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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
1277e4d3-7175-4992-94e2-8e938dda6a92 | 2,009 | de | In Erwägung,
dass die X._ AG mit Sitz in Windisch (Beschwerdeführerin) bzw. deren Rechtsvorgängerin gegenüber A._, Le Mont-sur-Lausanne, (Beschwerdegegner) eine Forderung über Fr. 9'700.-- nebst Zins zu 5 % seit 13. April 2007 in Betreibung setzte;
dass der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Brugg gegen die Beschwerdeführerin auf Feststellung des Nichtbestehens der Forderung sowie Aufhebung der eingeleiteten Betreibung klagte, wobei die Beschwerdeführerin Widerklage erhob;
dass das Gerichtspräsidium Brugg am 27. Juni 2008 in Gutheissung der Klage feststellte, dass die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzte Forderung in der Höhe von Fr. 9'700.-- zuzüglich Zins nicht bestehe und die eingeleitete Betreibung aufhob;
dass das Gerichtspräsidium Brugg im Weiteren die Widerklage der Beschwerdeführerin abwies, soweit überhaupt darauf eingetreten werden konnte;
dass das Urteil des Gerichtspräsidiums Brugg der Beschwerdeführerin am 22. Januar 2009 zugestellt wurde;
dass die Beschwerdeführerin mit Postaufgabe vom 23. Februar 2009 gegen das Urteil des Gerichtspräsidiums Brugg Appellation erhob;
dass das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 12. März 2009 auf die Appellation der Beschwerdeführerin mangels Einhaltung der 20-tägigen Rechtsmittelfrist gemäss <ref-law>/AG nicht eintrat;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht mit Eingabe vom 14. April 2009 erklärte, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. März 2009 anfechten zu wollen;
dass die Beschwerde in Zivilsachen nach <ref-law> im vorliegenden Fall nicht erhoben werden kann, weil der erforderliche Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- nicht gegeben ist und die Beschwerdeführerin zwar behauptet, es liege eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von <ref-law> vor, dies jedoch nicht unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid begründet (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.2.1 S. 442, 645 E. 2.4 S. 648);
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin unter diesen Umständen als subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne der <ref-law> zu behandeln ist;
dass mit einer solchen Beschwerde ausschliesslich die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (<ref-law>);
dass in der Beschwerdeschrift dargelegt werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte durch das kantonale Gericht verletzt worden sind, und solche Rügen unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids zu begründen sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>);
dass sich der Beschwerde hinsichtlich der gemäss dem angefochtenen Urteil verpassten Rechtsmittelfrist von 20 Tagen (<ref-law>/AG) keine rechtsgenügende Rüge entnehmen lässt und die Beschwerdeführerin lediglich eine Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze sowie aktenwidrige und willkürliche Annahmen behauptet, ohne diese Vorwürfe zu begründen;
dass die Beschwerdeführerin im Übrigen zwar verschiedenste verfassungsmässige Rechte erwähnt, jedoch nicht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids darlegt, inwiefern diese verletzt worden sein sollen;
dass die Beschwerdeführerin insbesondere hinsichtlich der vom Obergericht festgesetzten Gerichtsgebühr nicht hinreichend darlegt, inwiefern diese gegen die Bestimmungen der EMRK verstossen soll;
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 14. April 2009 die gesetzlichen Begründungsanforderungen daher offensichtlich nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass juristische Personen die unentgeltliche Prozessführung grundsätzlich nicht beanspruchen können (<ref-ruling> E. 5.2.1 S. 326) und die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin darüber hinaus ohnehin von vornherein aussichtslos waren, weshalb das Gesuch um Befreiung von den Gerichtskosten abzuweisen ist (<ref-law>);
dass dem Ausgang des Verfahrens entsprechend die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juni 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '521080cb-0890-491a-9285-78560d54ecf5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
127819db-12a3-4584-a4ad-35ba9aa5c999 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 19 octobre 2004, à 17 h. 55, venant de la douane de Moillesulaz et circulant sur la route de Chêne en direction de Genève, X._ a obliqué à gauche pour s'engager sur le chemin Grange-Bonnet. En effectuant cette manoeuvre, elle a franchi la première voie de la chaussée sur laquelle une colonne de véhicules s'était arrêtée, puis s'est engagée sur la seconde voie de la chaussée sans accorder la priorité à un scootériste qui arrivait en sens inverse. Celui-ci a freiné énergiquement, son véhicule s'est couché sur la route mouillée et a heurté l'avant de l'automobile de X._.
A. Le 19 octobre 2004, à 17 h. 55, venant de la douane de Moillesulaz et circulant sur la route de Chêne en direction de Genève, X._ a obliqué à gauche pour s'engager sur le chemin Grange-Bonnet. En effectuant cette manoeuvre, elle a franchi la première voie de la chaussée sur laquelle une colonne de véhicules s'était arrêtée, puis s'est engagée sur la seconde voie de la chaussée sans accorder la priorité à un scootériste qui arrivait en sens inverse. Celui-ci a freiné énergiquement, son véhicule s'est couché sur la route mouillée et a heurté l'avant de l'automobile de X._.
B. Le 13 décembre 2004, le service des automobiles et de la navigation du canton de Genève a prononcé le retrait du permis de conduire de l'intéressée, toutes catégories et sous-catégories, pendant un mois, estimant que l'automobiliste avait commis une faute qui n'était pas de peu de gravité et que la sécurité du trafic avait été compromise.
Par arrêt du 16 août 2005, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours de X._.
Par arrêt du 16 août 2005, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours de X._.
C. Invoquant une constatation incomplète des faits et une violation de l'<ref-law>, X._ dépose un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'un simple avertissement soit prononcé à son encontre en lieu et place du retrait de son permis de conduire pour une durée d'un mois. Elle requiert également l'effet suspensif qui lui a été accordé par ordre présidentiel du 23 septembre 2005. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'<ref-law>, art. 98 let. g OJ, <ref-law>). Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée a été rendue par une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'<ref-law>, art. 98 let. g OJ, <ref-law>). Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée a été rendue par une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
2. La recourante se plaint d'une constatation incomplète des faits. Elle explique qu'une première file de véhicules, roulant en sens inverse, s'est arrêtée pour la laisser passer, qu'elle s'est alors avancée prudemment et lentement, la chaussée opposée étant divisée en deux pistes, et qu'elle a donc prêté toute l'attention nécessaire lors de sa manoeuvre, roulant notamment à une vitesse adaptée aux circonstances.
Le Tribunal administratif a relevé la configuration de la route, le fait que la première file de véhicules venant en sens inverse s'était arrêtée pour laisser circuler l'intéressée et a mentionné que cette dernière avait effectué sa manoeuvre à vitesse réduite. Il a toutefois retenu qu'elle n'avait pas été pleinement attentive aux conditions de la circulation, puisqu'elle n'avait pas vu arriver le scootériste qui avançait normalement sur la seconde piste en sens inverse. Ce faisant, l'autorité cantonale n'a omis aucun des faits pertinents allégués et, au vu des circonstances de l'accident, a simplement apprécié différemment, sans que l'arbitraire ne soit allégué, ni démontré à ce sujet, le comportement de la recourante, retenant que celle-ci n'avait pas fait preuve de toute l'attention requise. Le grief invoqué est donc infondé.
Le Tribunal administratif a relevé la configuration de la route, le fait que la première file de véhicules venant en sens inverse s'était arrêtée pour laisser circuler l'intéressée et a mentionné que cette dernière avait effectué sa manoeuvre à vitesse réduite. Il a toutefois retenu qu'elle n'avait pas été pleinement attentive aux conditions de la circulation, puisqu'elle n'avait pas vu arriver le scootériste qui avançait normalement sur la seconde piste en sens inverse. Ce faisant, l'autorité cantonale n'a omis aucun des faits pertinents allégués et, au vu des circonstances de l'accident, a simplement apprécié différemment, sans que l'arbitraire ne soit allégué, ni démontré à ce sujet, le comportement de la recourante, retenant que celle-ci n'avait pas fait preuve de toute l'attention requise. Le grief invoqué est donc infondé.
3. La recourante se plaint d'une violation de l'<ref-law>. Elle soutient avoir pris toutes les précautions nécessaires en effectuant sa manoeuvre et estime qu'elle pouvait légitimement se croire en droit de poursuivre sa manoeuvre, les véhicules circulant en sens inverse lui ayant fait signe d'avancer.
3.1 Selon les dispositions transitoires de la modification du 14 décembre 2001, celle-ci s'applique à la personne qui aura commis une infraction légère, moyenne ou grave aux dispositions sur la circulation routière après son entrée en vigueur. Les nouveaux <ref-law> étant entrés en vigueur le 1er janvier 2005 et les faits sanctionnés remontant au 19 octobre 2004, l'ancien droit demeure applicable dans le cas particulier.
3.2 L'art. 16 al. 2 aLCR prévoit que le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être ordonné dans les cas de peu de gravité. En outre, l'art. 16 al. 3 let. a aLCR dispose que le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route.
A partir du texte légal, quatre situations doivent être distinguées (<ref-ruling> consid. 2a p. 87 s.). D'abord, le cas où le conducteur n'a pas "compromis la sécurité de la route ou incommodé le public", pour lequel l'autorité n'ordonnera aucune mesure administrative. Deuxièmement, le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase aLCR), pour lequel l'autorité donnera un avertissement. En troisième lieu, le cas de gravité moyenne (art. 16 al. 2 1ère phrase aLCR), pour lequel l'autorité doit retirer le permis de conduire; elle ne peut s'en abstenir qu'en présence de circonstances particulières, telles que celles qui justifient d'abandonner toute peine en application de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1a p. 204). Enfin, le cas grave, qui implique le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 3 let. a aLCR.
Selon la jurisprudence, il ne peut en principe être renoncé au retrait du permis de conduire que s'il s'agit d'un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2e phrase aLCR. Si le cas est moyennement grave, une renonciation n'entre en ligne de compte qu'en présence de circonstances spéciales. Pour déterminer si le cas est de peu de gravité, l'autorité doit tenir compte de la gravité de la faute commise et de la réputation du contrevenant en tant que conducteur; la gravité de la mise en danger du trafic n'est prise en considération que dans la mesure où elle est significative pour la faute (<ref-ruling> consid. 1a p. 204, 192 consid. 2b p. 194; <ref-ruling> consid. 2b p. 567; cf. <ref-law>). Trois critères permettent de distinguer le cas de peu de gravité de celui de gravité moyenne, à savoir la faute, la mise en danger du trafic dans la mesure où elle est significative pour la faute et les antécédents, étant précisé que même de bons antécédents ne permettent pas de retenir un cas de peu de gravité lorsque la faute est moyenne ou grave (ATF <ref-ruling> consid. 2 p. 566).
3.3 La recourante, avant d'obliquer à gauche, devait laisser passer les véhicules circulant en sens inverse (cf. <ref-law>) et respecter la priorité des véhicules circulant en files parallèles même si la file la plus rapprochée était arrêtée, conformément au prescrit de l'art. 14 al. 3 OCR (<ref-ruling> consid. 3a p. 179, 100 IV 83 consid. 2 p. 85 s.). Or, en l'espèce, même si elle a effectué sa manoeuvre à une vitesse réduite, la recourante a violé le droit de priorité de l'intimé et créé un danger imminent pour les autres automobilistes. En effet, selon les constatations cantonales, elle a manqué d'attention, n'a pas vu le scootériste, qui circulait normalement sur la seconde voie de droite, et l'a gêné dans sa marche au sens de l'art. 14 al. 1 OCR, puisqu'il a dû freiner en urgence et que son scooter s'est couché sur la chaussée mouillée. Contrairement aux allégations de la recourante, le fait que la première file de véhicules, roulant en sens inverse, se soit arrêtée et lui ait fait signe de s'avancer ne lui donnait pas le droit de poursuivre sa manoeuvre sans vérifier qu'aucun véhicule ne remontait par la droite, puisque les véhicules bénéficiaires de la priorité circulaient en sens inverse sur deux voies parallèles (cf. art. 14 al. 3 OCR). Enfin, la recourante ne saurait non plus se prévaloir de l'art. 8 al. 3 OCR, cette disposition interdisant uniquement, dans certaines circonstances, de devancer les véhicules par la droite si ceux-ci s'arrêtent pour laisser la priorité à des piétons ou à des utilisateurs d'engins assimilés à des véhicules, catégories auxquelles la recourante n'appartient manifestement pas.
Au vu de ces éléments, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral en considérant que la faute de la recourante était de moyenne gravité, même si cette dernière a d'excellents antécédents et n'a jamais fait l'objet d'une mesure administrative en 45 ans de conduite.
Au vu de ces éléments, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral en considérant que la faute de la recourante était de moyenne gravité, même si cette dernière a d'excellents antécédents et n'a jamais fait l'objet d'une mesure administrative en 45 ans de conduite.
4. Le recours est rejeté. La recourante, qui succombe, supportera les frais (art. 156 al. 1 OJ).
La demande d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire de la recourante et au Tribunal administratif de la République et canton de Genève ainsi qu'au Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève et à l'Office fédéral des routes Division circulation routière.
Lausanne, le 31 octobre 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['7b0adab4-396a-40da-8392-98de99f7b98a', '8e29a6c1-c639-456f-b0f9-1e74926b3fdc', '8e29a6c1-c639-456f-b0f9-1e74926b3fdc', 'bfbe7592-804c-4328-9a3f-5afb2cb69104', 'bfbe7592-804c-4328-9a3f-5afb2cb69104', 'd145bea9-2879-4b28-b415-8d1ba0bf166f'] | ['c739a9af-353c-4e46-893f-e501000de455', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'fe85c228-9209-4d74-854d-2ab96a388087', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '49c34916-a1f3-4b4a-9ada-a9f6a1edfcde', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
12782c20-fac6-4709-b7b8-fd1357f77588 | 2,013 | de | In Erwägung,
dass das Bundesgericht mit Urteil vom 12. November 2012 (4A_574/2012) auf die von der Gesuchstellerin gegen die Verfügung des Obergerichts des Kantons Aargau vom 16. August 2012 erhobene Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht eintrat;
dass die Gesuchstellerin dem Bundesgericht ein vom 19. November 2012 datiertes Schreiben einreichte, in welchem sie das Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 2012 kritisierte;
dass das Bundesgericht die Gesuchstellerin mit Präsidialbrief vom 21. November 2012 darauf hinwies, dass ihre Eingabe den formellen Anforderungen an ein Revisionsgesuch nicht genüge, und sie aufforderte, bis am 4. Dezember 2012 mitzuteilen, ob sie darauf bestehe, dass ein bundesgerichtliches Verfahren eröffnet werde;
dass die Gesuchstellerin dem Bundesgericht eine vom 4. Dezember 2012 datierte Rechtsschrift einreichte, aus der abgeleitet werden kann, dass sie das Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 2012 mit Revision anfechten will;
dass eine Rechtsschrift gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten muss und in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern das angefochtene Urteil Recht verletzt;
dass die Revision eines Entscheides des Bundesgerichts nur aufgrund der in den Art. 121 - 123 BGG abschliessend aufgezählten Gründe verlangt werden kann;
dass dementsprechend in einem Revisionsgesuch unter Angabe der Beweismittel der Revisionsgrund im Einzelnen darzulegen ist, wobei es nicht genügt, das Vorliegen eines solchen einfach zu behaupten, sondern vielmehr dargetan werden muss, weshalb dieser gegeben und inwiefern gestützt darauf das Urteilsdispositiv abzuändern ist (Urteile des Bundesgerichts 4F_14/2012 und 8F_10/2008);
dass die Eingaben der Gesuchstellerin diesen Anforderungen nicht genügen, da insbesondere nicht unter Angabe der Beweismittel einer der im Gesetz abschliessend aufgezählten Revisionsgründe angerufen und ausgeführt wird, inwiefern gestützt darauf das Dispositiv des Urteils des Bundesgerichts vom 12. November 2012 abzuändern wäre;
dass sich das Revisionsgesuch somit als offensichtlich unzulässig erweist, weshalb es analog zum vereinfachten Verfahren (<ref-law>) ohne Durchführung eines Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung erledigt wird;
dass das Gesuch um aufschiebende Wirkung mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos wird;
dass die Gerichtskosten der Gesuchstellerin aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Januar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
12794a1a-86ff-4399-955f-7cd46ebc3218 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A.a. Le 4 février 2011, à Crissier, vers 20h00, X._, né en 1984, et A._, né en 1985, ont attendu, le visage dissimulé, le propriétaire d'une moto garée sur le parking d'une enseigne de restauration rapide. Après que celui-ci a mis le moteur de son engin en marche, ils l'ont menacé d'un couteau et se sont emparés de ce véhicule.
A.b. Le 7 février 2011, à Morges, vers 21h25, X._ a pénétré dans une station-service et a intimé l'ordre à l'employé présent, sous la menace d'un couteau, de lui remettre le contenu de sa caisse, soit 2'200 francs. X._ est ressorti avec l'argent et a pris la fuite en direction de la gare, où il est monté dans un train.
A.c. Le 8 février 2011, à Romont, vers 19h15, X._ a pénétré dans une station-service pendant que A._ faisait le guet sur une moto. Il a menacé avec un couteau l'employée présente afin qu'elle lui remette l'argent de la caisse, soit 5'981 francs. Il est ensuite ressorti avec l'argent et a pris place à l'arrière de la moto qui est partie à vive allure.
A.d. Le 18 février 2011, à Courgevaux, vers 14h15, X._ et A._ ont pénétré dans un magasin d'alimentation. Alors que le second faisait le guet, le premier a menacé l'employée avec un couteau de cuisine afin qu'elle lui remette le contenu de la caisse. Comme elle n'obtempérait pas, X._ a appuyé la pointe du couteau contre ses côtes et lui a légèrement entaillé le coude droit. Après avoir obtenu ce qu'il demandait, soit 1'500 ou 2'000 francs, deux clients qui avaient tenté de le retenir ont également été menacés avec le couteau. Alors que X._ se trouvait dans le sas d'entrée du magasin, une employée a activé le système de blocage des portes. Il s'est retrouvé coincé et a tenté en vain d'ouvrir celles-ci malgré les coups qu'il a donnés. A._, qui se trouvait déjà à l'extérieur, a alors foncé avec sa moto dans les portes coulissantes et a réussi à créer un passage par lequel X._ a pu passer et les deux comparses ont fui à vive allure.
A.e. Le 23 février 2011, à Granges-Marnand, vers 18h30, X._ et A._ ont pénétré dans un supermarché. Pendant que le second se tenait à l'entrée et pointait un pistolet en direction des clients, le premier a menacé une employée avec un grand couteau de cuisine. Comme elle n'arrivait pas à ouvrir sa caisse, il s'est dirigé vers une seconde employée qui lui a remis 4'495 francs. Alerté par les cris, le gérant est arrivé, muni d'un tabouret, tout en criant. X._ et A._ ont alors pris la fuite sur leur moto. Le pistolet utilisé était factice, mais l'employée menacée a expliqué qu'il avait l'air vrai.
A.f. Le 11 mars 2011, à Corseaux, vers 19h15, X._ a pénétré dans une station-service pendant que A._ faisait le guet sur une moto. Il a menacé l'employée présente avec un pistolet factice pour qu'elle lui remette le contenu de sa caisse. Celle-ci a refusé et a actionné le bouton d'alarme. X._ est ressorti sans rien emporter.
A.g. Le même jour, à Forel-Lavaux, vers 20h00, X._ a pénétré dans une autre station-service. Il a réussi à emporter un peu moins de 3'000 francs après avoir menacé la caissière avec son pistolet. Il s'est ensuite enfui sur la moto conduite par A._.
A.h. Entre le 8 et le 9 septembre 2009, X._ a forcé la porte d'entrée d'un magasin à Lausanne et y a pénétré. Il s'est emparé de matériel de musique, soit, en tout cas, un synthétiseur et un amplificateur.
A.i. Entre le 23 février 2009 et le 12 mars 2011, jour de son interpellation, X._ a consommé du cannabis à raison d'au moins deux joints par semaine, achetant de la drogue tous les quatre jours pour un montant compris entre 40 et 50 francs. Un sac lui appartenant et contenant environ 700 grammes de cannabis, conditionnés pour la vente, a en outre été retrouvé lors de la perquisition effectuée au domicile de son ancienne amie, chez laquelle il logeait depuis peu.
A.j. Le 5 août 2011, alors qu'il était détenu à la prison de la Croisée à Orbe, X._ a tenté de faire parvenir à un tiers, par l'intermédiaire d'un détenu libéré, un message dans lequel il demandait à celui-ci de corroborer sa version des faits selon laquelle un dénommé B._ était le propriétaire de la moto dérobée le 4 février 2011 et retrouvée devant son local de musique, ainsi que de différentes affaires qui y avaient été trouvées.
B.
Par jugement du 21 juin 2012, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a, notamment, reconnu X._ coupable de vol, tentative de brigandage qualifié et brigandages qualifiés au sens de l'art. 140 ch. 1, 2 et 3 al. 2 CP, dommages à la propriété, violation de domicile, tentative d'instigation à faux témoignage et infraction et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il l'a condamné à une peine privative de liberté de quatre ans ainsi qu'à une amende de 200 francs.
C.
La Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois, statuant par jugement du 12 novembre 2012, a partiellement admis l'appel du Ministère public et condamné X._ à une peine privative de liberté de cinq ans ainsi qu'à une amende de 200 francs pour les infractions dont les premiers juges l'avaient reconnu coupable.
D.
X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conteste la peine prononcée à son encontre et conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens que la durée de sa peine soit ramenée à quatre ans et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire. | Considérant en droit:
1.
Le recourant soutient que la cour d'appel ne pouvait augmenter la peine prononcée par le Tribunal criminel, sauf à substituer sa propre appréciation à celle des premiers juges, en violation des art. 398 al. 3 let. a et c CPP ainsi que 47 et 50 CP.
1.1.
1.1.1. Selon l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 19 s.; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 20; arrêt 6B_759/2011 du 19 avril 2012 consid. 1.1).
1.1.2. L'<ref-law> confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Par conséquent, le Tribunal fédéral, qui examine l'ensemble de la question d'office (<ref-law>), n'intervient que lorsque l'autorité cantonale a fait un usage vraiment insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral, s'il a fixé une peine en-dehors du cadre légal, s'il s'est fondé sur des critères étrangers à l'<ref-law> ou si des éléments d'appréciation importants n'ont pas été pris en compte (<ref-ruling> consid. 5.6 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 19). L'exercice de ce contrôle suppose que le juge exprime, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant (<ref-law>). Il peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui apparaissent non pertinents ou d'une importance mineure. La motivation doit cependant justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté même si le juge n'est pas tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite (<ref-ruling> consid. 2c p. 104 s.; arrêt 6B_49/2012 du 5 juillet 2012 consid. 1.1; 6B_485/2011 du 1er décembre 2011 consid. 1.3).
1.2. La cour cantonale a d'abord relevé que les premiers juges avaient retenu à la charge du recourant que sa culpabilité était très lourde, qu'il avait agi par appât du gain, sans scrupule et par pur égoïsme. Il avait menacé ses victimes avec un couteau de cuisine muni d'une lame de plus de 20 centimètres et avait menacé certaines d'entre elles de les tuer et blessé légèrement une autre. Ils avaient encore tenu compte qu'il avait agi sans se préoccuper des conséquences de ses actes sur ses victimes, que sa responsabilité était entière et que les différentes infractions entraient en concours. A décharge, les premiers juges avaient relevé que, malgré une première condamnation, le recourant ne semblait pas s'être installé dans la délinquance, qu'il n'était pas prêt à tout pour obtenir l'argent convoité et que son association avec son comparse l'avait déterminé à agir alors qu'il traversait une phase de vie difficile. Ils ont également tenu compte de ses excuses et aveux lors des débats, de sa jeunesse ainsi que du fait qu'il ne fallait pas prétériter son avenir.
La cour cantonale a cependant considéré que les antécédents du recourant, condamné à une reprise pour infraction à la loi fédérale sur les armes, constituaient un élément neutre, qui ne devait pas être "récompensé". L'absence de violence physique ne pouvait en outre être retenue à décharge car elle démontrait que la culpabilité du recourant aurait pu être plus importante. Il ne fallait par ailleurs pas accorder un poids trop élevé aux aveux du recourant, intervenus tardivement, à un moment où il ne pouvait faire autrement. La phase de vie difficile du recourant n'expliquait en outre pas son passage à l'acte, lequel était, selon ses dires, dicté par son désir de gagner rapidement de l'argent, étant relevé qu'il n'était pas dans le besoin puisqu'il avait un logement et une activité. Le recourant était certes jeune et père d'un enfant. Cela ne justifiait toutefois pas une réduction de la peine puisque cette dernière circonstance ne l'avait pas empêché de passer à l'acte. Il était inévitable qu'une peine privative de liberté d'une certaine durée ait des répercussions sur les membres de la famille du condamné, mais il était également vrai qu'il s'agissait de ne pas hypothéquer complétement son avenir. Partant, au vu des infractions commises, durant une brève période de temps, et des éléments à charge à prendre en considération, la peine prononcée par le Tribunal criminel devait être portée à cinq ans.
1.3. Le recourant soutient que la cour cantonale ne pouvait évaluer différemment les éléments retenus à décharge par le Tribunal criminel, sauf à substituer sa propre appréciation à celle des premiers juges.
Les critères à prendre en compte pour déterminer la culpabilité d'un prévenu sont définis à l'<ref-law>. Le juge doit se conformer aux principes qui en sont déduits, sous peine de violer le droit fédéral. Ce n'est que pour fixer la quotité de la peine, au vu des éléments retenus à charge et à décharge, qu'il dispose d'un pouvoir d'appréciation. Ainsi, contrairement à ce que le recourant soutient, la cour cantonale ne devait pas limiter son examen à un éventuel abus d'un prétendu pouvoir d'appréciation dont le Tribunal criminel aurait disposé pour admettre ou nier qu'un critère devait être retenu à décharge. L'autorité précédente devait au contraire examiner librement, en sa qualité de juridiction d'appel, quels critères devaient être pris en compte dans le cadre de la fixation de la peine, en application de l'<ref-law>.
1.3.1. Le recourant soutient que sa première condamnation a été mentionnée par les premiers juges uniquement comme un élément de sa situation personnelle. Cette circonstance figure cependant bien dans les éléments retenus à décharge par le Tribunal criminel (cf. jugement du 21 juin 2012 consid. 3.1 p. 63). Le recourant ne remet par ailleurs pas en question la jurisprudence citée par la cour cantonale selon laquelle une absence d'antécédent a un effet neutre sur la fixation de la peine et n'a donc pas à être prise en considération dans un sens atténuant (<ref-ruling>). La cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en considérant que les premiers juges ne pouvaient retenir à décharge que le recourant n'avait été précédemment condamné qu'à une simple amende de 400 francs pour délit à la loi fédérale sur les armes et qu'il n'était pas installé dans la délinquance.
1.3.2. Le recourant qualifie d'incompréhensible, voir d'absurde, la décision cantonale en tant qu'elle considère qu'il ne peut être retenu à décharge le fait qu'il n'a pas usé de violence au motif que, si tel n'avait pas été le cas, sa culpabilité aurait été plus importante.
Il ressort de manière suffisamment claire de la décision entreprise que la cour cantonale a considéré, à juste titre, que l'absence de violence commise par le recourant ne constituait pas un élément de nature à diminuer sa culpabilité. Admettre le contraire reviendrait à considérer, de manière inadmissible, qu'il fallait retenir dans un sens atténuant que le recourant n'avait pas commis d'autres infractions à l'occasion de ses brigandages, telles, par exemple, des lésions corporelles infligées aux personnes qu'il menaçait. Le recourant ne peut en outre se prévaloir du fait qu'il n'a pas fait usage de son arme dans la mesure où il a adressé des menaces suffisamment graves et explicites aux employés des commerces visités pour ne pas avoir à y recourir. Il a ainsi ordonné, par exemple, à l'employé de la station-service de Morges "ouvre la caisse, dépêche, tu veux que je te plante" ou à la caissière de celle de Forel-Lavaux "donne-moi le fric sinon je te bute". En outre, lorsqu'une employée n'a pas donné suite à son injonction lors du brigandage du 18 février 2011, il n'a pas pris la fuite, mais a insisté, appuyant la pointe de son couteau contre les côtes de la préposée, la blessant légèrement, démontrant ainsi la dangerosité de son comportement. La cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en considérant que l'absence de violence physique ne pouvait être retenue à décharge.
1.3.3. En ce qui concerne les aveux du recourant, ce dernier ne conteste pas les constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), selon lesquelles ils sont intervenus de manière tardive - soit en cours d'audience devant le Tribunal criminel, après qu'il a encore contesté dans un premier temps les brigandages dont il était accusé - et à un moment où le recourant ne pouvait faire autrement au regard des éléments à charge et des aveux de son comparse.
Des aveux qui ne sont pas l'expression d'un repentir, qui n'ont facilité en rien le déroulement de la procédure et qui sont intervenus sous la pression des preuves accumulées ne peuvent conduire à une réduction de la peine (cf. arrêt 6B_13/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.4). L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en indiquant, au vu des faits constatés, qu'il n'y avait pas à accorder un poids trop important aux aveux du recourant. De plus, contrairement à ce que celui-ci semble soutenir, cet élément n'a pas justifié à lui seul l'augmentation d'une année de la peine prononcée en première instance.
1.3.4. Le recourant indique qu'il ne conteste pas la décision cantonale en tant qu'elle a retenu que sa conduite était dictée par son désir de gagner rapidement de l'argent. Il soutient qu'il fallait néanmoins tenir compte du fait qu'il traversait une phase difficile.
Il n'est toutefois pas courant qu'un individu qui vit une période délicate, sur le plan financier en particulier, commette des actes aussi graves que ceux du recourant et celui-ci n'explique pas en quoi cette circonstance a joué un rôle particulier susceptible d'amoindrir sa culpabilité en relation avec les faits pour lesquels il est condamné. On ne saurait donc reprocher à la cour cantonale de n'avoir pas pris en considération cet élément à décharge dans la fixation de la peine. Le recourant se borne par ailleurs à affirmer qu'il était contradictoire de retenir, d'une part, que son activité lui avait peu rapporté et, d'autre part, qu'il n'était pas dans le besoin. Il n'explique cependant pas au moyen d'une argumentation conforme aux exigences de l'<ref-law> en quoi cette dernière constatation serait arbitraire, alors que ne pas être dans le besoin ne signifie pas nécessairement disposer de moyens importants. Enfin, ainsi que l'a retenu la cour cantonale, l'influence négative de son comparse sur les actes du recourant ne peut être un argument expliquant son passage à l'acte, et donc constituer un élément à décharge. Le premier des brigandages réalisé par le recourant dans des commerces, le 7 février 2011, a été commis sans l'assistance de son comparse. Il ne peut dès lors être considéré qu'il a été entraîné dans cette voie par un tiers plus expérimenté que lui.
1.3.5. Le recourant soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en considérant que son jeune âge et sa paternité ne justifiaient pas une réduction de peine.
Le jeune âge ne constitue plus une circonstance atténuante depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du code pénal le 1er janvier 2007 (cf., sous l'ancien droit, l'art. 64 al. 9 aCP, applicable aux auteurs âgés de 18 à 20 ans). Il ne peut en être pris en compte dans le cadre ordinaire de la fixation de la peine que dans la mesure où un auteur est immature (cf. arrêt 6B_762/2009 du 4 décembre 2009 consid. 3.3; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2ème éd., 2006, § 6 n. 105; Wiprächtiger, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 2ème éd., 2007, n. 96 ad <ref-law>). Le recourant avait plus de 26 ans au moment des faits et il était ainsi majeur depuis plusieurs années. Il n'invoque aucun élément qui pourrait démontrer une quelconque immaturité chez lui et l'état de fait cantonal, qui lie le Tribunal fédéral (<ref-law>), n'en contient aucun. La cour cantonale pouvait donc considérer, sans violer le droit fédéral, que ce critère ne devait pas être pris en compte à décharge.
En outre, il est inévitable qu'une peine privative de liberté d'une certaine durée ait des répercussions sur les membres de la famille du condamné. Cette conséquence ne peut conduire à une réduction de la peine qu'en cas de circonstances extraordinaires (arrêt 6B_716/2010 du 15 novembre 2010 consid. 2.3; 6B_751/2009 du 4 décembre 2009 consid. 3). Le recourant ne soutient pas que son enfant, né en 2006, est à sa charge et que sa mère ne s'en occupe pas. Sa situation ne diffère pas de celle de n'importe quel détenu qui est père de famille et, en l'absence de circonstance particulière, cet élément ne pouvait influer, à décharge, dans la fixation de la peine. Cela étant, la cour cantonale n'a pas fait totalement abstraction de la situation personnelle du recourant, indiquant qu'il s'agissait de ne pas hypothéquer complètement son avenir.
1.3.6. En définitive, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ne retenant pas, ou que très partiellement, les éléments à décharge pris en compte par les premiers juges. Compte tenu des critères à prendre en considération, à savoir plusieurs brigandages qualifiés, en concours avec d'autres infractions, commis sur une brève période de temps, motivés par le désir du recourant de gagner rapidement de l'argent, sans se préoccuper des conséquences de ses actes sur les personnes menacées, la culpabilité du recourant doit être qualifiée de très lourde. Une peine de deux ans au moins doit être infligée pour un brigandage commis en bande au sens de l'<ref-law> et le recourant en a commis plusieurs, ainsi qu'une tentative, infractions auxquelles s'en ajoutent d'autres en concours. Ainsi, en prononçant une peine de cinq ans de privation de liberté pour l'ensemble des infractions commises par le recourant, qui demeure dans le cadre légal, la cour cantonale n'a pas fait un usage insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral.
1.4. Dans la mesure où la cour cantonale n'a pas pris en compte des éléments retenus à tort à décharge par les premiers juges, ce qui avait pour effet d'aggraver la culpabilité du recourant, elle devait à nouveau fixer la peine et pouvait augmenter la quotité de celle-ci sans qu'il puisse lui être reproché d'avoir simplement substitué sa propre appréciation à celle du Tribunal criminel à cet égard. Le grief de violation de l'<ref-law>, tel qu'il est soulevé par le recourant qui soutient à tort que l'autorité précédente a aggravé sa peine sans s'écarter des critères retenus par les premiers juges, doit être rejeté. En tout état de cause, le recourant ne démontre pas que la peine prononcée par la Cour d'appel serait exagérément sévère, comme il lui appartenait de le faire afin de démontrer qu'elle a violé le droit fédéral (<ref-law>).
Enfin, le recours doit également être rejeté en tant que le recourant critique la décision attaquée au motif qu'elle n'indique pas quel poids elle donnait aux différents critères. Il appartenait à la cour cantonale d'exposer quels éléments elle prenait en compte dans le cadre de la fixation de la peine, ce qu'elle a fait, mais elle n'était pas tenue d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'elle accordait à chacun des éléments qu'elle citait (cf. supra consid. 1.1.2). Il n'y a pas de défaut de motivation à cet égard. Le grief de violation de l'<ref-law> doit être rejeté.
2.
Le recours doit être rejeté. Le recourant a sollicité l'assistance judiciaire. Comme ses conclusions étaient dépourvues de chance de succès, celle-ci ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant devra donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 3 juin 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Rieben | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '897166a0-7d7d-44eb-9bb3-e4ca41693922'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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Faits:
A. Le 9 novembre 2001, X._ SA, se prévalant d'un contrat de franchise et d'une convention de non-concurrence, a assigné devant le Tribunal de première instance de Genève Y._ SA et A._ en cessation de trouble et en paiement, par chacune des défenderesses, d'une peine conventionnelle de 250'000 fr., avec intérêts à 5% dès le 9 octobre 2001. X._ SA a amplifié sa demande, invoquant une résiliation anticipée sans justes motifs du contrat de franchise, et a réclamé à Y._ SA la réparation de son préjudice qu'elle a chiffré au montant de la peine contractuelle de 500'000 fr. avec 6% d'intérêts dès le 16 février 2002.
Statuant sur appel des défenderesses, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevables les conclusions de X._ SA pour incompétence à raison de la matière. Elle a en outre condamné celle-ci aux dépens de première instance et d'appel, comprenant une unique indemnité de procédure de 4'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat des défenderesses.
Statuant sur appel des défenderesses, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevables les conclusions de X._ SA pour incompétence à raison de la matière. Elle a en outre condamné celle-ci aux dépens de première instance et d'appel, comprenant une unique indemnité de procédure de 4'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat des défenderesses.
B. Par arrêt du 12 décembre 2003, la Cour de justice, saisie d'une opposition à taxe formée par Y._ SA et A._, a augmenté l'émolument [recte: l'indemnité] de procédure à 25'000 fr. et condamné X._ SA aux dépens de la procédure d'opposition à taxe.
B. Par arrêt du 12 décembre 2003, la Cour de justice, saisie d'une opposition à taxe formée par Y._ SA et A._, a augmenté l'émolument [recte: l'indemnité] de procédure à 25'000 fr. et condamné X._ SA aux dépens de la procédure d'opposition à taxe.
C. X._ SA interjette un recours de droit public contre cet arrêt. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la condamnation de Y._ SA et de A._ aux frais et dépens de la procédure fédérale et d'opposition à taxe. Elle sollicite également l'apport du dossier de la Cour de justice.
Y._ SA et A._ concluent au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'autorité cantonale, qui a transmis le dossier à la Cour de céans, se réfère à ses considérants. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Formé en temps utile, compte tenu de la suspension des délais prévue à l'art. 34 al. 1 let. c OJ, contre une décision finale prise en dernière instance cantonale (arrêt 4P.140/2002 du 17 septembre 2002, consid. 1.1), le recours est recevable au regard des art. 87 et 89 al. 1 OJ. Il l'est également du chef de l'art. 84 al. 2 OJ, dès lors que la quotité des dépens de la procédure cantonale ressortit exclusivement au droit cantonal de procédure et ne peut ainsi être critiquée pour elle-même que par la voie du recours de droit public (ATF 79 II 253 consid. 1 p. 255; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 41, ch. 30).
1.1 Hormis certaines exceptions qui ne sont pas réalisées en l'espèce, le recours de droit public n'a qu'un caractère cassatoire et ne peut viser que l'annulation de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132). Le chef de conclusions de la recourante tendant à ce que le Tribunal fédéral fixe lui-même l'indemnité de la procédure cantonale est donc irrecevable. Il est par ailleurs superflu de conclure à la condamnation des intimées aux frais et dépens de la procédure fédérale puisque l'admission du recours a en principe cette conséquence (art. 156 al. 1 et 159 al. 2 OJ).
1.2 Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a pas à vérifier d'office si l'arrêt attaqué est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 1c p. 53/54 et la jurisprudence citée). Le recourant qui se plaint d'une violation de l'art. 9 Cst. ne peut ainsi se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit, mais il doit au contraire préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposant sur aucun motif sérieux et objectif, apparaissant insoutenable ou heurtant gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9 et les arrêts cités).
1.3 Dans un recours de droit public pour arbitraire, les moyens de fait ou de droit nouveaux sont prohibés (<ref-ruling> consid. 4b p. 212). Le Tribunal fédéral s'en tient dès lors aux faits constatés par l'autorité cantonale, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (<ref-ruling> consid. 5a p. 26). C'est à la lumière de ces principes qu'il convient d'examiner les griefs articulés par la recourante.
1.3 Dans un recours de droit public pour arbitraire, les moyens de fait ou de droit nouveaux sont prohibés (<ref-ruling> consid. 4b p. 212). Le Tribunal fédéral s'en tient dès lors aux faits constatés par l'autorité cantonale, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (<ref-ruling> consid. 5a p. 26). C'est à la lumière de ces principes qu'il convient d'examiner les griefs articulés par la recourante.
2. Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst, la recourante se plaint du fait que ses notes de plaidoirie produites à l'audience du 24 octobre 2003 devant la Cour de justice ont été écartées du dossier et que ses allégués et griefs n'ont pas été consignés de manière complète dans le procès-verbal d'audience.
2.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. le devoir pour l'autorité de mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et la contester utilement s'il y a lieu et à ce que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (<ref-ruling> consid. 2b p. 102 s. et les arrêts cités).
2.2 Selon l'art. 185 al. 1 de la loi genevoise de procédure civile (LPC/GE), la procédure d'opposition à taxe est soumise à la procédure sommaire. L'<ref-law>/GE, applicable à la procédure sommaire, prévoit que l'instruction se fait à l'audience; il n'y a pas d'échange d'écritures. Un procès-verbal est dressé des dires et conclusions des parties (al. 1). Les parties peuvent joindre à leur dossier des notes de plaidoirie qu'elles doivent se communiquer avant de plaider (al. 2).
La recourante ne démontre ni n'allègue avoir signifié ses notes de plaidoirie à sa partie adverse avant de plaider. Ne s'étant pas conformée à l'obligation que lui impose l'<ref-law>/GE, elle ne peut se plaindre du fait que ses notes de plaidoirie ne figurent pas au dossier.
2.3 La recourante reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir consigné ses arguments dans le procès-verbal d'audience. Elle ne précise cependant pas quels étaient ses griefs et ne démontre pas en quoi le procès-verbal figurant sur la feuille d'audience sous forme de notes manuscrites ne traduit pas le contenu de sa détermination devant la Cour de justice. Le simple renvoi à ses notes de plaidoirie ne répond pas aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ; le grief est ainsi irrecevable (consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 4a p. 30). Elle ne soutient au demeurant pas ni ne démontre qu'elle aurait exigé et vérifié la verbalisation de ses arguments, ce qui lui aurait permis, en cas de refus, de se plaindre d'une violation de son droit d'être entendue (cf. <ref-ruling> consid. 2b/bb p. 17; <ref-ruling> consid. 1a p. 90).
2.3 La recourante reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir consigné ses arguments dans le procès-verbal d'audience. Elle ne précise cependant pas quels étaient ses griefs et ne démontre pas en quoi le procès-verbal figurant sur la feuille d'audience sous forme de notes manuscrites ne traduit pas le contenu de sa détermination devant la Cour de justice. Le simple renvoi à ses notes de plaidoirie ne répond pas aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ; le grief est ainsi irrecevable (consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 4a p. 30). Elle ne soutient au demeurant pas ni ne démontre qu'elle aurait exigé et vérifié la verbalisation de ses arguments, ce qui lui aurait permis, en cas de refus, de se plaindre d'une violation de son droit d'être entendue (cf. <ref-ruling> consid. 2b/bb p. 17; <ref-ruling> consid. 1a p. 90).
3. Se fondant sur l'art. 29 al. 2 Cst., la recourante reproche dans un second moyen à la cour cantonale d'avoir insuffisamment motivé les raisons l'ayant conduite à changer d'avis sur la quotité de l'indemnité de procédure. L'autorité cantonale aurait aussi dû expliquer qu'elle ne pouvait revoir la première taxation que si elle l'estimait arbitraire.
3.1 Selon la doctrine et jurisprudence cantonales, la détermination du montant de l'indemnité de procédure relève de la libre appréciation du juge, dont la décision ne sera revue qu'en cas d'arbitraire (Bertossa/ Gaillard/Guyet, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 4 ad art. 181, citant la jurisprudence de la Cour de justice). Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit manifestement la situation de fait, est insoutenable, adoptée sans motifs objectifs ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Dès lors que la motivation de la décision fixant l'indemnité n'est pas exigée (<ref-ruling> consid. 2a p. 1), l'examen de cette dernière implique nécessairement que le juge saisi d'une requête en opposition à taxe discute les critères de fixation de l'indemnité et en fasse une appréciation.
3.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, la Cour de justice explique pourquoi elle estime que l'indemnité de 4'000 fr. est manifestement insuffisante et pourquoi il convient de l'augmenter. Elle expose que l'indemnité est manifestement inadaptée compte tenu de l'importance de la cause, de l'ampleur du travail fourni, du résultat obtenu, de la valeur litigieuse et des émoluments de mise au rôle de première instance et d'appel totalisant 22'680 fr. Le montant de 25'000 fr. réclamé ne serait pas excessif au vu de la complexité de la cause, du travail nécessité pour la défense des intérêts des opposantes et de la responsabilité encourue par leur conseil. Il tiendrait en outre compte du fait que l'arrêt ne met pas un terme au litige. Les motifs ayant guidé l'autorité cantonale à retenir que le montant de 4'000 fr. était excessivement bas et devait être augmenté à 25'000 fr. ressortent ainsi avec suffisamment de précision de l'arrêt querellé. Le grief est donc infondé.
Il n'y a en outre à l'évidence pas de violation du droit d'être entendu lorsque la cour cantonale n'indique pas expressément quelle est sa cognition, dont l'étendue découle clairement de la doctrine et jurisprudence cantonales (Bertossa/Gaillard/Guyet, ibidem), que la recourante ne remet d'ailleurs pas en cause.
Il n'y a en outre à l'évidence pas de violation du droit d'être entendu lorsque la cour cantonale n'indique pas expressément quelle est sa cognition, dont l'étendue découle clairement de la doctrine et jurisprudence cantonales (Bertossa/Gaillard/Guyet, ibidem), que la recourante ne remet d'ailleurs pas en cause.
4. La recourante semble par ailleurs soutenir qu'il est arbitraire d'avoir augmenté l'indemnité, sans en constater au préalable le caractère arbitraire et alors que les intimées n'auraient pas soulevé le grief de l'arbitraire.
4.1 Il ressort de l'arrêt attaqué que les intimées se sont plaintes d'arbitraire dans la fixation de l'indemnité. Dès lors que la recourante s'écarte de cette constatation sans en démontrer l'arbitraire, son grief est irrecevable (cf. consid. 1.3).
4.2 Quand bien même la cour n'a pas utilisé le terme d'arbitraire pour qualifier le montant fixé par le juge du fond, elle se réfère clairement à la notion d'arbitraire en qualifiant le montant de 4'000 fr. de "manifestement inadapté" (arrêt p. 4) et "à l'évidence" insuffisant au vu des critères retenus par l'<ref-law> auxquels elle se réfère (arrêt p. 5). Le grief est donc infondé.
4.2 Quand bien même la cour n'a pas utilisé le terme d'arbitraire pour qualifier le montant fixé par le juge du fond, elle se réfère clairement à la notion d'arbitraire en qualifiant le montant de 4'000 fr. de "manifestement inadapté" (arrêt p. 4) et "à l'évidence" insuffisant au vu des critères retenus par l'<ref-law> auxquels elle se réfère (arrêt p. 5). Le grief est donc infondé.
5. La recourante estime ensuite arbitraire le montant de l'indemnité. La procédure, courte et sans complexité, n'aurait porté que sur un incident; il n'aurait pas été nécessaire de se déterminer sur le fond. Le résultat atteint ne serait pas déterminant puisque la procédure ne ferait que commencer. L'indemnité n'aurait pas pour but de couvrir les honoraires de l'avocat et la valeur litigieuse ne saurait servir de base au calcul de l'indemnité. Le montant de 4'000 fr. n'aurait rien d'arbitraire; en le considérant comme tel, la Cour de justice serait tombée dans l'arbitraire. Enfin, il serait arbitraire d'augmenter la taxation sans motifs ou faits nouveaux pertinents.
5.1 En tant que la recourante fonde son grief - au demeurant largement appellatoire (<ref-ruling> consid. 4b p. 12) - sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt, sans alléguer que ceux-ci auraient été arbitrairement écartés par l'autorité cantonale, le grief est irrecevable (consid. 1.3). Il n'est ainsi pas possible de tenir compte des raisons ayant poussé la recourante à déposer une requête en mesures provisionnelles et à amplifier sa demande - au surplus sans incidence sur le montant de l'indemnité à fixer -, du bénéfice que le conseil des intimées aurait tiré du travail déjà effectué par ses confrères belges dans ce dossier et de l'objet des entretiens que celui-ci aurait eus avec ses mandantes.
5.2 L'<ref-law>/GE prévoit que les dépens comprennent les frais exposés dans la cause et une indemnité de procédure. L'al. 3 précise que l'indemnité de procédure "est fixée en équité par le juge, en tenant compte notamment de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur de la procédure, et de frais éventuels non prévus à l'alinéa 2". L'indemnité de procédure a pour objet essentiel de couvrir les honoraires de l'avocat que la partie victorieuse a mandaté pour l'assister et la représenter dans son action ou sa défense (Bertossa/Gaillard/Guyet, op. cit., n. 4 ad <ref-law>).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir, la rémunération de l'avocat doit demeurer dans un rapport raisonnable avec la prestation fournie et ne doit pas contredire d'une manière grossière le sentiment de la justice (<ref-ruling> consid. 5 p.122). Pour fixer l'indemnité de procédure, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation; il doit tenir compte de l'importance et de la complexité de la cause, de l'ampleur du travail fourni et du temps que l'avocat y a consacré (<ref-ruling> consid. 4b p. 87). Des procédés inutiles ou superflus ne doivent pas être pris en considération. S'agissant de l'importance de la cause, il s'agit essentiellement, pour les affaires pécuniaires, de tenir compte de la valeur litigieuse, qui accroît la responsabilité assumée par l'avocat, sans pour autant tomber dans le schématisme (arrêt 4P.140/2002 du 17 septembre 2002, consid. 2.2 et les arrêts cités).
5.3 Le mémoire-réponse de 41 pages se rapportait à la demande principale, au mémoire d'amplification des conclusions et à l'exception d'incompétence ratione materiae. L'appel comportait 18 pages et l'opposition à taxe 14 pages. Ces écritures ne paraissent pas d'une envergure exagérée. Il y a eu deux audiences d'introduction et cinq audiences de plaidoirie. La compréhension du déroulement des événements et des relations entre les parties impliquait un travail d'une ampleur certaine. En partant du tarif horaire de 400 fr. avancé par la recourante, l'indemnité de 4'000 fr. ne couvre que 10 heures de travail du mandataire des intimées; à l'évidence, le nombre d'heures consacrées par celui-ci au dossier dépasse largement ce nombre.
Le litige porte, au fond, sur la validité de la résiliation du contrat de franchise pour justes motifs et ses conséquences sur les clauses de prohibition de concurrence ainsi que sur une prétendue usurpation de la marque "Tradart". Bien que l'objet de la procédure était limité à l'examen de la compétence ratione materiae, cette question nécessitait de mettre en lumière les différents domaines juridiques touchés pour déterminer s'il existait un lien étroit entre eux et le caractère prépondérant de la cause. On peut ainsi qualifier la cause de complexité moyenne.
La valeur litigieuse (1'000'000 fr. avec intérêts) était en revanche importante. Au vu de ces éléments ainsi que du montant des droits de greffe perçus (22'680 fr.), il n'était pas manifestement insoutenable de considérer que le montant de 4'000 fr. était excessivement bas.
Quant au montant arrêté, la recourante se borne à alléguer que sans motifs ou faits nouveaux la cour ne pouvait pas augmenter la première taxation. Elle ne démontre cependant pas d'où elle tire ces conditions ni, surtout, en quoi le nouveau montant de 25'000 fr. serait insoutenablement élevé. Son grief est, sur ce point, irrecevable pour défaut de motivation (cf. consid. 1.2).
