esercente con la sua formazione potrebbe guadagnare fr. 3'100.- per 12 mensilità, ovvero fr. 37'200.- annui. Dal confronto dei redditi, l'insorgente deduce un grado d'invalidità del 59,48% per il 2003. Grado d'invalidità che in ogni caso non sarebbe inferiore al 50% anche se si volessero, per ipotesi, prendere in considerazione, quali dati di riferimento, il reddito da valido ritenuto dal primo giudice (fr. 73'997.-) e il reddito da invalido di fr. 3'100.- per 12 mensilità.
3. Nel caso di specie, il ricorrente contesta la determinazione del grado d'invalidità. Facendo valere che nel 2003, ma anche precedentemente, tenuto conto della sua lunga esperienza in qualità di capo cucina, egli avrebbe potuto essere collocato nella classe IV (anziché in quella III, come invece valutato dall'amministrazione) prevista dall'art. 10 del contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria alberghiera e della ristorazione (CCNL) - applicabile tra l'altro ai quadri ai quali sono regolarmente sottoposti quattro collaboratori (nel settore cucina) da almeno cinque anni - e avrebbe pertanto potuto, senza il danno alla salute, conseguire un salario lordo minimo di fr. 6'380.- mensili, l'insorgente quantifica in fr. 82'940.- il guadagno da valido per il 2003. Quanto al reddito da invalido, il ricorrente rileva l'impossibilità, a causa del danno alla salute, di conseguire un salario annuo ipotetico di fr. 45'500.- annui (fr. 3'500.- per 13 mensilità). A tal proposito osserva inoltre che nessun ristoratore assumerebbe una persona con il compito di esercitare le mansioni di gerente al 100%, nell'ambito di tale attività essendo richiesto l'espletamento anche di tutta una serie di mansioni (in cucina in qualità di cuoco o in sala quale cameriere) di altra natura. Anche ammettendo che la formazione di gerente permetterebbe in teoria di incrementare di fr. 600.- il salario mensile di base, il ricorrente ricorda che egli può tuttavia lavorare in qualità di cuoco solo nella misura del 50%. A seguito di ciò egli sarebbe in grado di guadagnare al massimo un importo di fr. 2'800.- mensili, atteso che, senza limitazioni invalidanti, un esercente con la sua formazione potrebbe guadagnare fr. 3'100.- per 12 mensilità, ovvero fr. 37'200.- annui. Dal confronto dei redditi, l'insorgente deduce un grado d'invalidità del 59,48% per il 2003. Grado d'invalidità che in ogni caso non sarebbe inferiore al 50% anche se si volessero, per ipotesi, prendere in considerazione, quali dati di riferimento, il reddito da valido ritenuto dal primo giudice (fr. 73'997.-) e il reddito da invalido di fr. 3'100.- per 12 mensilità.
4. 4.1 Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (<ref-ruling> consid. 4.3.1 con riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (<ref-ruling> consid. 4.3.1), o comunque sul salario che potrebbe essere conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile (cfr. ad esempio la Circolare, edita dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, sull'invalidità e la grande invalidità nell'assicurazione per l'invalidità, cifra marg. 3025). Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità, ci si rifà a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b).
4.2 Come rettamente osservato dalla precedente istanza, dagli atti all'inserto sembra che per il 1997 e il 1998 il salario sia stato fissato in fr. 5'303.- per 12 mensilità. A ragione, pertanto, il primo giudice poteva stabilire il reddito da valido partendo da tale dato concreto adeguandolo all'evoluzione dei salari negli anni in questione. Anche volendo aggiungervi la tredicesima mensilità, come ha fatto il primo giudice riferendosi al CCNL del settore, e tenere conto, nello specifico ambito della ristorazione e dell'albergheria, di un'evoluzione salariale dello 0.4% per il 1999, dell'1% per il 2000, del 2.4% per il 2001, dell'1.9% per il 2002, dell'1.5% per il 2003 e dell'1% per il 2004 (La Vie économique, 9/2006, pag. 91, tabella B10.2), risulta comunque un importo di fr. 74'038,92 per il 2003 e un importo di fr. 74'779,30 per l'anno 2004.
In chiaro contrasto con le tavole processuali appare per contro la rivendicazione del ricorrente nella misura in cui tende a considerare quale reddito da valido il minimo salariale previsto dal CCNL per la classe IV (fr. 6'380.- per 13 mensilità nell'anno 2003). Tale conclusione appare ancor meno verosimile se si considera che, in questo modo, seguendo fino in fondo il ragionamento, sulla base di un esame retrospettivo, si finirebbe per sostenere che il ricorrente avrebbe per anni guadagnato meno del minimo contrattuale senza battere ciglio. Ma vi è di più. La riprova che il dato sopra ritenuto è senz'altro plausibile e non sfavorevole per l'assicurato è anche data da un confronto di questo valore con quelli desumibili dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) edita dall'Ufficio federale di statistica. Infatti, il reddito di fr. 74'038,92 annui per il 2003 supera di addirittura circa il 15% quello medio nazionale valido nel settore alberghiero e della ristorazione per le attività altamente impegnative e richiedenti le maggiori qualifiche (ISS 2002, cifra 55, livello di esigenze 1+2); importo che, adattato all'orario settimanale usuale nel settore (42,2 ore [La Vie économique, 9/2006, pag. 90, tabella B9.2]) come pure all'evoluzione salariale per il 2003 (1.5%), ammonterebbe a fr. 64'956,24 (fr. 5'055.- x 42,2 : 40 x 12 x 1.5%).
In chiaro contrasto con le tavole processuali appare per contro la rivendicazione del ricorrente nella misura in cui tende a considerare quale reddito da valido il minimo salariale previsto dal CCNL per la classe IV (fr. 6'380.- per 13 mensilità nell'anno 2003). Tale conclusione appare ancor meno verosimile se si considera che, in questo modo, seguendo fino in fondo il ragionamento, sulla base di un esame retrospettivo, si finirebbe per sostenere che il ricorrente avrebbe per anni guadagnato meno del minimo contrattuale senza battere ciglio. Ma vi è di più. La riprova che il dato sopra ritenuto è senz'altro plausibile e non sfavorevole per l'assicurato è anche data da un confronto di questo valore con quelli desumibili dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) edita dall'Ufficio federale di statistica. Infatti, il reddito di fr. 74'038,92 annui per il 2003 supera di addirittura circa il 15% quello medio nazionale valido nel settore alberghiero e della ristorazione per le attività altamente impegnative e richiedenti le maggiori qualifiche (ISS 2002, cifra 55, livello di esigenze 1+2); importo che, adattato all'orario settimanale usuale nel settore (42,2 ore [La Vie économique, 9/2006, pag. 90, tabella B9.2]) come pure all'evoluzione salariale per il 2003 (1.5%), ammonterebbe a fr. 64'956,24 (fr. 5'055.- x 42,2 : 40 x 12 x 1.5%).
5. 5.1 Per quanto concerne quindi la determinazione del reddito da invalido, il Tribunale federale delle assicurazioni ha in sostanza stabilito fare stato in primo luogo la situazione salariale concreta della persona interessata, a condizione che quest'ultima sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale (<ref-ruling> segg.). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali, come risultano dall'ISS (<ref-ruling> consid. 3b con riferimenti) oppure - ipotesi che non si avvera in concreto - quelli deducibili dalla documentazione dell'INSAI relativa ai posti di lavoro (<ref-ruling>; RAMI 1999 no. U 343 pag. 412).
5.2 Nel caso di specie, merita innanzitutto piena adesione la valutazione del primo giudice nella misura in cui, sulla scorta delle conclusioni della consulente in integrazione professionale come pure del rapporto peritale 29 maggio 2001 - motivato, completo e convincente - del dott. G._, attestante sì un grado di incapacità lavorativa massima del 50% nella precedente professione di cuoco ma anche una piena abilità in attività leggere confacenti (v. perizia dott. G._, pag. 7: "Il paziente stesso ha suggerito un lavoro quale esercente o quale gerente di un albergo, possibilità che vorrebbe realizzare con la sua amica/futura moglie che anch'essa lavora nel settore; sono lavori da considerare conformi alle sue condizioni fisiche, che potrebbero quindi essere svolte senza limiti rilevanti"), ha ritenuto che l'interessato poteva essere normalmente integrato nell'attività di gerente senza limitazione rilevante.
5.3 Tenuto conto dell'attività esigibile, senza limitazioni di rilievo, dal ricorrente dopo l'insorgenza del danno alla salute, si tratta ora di stabilire, su tale base, il reddito da contrapporre al guadagno senza invalidità.
5.4 Osservando che l'art. 2 CCNL esclude espressamente l'applicabilità di quest'ultimo ai dirigenti d'azienda (gerenti) e ai direttori, l'autorità giudiziaria cantonale ha aderito all'accertamento dell'amministrazione, che aveva quantificato in fr. 45'500.- annui il reddito conseguibile quale gerente, nonostante il danno alla salute, nel 2002. Ha infatti rilevato che se il salario minimo per un collaboratore senza apprendistato professionale nel 2003 era di fr. 3'100.- per 13 mensilità (pari a fr. 40'300.- annui), allora un gerente nella stessa situazione del ricorrente, con un'esperienza pluriennale di cuoco, avrebbe dovuto, nello stesso annuo, guadagnare almeno fr. 45'500.-, ovvero fr. 3'500.- per 13 mensilità.
5.5 A prescindere dal fatto che le considerazioni del primo giudice sono comunque sostenibili e difendibili, la richiesta ricorsuale di vedersi riconoscere, quale reddito da invalido, un guadagno di fr. 2'800.-, rispettivamente di fr. 3'100.- mensili, non può essere accolta anche in ragione di un altro motivo.
5.5.1 Per giurisprudenza, infatti, in assenza - come si può sostenere nel caso di specie - di dati salariali maggiormente attendibili, il reddito da invalido del ricorrente dev'essere stabilito sulla base delle tabelle di cui all'ISS. Quanto alla questione della tabella applicabile tra le varie riportate dall'ISS, il Tribunale federale delle assicurazioni ha recentemente stabilito, con decisione della Corte plenaria del 10 novembre 2005, non potersi (più) fare capo ai dati statistici relativi alle "grandi regioni" (tabella TA13 [cfr. pure la sentenza del 22 agosto 2006 in re K., I 424/05, consid. 3.2.3]). Il reddito ipotetico da invalido deve di conseguenza essere stabilito sulla base della tabella TA1 dell'ISS, concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato.
5.5.2 Tenuto conto della formazione dell'interessato (attestato federale di capacità quale cuoco e certificato di capacità per esercenti tipo I) come pure della sua lunga e comprovata esperienza, si impone di prendere quale valore base l'importo di fr. 4'013.- mensili (ISS 2002, cifra 55, livello di esigenze 3). Adeguato questo dato all'orario di lavoro settimanale usuale nel settore (42,2 ore) come pure all'evoluzione dei salari (1.5%), si ottiene un importo di fr. 4'297,21 mensili, pari a fr. 51'566,58 annui per il 2003 (sul momento determinante per il raffronto dei redditi: <ref-ruling>).