Quant au montant arrêté, la recourante se borne à alléguer que sans motifs ou faits nouveaux la cour ne pouvait pas augmenter la première taxation. Elle ne démontre cependant pas d'où elle tire ces conditions ni, surtout, en quoi le nouveau montant de 25'000 fr. serait insoutenablement élevé. Son grief est, sur ce point, irrecevable pour défaut de motivation (cf. consid. 1.2).
6. Le recours doit donc être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ). Des dépens seront alloués aux intimées qui se sont prononcées sur le recours (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera aux intimées, créancières solidaires, une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 16 mars 2004
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse:
Le président: La greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '7cd68c11-d475-4140-8fc4-bd0adf66958e', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'e9daedc0-b72f-462c-bc62-e8ef1421ab9a', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', 'bc63360e-0492-4a95-96a2-d0af30997d6d', '073bfad7-fff5-4eda-9e36-aea940aa5f1d'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547'] |
127b8bf4-233a-4a32-b747-760ff2302ed0 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A.a T._, geboren 1951, meldete sich am 18. Februar 2003 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich erhob Informationen zur gesundheitlichen, erwerblichen und persönlichen Situation des Versicherten und holte beim Begutachtungsinstitut X._ ein Gutachten (vom 20. November 2003) ein. Die Experten konnten in somatischer Hinsicht geringfügige orthopädische Befunde erheben, welche die ganztägige Leistungsfähigkeit in körperlich leichten und mittelschweren Tätigkeiten nicht limitierten. Aus psychiatrischer Sicht stellten sie eine diskret ausgeprägte Dysthymie fest, die die Arbeitsfähigkeit in einer den körperlichen Beschwerden angepassten Tätigkeit nicht einschränkte. Gestützt auf die genannten Abklärungen verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf berufliche Massnahmen (Verfügung vom 9. Januar 2004) und aufgrund eines Invaliditätsgrades von 10 % die Ausrichtung einer Invalidenrente (Verfügung vom 5. Februar 2004).
A.b Am 27. Juni 2005 meldete sich T._ unter Hinweis auf einen am 16. Mai 2005 erlittenen Herzinfarkt erneut zum Leistungsbezug (Rente) an. Die IV-Stelle holte medizinische Berichte ein und wies das Begehren mit Verfügung vom 9. Dezember 2005 ab, weil die einjährige Wartezeit noch nicht abgelaufen sei.
A.c Mit hausärztlichem Schreiben vom 8. Mai 2006 liess T._ die IV-Stelle wiederum um Prüfung des Rentenanspruches ersuchen. Die Verwaltung holte unter anderem Berichte der behandelnden Ärzte Dres. med. V._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 20. Mai 2006 und T._, Innere Medizin FMH, vom 22. Mai 2006 ein. Letzterer attestierte eine seit einem Myokardinfarkt am 16. Mai 2005 andauernde 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit sowie einen Diabetes mellitus Typ II, zusätzlich diagnostiziert seit Januar 2006. Der Psychiater bescheinigte dem Versicherten eine seit mindestens 2004 irreparabel gegen 0 % eingeschränkte Arbeitsfähigkeit. Mit Vorbescheid vom 10. November 2006 teilte die IV-Stelle T._ mit, sie gedenke das Leistungsbegehren abzuweisen, da kein anspruchsbegründender Invaliditätsgrad ausgewiesen sei. Auf Antrag im Einwand des Versicherten hin veranlasste sie ein psychiatrisches Gutachten, welches Dr. med. B._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, am 23. April 2007 erstattete. Es attestierte T._ eine spätestens seit dem Herzinfarkt am 16. Mai 2005 bestehende chronische und unbehandelbare vollständige Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit. Aufgrund der erneuten Beurteilung der medizinischen Akten durch den Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD; med. pract. U._) vom 2. Mai 2007, der das Gutachten des Dr. med. B._ als nur teilweise plausibel und nachvollziehbar bezeichnete und eine vollständige Arbeitsunfähigkeit verneinte, lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 8. Mai 2007 ab.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 2. Dezember 2008 ab.
C. T._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt Zusprechung einer ganzen Invalidenrente; eventualiter sei die Sache zu ergänzenden Ermittlungen an die Verwaltung zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Diese gesetzliche Kognitionsbeschränkung in tatsächlicher Hinsicht gilt namentlich für die Einschätzung der gesundheitlichen und leistungsmässigen Verhältnisse (<ref-law>), wie sie sich im revisions- oder neuanmeldungsrechtlich massgeblichen Vergleichszeitraum entwickelt haben (Urteil I 692/06 vom 19. Dezember 2006, E. 3.1). Zeitlicher Ausgangspunkt für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades (aufgrund einer Veränderung des Gesundheitszustandes, der Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit usw.) ist die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs beruht (<ref-ruling> E. 5 S. 110 f.).
2. Umstritten ist der Anspruch auf eine Invalidenrente. Die neuanmeldungsrechtlich massgeblichen Vergleichszeitpunkte sind durch die Verfügungen vom 5. Februar 2004 und 8. Mai 2007 festgelegt.
2.1 Die Vorinstanz hat eine anspruchsrelevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes verneint und dazu Feststellungen getroffen, die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. E. 1). Sie hat erwogen, der Zweitgutachter Dr. med. B._ habe lediglich die bereits von den Vorgutachtern erhobenen Befunde anders interpretiert, und die psychiatrischen Befunde, auf welche er seine Beurteilung abstütze, hätten nach seiner Aussage bereits im Zeitpunkt der Begutachtung im Institut X._ Ende 2003 vorgelegen. Aufgrund der medizinischen Aktenlage erscheine die Einschätzung des RAD-Arztes als im Ergebnis zutreffend, wonach sich aus dem Herzinfarkt vom Mai 2005 keine dauerhafte Verschlechterung des Gesundheitszustandes ableiten lasse und weiterhin auf die Zumutbarkeitsbeurteilung des Gutachtens des Begutachtungsinstituts X._ abgestellt werden könne.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den medizinischen Sachverhalt mangelhaft und einseitig festgestellt. So habe sie verkannt, dass das psychische Beschwerdebild sich im relevanten Zeitraum erheblich geändert, nämlich erweitert und intensiviert habe. Ihre Feststellung, eine Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes als Auswirkung des Herzinfarktes sei nicht ersichtlich, und die daraus abgeleitete Folgerung, es sei keine erhebliche Änderung der Aktenlage eingetreten, seien unzutreffend und zumindest, kraft Untersuchungsgrundsatz, näher abklärungsbedürftig.
3. 3.1 Der Sachverhalt ist von der Vorinstanz in psychiatrischer Hinsicht nicht wie gerügt offensichtlich unrichtig oder rechtsfehlerhaft festgestellt worden (<ref-law>). Auch wenn der 2005 erlittene Herzinfarkt und der 2006 diagnostizierte Diabetes mellitus tatsächlich kaum ohne Einfluss auf die psychische Verfassung des Beschwerdeführers geblieben sind, so ist nach der Aktenlage (unter Vorbehalt des in E. 3.2 Ausgeführten) der Schluss zulässig, dass die diagnostizierten körperlichen Leiden (Rückenbeschwerden, Status nach Herzinfarkt und Diabetes mellitus) ihn nicht daran hindern, weiterhin zudienend-manuelle Tätigkeiten von der Art zu verrichten, wie er sie nach den Arbeitszeugnissen früher zur Zufriedenheit verschiedener Arbeitgeber ausgeübt hat.
3.2 Beim Herzinfarkt vom 16. Mai 2005 handelte es sich indes um eine seit dem Vergleichszeitpunkt vom 5. Februar 2004 neu aufgetretene gesundheitliche Entwicklung. Der behandelnde Arzt Dr. med. T._ attestierte deswegen am 22. Mai 2006 eine seit diesem Ereignis weiterhin andauernde volle Arbeitsunfähigkeit. Die Vorinstanz verneinte eine kardiologische Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der Begründung des Entscheides (E. 3.2.1 und 4.2.1) einzig mit dem Hinweis auf den Bericht der Klinik W._ vom 7. Juni 2005; dieser äussert sich jedoch dazu nicht explizit und empfiehlt zudem einen bloss schrittweisen Wiedereinstieg in die Berufstätigkeit. Der RAD hat am 8. Mai 2007 unter Hinweis auf den am 26. Juni 2006 einverlangten Bericht des Universitätsspitals Y._ (US) ausgeführt, der Versicherte sei aus kardiologischer Sicht bereits "für 100 % in einer leidensangepassten Tätigkeit eingeschätzt worden". Gemeint war damit wohl eine 100-prozentige Arbeitsfähigkeit. Der genannte Bericht des US war jedoch von der Klinik für Endokrinologie und Diabetologie erstattet und darin die Beurteilung ausdrücklich auf den Einfluss des Diabetes beschränkt worden; für die Beurteilung der Herzkrankheit wurde auf die Stellungnahme der behandelnden Kardiologen verwiesen; diese ist dann offenbar nicht eingeholt worden und liegt jedenfalls nicht in den Akten. Die Möglichkeit eines zumindest vorübergehenden Anspruchs auf eine Rente wegen der Herzproblematik ist nach dem Gesagten nicht ausgeschlossen und noch zu überprüfen.
3.3 Die durch Dr. med. B._ jetzt als schwer oder ausgeprägt bezeichnete Dysthymie (ICD-10 F34.1) ist zwar als solche nicht invalidisierend, da sie psychiatrisch immer noch keine - geschweige denn eine mittelschwere oder schwere - Depression darstellt, andernfalls er eine solche diagnostiziert hätte; ferner haben die beschriebenen Defizite hinsichtlich Konzentration und Frischgedächtnis sowie die diagnostizierte abhängige Persönlichkeitsstörung mit Regressionstendenz daneben keine selbstständige Bedeutung, erscheinen sie doch als Ergebnis der seit Jahren andauernden, als hoffnungslos empfundenen und auch so zum Ausdruck gebrachten Erwerbslosigkeit und persönlichen Situation. Wo wie hier die soziokulturellen und psychosozialen Einflüsse - auch jene des laufenden Neuanmeldungsverfahrens - das Bild prägen, ist bei der Annahme einer rentenbegründenden Invalidität Zurückhaltung geboten (<ref-ruling> E. 5a S. 299). Je nach dem Ergebnis der kardiologischen Abklärungen kann aber Grund für eine erneute psychiatrische Begutachtung bestehen, dies mit Blick auf die im Administrativgutachten vom 23. April 2007 beschriebenen ausgeprägten panischen Ängste (Realangst vor Reinfarkt), die durch den später diagnostizierten Diabetes als zusätzlichen Risikofaktor für einen Reinfarkt unter Umständen noch verstärkt worden sind.
4. Die Vorbringen in den Ziffern 8-16 der Beschwerde sind unbegründet, da sie auf eine gerichtliche Anweisung zur Wiedererwägung des rechtskräftig Entschiedenen hinauslaufen, was nach ständiger Praxis zu <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 52) nicht angeht. Ein prozessualer Revisionsgrund nach <ref-law> ist weder dargetan noch ersichtlich.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 2008 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 8. Mai 2007 werden aufgehoben. Die Sache wird an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Juli 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', '0e107997-8aeb-4d51-9e36-a7206191840e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
127bd4bf-2775-46da-895e-8550a9f43bf1 | 2,009 | fr | Vu:
l'ordonnance présidentielle du 19 février 2009, invitant le recourant à verser une avance de frais de 1'500 fr. dans un délai de dix jours, conformément à l'<ref-law>;
l'ordonnance présidentielle du 3 mars 2009, rejetant les requêtes du recourant tendant à l'obtention de facilités de paiement de l'avance de frais ainsi qu'à l'octroi de l'assistance judiciaire, et lui accordant un délai supplémentaire de dix jours pour payer l'avance de frais, conformément à l'<ref-law>;
l'avis de la Caisse du Tribunal fédéral du 26 mars 2009, constatant que l'avance de frais n'a été ni payée ni créditée sur son compte postal et qu'aucune attestation de débit d'un compte postal ou bancaire correspondant au montant exigé ne lui est parvenue jusqu'à ce jour; | considérant:
que l'avance de frais n'ayant pas été versée dans le délai imparti (<ref-law>), le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>); | par ces motifs, vu l'<ref-law>, la Juge présidant la IIe Cour de droit civil prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 27 mars 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: Le Greffier:
Escher Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
127def6b-cf72-400f-a29e-3cdc96dcd7ee | 2,009 | fr | Vu:
le jugement du 5 février 2009, par lequel le Tribunal administratif fédéral, Cour III, a déclaré le recours de R._ irrecevable, motif pris que l'avance de frais requise par décision incidente du 1er décembre 2008 n'avait pas été versée dans le délai imparti du 15 janvier 2009,
le recours du 12 mars 2009 (timbre postal) contre le jugement d'irrecevabilité, dans lequel le recourant invoque son état de santé déficient, dû aux travaux effectués ou à une maladie professionnelle, et la prétendue invalidité qui en dérive, | considérant:
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
qu'à défaut, le recours est irrecevable,
que selon la jurisprudence, un recours ne comportant que des arguments sur le fond alors qu'il porte sur un jugement d'irrecevabilité ne contient pas une motivation topique et ne constitue pas, dès lors, un recours valable (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>; DTA 2002 no 7 p. 61 consid. 2),
que le recourant n'indique pas les motifs pour lesquels, à son avis, les premiers juges auraient dû entrer en matière sur son recours,
que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>,
qu'en vertu de l'<ref-law>, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, vu les circonstances du cas d'espèce, | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 18 mars 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Scartazzini | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
127e0515-2b89-45f1-8236-814945f21374 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Z._ (Brasilianerin; geb. 1967; wohnhaft in Marbella/Spanien) gebar am 23. August 2002 einen Sohn namens Y._. X._ (britischer Staatsangehöriger; geb. 1960; wohnhaft in Zürich) anerkannte daraufhin gegenüber der Zivilstandsbehörde von Marbella die Vaterschaft. Im Jahr 2003 trennten sich Z._ und X._ einvernehmlich. Aus diesem Anlass schlossen sie vor einem Notar einen Vergleich ("convenio regulador") betreffend Massnahmen von Kindern aus tatsächlichen Partnerschaften ("uniones de hecho"). Darin verpflichtete sich X._ zur Zahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen, und beide Parteien erklärten unter anderem, auf persönliche Unterhaltsforderungen ("pensión compensatoria") zu verzichten. Dieser Vergleich wurde am 25. Februar 2004 vom erstinstanzlichen Gericht von Marbella genehmigt.
Am xxxx 2007 heirateten Z._ und X._ auf Gibraltar.
Am 11. Februar 2008 nahmen die Eheleute am 2003 geschlossenen Vergleich vor einem Notar einvernehmlich eine Änderung vor, die vom erstinstanzlichen Gericht Marbellas am 17. Juni 2008 genehmigt wurde. Die neue Fassung des Vergleichs beinhaltete namentlich das Recht der Mutter, unbeschränkt mit dem Kind Auslandreisen zu unternehmen; die Klausel betreffend Unterhaltsverzicht findet sich darin nicht mehr aufgeführt.
Seit dem 10. September 2008 ist am Bezirksgericht Zürich das Scheidungsverfahren rechtshängig. Mit Eingabe vom 10. Februar 2009 ersuchte Z._ um Erlass vorsorglicher Massnahmen betreffend Unterhaltsbeiträge für sich und Sohn Y._. Mit Verfügung vom 15. Januar 2010 verpflichtete das Bezirksgericht Zürich X._, seiner Ehefrau ab 1. Februar 2009 für die weitere Verfahrensdauer persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 7'500.-- zu bezahlen (sowie Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 1'500.-- ab 1. Februar bis 31. Dezember 2009 bzw. Fr. 2'700.-- ab 1. Januar 2010; je zuzüglich allfälliger Kinderzulagen).
B. Gegen diese Verfügung rekurrierten beide Parteien an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 22. Dezember 2010 wies dieses beide Rekurse vollumfänglich ab und bestätigte die erstinstanzliche Verfügung.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 3. Februar 2011 gelangt X._ (nachfolgend Beschwerdeführer) an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, soweit sein Rekurs abgewiesen wurde, sowie die Rückweisung zur Abweisung bzw. eventuell zur Neubeurteilung; [sub-] eventuell sei das Begehren der Gesuchstellerin um Unterhaltsbeiträge vollumfänglich abzuweisen.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2011 hat das präsidierende Mitglied der II. zivilrechtlichen Abteilung dem Gesuch für die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie für die bis und mit Januar 2011 geschuldeten, Fr. 6'000.-- übersteigenden Beiträge an den persönlichen Unterhalt der Beschwerdegegnerin entsprochen.
Es wurden die Akten, in der Sache aber keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in einer Zivilsache mit einem Fr. 30'000.-- übersteigenden Streitwert (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. a und Art. 75 Abs. 1 BGG).
Die Vorinstanz geht zu Beginn ihrer Entscheidung von der - unangefochten gebliebenen - Prämisse aus, dass auf den vorliegenden Fall spanisches Recht anzuwenden sei, was zutrifft (Art. 62 Abs. 3 IPRG i.V.m. Art. 49 IPRG i.V.m. Art. 1 und Art. 4 Abs. 1 [Haager] Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht; SR 0.211.213.01).
Der Entscheid über vorsorgliche Massnahmen während der Dauer des Scheidungsverfahrens gilt als Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Dass in materieller Hinsicht spanisches Recht zur Anwendung gelangt, ändert daran nichts (betreffend Art. 137 Abs. 2 ZGB: <ref-ruling> E. 2.2 S. 431 sowie Urteil 5A_9/2007 vom 20. April 2007 E. 1.2). Die Beschwerde in Zivilsachen ist somit im Grundsatz gegeben.
1.2 Vorliegend verlangt der Beschwerdeführer die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, soweit sein Rekurs abgewiesen wurde, sowie die Rückweisung zur Abweisung bzw. eventuell zur Neubeurteilung; [sub-] eventuell sei das Begehren der Gesuchstellerin um Unterhaltsbeiträge vollumfänglich abzuweisen.
Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, als (Haupt-)Antrag die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu verlangen, sondern hat einen Antrag in der Sache zu stellen. Anträge auf Rückweisung an die Vorinstanz reichen nur aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 383). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist in der Beschwerdeschrift darzulegen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 490). Dies hat der Beschwerdeführer vorliegend unterlassen.
Auf eine Beschwerde mit formell mangelhaftem Rechtsbegehren kann das Bundesgericht ausnahmsweise dann eintreten, wenn sich aus der Beschwerdebegründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, "zweifelsfrei" bzw. "ohne weiteres" ergibt, was der Beschwerdeführer in der Sache verlangt (<ref-ruling> E. 1.4 S. 414 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 210) oder - im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren - welcher Geldbetrag zuzusprechen ist (<ref-ruling> E. 2 S. 236 f.). Aus der Begründung der vorliegenden Beschwerde ergibt sich zweifelsfrei, dass sich der Beschwerdeführer gegen jegliche Zusprechung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen an die Beschwerdegegnerin wendet. Insofern ist die Beschwerde zulässig.
1.3 Vorliegend handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit (statt vieler: <ref-ruling> E. 2), die in Anwendung von ausländischem Recht entschieden wurde (für einen analogen Anwendungsfall vorsorglicher Massnahmen in Anwendung von iranischem Scheidungsrecht: Urteil 5P.324/2001 vom 27. Dezember 2001). Der Beschwerdeführer rügt nicht, ausländisches Recht sei nicht angewendet worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt (vgl. Art. 96 lit. a BGG). Folglich kann die Anwendung von ausländischem Recht nur unter dem Blickwinkel der Willkür überprüft werden (Art. 96 lit. b BGG e contrario; <ref-ruling> E. 3.1).
Bei der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Dies bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage (vorliegend also die spanische) aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
Da gegen den angefochtenen Entscheid nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann, gelangen Art. 97 BGG und Art. 105 Abs. 2 BGG vorliegend nur mittelbar zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Wie dort (Art. 118 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 116 BGG) kommt vorliegend eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen ebenfalls nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (<ref-ruling> E. 7.1 S. 398; <ref-ruling> E. 4.1 S. 588; je mit Hinweisen).
Inwiefern all diese Rügeanforderungen vorliegend erfüllt sind und demzufolge auf die einzelnen Streitpunkte bzw. Begehren eingetreten werden kann, wird nachfolgend näher zu prüfen sein.
2. Streitig ist einzig der Ehegattenunterhalt. Der Beschwerdeführer rügt einerseits willkürliche Rechtsanwendung (dazu nachfolgend E. 2.1), andererseits willkürliche Sachverhaltsfeststellung (dazu nachfolgend E. 2.2).
2.1 Hinsichtlich der beanstandeten Rechtsanwendung nennt der Beschwerdeführer keine einzige Norm spanischen Rechts, welche die Vorinstanz willkürlich angewendet haben soll, sondern argumentiert durchwegs - meist stillschweigend und vereinzelt auch ausdrücklich - unter Bezugnahme auf das schweizerische Recht.
Dass die Vorinstanz ausgeführt hat, das spanische Recht unterscheide sich "mit Bezug auf die Grundlagen über die eheliche Unterhaltspflicht nicht wesentlich vom schweizerischen Recht", entbindet den Beschwerdeführer nicht von seiner Obliegenheit, explizit und spezifisch die Verletzung des in der Sache anwendbaren spanischen Rechts zu rügen und zu begründen (vgl. Urteil 4A_75/2008 vom 8. Mai 2008 E. 3.3). Anders zu entscheiden, hiesse, dass das Bundesgericht an den vorinstanzlichen Befund gebunden wäre, wonach zwischen dem spanischen und dem schweizerischen Recht weitgehend Identität bestünde, und als Folge davon seine Überprüfung ebenfalls weitgehend nach schweizerischem Recht vorzunehmen hätte.
Ob eine vorinstanzliche Rechtsanwendung im Lichte des (unstreitig) anwendbaren spanischen Rechts willkürlich erfolgt ist, prüft das Bundesgericht unabhängig davon, wie ähnlich das ausländische Recht der Vorinstanz im Vergleich zum schweizerischen Recht erschien. Vor diesem Hintergrund hätte der Beschwerdeführer darlegen müssen, inwiefern die Vorinstanz vom konkret anwendbaren spanischen Recht in willkürlicher Weise abwich. Dies hat er indes nicht. Damit kommt der Beschwerdeführer den Begründungsanforderungen (E. 1.3) nicht nach, weshalb auf diese Rüge nicht eingetreten werden kann.
Auch wenn das anwendbare spanische Recht, wie die Vorinstanz dies feststellt, "in seinen Grundlagen" tatsächlich weitgehend mit dem schweizerischen Recht übereinstimmen sollte, wäre damit überdies noch nicht gesagt, dass dieser Befund auch auf die einzelnen Kritikpunkte zutrifft, die der Beschwerdeführer vorliegend geltend macht.
2.2 Mit Blick auf die vom Beschwerdeführer erhobenen Sachverhaltsrügen gelten die vorstehend dargelegten Grundsätze entsprechend: Auf eine Rüge betreffend willkürliche Sachverhaltsfeststellung ist nur dann einzutreten, wenn der Beschwerdeführer darlegt, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG analog; s. oben E. 1.3). Eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung kann also nur dann bejaht werden, wenn sie ein Sachverhaltselement beschlägt, das mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens rechtserheblich ist. Diese Rechtserheblichkeit lässt sich nur anhand des anwendbaren spanischen Rechts beurteilen, und zwar jeweils bezogen auf die konkret zu entscheidende Einzelfrage.
Da der Beschwerdeführer es durchwegs unterlassen hat, seine Rügen unter Bezugnahme auf das anwendbare spanische Recht zu erheben und zu begründen, bleibt es dem Bundesgericht im Lichte von Art. 106 Abs. 2 BGG verwehrt, auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.
3. Der Beschwerdeführer wird damit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, denn die Beschwerdegegnerin ist mit ihrem Antrag auf Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung unterlegen, und zur Hauptsache wurde sie nicht zur Vernehmlassung aufgefordert (Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schwander | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', 'f2d41df4-f401-4b7f-a01d-1a7b756dd9cb', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e'] | [] |
127ea317-ccdd-4de1-bfc0-a349c93421b5 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zug verurteilte X._ am 1. Februar 2011 zweitinstanzlich wegen unwahrer Angaben über kaufmännische Gewerbe (<ref-law>), mehrfacher Anstiftung zur Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) und mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 i.V.m. <ref-law> zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten, als Zusatzstrafe zum Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. Dezember 2004 (Dispositiv-Ziff. 4 und 5). Vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 i.V.m. <ref-law> sprach es ihn frei (Dispositiv-Ziff. 3). Es erkannte auf eine Ersatzforderung des Staates gegen X._ in der Höhe von Fr. 105'400.-- (Dispositiv-Ziff. 6) und verpflichtete ihn, die A._ GmbH mit Euro 947.52 zu entschädigen (Dispositiv-Ziff. 7). Die Untersuchungskosten sowie die erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten auferlegte es X._ (Dispositiv-Ziff. 8 und 9). Den Privatklägern A._ GmbH, B._ S.A., C._ GmbH & Co. und D._ Holding GmbH sprach es für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 400.-- bzw. Fr. 200.-- und für das Berufungsverfahren je Fr. 275.-- zu (Dispositiv-Ziff. 10.1 und 10.2).
X._ gab im November 2002 und im Mai 2003 je die treuhänderische Gründung einer Gesellschaft in Auftrag. Dabei soll er sich nach der Feststellung des Obergerichts mit dem beauftragten Treuhänder dahingehend geeinigt haben, dass dieser ihm für die Liberierung des Aktienkapitals erforderliche Mittel kurzfristig zur Verfügung stellen würde. Zudem soll er an eine Vielzahl von Adressaten rechnungsähnliche Offerten versandt haben.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, Dispositiv-Ziff. 4-10 des Urteils des Obergerichts vom 1. Februar 2011 aufzuheben, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen, auf die Ersatzforderung zu verzichten, die Zivilforderung der A._ GmbH abzuweisen bzw. auf den Zivilweg zu verweisen, die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen und von der Zusprechung einer Prozessentschädigung an die Privatkläger abzusehen. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts. Die Vorinstanz sei auf seine Berufung mangels einer ausreichenden Begründung teilweise nicht eingetreten, dies obschon die zugerische Strafprozessordnung kein klassisches Rügeprinzip kenne. Verweise auf frühere Eingaben seien zulässig.
1.2 Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) in Kraft. Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten der StPO gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt (Art. 453 Abs. 1 StPO). Das erstinstanzliche Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug ist am 12. Februar 2010 ergangen. Das kantonale Verfahren einschliesslich die Berufung an das Obergericht des Kantons Zug und die dagegen vor Bundesgericht erhobenen Rügen richten sich daher weiterhin nach der Strafprozessordnung des Kantons Zug vom 3. Oktober 1940 (StPO/ZG). Das Bundesgericht überprüft das kantonale Verfahrensrecht nur auf Willkür (vgl. <ref-law>). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerde vorgebracht und begründet werden (<ref-law>).
1.3 Die Vorinstanz erwägt, die Begründung der Anträge sei gemäss Art. 71 Abs. 2 StPO/ZG Gültigkeitsvoraussetzung für eine Appellation. Auf die Berufung des Beschwerdeführers sei daher insofern nicht einzutreten, als er Ausführungen in der Einsprache gegen den Strafbefehl vom 26. Februar 2009, in der Stellungnahme vom 13. Juli 2009 sowie an der Hauptverhandlung vom 3. Dezember 2009 oder anderweitige Äusserungen in früheren Stadien des Verfahrens zum integrierten Bestandteil der Berufung erkläre, ohne dabei zugleich auf die Argumentation des Strafgerichts Bezug zu nehmen und aufzuzeigen, inwiefern diese für unzutreffend gehalten werde.
1.4 Eine willkürliche Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts ist nicht auszumachen. Gemäss Art. 71 Abs. 2 StPO/ZG ist die Berufung zu begründen. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach pauschale Verweise auf frühere Eingaben den Begründungsanforderungen nicht genügen, ist nicht willkürlich.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anklageschrift sei lückenhaft und hätte zur Verbesserung an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen werden müssen. Die "Erläuterungen der Anklage" unter Ziff. II und III der Anklageschrift würden nicht Bestandteil der Anklage bilden. Eine Erläuterung der Anklage sei in der Zuger Strafprozessordnung nicht vorgesehen. Die entsprechenden Ausführungen seien zudem weitschweifig und teilweise unklar.
2.2 Die Vorinstanz führt aus, der Aufbau der Anklageschrift vom 29. April 2009 entspreche konstanter Praxis und sei unter der Herrschaft der vorliegend anwendbaren Zuger Strafprozessordnung in keiner Weise zu beanstanden. Die Verteidigung argumentiere widersprüchlich, wenn sie die Anklageschrift einerseits als lückenhaft kritisiere, andererseits die Erläuterungen aus dem Recht weisen wolle. Diese seien keineswegs weitschweifig, sondern würden vielmehr dem Schutz der Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers dienen.
2.3 Die vorinstanzlichen Erwägungen sind nicht zu beanstanden. In der Tat ist nicht ersichtlich, weshalb die Ausführungen der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift unter dem Titel "Erläuterung der Anklage" unbeachtlich sein sollten. Ob die Anklageschrift den inhaltlichen Anforderungen genügt, wird im Zusammenhang mit der gerügten Verletzung des Anklageprinzips zu beurteilen sein (nachfolgend E. 8 und 11).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen unwahrer Angaben über kaufmännische Gewerbe und mehrfacher Anstiftung zur Erschleichung einer falschen Beurkundung.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen unwahrer Angaben über kaufmännische Gewerbe und mehrfacher Anstiftung zur Erschleichung einer falschen Beurkundung.
3.2 3.2.1 Der vorinstanzlichen Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer beauftragte (gegebenenfalls treuhänderisch für seinen Vater) im November 2002 die E._ Treuhand AG mit der Gründung der F._ AG und ein halbes Jahr später mit der Gründung der G._ AG mit einem Aktienkapital von jeweils Fr. 100'000.--. Die Vorinstanz hält für erwiesen, dass das Gesellschaftskapital der F._ AG nie und der G._ AG jedenfalls in der Höhe von Fr. 40'000.-- nie zur freien Verfügung stand. Die am 22. November 2002 öffentlich beurkundete Erklärung von H._ und I._ bzw. die öffentlich beurkundete Erklärung von H._ vom 16. Mai 2003, wonach das liberierte Aktienkapital von Fr. 100'000.-- zur ausschliesslichen Verfügung der F._ AG bzw. der G._ AG geleistet worden sei, sowie die entsprechenden Erklärungen im Rahmen der Handelsregisteranmeldung seien somit unwahr gewesen. Der Beschwerdeführer habe Kenntnis von der Kapitalisierungspflicht bei der Gründung von Gesellschaften gehabt. Er habe auch gewusst, dass die Höhe des Aktienkapitals im Handelsregister publiziert werden würde. Indem er die E._ Treuhand AG mit der Gründung der F._ AG und der G._ AG beauftragt habe, habe er bei dem nur grundsätzlich tatbereiten Treuhänder I._ und dessen Mitarbeiter H._ den jeweiligen Tatentschluss geweckt.
3.2.2 Die Vorinstanz führt namentlich aus, I._ und H._ hätten bestätigt, dass das Gründungskapital unmittelbar nach der Gründung an Ersteren zurückgeführt worden sei. An der Richtigkeit der Geständnisse von I._ und H._ sei nicht zu zweifeln. Sie hätten sich damit selber belastet und seien am 13. Februar 2009 denn auch wegen Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig gesprochen worden. Die kurzfristige Zurverfügungstellung des Gründungskapitals für von ihm treuhänderisch gegründete Gesellschaften habe offensichtlich zur Dienstleistungspalette von I._ gehört. Auch bestünden keine Zweifel an der Richtigkeit der Aussage von I._, wonach sich der Beschwerdeführer "sicherlich bewusst" gewesen sei, dass das Aktienkapital tatsächlich zur Verfügung der Gesellschaft stehen müsse und nicht zum Schein einbezahlt werden dürfe. Sein Vorbringen, er habe sich gegen die Art und Weise der Gründung (Scheinliberierung) gewehrt und es wäre ihm ohne weiteres selber möglich gewesen, das Kapital aufzubringen, sei eine offenkundige Schutzbehauptung und stehe im Widerspruch zu den Aussagen von I._. Dieser habe u.a. angegeben, der Beschwerdeführer sei mit der Gesellschaftsgründung unter Zeitdruck gestanden. Er habe zu bedenken gegeben, es sei ihm aus zolltechnischen Gründen nicht möglich, das Aktienkapital vollumfänglich zu leisten. Eine Überweisung aus dem Ausland sei für ihn nicht infrage gekommen.
3.3 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (<ref-law>) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1). Dem Grundsatz in dubio pro reo kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a; je mit Hinweisen).
Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 5.4; je mit Hinweisen). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1; <ref-ruling> E. 2.2).
3.4 Der Beschwerdeführer wendet wie bereits im kantonalen Verfahren ein, die F._ AG sei nicht in seinem Auftrag, sondern im Auftrag seines Vaters K._ gegründet worden. Sodann sei der Rückfluss des Gründungskapitals an I._ nicht erwiesen bzw. er habe keine Kenntnis davon gehabt, dass dieses der Gesellschaft offenbar nur zum Schein zur Verfügung gestellt werden sollte. Nicht ausgeschlossen sei, dass das Kapital zur Gewährung eines werthaltigen Darlehens verwendet worden sei. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz sei I._ nicht glaubwürdig.
3.5 Aktenmässig erstellt ist, dass das Gründungskapital unmittelbar nach der Gesellschaftsgründung (d.h. zu einem Grossteil am Tag der Überweisung auf das Kontokorrentkonto der F._ AG bzw. der G._ AG, teils auch in den darauffolgenden Wochen) in bar abgehoben wurde, ohne dass in dieser Zeit Einzahlungen auf die entsprechenden Kontokorrentkonten der F._ AG und der G._ AG erfolgten. I._ und H._ anerkannten den Vorwurf der Scheinliberierung nach anfänglichem Bestreiten. I._ gestand ein, er habe für die Gründung der F._ AG Fr. 100'000.-- und für die Gründung der G._ AG Fr. 40'000.-- kurzfristig zur Verfügung gestellt. Gründe, weshalb die Geständnisse unverwertbar sein sollten, sind nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer setzt sich mit den entsprechenden Erwägungen und Aktenverweisen nicht auseinander und legt insbesondere auch nicht dar, weshalb diese offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich sein sollen. Die treuhänderischen Gesellschaftsgründungen erfolgten unstreitig auf Anfrage des Beschwerdeführers, welcher Ansprechpartner der Treuhänder und gemäss der insoweit unbestrittenen Feststellung der Vorinstanz auch wirtschaftlich Berechtigter der G._ AG war. Ob dieser seinerseits allenfalls auf Veranlassung seines Vaters handelte, durfte die Vorinstanz offen lassen, da für die rechtliche Qualifikation nicht von Bedeutung.
Die Einwände des Beschwerdeführers gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Die Vorinstanz setzt sich mit sämtlichen Argumenten des Beschwerdeführers auseinander. Ihr Entscheid ist entgegen dessen Vorbringen ausreichend begründet.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, seine Beweisanträge seien zu Unrecht in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen worden. Er habe die Edition der Buchhaltungsunterlagen verlangt, welche hätten belegen können, dass die Barbezüge als Darlehen verbucht worden seien.
4.2 Ein Verzicht auf die Abnahme von weiteren Beweisen ist zulässig, wenn sich das Gericht aufgrund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass die abgelehnten Beweisanträge nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermögen (BGE <ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 3).
4.3 Angesichts der Geständnisse der Treuhänder, welche angaben, das Gründungskapital sei kurzfristig zur Verfügung gestellt worden, kann offensichtlich nicht von einem werthaltigen Darlehen gesprochen werden. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass die buchhalterische Erfassung der Geldmittelrückflüsse an I._ unter diesen Umständen für die strafrechtliche Beurteilung unerheblich ist (vgl. Urteil 6B_455/2008 vom 26. Dezember 2008 E. 2.3). Sie durfte den Antrag des Beschwerdeführers auf Edition der Buchhaltungsunterlagen der F._ AG und der G._ AG daher in antizipierter Beweiswürdigung abweisen.
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 253 i.V.m. <ref-law>.
5.1 5.1.1 Der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach <ref-law> macht sich strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet.
5.1.2 Die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Aktiengesellschaft beglaubigt nicht nur die Abgabe der Erklärungen durch die Gründer, sondern leistet auch Gewähr für deren Wahrheit. Der öffentlichen Beurkundung der Erklärung, dass die einbezahlten Beträge der Gesellschaft zur freien Verfügung stehen, kommt erhöhte Beweiskraft somit auch hinsichtlich der von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen zu. Die Rechtsprechung bejaht daher in Fällen der blossen Scheinliberierung von Aktien, bei denen das Geld zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft wirtschaftlich nicht vorhanden war, eine Erschleichung einer Falschbeurkundung im Sinne von <ref-law> (zum Ganzen <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen; Urteile 6B_102/2007 vom 13. November 2007 E. 5.4; 6B_455/2008 vom 26. Dezember 2008 E. 2.2.2 mit Hinweisen). Dasselbe gilt hinsichtlich der Anmeldung und Eintragung der Gründung im Handelsregister. Auch der Handelsregisterführer beurkundet nicht bloss die Erklärungen, sondern den angemeldeten Sachverhalt selbst (<ref-ruling> E. 3a; Urteil 6B_455/2008 vom 26. Dezember 2008 E. 2.2.2 mit Hinweisen).
5.1.3 Indem I._ und H._ in der öffentlichen Urkunde über die Gründung der Aktiengesellschaften und im Rahmen der Handelsregisteranmeldung wahrheitswidrig feststellen liessen, das Aktienkapital sei zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft einbezahlt worden, machten sie sich der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach <ref-law> schuldig.
5.1.3 Indem I._ und H._ in der öffentlichen Urkunde über die Gründung der Aktiengesellschaften und im Rahmen der Handelsregisteranmeldung wahrheitswidrig feststellen liessen, das Aktienkapital sei zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft einbezahlt worden, machten sie sich der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach <ref-law> schuldig.
5.2 5.2.1 Anstifter ist, wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat (<ref-law>). Durch die Anstiftung wird in einem andern der Entschluss zu einer bestimmten Tat hervorgerufen. Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar solange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2b/aa; je mit Hinweisen).
5.2.2 Der Beschwerdeführer beauftragte I._ mit der Gründung der F._ AG und der G._ AG, wobei er sich mit diesem auf eine Scheinliberierung einigte. Damit weckte er in den nur grundsätzlich tatentschlossenen Treuhändern einen konkreten Tatentschluss zu der mit der vereinbarten und vom Beschwerdeführer in Auftrag gegebenen Gründung zwingend einhergehenden Erschleichung einer falschen Beurkundung. Weder liess er selber die wahrheitswidrigen Feststellungen vornehmen, noch benutzte er die Treuhänder als willenlose Instrumente. Er machte sich daher der Anstiftung zur Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (<ref-law>). Die Verurteilung wegen mehrfacher Anstiftung zur Erschleichung einer falschen Beurkundung verletzt kein Bundesrecht.
Soweit der Beschwerdeführer seiner rechtlichen Würdigung seine eigene, von der willkürfreien Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz abweichende Version des Tatgeschehens zugrunde legt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. <ref-law>).
6. Die Verurteilung wegen unwahrer Angaben über kaufmännische Gewerbe im Sinne von <ref-law> ist nach Auffassung des Beschwerdeführers bundesrechtswidrig.
6.1 Wegen unwahrer Angaben über kaufmännische Gewerbe nach <ref-law> macht sich u.a. strafbar, wer als Gründer oder als Inhaber einer Handelsgesellschaft in öffentlichen Bekanntmachungen unwahre oder unvollständige Angaben von erheblicher Bedeutung macht oder machen lässt, die einen andern zu schädigenden Vermögensverfügungen veranlassen können.
6.2 Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der am 22. Mai 2003 im Schweizerischen Handelsblatt publizierten Gründung der G._ AG der unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe nach <ref-law> schuldig. Hinsichtlich der am 29. November 2002 eingetragenen Gründung der F._ AG erfolgte in diesem Punkt eine Einstellung des Verfahrens zufolge Verjährung. Die Vorinstanz führt mit Hinweis auf die Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichts aus, der Beschwerdeführer sei als Gründer im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren, da er als Auftraggeber unwahre Angaben über die G._ AG habe machen lassen. Er sei unbestrittenermassen wirtschaftlich Berechtigter der G._ AG gewesen. Er sei daher auch als Inhaber dieser Gesellschaft zu qualifizieren, womit ihm die in <ref-law> geforderte Sondereigenschaft ohne weiteres zukomme. Indem er die Gründung der G._ AG in Auftrag gegeben und damit einhergehend den entsprechenden Handelsregistereintrag veranlasst habe, habe er in einer öffentlichen Bekanntmachung unwahre Angaben von erheblicher Bedeutung über die Gesellschaft machen lassen. In subjektiver Hinsicht habe er zumindest eventualvorsätzlich gehandelt, da er gewusst habe, dass die Höhe des Aktienkapitals im Handelsregister publiziert würde und der G._ AG das Kapital nicht zur freien Verfügung gestanden sei.
6.3 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, als Gründer im Sinne von <ref-law> kämen nur Personen in Betracht, die bei der Gründung unmittelbar tätig geworden seien, d.h. schöpferisch mitgewirkt hätten. Die Erteilung des Auftrags zur Gründung einer Gesellschaft sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht ausreichend. Bloss wirtschaftlich Berechtigte würden nicht zum Täterkreis nach <ref-law> gehören. Er bestreitet zudem den subjektiven Tatbestand.
6.4 <ref-law> ist ein Sonderdelikt. Täter können nur die in der Bestimmung aufgeführten Personen sein. Entscheidend sind nicht die formelle Organstellung, sondern die faktischen Verhältnisse (ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 246). Als öffentliche Bekanntmachung gelten namentlich Mitteilungen, die im Zusammenhang mit der Gründung von Gesellschaften durch unrichtige Einträge im Handelsregister und die entsprechende Publikation im Schweizerischen Handelsblatt ergehen (DONATSCH, a.a.O., S. 247). Die Höhe des Aktienkapitals und der darauf geleisteten Einlagen sind im Handelsregister zu publizieren (vgl. Art. 45 Abs. 1 lit. h der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [SR 221.411] sowie die entsprechenden Bestimmungen der zwischenzeitlich aufgehobenen Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937). Als Täter strafbar ist, wer die Publikation selber vornimmt oder durch einen Dritten vornehmen lässt. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei ein eventualvorsätzliches Handeln genügt (<ref-law>; Urteil 6B_577/2010 vom 28. Februar 2011 E. 4). Zwischen Art. 253 und <ref-law> besteht echte Konkurrenz (Urteil Str.350/1986 vom 29. September 1986 E. 4; DONATSCH, a.a.O., S. 249 mit Hinweisen).
6.5 Wohl trat der Beschwerdeführer formell nicht als Gründungsmitglied auf. Faktisch war er an der Gründung der G._ AG jedoch wie ein Gründer beteiligt. Als solcher fällt er unter den Personenkreis von <ref-law>. Indem er die Gesellschaftsgründung mittels Scheinliberierung in Auftrag gab, veranlasste er auch die damit einhergehende Publikation von unwahren Angaben von erheblicher Bedeutung im Handelsregister. Das Aktienkapital stellt das Haftungssubstrat einer Aktiengesellschaft dar. Dritte, welche mit der Gesellschaft geschäftliche Beziehungen einzugehen gedenken, verlassen sich darauf, dass diese im Zeitpunkt der Gründung über die entsprechenden Vermögenswerte verfügte. Die unwahren Angaben waren geeignet, Dritte, welche sich des Insolvenzrisikos nicht bewusst waren, zu schädigenden Vermögensverfügungen zu veranlassen. Der Beschwerdeführer erfüllte daher den objektiven Tatbestand von <ref-law>. In subjektiver Hinsicht geht die Vorinstanz mit entsprechender Begründung davon aus, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Höhe des Aktienkapitals und die darauf geleistete Einlage im Handelsregister publiziert würden. Der Beschwerdeführer behauptet das Gegenteil. Inwiefern die vorinstanzliche Feststellung, er habe um die Publikation im Handelsregister gewusst und diese auch veranlasst, willkürlich sein soll, zeigt er allerdings nicht auf. Auf die Sachverhaltsrügen ist nicht einzutreten (vgl. supra E. 3.3).
Die Verurteilung wegen unwahrer Angaben über kaufmännische Gewerbe im Sinne von <ref-law> verletzt kein Bundesrecht.
7. 7.1 Der Beschwerdeführer beruft sich sinngemäss auf einen Verbotsirrtum. Er sei von im zu keinem Zeitpunkt darüber aufgeklärt worden, dass eine Scheinliberierung nicht zulässig sei. Dieser sei seinen Aussagen zufolge damals selber davon ausgegangen, dass es legal sei, einer Gesellschaft kurzfristig zur Gründung Kapital zur Verfügung zu stellen und es hernach wieder zu beziehen. Die Vorinstanz habe seinen Beweisantrag auf Einvernahme von Rechtsanwalt L._ zu Unrecht in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen.
7.2 Ein Verbotsirrtum nach <ref-law> liegt vor, wenn der Täter nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe (<ref-law>). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 3c S. 252; je mit Hinweisen), welche das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft (<ref-law>; vgl. supra E. 3.3).
7.3 Die Vorinstanz verneint einen Verbotsirrtum. Sie geht gestützt auf die Aussagen von I._ davon aus, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass das Aktienkapital nicht nur zum Schein einbezahlt werden dürfe (angefochtenes Urteil E. 5.1.4 S. 9). Der Beschwerdeführer schloss in Deutschland eine Ausbildung als staatlich geprüfter Betriebswirt ab (vgl. Urteil des Strafgerichts E. 2 S. 33). Inwiefern die vorinstanzliche Feststellung - namentlich auch in Berücksichtigung seiner Ausbildung - offensichtlich unrichtig und damit willkürlich sein soll, vermag er nicht darzutun.
7.4 Bezüglich der vom Beschwerdeführer beantragten Einvernahme von Rechtsanwalt L._ weist die Vorinstanz willkürfrei darauf hin, dass mittels der Zeugeneinvernahme ohnehin nicht hätte festgestellt werden können, dass I._ es unterliess, den Beschwerdeführer auf die Gefahr einer möglichen Falschbeurkundung hinzuweisen (vgl. angefochtenes Urteil E. 5.1.4 S. 9). Die Vorinstanz durfte den Antrag auf Einvernahme von Rechtsanwalt L._ in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. supra E. 4.2) abweisen.
8. Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anklageprinzips. Das Strafgericht und die Vorinstanz hätten sich mit der entsprechenden Rüge nicht auseinandergesetzt.
8.1 Die Anforderungen an die Anklageschrift sind in § 37 StPO/ZG geregelt. Ein Anspruch, in der Anklage sowohl über den zugrunde gelegten Sachverhalt als auch über die rechtliche Würdigung informiert zu werden, ergibt sich zudem aus dem in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK verankerten Anklagegrundsatz. Die Anklageschrift hat die Person des Angeklagten und die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzis zu umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft die Anwendung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK mit voller Kognition, das kantonale Verfahrensrecht hingegen nur auf Willkür (vgl. <ref-law>).
8.2 Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers geht die Vorinstanz mit der Anklageschrift davon aus, dass I._ bei der Gründung der G._ AG lediglich Fr. 40'000.-- vorschoss, während die übrigen Mittel (d.h. Fr. 60'000.--) von der F._ AG stammten. Eine Verletzung des Anklageprinzips ist insoweit zu verneinen.
Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Taten im Zusammenhang mit der Gründung der beiden Gesellschaften werden in der Anklageschrift ausreichend konkretisiert. Nicht verlangt werden kann, dass diese Detailangaben etwa zum genauen Datum der Erteilung des Auftrags zur Gründung der Gesellschaften enthält (vgl. Beschwerde Ziff. 89 und 101) oder dass sie sich abschliessend zu Rechtsfragen wie der Stellung des Beschwerdeführers als Gründer oder Inhaber im Sinne von <ref-law> äussert (vgl. Beschwerde Ziff. 120 f.). Eine Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK liegt nicht vor. Eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Offen bleiben kann, ob die Vorinstanz auf die gerügte Verletzung des Anklageprinzips mangels einer entsprechenden Begründung in der Berufungsschrift zu Unrecht nicht eingetreten ist (vgl. angefochtenes Urteil E. 4.2).
9. 9.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 3 lit. b i.V.m. <ref-law>.
9.2 Der Beschwerdeführer versandte in der Zeit von Juli 2003 bis November 2004 namens der G._ AG an eine Vielzahl von Adressaten, welche die Eintragung eines Patents, einer Marke oder einer Firma in ein offizielles Register vorgenommen hatten, sog. Patent-, Marken- oder Gewerbeformulare.
Die Vorinstanz führt unter Verweis auf die Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichts u.a. aus, die Formulare hätten beim unbefangenen Gewerbe-Durchschnittsadressaten aufgrund ihrer äusserlichen Aufmachung und Gestaltung sowie der inhaltlichen Angaben bei Einhaltung der im Geschäftsverkehr gebotenen Aufmerksamkeit den Eindruck vermittelt, es werde ihm ein Betrag in Rechnung gestellt, den er aufgrund eines bereits abgeschlossenen Vertrags über die Eintragung eines Patents, einer Marke bzw. von Gewerbedaten in ein Register schulde. Die jeweiligen Formularadressaten seien über ein tatsächlich nicht bestehendes Vertragsverhältnis getäuscht worden. Da der Beschwerdeführer zuvor wegen des Versands ähnlicher Formulare in Deutschland bereits in Untersuchungshaft gesessen und gegen ihn deswegen eine Anklage der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main hängig gewesen sei, sei er sich bewusst gewesen, dass die über die G._ AG von der Schweiz aus praktizierte Tätigkeit ebenfalls strafbar sein könnte. Er habe sich daher der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 i.V.m. <ref-law> schuldig gemacht (angefochtenes Urteil E. 5.3.3 und 5.3.4 S. 12 f.; E. 6.3 S. 15).
9.3 Der Beschwerdeführer rügt, es liege keine Täuschung im Sinne von <ref-law> vor. Der Offertencharakter sei für den Durchschnittsbeteiligten aus der angebotenen Leistung und aus der Aufmachung der Formulare klar ersichtlich gewesen. Die Überschrift weise die Formulare deutlich als Offerte aus. Der Hinweis "bei Annahme" deute klar auf den noch nicht erfolgten Vertragsabschluss hin. Auch aus den umseitig abgedruckten allgemeinen Vertragsbedingungen ergebe sich, dass noch kein Vertrag vorliege. Diese Hinweise würden entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht in den Hintergrund treten. Die Adressaten hätten vom Angebot gemäss den Strafanzeigen nicht Gebrauch gemacht und mithin klar erkennen können, dass es sich um ein privates Register handle. Die Argumentation der Vorinstanz zur arbeitsteiligen Wirtschaft sei nicht stichhaltig. Nicht erstellt sei, dass die Formulare tatsächlich ohne weitere Kenntnisnahme bei der Rechnungsabteilung gelandet und hernach bezahlt worden seien. Gerade von Kaufleuten könne zudem erwartet werden, dass sie sich über die Berechtigung einer Geldforderung zuvor Gewissheit verschaffen und ihre Zahlungspflicht nicht am vordergründigen Schein einer Rechnung festmachen. Die Formulare seien keineswegs rechnungsähnlich ausgestaltet gewesen und könnten nicht als Zahlungsaufforderung qualifiziert werden. Anders als in den vom Bundesgericht bisher beurteilten Fällen hätten die Formulare zudem keine Einzahlungsscheine enthalten. Eine Irreführung im Sinne von <ref-law> sei von der Vorinstanz verneint worden. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb er dennoch im Sinne von <ref-law> schuldig gesprochen worden sei. Schliesslich sei auch der subjektive Tatbestand in keiner Weise belegt. Er habe nie die Absicht gehabt, irreführende Angaben über eine mögliche, vorbestehende Geschäftsbeziehung zu machen.
9.4 Den Straftatbestand des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. <ref-law> erfüllt, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt. Nach der Rechtsprechung ist zudem erforderlich, dass das Verhalten oder die Geschäftsgebaren im Sinne der Generalklausel von <ref-law> geeignet sind, das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern zu beeinflussen (vgl. <ref-ruling> E. 2c/aa; <ref-ruling> E. 2).
Der Versand von Formularen, die angesichts ihrer Aufmachung und einzelner darin enthaltener Angaben Rechnungen täuschend ähnlich sind, fällt nach der Rechtsprechung unter den Tatbestand von Art. 23 i.V.m. <ref-law>, wenn diese beim unbefangenen Durchschnittsadressaten den Eindruck erwecken, es bestehe bereits ein vertragliches Verhältnis, wofür Rechnung gestellt werde. Dies ist der Fall, wenn das Formular als Rechnung aufgemacht ist und Vermerke und Hinweise, aus denen der geneigte Leser allenfalls den Offertencharakter erkennen kann, in Anbetracht der Aufmachung und Gestaltung des Formulars in den Hintergrund treten und daher leicht übersehen werden oder unbeachtet bleiben (Urteil 6S.357/2002 vom 18. Dezember 2002 E. 2.4 und 2.5, nicht publ. in: <ref-ruling>). Eine Verletzung von <ref-law> wird namentlich bejaht, wenn solche Formulare an arbeitsteilig organisierte Unternehmen versandt werden, wo sie direkt an die für die Bearbeitung und Bezahlung von Rechnungen zuständigen Mitarbeiter weitergeleitet werden, welche bei unternehmensüblichen Leistungen keinen Anlass haben, diese genau zu lesen (Urteil 6S.357/2002 vom 18. Dezember 2002 E. 2.4.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; Urteil 6B_272/2008 vom 8. Oktober 2008 E. 4.1).
Die Rechtsprechung betonte wiederholt, dass sachliche Gründe für eine rechnungsähnliche Gestaltung einer Offerte fehlen. Kommt eine Offerte angesichts ihrer Aufmachung und einzelner darin enthaltener Angaben einer Rechnung täuschend ähnlich, wird daher verlangt, dass das Formular in grossen Buchstaben an hervorgehobener Stelle in verständlicher Sprache und für jeden Adressaten sofort ohne weiteres erkennbar festzuhalten hat, dass es sich nicht um eine Rechnung, sondern lediglich um eine Offerte handelt (vgl. Urteil 6S.357/2002 vom 18. Dezember 2002 E. 2.5, nicht publ. in: <ref-ruling>; Urteil 6B_272/2008 vom 8. Oktober 2008 E. 4 und 4.3).
Die Rechtsprechung betonte wiederholt, dass sachliche Gründe für eine rechnungsähnliche Gestaltung einer Offerte fehlen. Kommt eine Offerte angesichts ihrer Aufmachung und einzelner darin enthaltener Angaben einer Rechnung täuschend ähnlich, wird daher verlangt, dass das Formular in grossen Buchstaben an hervorgehobener Stelle in verständlicher Sprache und für jeden Adressaten sofort ohne weiteres erkennbar festzuhalten hat, dass es sich nicht um eine Rechnung, sondern lediglich um eine Offerte handelt (vgl. Urteil 6S.357/2002 vom 18. Dezember 2002 E. 2.5, nicht publ. in: <ref-ruling>; Urteil 6B_272/2008 vom 8. Oktober 2008 E. 4 und 4.3).
9.5 9.5.1 Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers waren die von ihm namens der G._ AG versandten Formulare klar als Rechnungen aufgemacht. Daran ändern auch der klein gedruckte Verweis auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen und der Umstand, dass den Formularen (mit Ausnahmen) keine Einzahlungsscheine beigelegt waren (vgl. angefochtenes Urteil S. 13), nichts. Wohl befand sich in der Überschrift auch der Vermerk "Offerte". Die für Rechnungen übliche Zahlungsaufforderung unter Angabe der Zahlungsfrist enthielt zudem den Hinweis "bei Annahme". Diese Angaben traten jedoch, wie die Vorinstanz zutreffend erkennt, angesichts der Aufmachung des Formulars in den Hintergrund und konnten leicht übersehen werden. Die Formulare waren auf Irreführung der Adressaten angelegt und dazu auch geeignet. Nicht erforderlich ist, dass der Empfänger tatsächlich getäuscht wurde. Es genügt, wenn für den unbefangenen Durchschnittsadressaten nicht ohne weiteres ersichtlich ist, dass es sich nicht um eine Rechnung, sondern um eine blosse Offerte bzw. um eine Werbemassnahme handelt. An der Sache vorbei geht daher der Einwand des Beschwerdeführers, nicht erwiesen sei, dass die eingeforderten Beträge auch bezahlt wurden.
Der Beschwerdeführer zeigt nicht rechtsgenügend auf, weshalb die vorinstanzliche Feststellung, er sei sich des irreführenden Charakters der Formulare und der möglichen Strafbarkeit seiner Tätigkeit nach schweizerischem Recht bewusst gewesen, willkürlich sein soll. Auf seine Sachverhaltsrügen im Zusammenhang mit dem von ihm bestrittenen subjektiven Tatbestand ist daher nicht einzutreten (vgl. supra E. 3.3 und 7.2).
Der Beschwerdeführer handelte objektiv und subjektiv tatbestandsmässig im Sinne von Art. 23 i.V.m. <ref-law>. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor.
9.6 Der Tatbestand von Art. 23 i.V.m. <ref-law> betrifft den wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz. Unlauter im Sinne von <ref-law> handelt, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Eine Irreführung über die eigenen Geschäftsverhältnisse nach <ref-law> muss nicht zwingend mit einer Verwechslungsgefahr im Sinne von <ref-law> einhergehen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers steht die vorinstanzliche Verurteilung daher nicht im Widerspruch zum Freispruch im Sinne von Art. 23 i.V.m. <ref-law>. Ob dieser Freispruch zu Recht erfolgte, kann offen bleiben.
9.7 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Adressaten der Formulare seien nicht rechtsgenügend und unter Wahrung seiner Rechte als Angeklagter befragt worden. Auf die Rüge ist nicht einzutreten, da der Beschwerdeführer nicht geltend macht, er habe entsprechende Beweisanträge gestellt, welche im kantonalen Verfahren zu Unrecht abgewiesen worden seien (vgl. <ref-law>).
9.8 Der angefochtene Entscheid ist ausreichend begründet. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe sich mit seinen Vorbringen nicht auseinandergesetzt, ist unbegründet.
10.
10.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Strafantrag des Seco sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu spät erfolgt. Massgebend für den Fristenlauf im Sinne von <ref-law> sei der Zeitpunkt der Zustellung des Formulars an den Formularempfänger und nicht die Kenntnisnahme des Seco von der Beschwerde. Die Rechtzeitigkeit der Strafanträge sei im kantonalen Verfahren nicht geprüft worden. In dubio pro reo sei davon auszugehen, dass sie nicht rechtzeitig erfolgt seien. Die Vorinstanz habe sich zudem mit keinem Wort damit auseinandergesetzt, ob auch die Beschwerde des Europäischen Patentamtes herangezogen werden könne. Sie sei überdies zu Unrecht von der Klageberechtigung ausländischer Kunden ausgegangen. Deren Klagerecht knüpfe an das Zivilrecht an und richte sich gemäss <ref-law> nach dem Auswirkungsprinzip. Schliesslich seien in Deutschland gestellte Strafanträge in der Schweiz nicht wirksam. Die Strafanträge hätten in der Schweiz innert der Frist von drei Monaten gemäss Art. XII Abs. 3 des Vertrags vom 13. November 1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 und die Erleichterung seiner Anwendung (Zusatzvertrag zum EUeR; SR 0.351.913.61) nachgeholt werden müssen.
10.2 Strafantrag im Sinne von <ref-law> stellen kann, wer nach den Art. 9 und 10 UWG zur Zivilklage berechtigt ist (<ref-law>). Zur Klage berechtigt ist, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird (<ref-law>) sowie die Kunden, die durch unlauteren Wettbewerb in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt sind (<ref-law>). Ferner steht u.a. dem Bund ein Klagerecht zu, wenn er eine Klage zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet und die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig sind (<ref-law>). Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter und die Tat bekannt werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a).
10.3
10.3.1 Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde setzt sich die Vorinstanz mit der Strafantragsberechtigung auseinander. Die Legitimation des Europäischen Patentamtes zur Stellung eines Strafantrags verneint sie zutreffend (angefochtenes Urteil E. 5.3.1 S. 11).
10.3.2 Wohl gilt für die zivilrechtliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Forderungen aus unlauterem Wettbewerb gemäss Art. 136 des vorliegend anwendbaren Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) das Marktauswirkungsprinzip (<ref-ruling> E. 6.1 und 6.5.1; vgl. für das Klagerecht des Bundes jedoch <ref-ruling> E. 6.6 sowie Art. 10 Abs. 5 E-UWG und die Botschaft vom 2. September 2009 zur Änderung des UWG, BBl 2009 6151, S. 6163). Für die strafrechtliche Zuständigkeit der Schweiz stellt die Vorinstanz hingegen zu Recht auf Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 und Art. 8 StGB bzw. Art. 7 aStGB ab und bejaht ihre Zuständigkeit zutreffend, da der Beschwerdeführer von der Schweiz aus handelte (vgl. <ref-ruling> E. 1). Entsprechend ist auch für die Berechtigung ausländischer Kunden und des Bundes (<ref-law>) zur Stellung eines Strafantrags nicht entscheidend, ob die Schweiz gestützt auf <ref-law> für die Beurteilung der Zivilansprüche zuständig wäre, sondern ausschliesslich, ob die wirtschaftlichen Interessen von Kunden im Ausland durch das in der Schweiz zu verfolgende Verhalten bedroht oder verletzt sind (vgl. <ref-ruling> E. 6.2.2).
10.3.3 Die ausländischen Kunden bzw. Empfänger der vom Beschwerdeführer versandten Formulare stellten grossmehrheitlich im Kanton Zug Strafantrag. Lediglich bezüglich zweier Strafantragsteller geht die Vorinstanz unter Verweis auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts davon aus, der bei der zuständigen deutschen Behörde fristgerecht gestellte Strafantrag sei gemäss Art. XII Abs. 3 des Zusatzvertrags zum EUeR auch in der Schweiz wirksam, da das entsprechende Strafverfahren von der Staatsanwaltschaft Ravensburg übernommen worden sei. Nachdem das deutsche Strafverfahren formell an die Schweiz abgetreten wurde, durfte die Vorinstanz grundsätzlich von der Gültigkeit der zuvor in Deutschland fristgerecht gestellten Strafanträge ausgehen, auch wenn es sich bei den hier zu beurteilenden Straftaten nach deutschem Recht nicht um Antragsdelikte handelt und die Voraussetzungen für eine stellvertretende Strafverfolgung angesichts der originären Zuständigkeit der Schweiz an sich nicht erfüllt sind (<ref-ruling> E. 1c/aa; vgl. auch <ref-ruling> E. 1). Die Frage braucht vorliegend allerdings keiner vertieften Prüfung unterzogen zu werden. Selbst wenn diesbezüglich ein gültiger Strafantrag zu verneinen wäre, würde dies am vorinstanzlichen Entscheid angesichts der Vielzahl gültiger Strafanträge offensichtlich weder im Schuld- noch im Strafpunkt etwas ändern.
10.3.4 Schliesslich prüften die kantonalen Behörden auch die Rechtzeitigkeit der Strafanträge. Bezüglich des Seco erwägt die Vorinstanz, dieses habe innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis der ausländischen Beschwerden und damit rechtzeitig Strafantrag gestellt. Für den Beginn der Strafantragsfrist des Bundes könne nicht entscheidend sein, wann dem jeweiligen Formularempfänger das Formular zugestellt worden sei (angefochtenes Urteil E. 5.3.1 S. 11; erstinstanzliches Urteil E. 3.3.1 S. 43). Diese Auffassung steht im Einklang mit dem Wortlaut und der ratio legis der Bestimmung von <ref-law>. Danach soll mit dem Strafantragsrecht des Bundes im öffentlichen Interesse das Ansehen der Schweiz im Ausland gewahrt werden (<ref-ruling> E. 5.2 mit Hinweisen). Würde man auf die Kenntnisnahme durch die ausländischen Kunden abstellen, bestünde die Gefahr, dass das Strafantragsrecht des Bundes im Zeitpunkt, als er von seinem Recht Kenntnis erhält, unter Umständen bereits verwirkt wäre. Eine Verletzung von Bundesrecht ist zu verneinen.
11. Unbegründet ist auch in diesem Punkt die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung des Anklageprinzips. Namentlich werden die Adressaten der unlauteren Formulare in der Anklageschrift ausreichend umschrieben (vgl. Beschwerde Ziff. 170). Der Beschwerdeführer wurde ausschliesslich wegen Versands der Formulare im deutschsprachigen Raum verurteilt. Bezüglich der fremdsprachigen Formulare lagen keine gültigen Strafanträge vor. Offen bleiben kann daher, ob die Anklageschrift diesbezüglich dem Anklageprinzip genügt hätte bzw. ob diese überhaupt Gegenstand der Anklage bildeten (vgl. Beschwerde Ziff. 149 f.).
12. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung.
12.1 Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6; <ref-ruling> E. 5.3.1; <ref-ruling> E. 2.1).
12.2 Der Beschwerdeführer wurde vom Landgericht Frankfurt am Main am 1. Dezember 2004 wegen mehrfachen vollendeten und versuchten Betrugs im Zusammenhang mit dem Versand von rechnungsähnlichen Offerten zu einer auf Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Vorinstanz fällt in Anwendung von <ref-law> eine Zusatzstrafe zu diesem Urteil aus. Sie erwägt dazu, angesichts des im deutschen Urteil vom 1. Dezember 2004 ausführlich beschriebenen, identischen Tatmusters bestehe kein Anlass, für die Gesamtstrafenbildung auch die Akten des früher ergangenen Urteils beizuziehen. Aus dem Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main ergebe sich, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von Mai 1998 bis März 2003 mindestens 64'016 rechnungsähnliche Offerten versandt habe. Von den Adressaten hätten mindestens 5'000 den Betrag von DM 1'235.40 bzw. ab Januar 2002 Euro 1'235.40 bezahlt. Jedenfalls in 16 Fällen sei erwiesen, dass die Zahlung erfolgte, weil der jeweilige Entscheidungsträger aufgrund der äusseren Gestaltung des Schreibens dem Irrtum erlegen sei, es handle sich um eine Rechnung, und es bestünde eine Zahlungspflicht (angefochtenes Urteil E. 6.4 S. 16).
Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Bildung der hypothetischen Gesamtstrafe, dass der Beschwerdeführer seine deliktische Tätigkeit nach dem Entscheid vom 13. März 2003 über die Zulassung der Anklage in Deutschland einstellte, diese aber fast nahtlos in der Schweiz weiterführte. Der Beschwerdeführer habe in völlig uneinsichtiger Weise einfach von der Schweiz aus weiter delinquiert, um sich so auf Kosten der vorliegend zur Diskussion stehenden Adressaten weiterhin "bequem die Taschen füllen" zu können. Die Vorinstanz erachtet eine hypothetische Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten bzw., nach Abzug der in Deutschland ausgesprochenen Freiheitsstrafe von zwei Jahren, eine Zusatzstrafe von sechs Monaten als angemessen. Diese Zusatzstrafe reduziert sie wegen der Verletzung des Beschleunigungsgebots um einen Monat. Eine weitere Reduktion der Strafe sei nicht angezeigt. Zum einen liege keine krasse Verletzung des Beschleunigungsgebots vor. Zum anderen ergebe sich weder aus den Akten noch den Vorbringen des Beschwerdeführers, dass dieser von der Verfahrensverzögerung schwer getroffen worden sein soll (angefochtenes Urteil E. 6.5 S. 16 f.).
Die Vorinstanz führt weiter aus, nicht nachvollziehbar und aktenwidrig sei die Behauptung des Beschwerdeführers, die mit Urteil vom 1. Dezember 2004 in Deutschland ausgesprochene Strafe von zwei Jahren sei Ergebnis einer sog. Verständigungslösung gewesen. Aus den Erwägungen des Landgerichts Frankfurt am Main ergebe sich mit aller Klarheit, dass die Strafzumessung nicht auf einer Einigung zwischen den Parteien beruhe, sondern auf richterlicher Abwägung des Verschuldens und der weiteren strafzumessungsrelevanten Faktoren. im Falle einer Einigung über das Strafmass mit Rechtsmittelverzicht hätte das Gericht keinen Anlass gehabt, die Strafzumessung so ausführlich zu begründen, wie dies im Urteil vom 1. Dezember 2004 getan worden sei (angefochtenes Urteil E. 6.6 S. 17).
12.3 Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Faktoren nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Die ausgesprochene Freiheitsstrafe hält sich im Rahmen des dem Sachgericht zustehenden Ermessens. Nicht weiter einzugehen ist auf die Einwände des Beschwerdeführers, soweit er diesen, beispielsweise bezüglich der Deliktsdauer und des fast nahtlosen Übergangs der deliktischen Tätigkeit in der Schweiz, lediglich seine eigenen Tatsachenbehauptungen zugrunde legt. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers trägt die Vorinstanz der Verletzung des Beschleunigungsgebots Rechnung. Die Strafminderung von einem Monat, d.h. rund 1/6 erscheint in Anbetracht der Umstände als angemessen.
Der angefochtene Entscheid ist auch hinsichtlich der Strafzumessung ausreichend begründet. Dass im erstinstanzlichen Urteil (E. 3.1 S. 49) fälschlicherweise von K._ anstatt vom Beschwerdeführer die Rede ist, wirkte sich nicht zu dessen Ungunsten aus, da der Irrtum ohne weiteres erkennbar war (vgl. Beschwerde Ziff. 194 S. 32).
12.4 Zusatzstrafen gemäss <ref-law> können bei retrospektiver Konkurrenz nach der Rechtsprechung auch zu einer im Ausland ausgesprochenen Grundstrafe ausgefällt werden (<ref-ruling> E. 8.2; <ref-ruling> E. 2c; je mit Hinweisen), wobei für die Bestimmung der hypothetischen Gesamtstrafe nach den gleichen Grundsätzen vorzugehen ist, wie wenn die Grundstrafe in der Schweiz ergangen wäre (vgl. Urteil 6B_218/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.2). Für die Festsetzung der hypothetischen Gesamtstrafe hat das Gericht die neu zu beurteilenden Straftaten mit den bereits beurteilten als ein Ganzes zu betrachten und die Strafe festzulegen, die nach seiner Auffassung bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre (<ref-ruling> E. 8.2 mit Hinweisen). Unbeachtlich ist, ob das deutsche Urteil, wie vom Beschwerdeführer behauptet, auf einer "Verständigungslösung" beruht, da eine solche vorliegend zu keiner anderen Beurteilung der hypothetischen Gesamtstrafe geführt hätte. Sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass die vom deutschen Gericht ausgesprochene Strafe für schweizerische Verhältnisse hoch ist. Mit Blick auf das Strafmass ist auch nicht davon auszugehen, dass diese für deutsche Verhältnisse zugunsten des Beschwerdeführers besonders milde ausfiel. Der Einwand, der Entscheid beruhe auf einer "Verständigungslösung", tut auch in dieser Hinsicht nichts zur Sache. Das Landgericht Frankfurt am Main äusserte sich im Urteil vom 1. Dezember 2004 ausführlich sowohl zu den Tatvorwürfen als auch zur Strafzumessung. Die für die Bildung der hypothetischen Gesamtstrafe massgeblichen Umstände ergeben sich aus dem Urteil. Die Vorinstanz durfte entgegen den Beanstandungen des Beschwerdeführers vom Beizug weiterer Akten des deutschen Strafverfahrens absehen.
12.5 Der Beschwerdeführer argumentiert, im deutschen Urteil sei von mehreren tausend Verstössen die Rede. Angesichts dessen sei nicht einzusehen, weshalb die vorliegend zu beurteilenden angeblich 64 Wettbewerbsverstösse in der Schweiz zu einer Zusatzstrafe führen sollten. Damit lässt er unberücksichtigt, dass er sich in der Schweiz auch wegen unwahrer Angaben über kaufmännische Gewerbe und mehrfacher Anstiftung zur Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig machte. Er nahm seine deliktische Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Versand der unlauteren Formulare in der Schweiz zudem auf, nachdem gegen ihn in Deutschland wegen gleicher Handlungen ein Strafverfahren eröffnet worden war. Unter diesen Umständen weisen die in der Schweiz begangenen Wettbewerbsverstösse auch in Berücksichtigung der in Deutschland bereits beurteilten Taten klarerweise einen zusätzlichen Unrechtsgehalt auf. Eine Bestrafung rechtfertigt sich daher.
13.
13.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe eine schwere Betroffenheit durch die lange Verfahrensdauer verneint und infolgedessen im Vergleich zur erstinstanzlich verhängten (Zusatz-)Freiheitsstrafe von drei Monaten eine Verschärfung der Strafe vorgenommen. Sie hätte ihn zur Wahrung des rechtlichen Gehörs daher vorgängig zur Stellungnahme auffordern müssen.
13.2 Die hier anwendbare Strafprozessordnung des Kantons Zug kennt kein Verbot der reformatio in peius. Ein solcher Grundsatz lässt sich für das kantonale Verfahren auch nicht aus der Bundesverfassung oder der EMRK ableiten (vgl. Urteil 6B_586/2010 vom 23. November 2010 E. 2.2).
Der Anspruch der betroffenen Partei auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> verpflichtet die Behörde, welche auf ein Rechtsmittel hin zu einer reformatio in peius zu schreiten beabsichtigt, diese vorgängig darauf aufmerksam zu machen und ihr Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen (<ref-ruling> E. 4.4.3 mit Hinweis).
13.3 Den Akten kann entnommen werden, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, welcher diesen anlässlich der Berufungsverhandlung vor dem Obergericht gültig vertrat, vom Vorsitzenden darauf aufmerksam gemacht wurde, dass die Strafprozessordnung des Kantons Zug das Verbot der reformatio in peius nicht kennt, weshalb der Beschwerdeführer mit zusätzlichen Schuldsprüchen oder einer höheren Strafe rechnen müsse (Akten Obergericht, Urk. 17 S. 1). Damit wurde dem Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör Genüge getan. Entgegen seiner Behauptung ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht, dass Grund für die reformatio in peius eine andere Einschätzung der Vorinstanz in Bezug auf die Verletzung des Beschleunigungsgebots war. Vielmehr nahm diese eine eigene Strafzumessung vor, wobei sie zum Schluss kam, eine Zusatzstrafe von 6 Monaten bzw. in Berücksichtigung der Verletzung des Beschleunigungsgebots eine solche von 5 Monaten sei angemessen. Nicht verlangt werden kann, dass das Gericht den Beschwerdeführer unter diesen Umständen vor dem Entscheid bereits im Detail über die Gründe einer möglichen reformatio in peius aufklärt. Eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun.
14.
14.1 Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist die ausgesprochene Ersatzforderung bundesrechtswidrig. Die Ausführungen im angefochtenen Entscheid seien nicht nachvollziehbar und über weite Strecken nicht belegt. Die Vorinstanz habe ihn als wirtschaftlich Berechtigten der G._ AG einem faktischen Organ gleichgestellt, was jedoch nicht zwingend sei. Entsprechend könne für die Ersatzforderung nicht ohne weiteres auf ihn zurückgegriffen werden.
Eine Ersatzforderung sei nach <ref-law> nur zulässig, wenn die Vermögenswerte nicht mehr greifbar seien. Vorliegend müsse sich die Forderung an die vormalige G._ AG richten. Die Vermögenswerte, die bei ihm eingezogen werden sollten, würden nicht ihm, sondern der Gesellschaft gehören. Diese verfüge über ausreichende Mittel, was auch die Vorinstanz ausdrücklich anerkenne. Nicht bewiesen sei zudem, dass er tatsächlich Euro 68'000.-- bezogen habe und dass er dieses Geld nicht für die G._ AG verwendet habe. Die Vorinstanz habe sich mit seinen Beweisanträgen, insbesondere mit der Edition der Kontodetails, mit keinem Wort auseinandergesetzt. Für die Berechnung von Ersatzforderungen gelange das Nettoprinzip zur Anwendung. Die Vorinstanz habe diese Frage zu Unrecht offen gelassen. Sodann sei das Anklageprinzip verletzt, da die Anklageschrift keinerlei Bemerkungen zur Vermögenseinziehung enthalte.
14.2 Die Vorinstanz führt mit Verweis auf die Ausführungen des Strafgerichts aus, dem Beschwerdeführer sei am 12. November 2004 ein Betrag von Fr. 105'400.-- bzw. Euro 68'000.-- übergeben worden. Dieser Betrag stamme vom Konto der G._ AG bei der M._ Bank Zug. Es handle sich dabei um deliktische Gelder. Der Beschwerdeführer sei unbestrittenermassen wirtschaftlich Berechtigter der G._ AG und damit faktisches Organ dieser Gesellschaft gewesen, weshalb er jedenfalls im Umfang des ihm zugeflossenen Deliktsbetrags zur Leistung einer Ersatzforderung zu verpflichten sei. Seine Behauptung, er habe die Euro 68'000.-- für die G._ AG verwendet, sei aktenwidrig und offensichtlich vorgeschoben. Die Erfolgsrechnung der G._ AG habe für das Jahr 2003 einen Nettogewinn von Fr. 681'519.17, für 2004 einen solchen von Fr. 405'244.05 und für 2005 einen solchen von Fr. 29'344.55 ausgewiesen. Die Fr. 105'400.-- bzw. Euro 68'000.-- seien dem Beschwerdeführer aus dem Nettogewinn der G._ AG zugeflossen. Für weitere Abzüge bleibe daher kein Raum. Der Beschwerdeführer lege denn auch in keiner Weise dar, inwiefern er den Betrag wieder für die Gesellschaft verwendet haben solle. Diese habe selber über genügend Mittel verfügt, ohne dass ein Rückfluss der von ihm bezogenen Gelder erforderlich gewesen wäre (angefochtenes Urteil E. 7 S. 17 f.).
14.3 Die vorinstanzlichen Erwägungen sind klar nachvollziehbar. Der Entscheid ist ausreichend begründet. Weshalb die Feststellung, er habe als wirtschaftlich Berechtigter der G._ AG im November 2004 Euro 68'000.-- des deliktischen Erlöses für sich bezogen, willkürlich sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Auf seine Sachverhaltsrügen und den Einwand, die Vorinstanz habe seine Beweisanträge zu Unrecht abgewiesen, ist mangels einer rechtsgenügenden Begründung nicht einzutreten. Gleiches gilt für die Rüge der Verletzung des Anklageprinzips, welche ausschliesslich auf der aktenwidrigen Behauptung beruht, die Anklageschrift äussere sich nicht zur Vermögenseinziehung.
14.4 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (<ref-law>). Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (<ref-law>). Sind die in Anwendung von Art. 70 Abs. 1 und 2 StGB beim Täter oder Dritten grundsätzlich einziehbaren Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so kann das Gericht gemäss <ref-law> diesen gegenüber auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe erkennen. Der dem Beschwerdeführer zugeflossene deliktische Erlös von Euro 68'000.-- hätte bei diesem als Täter und mangels Gutgläubigkeit eingezogen werden können. Nachdem der Betrag bei ihm nicht mehr vorhanden war, durfte die Vorinstanz ihn im gleichen Umfang in Anwendung von <ref-law> zur Bezahlung einer Ersatzforderung verpflichten, dies unabhängig von seiner Funktion als faktisches Organ der G._ AG.
Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers geht die Vorinstanz für die Berechnung der Ersatzforderung zu seinen Gunsten vom Nettoprinzip aus. Dessen Behauptung, sie habe die Frage offen gelassen, trifft nicht zu.
15.
15.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Erwägungen der Vorinstanz zur Zivilforderung der A._ GmbH von Euro 947.52 verletzten <ref-law>. Die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen.
15.2 Das Strafgericht Zug, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verweist, setzt sich im erstinstanzlichen Urteil ausführlich mit der Rechtsgrundlage der Zivilforderung und der internationalen Zuständigkeit für deren Beurteilung auseinander. Sie kommt zum Schluss, der Beschwerdeführer sei der A._ GmbH gemäss § 9 und 12 des deutschen UWG für die im Zusammenhang mit dem Abmahnungsverfahren in Deutschland entstandenen Aufwendungen zum Ersatz verpflichtet. Diese Kosten hätten sich gemäss den nicht beanstandeten Berechnungen der A._ GmbH auf Euro 947.52 belaufen. Sie bejaht zudem eine generelle örtliche Zuständigkeit von Strafgerichten für Adhäsionsklagen in internationalen Verhältnissen (angefochtenes Urteil S. 18; Urteil des Strafgerichts S. 55 f.).
15.3 Die Zivilforderung stützt sich nicht auf <ref-law>, sondern auf deutsches Recht. Nach <ref-law> unterliegen der Beschwerde in Strafsachen auch Entscheide über Zivilansprüche, wenn diese zusammen mit der Strafsache zu behandeln sind. Soweit es wie vorliegend ausschliesslich um eine vermögensrechtliche Streitsache geht, prüft das Bundesgericht die Anwendung ausländischen Rechts nur auf Willkür (<ref-law> e contrario; <ref-ruling> E. 3.1). Eine willkürliche Anwendung deutschen Rechts wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Ebenso wenig stellt er die internationale Zuständigkeit der Schweiz infrage. Eine entsprechende Prüfung hat zufolge Einlassung (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>) ebenfalls zu unterbleiben. Auf die Rügen betreffend die Zivilforderung der A._ GmbH ist nicht einzutreten.
16. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die den Zivilklägern zugesprochenen Prozessentschädigungen. Inwiefern die Vorinstanz die kantonalen Entschädigungsbestimmungen willkürlich angewendet haben soll, zeigt er nicht auf und ist auch nicht ersichtlich. Auf die Rüge ist nicht einzutreten (<ref-law>). Dies gilt auch für die nicht näher begründeten Anträge auf Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 8 und 9 des vorinstanzlichen Urteils betreffend die kantonalen Verfahrenskosten.
17. Rechtsanwalt Andreas Kulle beantragt namens der Beschwerdegegnerinnen 2-5, dem Beschwerdeführer sei aufzugeben, wahrheitsgemässe Angaben zu seinem Wohn- und gegebenenfalls Aufenthaltsort zu machen und dies zu belegen (act. 9). Der Antrag steht mit der vorliegend zu beurteilenden Streitsache in keinem Zusammenhang. Darauf ist nicht einzutreten.
18. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>).
Die Beschwerdegegnerinnen 2-5 wurden nicht zur Stellungnahme aufgefordert. Sie hatten vor Bundesgericht keine Umtriebe, weshalb ihnen keine Entschädigung zuzusprechen ist.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. August 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', 'e910b630-8fff-4275-8b18-9a575d3202d6', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '4d52396a-8f11-4a7c-b7d5-aa257a64bc9d', 'f9450816-9951-48a8-a36d-b2041e6b299b', 'd445b3d1-cea9-4e94-8949-7f99ecfa432d', '9062f32d-3a2d-4f65-906b-59f8564f4c00', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', 'aae00551-b411-44f3-b4ca-aa835bbdf51c', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'd6b7f7fd-b541-4c9a-926f-5a6ef69fc13f', 'fe70fae9-2ae9-4b59-b36a-365934aac586', '51dfd378-86dc-46c4-8970-1147903843cb', '51dfd378-86dc-46c4-8970-1147903843cb', '68d84d8a-ba25-479c-b778-f2271732bf8a', '51dfd378-86dc-46c4-8970-1147903843cb', '68d84d8a-ba25-479c-b778-f2271732bf8a', '0022e75d-dc89-4b8c-8274-ac391de99603', '51dfd378-86dc-46c4-8970-1147903843cb', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', 'f1ee77dd-caae-4cb4-9048-8c53ab46806d', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '1dea445c-4fbc-4e9d-a010-c6a819adbe7e', '69a44131-d2d7-495a-9a9a-377267334c33', '1dea445c-4fbc-4e9d-a010-c6a819adbe7e', '8b5b0d55-ffe9-4922-87a1-50cafcfc12d5', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d'] | ['19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '64d8dc87-67ee-4d31-b482-8993805fafe1', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '4a499041-f0f7-4478-bcae-d7b3507e27cc', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '56672bac-af2c-4ae9-8aba-0c38d05cfb46', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836'] |
127f1bb5-1aea-48c2-88e3-6321b76eb1a3 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Durch Erkanntnis vom xxxx 2009 eröffnete der Präsident des Zivilgerichts Basel-Stadt aufgrund der von Z._ eingereichten Betreibung Nr. ... den Konkurs über die X._ AG. Von der Konkurseröffnung erfuhr diese durch die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt, worauf sie mit einer Eingabe vom 16. Juni 2009 beim Zivilgerichtspräsidenten die Berufung an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt einreichte. Gleichzeitig ersuchte sie um Zustellung einer Ausfertigung des konkursrichterlichen Entscheids.
Mit einem Schreiben vom 30. Juni 2009 an das Appellationsgericht erneuerte die X._ AG das Begehren um Zustellung des Konkurserkanntnisses. Die Appellationsgerichtspräsidentin hielt in einer am 6. Juli 2009 erlassenen Verfügung unter anderem fest, dass es eine schriftliche Begründung der Konkurseröffnung nicht gebe und eine solche deshalb auch nicht zugestellt werden könne.
Die X._ AG gelangte mit zwei Schreiben vom 23. und vom 25. August 2009 erneut an das Appellationsgericht und ersuchte wiederum um Zustellung des begründeten (Konkurs-)Entscheids. Am 23. August 2009 stellte sie das gleiche Begehren erneut beim Zivilgerichtspräsidenten, der es zur Behandlung an das Appellationsgericht weiterleitete.
Am 3. September 2009 fand die Verhandlung vor Appellationsgericht statt. Mit Urteil vom gleichen Tag wies dieses die Berufung ab.
B. B.a Mit einer als "Zivilrechtliche Beschwerde und vorsorgliche Verfassungsbeschwerde" bezeichneten Eingabe vom 15. September 2009 (Postaufgabe: 16. September 2009) an das Bundesgericht erhebt die X._ AG unter Hinweis darauf, dass sie das Konkurserkanntnis noch immer nicht erhalten habe, gegenüber dem Appellationsgericht die Rüge der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (Verfahren 5A_620/2009). Sie verlangt die Zustellung des konkursrichterlichen Entscheids. Im Übrigen sei zu prüfen, ob eine Verbindung des Beschwerdeverfahrens mit dem Verfahren 5A_543/2009, dem eine ebenfalls von ihr eingereichte Beschwerde zugrunde liegt, geboten sei.
Eine Vernehmlassung zur Beschwerde ist im Verfahren 5A_620/2009 nicht eingeholt worden.
B.b Mit der Begründung, sie habe das mit Schreiben vom 19. September 2009 beim Appellationsgericht angeforderte Protokoll der Berufungsverhandlung vom 3. September 2009, auf das in dessen Urteil verwiesen werde, (noch) nicht erhalten, erhebt die X._ AG durch eine weitere, vom 5. Oktober 2009 datierte, am 12. Oktober 2009 zur Post gebrachte und als "Zivilrechtliche Beschwerde und vorsorgliche Verfassungsbeschwerde" bezeichnete Eingabe gegenüber dem Appellationsgericht wiederum die Rüge der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung (Verfahren 5A_674/2009). Sie beantragt, dieses Verfahren mit dem Verfahren 5A_620/2009 (s. oben lit. B.a) zu vereinigen.
In seiner Vernehmlassung vom 26. Oktober 2009 erklärt das Appellationsgericht, es sei am 24. September 2009 der Beschwerdeführerin eine Kopie des fraglichen Protokolls zugesandt worden.
Eine Kopie der Vernehmlassung ist der Beschwerdeführerin gestützt auf eine Verfügung vom 2. November 2009 (an die von ihr angegebene Zustelladresse) gesandt worden. | Erwägungen:
1. 1.1 Im Verfahren 5A_543/2009 wurde am 13. Oktober 2009 das Urteil gefällt und die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Dem Antrag auf allfällige Vereinigung des Verfahrens 5A_620/2009 mit jenem Verfahren ist die Grundlage damit entzogen.
1.2 Im Verfahren 5A_620/2009 wie auch im Verfahren 5A_674/2009 wirft die Beschwerdeführerin der gleichen Instanz (Appellationsgericht) Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung vor, weil Schriftstücke, um deren Zustellung sie bei dieser nachgesucht habe, ihr nicht zugegangen seien. Es rechtfertigt sich unter den gegebenen Umständen, die beiden Verfahren zu vereinigen.
2. Nach <ref-law> kann gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines anfechtbaren Entscheids Beschwerde geführt werden. Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn es eine Behörde ausdrücklich ablehnt, eine Entscheidung zu treffen, obwohl sie dazu verpflichtet ist (<ref-ruling> E. 4 S. 133 mit Hinweisen). Um eine Rechtsverzögerung handelt es sich demgegenüber, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, die nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (<ref-ruling> E. 3b S. 164 mit Hinweisen).
3. 3.1 Einerseits ersuchte die Beschwerdeführerin im Rahmen des beim Appellationsgericht durchgeführten Konkursberufungsverfahrens um Zustellung des (begründeten) Konkurserkanntnisses, das gegen sie erlassen worden war. Wie sie in ihren Ausführungen selbst erwähnt, hat die Appellationsgerichtspräsidentin das Begehren mit Verfügung vom 6. Juli 2009 abgelehnt (weil es eine schriftliche Begründung der Konkurseröffnung nicht gebe). Wurde aber das Zustellungsgesuch der Beschwerdeführerin somit formell behandelt, ist der Vorwurf der Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung gegenstandslos.
3.2 Was andererseits das Protokoll der Berufungsverhandlung betrifft, so ist das Vorbringen des Appellationsgerichts, eine Kopie sei der Beschwerdeführerin am 24. September 2009 (und damit ohne Verzug) zugesandt worden, unwidersprochen geblieben. Der Vorwurf der Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung ist mithin auch in diesem Punkt gegenstandslos. Im Übrigen ist zu bemerken, dass der von der Beschwerdeführerin gegenüber dem Appellationsgericht erhobene Vorwurf letztlich die Rüge enthält, dieses habe in seinem Urteil auf ein Schriftstück abgestellt, von dessen Inhalt sie keine Kenntnis gehabt habe. Die Beschwerdeführerin macht denn auch einen Verstoss gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör geltend. Diese Rüge wäre indessen mit einer Beschwerde gegen den appellationsgerichtlichen Entscheid zu erheben und ist hier nicht zu hören.
4. Beide Beschwerden sind nach dem Gesagten als gegenstandslos abzuschreiben. Die Gerichtskosten sind bei diesem Ausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 5A_620/2009 und 5A_674/2009 werden vereinigt.
2. Beide Beschwerden werden als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Gysel | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3ea01d47-bb2e-438d-9b3b-7036afe99e79', 'ae71c7c7-6be5-4219-92cd-ad7932564206'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
127fc376-e1a2-4ca3-be22-85146489d155 | 2,001 | de | A.- Die 1955 geborene R._ war seit 1990 bei der Firma X._ AG als Raumpflegerin während fünfzehn Stunden pro Woche tätig und in dieser Eigenschaft bei der ELVIA Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft Zürich (nachfolgend: ELVIA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfall und Berufskrankheit versichert. Zudem arbeitete sie seit 1995 zwanzig Stunden pro Woche als Lager- und Versandmitarbeiterin in der Firma Y._ AG. Am 19. März 1996 zog sie sich bei einem Sturz während ihrer Tätigkeit als Raumpflegerin Verletzungen im Bereich der Lendenwirbelsäule und des Kreuzbeines zu. Gestützt auf den Bericht des Spitals A._ vom 2. März 1998 stellte die ELVIA mit Verfügung vom 22. April 1998 sämtliche Leistungen rückwirkend per Ende Februar 1998 ein, woran sie auf Einsprache hin, nach Einholung eines Gutachtens des Dr. med. S._ vom 28. Dezember 1998, mit Entscheid vom 26. April 1999 festhielt.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. Oktober 2000 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Versicherte, der Entscheid des kantonalen Gerichts und der Einspracheentscheid seien aufzuheben und die ELVIA sei zu verpflichten, ab März 1998 weitere Versicherungsleistungen auszurichten. Eventuell sei die Sache zu ergänzenden medizinischen Abklärungen und neuer Verfügung an die ELVIA zurückzuweisen.
Während die ELVIA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen) zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) und zur Leistungspflicht des Unfallversicherers bei einem krankhaften Vorzustand (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 f. Erw. 3b) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Richtig sind auch die Erwägungen zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 1; siehe auch <ref-ruling> Erw. 2a, 208 Erw. 6b, je mit Hinweisen) sowie zum Beweiswert ärztlicher Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c mit Hinweisen; siehe auch <ref-ruling> ff. Erw. 3).
2.- Soweit ein krankhafter Vorzustand an der Wirbelsäule überhaupt ausreichend belegt ist, steht fest, dass die Versicherte diesbezüglich bis zum Unfall vom 19. März 1996 beschwerdefrei war, dass sich der Heilungsverlauf danach als langwierig gestaltete und dass schliesslich die Rückenbeschwerden über die von der ELVIA per Ende Februar 1998 verfügte Leistungseinstellung hinaus zu Behandlungsbedürftigkeit und Arbeitsunfähigkeit führten. Zu prüfen ist, ob die über Ende Februar 1998 hinaus fortbestehenden Beschwerden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr in einem ursächlichen Verhältnis zum Unfall vom 19. März 1996 stehen.
a) Zuhanden der ELVIA diagnostizierte Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, im Bericht vom 4. September 1996 eine "schmerzhafte Lumbal- und Glutaeus medius- Muskulatur linksbetont nach Sturz aufs Gesäss" sowie "Ansatztendinosen und Muskelverkürzungen bei schmerzbedingter Schonhaltung des Rumpfes".
Dr. med. V._, Rheumatologe am Spital A._, vertrat die Auffassung, als objektivierbar und klinisch relevant erscheine ihm derzeit die Irritation des linken ISG; es sei denkbar, dass durch die vorbestehende Fehlhaltung/Fehlform (Beckentiefstand rechts) die Schmerzproblematik ungünstig beeinflusst worden sei und sich der Versuch einer Korrektur der Beinlängendifferenz lohne.
Dr. M._ empfahl gemäss Bericht vom 25. August 1997 gegenüber der ELVIA eine Begutachtung der Versicherten durch Dr. B._ am Spital A._ zur Abklärung der Unfallkausalität der fortbestehenden Beschwerden und deren Behandlungsbedürftigkeit. Im Gutachten vom 18. Juni 1998 gelangte Dr. med. B._, Leitender Arzt Wirbelsäulenchirurgie am Spital A._, entgegen der Meinung des Dr. M._ zur Auffassung, dass bei den geklagten Beschwerden der Versicherten weder eine psychische Überlastung noch eine Aggravationstendenz mitspiele, sondern diese Beschwerden mit den objektiven Befunden in Einklang stünden. Die Frage, ob der Endzustand der Heilung erreicht sei, verneinte er; eine namhafte Verbesserung des Gesundheitszustandes hielt er für erreichbar durch eine stationäre Rehabilitation mit intensivem Muskelaufbautraining. Eine vorbestehende Körperschädigung konnte nicht gefunden werden, weshalb das Unfallereignis als sicher geeignet bezeichnet wurde, die Schmerzen auszulösen und durch schmerzbedingte Schonung die Dekonditionierung zu initialisieren.
Schliesslich hielt Dr. S._ im Gutachten vom 28. Dezember 1998 fest, der Status quo sine sei spätestens ein Jahr nach dem Unfall, also bereits im März 1997, erreicht worden. Die leichten Schmerzen an der unteren Brustwirbelsäule, die Irritations- und Tendinosezonen D4 bis D6 und D10 beidseits, die links lumbal vermehrten Bewegungsschmerzen sowie die im Stehen deutlich feststellbare Druck- und Klopfdolenz des lumbosacralen Übergangs, des Sacrums und des linken ISG sieht der Orthopäde Dr. S._ allesamt nicht in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom 19. März 1996.
b) Wie im Einspracheverfahren zu Recht gerügt worden war, hatte die ELVIA bei der Beauftragung des Gutachters Dr. B._ den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen) der Versicherten insofern verletzt, als ihr nicht ausdrücklich Gelegenheit geboten worden war, zum Auftrag als solchem und zum Fragenkatalog der ELVIA Stellung zu nehmen und gegebenenfalls eigene Ergänzungsfragen durch den Experten beantworten zu lassen. Ebenso zutreffend hat die Vorinstanz jedoch erkannt, dass die Ergebnisse dieser Begutachtung im Rahmen der freien Beweiswürdigung aller medizinischen Unterlagen mitberücksichtigt werden können.
Wie bereits dargelegt (Erw. 2a) vertrat Dr. B._ gemäss Gutachten vom 18. Juni 1998 nach umfassender Würdigung sämtlicher medizinischen Unterlagen sowie nach zweimaliger Untersuchung der Versicherten mit ausführlicher Begründung die Auffassung, der Endzustand sei noch nicht erreicht, und eine vorbestehende Körperschädigung habe er nicht feststellen können. Wie Dr. B._ nach diesen Ausführungen zum Schluss gelangt, er denke, der Status quo sine sei erreicht, ist hingegen nicht nachvollziehbar. Es kann in diesem Punkt demzufolge auch nicht aus dem Gutachten des Dr. B._ abgeleitet werden, die anhaltenden Beschwerden der Versicherten stünden mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht mehr in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Unfallereignis.
Ohne ausdrücklich zur Kausalität der fortbestehenden Beschwerden Stellung zu nehmen, schliesst andererseits auch Dr. C._ im Austrittsbericht der Klinik Z._ vom 12. Mai 1998 die Möglichkeit nicht aus, dass die vorgeschlagenen therapeutischen Massnahmen im Rahmen der wenigstens teilweise unfallbedingten Behandlung während mindestens sechs Monaten fortzusetzen seien. Zudem sind dem Austrittsbericht keinerlei Hinweise auf eine psychische Fehlentwicklung zu entnehmen, wie dies übereinstimmend auch Dr. B._ festgestellt hatte.
3.- Weder für sich allein betrachtet noch im Vergleich mit den verfügbaren medizinischen Unterlagen (Erw. 2a) verdient das Gutachten des Dr. S._ erhöhte Glaubwürdigkeit: Während Dr. B._ seine Betrachtungsergebnisse (Endzustand noch nicht erreicht, weder vorbestehende Körperschädigung noch psychische Fehlentwicklung feststellbar, vgl. Erw. 2a) ausführlich begründete und auch dem Austrittsbericht der Klinik Z._ keine Anhaltspunkte für eine psychische Überlagerung zu entnehmen sind, setzt sich Dr. S._ mit diesen abweichenden medizinischen Beurteilungen nicht auseinander. Zudem begründet er mit keinem Wort, weshalb er am 28. Dezember 1998 feststellen konnte, dass der Status quo sine schon im März 1997 erreicht worden sein sollte. Diese Schlussfolgerung ist nicht nachvollziehbar. In Anbetracht der teils unschlüssigen und widersprüchlichen medizinischen Beurteilungen ist die Kausalität, entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung, nicht zuverlässig zu beurteilen, namentlich nicht in Bezug auf die entscheidende Frage nach dem Erreichen des Status quo sine in grundsätzlicher und zeitlicher Hinsicht (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Zur Klärung der offenen Fragen nach dem Vorzustand und dem Erreichen des Status quo ist daher eine umfassende polydisziplinäre Begutachtung unter vollständiger Berücksichtigung der medizinischen Unterlagen notwendig.