Ora, anche volendo, per pura ipotesi, ammettere una deduzione massima del 10% da tale importo per tenere conto delle eventuali difficoltà residue (ma ad ogni modo non rilevanti, per quanto accertato dal dott. G._) ad esplicare l'attività di gerente - peraltro auspicata dallo stesso ricorrente al momento in cui si trattava di decidere sull'eventuale riqualifica professionale -, risulterebbe un reddito da invalido di fr. 46'409,92, comunque insufficiente per conferire il diritto a una rendita. Infatti, confrontando i due redditi di paragone (fr. 74'038,92 e fr. 46'409,92), il grado d'invalidità risultante non supererebbe il 37% per l'anno 2003, lo stesso dovendo valere anche per il 2004.
5.6 Nulla muta a tale conclusione il fatto che la consulente in integrazione, in seguito a una richiesta d'informazioni telefonica avvenuta il 29 marzo 2004 presso Gastrosuisse, avrebbe annotato in data 5 aprile 2004 che un gerente non dovrebbe mai prendere meno di fr. 3'100.- mensili, ossia meno di quanto prenderebbe una cameriera. Quest'informazione, infatti, oltre a esprimere unicamente una soglia salariale minima e a fare comunque astrazione dalla situazione e dalle capacità concrete, appare anche relativizzata da una (precedente) indagine, sempre effettuata presso Gastrosuisse, al termine della quale la consulente in integrazione aveva avuto modo di rilevare in data 5 giugno 2003 che "ci si può basare su un minimo salariale di 3'000/3'500.- al mese che può essere molto incrementato a seconda dell'attività svolta". In questo contesto, tenuto conto della doppia formazione del ricorrente come pure della sua lunga esperienza nel settore, nulla impedisce di riferirsi ai dati desumibili dalla tabella TA1. Le stesse considerazioni sono pure opponibili con riferimento all'estratto informatico dell'Ufficio regionale di collocamento versato agli atti dall'insorgente e attestante in fr. 3'100.- il salario mensile offerto per un'occupazione a tempo pieno quale gerente con certificato di tipo 1 presso un bar-paninoteca di B._.
5.6 Nulla muta a tale conclusione il fatto che la consulente in integrazione, in seguito a una richiesta d'informazioni telefonica avvenuta il 29 marzo 2004 presso Gastrosuisse, avrebbe annotato in data 5 aprile 2004 che un gerente non dovrebbe mai prendere meno di fr. 3'100.- mensili, ossia meno di quanto prenderebbe una cameriera. Quest'informazione, infatti, oltre a esprimere unicamente una soglia salariale minima e a fare comunque astrazione dalla situazione e dalle capacità concrete, appare anche relativizzata da una (precedente) indagine, sempre effettuata presso Gastrosuisse, al termine della quale la consulente in integrazione aveva avuto modo di rilevare in data 5 giugno 2003 che "ci si può basare su un minimo salariale di 3'000/3'500.- al mese che può essere molto incrementato a seconda dell'attività svolta". In questo contesto, tenuto conto della doppia formazione del ricorrente come pure della sua lunga esperienza nel settore, nulla impedisce di riferirsi ai dati desumibili dalla tabella TA1. Le stesse considerazioni sono pure opponibili con riferimento all'estratto informatico dell'Ufficio regionale di collocamento versato agli atti dall'insorgente e attestante in fr. 3'100.- il salario mensile offerto per un'occupazione a tempo pieno quale gerente con certificato di tipo 1 presso un bar-paninoteca di B._.
6. In esito alle suesposte considerazioni, la pronuncia impugnata merita, quantomeno nel suo risultato, conferma, mentre il ricorso, in quanto infondato, dev'essere respinto.
6. In esito alle suesposte considerazioni, la pronuncia impugnata merita, quantomeno nel suo risultato, conferma, mentre il ricorso, in quanto infondato, dev'essere respinto.
7. La procedura è gratuita (art. 134 OG nella versione in vigore fino al 30 giugno 2006; cfr. consid. 1). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Faits:
A. A.a R._, ressortissant italien né en 1951, a occupé en Suisse différents postes d'ouvrier depuis 1973. Souffrant de douleurs articulaires, plus spécialement de lombalgies récidivantes, et de dépression chronique, il a cessé toute activité professionnelle au mois d'avril 1990 et déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 8 avril 1991.
Une demi-rente lui a été allouée dès le 1er avril 1991, fondée sur un taux d'invalidité de 50 % dans une activité légère adaptée à son état de santé, comme celle qu'il avait déjà exercée en tant que conducteur de machines-transfert (décision du 30 mars 1992 de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Neuchâtel).
A.b L'intéressé étant entre-temps retourné définitivement en Italie, son dossier a été transmis à l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: l'OAIE). Ce dernier a confirmé à deux reprises, ensuite de demandes de révision présentées par l'assuré, le droit à une demi-rente (communications des 25 février 1994 et 19 juin 1997).
A.c Le 27 décembre 1999, R._ a entamé une nouvelle procédure de révision en se fondant sur un rapport établi le 18 décembre 1999 par son médecin traitant en Italie, le docteur P._. Il a également produit diverses attestations médicales (radiologie et psychiatrie) de l'Azienda ospedaliera de A._ (Italie). Pour compléter le dossier, l'OAIE a sollicité l'avis du docteur G._, spécialiste en neurologie à l'Istituto nazionale della previdenza sociale de A._ (Italie). Celui-ci a diagnostiqué un syndrome dépressif, sans toutefois se prononcer sur la capacité résiduelle de travail du patient. Après avoir soumis le dossier à son service médical, lequel a considéré que le taux d'invalidité de l'intéressé demeurait inchangé (50 %), l'OAIE a confirmé le droit à une demi-rente par décision du 13 octobre 2000.
A.d L'assuré a interjeté un recours contre cette décision auprès de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après: la commission). Par jugement du 19 janvier 2001, celle-ci a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'administration pour complément d'instruction et nouvelle décision.
R._ a dès lors été soumis à divers examens médicaux au Servizio Accertamento Medico dell'Assicurazione Invalidità (ci-après: SAM), de Bellinzona, du 3 au 5 décembre 2001. L'expertise pluridisciplinaire rédigée à l'issue de ce séjour hospitalier a fait état d'une capacité résiduelle de travail de 50 % (activité adaptée exercée à 100 %, mais avec un rendement de 50 %). Aussi, par décision du 23 septembre 2002, l'OAIE a-t-il confirmé le droit à une demi-rente d'invalidité.
R._ a dès lors été soumis à divers examens médicaux au Servizio Accertamento Medico dell'Assicurazione Invalidità (ci-après: SAM), de Bellinzona, du 3 au 5 décembre 2001. L'expertise pluridisciplinaire rédigée à l'issue de ce séjour hospitalier a fait état d'une capacité résiduelle de travail de 50 % (activité adaptée exercée à 100 %, mais avec un rendement de 50 %). Aussi, par décision du 23 septembre 2002, l'OAIE a-t-il confirmé le droit à une demi-rente d'invalidité.
B. L'assuré a déféré cette décision à la commission, en concluant au versement, depuis le 27 décembre 1999, d'une rente entière d'invalidité assortie de rentes complémentaires pour sa femme et sa fille.
Par jugement du 10 juin 2003, la commission a rejeté le recours et confirmé le droit à une demi-rente, motif pris que l'intéressé était apte à exercer une activité légère à 50 % au moins.
Par jugement du 10 juin 2003, la commission a rejeté le recours et confirmé le droit à une demi-rente, motif pris que l'intéressé était apte à exercer une activité légère à 50 % au moins.
C. R._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens, en concluant au renvoi de la cause à la commission pour instruction complémentaire si nécessaire et au versement d'une rente entière.
L'OAIE conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le point de savoir si l'invalidité du recourant s'est modifiée de manière à justifier le remplacement de sa demi-rente par une rente entière à partir du 27 décembre 1999.
1. Le litige porte sur le point de savoir si l'invalidité du recourant s'est modifiée de manière à justifier le remplacement de sa demi-rente par une rente entière à partir du 27 décembre 1999.
2. Les premiers juges ont considéré à juste titre que les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP), entré en vigueur le 1er juin 2002, étaient applicables à la présente procédure, mais qu'en revanche les dispositions de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, ne l'étaient pas. Il suffit de renvoyer sur ces points au considérant 1 du jugement attaqué.
2. Les premiers juges ont considéré à juste titre que les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP), entré en vigueur le 1er juin 2002, étaient applicables à la présente procédure, mais qu'en revanche les dispositions de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, ne l'étaient pas. Il suffit de renvoyer sur ces points au considérant 1 du jugement attaqué.
3. Selon l'<ref-law>, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente, du 30 mars 1992, et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse, du 23 septembre 2002 (<ref-ruling> consid. 2 et la référence; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b).
3. Selon l'<ref-law>, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente, du 30 mars 1992, et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse, du 23 septembre 2002 (<ref-ruling> consid. 2 et la référence; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b).
4. Le recourant fait valoir une aggravation de son état de santé, depuis la décision du 30 mars 1992, ce qui lui ouvrirait désormais le droit à une rente entière d'invalidité. Il reproche aux premiers juges d'avoir nié la pertinence des diverses pièces médicales provenant de médecins ou d'organismes italiens (indiquant un taux d'invalidité civile d'au moins 75 %) et de s'être fondés exclusivement sur l'expertise du SAM de Bellinzona (attestant un statu quo de l'incapacité de travail, à hauteur de 50 %).
4. Le recourant fait valoir une aggravation de son état de santé, depuis la décision du 30 mars 1992, ce qui lui ouvrirait désormais le droit à une rente entière d'invalidité. Il reproche aux premiers juges d'avoir nié la pertinence des diverses pièces médicales provenant de médecins ou d'organismes italiens (indiquant un taux d'invalidité civile d'au moins 75 %) et de s'être fondés exclusivement sur l'expertise du SAM de Bellinzona (attestant un statu quo de l'incapacité de travail, à hauteur de 50 %).
5. 5.1 En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (<ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).
5.2 En l'espèce, contrairement à l'opinion du recourant, on ne saurait déduire des pièces médicales qu'il a produites à l'appui de sa demande de révision que son état de santé s'est aggravé à un point tel qu'il n'est plus en mesure d'exercer une quelconque activité lucrative.
Certes, dans son rapport du 18 décembre 1999, le docteur P._, médecin traitant de l'assuré, spécialiste en orthopédie et traumatologie, a exposé que l'état de santé s'était aggravé depuis la précédente procédure de révision (rapport du 28 janvier 1997). Toutefois, son diagnostic est largement superposable à celui qu'il avait posé en 1997, à l'exception du soupçon de hernie discale qui, du reste, n'a été confirmé par aucun autre praticien.
Quant aux attestations médicales rédigées notamment par des médecins, spécialistes en radiologie et en psychiatrie, de l'Azienda Unità Sanitaria Locale de A._, elles ne sauraient être considérées comme des pièces établissant une péjoration de l'état de santé de l'intéressé ou son incapacité totale de travail. Ces attestations ne font que rendre compte des consultations médicales de R._ et confirment les atteintes orthopédiques et psychiatriques déjà connues. Au surplus, le taux d'invalidité civile de 75 %, retenu par une commission médicale et un office régional du travail de la région sicilienne, ne peut lier les autorités administratives et judiciaires suisses. D'une part, ces documents sont dépourvus de motivation ou ne présentent que des indications très succinctes. D'autre part, l'invalidité civile est une notion propre à la législation italienne qui ne saurait prévaloir sur l'invalidité au sens de l'<ref-law>.