4.- Bei diesem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG) zu bezahlen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
werden der Entscheid des Versicherungsgerichts
des Kantons St. Gallen vom 27. Oktober 2000 und
der Einspracheentscheid vom 26. April 1999 aufgehoben
und es wird die Sache an die ELVIA zurückgewiesen,
damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der
Erwägungen, über die Leistungsberechtigung ab 1. März
1998 neu befinde.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die ELVIA hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
IV. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wird
über die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren
entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen
Prozesses zu befinden haben.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht
des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. Juni 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['5a66c9cd-0f5f-4ded-87d5-5bf879005cb3'] | [] |
1280bc27-3a98-45a0-ab57-7a603e674d32 | 2,001 | fr | Considérant en fait et en droit :
que B._, a été inscrite au registre du commerce en qualité d'associée-gérante avec signature individuelle de la société X._, du 22 mars 1995 au 28 avril 1998, date du prononcé de la faillite de cette société dont elle détenait une part de 29 000 fr. du capital social de 30 000 fr. et qui l'employait en qualité de collaboratrice commerciale depuis le 12 avril 1995;
que par lettre du 31 décembre 1996, X._ a informé B._ que son horaire de travail serait réduit dès le 1er février 1997;
que B._ s'est inscrite le 14 mars 1997 à l'Office cantonal genevois de l'emploi (ci-après: l'office), qui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation en sa faveur, dès le 1er mars 1997, date à partir de laquelle l'assurée a perçu des indemnités de chômage tout en annonçant régulièrement les gains intermédiaires réalisés auprès de X._;
qu'en date du 25 mars 1999, la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après: la caisse) a soumis le dossier de l'assurée à la Section assurance-chômage de l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: la SACH) afin que cette dernière examine son aptitude au placement;
que, par décision du 23 juin 1999, la SACH a nié le droit de l'assurée à des indemnités de chômage dès le 1er mars 1997, motif pris notamment du caractère abusif des prétentions qu'elle élevait alors qu'elle était en mesure d'influencer considérablement les décisions de l'entreprise;
que par décision du 15 février 2000, contre laquelle l'assurée n'a pas recouru, l'Office cantonal de l'emploi a confirmé la décision de la SACH;
que, par ailleurs, la caisse a demandé à l'assurée le remboursement de la somme de 7802 fr. 35 représentant 61,8 indemnités journalières perçues indûment du 1er mars 1997 au 31 mars 1998, par décision du 24 août 1999;
que par décision du 31 mai 2000 l'office a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assurée;
que par jugement du 14 septembre 2000, la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage a admis le recours formé par l'assurée contre la décision de l'office, et l'a annulée ainsi que la décision de la caisse du 24 août 1999;
que la caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle requiert l'annulation;
que l'intimée conclut au rejet du recours cependant que la Commission cantonale de recours se réfère aux motifs de son jugement, l'office à ceux de sa décision, et que le Secrétariat d'état à l'économie ne s'est pas déterminé;
que la présente procédure a pour objet l'obligation de B._ de restituer à la caisse les indemnités de chômage perçues du 1er mars 1997 au 31 mars 1998, et non son droit à ces indemnités, cette question ayant été tranchée selon la décision du 15 février 2000, entrée en force faute de recours (<ref-ruling> consid. 2b/cc);
que les premiers juges ont correctement exposé les dispositions légales et la jurisprudence relatives au conditions de la restitution de prestations de l'assurance-chômage indûment touchées, si bien qu'il suffit de renvoyer au jugement entrepris sur ce point;
que les premiers juges ont rejeté la prétention de la recourante à restitution des indemnités versées motif pris de la péremption de son droit, ce qu'elle conteste en soutenant que le délai de l'<ref-law> n'a commencé à courir qu'au moment où elle a eu connaissance de la décision rendue par la SACH le 23 juin 1999;
qu'il est établi, en l'espèce, que l'intimée était l'unique associée-gérante de X._ inscrite au registre du commerce lorsqu'elle a déposé sa demande d'indemnités de chômage et qu'elle en détenait la quasi totalité du capital social;
que conformément à l'<ref-law> les associés dans la société à responsabilité limitée ont non seulement le droit mais également l'obligation de participer à la gestion de la société;
qu'en édictant cette disposition, le législateur est parti du principe que les personnes qui détiennent la société doivent également en assumer la direction (Watter, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1994, rem. 2 ad <ref-law>, p. 1377; von Steiger, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in: Zürcher Kommentar, tome 5c, Zurich 1965, rem. 1 ad <ref-law>, p. 439);
qu'à ce titre, les associés, respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (Watter, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1994, rem. 2 ad <ref-law>, p. 1377);
qu'en sa qualité d'associée-gérante l'intimée disposait ainsi ex lege du pouvoir de fixer les décisions que cette société était amenée à prendre comme employeur ou, à tout le moins, de les influencer considérablement au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI;
que cette circonstance permettait dès lors déjà, à elle seule, d'exclure son droit aux indemnités de chômage, sans qu'il fût nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'elle exerçait au sein de la société (<ref-ruling> en haut);
que l'arrêt de la cour de céans auquel la recourante se réfère ne dit pas autre chose lorsqu'il expose que l'étendue du pouvoir de décision justifiant le refus de verser l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée uniquement sur la base de critères formels;
que la cour de céans a en effet également rappelé dans cet arrêt que certains organes formels, tels les membres du conseil d'administration d'une société anonyme, disposaient nécessairement du pouvoir de fixer les décisions de l'employeur (SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c et 5d);
qu'il faut ainsi admettre, conformément à la jurisprudence de la cour de céans (<ref-ruling>, consid. 5b), que, compte tenu de l'effet de publicité attaché à l'inscription au registre du commerce, le délai de péremption d'une année de l'<ref-law> a commencé à courir d'emblée, soit dès le 1er mars 1997, quand l'intimée a commencé à toucher des indemnités de chômage, et non seulement lorsque la recourante a eu connaissance des motifs de la décision de la SACH du 23 juin 1999;
que, contrairement à ce que soutient la recourante, il ne se justifie pas d'adopter une solution différente lorsque ce sont, comme en l'espèce, des indemnités de chômage qui ont été versées à tort et non des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail car les principes rappelés ci-dessus ne découlent pas de la réglementation spécifique de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, mais des règles du droit des société en ce qui concerne l'étendue des pouvoirs de l'associé-gérant et des effets attachés à l'inscription au registre du commerce;
que, pour le surplus, l'argumentation développée par la recourante en relation avec son organisation interne est sans pertinence;
que la recourante ne peut rien déduire non plus en sa faveur du fait que l'<ref-law> impose au bénéficiaire de prestations de fournir aux caisses et aux autorités compétentes tous les renseignements nécessaires car cette disposition, dont la violation est sanctionnée par la suspension du droit à l'indemnité (art. 30 al. 1 let. e LACI), ne dispense pas la caisse d'examiner d'office les conditions du droit aux prestations (<ref-law>);
qu'il convient encore de relever, que la demande d'indemnités de chômage et l'attestation de l'employeur, déposées simultanément par l'intimée, qui y était qualifiée de "secrétaire gérante", portaient toutes deux la signature de cette dernière, dont l'adresse était identique à celle figurant sur le timbre humide de l'employeur;
que ces circonstances auraient déjà dû éveiller les soupçons de la recourante qui arguë ainsi en vain qu'il est inconcevable d'exiger d'elle qu'elle consulte systématiquement le registre du commerce pour chaque demande de prestations de chômage;
que c'est, partant, à bon droit que les premiers juges ont retenu que la prétention de la recourante était atteinte par la péremption lorsqu'elle a rendu sa décision de restitution le 24 août 1999;
que le recours se révèle ainsi mal fondé;
que l'intimée, qui obtient gain de cause et s'est fait assister d'un mandataire professionnel peut prétendre l'allocation de dépens (art. 159 OJ);
par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, | prononce :
I.Le recours est rejeté.
II.Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. La caisse cantonale genevoise de chômage versera à B._ la somme de 2500 fr. à titre de dépens (y compris la taxe à la valeur ajoutée) pour la procédure
fédérale.
IV.Le présent arrêt sera communiqué au parties, à l'Office cantonal genevois de l'emploi, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-
chômage ainsi qu'au Secrétariat d'état à l'économie.
Lucerne, le 30 août 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
|
1280f068-0ae2-4dd5-b1ba-3385142842e6 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. K._, geboren 1961, meldete sich am 6. März 2008 unter Hinweis auf einen Bandscheibenvorfall bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Einholung der Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), eines Gutachtens des Dr. med. S._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 29. April 2009 sowie einer Untersuchung durch ihren Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD; Bericht vom 24. Juni 2009) lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich den Anspruch auf eine Invalidenrente mit Verfügung vom 12. Januar 2010 ab mit der Begründung, dass der Versicherte in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei und ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen vermöchte (Invaliditätsgrad: 21 %).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 9. Mai 2012 ab.
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm nach Einholung eines Gutachtens eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 43 % zuzusprechen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 1.3 S. 67 f., 134 V 250 E. 1.2 S. 252, je mit Hinweisen). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es indessen nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 2 S. 315, 65 E. 1.3 S. 67 f., je mit Hinweisen). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 196 ff.). Neue Begehren sind unzulässig (<ref-law>).
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), zum Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>), zur Ermittlung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) sowie zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 99; <ref-ruling> E. 4 S. 261 f.; vgl. auch AHI 2002 S. 62, I 82/01 E. 4b/cc) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Die Vorinstanz hat nach Würdigung der medizinischen, namentlich auch der SUVA-Akten, welche sie beigezogen hat, erkannt, dass dem Beschwerdeführer gestützt auf die von der SUVA veranlasste Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit EFL durch die Ergonomie X._ (Bericht vom 6. Dezember 2009) und die Einschätzung von SUVA-Kreisarzt Dr. med. O._ (Bericht vom 21. Dezember 2009) nur noch eine sehr leichte, vorwiegend sitzende Tätigkeit zuzumuten sei, die er jedoch ganztags unter Einschaltung von vermehrten Pausen im Umfang von einer Stunde pro Arbeitstag zu verrichten vermöchte.
3.2 Was dagegen beschwerdeweise vorgebracht wird, vermag die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen und weitere Abklärungen sind daher nicht angezeigt.
3.3 Es wird zunächst geltend gemacht, dass die Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit ohne Kenntnis aller körperlichen und kognitiven Einschränkungen des Beschwerdeführers durchgeführt worden sei. Um welche es sich dabei handle und inwiefern die Evaluation deshalb unzuverlässig ausgefallen sei, wird indessen nicht näher ausgeführt. Im Bericht vom 24. November 2009 wird zudem zwar auf eine eigene Darstellung verzichtet, jedoch auf die SUVA-Akten Bezug genommen (etwa mit einem Hinweis auf einen im Jahr 1982 erlittenen Unfall mit Verletzung der Brustwirbelsäule); diese enthalten namentlich im Bericht des Dr. med. O._ vom 9. November 2009 eine Auflistung der zahlreichen (beim Unfallversicherer aktenkundigen) Unfälle des Beschwerdeführers seit 1982, der dabei erlittenen Verletzungen und des jeweiligen weiteren Verlaufs.
Es wird weiter die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf als Postangestellter bemängelt, auf welche das kantonale Gericht indessen nicht abgestellt hat, da der Beschwerdeführer in dieser Tätigkeit ab dem 13. November 2007 bis zum Ablauf des Wartejahrs erheblich (zu durchschnittlich rund 70 %) eingeschränkt war.
Schliesslich wird die gerügte mangelnde Schlüssigkeit damit begründet, dass Interpretationsbedarf bestehe bei der Formulierung von Arbeitszeit und Pausenbedarf in einer leidensangepassten Tätigkeit. Es wird im EFL-Bericht ausdrücklich festgehalten, dass zufolge Kumulation verschiedener (im Einzelnen dort genannter) Belastungsfaktoren im angestammten Beruf als Briefträger eine Stunde pro Halbtag bei einem zumutbaren Halbtagespensum erforderlich sei und aus dem gleichen Grund auch in einer sehr leichten, ganztags zumutbaren Tätigkeit vermehrt Pausen eingelegt werden müssten, ohne dass diesbezüglich eine zeitliche Konkretisierung erfolgte. Dass die Vorinstanz den zusätzlichen Pausenbedarf in einer leidensangepassten Tätigkeit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, wonach hier ebenfalls eine Stunde pro Halbtag beziehungsweise zwei Stunden pro Tag zu berücksichtigen seien, mit dem SUVA-Kreisarzt auf eine Stunde pro Tag festgesetzt hat, begründet mit Blick auf die eingeschränkte Kognition des Bundesgerichts (oben E. 1) keine entscheidwesentliche Widersprüchlichkeit, zumal eine Kumulation von Belastungsfaktoren in einer leidensangepassten Tätigkeit nicht auftreten sollte.
3.4 Rechtsprechungsgemäss ist die EFL - neben den medizinischen Befunden und Diagnosen - geeignet für eine valide Beurteilung der Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeit bei Erkrankungen des Bewegungsapparates. Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, bestehen nach Lage der Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass anderweitig bedingte Leistungseinschränkungen vorliegen würden, und auch beschwerdeweise werden diesbezüglich keine konkreten Einwände vorgebracht. In einem solchen ergonomischen Assessment kann das arbeitsbezogene Leistungsvermögen unter ärztlicher Supervision anhand von Arbeitssimulationstests beurteilt werden. Die EFL misst somit die Fähigkeit eines Individuums, manuelle Tätigkeiten zu verrichten, und schätzt den Zeitraum, während dessen die Klientin oder der Klient diese im Verlaufe eines ganzen Tages auszuüben imstande ist. Das umfassende Testverfahren ermöglicht zudem relevante Aussagen zum Leistungsverhalten und zur Konsistenz der versicherten Person. Die Vorinstanz hat in dieser Hinsicht ebenfalls zutreffend erwogen, dass die Leistungsbereitschaft des Beschwerdeführers als zuverlässig und die Konsistenz bei den Tests im Wesentlichen als gut eingeschätzt worden sei, weshalb sie zu Recht auf eine hohe Zuverlässigkeit der Testergebnisse geschlossen hat (SVR 2009 IV Nr. 26 S. 73, 8C_547/2008 E. 4.2.1).
3.5 An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten (und Verdienstaussichten) sind praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat wiederholt darauf hingewiesen, dass körperlich leichte und wechselbelastende Tätigkeiten auf dem allein massgebenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 70 f.; <ref-ruling> E. 4b S. 276) durchaus vorhanden sind (SVR 2003 IV Nr. 11 S. 33, I 761/01 E. 2.5). Verwaltung und Vorinstanz waren daher nicht gehalten, die im Einzelnen zumutbaren Verweistätigkeiten näher aufzuzeigen.
3.6 Nachdem auf den Bericht über die EFL hinsichtlich der heute bestehenden (körperlichen) Leistungseinschränkung abgestellt werden kann, ist die Rüge, dass die medizinische Dokumentation seit dem ersten Unfall im Jahr 1966 im angefochtenen Entscheid unberücksichtigt geblieben sei, unberechtigt. Dass entscheidwesentliche Akten zur Beurteilung des Rentenanspruchs gefehlt hätten, wird nicht geltend gemacht. Zu deren Begründung konnte sich die Vorinstanz auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 1a S. 181; SVR 2001 IV Nr. 17 S. 49, I 582/99 E. 2a); eine weitergehende Darstellung der Krankengeschichte war nicht erforderlich.
4. 4.1 In erwerblicher Hinsicht wird die Ermittlung des Invalideneinkommens beanstandet. Das kantonale Gericht hat dabei auf den Tabellenlohn gemäss Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamts für Statistik für einfache und repetitive Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) abgestellt und einen leidensbedingter Abzug vom Tabellenlohn (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 481; <ref-ruling> E. 5 S. 78 ff.) in der Höhe von 15 % gewährt. Es handelt sich dabei um einen typischen Ermessensentscheid, welcher einer letztinstanzlichen Korrektur nur bei rechtsfehlerhafter Ausübung des Ermessens durch das kantonale Gericht zugänglich wäre (<ref-law>). Der Beschwerdeführer macht geltend, dass bei der Reduktion nicht nur der zusätzliche Pausenbedarf von einer Stunde pro Tag, somit ein Rendement von 88 % (beziehungsweise 76 % bei zwei Stunden, dazu jedoch oben E. 3.3) zu berücksichtigen sei, sondern auch, dass diese Pausen ebenso wie der Umstand, dass er nur noch Hilfsarbeiten ausüben könne und auf einen Arbeitsplatz angewiesen sei, der hohe ergonomische Anforderungen zu erfüllen vermöge, sich lohnmindernd auswirken würden, weshalb ein 15%iger Abzug vom Tabellenlohn nicht genügen könne. Selbst wenn jedoch, ausgehend von dem von der Vorinstanz ermittelten Durchschnittslohn von Fr. 59'979.-, ein 88 %-Pensum berücksichtigt und zusätzlich ein 15%iger leidensbedingter Abzug gewährt würde oder aber das genannte Invalideneinkommen um eine 25%ige Reduktion gekürzt würde (vgl. Urteil 8C_20/2012 vom 4. April 2012 E. 3.2 u. 3.3), resultierte im Vergleich mit dem Valideneinkommen von Fr. 68'284.- ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad, weshalb auf den Einwand im Einzelnen nicht weiter einzugehen ist; die Berücksichtigung eines 88%igen Rendements und zusätzlich des höchstzulässigen leidensbedingten Abzuges von 25 % (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 481; <ref-ruling> E. 5b/cc S. 80) fällt indessen ausser Betracht und wird auch nicht geltend gemacht.
4.2 Der Beschwerdeführer hat gemäss seinen letztinstanzlichen Ausführungen im Januar 2012 aus eigener Kraft eine neue Stelle als Chauffeur in Teilzeitanstellung gefunden. Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475). Da für die richterliche Überprüfung in zeitlicher Hinsicht die Verfügung vom 12. Januar 2010 massgeblich (<ref-ruling> E. 1 S. 169) und zudem die Einreichung neuer Beweismittel im letztinstanzlichen Verfahren unzulässig ist (oben E. 1), fällt eine Berücksichtigung dieses Umstands unter Prüfung der genannten Voraussetzungen für ein Abstellen auf das nach dem Eintritt des Gesundheitsschadens tatsächlich erzielte Einkommen ausser Betracht.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. Dezember 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4e128038-86c0-4640-bf6b-6b3b7e736147', '871976b9-248d-4c56-a4b8-36cb1bc5d46f', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', '2404278d-996c-4d6a-8f74-b0211fc52e33', 'e2291777-b4ad-49f4-bbfd-31c5ef8d14f4', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'e086eb5e-b631-42d6-a896-32adcc86974a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
12810589-5ecb-4f57-90ef-fca3060e9d8f | 2,011 | fr | Faits:
A. Le 13 novembre 2008, X._ a porté plainte contre Y._.
Elle lui reprochait de lui avoir transmis le papillomavirus humain (HPV), maladie qu'elle avait contractée lors de leurs relations sexuelles. Ils auraient notamment entretenu un rapport non protégé le 25 octobre 2007 alors que son partenaire l'avait préalablement assurée qu'il n'était porteur d'aucune maladie sexuellement transmissible.
B. Par ordonnance du 19 août 2010, le juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a refusé de donner suite à la requête de X._ tendant à l'administration de nouvelles mesures d'instruction et a rendu une ordonnance de non-lieu dans l'enquête ouverte pour lésions corporelles simples par négligence et propagation d'une maladie de l'homme.
C. Par arrêt du 28 septembre 2010, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette ordonnance.
D. X._ forme un recours en matière pénale. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour complètement de l'instruction et nouvelle décision. Elle demande également l'assistance judiciaire.
Invitée à se déterminer, l'autorité cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt. Le Ministère public et l'intimé ont conclu au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 472).
1.1 L'arrêt attaqué a été rendu le 28 septembre 2010 et le recours contre celui-ci déposé le 17 novembre 2010 devant le Tribunal fédéral. La qualité pour recourir de l'intéressée s'examine par conséquent au regard de l'<ref-law> selon la teneur de cette disposition en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 (NIKLAUS SCHMID, Übergangsrecht der schweizerischen Strafprozessordnung, Zurich 2010, p. 98, ch. 352).
1.2 L'<ref-law> confère la qualité pour former un recours en matière pénale à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, ou a été privé de la possibilité de le faire, et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
L'<ref-law> dresse une liste, non exhaustive, des personnes auxquelles cette qualité est expressément reconnue. Ainsi, le chiffre 5 de cette disposition confère la qualité pour recourir à celui qui est victime au sens défini par la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), à la condition que la décision attaquée puisse avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. En principe, cette dernière condition n'est remplie que si la victime a pris des conclusions civiles. En cas contraire, il lui incombe d'expliquer quelles prétentions elle entend faire valoir, dans quelle mesure le refus de suivre attaqué a une incidence sur le jugement et pourquoi elle n'a pas été en mesure de les exercer dans le cadre de la procédure pénale. Mais elle peut s'en dispenser dans les cas évidents (<ref-ruling> consid. 1a p. 187).
Est une victime au sens de la LAVI, toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité physique, psychique ou sexuelle (<ref-law>). L'atteinte doit revêtir une certaine gravité. Il ne suffit pas que la victime ait subi des désagréments, qu'elle ait eu peur ou qu'elle ait eu quelque mal. La notion de victime ne dépend toutefois pas de la qualification de l'infraction, mais exclusivement de ses effets sur le lésé. Des voies de fait peuvent ainsi suffire à fonder la qualité de victime si elles causent une atteinte notable à l'intégrité psychique du lésé, mais il est aussi possible que des lésions corporelles simples n'entraînent, au contraire, qu'une altération insignifiante de l'intégrité physique et psychique. En définitive, il faut déterminer si, au regard des conséquences de l'infraction en cause, le lésé pouvait légitimement invoquer le besoin de la protection prévue par la loi fédérale (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 218).
1.3 En l'espèce, la recourante a déjà participé à la procédure, dès lors qu'elle a déposé une plainte pénale et qu'elle a provoqué, par son recours, l'arrêt attaqué. On ne saurait lui reprocher de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire. Il est par ailleurs évident que le non-lieu prononcé par l'autorité cantonale en ce qui concerne l'infraction de lésions corporelles simples est de nature à influencer négativement le jugement des prétentions civiles qu'elle pourrait faire valoir contre l'intimé. Reste à examiner si l'atteinte à l'intégrité corporelle qu'elle a subie est suffisamment grave pour fonder la qualité de victime au sens de la LAVI.
Il ressort du dossier que la victime a présenté des verrues dans la région de la vulve, du périnée et de l'anus. Ces lésions tirent leur origine du papillomavirus humain (HPV) dont certains sous-types peuvent provoquer des cancers du col et de la vulve. La recourante a subi, au printemps 2008, des examens médicaux et une intervention chirurgicale consistant à exciser les parties atteintes. Cette opération a occasionné une semaine d'arrêt de travail à 100%. A la suite d'une récidive apparue un an plus tard, la recourante, après plusieurs consultations médicales, a été hospitalisée du 26 au 27 janvier 2010 pour une nouvelle intervention qui a été suivie de contrôles. Il s'ensuit que l'atteinte à son bien-être excède ce qui peut être considéré comme une altération insignifiante de l'intégrité physique et fonde sa qualité de victime au sens de l'<ref-law>.
La recourante a ainsi qualité pour former un recours en matière pénale (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF).
2. Le Tribunal d'accusation a considéré que, pour déterminer si l'intimé s'était rendu coupable des infractions dénoncées, il convenait de vérifier d'une part s'il était à l'origine de l'infection de la recourante et, d'autre part, s'il se savait porteur du virus HPV au moment de leur relation. Concernant la première question, il a observé qu'il n'était pas possible, au vu des techniques médicales, de connaître l'ordre de contamination entre deux partenaires et que le virus pouvait demeurer toute une vie à l'état latent, sans aucun symptôme. S'agissant de la seconde question, il a constaté que l'intimé, interrogé en avril 2009, avait déclaré qu'il n'était pas conscient être porteur d'une quelconque maladie car il ne présentait aucun symptôme. Trois mois plus tard, l'expert désigné par le juge d'instruction pour examiner l'intimé a constaté chez celui-ci des verrues groupées à la base du pénis, le test HPV s'étant toutefois révélé négatif. Selon le Tribunal d'accusation, des doutes irrémédiables subsistaient à propos de la date de la contamination de l'intimé et du moment auquel il aurait su être infecté. Un renvoi devant une juridiction de jugement aboutirait ainsi à une libération au bénéfice du doute.
L'autorité cantonale a par ailleurs jugé que les moyens de preuves requis par la recourante ne permettraient pas de lever ces incertitudes, compte tenu de la latence du virus et des possibilités de contamination autres que la voie sexuelle (contact peau à peau).
3. La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir estimé que le non-lieu pouvait être prononcé sans qu'il soit procédé aux mesures d'instruction qu'elle avait requises. Elle avait notamment demandé que l'intimé soit interrogé sur les noms des médecins qu'il avait consultés depuis son arrivée en Suisse. Ces praticiens auraient ensuite pu indiquer si l'intimé, au moment de sa liaison avec la recourante, avait déjà été traité pour des verrues, conformément à ce qu'il lui aurait avoué après la fin de leur relation.
3.1 Selon la jurisprudence, l'autorité peut renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle acquiert la certitude que le résultat de la mesure sollicitée, même favorable au requérant, ne pourrait pas l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 5.3; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428 ss).
L'appréciation des preuves n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis sans raison sérieuse de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9 et les arrêts cités).
3.2 En l'occurrence, l'intimé, entendu par le juge d'instruction le 7 avril 2009, a reconnu avoir subi en Suisse plusieurs tests de dépistage du HIV. Cela signifie qu'il a consulté du personnel médical au sujet de la prévention de maladies sexuellement transmissibles. On ne peut pas exclure que les mesures requises, si elles conduisaient à un résultat favorable à la recourante, permettraient de savoir si, au moment de ses relations avec la recourante, l'intimé avait déjà été traité pour des verrues et s'il avait conscience d'être porteur du virus HPV. Un nouvel interrogatoire de l'intimé permettrait également d'éclaircir ses premières déclarations au juge d'instruction. Il avait en effet nié devant celui-ci avoir jamais manifesté des symptômes d'une maladie sexuellement transmissible alors que l'expert a constaté, seulement trois mois plus tard, des verrues à la base du pénis de l'intimé. L'offre de preuve litigieuse porte donc indéniablement sur un fait pertinent pour l'issue de la procédure.
Reste à examiner si elle peut amener le Tribunal d'accusation à modifier son opinion sur l'insuffisance des charges. Si, comme on l'a vu ci-dessus, elle est susceptible d'apporter des faits utiles pour juger de la réalisation de l'élément subjectif des infractions dénoncées, elle ne renseignera pas sur la date de la contamination. Par conséquent, elle ne permettra pas de déterminer si l'intimé est à l'origine de l'infection de la recourante ou si tous deux étaient déjà porteurs du virus au moment de leurs rapports. Toutefois, même si l'ordre de contamination ne peut être établi, on ne saurait exclure d'emblée une condamnation pour les infractions dénoncées, qui pourrait entrer en ligne de compte sous la forme de la tentative (<ref-law>; Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, 3ème éd., 2007, p. 96 et la réf. citée; Donatsch/ Wohlers, Strafrecht IV, 3ème éd., 2004, p. 72; Stratenwerth/Bommer, Schweizerisches Strafrecht II, 6ème éd., 2008, n. 12 ad § 31).
Partant, le Tribunal d'accusation a versé dans l'arbitraire en refusant, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important qui était propre à modifier sa décision. Il y a lieu par conséquent d'admettre le recours sur ce point, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour complètement de l'état de fait et nouvelle décision (<ref-law>).
4. L'autorité cantonale devra statuer à nouveau sur le sort des frais de recours, ce qui rend sans objet le grief soulevé sur ce point. Au demeurant, le principe de la gratuité que la recourante invoque et qui découle de l'<ref-law> vaut uniquement pour les procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales, mais pas pour d'autres procédures telles que l'action pénale dirigée contre l'auteur (arrêt 6B_736/2009 du 5 novembre 2009 consid. 2).
5. Vu le sort du recours, l'intimé, qui succombe, supportera les frais (<ref-law>) et versera une indemnité de dépens à la recourante (<ref-law>), dont la demande d'assistance judiciaire devient ainsi sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. L'intimé versera à la recourante une indemnité de 3000 fr. à titre de dépens.
4. La demande d'assistance judiciaire est sans objet.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 26 avril 2011
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Rey-Mermet | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['c124aba6-03fd-4c9b-baa8-31d2a9fcc0de', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '00df4c64-aeb2-407e-8365-89d4be1b24bf', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
12815ce8-ff90-4b6f-b2d6-f3d2566daf7b | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der Kleine Landrat (Exekutive) der Landschaft Davos Gemeinde erliess am 15. Mai 2007 für das gesamte Gemeindegebiet eine Planungszone zur Sicherstellung der "Reglementierung" des Zweitwohnungsbaus (Kontingentierungs- und Lenkungsabgabepflicht für Zweitwohnungen). Ziff. 3 dieses Beschlusses lautet wie folgt:
"3. Lenkungsabgaben zur Förderung des Erstwohnungsbaus und zur Förderung der traditionellen Hotellerie
3.1 Der Gemeinde sind folgende Lenkungsabgaben zu entrichten:
- Für jede erstellte Zweitwohnung eine Abgabe von Fr. 200.-- pro m2 BGF
- Für jede in eine Zweitwohnung umgenutzte Erstwohnung Fr. 200.-- pro m2 BGF
- Für jeden m2 BGF bisheriger Hotelnutzung (inkl. Bereich Hotels gemäss Art. 120 BauG) bei einer Umnutzung in Zweitwohnungen eine Abgabe von Fr. 1000.--.
3.2 Die Abgaben sind vor Baubeginn der Gemeinde zu bezahlen und werden von der Gemeinde verwaltet. Sollte die Planungszone aufgehoben werden oder die geplante gesetzliche Regelung keine Lenkungsabgaben vorsehen, werden die Beträge zurückerstattet mit dem gleichen Zins, den der Kanton Graubünden für Steuer- rückzahlungen anwendet."
A.b Am 30. April 2008 reichte die X._ AG ein Baugesuch ein für den Abbruch einiger Häuser und den Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses auf den Parzellen Nr. xxx, yyy, zzz und aaa Davos Platz. Der Kleine Landrat erteilte am 14. Juli 2009 die nachgesuchte Bewilligung. Die Baubewilligung enthält eine Ziff. 5, welche wie folgt lautet:
"5. Es wird festgestellt, dass das geplante Bauvorhaben der Kontin- gents- und Lenkungsabgabenpflicht gemäss geltender Planungs- zone vom 15. Mai 2007 untersteht:
4.1 Die festgesetzte Lenkungsabgabe von Fr. 302'140.-- (1'510.70 m2 BGF à Fr. 200.--) ist vor Baubeginn der Gemeinde zu bezahlen.
4.2 Sollte die Planungszone aufgehoben werden oder die geplante ge- setzliche Regelung keine oder eine andere Lenkungsabgabe vor- sehen, wird eine allfällige Differenz zur veranlagten Lenkungsab- gabe zurückerstattet bzw. nachbelastet."
Die Bewilligung samt der darin enthaltenen Verpflichtung zur Bezahlung der Lenkungsabgabe blieb unangefochten. Die X._ AG entrichtete die verlangte Abgabe im Sommer 2009.
A.c Inzwischen hatte eine andere Bauherrin eine analoge Abgabenforderung der Gemeinde Davos beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden angefochten. Dieses hatte die Beschwerde mit Urteil vom 28. April 2009 gutgeheissen und die verfügte Lenkungsabgabe aufgehoben, weil dafür keine genügende gesetzliche Grundlage bestehe. Die Gemeinde Davos erhob dagegen am 18. August 2009 Beschwerde ans Bundesgericht, welche mit Urteil vom 4. Januar 2010 (Verfahren 1C_363/2009) abgewiesen wurde.
B. Am 26. Januar 2010 und am 11. März 2010 beantragte die X._ AG die Rückerstattung der bezahlten Lenkungsabgabe, was der Kleine Landrat mit Verfügung vom 30. März 2010 ablehnte. Dagegen beschwerte sich die X._ AG ohne Erfolg beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden; dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 14. September 2010 ab.
C. Mit Eingabe vom 1. Februar 2011 führt die X._ AG beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Gemeinde Davos sei zu verpflichten, ihr Fr. 302'140.-- nebst Zins zu 4 % seit dem 18. August 2009 zu bezahlen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Gemeinde Davos und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 26. August 2011 an einer öffentlichen Sitzung beraten. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss <ref-law> fällt und daher mit dem ordentlichen Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführerin ist gestützt auf <ref-law> zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert; auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
Mit freier Kognition überprüft das Bundesgericht u.a. die richtige Anwendung von Bundesrecht und Völkerrecht (<ref-law>), aber - abgesehen von hier nicht in Betracht kommenden Fällen (Art. 95 lit. c - lit. e BGG) - nicht diejenige des kantonalen (oder kommunalen) Rechts; hier beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts darauf, ob durch die Anwendung kantonalen bzw. kommunalen Rechts Bundesrecht (unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts) oder Völkerrecht verletzt wird, wobei namentlich die willkürliche Anwendung kantonalen Rechts in Betracht fällt.
Das Bundesgericht stellt grundsätzlich auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt ab (<ref-law>). Diese Sachverhaltsfeststellungen können vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich - sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (Art. 97 Abs. 1 und <ref-law>).
2. 2.1 Nach Rechtsprechung und Lehre gilt auch im Verwaltungsrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz analog zu <ref-law>, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Rechtsgrund erfolgen, zurückzuerstatten sind. Darunter fallen namentlich auch Leistungen, auf welche materiellrechtlich kein Anspruch besteht. Eine Leistung ist jedoch nicht ohne Rechtsgrund erbracht worden, wenn sie aufgrund einer zwar materiellrechtlich falschen, aber rechtskräftigen Verfügung erfolgt ist und kein Grund besteht, auf diese Verfügung zurückzukommen (<ref-ruling> E. 4b und E. 4c S. 578 f.; <ref-ruling> E. 5 S. 217; <ref-ruling> E. 3 S. 571; Urteile 1A.137/2001 vom 4. Juli 2002 E. 5.1; 2A.18/2007 vom 8. August 2007 E. 3.3; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl. 1986, Nr. 32.B S. 191; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. 2, 2. Aufl. 2002, S. 147 ff.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1991, S. 166 Rz. 756 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 176 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 32.B.I S. 93).
2.2 Die Verwaltungsbehörden können unter bestimmten Voraussetzungen ihre Verfügungen in Wiedererwägung ziehen. Sie sind dazu gehalten, soweit sich eine entsprechende Pflicht aus einer gesetzlichen Regelung oder einer konstanten Verwaltungspraxis ergibt; überdies ergibt sich gestützt auf <ref-law> ein Anspruch auf Wiedererwägung, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid erheblich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller Tatsachen und Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder hierzu keine Veranlassung bestand. Die Wiedererwägung oder Revision darf aber nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu stellen oder gesetzliche Vorschriften über die Rechtsmittelfristen zu umgehen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 181; <ref-ruling> E. 2.2 S. 74; <ref-ruling> E. 6 S. 137 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 5 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 46 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 152; Urteile 1C_217/2010 vom 3. Februar 2011 E. 3.3; 2C_274/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 233 Rz. 1042 f., S. 421 Rz. 1833; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 43 B.III S. 264 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, S. 196 f.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 157 f., 160; ANNETTE GUCKELBERGER, Der Widerruf von Verfügungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, ZBl 108/2007, S. 311). Eine ursprünglich fehlerhafte, aber nicht angefochtene Verfügung ist nicht schon deswegen nachträglich abzuändern, weil sich durch Gerichtsurteile in Parallelverfahren ergeben hat, dass eine andere Rechtslage gilt, als von der verfügenden Behörde ursprünglich angenommen wurde. Eine unrichtige Rechtsanwendung ist grundsätzlich im Anschluss an die Verfügung durch Ergreifen von ordentlichen Rechtsmitteln geltend zu machen und rechtfertigt nur dann ganz ausnahmsweise ein Rückkommen auf die Verfügung, wenn dieser schwerwiegende materielle Fehler anhaften (Urteil 2A.18/2007 vom 8. August 2008 E. 2.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 31, Rz. 39 f., S. 293). Auch eine nachträgliche Praxis- oder Rechtsprechungsänderung ist kein Grund für einen Widerruf rechtskräftiger Abgabenverfügungen (<ref-ruling> E. 3b S. 131; <ref-ruling> E. 1b S. 48; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 43.B.IV.b S. 265; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 160 Rz. 439).
2.3 Auch die Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines Erlasses in einem inzidenten Normenkontrollverfahren lässt die früher ergangenen Anwendungsakte grundsätzlich unberührt. Die akzessorische Normenkontrolle führt im Unterschied zur abstrakten nicht zur formellen Aufhebung der als verfassungswidrig erkannten Rechtsnormen, sondern lediglich dazu, dass deren Anwendung im konkreten Anwendungsfall unterbleibt. Die entsprechende Rechtswirkung entfaltet sich wegen des individualrechtlichen Charakters von Rechtsmittelverfahren einzig gegenüber denjenigen Parteien, die am konkreten Verfahren direkt beteiligt sind (BGE <ref-ruling> E. 5b S. 572 ff.; Urteil 2A.18/2007 vom 8. August 2008 E. 2.4; 2P.112/2003 vom 29. August 2003 E. 2.4.2 und E. 3.3 in: RDAF 2004 II S. 161; 2P.216/1997 vom 1. Dezember 1997 E. 3c). Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Anwendung dieser Regel zu einem schockierenden Ergebnis führt oder die Unterlassung der Anfechtung auf einen entschuldbaren Irrtum des Adressaten zurückzuführen ist (BGE <ref-ruling> E. 5b S. 572 ff.; Urteile 2C_564/2008 vom 12. September 2008 E. 5; 2A.294/1998 vom 2. November 1998 E. 7b in: Pra 1999 Nr. 52) oder wenn die als rechtswidrig erkannte Verfügung an derart groben Mängeln leidet, dass sie als nichtig erscheint (Urteile 2A.18/2007 vom 8. August 2008 E. 2.4; 2P.112/2003 vom 29. August 2003 E. 2.4.2 in: RDAF 2004 II S. 161).
3. 3.1 Im vorliegenden Fall steht fest, dass die streitige Gebühr in einer rechtskräftig gewordenen Verfügung festgelegt wurde. Die Vorinstanz hat erwogen, unter diesen Umständen könne nur unter den Voraussetzungen einer Revision, eines Widerrufs oder bei Nichtigkeit der Verfügung auf den Entscheid bezüglich der Lenkungsabgabe zurückgekommen werden. Nichtigkeit liege nicht vor. Ein Widerruf nach Art. 25 des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG/GR) komme nicht in Frage; diese Bestimmung sei auf Dauerverfügungen zugeschnitten, die bei ihrem Erlass rechtmässig waren, aber wegen wesentlich geänderter Sach- oder Rechtslage nicht mehr gesetzeskonform seien. Hier regle die Verfügung aber eine einmalige Rechtsfolge und sei ursprünglich fehlerhaft. Dafür stehe nicht der Widerruf, sondern die Revision oder Wiedererwägung zur Verfügung. Auch bei ursprünglicher Fehlerhaftigkeit könne zwar ein Widerruf in Betracht gezogen werden; dagegen spreche aber insbesondere, dass es die Beschwerdeführerin unterlassen habe, die Verfügung anzufechten; es bestehe daher kein hinreichender Grund für einen Widerruf. Ein Revisionsgrund (Art. 67 VRG/GR) liege nicht vor, da dies neue "Geschehnisse im Seinsbereich" voraussetze; neue rechtliche Überlegungen oder Praxisänderungen oder die gerichtliche Ungültigerklärung von gesetzlichen Grundlagen seien kein Revisionsgrund.
3.2 Diese Erwägungen entsprechen der hiervor in E. 2 dargelegten Rechtslage. Sie beruhen auch nicht auf einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts (Art. 24, 25 und 67 VRG/GR), welches seinerseits mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen übereinstimmt (Urteil 1C_217/2010 vom 3. Februar 2011 E. 3.3). Namentlich konnte die Vorinstanz willkürfrei davon ausgehen, dass sich Art. 25 VRG/GR auf eine nachträgliche Fehlerhaftigkeit bezieht (ebenso Urteil 1C_217/2010 vom 3. Februar 2011 E. 3.4). Sie hat darüber hinaus geprüft, ob ein Widerruf infolge ursprünglicher Fehlerhaftigkeit vorzunehmen sei und dies mit der Begründung verneint, die Beschwerdeführerin habe es unterlassen, die Verfügung anzufechten. Auch diese Argumentation stimmt mit der dargelegten Rechtsprechung überein. Unbehelflich ist insbesondere die Rüge der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe Art. 24 Abs. 2 VRG/GR willkürlich ausgelegt, indem es nicht geprüft habe, ob die erste Instanz materiell zu Recht die ursprüngliche Verfügung als nicht zweifellos unrichtig bzw. ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung eingestuft habe. Selbst wenn auf ein Wiedererwägungsgesuch eingetreten wird, muss eine ursprünglich fehlerhafte rechtskräftige Verfügung, die einen einmaligen Sachverhalt regelt, nicht schon deshalb aufgehoben werden, weil sie materiellrechtlich falsch war. Die Rechtsprechung, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft (<ref-ruling>), stammt aus dem Sozialversicherungsrecht, wo eine besondere Regelung der Wiedererwägung besteht (vgl. heute Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]), die nicht gleichermassen im übrigen Verwaltungsrecht gilt und im Übrigen keinen Anspruch auf Wiedererwägung gibt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 52 ff.). Unter den hier massgeblichen Willkürgesichtspunkten ist der vorinstanzliche Entscheid schliesslich auch insoweit nicht zu beanstanden, als er einen Revisionsgrund (Art. 67 VRG/GR) und die Nichtigkeit der Abgabenverfügung verneint.
4. 4.1 Nach dem bisher Ausgeführten steht fest, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf die allgemeinen Grundsätze zur Rückerstattung ungerechtfertigter Leistungen keinen Rückzahlungsanspruch hat. Indes beruft sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall auch auf den Schutz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV): Sie habe darauf vertraut, dass die Gemeinde die Abgabe zurückerstatten werde, falls das Bundesgericht die Beschwerde der Gemeinde gegen das eingangs (Sachverhalt Ziff. A.c) erwähnte Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28. April 2009 betreffend eine andere Bauherrin abweist. Einzig deshalb habe sie, die Beschwerdeführerin, von einer Anfechtung der sie betreffenden Verfügung vom 14. Juli 2009 abgesehen.
4.2 Die Vorinstanz hat einen Anspruch auf Vertrauensschutz verneint, weil keine entsprechende Zusicherung des dafür zuständigen Kleinen Landrates vorliege (E. 6 des angefochtenen Entscheids). Diese Argumentation trägt jedoch dem Umstand nicht Rechnung, dass - wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt - die Verfügung vom 14. Juli 2009 selber bereits einen ausdrücklichen Rückerstattungsvorbehalt enthält für den Fall, dass (a) die Planungszone aufgehoben oder (b) die geplante gesetzliche Regelung keine oder eine andere Lenkungsabgabe vorsehen werde. Nachfolgend zu prüfen bleibt somit, ob die in der Verfügung genannten Bedingungen für eine Rückerstattung erfüllt wurden.
4.3 Unstrittig ist, dass die von der Gemeinde Davos schliesslich erlassene formell-gesetzliche Regelung nicht auf die Erhebung einer Lenkungsabgabe verzichtet: Die am 25. März 2010 vom Grossen Landrat verabschiedete und an der Urnenabstimmung vom 13. Juni 2010 vom Souverän angenommene Vorlage sieht sogar eine Lenkungsabgabe von Fr. 500.-- pro Quadratmeter Bruttogeschossfläche (statt Fr. 200.--/m2 BGF in der Planungszone vom 15. Mai 2007) vor. Diese Bedingung ist somit nicht eingetreten.
4.4 Anders ist die Lage bezüglich die Aufhebung der Planungszone: Hier präzisiert die Verfügung vom 14. Juli 2009 nicht, durch wen diese Aufhebung zu erfolgen hat. Wie die nachfolgenden Überlegungen zeigen, muss der Rückerstattungsvorbehalt nach seinem Wortlaut und Sinn auch dann gelten, wenn die Aufhebung durch ein Gericht erfolgt.
Im Wesentlichen beabsichtigte die Gemeinde mit der Errichtung der Planungszone die vorläufige Erhebung einer Lenkungsabgabe bis zur Einführung einer diesbezüglichen gesetzlichen Grundlage. Genau dieses Vorgehen erwies sich angesichts der bereits erwähnten Urteile des Verwaltungsgerichts vom 28. April 2009 und des Bundesgerichts vom 4. Januar 2010 als unzulässig. Hinzu kommt Folgendes, was die Vorinstanz zwar nicht ausdrücklich festgestellt hat, sich aber aus den Akten ergibt und daher vom Bundesgericht ergänzend festgestellt werden kann (<ref-law>): Die Planungszone vom 15. Mai 2007 war bereits im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung durch die Planungszone vom 5. August 2008 ersetzt worden, nachdem die kommunale Volksinitiative, zu deren Sicherung die Planungszone vom 15. Mai 2007 erlassen worden war, in der Volksabstimmung vom 1. Juni 2008 abgelehnt worden war. Diese neue Planungszone enthielt - soweit hier von Interesse - eine analoge Lenkungsabgabe wie diejenige vom 15. Mai 2007. Gegen diese neue Planungszone hatten zwei Personen Beschwerde beim Bündner Regierungsrat und anschliessend (am 16. März 2009) beim Verwaltungsgericht erhoben. Dieses stellte mit Urteil vom 30. September 2009 klar, dass mit der Planungszone vom 5. August 2008 diejenige vom 15. Mai 2007 dahingefallen war. Sodann bestätigte es die Planungszone zwar im Grundsatz, hob indessen die in Ziff. 3 der Planungszonenvorschriften vorgesehene Ermächtigung zur Erhebung einer Lenkungsabgabe mangels formell-gesetzlicher Grundlage auf. Die Norm, auf welche sich die hier streitige Abgabe letztlich gestützt hatte, war damit nicht etwa bloss in einem inzidenten Normenkontrollverfahren als verfassungswidrig beurteilt (vgl. E. 2.3 hiervor), sondern in einem abstrakten Normenkontrollverfahren formell aufgehoben worden, so dass die gesetzliche Grundlage für die Erhebung der Abgabe überhaupt wegfiel.
Zu berücksichtigen sind im vorliegenden Fall auch die Gesamtumstände und insbesondere die zeitlichen Abläufe: Die Gemeinde forderte die im Streit liegende Abgabe bereits mit Erteilung der Baubewilligung vom 14. Juli 2009, d.h. im Voraus. Sie tat dies im vollen Wissen darum, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden schon in seinem Urteil vom 28. April 2009 festgestellt hatte, dass für eine solche Lenkungsabgabe keine hinreichende gesetzliche Grundlage existiert. Die Gemeinde hat zwar das besagte Urteil in der Folge beim Bundesgericht angefochten. Dennoch musste ihr klar sein, dass die Beschwerdeführerin den Rückerstattungsvorbehalt bei dieser Sachlage in guten Treuen so verstehen kann und darf, dass mit einer Aufhebung der Planungszone auch die (rechtskräftige) Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abgabe gemeint ist und deshalb eine Rückerstattung erfolgt, falls das Bundesgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. April 2009 bestätigt. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet es mithin, den Rückerstattungsvorbehalt in Ziff. 4.2 (recte wohl Ziff. 5.2) der Baubewilligung vom 14. Juli 2009 im Sinne der Beschwerdeführerin zu verstehen.
4.5 Da die Abgabe gemäss dem Obenstehenden schon aufgrund des in der Baubewilligung selber enthaltenen Vorbehaltes zurückzuerstatten ist, war eine weitere diesbezügliche Zusicherung des Kleinen Landrates entbehrlich, und die Beschwerdeführerin kann sich zur Begründung ihres Rückforderungsanspruchs auf den Schutz ihres Vertrauens berufen.
5. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und dem Rechtsbegehren ist vollumfänglich stattzugeben, zumal die Gemeinde Davos gegen das Quantitativ der Forderung und den beantragten Zins keine Einwände erhebt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Gemeinde Davos, um deren Vermögensinteressen es geht, die Verfahrenskosten (<ref-law>). Im Weitern hat die Gemeinde Davos die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 14. September 2010 aufgehoben und die Gemeinde Davos verpflichtet, der Beschwerdeführerin Fr. 302'140.-- nebst Zins zu 4 % seit dem 18. August 2009 zu bezahlen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Gemeinde Davos auferlegt.
3. Die Gemeinde Davos hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.-- zu bezahlen.
4. Zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens wird die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Gemeinde Davos und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. August 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Zähndler | CH_BGer_002 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | ['2dd40db3-fafd-4696-b599-b6d076355f5f', '0dd5b9ea-9395-4779-b580-0674bc64370b', 'c7437d0c-dee9-46c3-b109-7d8d777c50c8', '787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', '1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7', 'a2a7fb4f-ebec-42db-8ef4-b9145478b9e7', '90a18ae3-82ca-48db-bf0c-f7cb0f99130e', '74b7e3c0-f754-4f9b-b308-51d565483694', '12e76549-03c5-40c7-86bc-5c56b5e76d11', '7eb99598-c277-4faa-903a-beb08af2b1fe', '77b30689-5dbd-48c6-b594-f3a646112887', 'c7437d0c-dee9-46c3-b109-7d8d777c50c8', 'c7437d0c-dee9-46c3-b109-7d8d777c50c8', '957e9f7c-65ff-4532-b045-c013b82de84a', '0e107997-8aeb-4d51-9e36-a7206191840e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
12822a38-44be-4e9a-ba92-12548e2f9eb6 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der 1965 geborene G._ war als Altstoffhändler tätig. Am 3. August 2005 meldete er sich unter Angabe einer unfallbedingten Schulterverletzung bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen untersuchte den medizinischen Sachverhalt und die beruflich-erwerblichen Verhältnisse. Gestützt darauf ermittelte sie einen Invaliditätsgrad von 12 %. Mit Verfügung vom 27. August 2007 wies sie das Leistungsbegehren ab.
A.b Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die dagegen gerichtete Beschwerde mit Entscheid IV 2007/357 vom 8. Juni 2009 teilweise gut. Es hob die Verfügung auf und wies die Sache zu weiteren Abklärungen und zum Neuentscheid zurück. Dazu erwog es, es seien bislang nur die körperlichen Einschränkungen berücksichtigt worden. In den Akten liegende Berichte und Einschätzungen böten Anhaltspunkte dafür, dass psychische Ursachen gegen die Zumutbarkeit einer unselbstständigen Vollzeit-Hilfsarbeit des Versicherten sprechen würden. Dies sei zu wenig abgeklärt.
A.c Frau Dr. med. H._, Fachärztin für Psychiatrie beim Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD), hielt am 24. September 2009 auf Nachfrage der IV-Stelle sinngemäss fest, es sei keine medizinische oder gar psychiatrische Frage aufgeworfen. Da der Versicherte "der Bevölkerungsgruppe der Fahrenden" angehöre, sei bei ihm "eine mangelnde Flexibilität bei Betätigungsalternativen" kulturell bedingt. Es fänden sich in den Akten keine Hinweise darauf, dass ihm eine unselbstständige Tätigkeit aus psychischen Gründen nicht möglich sei. Eine weitere psychiatrische Abklärung sei darum nicht sinnvoll. Mit der Begründung, eine psychiatrische Abklärung sei nicht zielführend, kündigte die IV-Stelle dem Versicherten mit Vorbescheid vom 2. Oktober 2009 die erneute Abweisung des Leistungsbegehrens an. G._ erhob Einwand und rügte, die RAD-Stellungnahme sei untauglich und setze sich - wie auch die IV-Stelle - über die Vorgaben im Rückweisungsentscheid hinweg. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2009 wies die IV-Stelle das Rentengesuch ab (Invaliditätsgrad von 10 %).
B. Mit Entscheid des Einzelrichters vom 25. August 2011 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die gegen die Verfügung vom 30. Oktober 2009 gerichtete Beschwerde gut; es wies die Sache an die Verwaltung zurück, weil der Sachverhalt noch nicht soweit abgeklärt sei, dass der zur Anspruchsprüfung erforderliche Einkommensvergleich vorgenommen werden könne.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Rückweisung der Sache an das Gericht zur Neubeurteilung in gesetzmässiger Besetzung; eventualiter sei die Verfügung vom 30. Oktober 2009 letztinstanzlich zu bestätigen. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1.1 S. 3). Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen das Verfahren abschliessende Endentscheide (<ref-law>), und gegen Teilentscheide, die nur einen Teil der gestellten Begehren behandeln, wenn diese unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen abschliessen (<ref-law>). Gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist hingegen die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen (<ref-law>), einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 647; <ref-ruling> E. 5.2 S. 483) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind Zwischenentscheide, die alleine unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (BGE <ref-ruling> E. 4.2 S. 481 f.). Anders verhält es sich nur dann, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C_684/2007 E. 1.1).
2. Es kann offenbleiben, inwieweit es sich bei der Rüge, der angefochtene Entscheid sei nicht in richtiger Besetzung gefällt worden, um eine Zuständigkeitsfrage handelt. So oder anders liegt keine Verletzung der Entscheidkompetenz vor.
2.1 Nach dem st. gallischen Gerichtsgesetz und der kantonalen Verordnung über die Organisation und den Geschäftsgang des Versicherungsgerichts (sGS 941.1; 941.114) können zum Entscheid über einfache Fälle Einzelrichter vorgesehen werden (Art. 17 Abs. 2 Gerichtsgesetz); als einfache Fälle gelten insbesondere Streitsachen mit einem unbestrittenen oder eindeutigen Sachverhalt, die aufgrund einer klaren Rechtslage und einer feststehenden Gerichtspraxis beurteilt werden können (Art. 19 Abs. 1 und 2 Organisationsverordnung).
2.2 Diese Regelung genügt den für den Bereich der Invalidenversicherung bundesrechtlich gestellten Anforderungen an das kantonale Rechtspflegeverfahren (<ref-law> i.V.m. <ref-law> und <ref-law>). Die Rüge, der Einzelrichter habe seine Kompetenz überschritten, da er nicht von einem unbestrittenen oder eindeutigen Sachverhalt hätte ausgehen dürfen, ist unbegründet. Es war nicht über einen für einen Sachentscheid relevanten Sachverhalt zu entscheiden, sondern lediglich, dass der erste vorinstanzliche Entscheid noch nicht umgesetzt worden war. Dies festzustellen lag - angesichts der insofern eindeutigen Verhältnisse - in der Kompetenz des Einzelrichters. Sein Entscheid verstösst somit nicht gegen die Garantie des gesetzmässigen Richters gemäss <ref-law>, worauf sich die Beschwerdeführerin beruft.
3. Was die einzelrichterliche Rückweisung vom 25. August 2011 betrifft, ist die Beschwerde unzulässig: Wenn die Beschwerdeführerin die an sich unbestrittene Nichtumsetzung des ersten kantonalen Entscheides damit begründet, es sei nicht einzusehen, warum dem psychisch gesunden Versicherten der Wechsel von einer selbstständigen zu einer unselbstständigen Tätigkeit unzumutbar sein solle, ist nicht ersichtlich, inwieweit ihr ohne ein schon jetzt letztinstanzlich gefälltes Sachurteil ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen könnte. Die Vorinstanz hat nie Anordnungen getroffen, die die Verwaltung materiell-rechtlich binden und zwingen würden, eine aus ihrer Sicht rechtswidrige Verfügung zu treffen (siehe BGE <ref-ruling> E. 5.2, 5.2.1-5.2.4 S. 483 ff.; Urteile 8C_531/2008 vom 8. April 2009 E. 1.2.1 mit Hinweisen und 8C_682/2007 vom 30. Juli 2008 E. 1.2.1). Zudem kann nach ständiger Rechtsprechung (vgl. Urteil 9C_329/2011 vom 27. September 2011 E. 3.3 mit zahlreichen Hinweisen) durch die Aufhebung von Rückweisungsentscheiden, mit denen einzig eine ergänzende Sachverhaltsabklärung angeordnet wird, grundsätzlich auch kein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden. Die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden aus prozessökonomischen Gründen stellt insoweit eine restriktiv zu handhabende Ausnahme dar.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 22. November 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
1282a7f9-7cd2-4122-8562-55796c1ec0d3 | 2,010 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par jugement du 24 juin 2010, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le refus - prononcé le 15 juin 2010 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne - de suivre à la plainte pénale déposée par X._ pour calomnie à l'encontre d'une employée du Centre Social Régional de Lausanne. Celui-là interjette un recours en matière pénale - assorti d'une demande d'assistance judiciaire - contre ce jugement.
2. S'agissant de délits contre l'honneur, il n'est envisageable d'admettre la qualité de victime que si l'allégation litigieuse ou sa propagation a porté une atteinte directe à l'intégrité psychique du lésé. La lésion doit être importante, d'un point de vue objectif et non en fonction de la sensibilité subjective de l'intéressé (cf. arrêt 6B_361/2009 du 18 mai 2009 et les références). S'il ne se plaint pas d'une infraction qui l'ait directement atteint dans son intégrité physique, psychique ou sexuelle, le lésé ne bénéficie pas du statut procédural de victime au sens des art. 1, 37 LAVI et 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF et il n'a dès lors pas qualité pour recourir au fond contre le refus des autorités de poursuite ou de jugement d'exercer ou d'admettre l'action pénale. Il peut recourir exclusivement pour faire valoir que ces autorités lui auraient dénié à tort le droit de porter plainte ou qu'elles auraient violé un droit formel, entièrement séparé du fond, que lui attribue la loi de procédure applicable (<ref-ruling> et les références). Faute de faire valoir l'un des motifs précités, le recourant n'a pas qualité pour recourir sur le fond au Tribunal fédéral, de sorte que son recours doit être déclaré irrecevable en application de l'<ref-law>.
3. Le présent arrêt étant exceptionnellement rendu sans frais (<ref-law>), la demande d'assistance judiciaire se révèle par conséquent sans objet. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. La demande d'assistance judiciaire est sans objet.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 5 octobre 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Gehring | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
12837ed5-1670-4a51-9de5-5482f21853ad | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt du 12 août 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a déclaré irrecevable l'appel de X._ contre le jugement du 2 mai 2014 par lequel le Tribunal de police l'a reconnu coupable de tentative de brigandage, de dommages à la propriété, de séjour illégal et de contravention à la LStup.
X._, qui interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, se contente de déclarer son intention de contester l'arrêt cantonal précité. Pour autant, il n'expose aucunement en quoi celui-ci violerait le droit. Faute de satisfaire aux exigences de motivation prévues à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, son recours peut être écarté en application de l'<ref-law>.
2.
L'arrêt est exceptionnellement rendu sans frais (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas prélevé de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 3 novembre 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Mathys
La Greffière : Gehring | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
128431e7-8519-4d3b-9699-f4bcc5a166f3 | 2,001 | fr | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. Par convention du 17 octobre 1995, les époux H._ ont vendu à Altech SA la totalité du capital-actions des sociétés Arteza Software SA et DS Direct Software SA, pour le prix de 350'000 fr. Cette somme était payable en huit versements trimestriels de 43'750 fr., garantis par le même nombre de billets à ordre. Seuls trois versements sont intervenus. Par la suite, les époux H._ ont entrepris une poursuite pour effet de change, de sorte que la faillite d'Altech SA a été prononcée le 28 avril 1998. La faillite a été suspendue, faute d'actifs, le 26 juin suivant. Entre-temps, Altech SA avait vendu les actions d'Arteza Software SA et de DS Direct Software SA au prix symbolique de 1 fr. par société.
1. Par convention du 17 octobre 1995, les époux H._ ont vendu à Altech SA la totalité du capital-actions des sociétés Arteza Software SA et DS Direct Software SA, pour le prix de 350'000 fr. Cette somme était payable en huit versements trimestriels de 43'750 fr., garantis par le même nombre de billets à ordre. Seuls trois versements sont intervenus. Par la suite, les époux H._ ont entrepris une poursuite pour effet de change, de sorte que la faillite d'Altech SA a été prononcée le 28 avril 1998. La faillite a été suspendue, faute d'actifs, le 26 juin suivant. Entre-temps, Altech SA avait vendu les actions d'Arteza Software SA et de DS Direct Software SA au prix symbolique de 1 fr. par société.
2. A la suite de ces faits, H._ a déposé plainte pénale pour banqueroute frauduleuse, diminution de l'actif au préjudice des créanciers, gestion fautive et violation de l'obligation de tenir une comptabilité. Le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois s'est fait remettre le dossier de l'Office des poursuites et faillites d'Aigle, a recueilli diverses pièces et a procédé à l'audition du plaignant et des organes de la société faillie. Il a clos l'enquête par une ordonnance de non-lieu du 1er février 2001. Selon ce prononcé, la comptabilité avait été régulièrement tenue et l'enquête n'avait mis en évidence aucun acte de gestion fautive. Altech SA souffrait déjà d'un manque de liquidités au moment de son acquisition d'Arteza Software SA et de DS Direct Software SA, manque révélé par le mode de paiement fractionné que les parties avaient convenu. La valeur d'acquisition d'Arteza Software SA avait été surévaluée, compte tenu que son stock était partiellement obsolète, et une conjoncture défavorable avait ensuite entraîné la ruine de l'ensemble du groupe. Le Juge d'instruction a mis les frais d'enquête, par 1'740 fr., à la charge du plaignant.
Celui-ci a recouru sans succès au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui a confirmé l'ordonnance du Juge d'instruction.
Celui-ci a recouru sans succès au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui a confirmé l'ordonnance du Juge d'instruction.
3. Agissant par la voie du recours de droit public, H._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance du Tribunal d'accusation, rendue le 12 mars 2001. Il se plaint d'une appréciation arbitraire des résultats de l'enquête et d'une motivation insuffisante du prononcé de non-lieu; quant à l'imputation des frais d'enquête, il se plaint d'une application arbitraire du droit cantonal.
Invités à répondre, W._ et K._, prévenus dans l'enquête pénale, ont déposé des observations tendant au rejet du recours; le Tribunal d'accusation et le Juge d'instruction ont renoncé à s'exprimer.
Invités à répondre, W._ et K._, prévenus dans l'enquête pénale, ont déposé des observations tendant au rejet du recours; le Tribunal d'accusation et le Juge d'instruction ont renoncé à s'exprimer.
4. 4.1 Selon la jurisprudence relative à l'art. 88 OJ, celui qui se prétend lésé par une infraction n'a en principe pas qualité pour former un recours de droit public contre les ordonnances refusant d'inculper l'auteur présumé, ou prononçant un classement ou un non-lieu en sa faveur. En effet, l'action pénale appartient exclusivement à la collectivité publique et, en règle générale, le plaignant n'a qu'un simple intérêt de fait à obtenir que cette action soit effectivement mise en oeuvre. Un intérêt juridiquement protégé, propre à conférer la qualité pour recourir, est reconnu seulement à la victime d'une atteinte à l'intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, au sens de l'art. 2 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI), lorsque la décision de classement ou de non-lieu peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles contre le prévenu (<ref-ruling> consid. 3 p. 323, 120 Ia 101 consid. 2f p. 109).
Si le plaignant ou la plaignante ne procède pas à titre de victime, ou si la décision qu'il conteste ne peut pas avoir d'effets sur le jugement de ses prétentions civiles contre le prévenu (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 187, 190 consid. 1 p. 191), ce plaideur n'a pas qualité pour recourir sur le fond et peut seulement se plaindre, le cas échéant, d'une violation de ses droits de partie à la procédure, quand cette violation équivaut à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 2; voir aussi <ref-ruling> consid. 3b, 120 Ia 101 consid. 1a). Son droit d'invoquer des garanties procédurales ne lui permet toutefois pas de mettre en cause, même de façon indirecte, le jugement au fond; son recours ne peut donc pas porter sur des points indissociables de ce jugement tels que, notamment, le refus d'administrer une preuve sur la base d'une appréciation anticipée de celle-ci, ou le devoir de l'autorité de motiver sa décision de façon suffisamment détaillée (<ref-ruling> consid. 1, 119 Ib 305 consid. 3, 117 Ia 90 consid. 4a).
En l'occurrence, le recourant n'a manifestement pas agi à titre de victime selon l'<ref-law>. Les critiques qu'il dirige contre l'ordonnance de non-lieu ne portent que sur l'appréciation des preuves administrées dans l'enquête et sur l'insuffisance, alléguée, des motifs retenus par le Tribunal d'accusation. Au regard de la jurisprudence précitée, elles doivent être jugées irrecevables, leur auteur étant dépourvu de la qualité pour recourir.
4.2 Le plaignant débouté a, par contre, qualité pour contester sa condamnation à supporter personnellement les frais de l'enquête. Il s'impose donc d'examiner le grief d'arbitraire qui est élevé sur ce point.
4.2 Le plaignant débouté a, par contre, qualité pour contester sa condamnation à supporter personnellement les frais de l'enquête. Il s'impose donc d'examiner le grief d'arbitraire qui est élevé sur ce point.
5. Une décision est arbitraire, donc contraire aux art. 4 aCst. ou 9 Cst., lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (<ref-ruling> consid. 2b p. 56, 126 I 168 consid. 3a p. 170; <ref-ruling> consid. 2a p. 168; <ref-ruling> consid. 3a p. 15).
Le Tribunal d'accusation s'est référé à l'<ref-law> vaud., d'après lequel le plaignant peut être astreint à supporter tout ou partie des frais si l'équité l'exige, notamment s'il a agi par dol, témérité ou légèreté. Le tribunal a retenu que le créancier d'Altech SA aurait pu d'emblée se rendre compte que les organes de cette société n'avaient commis aucune infraction, et qu'il avait ainsi agi par légèreté, notamment en déposant plainte sans avoir pris connaissance, préalablement, du dossier de l'Office des poursuites et faillites.
On observe d'abord que le dossier de la faillite ne contenait guère que le bilan et le compte de profits et pertes à fin 1996; or, à eux seuls, ces éléments n'auraient pas suffi à une évaluation critique de la gestion de la société ni, surtout, à une appréciation de l'opération consistant à aliéner sans contrepartie des actifs - les actions d'Arteza Software SA et de DS Direct Software SA - précédemment évalués à 350'000 fr. Ensuite, le Juge d'instruction a rendu une première ordonnance de non-lieu, le 10 novembre 1999, que le Tribunal d'accusation a invalidée sur recours du plaignant, au motif que celui-ci était empêché de défendre utilement ses intérêts (arrêt du 15 février 2000). Dans ces conditions, le jugement a posteriori qui motive l'imputation des frais, selon lequel le plaignant aurait dû reconnaître que sa démarche était privée de fondement, ne convainc pas.
Cependant, selon l'<ref-law> vaud., l'imputation des frais au plaignant n'est pas limitée aux seuls cas de légèreté ou de témérité de ce plaideur; au contraire, le juge peut mettre les frais à sa charge aussi dans d'autres situations où le sens de l'équité le justifie. En l'occurrence, le plaignant a agi essentiellement dans le but de recouvrer le prix de vente qui lui était dû, selon la convention du 17 octobre 1995. La poursuite pénale constituait ainsi le moyen de mener à bonne fin une opération économique. En pareil cas, on peut juger équitable de faire prévaloir le principe de la causalité, et imputer les frais de la procédure à la partie qui l'a entreprise et, en définitive, n'obtient pas gain de cause. De ce point de vue, la solution adoptée par le Juge d'instruction, et confirmée par la juridiction intimée, échappe au grief d'arbitraire.
Cependant, selon l'<ref-law> vaud., l'imputation des frais au plaignant n'est pas limitée aux seuls cas de légèreté ou de témérité de ce plaideur; au contraire, le juge peut mettre les frais à sa charge aussi dans d'autres situations où le sens de l'équité le justifie. En l'occurrence, le plaignant a agi essentiellement dans le but de recouvrer le prix de vente qui lui était dû, selon la convention du 17 octobre 1995. La poursuite pénale constituait ainsi le moyen de mener à bonne fin une opération économique. En pareil cas, on peut juger équitable de faire prévaloir le principe de la causalité, et imputer les frais de la procédure à la partie qui l'a entreprise et, en définitive, n'obtient pas gain de cause. De ce point de vue, la solution adoptée par le Juge d'instruction, et confirmée par la juridiction intimée, échappe au grief d'arbitraire.
6. Le recours de droit public se révèle donc mal fondé, dans la mesure où il est recevable. Des dépens doivent être alloués à l'intimé W._, qui a procédé avec l'assistance d'un avocat; ceux-ci, de même que l'émolument judiciaire, doivent être acquittés par le recourant qui succombe. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Le recourant est condamné à verser:
a) un émolument judiciaire de 3'000 fr.;
b) une indemnité de 1'000 fr. à l'intimé W._, à titre de dépens.
b) une indemnité de 1'000 fr. à l'intimé W._, à titre de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens à l'intimé K._.
3. Il n'est pas alloué de dépens à l'intimé K._.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et aux autorités intimées.
Lausanne, le 20 décembre 2001
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['13c840ce-af96-4107-814f-6b94aa7a548e', '91e51750-c4f3-48e2-8489-b3c5818c8ac6', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '13c840ce-af96-4107-814f-6b94aa7a548e', 'af065824-a0af-4859-98d6-87e46ead2205', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
1284ecac-f98e-46eb-9673-95c40325f35a | 2,002 | de | A.- V._ unterzog sich ab 24. August 1999 der Kontrollpflicht und beantragte ab diesem Zeitpunkt Arbeitslosenentschädigung. Am selben Tag wurde über die Einzelfirma ihres Ehemannes B.V._, die Bäckerei-Konditorei Z._, wo sie gemäss ihren Angaben vom 1. Juli 1998 bis 16. August 1999 als Arbeitnehmerin tätig gewesen war, der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 12. Oktober 1999 lehnte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI das Leistungsbegehren mit der Begründung ab, es fehle am Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Diesen Verwaltungsakt hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. September 2000 mit der Feststellung auf, dass unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Mit Verfügung vom
13. Oktober 2000 verneinte die Arbeitslosenkasse erneut die Anspruchsberechtigung ab 24. August 1999, diesmal mit der Begründung, die effektiven Lohnzahlungen durch den Ehemann von insgesamt Fr. 1737. 60 (Fr. 1237. 60 [Oktober 1998] + Fr. 500.- [März 1999]) erreichten über den Bemessungszeitraum gemittelt nicht die Mindestgrenze für den versicherten Verdienst von Fr. 500.-.
B.- Die von V._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach Vernehmlassung der Arbeitslosenkasse, Beizug der Konkursakten sowie Einholung einer Beweisauskunft von B.V._ mit Entscheid vom 26. April 2001 in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung mit der Feststellung aufhob, der versicherte Verdienst betrage Fr. 5000.- (gemäss Lohnvereinbarung für die Zeit ab 1. Januar 1999).
C.- Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben.
Während die Arbeitslosenkasse sinngemäss auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt V._ deren Abweisung beantragen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht den versicherten Verdienst nach <ref-law> im Hinblick auf den Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab
24. August 1999 auf Fr. 5000.- festgesetzt hat, oder ob, wie die Aufsichtsbehörde dafür hält, der Mindestbetrag für den versicherten Verdienst von monatlich Fr. 500.- über den Bemessungszeitraum gemittelt (<ref-law> und <ref-ruling> f. Erw. 4c/bb am Ende) nicht erreicht wird und daher die Anspruchsberechtigung zu verneinen ist. Dabei kann in tatsächlicher Hinsicht als erstellt gelten, dass die Beschwerdegegnerin vom 1. Juli 1998 bis 31. August 1999 im Bäckerei-Betrieb ihres Ehemannes (mit-)gearbeitet hatte, wobei bis 31. Dezember 1998 ein Lohn von Fr. 2500.-, ab
1. Januar 1999 von Fr. 5000.- vereinbart gewesen war. Im Weitern steht fest, dass während der gesamten Beschäftigungsdauer effektiv Fr. 1737. 60 an Lohn ausbezahlt wurden, nämlich Fr. 1237. 60 im Oktober 1998 sowie Fr. 500.- im März 1999.
2.- a) Das kantonale Gericht hat erwogen, nach der Rechtsprechung sei für die Berechnung des versicherten Verdienstes nach <ref-law> grundsätzlich vom tatsächlich ausbezahlten Lohn auszugehen. In gewissen Fällen sei indessen das Abstellen auf den vereinbarten Lohn statthaft, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in dem in ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c erwähnten, nicht veröffentlichten Urteil P. vom 31. Mai 1994 (C 14/94) entschieden habe. Eine solche Ausnahmesituation sei hier gegeben. Dass der vereinbarte Lohn nicht resp. lediglich in sehr gerin- gem Umfang entrichtet worden sei, erklärten die Beschwerdegegnerin und ihr Ehemann glaubhaft mit dem schlechten Geschäftsgang der Bäckerei. Die Konkurseröffnung am 24. August 1999 lasse darauf schliessen, dass tatsächlich erhebliche finanzielle Schwierigkeiten bestanden hätten. In Anbetracht, dass der Betriebsinhaber und Arbeitgeber der Ehemann der Versicherten gewesen sei, erscheine auch glaubhaft und lebensnah, dass in Zeiten finanzieller Schwierigkeiten nicht der Lohn ausbezahlt, sondern in der Hoffnung auf eine Verbesserung der Lage zunächst die übrigen geschäftlichen Verpflichtungen beglichen worden seien. Es könne somit davon ausgegangen werden, dass der geschuldete Lohn wegen der Zahlungsschwierigkeiten und letztlich Zahlungsunfähigkeit des Betriebsinhabers nicht entrichtet worden sei und nicht etwa deshalb, weil er bloss zum Schein vereinbart worden wäre. Was im Übrigen die Lohnerhöhung von Fr. 2500.- auf Fr. 5000.- ab 1. Januar 1999 anbelange, sei glaubhaft dargetan, dass von Anfang an auf Grund der geringen finanziellen Mittel eine Staffelung des Lohnes vorgesehen gewesen sei. Aus diesem Grund und mangels gegenteiliger Hinweise in den Akten, verbiete sich die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, weshalb für die Festlegung des versicherten Verdienstes vom vereinbarten Lohn auszugehen sei. Dieser habe ab Januar 1999 Fr. 5000.- betragen und sei daher gemäss <ref-law> massgebend.
b) Dem von der Vorinstanz erwähnten Fall C 14/94 lag zusammengefasst folgender Sachverhalt zu Grunde: P. war seit August 1986 als Sachbearbeiterin bei der Firma S.
tätig. Ihr Verdienst belief sich ab 1. Januar 1990 auf monatlich Fr. 5200.- brutto (inklusive 13. Monatslohn). Ab Juni 1991 erfolgten keine Salärzahlungen mehr. Im September 1991 fiel die Firma in Konkurs. Im selben Monat meldete sich P. bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ermittelte einen versicherten Verdienst von Fr. 4252. 10 im Monat. Auf Beschwerde hin setzte die damalige Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 4686.- fest. Dabei berücksichtigte sie für die nicht entlöhnten Monate Juni bis August 1991 innerhalb des Bemessungszeitraumes (September 1990 bis August 1991) Zahlungen des Konkursamtes für diese Zeitspanne in der Höhe von Fr. 10'437.-. Das Eidgenössische Versicherungsgericht seinerseits korrigierte die Berechnung des versicherten Verdienstes durch die kantonale Rekurskommission und hob diesen auf Fr. 5200.- an. Es stellte fest, die Auszahlung des Konkursamtes für den Zeitraum Juni bis August 1991, bei der es sich anscheinend um die Konkursdividende handle, könne nicht als versicherter Verdienst nach <ref-law> betrachtet werden. Vielmehr sei das vertraglich vereinbarte, seit längerer Zeit - zumindest von Januar 1990 bis Mai 1991 - bezogene Gehalt von monatlich Fr. 4800.- (x 13) resp. Fr. 5200.- brutto als der während des Bemessungszeitraumes normalerweise erzielte massgebende Lohn im Sinne dieser Gesetzesbestimmung zu qualifizieren. Dass P. das ihr zustehende Salär ab Juni 1991 nicht mehr ausbezahlt erhalten habe, sei auf finanzielle Schwierigkeiten der in der Folge in Konkurs gefallenen Firma zurückzuführen. Der Umstand, dass sie gleichwohl noch bis 20. September 1991 dort gearbeitet habe, könne ihr nicht vorgeworfen werden. Insbesondere sei in diesem Verhalten kein konkludenter Lohnverzicht zu erblicken, zumal auf Grund der Akten belegt sei, dass bis zu diesem Zeitpunkt begründete Hoffnung auf Überwindung des Liquiditätsengpasses der Firma bestanden habe.
3.- a) aa) Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweis; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR]/Soziale Sicherheit, S. 115 f. Rz 302). Von dieser zu Recht nicht in Frage gestellten Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind (vgl. ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c), praktisch ausgeschlossen werden kann. Eine restriktive Haltung dergestalt, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nur in begründeten Ausnahmefällen auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen ist, erscheint auch aus gesetzessystematischen Gründen als geboten. Für die Erfüllung der (Mindest-)Beitragszeit von sechs oder zwölf Monaten innerhalb der Rahmenfrist als eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 Abs. 1 AVIG) genügt nicht die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung. Vielmehr bildet eine solche Tätigkeit nur Beitragszeiten, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (vgl. ARV 2001 Nr. 27 S. 225, bestätigt im Urteil H. vom 5. April 2002 [C 346/00]; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2b sowie Nussbaumer a.a.O. S. 64 Rz 161).
bb) Eine Besonderheit besteht dort, wo der im Beruf oder Gewerbe des andern mitarbeitende Ehegatte für diese Tätigkeit Anspruch auf angemessene Entschädigung nach <ref-law> hat. Diesfalls bemisst sich der versicherte Verdienst nach der allenfalls gerichtlich festzulegenden Höhe der Entschädigungsforderung (vgl. ARV 1999 Nr. 21 S. 116 ff. Erw. 2), ist mit anderen Worten bei dessen Ermittlung unter Umständen nicht auf die tatsächlichen Lohnbezüge innerhalb des Bemessungszeitraumes abzustellen.
Dieser Tatbestand ist indessen hier nicht gegeben, wie auch in der Vernehmlassung unter Hinweis auf <ref-law> geltend gemacht wird. Nach dieser Bestimmung besteht kein Entschädigungsanspruch gestützt auf <ref-law>, wenn der Beitrag des Ehegatten an den Unterhalt der Familie in Form der Mitarbeit im Beruf oder Gewerbe des andern seinen Rechtsgrund u.a. in einem Arbeitsvertrag hat. Davon ist hier auszugehen.
b) Die Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen nicht ein Abweichen vom Grundsatz der Ermittlung des versicherten Verdienstes auf der Grundlage der tatsächlichen Lohnbezüge innerhalb des Bemessungszeitraumes Oktober 1998 bis März 1999 (vgl. Erw. 1 und Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV).
Gegen das Abstellen auf die Lohnvereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrem Ehemann (Fr. 2500.- für Juli bis Dezember 1998 sowie Fr. 5000.- ab 1. Januar 1999) spricht vorab, dass im Unterschied zum Fall C 14/94 seit Beginn des Arbeitsverhältnisses am 1. Juli 1998, abgesehen von zwei nicht ins Gewicht fallenden Zahlungen, effektiv kein Lohn ausgerichtet worden war. In diesem Verhalten muss ein konkludenter Salärverzicht erblickt werden, woran arbeitslosenversicherungsrechtlich die Tatsache nichts ändert, dass die Beschwerdegegnerin im Konkurs ihres Ehemannes die noch offenen Lohnforderungen eingab. Ob subjektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde und gegebenenfalls in welchem Zeitpunkt spätestens, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr, welche auch und gerade in Fällen der vertraglich geregelten Arbeit des einen Ehegatten im Betrieb des andern besteht.
Auch wenn und soweit es einer Erfahrungstatsache entspricht, dass in Zeiten finanzieller Schwierigkeiten vor der Entlöhnung des Ehegatten zunächst die übrigen geschäftlichen Verpflichtungen erfüllt werden, genügt dies allein nicht, um bei der Verdienstberechnung auf den vereinbarten Lohn abzustellen.
Da nicht ersichtlich ist und auch nicht dargetan wird, inwiefern die Akten des mit Entscheid der nämlichen Vorinstanz vom 18. September 2000 abgeschlossenen Verfahrens zu einer anderen Beurteilung Anlass geben könnten, ist von deren Beizug abzusehen.
c) Ist nach dem Gesagten bei der Verdienstberechnung auf den tatsächlich bezogenen Lohn abzustellen und erreicht die über den Bemessungszeitraum Oktober 1998 bis März 1999 gemittelte Summe von Fr. 289. 60 (Fr. 1737. 60/6) den Grenzbetrag von Fr. 500.- gemäss <ref-law> nicht, fehlt es an einem versicherten Verdienst, sodass entgegen kantonalem Gericht ab 24. August 1999 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 26. April 2001 aufgehoben.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Sektion Amt und
Limmattal, Dietikon, und dem Amt für Wirtschaft und
Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, zugestellt.
Luzern, 5. Juni 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
128659b4-e928-4565-993f-c9c88879f1eb | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der 1996 geborene K._ wurde am 15. Januar 2007 von seinen Eltern wegen einer Behinderung seit Geburt bei der Invalidenversicherung zum Bezug von medizinischen Massnahmen (kieferorthopädische Behandlung) angemeldet. Die IV-Stelle des Kantons Wallis holte bei Dr. med. dent. Z._, Kieferorthopäde SSO, eine zahnärztliche Beurteilung und eine kieferorthopädische Abklärung vom 12. Februar 2007 ein und verfügte nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren am 20. April 2007 die Abweisung des Leistungsbegehrens.
A.b Am 28. Juni 2007 meldeten die Eltern des K._ ihren Sohn erneut bei der Invalidenversicherung an, unter Hinweis auf ein Geburtsgebrechen (Makroglossie; Zahn- und Kieferstellungsanomalie), und ersuchten wiederum um medizinische Massnahmen (kieferorthopädische Behandlung). Die IV-Stelle holte eine zahnärztliche Beurteilung ein des Dr. med. Dr. med. dent. O._, FMH für Plastische- und Wiederherstellungschirurgie sowie für Kiefer- und Gesichtschirurgie, vom 23. Juli 2007, und veranlasste eine Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD; Dr. med. P._, Facharzt Kinder- und Jugendmedizin) vom 3. September 2007. Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens bekräftigte Dr. med. Dr. med. dent. O._ mit Schreiben vom 17. September 2007 u.a. die bereits am 23. Juli 2007 gestellte Diagnose einer Makroglossie. Die IV-Stelle veranlasste eine kieferorthopädische Abklärung bei Dr. med. dent. Z._, welcher am 26. September 2007 angab, gestützt auf die am 9. Januar 2007 erfolgte Untersuchung des K._ bestehe nebst dem Kopfbiss an der Front auch eine Makroglossie, weswegen am 23. Oktober 2007 eine Zungenverkleinerung indiziert sei. Nach erneuten Beurteilungen des RAD (Dr. med. M._, FMH für Allgemeinmedizin, vom 27. November 2007; Dr. med. P._, vom 8. Februar 2007 [recte: 2008]) holte die IV-Stelle bei den Dres. med. dent. Z._ und O._ weitere medizinische Unterlagen ein und veranlasste ein kieferorthopädisches Aktengutachten bei Frau Dr. med. dent. N._, Fachzahnärztin für Kieferorthopädie, Zentrum für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde, Universität Zürich, vom 23. Juni 2008. In der Folge holte die IV-Stelle erneut eine Stellungnahme des RAD (Dr. med. P._) vom 30. Juli 2008 ein und verfügte am 4. August 2008 die Abweisung des Leistungsbegehrens.
A.c Am 22. August 2008 reichte Dr. med. Dr. med. dent. O._ eine "Stellungnahme" zur Verfügung vom 4. August 2008 und weitere Unterlagen zu den Akten (insbesondere ein Überweisungsschreiben des Dr. med. dent. Z._ an ihn vom 26. März 2007 "zur Beurteilung der Zungengrösse und evtl. Zungenreduktionsplastik" sowie seinen eigenen Bericht vom 1. Juni 2007). Am 15. September 2009 fand ein "persönliches Telefongespräch" zwischen der IV-Stelle und dem zwischenzeitlich von den Eltern des K._ mandatierten Rechtsanwalt statt. Der RAD nahm am 26. Februar 2009 Stellung zur Eingabe des Dr. med. Dr. med. dent. O._ vom 22. August 2008.
B. Mit Entscheid vom 5. November 2009 wies das Kantonsgericht des Kantons Wallis sowohl den von K._ gestellten Antrag auf Einholung eines Gerichtsgutachtens als auch dessen übrige Beschwerde ab.
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Zusprechung der gesetzlichen Leistungen durch die IV-Stelle beantragen. Subsidiär sei die Sache "im Sinne der Erwägungen" an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig legt er eine Stellungnahme des Dr. med. Dr. med. dent. O._ vom 26. November 2009 ins Recht. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde an das Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer offensichtlich unrichtigen oder rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht - von hier nicht massgeblichen Ausnahmen abgesehen - zu unterbleiben.
2. Die Rechtsgrundlagen zur Leistungspflicht der Invalidenversicherung im Zusammenhang mit Geburtsgebrechen, insbesondere auch betreffend Makroglossie (Anhang 1 GgV Ziff. 214), werden im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
3. 3.1 Die Vorinstanz erwog, dem Gutachten der Frau Dr. med. dent. N._ vom 23. Juni 2008 komme voller Beweiswert zu. Die hievon abweichenden Beurteilungen der Dres. med. dent. O._ und Z._ vermöchten dieses nicht zu entkräften. Von überspitztem Formalismus könne keine Rede sein, da die Beschwerdegegnerin das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers aus objektiven Gründen abgewiesen habe, nämlich gestützt auf das Gutachten N._ sowie unter Berücksichtigung, dass Dr. med. dent. Z._ am 12. Februar 2007 noch keinerlei Beschwerden unter der Rubrik "Zungendiagnostik" aufgefallen seien. Schliesslich sei der Antrag auf Einholung eines Gerichtsgutachtens abzuweisen, da sich bereits ein schlüssiges Gutachten bei den Akten befinde.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, indem die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten der Frau Dr. med. dent. N._ das Geburtsgebrechen Makroglossie verneine, stelle sie den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und in Verletzung von <ref-law> fest. Das Gutachten der Frau Dr. med. dent. N._ leide an folgenden Mängeln: Zunächst sei die Kieferorthopädin N._ fachlich nicht qualifiziert, um eine Makroglossie zu diagnostizieren und eine entsprechende Operationsindikation zu stellen; hiezu sei stets ein Kieferchirurge beizuziehen. Sodann handle es sich bei der Beurteilung vom 23. Juni 2008 um ein reines Aktengutachten. Die Zungengrösse könne aber weder aufgrund von Modellen noch anhand von Röntgenbildern schlüssig beurteilt werden; Anhaltspunkte ergäben sich nur in einer klinischen Untersuchung und durch entsprechende Anamnese des Patienten sowie im Gespräch mit dessen Eltern. Soweit im angefochtenen Entscheid in antizipierter Beweiswürdigung auf weitere, konkret beantragte Beweismassnahmen verzichtet und nicht geklärt werde, ob der Gutachterin Dr. med. dent. N._ die von ihr verlangten Fernröntgenbilder überhaupt vorgelegen hätten, sei das rechtliche Gehör verletzt worden. Ein postoperatives Gutachten sei sogar aufschlussreicher, da der Patient und dessen Eltern den Unterschied zwischen prä- und postoperativem Zustand am besten beurteilen könnten und das Resultat in Relation zum Resektat gesetzt werde könne. Indem die IV-Stelle Dr. med. Dr. med. dent. O._ den kieferorthopädischen Bericht habe ausfüllen lassen und sich später auf dessen fehlende Berechtigung (mangels Eintrag als Kieferorthopäde im Spezialistenregister der SSO) "kaprizierte", habe sie überspitzt formalistisch gehandelt oder jedenfalls gegen den behördlichen Vertrauensschutz verstossen, weil sie entgegen der Zusicherung des RAD-Arztes Dr. med. M._ vom 28. September 2007 die Kostenübernahme für die am 23. Oktober 2007 vorgenommene Zungenreduktionsplastik verweigerte.
4. Streitig ist, ob die Invalidenversicherung für die Behandlung des Beschwerdeführers aufzukommen hat.
4.1 Gemäss Liste der Geburtsgebrechen (Anhang zur GgV, Ziff. 214) begründet eine "Macro- und Microglossia congenita" eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung, sofern eine Operation der Zunge notwendig ist. Bilden Sprach- oder Okklusionsstörungen die Operationsindikation, ist vor deren Durchführung ein phoniatrisches bzw. kieferorthopädisches Gutachten obligatorisch einzuholen (Rz. 214 KSME in der ab 1. Januar 2008 gültig gewesenen Fassung [unverändert übernommen in die seit 1. Januar 2010 gültige Form]). Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, welche zur Klärung ihrer Leistungspflicht mit Blick auf die divergierenden Einschätzungen der Dres. med. dent. Z._ und O._ einerseits sowie des RAD-Arztes Dr. med. P._ anderseits und den sich widersprechenden, jedoch bezogen auf dieselbe Untersuchung vom 9. Januar 2007 ergangenen Beurteilungen des Dr. med. dent. Z._ vom 12. Februar und 26. September 2007 bei der Fachärztin für Kieferorthopädie Dr. med. dent. N._ - deren fachliche Reputation gerichtsnotorisch ist (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 279, 127 V 328, 339 und 391) und die im Übrigen auch der Beschwerdeführer ausdrücklich anerkennt - ein neutrales Gutachten in Auftrag gab, hat die Vorinstanz zutreffend als regelkonform geschützt. Ob die Vornahme einer Zungenreduktionsplastik in die Kompetenz einer Kieferorthopädin fällt oder ob die Operation durch einen Kieferchirurgen vorgenommen werden muss, ist nicht entscheidwesentlich. Im Übrigen kann die mit der Beschwerde eingereichte Stellungnahme des Dr. med. Dr. med. dent. O._ vom 26. November 2009 letztinstanzlich nicht berücksichtigt werden, weil neue Beweismittel nur so weit zulässig sind, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Dies ist hier nicht der Fall.
4.2 Zu prüfen ist, ob im angefochtenen Entscheid zu Recht auf das Aktengutachten der Frau Dr. med. dent. N._ abgestellt und auf weitere Abklärungen verzichtet wurde.
4.2.1 Auch ein reines Aktengutachten kann voll beweistauglich sein, wenn es im Wesentlichen um die Beurteilung eines fest stehenden medizinischen Sachverhalts geht und sich neue Untersuchungen erübrigen (Urteil I 1094/06 vom 14. November 2007 E. 3.1.1 i.f. mit Hinweisen, in: SZS 2008 S. 393) bzw. solche aufgrund eines bereits durchgeführten Eingriffs gar nicht mehr möglich sind. So verhält es sich hier. Soweit der Beschwerdeführer rügt, auf die Beurteilung durch Frau Dr. med. dent. N._ sei auch deshalb nicht abzustellen, weil sie keine Befragung des Beschwerdeführers oder seiner Eltern zum Zustand vor bzw. nach der Operation durchgeführt habe, dringt er damit nicht durch, da deren subjektive Einschätzung, erst recht mit Blick auf die strittige Leistungspflicht der Invalidenversicherung, von vornherein nicht beweistauglich ist.
4.2.2 Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz erfüllt die Beurteilung der Frau Dr. med. dent. N._ die rechtsprechungsgemässen Anforderungen an ein beweistaugliches Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis). Indem die Vorinstanz hierauf abgestellt und in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auf eine weitere Exploration verzichtet hat, verletzte sie kein Bundesrecht. Dies gilt umso mehr, als nach Lage der Akten kein Zweifel besteht, dass die vom Beschwerdeführer durch Dr. med. dent. Z._ (FR und OPT) am 9. Januar 2007 angefertigten Fernröntgenbilder des Beschwerdeführers von dessen Eltern an die IV-Stelle übermittelt, von dieser an die Gutachterin weitergeleitet und bei der Begutachtung berücksichtigt worden sind. Die Vorinstanz hat zu Recht gewürdigt, dass Dr. med. dent. Z._ in seiner ersten Beurteilung vom 12. Februar 2007 im Formular "Zahnärztliche Beurteilung" wie auch in der "Kieferorthopädischen Abklärung" ausschliesslich einen "Kopfbiss in der Front" diagnostizierte, in der zahnärztlichen Beurteilung eine Missbildung der Zunge explizit verneinte (hingegen eine skelettale Anomalie vermutete und unter das Geburtsgebrechen GgV 210 subsumierte) und in der kieferorthopädischen Beurteilung ein Geburtsgebrechen bezogen auf den damaligen Zeitpunkt verneinte, unter Vorbehalt einer skelettalen Verschlechterung. Erst nachdem die Beschwerdegegnerin mit Vorbescheid vom 28. Februar 2007 die Leistungsabweisung in Aussicht gestellt hatte (die entsprechende Verfügung erging am 20. April 2007), verfasste Dr. med. dent. Z._ am 26. März 2007 ein Überweisungsschreiben an Dr. med. Dr. med. dent. O._ "zur Beurteilung der Zungengrösse und evtl. Zungenreduktionsplastik" und führte aus, er habe die Eltern informiert, dass die Zunge für die Zahnfehlstellung allenfalls eine Rolle spielen könnte, dies obwohl er rund eineinhalb Monate zuvor eine Zungenanomalie verneint und mit keinem Wort auf weitere diesbezügliche Abklärungen verwiesen hatte. Wenn die Vorinstanz den Berichten der behandelnden Dres. med. dent. Z._ und O._ geringeren Beweiswert zuerkannte als dem Gutachten der Frau Dr. med. dent. N._, hält diese Beweiswürdigung im Rahmen der gesetzlichen Kognitionsordnung stand (E. 1). Von einer willkürlichen Beweiswürdigung durch die Vorinstanz kann nicht gesprochen werden, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (<ref-ruling> E. 2.b S. 56; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f). So verhält es sich hier nicht.
4.2.3 Schliesslich kann von einem Verstoss gegen den behördlichen Vertrauensschutz keine Rede sein, wenn die Beschwerdegegnerin in Abweichung von der Empfehlung des RAD-Arztes Dr. med. M._ vom 27. November 2007 verfügte, wonach die IV-Stelle die Zungenreduktionsplastik zu übernehmen habe. Gemäss <ref-law> stehen die regionalen ärztlichen Dienste den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung. Dabei sind sie in ihrem medizinischen Sachentscheid im Einzelfall unabhängig (<ref-law>). Gestützt auf die Angaben des RAD hat die IV-Stelle über die Leistungsberechtigung zu befinden, wobei sie auf die Stellungnahmen der RAD nur abstellen kann, wenn diese den allgemeinen beweisrechtlichen Anforderungen an einen ärztlichen Bericht genügen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 694/05 vom 15. Dezember 2006 E. 2). Die Beurteilung durch den RAD entspricht somit nicht einer definitiven Leistungszusage. Wenn die Beschwerdegegnerin nicht auf die Einschätzung des Allgemeinpraktikers Dr. med. M._ abstellte, welche einzig unter Hinweis darauf begründet wurde, die Eltern hätten ihr Kind nicht zur Operation geschickt, wenn keine operationswürdige Makroglossie vorgelegen hätte, ist dies nicht zu beanstanden.
Zudem würde der Vertrauensschutz voraussetzen, dass gestützt auf die Vertrauensgrundlage Dispositionen getroffen worden sind, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können (<ref-ruling> E. 5 S. 480). Das ist hier nicht der Fall, da die Operation am 30. Oktober 2007 stattfand und die Stellungnahme des RAD-Arztes somit erst nach der Operation erging. Bei der angeblichen Bejahung der Leistungspflicht durch die IV-Stelle vom 28. September 2007 handelt es sich bloss um eine Anfrage des Sachbearbeiters an den RAD.
5. Die Gerichtskosten (<ref-law>) gehen ausgangsgemäss zu Lasten des Beschwerdeführers (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Wallis und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 22. Januar 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['652c6b68-9901-4767-ac75-d04f41f3e86c', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', 'd3343d01-9f7e-4a8c-b708-7c891b4bdaf0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
12875461-250b-4055-b366-26c01e8118ce | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die 1948 geborene G._ war bis 30. November 2002 bei der Stiftung H._, als Krankenschwester/Therapeutin angestellt und damit bei der Alpina Versicherungen, Basel (heute: Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG, Zürich [im Folgenden: Zürich]) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen obligatorisch versichert. Ab 1. Dezember 2002 arbeitete G._ als selbstständigerwerbende Shiatsu-Therapeutin. Am 14. Dezember 2002 stürzte sie bei einem Spaziergang und zog sich eine Humeruskopffraktur am rechten Schultergelenk zu. Die Zürich erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld). Mit Verfügung vom 28. Januar 2008 und Einspracheentscheid vom 24. Februar 2009 stellte die Zürich unter Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 265/03 vom 14. Februar 2005 fest, im Zeitpunkt des Unfalls vom 14. Dezember 2002 habe keine Versicherungsdeckung aus der obligatorischen Unfallversicherung bestanden, weshalb eine Leistungspflicht zu verneinen sei; auf eine Rückforderung der bisher erbrachten Leistungen werde verzichtet.
B. In Gutheissung der gegen den Einspracheentscheid vom 24. Februar 2009 eingereichten Beschwerde verpflichtete das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 26. November 2009 die Zürich, für den Unfall vom 14. Dezember 2002 weiterhin Leistungen aus UVG zu erbringen.
C. Mit Beschwerde beantragt die Zürich, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr leistungsablehnender Einspracheentscheid zu bestätigen und es sei festzustellen, dass das kantonale Gericht das rechtliche Gehör verletzt habe.
Während G._ auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
D. Mit prozessleitender Verfügung vom 7. Mai 2010 wies die Instruktionsrichterin das von der Zürich gestellte Gesuch, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, ab. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - grundsätzlich nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Im Streit, ob für ein Unfallereignis Versicherungsdeckung besteht, kommt diese Ausnahmeregelung allerdings ungeachtet dessen, dass von der Beurteilung der Streitfrage auch Ansprüche auf Geldleistungen der obligatorischen Unfallversicherung abhängen können, nicht zur Anwendung (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 414).
2. Die Zürich bringt vor, das kantonale Gericht habe den Schriftenwechsel formell abgeschlossen, ohne ihr Gelegenheit zu geben, zur Replik der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen. Ihre danach eingereichte Vernehmlassung vom 18. August 2009 werde im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort erwähnt, weshalb davon auszugehen sei, dass die Vorinstanz diese nicht gewürdigt und damit den bundesverfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung der Parteien sowie auf rechtliches Gehör in schwerwiegender Weise verletzt zu haben. Ob es sich so verhält, kann offen bleiben. Die Eingabe vom 18. August 2009 enthält keine Ausführungen zu den für den Ausgang des kantonalen Verfahrens entscheidenden Gesichtspunkten. Die darin behandelte Frage der genügenden Erfüllung der Informationspflichten und des Vertrauensschutzes wäre nur dann zu beantworten gewesen, wenn das kantonale Gericht die Versicherungsdeckung verneint hätte. Die Beschwerdeführerin beantragt denn auch im letztinstanzlichen Verfahren keine Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht zur Behebung des geltend gemachten verfahrensrechtlichen Mangels, sondern die materiellrechtliche Beurteilung des Falles.
3. Streitgegenstand bildet die Leistungspflicht der Zürich für die gesundheitlichen und erwerblichen Folgen des Unfalles vom 14. Dezember 2002.
4. 4.1 Gemäss <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; vgl. heute: <ref-law>) sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligatorisch nach diesem Gesetz versichert. In der Schweiz wohnhafte Selbstständigerwerbende und ihre nicht obligatorisch versicherten Familienmitglieder können sich freiwillig versichern (<ref-law>). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (<ref-law>).
4.2 Die Versicherung beginnt an dem Tag, an dem der Arbeitnehmer aufgrund der Anstellung die Arbeit antritt oder hätte antreten sollen, in jedem Fall aber im Zeitpunkt, da er sich auf den Weg zur Arbeit begibt (<ref-law>). Sie endet mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört (<ref-law>). Die Versicherung ruht, wenn der Versicherte der Militärversicherung oder einer ausländischen obligatorischen Versicherung untersteht (<ref-law>).
5. 5.1 Die Beschwerdegegnerin erlitt am 14. Dezember 2002, mithin weniger als 30 Tage nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn der Stiftung H._ aufgehört hatte, einen Unfall. Zu jenem Zeitpunkt ging die Beschwerdegegnerin einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nach, ohne sich gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen freiwillig nach <ref-law> oder anderweitig auf Basis des privaten Rechts versichert zu haben. Eine solche Versicherung schloss sie erst auf den 1. Januar 2003 ab. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin sei zum Zeitpunkt des Unfalles nicht mehr bei ihr versichert gewesen, da sie in der Zwischenzeit eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen habe. Für Selbstständigerwerbende ohne freiwillige Versicherung komme <ref-law> nach seinem Sinn und Zweck nicht zum Zuge (vgl. auch Urteil U 265/03 vom 14. Februar 2005 E. 3.3.1).
5.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpasst oder ergänzt (<ref-ruling> E. 4.4 S. 23; <ref-ruling> E. 4.4.1 S. 164).
5.3 Die Nachdeckungsfrist von 30 Tagen wurde eingeführt, damit es bei kürzeren Arbeitsunterbrüchen - etwa bei einem Stellenwechsel - nicht länger zu unerwünschten Versicherungslücken kommt (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend Änderung verschiedener Bestimmungen auf dem Gebiete der Unfallversicherung vom 9. Mai 1958, BBl 1958 I 945, S. 950 Ziff. III 2. a). Der Gesetzgeber war sich hiebei bewusst, dass eine obligatorisch bei der SUVA versicherte Person, welche aus einem der SUVA unterstellten Betrieb austritt, in einen Betrieb eintreten konnte, welcher nach damaligem Recht dem Versicherungsobligatorium nicht unterstand, und dabei noch während eines vollen Monates für SUVA-Leistungen versichert war (Votum Weibel, Sten.Bull. 1959 N 492). Da diese Leistungen jedoch finanziell nicht sehr ins Gewicht fielen, folgten die Räte trotz diesen Bedenken dem Antrag des Bundesrates und der SUVA auf die Einführung der 30-tägigen Frist.
5.3 Die Nachdeckungsfrist von 30 Tagen wurde eingeführt, damit es bei kürzeren Arbeitsunterbrüchen - etwa bei einem Stellenwechsel - nicht länger zu unerwünschten Versicherungslücken kommt (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend Änderung verschiedener Bestimmungen auf dem Gebiete der Unfallversicherung vom 9. Mai 1958, BBl 1958 I 945, S. 950 Ziff. III 2. a). Der Gesetzgeber war sich hiebei bewusst, dass eine obligatorisch bei der SUVA versicherte Person, welche aus einem der SUVA unterstellten Betrieb austritt, in einen Betrieb eintreten konnte, welcher nach damaligem Recht dem Versicherungsobligatorium nicht unterstand, und dabei noch während eines vollen Monates für SUVA-Leistungen versichert war (Votum Weibel, Sten.Bull. 1959 N 492). Da diese Leistungen jedoch finanziell nicht sehr ins Gewicht fielen, folgten die Räte trotz diesen Bedenken dem Antrag des Bundesrates und der SUVA auf die Einführung der 30-tägigen Frist.