5.3 En revanche, au SAM, l'assuré a été soumis à de nombreux examens médicaux du 3 au 5 décembre 2001. Des conclusions de cette expertise pluridisciplinaire (rapport rédigé le 8 janvier 2002), il ressort que R._ souffre, sur le plan orthopédique, d'un syndrome lombospondylogène chronique sur scoliose et discopathie au niveau L4-S1, affections physiques qui lui permettent toujours d'exercer une activité légère à 60 ou 70 %. Sur le plan psychiatrique, les médecins ont fait état d'un syndrome dépressif récurrent, avec épisode actuel de gravité moyenne, lequel engendre une incapacité de travail de 50 %. Dès lors, selon les spécialistes consultés, l'intéressé n'est plus en mesure de s'acquitter de tâches physiquement pénibles, mais reste par contre apte à exercer une activité légère (sans port de charges supérieures à 10 kilos et en alternant la position assise et celle debout) à plein temps, avec un rendement de 50 %.
En l'occurrence et quoi qu'en dise le recourant, ce rapport d'expertise remplit tous les réquisits jurisprudentiels pour avoir pleine valeur probante. Il est fondé sur des examens complets (examens radiologiques, orthopédiques, psychiatriques, cardiologiques, pneumologiques, ainsi que des analyses de sang et d'urine), il prend en considération toutes les plaintes exprimées par l'assuré, il a été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse familiale, sociale, professionnelle, pathologique et systémique) et contient des conclusions bien motivées. Par conséquent, ces dernières ne sauraient être mises en échec par les évaluations du médecin traitant ou des organismes italiens.
5.4 Les circonstances propres à influencer le degré d'invalidité n'ayant pas subi de changement depuis la décision d'octroi de la demi-rente, du 30 mars 1992, il n'y a dès lors pas lieu à révision dans le sens requis.
5.4 Les circonstances propres à influencer le degré d'invalidité n'ayant pas subi de changement depuis la décision d'octroi de la demi-rente, du 30 mars 1992, il n'y a dès lors pas lieu à révision dans le sens requis.
6. Vu ce qui précède, l'OAIE était fondé, par sa décision du 23 septembre 2002, à nier le droit de l'assuré à une rente entière d'invalidité. Le jugement entrepris, confirmant cette décision, n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 2 juin 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
1273d2c4-2c3e-4f58-ac4c-dd061efb14c2 | 2,006 | de | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer den Ausstand der Präsidentin und der beiden Richter, die beim angefochtenen Entscheid mitgewirkt haben, verlangt, als Grund Befangenheit "in anderer Sache" geltend gemacht wird, dies aber in keiner Weise begründet (Art. 79 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 1) und dabei wiederholt der Name eines "Alt-Gerichtspräsidenten" zitiert wird, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann,
dass der Beschwerdeführer - wie vor Obergericht - den Ausstand des Vorstehers des Betreibungs- und Konkursamtes Bern-Mittelland verlangt, wozu die Vorinstanz ausgeführt hat, der Beschwerdeführer habe keinen der gesetzlichen Ausstandsgründe (Art. 10 Abs. 1 Ziff. 1-4 SchKG) genannt,
dass der Beschwerdeführer nun als Grund denjenigen der Befangenheit anführt und im Wesentlichen bloss erwähnt, der Amtsvorsteher könne nicht neutral sein, weil er die Liegenschaft versteigern lasse und Mitteilungen nicht an seine Postfachadresse in Bern, sondern an seinen Wohnort geschickt habe,
dass der Beschwerdeführer bloss behauptet, aber nicht belegt, wieso er durch Zustellungen an seinen Wohnort Fristen verpasst haben soll,
dass damit keine Befangenheit dargetan werden kann und der sinngemässe Einwand, es bestehe wegen Krankheit (weiterhin) ein Verwertungsaufschub, ein Novum darstellt, worauf nicht eingetreten werden kann (Art. 79 Abs. 1 OG),
dass die Vorinstanz zur Kritik am Steigerungstermin ausgeführt hat, es sei nicht ersichtlich, warum im Mai, wenn alles blühe, ein höherer Steigerungserlös erzielt werden könne,
dass der Beschwerdeführer dagegen bloss vorbringt, es "brauche keine überdurchschnittliche Intelligenz, um zu erkennen, dass im Frühling potentielle Käufer stimuliert würden",
dass mit diesem Einwand der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung dargetan werden kann, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann,
dass die Aufsichtsbehörde weiter erwogen hat, der Name des Schuldners müsse gemäss Art. 26 (recte: 29 Abs. 2) VZG in der Steigerungspublikation genannt werden, wogegen der Beschwerdeführer bloss einwendet, er habe noch nie den Namen eines Schuldners in den Zeitungen gelesen,
dass sich der Beschwerdeführer auch diesbezüglich nicht mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt, weshalb seine Argumente nicht entgegengenommen werden können,
dass das ebenfalls für die Vorbringen zum Verschrieb des Heimatortes und zur provisorischen Schätzung gilt, wozu die Vorinstanz ausführlich Stellung genommen hat,
dass nach dem Ausgeführten auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden kann,
dass mit dem Entscheid in der Sache das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass das Beschwerdeverfahren - abgesehen von Fällen bös- oder mutwilliger Beschwerdeführung - kostenlos (<ref-law>) ist,
dass die Beschwerde gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde mutwillig eingereicht wurde und bloss eine Verfahrensverzögerung zu bezwecken scheint, weshalb der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu übernehmen hat, | erkannt:
erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungs- und Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Bern, und dem Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Januar 2006
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | 24 | 5 | 59 | civil_law | nan | ['394a83d9-2267-48ad-9e35-0da9fce2af18'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
|
127491e5-1281-4eab-ace4-4ad35d2607eb | 2,003 | fr | La Chambre considère en fait et en droit: | La Chambre considère en fait et en droit:
1. Y._ fait l'objet de poursuites pour un montant de 5'388'873 fr. 40. Au 14 avril 2003, le total des actes de défaut de biens délivrés contre lui s'élevait à 3'545'454 fr. 15. Son salaire a été saisi par l'Office des poursuites de la Broye pour un montant de 650 fr. par mois dès le 2 novembre 2001.
A l'occasion de la notification d'un nouvel avis de saisie le 13 juin 2003, le poursuivi a demandé à l'office de réduire son revenu saisi de la charge fiscale qu'il assumait. Il se référait à un arrêt du Tribunal cantonal saint-gallois du 21 mai 2002 ayant admis la déduction des impôts payés par un débiteur (BlSchK 2003, p. 30 ss). Par décision du 16 juillet 2003, l'office a refusé de donner suite à la requête du poursuivi et a maintenu la saisie de salaire à 650 fr. par mois. Sur plainte du poursuivi, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a confirmé la décision de l'office par arrêt du 3 septembre 2003, notifié le 16 du même mois au poursuivi.
Par acte du 26 septembre 2003, ce dernier a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral afin d'obtenir que l'office soit contraint d'admettre sa requête. Par ordonnance du 3 octobre 2003, la demande d'effet suspensif présentée par le recourant a été rejetée.
Par acte du 26 septembre 2003, ce dernier a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral afin d'obtenir que l'office soit contraint d'admettre sa requête. Par ordonnance du 3 octobre 2003, la demande d'effet suspensif présentée par le recourant a été rejetée.
2. Selon la jurisprudence, le paiement d'un impôt n'est pas une dépense indispensable au sens de l'<ref-law>, cette disposition ne considérant comme telles que les dépenses qui sont absolument nécessaires à l'entretien du débiteur et de sa famille (ATF 69 III 41). La prise en compte des dettes d'impôt dans le calcul du minimum vital reviendrait à conférer un privilège à l'Etat (<ref-ruling> consid. 3) et serait donc contraire au principe d'égalité entre les créanciers de droit privé et de droit public (cf. P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 118 ad <ref-law>; Georges Vonder Mühll, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 33 ad <ref-law>; Dominique Rigot, Le recouvrement forcé des créances de droit public selon le droit de poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1991, p. 239/240 ch. 228 s. et les références citées aux notes 9 et 13). Même si l'on voulait déclarer insaisissable la part de salaire nécessaire au paiement des impôts afin de préserver les intérêts de l'Etat, il n'y aurait aucune garantie que le débiteur emploie le montant correspondant à cette fin (Jean-Claude Mathey, La saisie de salaire et de revenu, thèse Lausanne 1989, p. 69 ch. 132; Vonder Mühll, loc. cit.).
2. Selon la jurisprudence, le paiement d'un impôt n'est pas une dépense indispensable au sens de l'<ref-law>, cette disposition ne considérant comme telles que les dépenses qui sont absolument nécessaires à l'entretien du débiteur et de sa famille (ATF 69 III 41). La prise en compte des dettes d'impôt dans le calcul du minimum vital reviendrait à conférer un privilège à l'Etat (<ref-ruling> consid. 3) et serait donc contraire au principe d'égalité entre les créanciers de droit privé et de droit public (cf. P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 118 ad <ref-law>; Georges Vonder Mühll, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 33 ad <ref-law>; Dominique Rigot, Le recouvrement forcé des créances de droit public selon le droit de poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1991, p. 239/240 ch. 228 s. et les références citées aux notes 9 et 13). Même si l'on voulait déclarer insaisissable la part de salaire nécessaire au paiement des impôts afin de préserver les intérêts de l'Etat, il n'y aurait aucune garantie que le débiteur emploie le montant correspondant à cette fin (Jean-Claude Mathey, La saisie de salaire et de revenu, thèse Lausanne 1989, p. 69 ch. 132; Vonder Mühll, loc. cit.).
3. Le recourant sollicite vainement un réexamen de cette jurisprudence.
3.1 Celle-ci a été récemment confirmée (<ref-ruling> consid. 3b in fine) et la Conférence des préposés aux poursuites et faillites, il y a peu également, a décidé de s'y tenir en refusant de donner suite à une proposition qui visait à inclure dans le montant de base un nouveau supplément comprenant les impôts courants (BlSchK 2000, p. 69 ss, spéc. p. 76 ss et 79 ch. V/3). De fait, les lignes directrices pour le calcul du minimum d'existence en matière de poursuite (minimum vital) édictées le 24 novembre 2000 maintiennent expressément, en se référant à la jurisprudence susmentionnée, l'exclusion des impôts du calcul du minimum vital (BlSchK 2001, p. 19 ss, ch. III p. 21).
Un récent arrêt soleurois ordonnant de tenir compte des impôts payés par le débiteur dans le calcul de son minimum d'existence, à condition qu'il paie régulièrement ses impôts et que ceux-ci résultent d'une taxation ordinaire basée sur une déclaration (BlSchK 2001, p. 98 ss), a été qualifié de contraire auxdites lignes directrices (Vonder Mühll, BlSchK 2001, p. 103 s.).
Il en a été de même de l'arrêt saint-gallois invoqué par le recourant, taxé à juste titre de contraire non seulement aux lignes directrices, mais encore à la jurisprudence fédérale susmentionnée, ainsi qu'à celle du droit de la famille commandant de ne pas prendre en considération la charge fiscale du débiteur d'une contribution pour l'entretien d'enfants en cas de ressources financières modestes (<ref-ruling>; Vonder Mühll, BlSchK 2003, p. 35).
3.2 Le recourant prétend que les créances fiscales, qui sont inévitables et constituent une charge courante notoire, sont prétéritées par rapport aux créances de droit privé si l'on n'en tient pas compte dans le calcul du minimum vital: le débiteur se verrait en effet contraint de s'endetter auprès du fisc pour pouvoir désintéresser de préférence d'autres créanciers. Cet argument ne résiste pas à l'examen, car il présuppose que le fisc renoncerait à engager des poursuites pour le recouvrement des impôts, ce qui n'est en général pas le cas.