5.4 5.4.1 Beim Erlass von <ref-law> wollte der Gesetzgeber die damals geltende Regelung fortführen (Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 141, S. 185 Ziff. 401.1 zu Art. 3 E-UVG; WALTER SEILER, Der Entwurf zu einem neuen Unfallversicherungsgesetz, in: SZS 1977, S. 6 ff., S.10). Dabei regelt <ref-law> nicht in erster Linie die Nachdeckungsfrist, sondern legt das Ende des Versicherungsschutzes fest. Gemäss seinem Wortlaut enthält dieser Absatz keine Einschränkung bezüglich Personen, welche in der 30-Tages-Frist eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen. Folgte man der Ansicht der Beschwerdeführerin und ginge man gestützt auf das Urteil U 265/03 vom 14. Februar 2005 E. 3.3.1 trotzdem davon aus, dieser Absatz sei auf Selbstständigerwerbende ohne freiwillige Versicherung nicht anwendbar, so stellte sich die Frage, zu welchem Zeitpunkt bei dieser Personengruppe die Versicherung aus der zuvor ausgeübten unselbstständigen Erwerbstätigkeit endet. Dem Gesetz wäre - da ja der einzige Absatz, welche das Ende der Versicherung regelt, gerade nicht anwendbar wäre - keine Antwort zu entnehmen. Diese Lücke wäre - da auch kein diesbezügliches Gewohnheitsrecht feststellbar ist - vom Gericht nach derjenigen Regel zu füllen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (<ref-law>).
5.4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Versicherung des alten Arbeitgebers erlösche, sobald die versicherte Person eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehme; es sei alsdann an dieser, von sich aus für rechtzeitigen Versicherungsschutz zu sorgen. Insoweit die Zürich dies aus der rechtlichen Situation bei nahtloser Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ableitet, ist ihrer Argumentation entgegenzuhalten, dass in solchen Fällen die Aufnahme der neuen Tätigkeit die Versicherung aufgrund des alten Arbeitsverhältnisses nicht beendet, sondern eine Doppelversicherung besteht (vgl. auch UELI KIESER, Unfallversicherung, in: Geiser/Münch (Hrsg.): Stellenwechsel und Entlassung, 1997, S. 389 ff., N. 14.5; a. M.: DANIEL GUIGNARD, Le début et la fin de l'assurance-accidents (LAA), Diss. Lausanne 1997 S. 230 mit Hinweis auf die Wegleitung der Privatversicherer zur obligatorischen Unfallversicherung, 1985, N. 4.21 S. 24). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass regelmässig eine Leistungspflicht der neuen, und nicht der alten Versicherung besteht (vgl. <ref-law>). So ist etwa die Rechtsprechung im Falle einer versicherten Person, welche sich noch während der Nachdeckungsfrist bei der Arbeitslosenversicherung anmeldete und damit erneut obligatorisch versichert war (vgl. Art. 2 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen), von einer Doppelversicherung ausgegangen (<ref-ruling> E. 2b/ee S. 461; ARV 1998 N. 22 S. 185, C 219/96 E. 3c; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Fn. 36 S. 846; teilweise kritisch: AGNES LEU, Die Unfallversicherung für arbeitslose Personen, in: SZS 2008, S. 261 ff., S. 270; vgl. auch betreffend einer Anmeldung während einer Abredeversicherung: SVR 2004 UV Nr. 8 S. 24, U 286/02 E. 3). Abgesehen von dieser nicht stichhaltigen Analogie würde die Ansicht der Beschwerdeführerin für jene Fälle keine überzeugende Lösung bieten, in denen die versicherte Person ihre selbstständige Erwerbstätigkeit bereits (allenfalls nur teilweise) aufnimmt, während sie noch Anspruch auf mindestens den halben Lohn ihres alten Arbeitgebers hat.
5.4.3 Freilich liesse sich ein Teil dieser Probleme umgehen mit der Festlegung des Endes der Versicherung auf jenen Zeitpunkt, in dem die versicherte Person die selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, dies jedoch mit dem Vorbehalt, die Deckung ende frühestens in jenem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn des alten Arbeitgebers aufhört. Nicht beantwortet wäre damit die Frage, wann eine selbstständige Erwerbstätigkeit als aufgenommen gilt. Der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit geht regelmässig eine Planungsphase voran; an diese schliesst sich mehr oder weniger deutlich abgrenzbar eine Anlaufphase an, in der oftmals kein oder nur ein geringes Entgelt erwirtschaftet wird. Es wäre nur schwer zu rechtfertigen, wenn die versicherte Person ihren Versicherungsschutz schon während den ersten Planungsarbeiten verlieren würde. Von einer Person, welche eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen will, kann zudem realistischerweise nicht erwartet werden, dass sie sich bereits vor den ersten Planungsarbeiten um eine freiwillige Unfallversicherung kümmert. Zudem wäre bereits das Einholen von Offerten verschiedener Unfallversicherungen als Planungsarbeit zu qualifizieren. Zwar könnte der massgebende Zeitpunkt auf den Übergang von der Planungs- zur Anlaufphase festgesetzt werden; indessen ist dieser Übergang oft fliessend und nicht völlig ermessensfrei zu bestimmen (vgl. ARV 2004 S. 199, C 160/02 E. 3.3). Zudem stellte sich die Frage, was zu gelten hätte, wenn eine versicherte Person, welche die selbstständige Erwerbstätigkeit bereits nebenberuflich ausübte, diese unter Aufgabe ihrer unselbstständigen Erwerbstätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit ausbaut.
5.5 Damit versicherte Personen nicht ohne ihr Wissen ihren Versicherungsschutz verlieren und sich gegebenenfalls rechtzeitig um einen alternativen Schutz bemühen können, ist es notwendig, dass das Ende der alten Versicherung einfach und ermessensfrei festgestellt werden kann. Dies wäre nach der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auslegung von <ref-law> nicht der Fall. Zudem war sich der Gesetzgeber bei der Schaffung der Nachdeckungsfrist bewusst, dass von ihr gegebenenfalls auch Personen profitieren können, für welche sie nicht explizit geschaffen wurde (vgl. E. 5.3 hievor). Diese Überlegungen führen dazu, der gegenteiligen Auslegung - welche dem Wortlaut der Norm entspricht - den Vorzug zu geben. Somit ist festzuhalten, dass in Anwendung von <ref-law> auch jene während der Nachdeckungsfrist verunfallten Personen für diesen Unfall noch obligatorisch versichert sind, welche bereits eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben (im Ergebnis wohl auch ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989 S. 148). Soweit aus dem Urteil U 265/03 vom 14. Februar 2005 E. 3.3.1 etwas Gegenteiliges abgeleitet werden kann, ist daran nicht festzuhalten.
6. Bringt die im vorliegenden Fall unstreitig erfolgte Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit während der Nachdeckungsfrist die Versicherungsdeckung nicht zum Erlöschen, so hat die Beschwerdegegnerin einen versicherten Unfall erlitten. Das kantonale Urteil besteht demnach zu Recht; die Beschwerde der Zürich ist abzuweisen.
7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Zürich hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. April 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Holzer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '9fe34bd0-e967-4756-99c8-3cb86a2d1f7b', '6fd02e38-283e-466d-8785-b00ec49d9e77', 'e1595541-f227-4342-9f8f-b0cbd7386c70', '4db9fb6e-d693-4ab7-96b0-542307378bac'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
12879076-45c0-44f2-8167-9da147e13c1c | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Der türkische Staatsangehörige X._ (geb. 16. Mai 1967) hielt sich erstmals von Mai 1990 bis Januar 1993 (Rückzug des Asylgesuchs) als Asylbewerber in der Schweiz auf. Am 22. April 2004 liess er sich in der Türkei von seiner türkischen Ehefrau scheiden, wobei die vier gemeinsamen Kinder (geb. 1988, 1990, 1995 bzw.1996) unter das Sorgerecht der Mutter gestellt wurden. Am 25. September 2004 reiste X._ illegal in die Schweiz ein und heiratete zwei Tage später die 19 Jahre ältere Schweizer Bürgerin Y._ (geb. 1948), die er im Jahr 1992 im Kanton Glarus kennen gelernt hatte. Gestützt auf die Heirat wurde X._ eine Aufenthaltsbewilligung erteilt (letztmals verlängert bis zum 26. September 2010). Die schweizerische Ehefrau sowie deren volljährige, im gemeinsamen Haushalt lebende Tochter bezogen bereits damals Leistungen der Invalidenversicherung.
Am 5. Juli 2005 erwirkte X._ die gerichtliche Übertragung des Sorgerechts über seine vier Kinder in der Türkei und am 12. November 2005 ersuchte er für sie um Einreisebewilligung. Trotz Ablehnung der Einreisegesuche reisten seine zwei älteren Kinder im Juli 2007 illegal in die Schweiz ein, weshalb X._ in der Folge zu einer Geldstrafe verurteilt wurde. Mit dem illegalen Aufenthalt der Kinder in der Schweiz bzw. in der gemeinsamen Wohnung war die schweizerische Ehegattin nicht einverstanden.
Im November 2007 bewilligte der Eheschutzrichter den Ehegatten das Getrenntleben. X._ teilte im September 2008 mit, dass im November 2007 einer der Ehegatten aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen sei, er seit Mai 2008 eine neue Adresse habe und zurzeit mit keiner Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft zu rechnen sei. Am 30. November 2008 zog seine Ehegattin zusammen mit ihrer Tochter nach A._/SO in das Haus ihrer verstorbenen Mutter. Am 15. Juni 2009 teilten die Ehegatten mit, sie seien wieder zusammen und suchten derzeit eine Wohnung in B._/ZH. Am 21. Juli 2009 bestätigten die Ehegatten die neue Adresse der Ehefrau in A._ und teilten mit, sie hätten die eheliche Gemeinschaft im November 2008 wieder aufgenommen; da der Ehemann in C._/ZH arbeite, wohne er immer noch in B._ und man suche eine Wohnung im Kanton Zürich. Im Verlängerungsgesuch vom 15. Juli 2010 gab X._ an, von der bei D._/SO wohnhaften Ehegattin getrennt zu leben.
Mit Verfügung vom 29. September 2010 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich X._ die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 17. Dezember 2010. Es erwog, mangels erfolgreicher Integration bestehe auch nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG kein Anspruch auf Bewilligungsverlängerung.
B. Dagegen rekurrierte X._ am 4. November 2010 an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Am 5. Juli 2011 zog er zu seiner Ehegattin in die von dieser zusammen mit ihrer Tochter in C._ an der ...strasse 4 gemietete Wohnung.
Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 12. Dezember 2011 ab. Die dagegen von X._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eventualiter subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 30. Mai 2012 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. April 2012 und die Verfügung des Migrationsamtes vom 29. September 2010 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Zudem stellt er die Begehren, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie das Bundesamt für Migration liessen sich nicht vernehmen.
D. Mit Verfügung vom 5. Juni 2012 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde hinsichtlich der mit dem angefochtenen Urteil verbundenen Ausreiseverpflichtung aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. 1.1 <ref-law> schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen aus, auf deren Erteilung weder nach dem Bundes- noch dem Völkerrecht ein Rechtsanspruch besteht.
Nach Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Anspruchsgrundlage sowie eventualiter auf ein nach Auflösung der Ehegemeinschaft bestehendes Anwesenheitsrecht gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG und behauptet die Voraussetzungen hierfür seien gegeben. Dies bedarf näherer Prüfung, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist. Ob die in diesen Bestimmungen statuierten Voraussetzungen für eine Bewilligungsverlängerung erfüllt sind, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung.
1.2 Das angefochtene Urteil stellt einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid dar. Der Beschwerdeführer ist gestützt auf <ref-law> zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert; auf das frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel kann daher grundsätzlich eingetreten werden. Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde, soweit die Aufhebung der Verfügung des Migrationsamtes beantragt wird. Diese ist durch das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt inhaltlich als mitangefochten (<ref-ruling> E. 1.4 S. 144).
1.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 400).
2. 2.1 Wie erwähnt, haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern nach Art. 42 Abs. 1 AuG Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für getrennte Wohnsitze wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG). Die Ansprüche nach Art. 42 AuG erlöschen unter anderem, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um die Vorschriften der Ausländergesetzgebung zu umgehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG).
Die Vorinstanz schloss, der Beschwerdeführer berufe sich rechtsmissbräuchlich auf eine nur formell bestehende Ehe mit dem Ziel, die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zu erwirken.
2.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht eine willkürliche Feststellung bzw. eine widersprüchliche Würdigung des Sachverhalts vor. Er beschränkt sich indessen darauf, seine Sicht der Dinge zu schildern und sie derjenigen der letzten kantonalen Instanz gegenüberzustellen. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn der von der Vorinstanz als erstellt erachtete Sachverhalt nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmt oder eine andere Sachverhaltsdarstellung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Erforderlich ist vielmehr, dass die Feststellungen bzw. die Beweiswürdigung der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (<ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 4a S. 5).
2.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht eine willkürliche Feststellung bzw. eine widersprüchliche Würdigung des Sachverhalts vor. Er beschränkt sich indessen darauf, seine Sicht der Dinge zu schildern und sie derjenigen der letzten kantonalen Instanz gegenüberzustellen. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn der von der Vorinstanz als erstellt erachtete Sachverhalt nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmt oder eine andere Sachverhaltsdarstellung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Erforderlich ist vielmehr, dass die Feststellungen bzw. die Beweiswürdigung der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (<ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 4a S. 5).
2.3 2.3.1 Die Ehegatten lebten seit November 2007 getrennt. Sie behaupten zwar, sich im November 2008 wieder versöhnt zu haben und danach aber bis im Juli 2011 keine gemeinsame Wohnung gefunden zu haben. Wie die Vorinstanz zu Recht hervorhebt, ist nicht nachvollziehbar, dass die Ehegattin gerade im Moment der angeblichen Versöhnung ohne den Beschwerdeführer nach A._ in das Haus ihrer verstorbenen Mutter zog. Nachdem finanzielle Schwierigkeiten bestanden und der Beschwerdeführer gesundheitliche Probleme hatte, war es vielmehr naheliegend, gemeinsam in das geerbte Haus zu ziehen, selbst wenn es sich dabei um eine Übergangslösung handelte. Der Beschwerdeführer war im November 2008 nicht mehr erwerbstätig, weshalb auch keine beruflichen Umstände vorlagen, die seinen Verbleib im Kanton Zürich erforderlich gemacht hätten. Aus gesundheitlichen Gründen nahm er erst im September 2010 wieder eine Erwerbstätigkeit in C._ auf, wobei er im Bereich Baureinigung wohl auch in der Nähe des Wohnorts der Ehegattin hätte eine Anstellung finden können. Dass er sich darum (erfolglos) bemüht hätte, macht er nicht geltend. Zusammenfassend ergibt sich, dass keine wichtigen Gründe für das Getrenntleben im Sinne von Art. 49 AuG vorlagen und damit der Anspruch auf Bewilligungsverlängerung nach Art. 42 Abs. 1 AuG entfallen war. Die geltend gemachten während des über dreieinhalb Jahre dauernden Getrenntlebens weiter bestehenden Kontakte zwischen den Ehegatten vermöchten im Übrigen den Fortbestand der Ehegemeinschaft nicht zu belegen.
2.3.2 Erst nachdem das Migrationsamt die Bewilligungsverlängerung verweigert und auch einen Anspruch auf Bewilligung nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG verneint hatte, zog der Beschwerdeführer wieder mit der Ehegattin zusammen. Bei Ehepaaren mit gemeinsamem Wohnsitz gilt zwar grundsätzlich die Vermutung, dass die Ehegemeinschaft gelebt wird. Vorliegend bestehen indessen verschiedene Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer bei seiner Ehefrau lediglich mit dem Ziel eingezogen ist, die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zu erwirken. Einerseits fällt auf, dass der Beschwerdeführer trotz der angeblichen Versöhnung im November 2008 erst zu seiner Ehefrau zog, als ihm klar wurde, dass er nicht in der Schweiz wird verbleiben können. Andererseits erstaunt, dass der Mietvertrag lediglich mit der Ehegattin und deren Tochter abgeschlossen wurde. Selbst wenn wegen offenen Verlustscheinen der Mietvertrag nicht mit dem Beschwerdeführer abgeschlossen werden konnte, leuchtet keineswegs ein, weshalb die 4,5 Zimmer-Wohnung ausdrücklich für einen Zweipersonenhaushalt (Mutter und Tochter) gemietet wurde, wenn sie den Ehegatten, die angeblich seit der behaupteten Versöhnung im November 2008 auf Wohnungssuche zu sein schienen, tatsächlich als eheliche Wohnung dienen sollte. Eine schriftliche Einverständniserklärung des Vermieters betreffend den Einzug des Beschwerdeführers konnte dieser ebenfalls nicht vorlegen und verwies auf eine gegenüber seiner Ehefrau telefonisch gestattete Duldung. Befremdend erscheint weiter, dass der Beschwerdeführer am 1. November 2011 immer noch über einen Parkplatz an seiner früheren Wohnadresse (....strasse 150) in B._ verfügte und dort ein Fahrzeug abgestellt hatte, von welchem seine Ehegattin keine Kenntnis hatte. Sein früherer Arbeitgeber, der nach Angabe des Beschwerdeführers für ihn wie ein Bruder gewesen sein soll und damit von den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers bestens Kenntnis haben musste, versandte sodann noch am 16. September 2011 die den Beschwerdeführer betreffende Kündigung an die ....strasse 150 in B._. Der Beschwerdeführer hat sich damit in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht auseinandergesetzt. Entgegen seiner Meinung vermögen sodann die Bestätigungsschreiben der Schwester und einer Nachbarin der Ehegattin keineswegs zu belegen, dass die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird. Obwohl die Aussagen vom 23. Januar bzw. vom 28. Januar 2012 datieren, beziehen sich beide Schreiben ausschliesslich auf die Zeit vor dem Einzug in die heutige Wohnung in C._ (...strasse 4) und enthalten seltsamerweise gar keinen Hinweis betreffend das angebliche aktuelle Eheleben in C._. Es ist kaum vorstellbar, dass beide der Ehegattin nahestehenden Personen aus Versehen den gemeinsamen heutigen Wohnort der Ehegatten sowie das für das vorliegende Verfahren entscheidende heutige Eheleben unerwähnt liessen.
Aufgrund der gesamten Indizien ist davon auszugehen, dass es sich bei den Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach die eheliche Gemeinschaft im November 2008 wieder aufgenommen worden sein bzw. heute weiter gelebt werden soll, um eine reine Schutzbehauptung und bei den früheren schriftlichen Bestätigungen der Ehefrau um Gefälligkeitsschreiben handelt. Im Übrigen hat die Ehegattin bereits im November 2007 erklärt, sie habe Angst vor ihrem Ehemann und wolle mit ihm möglichst wenig zu tun haben. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass auch dessen ehemalige Arbeitskollegin, die mit seinem Sohn unter Mitwirkung des Beschwerdeführers in Polen eine Scheinehe eingegangen ist, ausgesagt hat, sie fürchte sich vor dem Beschwerdeführer. Dieser hat zugegeben, seine Arbeitskollegin am 16. September 2011 auf offener Strasse in Anwesenheit von mehreren Zeugen an den Haaren zu Boden gerissen, danach mehrfach mit den Füssen getreten und verletzt zu haben, wobei er zwar angibt, die Auseinandersetzung habe entgegen den Erklärungen des Opfers nichts mit der eingegangenen Scheinehe zu tun. Es trifft zu, dass dieses Ereignis Gegenstand eines hängigen Strafverfahrens ist und sich daraus auch nichts betreffend den Bestand der Ehegemeinschaft des Beschwerdeführers ableiten liesse. Immerhin kann ohne Verletzung der Unschuldsvermutung aus den Aussagen des Beschwerdeführers zumindest geschlossen werden, dass dieser die schweizerische Gesetzgebung sehr gering schätzt, wenn es ein Anwesenheitsrecht zu erwirken gilt, und zudem nicht davor zurückschreckt, seinem Willen mit Druck und sogar handgreiflich Nachachtung zu verschaffen.
2.3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Einzug in die von der Ehegattin und deren Tochter gemietete Wohnung im Hinblick auf die drohende endgültige Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung zwecks Täuschung der Ausländerbehörden erfolgt ist. Konkrete Hinweise dafür, dass die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird, sind keine ersichtlich. Eine blosse Wohngemeinschaft genügt dafür nicht. Zudem fällt auf, dass sich die Ehegattin in keiner Weise am Beschwerdeverfahren betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung beteiligt hat, was an sich zu erwarten wäre, wenn die eheliche Beziehung weiter bestünde. Auch bringt der Beschwerdeführer selber nichts betreffend allfällige Folgen für das Familienleben vor, falls er die Schweiz verlassen müsste, was ebenfalls darauf hindeutet, dass gar kein gelebtes Eheleben vorliegt.
Bei Betrachtung der gesamten Umstände der mit seiner schweizerischen Ehegattin eingegangenen Ehe und insbesondere der auf eine nur formell bestehende Ehe hindeutenden Indizien ist der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer berufe sich rechtsmissbräuchlich auf die Ehe, nicht zu beanstanden. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht geeignet die vorinstanzliche Würdigung zu erschüttern.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich zudem auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG. Danach besteht der Anspruch des Ehegatten auf Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 AuG nach Auflösung der Ehegemeinschaft weiter, wenn diese mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht. Nach Art. 77 Abs. 4 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) liegt eine erfolgreiche Integration vor, wenn der Ausländer namentlich die rechtsstaatliche Ordnung und Werte der Bundesverfassung respektiert und den Willen zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb der am Wohnort gesprochenen Landessprache bekundet.
3.2 Bis zur Trennung im November 2007 haben die Ehegatten knapp über drei Jahre zusammen gelebt. Die Vorinstanz hat die Frage, ob eine Scheinehe vorliegt, zu Recht offen gelassen, da bereits mangels erfolgreicher Integration kein Bewilligungsanspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG gegeben ist. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, sich wirtschaftlich zu integrieren, wobei ihn für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit (er bezieht eine Invalidenrente von 50%) zwar keine Schuld trifft. Er hat zudem zeitweise Sozialhilfe bezogen, musste betrieben werden und hatte offene Verlustscheine. Aber auch seine soziale Integration ist weder dargetan noch ersichtlich. Im Übrigen hat sich der Beschwerdeführer nicht klaglos verhalten. Wie verschiedene Vorkommnisse (u.a. illegaler Nachzug der Kinder, Vermittlung der Scheinehe seines Sohnes, Verhalten gegenüber der ehemaligen Arbeitskollegin) zeigen, fehlt es dem Beschwerdeführer trotz relativ langem Aufenthalt am Verständnis für die hiesige Rechtsordnung, was ebenfalls gegen eine erfolgreiche Integration spricht. Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen das Vorliegen eines nachehelichen Aufenthaltsanspruchs mangels erfolgreicher Integration verneint hat, ist daher nicht zu beanstanden.
4. 4.1 Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ergänzend kann auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.
4.2 Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Aufgrund der klaren, mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung übereinstimmenden Ausführungen der Vorinstanz sowie des Umstandes, dass sich die Rügen des Beschwerdeführers letztlich in appellatorischer Kritik an den Feststellungen der Vorinstanz erschöpfen, muss das Verfahren vor Bundesgericht als aussichtslos bezeichnet werden. Ob der Beschwerdeführer, der eine 50%ige IV-Rente bezieht und offenbar einer Erwerbstätigkeit nachgeht, bedürftig ist, braucht daher nicht näher geprüft zu werden. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ist demnach abzuweisen (<ref-law>). Diesem Ausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 f. BGG). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr wird der finanziellen Lage des Beschwerdeführers Rechnung getragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsprechung und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Zürich, der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. April 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Dubs | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a9d3748a-cbb9-4f8a-88d3-2bdcb4417fc1', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1287afa9-d369-491e-a8b5-117615afa282 | 2,001 | de | hat sich ergeben:
A.- E._ wurde am 19. August 2000 nach rund einmonatiger Ausschaffungshaft von Liestal aus in den Libanon gebracht. Nach seiner Entlassung aus dem Gefängnis in Beirut wandte er sich an einen Gerichtsmediziner, um sich schriftlich bestätigen zu lassen, dass er an verschiedenen Körperstellen Verletzungen aufwies. Daraufhin legte E._ in einem Brief an die Menschenrechtsgruppe "augenauf" in Basel dar, er sei unmittelbar vor seiner Ausschaffung in Liestal von diversen Personen misshandelt worden; er beschreibt darin, wie er von drei Polizisten und zwei weiteren Personen in seiner Zelle in Liestal gefesselt und geschlagen worden sei. Am 21. September 2000 erhob der Rechtsvertreter von E._ gegen den Vorsteher der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft und gegen Unbekannt Strafanzeige wegen Nötigung, Tätlichkeit, einfacher Körperverletzung, Freiheitsberaubung und Gefährdung des Lebens. Weiter beantragte er, es sei ein anderes Statthalteramt als dasjenige in Liestal mit den Untersuchungen zu betrauen. Die Präsidentin des Verfahrensgerichts in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft (im folgenden: Verfahrensgericht) beauftragte in der Folge das Besondere Untersuchungsrichteramt des Kantons mit der Anhandnahme der Strafuntersuchung. Dieses verzichtete mit Verfügung vom 13. November 2000 gestützt auf § 128 Abs. 1 lit. d der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (StPO/BL) auf die Eröffnung eines Untersuchungsverfahrens gegen den Direktionsvorsteher sowie gegen Unbekannt, da während der Ausschaffungshaft offensichtlich keine Straftat zum Nachteil von E._ begangen worden sei. Vorabklärungen hätten ergeben, dass am 18. August 2000 wegen Suizidgefahr gewisse Überwachungs- und Schutzmassnahmen getroffen worden seien. Bei seiner Ausreise habe E._ keinen verletzten Eindruck gemacht.
Gegen diese Verfügung beschwerte sich E._ am 24. November 2001 beim Verfahrensgericht und verlangte, das Besondere Untersuchungsrichteramt sei anzuweisen, das beantragte Strafverfahren zu eröffnen. Dabei ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Verfahrensgericht hiess die Beschwerde gut, weil es die Voraussetzungen für den Verzicht auf die Eröffnung des Untersuchungsverfahrens als nicht erfüllt erachtete. Gleichzeitig wies es das Besondere Untersuchungsrichteramt an, ein Verfahren gegen die verdächtigen Personen zu eröffnen. E._ wurde trotz Obsiegens keine Parteientschädigung zugesprochen, mit der Begründung, es liege dafür keine gesetzliche Grundlage vor.
B.- E._ führt gegen den (Kosten-)Entscheid des Verfahrensgerichts staatsrechtliche Beschwerde. Er macht eine Verletzung von Art. 29 BV (unentgeltliche Rechtspflege) geltend und beantragt, den Entscheid des Verfahrensgerichts im Kostenpunkt aufzuheben und dieses anzuweisen, ihm eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Eventualiter sei das Verfahrensgericht anzuweisen, die unentgeltliche rechtliche Verbeiständung zu gewähren. Für den Fall des Unterliegens vor Bundesgericht beantragt E._ ebenfalls die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Besondere Untersuchungsrichteramt hat zur Beschwerde nicht Stellung genommen. Das Verfahrensgericht in Strafsachen schliesst auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1a mit Hinweisen).
b) Im angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Entscheid (Art. 86 Abs. 1 OG) wird das Besondere Untersuchungsrichteramt angewiesen, gegen die verdächtigen Personen eine Strafuntersuchung zu eröffnen. Die Anordnung der Anhandnahme des Strafverfahrens entspricht dem materiellen Antrag des Beschwerdeführers, der in seiner Stellung als Opfer am kantonalen Verfahren teilnahm. Der Beschwerdeführer ist insofern durch den angefochtenen Entscheid berührt (Art. 88 OG), als ihm trotz Obsiegens weder eine Parteientschädigung zugesprochen noch die beantragte unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt wurde.
c) Mit der Anordnung der Verfahrenseröffnung wird die Strafuntersuchung erst in die Wege geleitet. Der angefochtene Entscheid schliesst das Strafverfahren nicht ab, sondern stellt den ersten Schritt in Richtung eines Endentscheids dar. Es handelt sich dabei um einen Zwischenentscheid im Sinn von Art. 87 Abs. 2 OG (zum Begriff des Zwischenentscheids: <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 1a/aa S. 41; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 1a).
Selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide sind nach Art. 87 Abs. 1 OG nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar, wenn sie Fragen der Zuständigkeit oder des Ausstands betreffen; bei allen anderen Vor- und Zwischenentscheiden wird für das Eintreten auf die Beschwerde das Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils vorausgesetzt (Art. 87 Abs. 2 OG). Dies gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann, wenn ein Zwischenentscheid nur in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen angefochten wird (BGE <ref-ruling> E. 1a mit Hinweisen). Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss nach der Praxis rechtlicher Natur sein. Eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder eine Verteuerung des Verfahrens genügt nicht. Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte. Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es genügt, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (<ref-ruling> E. 1b, 207 E. 2).
d) Das Verfahrensgericht führt in seiner Stellung-nahme zutreffend aus, dass vorliegend weder die Verweigerung einer Parteientschädigung noch die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Art bewirken können. Der Beschwerdeführer ist aufgrund seiner Parteistellung als Opfer legitimiert, sich gegen eine allfällige Einstellung der Untersuchung oder einen Freispruch der verdächtigen Personen zu wehren (Art. 8 OHG) und dabei gleichzeitig den umstrittenen Kostenentscheid anzufechten. Darüber hinaus kann er selbst dann, wenn das Verfahren ganz zu seinen Gunsten ausgehen sollte - etwa indem allfällige Zivilansprüche gutgeheissen werden -, den Kostenentscheid selbständig anfechten; dies ist nach ständiger Praxis unabhängig von der Legitimation zur Anfechtung des Hauptentscheids möglich (BGE <ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat in einem solchen Fall die Möglichkeit, im Anschluss an den kantonalen Endentscheid staatsrechtliche Beschwerde gegen den Zwischenentscheid zu erheben. Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil liegt somit nicht vor.
2.- Demnach kann auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden. Entsprechend dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Dem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, da sich die Beschwerde von vornherein als aussichtslos erwies und überdies die finanzielle Bedürftigkeit nicht glaubhaft gemacht ist (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Besonderen Untersuchungsrichteramt sowie dem Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 21. August 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', 'c8736ec2-89ec-4db6-97cb-3bb96a60d1d4', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', 'b8345c17-e2cd-49de-9045-3f3c1275c14d', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1'] | [] |
1288505e-c47f-4c31-8808-489bb4352797 | 2,008 | it | Fatti:
Fatti:
A. Il 17 aprile 2007 A.A._, B.A._ e C.A._ sporgevano denuncia penale nei confronti di D.E._ e F.E._ per titolo di appropriazione indebita.
In sostanza, i coniugi E._ si sarebbero appropriati della somma di fr. 20'000.-- versata loro dai denuncianti, a titolo di caparra/acconto, per la compravendita di una casa d'abitazione di proprietà dei suddetti coniugi. Secondo la convenzione del 13 ottobre 2006 sottoscritta dalle parti, questo importo avrebbe dovuto essere restituito ai A._ - dedotto un indennizzo massimo di fr. 4'000.-- - qualora questi avessero deciso di non concludere il contratto di compravendita. I A._ rinunciavano ad acquistare l'immobile e chiedevano dunque la restituzione del denaro versato quale caparra/acconto. Le richieste di restituzione rimaste senza seguito spingevano A.A._, B.A._ e C.A._ a denunciare i E._ per appropriazione indebita.
In sostanza, i coniugi E._ si sarebbero appropriati della somma di fr. 20'000.-- versata loro dai denuncianti, a titolo di caparra/acconto, per la compravendita di una casa d'abitazione di proprietà dei suddetti coniugi. Secondo la convenzione del 13 ottobre 2006 sottoscritta dalle parti, questo importo avrebbe dovuto essere restituito ai A._ - dedotto un indennizzo massimo di fr. 4'000.-- - qualora questi avessero deciso di non concludere il contratto di compravendita. I A._ rinunciavano ad acquistare l'immobile e chiedevano dunque la restituzione del denaro versato quale caparra/acconto. Le richieste di restituzione rimaste senza seguito spingevano A.A._, B.A._ e C.A._ a denunciare i E._ per appropriazione indebita.
B. Ritenendo che la vertenza denotasse carattere meramente civilistico e che la somma di fr. 20'000.-- non potesse essere considerata affidata ai sensi dell'<ref-law>, con decisione del 24 aprile 2007, il Procuratore pubblico decretava il non luogo a procedere in ordine alla denuncia del 17 aprile 2007.
B. Ritenendo che la vertenza denotasse carattere meramente civilistico e che la somma di fr. 20'000.-- non potesse essere considerata affidata ai sensi dell'<ref-law>, con decisione del 24 aprile 2007, il Procuratore pubblico decretava il non luogo a procedere in ordine alla denuncia del 17 aprile 2007.
C. Il 21 settembre 2007, la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) respingeva l'istanza di promozione dell'accusa presentata dai A._.
C. Il 21 settembre 2007, la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) respingeva l'istanza di promozione dell'accusa presentata dai A._.
D. A.A._, B.A._ e C.A._ insorgono al Tribunale federale mediante ricorso in materia penale, in subordine, ricorso sussidiario in materia costituzionale, contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale chiedendone l'annullamento.
D. A.A._, B.A._ e C.A._ insorgono al Tribunale federale mediante ricorso in materia penale, in subordine, ricorso sussidiario in materia costituzionale, contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale chiedendone l'annullamento.
E. Non sono state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 2).
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 2).
2. La sentenza impugnata, che conferma il decreto di non luogo a procedere del 24 aprile 2007, pone un termine al procedimento penale avviato con la denuncia penale inoltrata dai ricorrenti. Si tratta, per conseguenza, di una decisione finale (<ref-law>) resa in materia penale (<ref-law>) da un'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>). Interposto nei termini legali (<ref-law> richiamato l'<ref-law>) e nelle forme richieste (<ref-law>), il ricorso in materia penale è di massima ammissibile.
2. La sentenza impugnata, che conferma il decreto di non luogo a procedere del 24 aprile 2007, pone un termine al procedimento penale avviato con la denuncia penale inoltrata dai ricorrenti. Si tratta, per conseguenza, di una decisione finale (<ref-law>) resa in materia penale (<ref-law>) da un'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>). Interposto nei termini legali (<ref-law> richiamato l'<ref-law>) e nelle forme richieste (<ref-law>), il ricorso in materia penale è di massima ammissibile.
3. 3.1 Giusta l'<ref-law>, ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo (lett. a) e ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata, segnatamente (lett. b) l'accusatore privato, se in virtù del diritto cantonale ha sostenuto l'accusa senza la partecipazione del pubblico ministero (n. 4), la vittima, se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili (n. 5), il querelante, per quanto trattasi del diritto di querela come tale (n. 6). Questa disposizione fornisce una definizione generale della legittimazione a ricorrere in materia penale e la lista esemplificativa della lett. b enumera i casi ordinari in cui di regola la condizione dell'interesse giuridico a interporre ricorso è adempiuta. La giurisprudenza ha già avuto modo di specificare che la legittimazione a proporre ricorso in materia penale disciplinata dall'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 4-6 LTF corrisponde a quanto prevedeva il previgente diritto all'art. 270 lett. e-g vPP (<ref-ruling>). In generale, quindi, la via del ricorso in materia penale è preclusa al semplice danneggiato, ossia a colui che non è né accusatore privato, né vittima LAV, né querelante giusta l'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 4-6 LTF. Il danneggiato, così come il denunciante, la parte lesa o la parte civile, non sono legittimati a impugnare nel merito decisioni con cui è stato pronunciato l'abbandono di un procedimento penale o è stata respinta la loro istanza di promozione dell'accusa. La pretesa punitiva spetta infatti unicamente allo Stato ed essi non possono quindi prevalersi di un interesse giuridico ai sensi dell'<ref-law>. Le citate persone non possono pertanto rimproverare all'autorità cantonale di aver violato la Costituzione, segnatamente il divieto dell'arbitrio nell'applicare la legge, nell'accertare i fatti, nel valutare le prove o nell'apprezzarne la rilevanza (v. <ref-ruling> consid. 1b).
3.2 Malgrado l'assenza di una legittimazione ricorsuale nel merito, esse possono presentare ricorso per diniego di giustizia formale, ossia per violazione di norme di procedura che accordano loro determinati diritti di parte. Il leso o il denunciante può pertanto far valere, ad esempio, che il ricorso non sarebbe stato esaminato a torto nel merito, ch'egli non sarebbe stato sentito, che gli sarebbe stata negata la possibilità di consultare gli atti o che non gli sarebbe stata riconosciuta, a torto, la qualità di danneggiato (v. <ref-ruling> consid. 1.1, 122 I 267 consid. 1b, 121 IV 317 consid. 3b, 120 Ia 220 consid. 2a). In tal caso, un interesse giuridicamente protetto secondo l'<ref-law> non si fonda su aspetti di merito, bensì sul diritto di essere parte nella procedura conformemente alle norme processuali cantonali o a quelle sgorganti dalla Costituzione federale. Il denunciante, la parte lesa o la parte civile possono allora insorgere contro la violazione di tali diritti di parte (v. <ref-ruling> consid. 1.2.1; <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 3b). Il diritto di invocare le garanzie procedurali non permette tuttavia al ricorrente di rimettere in discussione, nemmeno indirettamente, il giudizio di merito; il ricorso in materia penale non può quindi riguardare questioni strettamente connesse con il merito della vertenza, quali in particolare il rifiuto di assumere una prova in base alla sua irrilevanza o al suo apprezzamento anticipato o l'obbligo dell'autorità di motivare sufficientemente la decisione (v. <ref-ruling> consid. 1, 119 Ib 305 consid. 3, 117 Ia 90 consid. 4a). Il giudizio su tali quesiti non può infatti essere distinto da quello sul merito che tuttavia il leso o denunciante non è legittimato a impugnare (v. <ref-ruling> consid. 2a/bb e rinvii).
3.2 Malgrado l'assenza di una legittimazione ricorsuale nel merito, esse possono presentare ricorso per diniego di giustizia formale, ossia per violazione di norme di procedura che accordano loro determinati diritti di parte. Il leso o il denunciante può pertanto far valere, ad esempio, che il ricorso non sarebbe stato esaminato a torto nel merito, ch'egli non sarebbe stato sentito, che gli sarebbe stata negata la possibilità di consultare gli atti o che non gli sarebbe stata riconosciuta, a torto, la qualità di danneggiato (v. <ref-ruling> consid. 1.1, 122 I 267 consid. 1b, 121 IV 317 consid. 3b, 120 Ia 220 consid. 2a). In tal caso, un interesse giuridicamente protetto secondo l'<ref-law> non si fonda su aspetti di merito, bensì sul diritto di essere parte nella procedura conformemente alle norme processuali cantonali o a quelle sgorganti dalla Costituzione federale. Il denunciante, la parte lesa o la parte civile possono allora insorgere contro la violazione di tali diritti di parte (v. <ref-ruling> consid. 1.2.1; <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 3b). Il diritto di invocare le garanzie procedurali non permette tuttavia al ricorrente di rimettere in discussione, nemmeno indirettamente, il giudizio di merito; il ricorso in materia penale non può quindi riguardare questioni strettamente connesse con il merito della vertenza, quali in particolare il rifiuto di assumere una prova in base alla sua irrilevanza o al suo apprezzamento anticipato o l'obbligo dell'autorità di motivare sufficientemente la decisione (v. <ref-ruling> consid. 1, 119 Ib 305 consid. 3, 117 Ia 90 consid. 4a). Il giudizio su tali quesiti non può infatti essere distinto da quello sul merito che tuttavia il leso o denunciante non è legittimato a impugnare (v. <ref-ruling> consid. 2a/bb e rinvii).
4. Nella fattispecie, è pacifico che i ricorrenti non siano delle vittime ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LAV, ma dei semplici danneggiati. Essi pretendono tuttavia di essere legittimati a ricorrere avendo la CRP commesso un diniego di giustizia formale e violato il loro diritto di essere sentiti (<ref-law>). Si dolgono inoltre di arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione degli atti dell'incarto (<ref-law>).
Certo, i ricorrenti lamentano dal profilo formale la violazione di garanzie procedurali. Sennonché, con le citate censure, essi criticano in realtà la conclusione della CRP di non ritenere in concreto realizzati gli elementi oggettivi costitutivi del reato di appropriazione indebita. La corte cantonale, come in precedenza il magistrato inquirente, ha negato, fondandosi sulla convenzione del 13 ottobre 2006, che il denaro versato ai denunciati potesse essere considerato affidato ai sensi dell'<ref-law>. In tali circostanze ha quindi ritenuto superflua, sulla base di un apprezzamento anticipato delle prove, l'assunzione delle prove prospettate dagli istanti. Invocando l'<ref-law>, i ricorrenti criticano sostanzialmente la valutazione delle prove da parte delle autorità cantonali, e in modo generale l'esercizio del potere di apprezzamento che compete loro, in particolare per quanto riguarda l'apprezzamento anticipato delle prove, e rimettono in discussione il merito della causa. Come visto, gli insorgenti difettano però di un interesse giuridicamente protetto al riguardo, sicché il loro gravame non può essere esaminato sotto l'aspetto degli invocati diritti costituzionali. Lo stesso dicasi per la pretesa violazione del divieto dell'arbitrio che, come sopra esposto, non sono legittimati a invocare in quest'ambito (v. consid. 3.1).
Certo, i ricorrenti lamentano dal profilo formale la violazione di garanzie procedurali. Sennonché, con le citate censure, essi criticano in realtà la conclusione della CRP di non ritenere in concreto realizzati gli elementi oggettivi costitutivi del reato di appropriazione indebita. La corte cantonale, come in precedenza il magistrato inquirente, ha negato, fondandosi sulla convenzione del 13 ottobre 2006, che il denaro versato ai denunciati potesse essere considerato affidato ai sensi dell'<ref-law>. In tali circostanze ha quindi ritenuto superflua, sulla base di un apprezzamento anticipato delle prove, l'assunzione delle prove prospettate dagli istanti. Invocando l'<ref-law>, i ricorrenti criticano sostanzialmente la valutazione delle prove da parte delle autorità cantonali, e in modo generale l'esercizio del potere di apprezzamento che compete loro, in particolare per quanto riguarda l'apprezzamento anticipato delle prove, e rimettono in discussione il merito della causa. Come visto, gli insorgenti difettano però di un interesse giuridicamente protetto al riguardo, sicché il loro gravame non può essere esaminato sotto l'aspetto degli invocati diritti costituzionali. Lo stesso dicasi per la pretesa violazione del divieto dell'arbitrio che, come sopra esposto, non sono legittimati a invocare in quest'ambito (v. consid. 3.1).
5. Vista l'inammissibilità del gravame in esame quale ricorso in materia penale, resta da vagliare se, come chiesto dai ricorrenti, possa essere esaminato come ricorso sussidiario in materia costituzionale.
5.1 Secondo l'<ref-law>, è legittimato al ricorso in materia costituzionale chiunque ha partecipato alla procedura dinanzi all'autorità inferiore o non gliene è stata data la possibilità (lett. a) e ha un interesse legittimo all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata (lett. b). Per interesse legittimo ai sensi di questa disposizione si deve intendere un interesse giuridicamente protetto, conformemente alle altre versioni linguistiche ("rechtlich geschütztes Interesse" in tedesco e "intérêt juridique" in francese; <ref-ruling> consid. 3; v. pure Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Berna 2007, n. 3 ad <ref-law>; Benoìt Bovay, Le recours en matière de droit public et le recours constitutionnel subsidiaire, in: La nuova legge sul Tribunale federale, edito dalla Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi, Lugano 2007, pag. 133; Rainer J. Schweizer, Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [a cura di], San Gallo 2006, pag. 242).
5.2 La legittimazione a interporre ricorso in materia costituzionale corrisponde a quella regolata all'<ref-law> per il ricorso in materia penale. Ne consegue che il ricorrente sprovvisto del diritto di impugnare una decisione resa in materia penale giusta l'<ref-law> non è legittimato neppure a interporre il ricorso sussidiario in materia costituzionale contro la medesima decisione.
5.3 Il gravame in esame si rivela pertanto inammissibile anche considerandolo come ricorso sussidiario in materia costituzionale ai sensi degli art. 113 e segg. LTF.
5.3 Il gravame in esame si rivela pertanto inammissibile anche considerandolo come ricorso sussidiario in materia costituzionale ai sensi degli art. 113 e segg. LTF.
6. Da quanto precede discende che l'impugnativa dev'essere dichiarata inammissibile. Le spese giudiziarie sono poste a carico dei ricorrenti soccombenti, in solido (art. 66 cpv. 1 e 5 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti, in solido.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti, in solido.
3. Comunicazione alle parti e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c', 'af065824-a0af-4859-98d6-87e46ead2205', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
128879a4-a4c8-4d09-810f-5cb846bdf561 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. X._ (Ehefrau) (Jahrgang 1952) und Z._ (Ehemann) (Jahrgang 1961) heirateten am xxxx 1992. Die Ehe blieb kinderlos. Die Ehefrau war bis zum Jahr 1994 als kaufmännische Angestellte tätig, seit dem Jahr 1990 aus gesundheitlichen Gründen in einem hälftigen Pensum. Danach war sie nicht mehr erwerbstätig und kümmerte sich um den Haushalt sowie um Arbeiten am ehelichen Haus. Der Ehemann arbeitet als ausgebildeter Wirtschaftswissenschaftler in leitender Funktion. Seit Mitte 2003 leben die Ehegatten getrennt. Die Folgen des Getrenntlebens mussten im Kanton Zürich gerichtlich geregelt werden (vgl. Urteil 5P.519/2006 vom 13. Februar 2007).
B. B.a Am 6. Juni 2005 klagte X._ beim Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises XIII Obersimmental-Saanen auf Scheidung, der sich Z._ nicht widersetzte.
B.b Auf Gesuche von X._ hin verpflichtete der Gerichtspräsident Z._ als vorsorgliche Massnahmen zu monatlichen Unterhaltszahlungen an X._ während des Scheidungsverfahrens von Fr. 8'020.-- (Massnahmeentscheid vom 26. Juli 2006) beziehungsweise von Fr. 8'500.-- (Massnahmeentscheid vom 12. Januar 2009). Diese Entscheide blieben unangefochten.
B.c Mit Urteil vom 23. Januar 2009 schied der Gerichtspräsident die Ehe und urteilte über die Nebenfolgen der Scheidung. Was den nachehelichen Unterhalt betrifft, verurteilte er Z._ zu monatlichen und indexierten Beiträgen von Fr. 8'950.-- ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum Eintritt von X._ in das Pensionsalter.
C. Dagegen appellierten beide Parteien an das Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer. Dieses stellte am 17. November 2009 anlässlich der Hauptverhandlung vorfrageweise fest, dass das Urteil des Gerichtspräsidenten im Scheidungspunkt per 6. Februar 2009 in Rechtskraft erwachsen ist. Ebenfalls anlässlich der Hauptverhandlung schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung ab: Demnach hat X._ gegenüber Z._ Anspruch auf Fr. 513'000.-- als Vorsorgeausgleich und auf Fr. 1'000'000.-- aus Güterrecht, wobei sich X._ verpflichtet, den Miteigentumsanteil am ehelichen Wohnhaus an Z._ zu übertragen.
Streitig blieb jedoch der nacheheliche Unterhalt. Mit Urteil vom 16. Februar 2010 verpflichtete das Obergericht Z._ zu monatlichen und indexierten Unterhaltszahlungen an X._ von Fr. 10'465.-- ab 1. Januar 2010 bis zu ihrem Eintritt in das AHV-Alter sowie anschliessend von Fr. 2'000.-- bis zum Erreichen seines AHV-Alters (Ziff. 3 des Dispositivs). Es ging dabei von einem Einkommen von Z._ von mindestens Fr. 300'000.-- und für X._ von Fr. 1'875.-- bis zum Eintritt in ihr AHV-Alter und anschliessend von Fr. 6'575.-- aus (Ziff. 4 des Dispositivs).
Die Kosten des kantonalen Verfahrens auferlegte das Obergericht den Parteien hälftig und schlug die Parteikosten wett (Ziff. 7 - 10 des Dispositivs).
D. D.a Dagegen hat X._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 23. April 2010 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung der Ziff. 3 des obergerichtlichen Urteils und Zusprechung von nachehelichen Unterhaltsbeiträgen von monatlich Fr. 15'822.-- ab formeller Rechtskraft der Scheidung bis zum Erreichen ihres AHV-Alters und anschliessend von monatlich Fr. 6'078.-- bis zum Erreichen des AHV-Alters von Z._. Diese seien, kapitalisiert Fr. 1'640'400.-- ausmachend, als Abfindung innerhalb von 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheides zu bezahlen; eventualiter sei nur der Unterhaltsbeitrag bis zum Erreichen ihres AHV-Alters von monatlich Fr. 15'822.--, kapitalisiert Fr. 967'383.-- ausmachend, als Abfindung zu bezahlen.
Eventuell sei die Ziff. 3 des Dispositivs des obergerichtlichen Urteils insoweit aufzuheben und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen, als die Unterhaltsbeiträge in Renten- und nicht in Kapitalform festgelegt worden seien.
Zudem verlangt sie für das kantonale Verfahren die Auferlegung der Gerichtskosten an den Beschwerdeführer und die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung.
D.b Z._ (nachfolgend Beschwerdeführer) hat gegen das obergerichtliche Urteil am 26. April 2010 ebenfalls Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Er beantragt die Aufhebung der Ziff. 3 und 4 des obergerichtlichen Urteils und seine Verurteilung zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 8'403.-- ab 1. Januar 2010 bis zum Eintritt der Beschwerdeführerin in das AHV-Alter und anschliessend von Fr. 92.-- bis zu seinem Eintritt in das AHV-Alter. Für die Festlegung des Unterhaltsbeitrages sei beim Beschwerdeführer von einem Einkommen von monatlich mindestens Fr. 25'000.-- und der Beschwerdeführerin von monatlich Fr. 2'083.-- bis zu ihrem Eintritt in das AHV-Alter und danach von Fr. 7'737.-- auszugehen.
Zudem ersucht er um aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeführerin schliesst auf Abweisung dieses Gesuchs. Das Obergericht hat sich dazu nicht vernehmen lassen. Mit Verfügung vom 14. Mai 2010 hat die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde im Sinne der Erwägungen die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
D.c Das Kantonsgericht hat auf eine Vernehmlassung zu den Beschwerden verzichtet. Die Parteien verlangen in ihren Vernehmlassungen jeweils Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei, soweit auf diese einzutreten sei. | Erwägungen:
1. 1.1 Die beiden Beschwerden betreffen die gleichen Parteien, den gleichen Sachverhalt sowie die gleichen Rechtsfragen und richten sich gegen dasselbe kantonale Urteil. Es rechtfertigt sich deshalb, die Beschwerdeverfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 24 BZP).
1.2 Strittig ist vorliegend die Höhe, der Beginn sowie die Art der Ausrichtung der nachehelichen Unterhaltsbeiträge. Die Beschwerden in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG sind grundsätzlich zulässig.