3.3 Selon le recourant, il ne se justifierait plus de traiter différemment les cotisations d'assurance-maladie et la charge fiscale, car depuis l'entrée en vigueur de la LAMal, le 1er janvier 1996, un assuré ne peut plus être exclu et privé de l'accès aux soins en cas de non-paiement des primes. Le recourant se réfère à ce propos à l'<ref-law> et à l'art. 7 al. 1 de la loi fribourgeoise d'application de la LAMal (LALAMal). Si cette dernière disposition prévoit bien qu'en cas de non-paiement des primes la commune se substitue à l'assuré pour le paiement de celles-ci ou des participations aux coûts, ce n'est que lorsque les procédures d'encaissement et de réduction de primes ont été menées à terme et sur présentation d'un acte de défaut de biens, l'obligation de la commune étant par ailleurs soumise à prescription (art. 8 LALAMal). Il ressort en outre de l'<ref-law> que l'assureur peut suspendre la prise en charge des prestations jusqu'à complet paiement des primes, participations, intérêts moratoires et frais de poursuite. Cette conséquence, lourde pour le débiteur assuré, justifie de maintenir la prise en compte des cotisations d'assurance-maladie dans le calcul de son minimum vital, partant de continuer à traiter différemment les deux postes de dépenses en cause.
3.4 Les raisons qui ont conduit à traiter différemment l'impôt prélevé par voie ordinaire et celui perçu à la source sont exposées dans l'arrêt Schumacher du 8 juin 1964 (<ref-ruling>). D'après cet arrêt, on doit considérer comme constituant le salaire du débiteur la somme qui lui est réellement payée; la réduction de salaire - du montant de l'impôt forfaitaire - est opérée par l'employeur sur la base de la réglementation de l'impôt forfaitaire ou à la source, donc sans intervention du débiteur; elle ne crée ni privilège de poursuite en faveur du fisc, qui se prévaut d'un titre juridique spécial résultant de la réglementation en question, ni différence de traitement entre les deux catégories de contribuables; le principe selon lequel tout débiteur doit recevoir en fait le minimum vital auquel il a droit et ne doit pas être crédité d'un salaire dont il ne peut pas du tout disposer par suite de compensation ou de cession est respecté. Les lignes directrices se réfèrent expressément à cette jurisprudence (ch. III). Contrairement à ce qu'allègue le recourant, le critère décisif ne consiste pas en ce que "avec la retenue à la source, la certitude est acquise que l'impôt est effectivement payé", ce qui justifierait, selon lui, qu'on mette sur pied d'égalité le contribuable qui s'acquitte toujours ponctuellement de ses impôts et le contribuable imposé à la source. On ne peut, sur ce point, que renvoyer le recourant aux motifs dudit arrêt de référence.
3.5 Le recourant n'avance par ailleurs aucun autre argument pertinent, propre à remettre en cause la jurisprudence constante en la matière. | Par ces motifs, la Chambre prononce:
Par ces motifs, la Chambre prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à l'Office des poursuites de la Broye et à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 17 novembre 2003
Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['debac7fc-175e-4571-844e-193e5a36a880', '88a70c8f-299b-41d9-b13f-6fdd0fb83ef1', 'd01866f3-c17b-41a5-93df-aacc2eea2ed1', '20f30bd7-161e-4908-9c23-8f72c33df2a6'] | ['ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2'] |
12763bd3-0dd8-4e9d-b7f7-1dd52df041f1 | 2,007 | de | Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. X._ (geb. 1976) stammt nach eigenen Angaben aus Syrien. Er durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren und hätte das Land bis zum 10. März 2006 verlassen müssen. Das Kantonale Amt für Ausländerfragen Zug nahm ihn am 21. Januar 2007 in Ausschaffungshaft, welche der Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug am 23. Januar 2007 prüfte und bis zum 20. April 2007 bestätigte. X._ ist hiergegen mit dem sinngemässen Antrag an das Bundesgericht gelangt, er sei aus der Haft zu entlassen.
1. X._ (geb. 1976) stammt nach eigenen Angaben aus Syrien. Er durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren und hätte das Land bis zum 10. März 2006 verlassen müssen. Das Kantonale Amt für Ausländerfragen Zug nahm ihn am 21. Januar 2007 in Ausschaffungshaft, welche der Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug am 23. Januar 2007 prüfte und bis zum 20. April 2007 bestätigte. X._ ist hiergegen mit dem sinngemässen Antrag an das Bundesgericht gelangt, er sei aus der Haft zu entlassen.
2. 2.1 Der angefochtene Entscheid erging am 23. Januar 2007 und damit nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.); die vorliegende Eingabe ist somit als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen und zu erledigen (vgl. <ref-law>). Da sie sich, soweit sie überhaupt den Begründungsanforderungen genügt (vgl. <ref-law>), als offensichtlich unbegründet erweist, kann dies ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> geschehen:
2. 2.1 Der angefochtene Entscheid erging am 23. Januar 2007 und damit nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.); die vorliegende Eingabe ist somit als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen und zu erledigen (vgl. <ref-law>). Da sie sich, soweit sie überhaupt den Begründungsanforderungen genügt (vgl. <ref-law>), als offensichtlich unbegründet erweist, kann dies ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> geschehen:
2.2 2.2.1 Nach Art. 13b Abs. 1 lit. d ANAG (SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 [AS 2004 S. 1633 ff.]) kann ein erstinstanzlich weggewiesener Ausländer zur Sicherung des Vollzugs der Wegweisung in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn das Bundesamt auf sein Asylgesuch in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 lit. a-c oder <ref-law> (SR 142.31) nicht eingetreten ist. In diesem Fall besteht gestützt auf das im Asylverfahren festgestellte missbräuchliche Verhalten die gesetzliche Vermutung, dass der Betroffene versuchen wird, sich (auch) dem Vollzug der Ausschaffung zu widersetzen bzw. einen solchen zu vereiteln oder zu erschweren (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 382). Eine Untertauchensgefahr im Sinne der bisherigen Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> E. 4.3.1; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen) ist dabei nicht erforderlich. Der entsprechende Haftgrund ist selbständiger Natur, weshalb keine (nachträglichen) zusätzlichen Hinweise für eine Untertauchensgefahr oder für eine sonstige Vereitelungsabsicht nötig sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 490).
2.2.2 Der Beschwerdeführer ist in Anwendung von <ref-law> (in der Fassung vom 26. Juni 1998; i.V.m. mit <ref-law>) rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden (Entscheide des Bundesamts für Migration vom 2. November 2005 und der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 3. Februar 2006); danach wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten, wenn der Gesuchsteller ohne entschuldbare Gründe nicht innerhalb von 48 Stunden nach Einreichung des Gesuchs Papiere abgegeben hat, die seine Identifikation ermöglichen, und keine Hinweise auf eine Verfolgung bestehen, die sich nicht als offensichtlich haltlos erweisen. Der Beschwerdeführer erfüllt damit den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. d ANAG. Trotz abgeschlossenem Asylverfahren und rechtskräftiger Wegweisung hat er zudem - letztmals vor dem Haftrichter - erklärt, nicht in seine angebliche Heimat zurückkehren zu wollen; er ist dementsprechend auch der Aufforderung, die Schweiz (freiwillig) zu verlassen, während rund zehn Monaten nicht nachgekommen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass seine Wegweisung offensichtlich unzulässig wäre und deshalb nicht mit einer Ausschaffungshaft sichergestellt werden könnte (vgl. <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2 S. 220).
2.3 Da auch alle übrigen Haftvoraussetzungen erfüllt sind - insbesondere nicht gesagt werden kann, dass sich eine Ausschaffung trotz seines renitenten Verhaltens nicht in absehbarer Zeit organisieren liesse (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; BGE <ref-ruling> E. 4.1.3 mit Hinweisen) -, verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass sich die Behörden nicht weiterhin mit dem nötigen Nachdruck um den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers bemühen (vgl. Art. 13b Abs. 3 ANAG; <ref-ruling> ff.). Dieser kann die Haftdauer verkürzen, indem er bei der Identitätsabklärung und der Papierbeschaffung mithilft. Je schneller seine Dokumente beschafft werden können bzw. er diese selber besorgt, desto eher kann die Ausschaffung vollzogen werden und desto kürzer fällt seine restliche Festhaltung aus. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe sich nichts zuschulden kommen lassen, weshalb er seine Inhaftierung nicht verstehe, verkennt er, dass die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht keine strafrechtlichen Sanktionen sind, sondern als Administrativmassnahmen dem Vollzug der Wegweisung dienen. Für alles Weitere wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (<ref-law>).
2.3 Da auch alle übrigen Haftvoraussetzungen erfüllt sind - insbesondere nicht gesagt werden kann, dass sich eine Ausschaffung trotz seines renitenten Verhaltens nicht in absehbarer Zeit organisieren liesse (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; BGE <ref-ruling> E. 4.1.3 mit Hinweisen) -, verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass sich die Behörden nicht weiterhin mit dem nötigen Nachdruck um den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers bemühen (vgl. Art. 13b Abs. 3 ANAG; <ref-ruling> ff.). Dieser kann die Haftdauer verkürzen, indem er bei der Identitätsabklärung und der Papierbeschaffung mithilft. Je schneller seine Dokumente beschafft werden können bzw. er diese selber besorgt, desto eher kann die Ausschaffung vollzogen werden und desto kürzer fällt seine restliche Festhaltung aus. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe sich nichts zuschulden kommen lassen, weshalb er seine Inhaftierung nicht verstehe, verkennt er, dass die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht keine strafrechtlichen Sanktionen sind, sondern als Administrativmassnahmen dem Vollzug der Wegweisung dienen. Für alles Weitere wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (<ref-law>).
3. 3.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend würde der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Es rechtfertigt sich indessen, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (<ref-law>).
3.2 Das Kantonale Amt für Ausländerfragen Zug wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass der vorliegende Entscheid dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach <ref-law>:
im Verfahren nach <ref-law>:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Amt für Ausländerfragen Zug (KAFA) und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Haftrichter, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. März 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f9a104b5-537e-4f40-a495-238e97451c2d', '40875298-fc7b-4ac3-9b9a-1a12d0e4bb89', 'd5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', 'cde446ea-e41c-4ca2-bc97-077f5b6cc23f', '5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', 'd5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', '4c2d3cb8-0d51-44c9-9e13-3117f818df25'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c9592fe3-edc2-4469-9b82-5ab9884e1ef0', '7335594c-c918-4da6-90d8-0e53e62aa6fa', '078933a0-389a-41cb-9a6a-ba2857b98111', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
12764bbc-2c5a-48d5-b636-c74946f94b63 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 22. Juni 2009, worin T._ die Beschwerde vom 6. Februar 2009 gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Dezember 2008 zurückziehen lässt, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. Juli 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Attinger | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
127715f7-bb1d-42d9-b5f5-adce65a62b23 | 2,007 | it | Fatti:
Fatti:
A. Con decisioni del 10 maggio e del 22 luglio 2005, la Commissione Nazionale (italiana) per le Società e la Borsa (Consob) ha accertato l'esistenza di accordi tra la banca C._ ed alcuni suoi clienti in merito all'acquisto concertato di titoli della banca D._SpA. Secondo l'autorità, grazie a questi accordi, a torto non dichiarati, la banca C._ si prefiggeva di assumere un'influenza dominante sulla banca D._SpA, contrastando l'offerta pubblica di acquisto lanciata dal gruppo E._.
A. Con decisioni del 10 maggio e del 22 luglio 2005, la Commissione Nazionale (italiana) per le Società e la Borsa (Consob) ha accertato l'esistenza di accordi tra la banca C._ ed alcuni suoi clienti in merito all'acquisto concertato di titoli della banca D._SpA. Secondo l'autorità, grazie a questi accordi, a torto non dichiarati, la banca C._ si prefiggeva di assumere un'influenza dominante sulla banca D._SpA, contrastando l'offerta pubblica di acquisto lanciata dal gruppo E._.
B. Sulla medesima vicenda ha promosso controlli anche la Banca d'Italia. In quanto responsabile della vigilanza su base consolidata del gruppo che fa capo alla banca C._, detta autorità ha tra l'altro chiesto alla Commissione federale delle banche (CFB) di poter svolgere una verifica ispettiva diretta presso la banca C._Suisse, filiale con sede a Lugano della banca C._. Con decisione del 23 novembre 2005 (cfr. Bollettino CFB 49/2006 pag. 114) la CFB ha accolto la richiesta, autorizzando la Banca d'Italia ad effettuare un controllo sul posto ai sensi dell'art. 23septies della legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (legge sulle banche, LBCR; RS 952.0). La decisione precisava nel contempo le informazioni a cui l'autorità estera avrebbe avuto accesso, che di per sé erano già state raccolte dalla CFB nell'ambito di accertamenti ordinati di propria iniziativa sull'istituto svizzero (procedura poi conclusasi con decisione del 31 marzo 2006, cfr. Bollettino CFB 49/2006 pag. 133). Accompagnati dal personale della CFB, gli ispettori incaricati dalla Banca d'Italia hanno esperito le verifiche presso la banca C._Suisse dal 3 aprile al 4 maggio 2006. Essi ne hanno poi tratto un rapporto, costituente l'allegato n. 10 alla relazione complessiva sul caso D._.
B. Sulla medesima vicenda ha promosso controlli anche la Banca d'Italia. In quanto responsabile della vigilanza su base consolidata del gruppo che fa capo alla banca C._, detta autorità ha tra l'altro chiesto alla Commissione federale delle banche (CFB) di poter svolgere una verifica ispettiva diretta presso la banca C._Suisse, filiale con sede a Lugano della banca C._. Con decisione del 23 novembre 2005 (cfr. Bollettino CFB 49/2006 pag. 114) la CFB ha accolto la richiesta, autorizzando la Banca d'Italia ad effettuare un controllo sul posto ai sensi dell'art. 23septies della legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (legge sulle banche, LBCR; RS 952.0). La decisione precisava nel contempo le informazioni a cui l'autorità estera avrebbe avuto accesso, che di per sé erano già state raccolte dalla CFB nell'ambito di accertamenti ordinati di propria iniziativa sull'istituto svizzero (procedura poi conclusasi con decisione del 31 marzo 2006, cfr. Bollettino CFB 49/2006 pag. 133). Accompagnati dal personale della CFB, gli ispettori incaricati dalla Banca d'Italia hanno esperito le verifiche presso la banca C._Suisse dal 3 aprile al 4 maggio 2006. Essi ne hanno poi tratto un rapporto, costituente l'allegato n. 10 alla relazione complessiva sul caso D._.
C. Con scritti del 14 luglio e del 22 agosto 2006, la Banca d'Italia ha informato la CFB che la Procura della Repubblica di Milano aveva aperto un procedimento penale in relazione al tentativo di "scalata" della D._SpA da parte della banca C._ ed ha chiesto di poter trasmettere a detta autorità anche l'allegato n. 10 al suo rapporto ispettivo. La CFB ha allora interpellato l'Ufficio federale di giustizia (UFG), che il 28 settembre 2006 ha proposto di accogliere la richiesta della Banca d'Italia, ritenendo adempiute le condizioni per la concessione dell'assistenza giudiziaria in materia penale. La CFB ha altresì incaricato la banca C._Suisse di informare i propri clienti della domanda dell'autorità italiana, invitandoli a prendere posizione al riguardo. Essa ha inoltre specificato, per ognuno di loro, le informazioni che li concernevano. Con lettera del 25 settembre 2005 alla ritrasmissione si sono tra l'altro opposti A._, titolare della relazione X._, e la B._SA, di cui lo stesso A._ è beneficiario economico.
C. Con scritti del 14 luglio e del 22 agosto 2006, la Banca d'Italia ha informato la CFB che la Procura della Repubblica di Milano aveva aperto un procedimento penale in relazione al tentativo di "scalata" della D._SpA da parte della banca C._ ed ha chiesto di poter trasmettere a detta autorità anche l'allegato n. 10 al suo rapporto ispettivo. La CFB ha allora interpellato l'Ufficio federale di giustizia (UFG), che il 28 settembre 2006 ha proposto di accogliere la richiesta della Banca d'Italia, ritenendo adempiute le condizioni per la concessione dell'assistenza giudiziaria in materia penale. La CFB ha altresì incaricato la banca C._Suisse di informare i propri clienti della domanda dell'autorità italiana, invitandoli a prendere posizione al riguardo. Essa ha inoltre specificato, per ognuno di loro, le informazioni che li concernevano. Con lettera del 25 settembre 2005 alla ritrasmissione si sono tra l'altro opposti A._, titolare della relazione X._, e la B._SA, di cui lo stesso A._ è beneficiario economico.
D. Preso atto dell'opposizione inoltrata, il 26 ottobre 2006 la Camera di assistenza amministrativa della Commissione federale delle banche ha formalmente deciso di autorizzare la trasmissione alle autorità penali italiane delle informazioni seguenti:
"A._ è avente diritto economico di una relazione personale, conosciuta con lo pseudonimo di X._, e di una relazione intestata alla B._SA, Panama, presso la banca C._Suisse. [...] La relazione X._ è stata aperta in data 3 dicembre 2004 da A._, mentre la relazione B._SA, Panama, è stata aperta il 30 dicembre 2004 da un fiduciario luganese. Il 9 dicembre 2004 questa relazione ha ottenuto una linea di credito di EUR 10 mio, integralmente garantita dalla banca C._. Questa garanzia è stata fornita con il pegno di un deposito in obbligazioni di EUR 30 mio di proprietà della banca C._ presso la banca C._Suisse. Dal 10 al 15 dicembre 2004 X._ ha acquistato 532'000 azioni della banca D._SpA per un totale di EUR 9'725'880. In data 30 dicembre 2004 le azioni sono state trasferite dalla relazione X._ sulla seconda relazione di A._, B._SA. L'11 gennaio 2005 B._SA ha ordinato la vendita di tutte le azioni precedentemente acquistate al prezzo di EUR 10'611'804. L'operazione sui titoli D._ è l'unica effettuata sul conto X._".
La decisione ricordava inoltre alla Banca d'Italia che le suddette informazioni potevano venir utilizzate soltanto ai fini della procedura penale relativa al tentativo di scalata alla banca D._SpA, mentre la trasmissione ad altre autorità richiedeva una nuova autorizzazione della CFB.
La decisione ricordava inoltre alla Banca d'Italia che le suddette informazioni potevano venir utilizzate soltanto ai fini della procedura penale relativa al tentativo di scalata alla banca D._SpA, mentre la trasmissione ad altre autorità richiedeva una nuova autorizzazione della CFB.
E. Il 17 novembre 2006 A._ e la B._SA hanno presentato un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, con cui chiedono di annullare la decisione emanata dalla Camera di assistenza amministrativa della CFB il 26 ottobre precedente. In sintesi, sostengono che l'autorizzazione alla ritrasmissione non andrebbe concessa in quanto verrebbero aggirate le regole dell'assistenza giudiziaria in materia penale, essi si troverebbero privati delle garanzie derivanti dal principio di specialità e non sarebbe adempiuto il requisito della doppia punibilità.
Chiamata ad esprimersi, la Commissione federale delle banche postula la reiezione del gravame.
Chiamata ad esprimersi, la Commissione federale delle banche postula la reiezione del gravame.
F. Su richiesta del Giudice delegato, il 16 aprile 2007 la CFB ha fatto pervenire al Tribunale federale, in aggiunta agli atti prodotti con la risposta, copia della decisione di autorizzazione del controllo sul posto nonché del rapporto ispettivo della Banca d'Italia presso la banca C._Suisse, nella sua integralità e in una versione ridotta. Con lettera accompagnatoria, inviata anche al patrocinatore dei ricorrenti, l'autorità inferiore ha chiesto che tali documenti, in forma integrale, rimanessero riservati e ad uso esclusivo del Tribunale.
Il 16 maggio 2007 il Tribunale federale ha trasmesso agli insorgenti la versione ridotta del rapporto ispettivo, ha indicato che ne avrebbe tenuto conto soltanto in tale misura e si sarebbe fondato sulla decisione del 23 novembre 2005 limitatamente agli estratti già pubblicati (Bollettino CFB 49/2006 pag. 114) ed ha infine rilevato che le parti di tali documenti a loro riferite e non riguardanti dei terzi sono effettivamente solo quelle rese accessibili. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Dal 1° gennaio 2007 la legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110; RU 2006 pag. 1069) ha di per sé sostituito la legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG; RU 1969 pag. 784 segg.; cfr. <ref-law>). In virtù dell'<ref-law>, alla presente procedura resta ciononostante ancora applicabile la pregressa normativa.
1.2 Le decisioni fondate sulla legge sulle banche che, come in concreto, sono state pronunciate dalla CFB prima del 1° gennaio 2007 sono direttamente impugnabili al Tribunale federale mediante ricorso di diritto amministrativo ai sensi degli art. 97 segg. OG (cfr. l'<ref-law>, nel suo precedente tenore [RU 1971 pag. 817], e l'art. 53 cpv. 1 della legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale [LTAF; RS 173.32]).
Le informazioni che la Banca d'Italia intende trasmettere alle autorità penali italiane concernono direttamente i ricorrenti e le loro relazioni bancarie presso la banca C._Suisse. Perlomeno in questa fase procedurale ed indipendentemente dal mancato riconoscimento della qualità di parte nell'ambito del controllo sul posto, essi sono quindi senz'altro legittimati a ricorrere (art. 103 lett. a OG; cfr., per analogia, <ref-ruling> consid. 1).
Tempestiva (art. 106 cpv. 1 OG) e presentata nelle dovute forme (art. 108 OG), l'impugnativa è pertanto ammissibile.
1.3 Nell'ambito della procedura del ricorso di diritto amministrativo, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale, che comprende anche l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata o dai motivi invocati dalle parti (art. 114 cpv. 1 OG; <ref-ruling> consid. 2). Esso rivede inoltre liberamente gli accertamenti di fatto della Commissione federale delle banche, che non costituisce un'autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 105 cpv. 2 OG (art. 104 lett. b e 105 cpv. 1 OG; <ref-ruling> consid. 2a).
1.3 Nell'ambito della procedura del ricorso di diritto amministrativo, il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale, che comprende anche l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata o dai motivi invocati dalle parti (art. 114 cpv. 1 OG; <ref-ruling> consid. 2). Esso rivede inoltre liberamente gli accertamenti di fatto della Commissione federale delle banche, che non costituisce un'autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 105 cpv. 2 OG (art. 104 lett. b e 105 cpv. 1 OG; <ref-ruling> consid. 2a).