1.3 Die Beschwerde in Zivilsachen ist nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 75 Abs. 1 BGG). Urteile der Zivilkammern des Appellationshofes des Obergerichts können mit kantonaler Nichtigkeitsklage beim Plenum des Appellationshofs angefochten werden (Art. 359 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 7. Juli 1918 über die Zivilprozessordnung [ZPO/BE; BSG 271.1]). Das vorliegende Urteil ist daher insoweit nicht kantonal letztinstanzlich, als es vom Plenum des Appellationshofs überprüft werden kann. Dies ist namentlich der Fall, wenn einer Partei das vollständige rechtliche Gehör verweigert wurde (Art. 359 Ziff. 3 ZPO/BE), wobei sich dessen Mindestumfang nach Art. 29 Abs. 2 BV richtet (Leuch und andere, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 6a zu Art. 359 ZPO/BE; Berger/Güngerich, Zivilprozessrecht, 2008, N. 1125 f.). Soweit deshalb die Parteien in ihren Beschwerden eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügen, stellt das angefochtene Urteil der 1. Zivilkammer des Appellationshofes keinen kantonal letztinstanzlichen Entscheid dar. Entsprechende Rügen hätten im Rahmen einer kantonalen Nichtigkeitsklage vorgetragen werden müssen. Insoweit kann auf die Beschwerden nicht eingetreten werden.
1.4 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Die Parteien bringen im bundesgerichtlichen Verfahren verschiedentlich Beweismittel und Tatsachen vor, die bereits anlässlich des obergerichtlichen Verfahrens Bestand hatten, aber nicht vorgebracht wurden (<ref-ruling> E. 4.4.3 S. 128 f.), oder die erst nach dem angefochtenen Entscheid entstanden sind (<ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229). Diese sind unzulässig und unbeachtlich. Soweit nötig, wird darauf im Sachzusammenhang hingewiesen.
1.5 Die Beschwerde ist zu begründen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Mit ihr ist in gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sein sollen. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorgebracht werden, genügen nicht (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60). Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und gehörig begründet wird (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es muss klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen).
Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich (<ref-ruling> E. 1.5 S. 401) oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (beispielsweise Art. 8 ZGB) zustande gekommen ist und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 5.2.2 S. 322; <ref-ruling> E. 2.2 S. 41).
Genügen die Beschwerdeschriften diesen Begründungsanforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68).
2. 2.1 Die 1992 geschlossene Ehe der Parteien hat bis zur tatsächlichen Trennung (2003) knapp elf Jahre und bis zur rechtskräftigen Scheidung (2009) gut sechzehn Jahre gedauert. Es ist unbestrittenermassen von einer lebensprägenden Ehe mit einem grundsätzlichen Anspruch beider Ehegatten auf Fortführung der ehelichen Lebenshaltung auszugehen. Das Vertrauen auf den Weiterbestand der bisherigen, frei vereinbarten Aufgabenteilung ist objektiv schutzwürdig (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 61). Der gebührende Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB knüpft an den in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten) an, auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben, der aber gleichzeitig auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts bildet (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 S. 160).
2.2 Für die Unterhaltsfestsetzung ist zu beachten, dass der Richter in verschiedener Hinsicht auf sein Ermessen verwiesen ist (Art. 4 ZGB) und das Bundesgericht bei der Überprüfung solcher Entscheide eine gewisse Zurückhaltung übt: Es greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen falschen Gebrauch gemacht hat, das heisst, wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat; aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 3a S. 141).
Die Parteien sind zudem darauf hinzuweisen, dass sich die Festsetzung des nachehelichen Unterhalts einer exakten mathematischen Berechnung entzieht. Das liegt daran, dass schon die der Berechnung zugrunde gelegten Beträge ihrerseits gerundete oder geschätzte Teilbeträge enthalten und die mathematisch genaue Berechnung auf der Basis von letztlich ungenauen Zahlen kein genaues Ergebnis liefern kann (vgl. Urteil 5A_615/2009 vom 20. Januar 2010 E. 6.3 und 6.5).
2.3 2.3.1 Bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge ging das Obergericht auf Seiten des Beschwerdeführers - unbestrittenermassen - von einem Einkommen von mindestens Fr. 25'000.-- pro Monat aus.
2.3.2 Die Parteien pflegten während der Ehe einen gehobenen Lebensstandard mit regelmässigen Ferien, hatten aber keine teuren Freizeitaktivitäten, sondern investierten den grössten Teil der finanziellen Mittel in ihr Haus und in ihren Garten. Aufgrund dieser guten wirtschaftlichen Verhältnisse hat das Obergericht die Berechnung des nachehelichen Unterhalts nach der sog. einstufig-konkreten Methode vorgenommen. Dabei geht es darum, zur Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards des unterhaltsberechtigten Ehegatten den tatsächlichen Bedarf direkt - durch Addition einzelner Budgetposten - zu ermitteln.
2.3.3 Gestützt auf den zuletzt gemeinsam gelebten Standard ging das Obergericht von einem monatlichen Bedarf der Beschwerdeführerin (zuzüglich eines Vorsorgeunterhalts von Fr. 2'011.--) bis zu ihrem Eintritt in das AHV-Alter von insgesamt Fr. 12'340.-- aus. Für den anschliessenden Zeitraum reduzierte es diesen Betrag auf Fr. 8'629.-- pro Monat.
2.3.4 Im Rahmen der Eigenversorgungskapazität erachtete das Obergericht die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für die Beschwerdeführerin als nicht zumutbar, weshalb es ihr kein hypothetisches Einkommen anrechnete. Hingegen berücksichtigte es als Einkommen der Beschwerdeführerin den Vermögensertrag in Höhe von monatlich Fr. 1'875.--. Für den Zeitraum nach dem Erreichen ihres AHV-Alters erhöhte es diesen Betrag um die Vorsorgerenten auf insgesamt Fr. 6'575.-- pro Monat.
2.3.5 Aus der Gegenüberstellung des Einkommens und Bedarfs (zuzüglich Vorsorgeunterhalt) der Beschwerdeführerin schloss das Obergericht für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zur Erreichung ihres AHV-Alters auf einen ihr zustehenden Unterhaltsbeitrag von Fr. 10'465.-- pro Monat. Für die anschliessende Zeit bis zur Erreichung des AHV-Alters des Beschwerdeführers sprach es ihr einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.-- pro Monat zu. Es lehnte die Ausrichtung der Unterhaltsbeiträge in Form einer einmaligen Kapitalabfindung ab.
3. Die nachfolgend zu behandelnden Rügen der Parteien betreffen neben der im Dispositiv festgehaltenen Angabe des Einkommens des Beschwerdeführers (E. 4) das Bestehen und die Höhe eines Vermögensertrages im Rahmen der Eigenversorgungskapazität der Beschwerdeführerin (E. 5), die Höhe ihres Bedarfs aufgrund des zuletzt gelebten Lebensstandards (E. 6) und den Vorsorgeunterhalt (E. 7). Weiter wenden sich die Parteien auch gegen die Berechnung des Unterhaltsbeitrages für den Zeitraum nach dem Eintritt der Beschwerdeführerin in ihr AHV-Alter (E. 9). Strittig sind schliesslich der Beginn der Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers (E. 10) sowie die Art der Ausrichtung (E. 11). Zudem beanstandet die Beschwerdeführerin die kantonale Kostenverlegung (E. 12).
4. 4.1 Werden Unterhaltsbeiträge festgelegt, ist gemäss Art. 143 Ziff. 1 ZGB im Scheidungsurteil anzugeben, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Ehegatten ausgegangen wird.
4.2 Das Einkommen des Beschwerdeführers wird in Ziff. 4 des obergerichtlichen Dispositivs auf mindestens Fr. 300'000.-- beziffert und dasjenige der Beschwerdeführerin auf Fr. 1'875.-- und Fr. 6'575.--. Das Obergericht stellt nicht klar, ob es sich um Monats- oder Jahreseinkommen handelt. Der Beschwerdeführer verlangt deshalb eine "Korrektur - Feststellung, dass sein Monats-Nettoeinkommen mindestens Fr. 25'000.--" betrage. Aus dem Dispositiv könne sonst der Eindruck entstehen, er verdiene monatlich mindestens Fr. 300'000.--.
4.3 Die Bestimmung von Art. 105 Abs. 2 BGG schliesst nicht aus, dass ein unvollständig festgestellter Sachverhalt in eindeutigen Fällen von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt wird. Das Bundesgericht führt insoweit die Praxis zur eidgenössischen Berufung fort, offensichtliche Versehen wie Redaktions- und Rechnungsfehler im kantonalen Urteilsdispositiv von Amtes wegen zu berichtigen (vgl. Urteil 5A_111/2007 vom 8. Januar 2008 E. 5.2 mit Hinweisen).
4.4 Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass es sich bei der Einkommensangabe des Beschwerdeführers um das Jahreseinkommen und der Beschwerdeführerin um das Monatseinkommen handelt. Diese Angaben sind somit von Amtes wegen dahingehend zu berichtigen beziehungsweise zu ergänzen, als das Einkommen des Beschwerdeführers monatlich mindestens Fr. 25'000.-- beträgt und dasjenige der Beschwerdeführerin monatlich Fr. 1'875.-- und später monatlich Fr. 6'575.--.
5. 5.1 Bei der Eigenversorgungskapazität der Beschwerdeführerin ist unbestritten, dass ihr die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar ist. Hingegen berücksichtigte das Obergericht gestützt auf Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB einen Vermögensertrag auf der güterrechtlichen Zahlung von Fr. 1'000'000.--, die ihr der Beschwerdeführer am 23. Dezember 2009 überwies. Diese Zahlung reduzierte es um Schulden der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 100'000.-- und ging damit von einem Vermögen von Fr. 900'000.-- aus. Den vom Gerichtspräsidenten für die Berechnung des Ertrages angenommenen Kapitalzins von 2.5% erachtete das Obergericht als angemessen, zumal von einem längeren Anlagehorizont auszugehen sei. Wie dieses Vermögen von der Beschwerdeführerin zukünftig investiert werde (insbesondere Erwerb von Wohneigentum), sei nicht massgebend, da auf die aktuellen Verhältnisse abzustellen sei. Damit berücksichtigte das Obergericht monatlich Fr. 1'875.-- als Einkommen der Beschwerdeführerin aus Vermögen.
5.2 Die Parteien wenden sich in einem ersten Schritt gegen die Höhe der vom Vermögen abgezogenen Schulden und rügen eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG.
5.2.1 Das Obergericht hat von den in der Steuererklärung 2008 aufgeführten Schulden der Beschwerdeführerin (insbesondere Anwaltskosten) in der Höhe von Fr. 76'036.-- nur rund Fr. 20'000.-- berücksichtigt, da die übrigen Schulden nicht belegt seien. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die übrigen Schulden seien sehr wohl aus der fraglichen Steuererklärung ersichtlich und dieser komme erhöhte Beweiskraft zu.
Die Steuererklärung ist keine Beweisurkunde. Vielmehr stellt sie als Selbstdeklaration eine blosse Parteibehauptung dar. Damit erweist sich die obergerichtliche Beweiswürdigung nicht als unhaltbar.
5.2.2 Weiter hat das Obergericht das Bestehen der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Steuerraten aus den Jahren 2007 und 2008 in der Höhe von Fr. 24'702.-- nicht in Frage gestellt, sondern dargelegt, dass in den Unterhaltsbeiträgen gemäss dem vorsorglichen Massnahmeentscheid des Gerichtspräsidenten vom 26. Juli 2006 bereits ein monatlicher Betrag von Fr. 1'600.-- für laufende Steuern vorgesehen war (ebenso wurde im vorangehenden Eheschutzverfahren ein Betrag für laufende Steuern einberechnet).
Die obergerichtliche Feststellung, die geltend gemachten offenen Steuerraten von Fr. 24'702.-- seien durch die Unterhaltsbeiträge der Jahre 2007 und 2008 (insgesamt somit Fr. 38'400.-- für laufende Steuern) abgedeckt, erweist sich damit nicht als unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, aufgrund Unterhaltsnachzahlungen des Beschwerdeführers habe ihr Steuerbetrag für das Jahr 2007 insgesamt rund Fr. 31'000.-- betragen und hätten somit die Fr. 1'600.-- pro Monat nicht ausgereicht, ist ihr entgegenzuhalten, dass damit zugleich in früheren Jahren (aufgrund der geltend gemachten ausgebliebenen Unterhaltszahlungen) entsprechend weniger Steuern anfielen. Inwiefern deshalb aufgrund einer ganzheitlichen Betrachtung über mehrere Jahre die Unterhaltsbeiträge für die Begleichung der laufenden Steuern nicht ausgereicht hätten und sich damit die obergerichtliche Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unrichtig erweisen sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen.
5.3 Der Beschwerdeführer bringt in tatsächlicher Hinsicht betreffend die berücksichtigten Schulden von Fr. 100'000.-- vor, die Beschwerdeführerin hätte sich aufgrund seiner Zahlungen aus Unterhalt und Güterrecht gar nie verschulden müssen. Habe sie sich trotzdem verschuldet, könne dies nicht zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden und müsse folglich auf ein Vermögen ohne Schulden in der Höhe von Fr. 1'000'000.-- abgestellt werden.
Der Beschwerdeführer legt in seiner Rüge der Verletzung von Art. 97 Abs. 1 BGG nicht dar, inwiefern die obergerichtliche Tatsachenfeststellung willkürlich sein oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen soll (vgl. E. 1.5 oben). Das Bestehen der geltend gemachten Schulden der Beschwerdeführerin rügt er gerade nicht. Sofern er gerade und insbesondere einzig die unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügt, kann darauf nicht eingetreten werden.
Der Beschwerdeführer legt in seiner Rüge der Verletzung von Art. 97 Abs. 1 BGG nicht dar, inwiefern die obergerichtliche Tatsachenfeststellung willkürlich sein oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen soll (vgl. E. 1.5 oben). Das Bestehen der geltend gemachten Schulden der Beschwerdeführerin rügt er gerade nicht. Sofern er gerade und insbesondere einzig die unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügt, kann darauf nicht eingetreten werden.
5.4 5.4.1 Aus materieller Sicht macht die Beschwerdeführerin sodann geltend, bereits im kantonalen Verfahren mehrmals ihre "Absicht geäussert" zu haben, das fragliche Vermögen von Fr. 1'000'000.-- für den Kauf einer Wohnung verwenden zu wollen. Der Kauf einer Wohnung sei denn zwischenzeitlich auch erfolgt (Kaufvertrag vom 30. März 2010). Erst mit dieser Wohnung erreiche sie den bisherigen (ehelichen) Wohnstandard, der auch demjenigen des Beschwerdeführers entspreche. Zudem sei bei sehr guten finanziellen Verhältnissen nicht jeder Vermögenswert zwingend ertragsbringend anzulegen.
5.4.2 Der Ende März 2010 abgeschlossene Kauf einer Wohnung und die dazu eingereichten Belege stellen neue Tatsachen und Beweismittel dar, die erst nach dem angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. E. 1.4 oben). Diese sind unzulässig und bleiben unberücksichtigt. Das Obergericht hat den Vermögensertrag aufgrund der Verhältnisse im Urteilszeitpunkt beurteilt. Allein gestützt auf die allgemeinen und - insbesondere bezüglich Erwerbszeitpunkt und Kaufpreis - in keiner Weise konkretisierten Kaufabsichten der Beschwerdeführerin (N. 39 des schriftlichen Parteivortrages an das Obergericht) musste das Obergericht nicht bereits davon ausgehen, dass die güterrechtliche Zahlung des Beschwerdeführers in Wohneigentum investiert würde. Auf die Frage, ob vorliegend bei einer Investition in eine Liegenschaft gegebenenfalls ein Vermögensertrag zu berücksichtigen wäre, braucht deshalb nicht eingegangen zu werden. Die Berücksichtigung eines Vermögensertrages aus der güterrechtlichen Ausgleichszahlung ist damit nicht zu beanstanden.
5.4.2 Der Ende März 2010 abgeschlossene Kauf einer Wohnung und die dazu eingereichten Belege stellen neue Tatsachen und Beweismittel dar, die erst nach dem angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. E. 1.4 oben). Diese sind unzulässig und bleiben unberücksichtigt. Das Obergericht hat den Vermögensertrag aufgrund der Verhältnisse im Urteilszeitpunkt beurteilt. Allein gestützt auf die allgemeinen und - insbesondere bezüglich Erwerbszeitpunkt und Kaufpreis - in keiner Weise konkretisierten Kaufabsichten der Beschwerdeführerin (N. 39 des schriftlichen Parteivortrages an das Obergericht) musste das Obergericht nicht bereits davon ausgehen, dass die güterrechtliche Zahlung des Beschwerdeführers in Wohneigentum investiert würde. Auf die Frage, ob vorliegend bei einer Investition in eine Liegenschaft gegebenenfalls ein Vermögensertrag zu berücksichtigen wäre, braucht deshalb nicht eingegangen zu werden. Die Berücksichtigung eines Vermögensertrages aus der güterrechtlichen Ausgleichszahlung ist damit nicht zu beanstanden.
5.5 5.5.1 Für die Berechnung des Vermögensertrages ging das Obergericht von einem längeren Anlagehorizont aus und berücksichtigte einen Kapitalzins von 2,5%.
5.5.2 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, es bestehe - sofern die Unterhaltsbeiträge in Rentenform zugesprochen würden - stets ein gewisses Risiko, dass die Unterhaltsbeiträge vom Beschwerdeführer nicht oder nicht mehr im vollen Umfang bezahlt würden. Zudem sei das Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers nicht gesichert, zumal er bereits einmal arbeitslos gewesen sei. Deshalb müsse es ihr möglich bleiben, gegebenenfalls auf ihr Vermögen zurückzugreifen. Es sei folglich von einem kurzen Anlagehorizont und damit einem tieferen Kapitalzins als 2.5%, nämlich von höchstens 1.8%, auszugehen.
5.5.3 Die Beschwerdeführerin liefert keine konkreten Anhaltspunkte, die ihre Befürchtungen stützen würden. Die alleinige Möglichkeit einer allfälligen zukünftigen Arbeitslosigkeit rechtfertigt zudem nicht die Annahme eines kürzeren Anlagehorizonts.
Ist damit von einem längeren Anlagehorizont auszugehen, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz mit der Annahme eines Kapitalzinses von 2.5% ihr Ermessen überschritten haben soll. Dies umso mehr, als es sich bei der Bemessung eines künftigen Vermögensertrages naturgemäss um eine blosse Schätzung handeln kann und die Beschwerdeführerin in ihrer Vermögensanlage frei ist.
5.6 Hat damit das Obergericht bei der Eigenversorgungskapazität der Beschwerdeführerin bis zum Eintritt in ihr AHV-Alter Fr. 1'875.-- berücksichtigt, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden.
6. 6.1 Das Obergericht bestimmte den ehelichen Lebensstandard im Sinne einer Bedarfsberechnung der Beschwerdeführerin auf monatlich Fr. 9'426.--. Die Parteien rügen in Bezug auf die einzelnen Bedarfspositionen eine Verletzung von Art. 125 ZGB. Umstritten sind der Grundbetrag (E. 6.3), der Freibetrag (E. 6.4), der Beitrag für Ferien (E. 6.5), die Krankheitskosten (E. 6.6) sowie der Betrag für laufende Steuern (E. 6.7).
6.2 Soweit die konkrete Höhe einer Bedarfsposition in Frage steht, handelt es sich um eine Tatfrage. Ob (festgestellte) Aufwendungen im Rahmen der Bedarfsberechnung hingegen zu berücksichtigen sind, stellt eine Rechtsfrage dar.
6.3 Aufgrund des während der Ehe gelebten gehobenen Lebensstandards berücksichtigte das Obergericht einen doppelten Grundbetrag von Fr. 2'200.-- pro Monat.
6.3.1 Die Beschwerdeführerin verlangt eine dreifache Berücksichtigung des Grundbetrages (damit Fr. 3'300.--). Sie begründet dies damit, dass sowohl kantonale Gerichte wie auch das Bundesgericht bei guten finanziellen Verhältnissen eine Verdoppelung des Grundbetrages geschützt hätten. Damit dränge sich vorliegend bei sehr günstigen Verhältnissen eine weitere Erhöhung auf.
6.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt, das tatsächliche Jahreseinkommen des Beschwerdeführers betrage Fr. 600'000.-- bis 900'000.--, setzt sie sich ohne Begründung in Widerspruch zu den obergerichtlichen Tatsachenfeststellungen, wo die Vorinstanz (unter anderem) für die Bestimmung des ehelichen Lebensstandards von einem Jahreseinkommen des Beschwerdeführers von mindestens Fr. 300'000.-- ausging.
6.3.3 Wenn sie sich zudem auf ein kantonales Urteil abstützt (dem das bundesgerichtliche Urteil 5A_392/2007 vom 27. August 2007 entspricht), ist festzuhalten, dass diesem ein Sachverhalt zugrunde lag, der mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist: In jenem Urteil ging das Gericht von einem Jahreseinkommen des Unterhaltspflichtigen zwischen Fr. 450'000.-- bis Fr. 1'700'000.-- und einem Vermögen von bis zu Fr. 57'000'000.-- aus.
6.3.4 Die Beschwerdeführerin vermag damit - soweit auf ihre Rüge eingetreten werden kann - nicht darzutun, inwiefern das Obergericht mit der Verdoppelung des Grundbetrages anstelle der verlangten Verdreifachung sein Ermessen überschritten haben soll. Einzig aufgrund eines weiteren bernischen Urteils (vgl. dazu das bundesgerichtliche Urteil 5A_154/2008 vom 23. Juni 2008), wo bei guten Verhältnissen eine Verdoppelung des Grundbetrages vorgenommen wurde, zu schliessen, dass wie vorliegend bei einem gehobenen Lebensstandard eine Verdreifachung nötig sei, reicht für die Begründung einer Ermessensüberschreitung nicht aus.
6.3.4 Die Beschwerdeführerin vermag damit - soweit auf ihre Rüge eingetreten werden kann - nicht darzutun, inwiefern das Obergericht mit der Verdoppelung des Grundbetrages anstelle der verlangten Verdreifachung sein Ermessen überschritten haben soll. Einzig aufgrund eines weiteren bernischen Urteils (vgl. dazu das bundesgerichtliche Urteil 5A_154/2008 vom 23. Juni 2008), wo bei guten Verhältnissen eine Verdoppelung des Grundbetrages vorgenommen wurde, zu schliessen, dass wie vorliegend bei einem gehobenen Lebensstandard eine Verdreifachung nötig sei, reicht für die Begründung einer Ermessensüberschreitung nicht aus.
6.4 6.4.1 Anders als der Gerichtspräsident hat das Obergericht unter dem Titel "Unvorhergesehenes und Freibetrag" der Beschwerdeführerin nichts angerechnet, da dieser Betrag im nunmehr verdoppelten Grundbetrag (der Gerichtspräsident ging noch von einem einfachen Grundbetrag aus) enthalten sei.
6.4.2 Die Beschwerdeführerin rügt einerseits eine Verletzung der Dispositionsmaxime, habe ihr doch der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Fr. 500.-- für "Unvorhergesehenes und Freibetrag" zugestanden.
Das Verfahren betreffend Festsetzung des nachehelichen Unterhaltsbeitrags wird von der Dispositionsmaxime beherrscht (<ref-ruling> E. 2.1.2 S. 420). Demnach darf einer Partei weder mehr noch anderes zugesprochen werden, als sie selbst verlangt.
6.4.3 Die Beschwerdeführerin verkennt die Bedeutung der Dispositionsmaxime. Ob ein Gericht mehr oder anderes zugesprochen hat, als eine Prozesspartei verlangt hat, misst sich in erster Linie an den gestellten Rechtsbegehren. Gebunden ist das Gericht nur an die formellen Parteianträge, nicht hingegen an die einzelnen Einnahmen- und Aufwandpositionen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 397). Der Beschwerdeführer hat im obergerichtlichen Verfahren seine Unterhaltsverpflichtung (bis zur Erreichung des AHV-Alters der Beschwerdeführerin) im Umfang von Fr. 6'456.-- anerkannt. Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin für diesen Zeitraum einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 10'465.-- zugesprochen. Die Dispositionsmaxime ist damit nicht verletzt.
6.4.4 Andererseits verstösst das Vorgehen des Obergerichts nach Ansicht der Beschwerdeführerin gegen Art. 125 ZGB, da zusätzliche Ausgabenposten, wie eben beispielsweise ein Freibetrag, im Grundbetrag gerade nicht enthalten seien. Es gehe deshalb nicht an, die Streichung des Freibetrages mit der Erhöhung des Grundbetrages zu begründen, da dieser einen anderen Inhalt habe als jener.
Die Bedarfsermittlung aufgrund der konkreten Methode, die vorliegend dazu dient, den ehelichen Lebensstandard zu beziffern, kommt nicht ohne gewisse Pauschalisierungen aus. So ist es beispielsweise zulässig, den von der Unterhaltsberechtigten geltend gemachten Bedarf als ganzes zu reduzieren, ohne einzelne Positionen zu kürzen und andere zu belassen. Damit ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht einerseits den Grundbetrag verdoppelt, andererseits aber gekoppelt an diese Erhöhung auf den Posten "Unvorhergesehenes/Freibetrag" verzichtet hat. Die Beschwerdeführerin vermag unter diesen Umständen nicht aufzuzeigen, inwiefern das Obergericht mit diesem Vorgehen sein Ermessen verletzt haben soll.
Zudem handelt sie auch widersprüchlich: Hat sie vor Obergericht geltend gemacht, bei einem allfälligen dreifachen Grundbetrag seien die Positionen "Lebensversicherung" sowie "Freibetrag und Unvorhergesehenes" nicht noch zusätzlich und "Krankheitskosten" nur in einem reduzierten Umfang zu berücksichtigen, wirft sie nun dem Obergericht genau eine solche "Verkoppelung" des Grundbetrages mit anderen Positionen vor.
Zudem handelt sie auch widersprüchlich: Hat sie vor Obergericht geltend gemacht, bei einem allfälligen dreifachen Grundbetrag seien die Positionen "Lebensversicherung" sowie "Freibetrag und Unvorhergesehenes" nicht noch zusätzlich und "Krankheitskosten" nur in einem reduzierten Umfang zu berücksichtigen, wirft sie nun dem Obergericht genau eine solche "Verkoppelung" des Grundbetrages mit anderen Positionen vor.
6.5 6.5.1 Das Obergericht hat für Ferien einen Betrag von Fr. 500.-- pro Monat berücksichtigt. Es führte aus, die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Fr. 1'000.-- pro Monat seien angesichts des ehelichen Lebensstandards zu hoch.
6.5.2 Die Beschwerdeführerin verweist auf die Ferienaufenthalte in den Jahren 2000 - 2002 und verlangt die Berücksichtigung eines monatlichen Betrages von Fr. 1'000.--.
6.5.3 Damit wendet sie sich gegen die obergerichtliche Tatsachenfeststellung. Sie unterlässt es jedoch, anhand einer konkreten Berechnung der Ferienausgaben während der Ehe aufzuzeigen, inwiefern sich die Berücksichtigung von Fr. 500.-- pro Monat als unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG erweisen soll. Sofern sie hierzu auf frühere Eingaben verweist (aus denen im Übrigen auch keine konkrete Bezifferung der Ausgaben hervorgeht), ist dies nicht zulässig (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.).
6.5.4 Der Beschwerdeführer seinerseits fordert die Streichung der Position Ferien, da Ferien bereits im doppelten Grundbetrag enthalten seien.
6.5.5 Mit dieser schlichten Behauptung und ohne auf den konkreten ehelichen Lebensstandard einzugehen, vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, inwiefern das Obergericht sein Ermessen verletzt haben soll (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. E. 1.5 oben).
Soweit er sich zudem gegen die konkrete Höhe des Betrages wendet und vor Bundesgericht erstmals ausführlich zu den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Ferienaufenthalten während des ehelichen Zusammenlebens Stellung nimmt und seine (tatsächliche) Sicht der Dinge darlegt, handelt es sich um neue Tatsachen. Diese neuen Tatsachen haben unberücksichtigt zu bleiben (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Soweit er sich zudem gegen die konkrete Höhe des Betrages wendet und vor Bundesgericht erstmals ausführlich zu den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Ferienaufenthalten während des ehelichen Zusammenlebens Stellung nimmt und seine (tatsächliche) Sicht der Dinge darlegt, handelt es sich um neue Tatsachen. Diese neuen Tatsachen haben unberücksichtigt zu bleiben (Art. 99 Abs. 1 BGG).
6.6 6.6.1 Weiter hat das Obergericht der Beschwerdeführerin jeweils pro Monat Krankenversicherungsprämien von Fr. 702.-- und einen Betrag von Fr. 600.-- für übrige Krankheitskosten angerechnet. Letzteres begründete es einerseits mit dem gehobenen Lebensstandard der Parteien. Andererseits anerkannte es die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rückenbeschwerden. Hingegen lehnte es die Berücksichtigung eines höheren Betrages ab, da von der Beschwerdeführerin nur Belege aus dem Jahr 2006, hingegen keine aktuellen Belege vorgebracht worden seien.
6.6.2 Gegen den Einbezug von Fr. 600.-- für übrige Krankheitskosten bringt der Beschwerdeführer vor, die Beschwerdeführerin habe ihre geltend gemachten gesundheitlichen Probleme und die dadurch ausgelösten Kosten nicht nachgewiesen, sondern lediglich behauptet, obwohl sie dafür gemäss Art. 8 ZGB die Beweislast trage. Das Obergericht sei deshalb von einem falschen Sachverhalt ausgegangen.
6.6.3 Der Beschwerdeführer rügt damit eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts, die auf einer Verletzung von Art. 8 ZGB beruht (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 BGG).
Das Obergericht hat das Bestehen eines Rückenleidens der Beschwerdeführerin anerkannt. Ist dieser Sachverhalt erwiesen, wird die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos (<ref-ruling> E. 3.4 S. 634 mit Hinweis). Die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB erweist sich damit als unbegründet. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die obergerichtliche Beweiswürdigung richtet, fällt dies hingegen nicht unter Art. 8 ZGB (<ref-ruling> E. 4.3 S. 226 mit Hinweisen). Eine anderweitige Rüge (insbesondere einer offensichtlich unrichtigen und damit willkürlichen Sachverhaltsfeststellung) bringt der Beschwerdeführer aber nicht vor. Darauf ist nicht einzutreten (vgl. E. 1.5 oben).
Das Obergericht hat das Bestehen eines Rückenleidens der Beschwerdeführerin anerkannt. Ist dieser Sachverhalt erwiesen, wird die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos (<ref-ruling> E. 3.4 S. 634 mit Hinweis). Die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB erweist sich damit als unbegründet. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die obergerichtliche Beweiswürdigung richtet, fällt dies hingegen nicht unter Art. 8 ZGB (<ref-ruling> E. 4.3 S. 226 mit Hinweisen). Eine anderweitige Rüge (insbesondere einer offensichtlich unrichtigen und damit willkürlichen Sachverhaltsfeststellung) bringt der Beschwerdeführer aber nicht vor. Darauf ist nicht einzutreten (vgl. E. 1.5 oben).
6.7 6.7.1 Das Obergericht hat auf dem so errechneten monatlichen Bedarf der Beschwerdeführerin von Fr. 7'329.-- bis zur Erreichung ihres AHV-Alters zusätzlich Fr. 2'097.-- pro Monat für laufende Steuern berücksichtigt.
6.7.2 Dieser Betrag wird von beiden Parteien beanstandet. In der jeweiligen Begründung legen sie aber zur Berechnung der laufenden Steuern ihren eigenen aufgrund der in den vorstehenden E. 6.3 - 6.6 erhobenen Rügen geltend gemachten erhöhten (so die Beschwerdeführerin) beziehungsweise verminderten (so der Beschwerdeführer) Bedarf zugrunde. Hingegen begründen sie nicht, inwiefern sich der monatliche Steuerbetrag von Fr. 2'097.-- für den vom Bundesgericht nicht beanstandeten Bedarf von Fr. 7'329.-- als falsch erweisen soll. Gehen damit die Parteien auf die obergerichtliche Berechnung gar nicht ein, kann auf diese Rügen von vornherein nicht eingetreten werden (Art. 42 Abs. 2 BGG; E. 1.5 oben).
6.8 Im Ergebnis ist damit die obergerichtliche Bezifferung des ehelichen Lebensstandards der Beschwerdeführerin im Sinne einer Bedarfsberechnung von Fr. 9'426.-- pro Monat bis zum Erreichen ihres AHV-Alters nicht zu beanstanden.
7. 7.1 Der gebührende Unterhalt im Sinne von Art. 125 Abs. 1 ZGB schliesst eine angemessene Altersvorsorge ein. Dies betrifft den Ausgleich allfälliger künftiger nachehelicher Einbussen, wenn ein Ehegatte nach der Scheidung einer lebensprägenden Ehe keiner oder vorübergehend nur einer beschränkten Erwerbstätigkeit nachgehen und deshalb auch keine oder nicht die vollen Beiträge in die eigene Altersvorsorge einzahlen kann (<ref-ruling> E. 4.1 S. 159).
7.2 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Beschwerdeführerin ein Vorsorgeunterhalt zusteht.
Das Obergericht hat diesen gestützt auf die in <ref-ruling> dargelegte Methode berechnet. Ausgehend davon, dass der Verbrauchsunterhalt (Fr. 9'426.-- pro Monat; E. 6.8 oben) als Nettoeinkommen 87% des Bruttoeinkommens entspricht, hat es ein fiktives Bruttoeinkommen von Fr. 10'835.-- errechnet. Nach Abzug des Eigenverdienstes der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 1'875.-- (E. 5.6 oben) hat es im Bereich der AHV (10% des Bruttoeinkommens) einen Vorsorgeunterhalt von Fr. 896.-- pro Monat berücksichtigt. Im Bereich des BVG berechnete es den Vorsorgeunterhalt auf dem koordinierten Lohn, das heisst auf dem jährlichen Bruttoeinkommen abzüglich des Koordinationsbetrages von Fr. 23'940 (Art. 8 BVG) geteilt durch zwölf Monate (damit Fr. 8'840.-- pro Monat). Ausgehend von einem Beitragssatz von 16% resultierte damit nach Abzug des Eigenverdienstes von Fr. 1'875.-- pro Monat ein monatlicher BVG-Vorsorgeunterhalt von Fr. 1'115.-- pro Monat.
Das Obergericht hat diesen gestützt auf die in <ref-ruling> dargelegte Methode berechnet. Ausgehend davon, dass der Verbrauchsunterhalt (Fr. 9'426.-- pro Monat; E. 6.8 oben) als Nettoeinkommen 87% des Bruttoeinkommens entspricht, hat es ein fiktives Bruttoeinkommen von Fr. 10'835.-- errechnet. Nach Abzug des Eigenverdienstes der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 1'875.-- (E. 5.6 oben) hat es im Bereich der AHV (10% des Bruttoeinkommens) einen Vorsorgeunterhalt von Fr. 896.-- pro Monat berücksichtigt. Im Bereich des BVG berechnete es den Vorsorgeunterhalt auf dem koordinierten Lohn, das heisst auf dem jährlichen Bruttoeinkommen abzüglich des Koordinationsbetrages von Fr. 23'940 (Art. 8 BVG) geteilt durch zwölf Monate (damit Fr. 8'840.-- pro Monat). Ausgehend von einem Beitragssatz von 16% resultierte damit nach Abzug des Eigenverdienstes von Fr. 1'875.-- pro Monat ein monatlicher BVG-Vorsorgeunterhalt von Fr. 1'115.-- pro Monat.
7.3 7.3.1 Der Beschwerdeführer wendet sich in einem ersten Schritt gegen die Höhe des Verbrauchsunterhalts, den das Obergericht als Grundlage für die Berechnung des AHV- und BVG-Vorsorgeunterhalts verwendete.
Diese Rüge erweist sich aufgrund der vorstehenden Erwägungen, auf die verwiesen wird (E. 6.1 ff.), als unbegründet.
7.3.2 Sodann macht er im Rahmen der Berechnung des AHV-Vorsorgeunterhalts geltend, die Beschwerdeführerin werde bekanntlich keine Erwerbstätigkeit mehr aufnehmen. Sei sie damit nicht erwerbstätig, ergebe sich ihr AHV-Beitrag zwingend aus Art. 10 AHVG ("Beiträge der nichterwerbstätigen Versicherten") und sei gar keine abstrakte Berechnung, wie sie vom Obergericht vorgenommen worden sei, nötig.
Das Obergericht hat sich für die Berechnung auf die konkrete Methode abgestützt, die - anders als vom Beschwerdeführer gerügt - gerade von einem fiktiven Einkommen ausgeht, unabhängig davon, ob der fragliche Ehegatte wieder (unter Umständen teilweise) arbeiten wird oder nicht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 159). Es hat bei der Berechnung den in <ref-ruling> E. 4.3 S. 160 festgehaltenen Grundsätzen Rechnung getragen. Zwar ist dem Beschwerdeführer insoweit beizupflichten, als die Anwendung anderer Berechnungsmethoden nicht ausgeschlossen ist. Welcher Methode (vgl. dazu die Übersicht in <ref-ruling> E. 4.2 S. 159 f.) jedoch die von ihm geltend gemachte Berechnungsart entsprechen soll, ist nicht ersichtlich. Dieser Rüge ist damit ebenfalls kein Erfolg beschieden.
Das Obergericht hat sich für die Berechnung auf die konkrete Methode abgestützt, die - anders als vom Beschwerdeführer gerügt - gerade von einem fiktiven Einkommen ausgeht, unabhängig davon, ob der fragliche Ehegatte wieder (unter Umständen teilweise) arbeiten wird oder nicht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 159). Es hat bei der Berechnung den in <ref-ruling> E. 4.3 S. 160 festgehaltenen Grundsätzen Rechnung getragen. Zwar ist dem Beschwerdeführer insoweit beizupflichten, als die Anwendung anderer Berechnungsmethoden nicht ausgeschlossen ist. Welcher Methode (vgl. dazu die Übersicht in <ref-ruling> E. 4.2 S. 159 f.) jedoch die von ihm geltend gemachte Berechnungsart entsprechen soll, ist nicht ersichtlich. Dieser Rüge ist damit ebenfalls kein Erfolg beschieden.
7.4 7.4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet demgegenüber die Höhe des vom Obergericht angewendeten BVG-Beitragssatzes. Das Obergericht hielt dazu fest, die Höhe der Beiträge werde gestützt auf Art. 66 Abs. 1 BVG durch die jeweilige Vorsorgeeinrichtung festgelegt. Wie sich aus den aktuellsten Kennzahlen zur beruflichen Vorsorge und dritten Säule des Bundesamtes für Sozialversicherungen ergebe, würden die Beitragssätze auf Seiten der Arbeitnehmer zwischen 4% - 13% und diese der Arbeitgeber zwischen 4% - 14% und mehr betragen. Damit sei die erstinstanzliche Annahme eines BVG-Beitragssatzes von insgesamt (Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge) 16% nicht zu beanstanden.
7.4.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 125 Abs. 1 ZGB und Art. 16 BVG, da das Obergericht für den BVG-Vorsorgeunterhalt einen zu tiefen Beitragssatz verwende.
Auf dem koordinierten Lohn gemäss Art. 8 BVG seien die "Altersgutschriften" zu berechnen. Deren Höhe ergebe sich aus Art. 16 BVG. Für den Beitragssatz erscheine die Anlehnung an die dem Alter entsprechende Prozentzahl der Altersgutschrift als beste Lösung. Damit müsse vorliegend von einem Beitragssatz von 18% ausgegangen werden. Sofern im Übrigen das Obergericht auf die Kennzahlen des Bundesamtes für Sozialversicherungen abstelle, wende es diese falsch an. Zwar gebe das Obergericht die durchschnittlichen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen von 4% - 13% beziehungsweise 4% - 14% und mehr richtig wieder. Die Kennzahlen enthielten aber auch einen Durchschnittsbeitragswert aus dem Total der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen von zirka 17.40%. Wenn schon auf die Kennzahlen abgestellt werde, hätte das Obergericht diesen Durchschnittswert, der näher an 18% als an 16% liege, beiziehen müssen.
7.4.3 Das Bundesgericht hat festgehalten, dass auf einem fiktiven Bruttoeinkommen die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zu berechnen sind, was - erweitert um eine allfällige Steuerbelastung - den Vorsorgeunterhalt ergibt (<ref-ruling> E. 4.4 S. 160 f.). In jenem Entscheid ist das Bundesgericht für den BVG-Vorsorgeunterhalt von einem (nicht angefochtenen) Beitragssatz von 16% ausgegangen (Urteil 5A_210/2008 vom 14. November 2008 E. 7.4, nicht publ. in: <ref-ruling>). In einem unpublizierten Urteil hat das Bundesgericht für die Berechnung des BVG-Beitrags auf die Prozentsätze für Altersgutschriften gemäss Art. 16 BVG abgestellt und mit einem durchschnittlichen Satz von 15% gerechnet (Urteil 5A_615/2009 vom 20. Januar 2010 E. 6.4).
7.4.4 Die Altersgutschriften nach Art. 16 BVG dürfen nicht verwechselt werden mit den Beiträgen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG, die im Reglement der jeweiligen Vorsorgeeinrichtung festgesetzt werden. Diese Gutschriften und Beiträge stehen aber in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis: Je höher die Altersgutschriften und Zinsen (Altersguthaben), desto höher die Vorsorge- und Freizügigkeitsleistungen und desto höher dann auch die notwendigen Beiträge; je niedriger andererseits die Altersgutschriften und Zinsen, desto niedriger sind die auszurichtenden Leistungen und die zu ihrer Finanzierung nötigen Beiträge (BRÜHWILER, Grundelemente und Grundstrukturen der beruflichen Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2001 N. 18).
7.4.5 Vorliegend kann offen bleiben, ob für die Berechnung der Beiträge auf die Sätze der Altersgutschriften abgestellt werden kann oder muss. Wie bei der Berechnung der AHV-Beiträge, wo das Bundesgericht von "rund 10%" ausgeht (Urteil 5A_210/2008 vom 14. November 2008 E. 7.3, nicht publ. in: <ref-ruling>), obwohl der konkrete Satz bei unselbständiger Erwerbstätigkeit tiefer wäre (8,4% gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 13 AHVG), sind bei der unterhaltsrechtlichen Altersvorsorge Vereinfachungen notwendig und zulässig, geht es doch dabei nicht um eine rein rechnerische Aufgabe, sondern um die Beurteilung der künftigen, allenfalls nur beschränkt vorhersehbaren Entwicklung der Lebensverhältnisse. Es bleibt eine Ermessensfrage, die das Sachgericht unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls nach Recht und Billigkeit zu beantworten hat (<ref-ruling> E. 4.4 S. 161).
Die Beschwerdeführerin führt denn zum soeben erwähnten AHV-Beitragssatz selbst aus, bei den 10% handle es sich um eine "Pauschale", welche den Verhältnissen in aller Regel angemessen sei. Einerseits ist sie deshalb mit der Berücksichtigung einer für sie eher günstigen Pauschale bei der Berechnung des AHV-Beitrages einverstanden, andererseits verlangt sie bei den BVG-Beiträgen eine genaue (und zu ihren Gunsten verlaufende) Berechnung.
7.4.6 Mit der Berücksichtigung eines Beitragssatzes von 16% (anstelle des von der Beschwerdeführerin um 2% erhöhten Satzes) kann damit aufgrund der vorstehenden Ausführungen von vornherein nicht von einer Ermessensverletzung gesprochen werden.
7.4.6 Mit der Berücksichtigung eines Beitragssatzes von 16% (anstelle des von der Beschwerdeführerin um 2% erhöhten Satzes) kann damit aufgrund der vorstehenden Ausführungen von vornherein nicht von einer Ermessensverletzung gesprochen werden.
7.5 7.5.1 Das Obergericht hat aufgrund des zum Verbrauchsunterhalt (Fr. 9'426.--) hinzuzurechnenden Vorsorgeunterhalts in der Höhe von Fr. 2'011.-- pro Monat den Betrag für laufende Steuern um monatlich Fr. 903.-- erhöht (somit insgesamt Fr. 3'000.-- pro Monat für laufende Steuern).
7.5.2 Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer. Zur Begründung legt er eine Berechnung vor, die sich auf den von ihm behaupteten Verbrauchsunterhalt und AHV-Vorsorgeunterhalt stützt. Diese Rügen haben sich bereits als unbegründet erwiesen (vgl. E. 7.3.1 f. oben). Inwiefern aber die vom Obergericht aufgrund der vom Bundesgericht nicht beanstandeten Beträge vorgenommene Berechnung der laufenden Steuern, die auf den Vorsorgeunterhalt entfallenden, rechtswidrig sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Insoweit ist auf die Beschwerde mangels ausreichender Substantiierung nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. E. 1.5 oben).
8. Die obergerichtliche Berechnung des Unterhaltsbeitrags der Beschwerdeführerin bis zur Erreichung ihres AHV-Alters ist damit nicht zu beanstanden. Ausgehend von ihrem Anspruch auf Fortführung der bisherigen Lebenshaltung von monatlich insgesamt Fr. 12'340.-- (inkl. Vorsorgeunterhalt von Fr. 2'011.--) und unter Berücksichtigung ihrer Eigenversorgungskapazität in Form eines Vermögensertrages von Fr. 1'875.-- pro Monat beträgt dieser Unterhaltsanspruch monatlich Fr. 10'465.--.
9.1 9.1.1 Das Obergericht sprach der Beschwerdeführerin auch für die Zeit nach Erreichen ihres AHV-Alters bis zum AHV-Alter des Beschwerdeführers einen Unterhaltsbeitrag zu.
9.1.2 Es ging beim Beschwerdeführer von einem gleichbleibenden Einkommen aus und legte der Unterhaltsberechnung für die Beschwerdeführerin den in E. 6 und 7 oben behandelten Betrag für die Fortführung des ehelichen Lebensstandards in der Höhe von monatlich Fr. 12'340.-- zugrunde. Das Obergericht zog von diesem Betrag einerseits den Vorsorgeunterhalt (Fr. 2'011.-- pro Monat) ab und reduzierte andererseits die laufenden Steuern angesichts der reduzierten Steuerbelastung (aufgrund der Leibrentenbesteuerung) auf Fr. 1'300.-- pro Monat.
9.1.3 Im Rahmen der Eigenversorgungskapazität der Beschwerdeführerin berücksichtigte das Obergericht wiederum einen Vermögensertrag von Fr. 1'875.-- pro Monat. Weiter rechnete es der Beschwerdeführerin jeweils monatlich eine AHV-Rente in der Höhe von Fr. 2'000.-- (nachfolgend E. 9.2), eine Rente von Fr. 2'200.-- für die aus dem Vorsorgeausgleich in der dritten Säule angelegten Gelder (nachfolgend E. 9.3) sowie eine aus dem BVG-Vorsorgeunterhalt resultierende Rente der Säule 3b von Fr. 500.-- an.
9.1.4 Soweit die Parteien ihre Rügen gegen die Bedarfsberechnung und die Eigenversorgungskapazität der Beschwerdeführerin wiederholen, kann auf das Vorstehende (E. 5 und 6) verwiesen werden.
9.1.4 Soweit die Parteien ihre Rügen gegen die Bedarfsberechnung und die Eigenversorgungskapazität der Beschwerdeführerin wiederholen, kann auf das Vorstehende (E. 5 und 6) verwiesen werden.
9.2 9.2.1 Das Obergericht ging davon aus, dass der Beschwerdeführerin aus der AHV eine Vollrente zustehen wird, die zwischen Fr. 1'140.-- und Fr. 2'280.-- pro Monat liege. Für die Berechnung erachtete es ein durchschnittliches Jahreseinkommen der Beschwerdeführerin während ihrer Beitragsjahre von Fr. 60'000.-- als angemessen, insbesondere weil die Angaben über das voreheliche Einkommen der Beschwerdeführerin unvollständig seien und die damals geleisteten AHV-Beiträge nur geschätzt werden könnten. In Anwendung der "Skala 44" des Bundesamtes für Sozialversicherungen resultiere damit eine AHV-Rente von monatlich Fr. 2'000.--.
9.2.2 Der Beschwerdeführer rügt insofern eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung, als für die Festlegung der Rentenhöhe von einem falschen durchschnittlichen Jahreseinkommen während der Beitragsjahre ausgegangen worden sei. Das voreheliche Einkommen habe schätzungsweise Fr. 40'000.-- pro Jahr betragen. Während der Ehe (Splitting) sei von einem Einkommen von jährlich Fr. 150'000.-- auszugehen. Nach der Scheidung werde das Einkommen der Beschwerdeführerin aus Alimenten und Vermögensertrag auch jährlich Fr. 100'000.-- betragen. Damit sei während den 44 Beitragsjahren von einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von rund Fr. 92'000.-- auszugehen. Die Beschwerdeführerin werde demnach Anspruch auf eine Maximalrente in der Höhe von Fr. 2'280.-- pro Monat haben.
9.2.3 Das Obergericht hat festgehalten, die Angaben zum vorehelichen Einkommen der Beschwerdeführerin seien unvollständig. Vor Bundesgericht behauptet der Beschwerdeführer für diesen Zeitraum ein Jahreseinkommen von Fr. 100'000.--, jedoch lägen dazu weder Belege noch verlässliche Angaben vor, weshalb eine Schätzung vorgenommen werden müsse und durchschnittlich Fr. 40'000.-- pro Jahr als noch bescheiden angesehen werden müssten.
Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht erstmals ein Jahreseinkommen von Fr. 100'000.-- beziehungsweise schätzungsweise Fr. 40'000.-- behauptet, handelt es sich um neue Tatsachen (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. E. 1.4 oben). Diese sind unzulässig und unbeachtlich. Damit geht aus der Begründung der Rüge des Beschwerdeführers nicht hervor, inwiefern das Obergericht - soweit Tatsachenfeststellungen betroffen sind - den Sachverhalt im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG unrichtig festgestellt haben soll. Auf diese Rüge ist deshalb nicht einzutreten.
Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht erstmals ein Jahreseinkommen von Fr. 100'000.-- beziehungsweise schätzungsweise Fr. 40'000.-- behauptet, handelt es sich um neue Tatsachen (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. E. 1.4 oben). Diese sind unzulässig und unbeachtlich. Damit geht aus der Begründung der Rüge des Beschwerdeführers nicht hervor, inwiefern das Obergericht - soweit Tatsachenfeststellungen betroffen sind - den Sachverhalt im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG unrichtig festgestellt haben soll. Auf diese Rüge ist deshalb nicht einzutreten.