2. In materia di vigilanza internazionale in ambito bancario e borsistico, accanto alle procedure di assistenza amministrativa (cfr. gli <ref-law> e 38 della legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse ed il commercio di valori mobiliari [legge sulle borse; LBVM; RS 954.1]), gli <ref-law> e 38a LBVM prevedono la possibilità per le autorità estere di vigilanza di effettuare delle verifiche transfrontaliere dirette presso le succursali svizzere di istituti esteri.
In particolare, la legge sulle banche (cfr. art. 23septies cpv. 2) dispone che la CFB può autorizzare un controllo sul posto a condizione che le autorità richiedenti siano responsabili della vigilanza su base consolidata sulle banche sottoposte a verifica (lett. a) e rispettino, come per l'assistenza internazionale (<ref-law>), i principi di specialità (lett. b), di confidenzialità (lett. c) e della "lunga mano" (lett. d). Su quest'ultimo punto, la norma precisa che la trasmissione di informazioni alle autorità penali non è ammessa quando l'assistenza giudiziaria in materia penale è esclusa e che al riguardo la CFB decide d'intesa con l'autorità competente. Il disposto legale delimita inoltre i ragguagli che possono essere acquisiti mediante verifica transfrontaliera diretta: si tratta unicamente di informazioni necessarie alla vigilanza su base consolidata di banche o intermediari finanziari (<ref-law>), segnatamente indicazioni sull'organizzazione (lett. a), sul sistema di gestione dei rischi (lett. b), sul personale dirigente (lett. c), sul rispetto delle prescrizioni relative ai fondi propri e alla ripartizione dei rischi (lett. d) ed infine sull'adempimento degli obblighi di riferire alle autorità di vigilanza (lett. e).
Se nell'ambito di verifiche dirette eseguite in Svizzera le autorità estere di vigilanza sulle banche o sui mercati finanziari intendono accedere a informazioni legate direttamente o indirettamente ad operazioni relative all'amministrazione di beni o ai depositi di singoli clienti di una banca, la CFB rileva essa stessa tali informazioni e le trasmette alle autorità richiedenti, agendo in base ad una procedura retta dalla legge federale sulla procedura amministrativa, del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021; <ref-law>).
Se nell'ambito di verifiche dirette eseguite in Svizzera le autorità estere di vigilanza sulle banche o sui mercati finanziari intendono accedere a informazioni legate direttamente o indirettamente ad operazioni relative all'amministrazione di beni o ai depositi di singoli clienti di una banca, la CFB rileva essa stessa tali informazioni e le trasmette alle autorità richiedenti, agendo in base ad una procedura retta dalla legge federale sulla procedura amministrativa, del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021; <ref-law>).
3. 3.1 Come già indicato, la procedura in esame ha per oggetto soltanto la ritrasmissione alla Procura della Repubblica di Milano delle informazioni acquisite dalla Banca d'Italia mediante controllo sul posto presso la banca C._Suisse. La Commissione delle banche, richiamandosi per analogia all'<ref-law>, ha ritenuto, a ragione, che in questa fase ai clienti dell'istituto di credito a cui si riferiscono le informazioni raccolte dev'essere riconosciuta qualità di parte. Nell'ambito del procedimento per l'autorizzazione del controllo sul posto, l'autorità inferiore non ha invece promosso una procedura formale con il coinvolgimento dei clienti, negando quindi a questi ultimi lo statuto di parti ed i relativi diritti, segnatamente il diritto di essere sentiti (cfr. art. 6 e 29 PA). Benché l'attuale vertenza non riguardi di per sé la verifica ispettiva in quanto tale, considerato che ai ricorrenti non è stata data la possibilità di intervenire nella fase precedente, ci si può chiedere se sia stato corretto permettere alla Banca d'Italia di avere accesso a dati concernenti singoli clienti dell'istituto bancario, senza porre in atto la procedura prevista dall'<ref-law>.
3.2 In generale, la dottrina sottolinea che i controlli sul posto non devono servire ad eludere le garanzie di tutela dei clienti previste dalla procedura di assistenza amministrativa internazionale e che, per l'esercizio delle proprie competenze di vigilanza su base consolidata, le autorità del paese di origine di massima non necessitano di conoscere l'identità dei titolari dei conti bancari (Annette Althaus, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2a ed., Berna 2001, pagg. 257, 266 e 272; Adriano Margiotta, Das Bankgeheimnis - Rechtliche Schranke eines bankkonzerninternen Informationsflusses?, tesi San Gallo 2002, pagg. 315 e 318 segg.; Renate Schwob, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [a cura di], Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und die Sparkassen, n. 8 ad art. 23septies [edizione marzo 2002]; cfr. anche il Messaggio del 27 maggio 1998 concernente la revisione della legge sulle banche, in: FF 1998 pag. 3007 segg., in part. pag. 3055 n. 222 e pag. 3058 seg. n. 226). Secondo la CFB, nel caso specifico era tuttavia indispensabile derogare a tale principio poiché i clienti della banca svizzera che avevano acquistato titoli D._ in grandi quantità avevano beneficiato, a tale scopo, di crediti ottenuti grazie a garanzie prestate dalla banca C._. Per verificare la gestione dei rischi a livello consolidato, la Banca d'Italia doveva quindi conoscere i nomi degli acquirenti (cfr. Bollettino CFB 49/2006 pag. 114, n. 33-36; cfr. anche: Margiotta, op. cit., pag. 321 seg.; Althaus, op. cit. pag. 267). Sempre secondo l'istanza inferiore, l'autorità estera poteva inoltre accedere direttamente a questi dati, in quanto gli stessi non riguardavano operazioni relative all'amministrazione di beni ai sensi dell'<ref-law>, non interessando la gestione di patrimoni personali dei clienti (cfr. Bollettino CFB 49/2006 pag. 114, n. 24-28).
3.3 Rilevati gli argomenti addotti dalla CFB nella precedente decisione (per quanto concerne specificatamente i qui ricorrenti cfr. anche Bollettino CFB 49/2006 pag. 114, n. 56-57), appare indubbio che nel contesto della procedura di controllo sul posto, per certi versi assai particolare, non è sempre facile determinare, soprattutto a priori, quali situazioni ed informazioni impongano una procedura formale. Per di più, l'<ref-law> conferisce qualità di parte in misura diversa dalle rispettive norme applicabili in materia di verifiche transfrontaliere in ambito borsistico e di assistenza amministrativa (cfr. l'<ref-law> e gli art. 38 cpv. 3 e 38a cpv. 4 LBVM). La questione va in ogni caso esaminata in funzione di due aspetti distinti: in primo luogo, la necessità di conoscere dati su singoli clienti, già di per sé eccezionale in riferimento all'esercizio di compiti di vigilanza consolidata, e, successivamente, la possibilità di accedere a questi dati senza che i clienti stessi possano avvalersi dei diritti di parte.
Nel caso di specie, non è comunque necessario soffermarsi oltre su questo punto. In effetti, a prescindere dal fatto che il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (cfr. consid. 1.3), va considerato che i ricorrenti non criticano la procedura adottata per il controllo sul posto né lamentano la mancata pronuncia, a quello stadio, di una decisione nei loro confronti (cfr., diversamente, <ref-ruling>). Inoltre le informazioni oggetto della controversia sono già note all'autorità di vigilanza italiana, per cui una procedura formale non potrebbe avere alcuna conseguenza pratica (cfr. <ref-ruling> consid. 7a). Essenziale è però soprattutto un altro aspetto, ovvero la fondatezza, nel caso concreto e per le ragioni esposte nel seguito, della contestata domanda di ritrasmissione alle autorità penali. È infatti logico che se sono adempiti i restrittivi presupposti a cui è subordinata tale ritrasmissione, a maggior ragione sono dati i requisiti per accordare assistenza amministrativa, rispettivamente per comunicare informazioni su singoli clienti di una banca mediante una procedura analoga nel quadro di un controllo sul posto (cfr. <ref-ruling> consid. 3c).
Nel caso di specie, non è comunque necessario soffermarsi oltre su questo punto. In effetti, a prescindere dal fatto che il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (cfr. consid. 1.3), va considerato che i ricorrenti non criticano la procedura adottata per il controllo sul posto né lamentano la mancata pronuncia, a quello stadio, di una decisione nei loro confronti (cfr., diversamente, <ref-ruling>). Inoltre le informazioni oggetto della controversia sono già note all'autorità di vigilanza italiana, per cui una procedura formale non potrebbe avere alcuna conseguenza pratica (cfr. <ref-ruling> consid. 7a). Essenziale è però soprattutto un altro aspetto, ovvero la fondatezza, nel caso concreto e per le ragioni esposte nel seguito, della contestata domanda di ritrasmissione alle autorità penali. È infatti logico che se sono adempiti i restrittivi presupposti a cui è subordinata tale ritrasmissione, a maggior ragione sono dati i requisiti per accordare assistenza amministrativa, rispettivamente per comunicare informazioni su singoli clienti di una banca mediante una procedura analoga nel quadro di un controllo sul posto (cfr. <ref-ruling> consid. 3c).
4. 4.1 Il già citato art. 23septies cpv. 2 lett. d LBCR subordina la trasmissione alle autorità penali delle informazioni raccolte mediante controllo sul posto alle medesime condizioni valide per la ritrasmissione nell'ambito dell'assistenza amministrativa in materia bancaria (cfr. l'art. 23sexies cpv. 2 lett. c LBCR). Tali condizioni sono analoghe anche a quelle previste nel contesto dell'assistenza amministrativa nel settore borsistico prima della modifica dell'art. 38 cpv. 2 della legge sulle borse entrata in vigore il 1° febbraio 2006 (cfr. RU 1997 pag. 80; sulla portata della modifica, cfr. sentenza 2A.170/2006 dell'8 maggio 2006, in: Bollettino CFB 49/2006 pag. 105, consid. 2.1.2). Di conseguenza, al caso in esame sono di massima applicabili i principi sviluppati dalla giurisprudenza in relazione a quest'ultimo disposto (cfr. anche Hans Peter Schaad, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [a cura di], Basler Kommentar, Bankengesetz, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 36 ad art. 23septies).
4.2 In base alle norme indicate, la trasmissione delle informazioni alle autorità penali straniere è possibile quando sono dati i presupposti dell'assistenza giudiziaria in materia penale. In tal modo il legislatore ha inteso permettere una semplificazione della procedura, evitando però che tramite la via amministrativa vengano eluse le regole dell'assistenza in ambito penale (<ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 6b/bb, 126 6b/bb; <ref-ruling> consid. 3b e 4b). Tutti i requisiti materiali a cui è subordinata quest'ultima devono perciò essere adempiuti, segnatamente il requisito della doppia punibilità di cui all'art. 64 della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1; DTF <ref-ruling> consid. 6b/bb; <ref-ruling> consid. 4b).
L'avallo della Commissione delle banche alla ritrasmissione alle autorità penali può essere dato, se del caso, già al momento della pronuncia sull'assistenza amministrativa, rispettivamente sull'ammissibilità del controllo in loco o sull'accesso, in tale contesto, a dati concernenti l'amministrazione di beni di singoli clienti di una banca (<ref-law>). Il consenso può però essere accordato anche mediante una decisione ulteriore, come in concreto. Ciò dipende, in sostanza, dallo stato degli accertamenti dell'autorità richiedente. La trasmissione alle autorità penali soggiace infatti ad esigenze più severe rispetto a quelle valide per la concessione dell'assistenza amministrativa o per l'autorizzazione di verifiche transfrontaliere dirette. L'autorità richiesta deve in effetti disporre di elementi insoliti sufficienti per sospettare in maniera concreta e minimamente verosimile dell'esistenza di comportamenti penalmente rilevanti (<ref-ruling> consid. 5.3.1; <ref-ruling> consid. 7b; <ref-ruling> consid. 6b/cc). L'esposizione dei fatti non deve comunque essere valutata con eccessivo rigore. La domanda deve certo permettere di qualificare giuridicamente la fattispecie, ma bisogna tener conto che l'inchiesta aperta nello Stato richiedente non è conclusa e che l'assistenza ha quale scopo proprio la chiarificazione di tali fatti; le indicazioni fornite devono semplicemente bastare per verificare che la richiesta non sia di primo acchito inammissibile (<ref-ruling> consid. 5.2.1; <ref-ruling> consid. 6b/cc; <ref-ruling> consid. 4b; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, pag. 168, in part. nota 467). Se la trasmissione alle autorità penali è accordata nel contesto di una procedura aperta dinanzi alla CFB, tale valutazione va operata non solo in base al tenore della domanda, bensì anche in funzione degli accertamenti promossi dalla stessa autorità di vigilanza (DTF <ref-ruling> consid. 6c/aa e 6c/cc).
L'avallo della Commissione delle banche alla ritrasmissione alle autorità penali può essere dato, se del caso, già al momento della pronuncia sull'assistenza amministrativa, rispettivamente sull'ammissibilità del controllo in loco o sull'accesso, in tale contesto, a dati concernenti l'amministrazione di beni di singoli clienti di una banca (<ref-law>). Il consenso può però essere accordato anche mediante una decisione ulteriore, come in concreto. Ciò dipende, in sostanza, dallo stato degli accertamenti dell'autorità richiedente. La trasmissione alle autorità penali soggiace infatti ad esigenze più severe rispetto a quelle valide per la concessione dell'assistenza amministrativa o per l'autorizzazione di verifiche transfrontaliere dirette. L'autorità richiesta deve in effetti disporre di elementi insoliti sufficienti per sospettare in maniera concreta e minimamente verosimile dell'esistenza di comportamenti penalmente rilevanti (<ref-ruling> consid. 5.3.1; <ref-ruling> consid. 7b; <ref-ruling> consid. 6b/cc). L'esposizione dei fatti non deve comunque essere valutata con eccessivo rigore. La domanda deve certo permettere di qualificare giuridicamente la fattispecie, ma bisogna tener conto che l'inchiesta aperta nello Stato richiedente non è conclusa e che l'assistenza ha quale scopo proprio la chiarificazione di tali fatti; le indicazioni fornite devono semplicemente bastare per verificare che la richiesta non sia di primo acchito inammissibile (<ref-ruling> consid. 5.2.1; <ref-ruling> consid. 6b/cc; <ref-ruling> consid. 4b; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, pag. 168, in part. nota 467). Se la trasmissione alle autorità penali è accordata nel contesto di una procedura aperta dinanzi alla CFB, tale valutazione va operata non solo in base al tenore della domanda, bensì anche in funzione degli accertamenti promossi dalla stessa autorità di vigilanza (DTF <ref-ruling> consid. 6c/aa e 6c/cc).
5. 5.1 Al di là della stretta connessione tra le varie procedure, l'<ref-law> istituisce in ogni caso una forma di cooperazione internazionale formalmente indipendente da quella dell'assistenza in materia penale. Le relative richieste seguono perciò un proprio iter anche se in altre sedi è pendente una rogatoria penale sui medesimi fatti, magari presentata addirittura dalle stesse autorità destinatarie della ritrasmissione. Considerata l'analogia delle condizioni materiali stabilite nei due ambiti, questa autonomia procedurale non comporta comunque in alcun modo l'aggiramento delle regole valide per l'assistenza in materia penale, come invece pretendono i ricorrenti.
5.2 Più specificatamente, in tale contesto essi lamentano tra l'altro l'assenza di chiarezza riguardo alle informazioni di cui verrebbe concretamente a conoscenza la Procura della Repubblica di Milano. Rilevano infatti che la richiesta di ritrasmissione non riguarda i dati specifici su di loro indicati nella decisione impugnata, bensì il rapporto completo sulle verifiche effettuate in Svizzera dagli ispettori della Banca d'Italia.
Ora, questa differenza è determinata già dalla natura della procedura di controllo sul posto, che non è né deve essere individualizzata, bensì uno strumento di vigilanza generale su un istituto inserito in un gruppo bancario. Il rapporto della Banca d'Italia ha pertanto un carattere globale e si riferisce in particolare ad altre persone e società, i cui nomi e le cui relazioni bancarie, per evidenti ragioni di confidenzialità, vanno tutelati. È in effetti indiscusso che il diritto di consultare tutti gli atti possa subire restrizioni per rispettare l'anonimato di terzi non implicati nella procedura (cfr. sentenza 2A.150/2000 del 21 agosto 2000, consid. 3; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, tesi Berna 1999, pag. 233-235). Per il resto, in questa sede i ricorrenti hanno comunque preso conoscenza della versione del rapporto limitata agli estratti che li riguardano in maniera diretta e che, nella sostanza, corrispondono effettivamente alle indicazioni riportate nella decisione contestata. Il Tribunale federale ha inoltre avuto modo di verificare che le altre parti del documento concernono davvero dei terzi e al riguardo ha del resto già anche informato gli insorgenti (cfr. sub F).
5.3 I ricorrenti sostengono inoltre che, autorizzando la trasmissione alle autorità penali a corollario della procedura di controllo in loco, essi si vedrebbero privati della garanzia data dal principio di specialità, così come formulato all'art. IV dell'Accordo del 10 settembre 1998 tra la Svizzera e l'Italia che completa la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 e ne agevola l'applicazione (Accordo; RS 0.351.945.41).
Sotto questo profilo, il procedimento in esame non tutela tuttavia i ricorrenti in misura inferiore rispetto a detto Accordo. Al contrario, come osservato a ragione dall'autorità inferiore, il punto 2 della decisione impugnata limita l'uso delle informazioni trasmesse fors'anche più di quanto permetterebbe l'art. IV dell'Accordo, ammettendone un utilizzo ben preciso e definito, ovvero solo per la procedura penale concernente il tentativo di scalata della banca D._SpA. Certo, l'avvertenza al rispetto del principio di specialità è rivolta di per sé all'autorità estera richiedente e non all'autorità terza destinataria della ritrasmissione. Questo modo di procedere è comunque usuale ed inevitabile, dato che la CFB non intrattiene rapporti diretti con quest'ultima autorità (cfr. il Messaggio del 10 novembre 2004 concernente la modifica dell'art. 38 LBVM, in: FF 2004 pag. 5987 segg., in part. pag. 5995 n. 1.4.2; cfr. anche: sentenza 2A.649/2006 del 18 gennaio 2007, consid. 5). Esso non ha quindi mai impedito di autorizzare la ritrasmissione. D'altronde, non vi sono elementi per dubitare che le autorità italiane non si atterranno alla riserva espressa al punto 2 della decisione; fino a prova del contrario, anche sotto questo profilo nulla si oppone quindi all'accoglimento della domanda della Banca d'Italia (cfr. <ref-ruling> consid. 4.3.1; <ref-ruling> consid. 6b).
Sotto questo profilo, il procedimento in esame non tutela tuttavia i ricorrenti in misura inferiore rispetto a detto Accordo. Al contrario, come osservato a ragione dall'autorità inferiore, il punto 2 della decisione impugnata limita l'uso delle informazioni trasmesse fors'anche più di quanto permetterebbe l'art. IV dell'Accordo, ammettendone un utilizzo ben preciso e definito, ovvero solo per la procedura penale concernente il tentativo di scalata della banca D._SpA. Certo, l'avvertenza al rispetto del principio di specialità è rivolta di per sé all'autorità estera richiedente e non all'autorità terza destinataria della ritrasmissione. Questo modo di procedere è comunque usuale ed inevitabile, dato che la CFB non intrattiene rapporti diretti con quest'ultima autorità (cfr. il Messaggio del 10 novembre 2004 concernente la modifica dell'art. 38 LBVM, in: FF 2004 pag. 5987 segg., in part. pag. 5995 n. 1.4.2; cfr. anche: sentenza 2A.649/2006 del 18 gennaio 2007, consid. 5). Esso non ha quindi mai impedito di autorizzare la ritrasmissione. D'altronde, non vi sono elementi per dubitare che le autorità italiane non si atterranno alla riserva espressa al punto 2 della decisione; fino a prova del contrario, anche sotto questo profilo nulla si oppone quindi all'accoglimento della domanda della Banca d'Italia (cfr. <ref-ruling> consid. 4.3.1; <ref-ruling> consid. 6b).
6. 6.1 Per quanto concerne il requisito della doppia punibilità, l'istanza inferiore ha ritenuto che, se giudicata in base al diritto svizzero, la fattispecie adempirebbe gli estremi del reato di manipolazione dei corsi previsto dall'<ref-law>. A questa conclusione si è associato anche l'Ufficio federale di giustizia, interpellato in ossequio all'art. 23septies cpv. 2 lett. d, ultima frase, LBCR (cfr. DTF <ref-ruling> consid. 8c; <ref-ruling> consid. 7d/bb). D'altra parte, secondo gli atti dell'inchiesta penale allegati dall'autorità richiedente, in Italia il ricorrente è accusato in particolare di manipolazione del mercato, ai sensi dell'art. 185 del decreto legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998 relativo al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (testo unico della finanza, TUF). Sotto il profilo della punibilità in base al diritto estero, non v'è motivo di ritenere la domanda manifestamente abusiva (cfr. <ref-ruling> consid., 5.3.2; <ref-ruling> consid. 6c/bb). D'altronde i ricorrenti non si soffermano su questo aspetto.
6.2 L'<ref-law> punisce tra l'altro con la detenzione o la multa chiunque, nell'intento di influenzare notevolmente il corso di un valore mobiliare trattato in una borsa svizzera e per procacciare a sé stesso o a terzi un indebito profitto, effettua acquisti o vendite di siffatti valori mobiliari direttamente o indirettamente per conto della medesima persona o di persone unite a tale scopo.
6.2.1 A dispetto di quanto potrebbe lasciar intendere il titolo marginale, questa norma non si applica ad ogni transazione borsistica operata per influenzare il corso di un'azione, bensì solo ad alcuni negozi fittizi ben determinati. Tra questi, oltre alle cosiddette "wash sales", vi sono in particolare i "matched orders", ovvero transazioni in cui gli ordini di acquisto sono sincronizzati e compensati da corrispondenti ordini di vendita di un terzo complice (sentenza 6S.156/2006 del 24 novembre 2006, consid. 2 [non pubblicato in <ref-ruling>]; Messaggio del 24 febbraio 1993 concernente la legge federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari, in: FF 1993 I pag. 1077 segg., in part. pag. 1137; Marc Amstutz/Mani Reinert, in: Niggli/Wiprächtiger [a cura di], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 20 seg. ad art. 161bis). Non ricade invece sotto l'<ref-law> il cosiddetto "parking", con cui una parte dei titoli emessi viene tolta dal mercato per provocare una riduzione dell'offerta (sentenza 6S.156/2006 del 24 novembre 2006, consid. 2; Amstutz/Reinert, op cit., n. 21 ad art. 161bis; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 8 ad art. 161bis). Controversa in dottrina è infine la qualificazione del "pool", con cui viene intesa un'unione di persone che mediante un'azione di concerto cerca di influenzare il corso borsistico in una determinata direzione (Amstutz/Reinert, loc. cit; Trechsel, loc. cit.).
6.2.2 Così limitato, il campo d'applicazione della norma a cui si richiama l'autorità inferiore è in genere più ristretto di quello previsto a livello europeo (cfr. Messaggio del 10 novembre 2004 concernente la modifica dell'art. 38 LBVM, in: FF 2004 pag. 5987 segg., in part. pag. 5997). Proprio anche per questo motivo sono del resto state proposte delle modifiche legislative (cfr. la mozione depositata il 18 settembre 2006 dall'on. Franz Wicki per la revisione totale degli art. 161 e 161bis CP [n. 06.3426], accolta dal Consiglio degli Stati il 6 marzo 2007; cfr. anche: Messaggio dell'8 dicembre 2006 concernente l'abrogazione dell'<ref-law>, in: FF 2007 pag. 407 segg., in part. pag. 412 n. 1.3). Per l'adempimento del requisito della doppia punibilità non è ad ogni modo necessario che i fatti incriminati, nei due ordinamenti legislativi considerati, assumano la medesima qualifica giuridica, siano sottoposti a condizioni di punibilità identiche o passibili di pene equivalenti (<ref-ruling> consid. 4.6; <ref-ruling> consid. 2.7; <ref-ruling> consid. 4b/cc). Non è inoltre determinante nemmeno il fatto che le azioni oggetto delle transazioni penalmente rilevanti siano negoziate in una borsa estera anziché in una svizzera, come di per sé prevede l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3b/aa; sentenza 1A.254/1998 del 1° aprile 1999, consid. 3b/bb).
6.2.2 Così limitato, il campo d'applicazione della norma a cui si richiama l'autorità inferiore è in genere più ristretto di quello previsto a livello europeo (cfr. Messaggio del 10 novembre 2004 concernente la modifica dell'art. 38 LBVM, in: FF 2004 pag. 5987 segg., in part. pag. 5997). Proprio anche per questo motivo sono del resto state proposte delle modifiche legislative (cfr. la mozione depositata il 18 settembre 2006 dall'on. Franz Wicki per la revisione totale degli art. 161 e 161bis CP [n. 06.3426], accolta dal Consiglio degli Stati il 6 marzo 2007; cfr. anche: Messaggio dell'8 dicembre 2006 concernente l'abrogazione dell'<ref-law>, in: FF 2007 pag. 407 segg., in part. pag. 412 n. 1.3). Per l'adempimento del requisito della doppia punibilità non è ad ogni modo necessario che i fatti incriminati, nei due ordinamenti legislativi considerati, assumano la medesima qualifica giuridica, siano sottoposti a condizioni di punibilità identiche o passibili di pene equivalenti (<ref-ruling> consid. 4.6; <ref-ruling> consid. 2.7; <ref-ruling> consid. 4b/cc). Non è inoltre determinante nemmeno il fatto che le azioni oggetto delle transazioni penalmente rilevanti siano negoziate in una borsa estera anziché in una svizzera, come di per sé prevede l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3b/aa; sentenza 1A.254/1998 del 1° aprile 1999, consid. 3b/bb).
6.3 6.3.1 In concreto, i dati raccolti dalla Commissione delle banche e dalla Banca d'Italia (cfr. supra, sub. D) - che i ricorrenti invero non contestano - evidenziano innanzitutto che l'operatività dei ricorrenti stessi attraverso la banca C._Suisse è stata assai singolare. In effetti, aperta la relazione X._, A._ non vi ha versato averi propri, ma ha ottenuto, dopo pochi giorni, una linea di credito di dieci milioni di euro garantita integralmente dalla banca C._ ed utilizzata esclusivamente, pure entro breve tempo, per l'acquisto di azioni D._. Trasferite su un'altra relazione nel frattempo intestata alla seconda ricorrente, di cui lo stesso A._ è avente diritto economico, le azioni sono infine state vendute un mese dopo l'acquisto. Sul conto X._ non è poi stata effettuata alcuna altra operazione. Ora, queste particolari modalità (finanziamento con mezzi di terzi, investimento in un unico titolo, relazione bancaria ad hoc, rapidità) possono senz'altro fondare il legittimo sospetto che l'acquisto e la rivendita dei titoli D._ siano in realtà stati effettuati dai ricorrenti soprattutto per conto dell'istituto bancario che ha finanziato la concessione del credito.
6.3.2 Significativi sono però soprattutto gli accertamenti delle autorità di vigilanza riguardo al contesto più generale di tali operazioni. In effetti, come risulta dalla decisione impugnata, la Commissione delle banche ha rilevato che presso la banca C._Suisse un altro cliente ha operato sui titoli D._ esattamente come il ricorrente per tempi, quantità di azioni, finanziamento e struttura societaria. Inoltre attraverso l'istituto svizzero sono stati acquistati sull'arco di pochi mesi, tra dicembre 2004 ed aprile 2005, oltre 17 milioni di azioni, per un controvalore di 328 milioni di euro, sempre ed unicamente grazie a finanziamenti garantiti dalla banca C._. Dalle decisioni di accertamento della Consob del 10 maggio e del 22 luglio 2005 risulta peraltro che pratiche simili legate all'acquisto di titoli D._ erano più generali, avendo interessato, tra dicembre 2004 e febbraio 2005, 38 soggetti per un totale di oltre 64 milioni di azioni, pari a circa il 22 % del capitale azionario della banca D._SpA. Questo importante rastrellamento delle azioni ha provocato inevitabilmente un sensibile aumento del corso del titolo, tant'è che il ricorrente, con l'acquisto e la rivendita delle "sue" 532'000 azioni, ha realizzato una plusvalenza pari a circa il 9 % in un solo mese. Sulla base di queste indicazioni, v'è quindi motivo di ritenere che anch'egli abbia partecipato ad una strategia concertata e riconducibile alla banca C._ per acquisire, direttamente o indirettamente, una posizione dominante in D._. In altri termini, è plausibile ammettere l'esistenza di un'azione in "pool". I ricorrenti si soffermano del resto proprio su questo punto, osservando che il semplice agire in "pool" non realizzerebbe gli estremi del reato di cui all'<ref-law>.
6.3.3 Sennonché, oltre all'azione di concerto nell'acquisto delle azioni, dagli atti di causa risulta con sufficiente verosimiglianza anche l'operatività del ricorrente tramite "matched orders" al momento della vendita. Per la verità egli, o meglio la sua società, ha venduto tutte le azioni l'11 gennaio 2005, in una fase in cui, secondo la Consob, gli investitori legati alla banca C._ effettuavano quasi esclusivamente acquisti. Come rilevato dalla CFB, la stessa autorità ha però altresì accertato che quando hanno venduto i loro titoli, ovvero per lo più nel corso del successivo mese di aprile, i soggetti finanziati dalla banca C._ hanno in gran parte agito secondo modalità che lasciavano trasparire un accordo preventivo tra venditori ed acquirenti. Tra questi figurava in misura importante, oltre ad altre entità associate, anche la stessa banca C._, che durante tale mese ha quasi quadruplicato la propria quota in D._. Sulla base delle proprie circostanziate verifiche, la Consob ha peraltro pure aggiunto che già nella prima fase, cioè fino a febbraio 2005, vi sono state delle vendite con importanti plusvalenze poiché nei medesimi giorni la banca C._ effettuava acquisti ingenti. È d'altronde eloquente che le acquisizioni in proprio nome della banca C._ l'abbiano portata a superare la soglia del 2 % il 14 gennaio 2005, ossia un paio di giorni dopo che i ricorrenti hanno venduto le proprie azioni. Non può quindi certamente essere escluso che anche la vendita dell'11 gennaio 2005 sia stata preventivamente pianificata e correlata con un riacquisto da parte della banca italiana che aveva finanziato l'operazione originaria.
6.3.4 In queste circostanze, vi sono sufficienti elementi insoliti per sospettare con una certa concretezza che il ricorrente, direttamente e per il tramite della società, potrebbe incorrere in Svizzera in una condanna per manipolazione dei corsi, ai sensi dell'<ref-law>. Nemmeno il requisito della doppia punibilità osta quindi alla trasmissione alle autorità penali.
6.3.4 In queste circostanze, vi sono sufficienti elementi insoliti per sospettare con una certa concretezza che il ricorrente, direttamente e per il tramite della società, potrebbe incorrere in Svizzera in una condanna per manipolazione dei corsi, ai sensi dell'<ref-law>. Nemmeno il requisito della doppia punibilità osta quindi alla trasmissione alle autorità penali.
7. Ne segue che il ricorso si avvera infondato e deve perciò essere respinto. Secondo soccombenza, le spese processuali vanno poste a carico dei ricorrenti, con vincolo di solidarietà (art. 156 cpv. 1 e 7, 153 cpv. 1 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico dei ricorrenti, in solido.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico dei ricorrenti, in solido.
3. Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti e alla Camera di assistenza amministrativa della Commissione federale delle banche. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a1f61e95-4f5d-453b-b83f-4597b362006b', 'b4c03b80-f351-475f-9059-06e0681d1ac8', 'af2b54a5-a422-45b3-9c85-c65651e56645', '5a982475-4f63-4eab-b709-4b29da499de9', '5a982475-4f63-4eab-b709-4b29da499de9', '35927be3-c278-4e2e-b61b-65b4c19f13d2', '5a982475-4f63-4eab-b709-4b29da499de9', '7fc1cf35-87cf-49e1-acc1-096cb4bf02ce', '35927be3-c278-4e2e-b61b-65b4c19f13d2', '7fc1cf35-87cf-49e1-acc1-096cb4bf02ce', '35927be3-c278-4e2e-b61b-65b4c19f13d2', 'a24ac21e-b1bb-4362-b03c-b38078502957', '3ce49a1a-bf82-4981-936c-b24c885b05ac', '7fc1cf35-87cf-49e1-acc1-096cb4bf02ce', 'a24ac21e-b1bb-4362-b03c-b38078502957', '7fc1cf35-87cf-49e1-acc1-096cb4bf02ce', '35927be3-c278-4e2e-b61b-65b4c19f13d2', '7fc1cf35-87cf-49e1-acc1-096cb4bf02ce', 'a24ac21e-b1bb-4362-b03c-b38078502957', '3ce49a1a-bf82-4981-936c-b24c885b05ac', '3ce49a1a-bf82-4981-936c-b24c885b05ac', '8f2e32dc-9c22-4625-9abf-ba46207643f2', 'a24ac21e-b1bb-4362-b03c-b38078502957', '7fc1cf35-87cf-49e1-acc1-096cb4bf02ce', 'fe9e2fad-e1a3-44e3-a3cf-257667a40076', '2af4b7e7-e4b5-421b-935e-6370b39a4f92', 'cef21647-1263-44e1-b8f6-33ab3e4a4632', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', 'c8883df3-7874-47e9-b119-c646af56ec6d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '1bd029d9-2665-4706-a5c6-47f7d2b132dd', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e649b166-8cd1-4632-ad0f-652f6b83e6f2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '7cf6ef27-5f96-4095-ac0b-483619717e84'] |
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