9.3 9.3.1 In Bezug auf die der Beschwerdeführerin aus dem Vorsorgeausgleich zustehenden Fr. 513'000.-- hielt das Obergericht fest, die Beschwerdeführerin gehöre keiner BVG-Einrichtung an, weshalb ihr keine Leistungen nach BVG angerechnet werden könnten. Diese Leistung könne lediglich auf ein Konto der Säule 3b einbezahlt werden. Für die Berechnung der Rente stellte es auf eine Offerte für eine Lebensversicherung der Rentenanstalt ab (Beilage 154 des Beschwerdeführers). Daraus geht bei einem Kapital von Fr. 500'000.-- und einer Finanzierungsphase von sieben Jahren eine Monatsrente von Fr. 2'101.30 hervor. Das Obergericht erhöhte diese auf Fr. 2'200.--, da vorliegend ein höheres Kapital investiert werde und deshalb "die Rente (unter Berücksichtigung des Anlagehorizonts von nunmehr sechs Jahren) ein wenig höher ausfallen" werde.
9.3.2 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht Willkür (Art. 9 BV) vor: Werde die Finanzierungsphase von sieben auf sechs Jahre reduziert, führe dies (auch wenn das Kapital um Fr. 13'000.-- höher sei) nicht zu einer höheren, sondern zu einer tieferen Rente. Da das Obergericht den Unterhaltsbeitrag nicht ermessensweise festgelegt, sondern genau berechnet habe, bedeute dieser Rechenfehler eine Verletzung des Willkürverbots.
9.3.3 Der Beschwerdeführer hält fest, dass die Voraussetzung für eine Überweisung auf ein Konto der dritten Säule nicht gegeben sei.
Sodann rügt er eine "falsche" Sachverhaltsfeststellung. Einerseits gehe aus der Offerte der Rentenanstalt eine Rente von monatlich Fr. 2'785.-- hervor - neben der garantierten Rente (Fr. 2'200.-- pro Monat) sei darin auch die Überschussrente (Fr. 585.-- pro Monat) enthalten. Würde man andererseits die Berechnung anhand der Barwerttafeln vornehmen, resultiere eine noch höhere Rente von monatlich Fr. 3'253.--. Im Rahmen der Ermessensausübung rechtfertige es sich, auf den Durchschnitt aus der Rente gemäss Lebensversicherung und Barwerttafeln abzustellen, monatlich folglich Fr. 3'019.--.
9.3.4 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin keiner Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört. Das Obergericht hat in seinem Urteil (gestützt auf die Vereinbarung der Parteien) die Beschwerdeführerin verpflichtet, für die Auszahlung der Fr. 513'000.-- aus dem Vorsorgeausgleich ein Freizügigkeitskonto oder eine Freizügigkeitspolice bekannt zu geben.
9.3.5 Ist aufgrund des Vorsorgeausgleichs ein Betrag zu übertragen, gehört aber der ausgleichsberechtigte Ehegatte keiner Vorsorgeeinrichtung an, ist Art. 4 Abs. 1 FZG sinngemäss anwendbar. Danach hat die ausgleichsberechtigte Person der Vorsorgeeinrichtung, welche ihr einen Teil der Austrittsleistung zu überweisen hat, mitzuteilen, in welcher Form sie den Vorsorgeschutz erhalten will - durch eine Freizügigkeitspolice oder durch ein Freizügigkeitskonto (Art. 10 Abs. 1 FZV). Bleibt eine solche Mitteilung aus, hat die Vorsorgeeinrichtung spätestens zwei Jahre nach dem Freizügigkeitsfall die Austrittsleistung der Auffangeinrichtung (Art. 60 BVG) zu überweisen (Art. 4 Abs. 2 FZG; vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 5.1 S. 249 f.).
9.3.6 Vorliegend kann die Frage offen gelassen werden, nach welcher Methode (und insbesondere mit welchem Zinssatz) die Rente aus der Austrittsleistung zu berechnen wäre. Der Beschwerdeführer hält zwar fest, dass vorliegend eine Einzahlung auf ein Konto der dritten Säule gar nicht möglich wäre. Weder erhebt er dazu aber eine Rüge, noch rechnet er vor, von welcher Rente bei einer Einzahlung auf ein Freizügigkeitskonto beziehungsweise in eine Freizügigkeitspolice oder bei der Überweisung an die Auffangeinrichtung auszugehen wäre.
9.3.7 Die Berechnung der erzielbaren Rente gestützt auf die Offerte der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt stellt eine Tatfrage dar. Das Obergericht hat einzig auf die garantierte Rente abgestellt, hingegen die Überschussrente in die Berechnung nicht einbezogen. Wie aus der Offerte selbst hervorgeht, unterliegt die Überschussrente erheblichen Schwankungen. Verbindliche Angaben und Schätzungen über deren Höhe sind nicht möglich. Inwiefern es unter diesen Umständen als willkürlich erscheinen oder eine andere Rechtsverletzung darstellen soll (Art. 97 Abs. 1 BGG), dass das Obergericht einzig auf die garantierte Rente abgestellt hat, vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen.
Daran ändert auch der Hinweis und die Berechnung des Beschwerdeführers anhand der Barwerttafeln nichts. Er legt nicht dar, weshalb nun nicht mehr auf (die von ihm selbst eingeholte und zu den Akten gegebene) Offerte der Rentenanstalt, sondern auf eine Berechnung anhand der Barwerttafeln abzustellen sei. Einzig aufgrund einer damit errechneten höheren Rente vermag er auch damit nicht aufzuzeigen, dass sich die Beweiswürdigung des Obergerichts in Bezug auf die Offerte der Rentenanstalt als unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG erweisen soll.
Soweit der Beschwerdeführer schliesslich rügt, das Obergericht habe fälschlicherweise auf eine Austrittsleistung von Fr. 500'000.-- statt Fr. 513'000.-- abgestellt, ergibt sich aus der Lektüre des angefochtenen Entscheides (S. 22), dass diese Rüge unbegründet ist, weil das Obergericht Fr. 513'000.-- berücksichtigte.
9.3.8 Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als ebenso unbegründet. Die Offerte der Rentenanstalt geht nämlich von einer Einmalprämie von Fr. 487'805.-- aus. Der restliche Betrag (Fr. 12'195.--) entfällt auf die Stempelsteuer und hat für die Höhe der Rente keinen Einfluss. Ist nun aber von einer Einmalprämie von Fr. 513'000.-- auszugehen, erweist sich die Annahme einer um Fr. 100.-- höheren Monatsrente - selbst bei einer Finanzierungsphase von sechs statt sieben Jahren - nicht als unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG.
9.4 Ausgehend von einem reduzierten Bedarf von Fr. 8'629.-- pro Monat und der Eigenversorgungskapazität der Beschwerdeführerin von Fr. 6'575.-- pro Monat ist damit im Ergebnis der vom Obergericht für den Zeitraum ab Erreichen des AHV-Alters der Beschwerdeführerin bis zum AHV-Alter des Beschwerdeführers auf monatlich Fr. 2'000.-- festgelegte Unterhaltsbeitrag nicht zu beanstanden.
10.
10.1 Das Obergericht hat den Beginn der Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers in Anwendung von Art. 126 Abs. 1 ZGB auf den 1. Januar 2010 bestimmt.
10.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 125 und Art. 126 Abs. 1 ZGB. Werde der Vorsorgeausgleich wie auch das Splitting der AHV-Beiträge auf den rechtskräftigen Scheidungszeitpunkt (6. Februar 2009) vorgenommen, dränge sich ab jenem Zeitpunkt auch die Zusprechung eines (Vorsorge-) Unterhaltsbeitrages auf. Wenn das Obergericht den Aufschub der Unterhaltszahlungen mit der güterrechtlichen Ausgleichszahlung in der Höhe von Fr. 1'000'000.-- begründe, sei dies nicht stichhaltig, da diese Zahlung erst im Dezember 2009 erfolgt sei und sie deshalb während eines grossen Teils des Jahres 2009 gar nicht davon habe profitieren können.
10.3 Gemäss Art. 126 Abs. 1 ZGB bestimmt das Gericht den Beginn der Beitragspflicht. Indem das Gesetz keinen bestimmten Zeitpunkt nennt, überlässt es dem Sachgericht einen breiten Spielraum. Wie es bereits unter dem alten Scheidungsrecht der Fall war (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 92), entspricht der Beginn der Unterhaltspflicht mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft des Rentenurteils nach wie vor der Regel. Dem Sachgericht steht es aber auch heute frei, den Rentenbeginn rückwirkend auf die Rechtskraft des Scheidungspunktes festzusetzen (zum Ganzen <ref-ruling> E. 3b S. 122 f.).
10.4 Sofern die Beschwerdeführerin deshalb verlangt, die Unterhaltszahlungen seien auf den "ordentlichen" Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungspunktes festzusetzen, setzt sie sich in Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die von der Beschwerdeführerin verlangte Vorgehensweise entspricht gerade nicht der Regel.
Das Obergericht hat den Beginn der Unterhaltspflicht weder auf den Zeitpunkt des rechtskräftigen Rentenurteils noch auf das rechtskräftige Scheidungsurteil (6. Februar 2009) bestimmt, sondern auf den 1. Januar 2010. Es ist damit von der Regel gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zugunsten der Beschwerdeführerin abgewichen. Aus welchen Gründen sich eine weitergehende Abweichung von der genannten Regel aufdrängt, vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen. Ihre Rüge erweist sich damit als unbegründet.
11. 11.1
11.1.1 Unter der Herrschaft des Scheidungsrechts von 1907/12 konnte Unterhalt statt als Rente in Kapitalform zuerkannt und dadurch vermieden werden, "dass die beiden einander verhasst gewordenen Menschen zeitlebens durch Rechtsbeziehungen aneinander gekettet bleiben" (BGE 60 II 391 E. 3 S. 396). Die Entscheidung sollte sich nach den Umständen des konkreten Falles richten und den Interessen beider Parteien Rechnung tragen (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1980, N. 43 zu [a]Art. 151 ZGB). Die Kapitalabfindung blieb in der Praxis insofern die Ausnahme, als die meisten Parteien im Zeitpunkt der Scheidung wirtschaftlich nicht in der Lage waren, den kapitalisierten Betrag der Rente zu leisten. Im Übrigen bestand aber kein Grund, die Rente gegenüber der Kapitalabfindung zu bevorzugen (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1. Aufl. 1996, N. 7 zu [a]Art. 151 ZGB). Seit der ZGB-Revision von 1998/2000 ist in Art. 126 ZGB vorgesehen, dass das Gericht als Unterhaltsbeitrag eine Rente festsetzt und den Beginn der Beitragspflicht bestimmt (Abs. 1) und dass anstelle einer Rente eine Abfindung festgesetzt werden kann, wenn besondere Umstände es rechtfertigen (Abs. 2). Eine solche Abfindung habe den Vorteil, dass die Ehegatten endgültig auseinandergesetzt seien. Oft seien aber die nötigen Mittel für einen solchen "Clean-Break" nicht vorhanden. Die Abfindung sei indessen nur tatsächlich und nicht auch rechtlich die Ausnahme. Sei die unterhaltsverpflichtete Person in der Lage, eine Abfindung zu bezahlen, so könne ihr das auf entsprechenden Antrag grundsätzlich nicht verweigert werden (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des ZGB, BBl 1996 I 117 Ziff. 233.53).
11.1.2 In der Lehre wird teilweise die Gleichwertigkeit der beiden "Modalitäten des Unterhaltsbeitrages" (Marginalie zu Art. 126 ZGB) bejaht (z.B. KLOPFER, Nachehelicher Unterhalt, Wohnungszuteilung, in: Das neue Scheidungsrecht, 1999, S. 86 f.).
Überwiegend wird aber angenommen, die Kapitalabfindung sei bei einseitigem Antrag entgegen den Erläuterungen in der Botschaft - offenbar auch rechtlich - die Ausnahme. Es seien besondere Umstände auf Seiten der berechtigten und/oder der verpflichteten Person vorausgesetzt. Letzteres sei etwa bei ständigem Zahlungsverzug, risikoreichen Geschäften, geplanter Auswanderung oder einer anstehenden Wiederverheiratung der Fall. Jedoch sei dabei zu differenzieren, wer den Antrag auf Abfindung stelle. Komme der Antrag vom Unterhaltsverpflichteten, sei diesem in der Regel zu entsprechen. Stelle hingegen die unterhaltsberechtigte Partei den Antrag, sei einer der soeben erwähnten besonderen Umstände erforderlich (PICHONNAZ, Commentaire Romand, 2010, N. 22 ff. zu Art. 126 ZGB; BULLETTI, L'entretien après divorce: Méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 II S. 116; GLOOR/SPYCHER, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 10 zu Art. 126 ZGB; GLOOR/VETTERLI, Kapitalisierung im Familienrecht, FamPra.ch 2006 S. 641; SCHWENZER, FamKommentar Scheidung, 2005, N. 4 zu Art. 126 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 22 zu Art. 126 ZGB; WERRO, L'obligation d'entretien après le divorce dans le nouveau Code civil, ZSR 1999 I S. 124).
11.1.3 Eine Abfindung "kann" anstelle einer Rente festgesetzt werden, wenn "besondere Umstände" es rechtfertigen (Art. 126 Abs. 2 ZGB). Darüber hat das Sachgericht - wie bei der Unterhaltsfestsetzung allgemein - nach Recht und Billigkeit im Sinne von Art. 4 ZGB zu entscheiden (vgl. E. 2.2 oben).
11.2 Das Obergericht hat es abgelehnt, der Beschwerdeführerin die nachehelichen Unterhaltszahlungen in Form einer Abfindung zuzusprechen. Erfolge der Antrag auf eine solche Abfindung vom Unterhaltsberechtigten bilde die Rente die Regel und könne eine Abfindung nur gesprochen werden, wenn neben der (vorliegend bejahten) Leistungsfähigkeit des Pflichtigen weitere besondere Umstände hinzukämen. An solchen fehle es, da insbesondere weder ein Zahlungsverzug noch eine Vorsorgelücke vorlägen.
11.3 Die Beschwerdeführerin rügt allgemein eine Verletzung von Art. 126 Abs. 2 ZGB. Einerseits sei das Vorliegen von ausreichendem Vermögen und damit der Leistungsfähigkeit auf Seiten des Unterhaltsschuldners für sich allein bereits ausreichend für die Zusprechung einer Abfindung (E. 11.4). Andererseits seien zusätzlich auch besondere Umstände erfüllt: Der Beschwerdeführer habe sich schon mehrmals im Zahlungsverzug befunden (E. 11.5), es bestünden zwischen den Parteien erhebliche Spannungen (E. 11.6), der Beschwerdeführer wolle auswandern (E. 11.7) und es bestehe eine Vorsorgelücke (11.8).
11.4
11.4.1 Das Obergericht hat festgehalten, aus dem Verhalten des Beschwerdeführers, über seine Vermögensverhältnisse die Auskunft zu verweigern, sei zu schliessen, dass er eine Abfindung leisten könnte. Gehe aber wie vorliegend der Antrag vom Unterhaltsberechtigten aus, müssten zur Leistungsfähigkeit weitere besondere Umstände hinzutreten.
11.4.2 Die Beschwerdeführerin nennt in ihrer Beschwerde in diesem Zusammenhang Elemente (Verweigerung der Auskunft über das Vermögen, rascher Vermögens- und Geldabfluss), aufgrund derer davon ausgegangen werden müsse, dass der Beschwerdeführer insgesamt "in den vergangenen Jahren sein ganzes, auch nach Unterhaltsbeiträgen und Steuern noch sehr hohes Einkommen jeweils verbraucht" habe, was "ihn nicht als sicheren Schuldner erscheinen liesse".
Die Beschwerdeführerin setzt sich damit im Ergebnis in appellatorischer Weise in Widerspruch zur erwähnten obergerichtlichen Tatsachenfeststellung, dass der Beschwerdeführer eine Abfindung leisten kann, was die Beschwerdeführerin an anderer Stelle ihrer Beschwerde auch gar nicht bestreitet, sondern voraussetzt. Darauf ist nicht einzutreten (Art. 97 Abs. 1 BGG; E. 1.5 oben).
11.4.3 Weiter hält die Beschwerdeführerin fest, die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers sei für sich allein bereits ausreichender Grund für die Zusprechung einer Abfindung.
11.4.4 Das Bundesgericht hat diese Frage bisher offen gelassen (Urteile 5C.38/2007 vom 28. Juni 2007 E. 2.8, in: FamPra.ch 2007 S. 931 f. und 5C.52/2006 vom 30. Mai 2006 E. 1.2, in: FamPra.ch 2006 S. 942). Ein beachtlicher Teil der Lehre verneint dies (in der Konstellation, dass der Antrag auf Abfindung vom Unterhaltsberechtigten stammt), verlangt also zusätzlich zur Leistungsfähigkeit besondere Umstände (PICHONNAZ, a.a.O., N. 25 f. zu Art. 126 ZGB; SCHWENZER, a.a.O., N. 5 zu Art. 126 ZGB; RUMO-JUNGO UND ANDERE, Kapitalisieren im Zivilrecht, ZBJV 2004 S. 550 f., insbesondere Fn. 21; SUTTER/ FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 126 ZGB). Andere erachten dies zumindest als fraglich, da ausreichende Mittel stets Voraussetzung zur Leistung einer Abfindung bildeten (GLOOR/SPYCHER, a.a.O., N. 10 zu Art. 126 ZGB; GLOOR/VETTERLI, a.a.O., S. 642).
11.4.5 Die Zusprechung einer Abfindung setzt grundsätzlich immer voraus, dass eine solche überhaupt möglich ist. Ausreichendes Vermögen ist für sich allein noch kein besonderer Umstand (wobei das Gesetz auch die Pluralform ["besondere Umstände"] verwendet), sondern ermöglicht erst die Prüfung, ob eine Kapitalabfindung in Frage kommt. Zwar nennt die Botschaft ausreichendes Vermögen als besonderen Umstand, jedoch nur um dies sogleich zu relativieren, als bloss bei einem Antrag des Unterhaltsverpflichteten die Zahlung einer Abfindung in der Regel nicht verweigert werden dürfe. Vorliegend geht aber der Antrag von der Unterhaltsberechtigten aus. Das Obergericht hält sich im Rahmen des ihm gestützt auf Art. 126 Abs. 2 ZGB zukommenden Ermessens, wenn es die Leistungsfähigkeit allein für die Zusprechung einer Abfindung nicht genügen lässt. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor.
11.5
11.5.1 Die Beschwerdeführerin erachtet zusätzlich zur Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers als besonderen Umstand, dass dieser sich während mehreren Jahren mit Unterhaltszahlungen in beträchtlicher Höhe im Verzug befunden habe.
11.5.2 Das Obergericht hat ausgeführt, für die Beurteilung der Zahlungsmoral sei die aktuelle Situation massgebend, weshalb nicht auf Unterhaltszahlungen aus den Jahren 2003 und 2004 abgestellt werden könne. Die Beschwerdeführerin mache nicht geltend, dass die seit September 2006 geschuldeten Unterhaltsbeiträge verspätet bezahlt worden seien. Zudem sei festzuhalten, dass aufgrund der hängigen Rechtsmittel im zürcherischen Eheschutzverfahren eine Unklarheit über die Höhe der Unterhaltsbeiträge bestanden habe und aufgrund der rechtskrafthemmenden Wirkung des Rekurses ein Zahlungsverzug vor Oktober 2007 ohnehin nicht habe vorliegen können. Daran ändere auch die Anerkennung von unterhaltsrechtlichen Nachzahlungen durch den Beschwerdeführer in den Jahren 2006 und 2007 nichts. Diese seien - nach der Gutheissung durch das Kassationsgericht - durch das Obergericht am 23. Oktober 2007 neu festgelegt worden. Zudem sei unklar beziehungsweise nicht belegt, ob Zahlungen des Beschwerdeführers aus den Jahren 2003 und 2004 als Güterrecht oder Unterhalt zu qualifizieren seien.
Das Obergericht gelangte deshalb zum Schluss, der behauptete Zahlungsverzug des Beschwerdeführers sei nicht belegt und es bestehe auch kein Anlass zur Annahme, dass der Beschwerdeführer seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen werde, wie auch das Beispiel der im Dezember 2009 vorzeitig geleisteten Zahlung aus Güterrecht in der Höhe von Fr. 1'000'000.-- zeige.
11.5.3 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, die obergerichtliche Feststellung, wonach ein Zahlungsverzug vor Oktober 2007 aufgrund der hängigen Rechtsmittelverfahren und insbesondere der rechtskrafthemmenden Wirkung des Rekurses nicht vorgelegen habe, beruhe auf einer willkürlichen Interpretation von kantonalem Recht (Art. 9 BV i.V.m. § 281 und 286 der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 [ZPO/ZH; LS 271]). Der Beschwerdeführer habe eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht eingereicht. Die Vorinstanz gehe fälschlicherweise von einem Rekurs aus, was "auf einer offensichtlichen Verwechslung der Rechtsmittel" beruhe. Da die zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde die Rechtskraft nicht hemme (§ 281 ff. ZPO/ZH), seien die Unterhaltszahlungen für den Zeitraum unmittelbar nach Ausfällung des Entscheides des zürcherischen Obergerichts am 10. Januar 2006 in Rechtskraft erwachsen.
Der Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass aus dem obergerichtlichen Entscheid nicht hervor geht, dass sich die Bemerkung zur Hinderung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit überhaupt auf das Verfahren vor dem Kassationsgericht bezieht. Da die Vorinstanz an den Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 23. Oktober 2007 anknüpft, wäre genauso möglich, dass sich die Bemerkung zum Rekurs auf das Verfahren vor dem Zürcher Obergericht bezieht und damit zutreffend wäre (§ 275 ZPO/ZH). Von Willkür kann deshalb von vornherein nicht gesprochen werden. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht allgemein davon ausgeht, dass während des Rechtsmittelverfahrens eine Unklarheit über die Höhe des geschuldeten Unterhalts bestanden habe. Diese Rüge erweist sich damit als unbegründet.
11.5.4 Die Tatsachenfeststellung des Obergerichts, wonach die Beschwerdeführerin im obergerichtlichen Verfahren nicht geltend gemacht habe, die seit September 2006 geschuldeten Unterhaltsbeiträge seien verspätet bezahlt worden, wird von der Beschwerdeführerin nicht gerügt. Damit ist für das Bundesgericht verbindlich erstellt, dass die Unterhaltszahlungen ab September 2006 jeweils rechtzeitig erfolgt sind. Soweit die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht für den Zeitraum ab September 2006 verspätete Unterhaltszahlungen geltend macht, handelt es sich um appellatorische Kritik. Insoweit fehlt es an einer den Anforderungen von Art. 97 Abs. 1 BGG genügenden Rüge.
11.5.5 Im Ergebnis ist das obergerichtliche Vorgehen nicht zu beanstanden: Selbst wenn (was vorliegend offen gelassen werden kann) ein Teil der Unterhaltsbeiträge ab dem 10. Januar 2006 beziehungsweise 25. August 2006 vollstreckbar gewesen wäre und sich der Beschwerdeführer wie von der Beschwerdeführerin gerügt insoweit in Verzug befunden hätte (Art. 102 OR), stellte das Obergericht für die Beurteilung der Zahlungsmoral massgebend auf die aktuellen Verhältnisse ab und kam zum Schluss, es bestehe kein Anlass zur Annahme, dass der Beschwerdeführer zukünftig seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen werde.
Das Bundesgericht hat zwar im unpublizierten Urteil 5C.52/2006 vom 30. Mai 2006 E. 1.2, in: FamPra.ch 2006 S. 943, zum konkreten Fall festgehalten, am früheren Zahlungsverzug vermöge der Umstand, dass die Unterhaltsbeiträge nunmehr regelmässig bezahlt würden, nichts zu ändern. Dem erwähnten Urteil lagen aber andere Tatsachen zugrunde, als dies vorliegend der Fall ist. Wurden in jenem Fall die Unterhaltszahlungen vollkommen eingestellt, bestreitet die Beschwerdeführerin vorliegend nicht, dass der Beschwerdeführer zwar Unterhaltsbeiträge bezahlt habe, jedoch nicht in der erforderlichen Höhe. Zudem hat das Obergericht wie erwähnt festgehalten, dass die seit September 2006 geschuldeten Unterhaltsbeiträge rechtzeitig bezahlt worden sind. Der von der Beschwerdeführerin behauptete Schuldnerverzug bezieht sich damit auf Unterhaltsbeiträge für den Zeitraum von August 2004 bis August 2006. Denn soweit die Unterhaltsbeiträge von August 2003 bis Juli 2004 betroffen sind, hiess das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde gut. Die Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde hat rückwirkende Kraft, womit auch eine zwischenzeitlich bestehende Vollstreckbarkeit rückwirkend entfällt (Frank und andere, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 3 f. zu § 291 ZPO/ZH). Die Unterhaltsbeiträge für den genannten Zeitraum sind damit erst mit dem (nach der Rückweisung erneut durch das Obergericht beurteilten) Entscheid vom 23. Oktober 2007 in Rechtskraft erwachsen.
11.5.6 Aufgrund dieser tatsächlichen Ausgangslage und unter Berücksichtigung der zuletzt erfolgten regelmässigen Unterhaltszahlungen sowie der güterrechtlichen Ausgleichszahlung in beträchtlicher Höhe hat das Obergericht das ihm zukommende grosse Ermessen (vgl. E. 11.1.3) nicht verletzt, wenn es den besonderen Umstand eines "ständigen Zahlungsverzuges" (Gloor/Spycher, a.a.O., N. 10 zu Art. 126 ZGB; Schwenzer, a.a.O., N. 5 zu Art. 126 ZGB) beim Beschwerdeführer als nicht gegeben erachtete. Eine Verletzung von Art. 126 Abs. 2 ZGB (sowie Art. 102 OR) liegt damit nicht vor.
11.5.7 Das Obergericht durfte deshalb auch offen lassen, ob Zahlungen des Beschwerdeführers vom August 2003, Januar 2004 und Februar 2004 in der Höhe von insgesamt Fr. 69'500.-- als Unterhaltszahlungen (Unterhalt für 2003/2004) zu qualifizieren sind oder die güterrechtliche Auseinandersetzung betrafen, da dies im Ergebnis an seiner Würdigung der Zahlungsmoral nichts mehr geändert hätte.
Die Beschwerdeführerin rügt in Bezug auf diese Zahlungen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), da die von ihr angebotenen Beweise (für die Qualifikation als Zahlung aus Güterrecht) vom Obergericht nicht gewürdigt worden seien. Sei sodann keine Qualifikation der Zahlungen vorgenommen worden, verletze dies zudem Art. 86 OR.
Auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, die vorliegend die antizipierte Beweiswürdigung betrifft (vgl. dazu <ref-ruling> E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen), kann wie erwähnt nicht eingetreten werden (vgl. E. 1.3 oben). Ist damit die (antizipierte) Beweiswürdigung des Obergerichts mangels zulässiger Rügen für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) und hat das Obergericht demnach die Frage der Qualifikation der Zahlungen in tatsächlicher Hinsicht offen gelassen, entfällt von vornherein auch eine Verletzung von Art. 86 OR.
11.6
11.6.1 Das Obergericht berücksichtigte bei der Beurteilung der besonderen Umstände nach Art. 126 Abs. 2 ZGB weiter, ob zwischen den Parteien erhebliche Spannungen bestehen, weshalb sich eine Kapitalabfindung und damit eine endgültige Regelung der Verhältnisse im Sinne eines "clean breaks" aufdrängen würde. Es hielt dazu fest, es bestünden zwar Spannungen, eventuell sogar Hassgefühle, jedoch sei dies bei einer Scheidung nicht aussergewöhnlich und rechtfertige für sich allein nicht die Zusprechung einer Abfindung. Weiter sei nicht belegt, dass der Beschwerdeführer psychischen Druck auf die Beschwerdeführerin ausgeübt habe.
11.6.2 Die Beschwerdeführerin rügt einerseits eine Verletzung von Art. 126 Abs. 2 ZGB, da es das Obergericht unterlassen habe, die erheblichen Spannungen im Verbund mit anderen Umständen im Lichte des Art. 126 Abs. 2 ZGB zu würdigen. Sodann wendet sie ein, der psychische Druck sei vom Beschwerdeführer ausgegangen, was das Obergericht nicht hätte offen lassen dürfen.
11.6.3 Sofern sich die Beschwerdeführerin gegen die obergerichtliche Sachverhaltsfeststellung wendet, legt sie nicht dar, inwiefern die Voraussetzungen gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG erfüllt sein sollen. Vielmehr legt sie einzig ihre Sicht der Dinge dar und hält - ohne aussagekräftige Belege - fest, es komme nur der Beschwerdeführer als Urheber dieses psychischen Drucks in Frage. Auf solche appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein (E. 1.5 oben).
11.6.4 Das Obergericht hat in seiner Gesamtbeurteilung durchaus die einzelnen besonderen Umstände abgewogen und gesamtheitlich betrachtet. Es stellte aber fest, dass die zwischen den Parteien bestehenden Spannungen sich im üblichen Bereich halten und keinen besonderen Umstand darstellen. Darin liegt keine Verletzung von Art. 126 Abs. 2 ZGB.
11.7 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Beschwerdeführer wolle auswandern, was als besonderer Umstand für die Zusprechung einer Abfindung ausreichend sei.
Sie nennt jedoch keine stichhaltigen und konkreten Anhaltspunkte, die ihre Behauptung stützen würden. Darauf ist mangels Begründung nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG; E. 1.5 oben).
11.8
11.8.1 Schliesslich wird in der Lehre teilweise als besonderer Umstand im Sinne von Art. 126 Abs. 2 ZGB der Fall erwähnt, dass der Unterhalt Vorsorgelücken füllen soll, weil weder ein Vorsorgeausgleich noch ein güterrechtlicher Ausgleich stattfindet.
Nach geltendem Recht wird durch die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge (Art. 122 ff. ZGB) und mit dem Splitting und den Betreuungsgutschriften im Rahmen der AHV die Altersvorsorge für die Zeit bis zur Scheidung geregelt. Bezüglich der Vergangenheit sollte daher keine Vorsorgelücke in der Altersvorsorge mehr bestehen (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 4.1 S. 159). Ist dies jedoch ausnahmsweise der Fall - wie wenn beispielsweise kein oder nur wenig Guthaben aus der zweiten Säule zu teilen ist und die als dritte Säule geäufnete private Vorsorge wegen vereinbarter Gütertrennung nicht aufgeteilt werden kann - kann der Unterhaltsbeitrag für diese Lücke unter Umständen als Abfindung zugesprochen werden (<ref-ruling> E. 3.5 S. 263 f.).
11.8.2 Das Obergericht hat vorliegend das Bestehen einer Vorsorgelücke in der ersten (aufgrund des Splittings) und der zweiten Säule (Vorsorgeausgleich in der Höhe von Fr. 513'000.--) verneint.
11.8.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine "krass tatsachenwidrige" Sachverhaltsfeststellung durch das Obergericht. Ihr werde ein Vorsorgeunterhalt für den zukünftigen Vorsorgeverlust zugesprochen, weshalb die Feststellung, es bestünden "keine ehebedingten BVG-Vorsorgelücken" bezogen auf den Zeitraum nach der Scheidung offensichtlich unrichtig sei.
11.8.4 Eine Vorsorgelücke, die als besonderer Umstand im Sinne von Art. 126 Abs. 2 ZGB erwähnt wird, betrifft einzig den Ausgleich von während der Ehe entstandenen Vorsorgelücken (<ref-ruling> E. 3.5 S. 163 f.). Die obergerichtliche Feststellung, es bestünden "keine ehebedingten BVG-Vorsorgelücken, da die Ehefrau aufgrund der Ehe eine Austrittsleistung in der Höhe von Fr. 513'000.-- erhält", bezieht sich denn auch nur auf diesen Zeitraum, wie dem Hinweis auf die Fr. 513'000.-- klar entnommen werden kann. Fand damit ein vollumfänglicher Vorsorgeausgleich nach Art. 122 ZGB statt, ist die Tatsachenfeststellung des Obergerichts, es bestehe keine BVG-Vorsorgelücke, nicht zu beanstanden.
11.8.5 Was die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur güterrechtlichen Auseinandersetzung betrifft, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Parteien dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung unterstehen. Auch aus Sicht der dritten Säule ist damit das Bestehen einer Vorsorgelücke von vornherein zu verneinen.
11.9 Ist damit der Beschwerdeführer zwar leistungsfähig, sind aber neben dieser grundsätzlichen Voraussetzung für eine Abfindung keine weiteren besonderen Umstände gegeben, ist die obergerichtliche Zusprechung der Unterhaltszahlungen in Rentenform nicht zu beanstanden.
12.
12.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet schliesslich und unabhängig vom Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens die kantonale Kostenverlegung.
12.2 Die obergerichtliche Kostenverlegung beruht auf kantonalem Recht (Art. 57 ff. ZPO/BE).
Von den in Art. 95 lit. c - e BGG genannten Ausnahmen abgesehen, kann die Verletzung kantonalen Rechts als solches vor Bundesgericht nicht gerügt werden. Hingegen ist es immer möglich, die unrichtige Anwendung kantonalen Rechts als Verletzung von Bundesrecht nach Art. 95 lit. a BGG - insbesondere des Willkürverbots gemäss Art. 9 BV oder anderer verfassungsmässiger Rechte - zu rügen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 127; <ref-ruling> E. 2.3 S. 466).
12.3 Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern das Obergericht durch die behauptete unrichtige Anwendung des kantonalen Rechts verfassungsmässige Rechte verletzen haben soll. Auf diese Rüge ist deshalb nicht einzutreten (vgl. E. 1.5 oben).
13. Aus den dargelegten Gründen müssen die Beschwerden abgewiesen werden, soweit auf diese einzutreten ist. Die Parteien werden damit je hälftig kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Parteikosten werden wettgeschlagen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerdeverfahren 5A_310/2010 und 5A_327/2010 werden vereinigt.
2. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin (5A_310/2010) wie auch diejenige des Beschwerdeführers (5A_327/2010) werden abgewiesen, soweit auf diese eingetreten werden kann.
3. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, wird in Ziff. 4 von Amtes wegen wie folgt berichtigt beziehungsweise ergänzt:
"Bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags wurde von folgenden Werten ausgegangen:
- Z._:
Einkommen von mindestens Fr. 25'000.-- pro Monat.
- X._:
Einkommen bis zum Eintritt ins AHV-Alter: Fr. 1'875.-- pro Monat;
Einkommen nach Eintritt in ihr AHV-Alter: Fr. 6'575.-- pro Monat."
4. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 18'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
5. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Bettler | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b4086bc3-c3bf-4597-bc8d-7111bae26703', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', 'fa260b15-19d9-40ee-a4a9-3c16db313c90', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'd0c0534a-a374-4969-b330-f0e25afd7ecd', '0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54', '17e3b11f-a63c-4918-8bbf-0a4d49e95942', 'b079935f-f014-46a4-a48d-647d0edcc06c', '5588ba5d-fe11-426f-a6b0-c84227a90024', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', 'b6943eed-ec3e-4242-b541-0e0a88803678', '0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54', '0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54', '0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54', '0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54', '0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54', '0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54', '0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54', '0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54', '0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54', '2f1f5263-28c2-405a-9451-0becff7ca790', 'bfb07126-e109-4a81-942d-630151bd2000', '4044c89e-008f-4a82-b99a-d8d3d5c1f0cd', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54', '22004595-84dd-4a91-9d8c-eb86a8532c79', '22004595-84dd-4a91-9d8c-eb86a8532c79', '00a3eb0c-c36c-4695-a300-1aadb738b851', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf'] | [] |
12893444-3c59-406b-829c-904ce9d6b5a2 | 2,015 | it | Fatti:
A.
Il 27 gennaio 2015 A._ ha impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino la decisione del 23 dicembre 2014 con cui il Consiglio di Stato ticinese ha confermato il rifiuto di rilasciarle un permesso di domicilio nonché la revoca del permesso di dimora - di cui era titolare dal 2008 in seguito al suo matrimonio con un cittadino svizzero - decisi il 4 febbraio 2014 dalla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni.
Invitata il 30 gennaio 2015 a versare entro il 16 febbraio successivo un anticipo delle spese di fr. 1'500.-- l'interessata, dietro sua richiesta, ha ottenuto una proroga del citato termine fino al 26 febbraio 2015, con l'avvertenza che, in assenza di pagamento entro il termine assegnato, il ricorso sarebbe stato dichiarato inammissibile (art. 47 cpv. 3 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013, LPAmm; RL/TI 3.3.1.1). Con sentenza del 10 marzo 2015, il Giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha dichiarato irricevibile il gravame, l'anticipo delle spese essendo stato ricevuto con valuta 27 febbraio 2015.
B.
Il 29 aprile 2015 A._ si è rivolta al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza cantonale sia annullata e gli atti rinviati all'autorità precedente affinché si pronunci nel merito. Censura formalismo eccessivo nonché la violazione del principio della buona fede processuale.
Il Tribunale federale non ha ordinato uno scambio di allegati scritti, ma si è fatto inviare, l'11 maggio 2015, l'incarto cantonale. | Diritto:
1.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 2 pag. 59; <ref-ruling> consid. 1 pag. 44; <ref-ruling> consid. 1 pag. 369; <ref-ruling> consid. 1 pag. 475).
2.
2.1. Contro le decisioni emanate da un'autorità di ultima istanza cantonale con natura di tribunale superiore in cause di diritto pubblico è di principio dato ricorso in materia di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale (art. 82 lett. a, 86 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LTF). In virtù dell'art. 83 lett. c n. 2 LTF - che è applicabile anche alla fattispecie in base al principio dell'unità della procedura (sentenza 2D_37/2010 del 23 novembre 2010 consid. 1.2) - in ambito di polizia degli stranieri tale rimedio è tuttavia escluso contro decisioni concernenti permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto.
2.2. Sebbene oggetto di giudizio possa essere unicamente la questione dell'inammissibilità del gravame inoltrato al Tribunale cantonale amministrativo, la procedura ha tuttavia preso avvio dal rifiuto del rilascio del permesso di domicilio rispettivamente dalla revoca del permesso di dimora a suo tempo concesso alla ricorrente: dato che l'interessata, coniugata con un cittadino svizzero, ha diritto, in linea di principio, al rilascio (e alla proroga) di entrambi i permessi (art. 42 cpv. 1 e 3 LStr [RS 142.20]), è quindi di principio ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico. Non occorre di conseguenza esaminare se detto rimedio sarebbe ricevibile anche in quanto concerne la revoca di un'autorizzazione che potrebbe (ancora) avere effetti giuridici (<ref-ruling> consid. 1.2.1 pag. 4).
2.3. Come accennato l'impugnativa può riguardare solo la questione dell'inammissibilità per pagamento tardivo dell'anticipo delle spese del ricorso al Tribunale cantonale amministrativo, quindi l'eventuale applicazione incostituzionale del diritto procedurale cantonale. Ora, l'<ref-law> impone alla parte ricorrente di specificare quali diritti di carattere costituzionale ritiene lesi e di esporre le sue censure in modo chiaro, circostanziato ed esaustivo (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2 pag. 254). Nella fattispecie è dubbio che l'impugnativa contenga una motivazione atta a sostanziare il formalismo eccessivo lamentato dalla ricorrente nonché la violazione del principio della buona fede processuale. La questione può nondimeno rimanere indecisa dato che, per i motivi esposti di seguito, il ricorso si rivela comunque manifestamente infondato.
2.4. A mente della ricorrente costituisce formalismo eccessivo, oltre a disattendere il principio della buona fede processuale, dichiarare il suo gravame inammissibile allorché il versamento litigioso è avvenuto con un solo giorno di ritardo e che, in virtù dell'art. 47 cpv. 4 LPAmm, la Corte cantonale avrebbe addirittura potuto rinunciare in tutto o in parte ad esigere il pagamento in questione. Ciò tanto più che la decisione di irricevibilità non è volta a tutelare un interesse degno di considerazione, ma porta invece a un diniego di giustizia siccome impedisce di procedere all'esame materiale dei motivi che hanno condotto alla revoca del proprio permesso di dimora.
2.5. Vi è formalismo eccessivo, che viola l'<ref-law>, qualora la stretta applicazione delle norme di procedura non si giustifica da nessun interesse degno di protezione, diviene pertanto un fine a se stante, complica in maniera insostenibile la realizzazione del diritto materiale o l'accesso ai tribunali. L'eccesso di formalismo può risiedere sia nella regola di comportamento imposta dal diritto cantonale, sia nella sanzione che una violazione di tale regola implica (<ref-ruling> consid. 2.4.2 pag. 248; <ref-ruling> consid. 5 pag. 253; <ref-ruling> consid. 5.4.1 pag. 183 con rispettivi rinvii). In concreto non è ravvisabile alcun formalismo eccessivo.
2.6. In effetti, come già giudicato da questa Corte, non vi è alcun formalismo eccessivo nel dichiarare inammissibile un ricorso quando, conformemente al diritto procedurale applicabile, la sua ammissibilità dipende dal versamento di un anticipo delle spese entro un preciso termine. La parte interessata deve tuttavia essere stata informata in modo appropriato dell'importo da versare, del termine assegnato per procedere al versamento e delle conseguenze derivanti dal non rispetto di quest'ultimo (sentenza 2C_114/2014 del 18 luglio 2014 consid. 3.2 e riferimenti). La gravità delle conseguenze derivanti da un mancato pagamento sulla situazione della parte interessata non è invece determinante (sentenza 2C_114/2014 citata, consid. 3.3 e rinvio).
2.7. Come emerge sia dalla pronuncia querelata sia dall'incarto cantonale, segnatamente dalla richiesta di anticipo del 30 gennaio 2015 nonché dalla successiva decisione di proroga del termine impartito del 17 febbraio 2015, entrambe inviate per raccomandata, la ricorrente è stata debitamente avvisata che il termine, prorogato fino al 26 febbraio 2015, era reputato osservato solo se l'importo dovuto era tempestivamente versato alla Posta svizzera, addebitato a un conto postale o bancario svizzero, a favore del Tribunale cantonale, oppure consegnato in contanti allo sportello della cancelleria del Tribunale. Ella è stata anche informata delle conseguenze derivanti dal mancato rispetto di questa scadenza, ossia che in caso di mancato pagamento nel termine assegnato, il ricorso sarebbe stato dichiarato irricevibile. Le incombeva pertanto adottare le necessarie disposizioni al fine di ossequiare il termine in questione. Ora, sempre dall'inserto cantonale, emerge che ella ha effettuato il pagamento richiestole allo sportello (Cash) con accredito immediato il 27 febbraio 2015, quindi dopo la scadenza del termine fissato. Va poi osservato che se l'interessata desiderava essere dispensata, in tutto o in parte, dal dovere effettuare il versamento richiesto, allora le spettava presentare in tempo utile una domanda in tale senso alla Corte cantonale, a cui non incombeva certamente pronunciarsi d'ufficio sulla questione. Da quel che precede discende che la sentenza cantonale che dichiara inammissibile il gravame della ricorrente per mancato versamento dell'anticipo richiesto entro il termine fissato a tal fine va confermata, non riscontrandosi in concreto eccesso di formalismo, ancora meno violazione della buona fede processuale.
2.8. Infine, la ricorrente non fa valere dinanzi al Tribunale federale elementi che permetterebbero di trattare la sua domanda alla stregua di un'istanza di restituzione dei termini da trasmettere all'autorità cantonale per competenza.
3.
3.1. Per i motivi illustrati, il ricorso si avvera pertanto manifestamente infondato e va quindi respinto in base alla procedura semplificata dell'<ref-law>.
3.2. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico della ricorrente.
3.
Comunicazione alla ricorrente, alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché alla Segreteria di Stato della migrazione (SEM). | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4dc26a09-7e66-42fd-9dc9-82a539b2e964', '347308a8-f78b-43aa-aec1-f917cbc29fcc', '683601d8-9893-4dab-b12a-dd478f3a600b', 'e002e6c3-0fa8-4a41-929e-ef3f4a8ffb54', 'eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'de438fdc-bee7-41ac-a974-39124dd261be', 'c5dbb7b9-0265-4ac2-97c7-fbff618027b0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
12896a4f-338c-4ae1-a071-7eb19113f553 | 2,013 | fr | Faits:
A.
X._, ancien cambiste auprès de la Société de Banque Suisse à Genève, domicilié depuis le 1er janvier 2001 aux Bermudes, a travaillé pour les sociétés Y._ SA puis Z._ SA. Pour les périodes fiscales 1985-1986 et 1987-1988, X._ a été taxé sur des revenus estimés sur la base de ses dépenses, faute d'avoir donné les renseignements demandés à l'autorité de taxation.
Pour la période litigieuse, soit la période fiscale 1989-1990, X._ a déclaré un revenu imposable de 81'000 fr. et une fortune imposable dans le canton de Vaud de 1'531'000 fr. (la fortune totale s'élevant à 2'652'000 fr.). Considérant que le contribuable n'avait pas déclaré l'ensemble de ses revenus car l'évolution de sa fortune était disproportionnée au regard du revenu annoncé, la Commission d'impôt et recette de district d'Aubonne (ci-après: la Commission d'impôt) a, par décision du 18 juin 1991, fixé le revenu imposable à 760'000 fr. et la fortune imposable dans le canton pour les impôts cantonal et communal à 1'546'000 fr. Pour l'impôt fédéral direct, une décision du 18 juin 1991 a arrêté le revenu imposable à 750'000 fr. Pour déterminer les montants en question, l'autorité de taxation a inclus dans le revenu imposable les gains réalisés sur un compte ouvert à la Banque A._ à Genève et géré par l'intermédiaire de la société B._ SA.
Statuant le 17 août 1994, la Commission d'impôt a rejeté la réclamation de X._ en matière d'impôt fédéral direct et a prononcé une amende de 2'000 fr. pour violation de l'obligation de produire des pièces justificatives. L'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale des impôts) a rejeté la réclamation de l'intéressé pour l'impôt cantonal et communal par décision du 29 août 1994 et également prononcé une amende se montant à 3'000 fr. L'évolution de fortune faisait apparaître des dépenses dépassant le revenu déclaré pour un montant de 599'309 fr. par an. Ces autorités ont donc conclu que des gains boursiers obtenus dans une activité orientée vers le profit constituaient des revenus imposables et devaient être ajoutés au revenu déclaré.
B.
Les deux décisions sur réclamation précitées ont fait l'objet de recours auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif). Alors que la procédure devant cette instance était pendante, la Division d'enquêtes spéciales de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: la Division d'enquêtes), qui soupçonnait X._ de s'être soustrait à ses obligations fiscales, a ouvert une enquête. Dans ce cadre, un mandat de perquisition a été décerné le 3 mars 1999 mentionnant que "le séquestre des papiers susmentionnés concerne particulièrement les années 1989 à 1998, mais également tout document notable antérieur à 1989 ou postérieur à 1998". De nombreuses perquisitions ont été effectuées, au domicile de X._, à son lieu de travail, ainsi qu'auprès de fiduciaires, sociétés de gestion de fortune, de banques et de cabinets d'avocats.
L'Administration cantonale des impôts a alors informé le recourant par lettre du 15 mars 1999, qu'elle ouvrait une enquête pour soustraction fiscale car, selon des renseignements en sa possession, la déclaration d'impôt 1999-2000 et celles des années antérieures n'auraient pas été exactes.
Le 16 février 2000, l'Administration cantonale a demandé la suspension de la procédure dans l'attente du résultat de l'enquête pour soustraction d'impôts, puis, le 7 février 2002, sa reprise. Invoquant les éléments nouveaux mis à jour par les contrôles de la Division d'enquêtes, elle a fait part au Tribunal administratif de sa décision de réformer la décision de taxation définitive de l'impôt cantonal et communal du 18 juin 1991 en fixant le revenu et la fortune imposables pour les années de taxation 1989-1990 à 1'580'200 fr. (au taux de 564'340 fr.), respectivement à 7'375'000 fr. (au taux de 7'394'000 fr.), ainsi que celle de l'impôt fédéral direct du 18 juin 1991 en fixant le revenu imposable pour les années de taxation 1989-1990 à 1'570'200 fr. et de confirmer pour le surplus, les décisions précitées. Ladite administration a rappelé que X._ est un commerçant professionnel de titres. Ainsi, les bénéfices réalisés sur différents comptes appartenant aux sociétés C._ et D._, ayant toutes deux leur siège au Panama, dont X._ disposait pour son propre compte, devaient être considérés comme ses propres revenus et imposés chez lui.
Lors d'une audience tenue le 13 juin 2002 devant le Tribunal administratif, un représentant de la Division d'enquêtes a été entendu et a produit, à cette occasion, de nouvelles pièces qui ont été transmises à X._. Son avocat n'a cependant pas eu accès aux autres documents que le représentant de l'administration avait amenés avec lui et n'a pas souhaité remettre au tribunal.
L'Administration cantonale des impôts, dans une écriture du 1er juillet 2002 contenant de nouvelles pièces, a réformé une nouvelle fois la décision de taxation définitive de l'impôt cantonal et communal du 18 juin 1991 en réduisant le revenu et la fortune imposables pour les années de taxation 1989-1990 à 1'547'300 fr. (au taux de 552'600 fr.), respectivement à 7'375'000 fr. (au taux de 7'394'000 fr.) et la décision de taxation définitive de l'impôt fédéral direct du 18 juin 1991 en fixant le revenu imposable pour les années de taxation 1989-1990 à 1'537'300 fr. Les amendes prononcées les 17 et 29 août 1994 ont été maintenues.
C.
Par arrêt du 21 octobre 2002, le Tribunal administratif a rejeté les recours de X._ et a maintenu les décisions de taxation ainsi que les amendes prononcées. Il a notamment retenu que X._ n'avait pas déclaré tous ses comptes bancaires; de plus, il détenait la moitié du capital-actions des sociétés panaméennes C._ et D._ et il avait disposé, pour ses besoins personnels, des avoirs desdites sociétés. En conséquence, en application du principe de la transparence, la moitié des revenus réalisés par ces sociétés devait lui être attribuée.
X._ a recouru au Tribunal fédéral qui a rejeté tant le recours de droit administratif que le recours de droit public formés par le contribuable par arrêt du 2 octobre 2003.
D.
Le 26 mars 2004, X._ a saisi la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: la CourEDH) d'une requête, alléguant des violations du droit au procès équitable tel que garanti par l'art. 6 CEDH.
Par arrêt du 5 avril 2012, devenu définitif le 5 juillet suivant, la CourEDH a partiellement admis la requête dont elle était saisie, en ce sens qu'elle a constaté la violation du droit de ne pas être contraint à s'incriminer soi-même et du droit à l'égalité des armes, garantis par l'art. 6 par. 1 CEDH. Elle a de ce chef condamné la Confédération suisse à verser au requérant des sommes équivalant à 5'000 fr. à titre de préjudice matériel et 10'000 fr. pour ses frais et dépens, plus tous montants pouvant être dus par lui à titre d'impôt.
Par écriture remise à la Poste le 3 octobre 2012, X._ a formé une demande de révision au Tribunal fédéral, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des arrêts du 2 octobre 2003 dans les causes 2P.278/2002 et 2A.572/2002, ainsi qu'à l'annulation de l'arrêt précédemment rendu dans cette même affaire par le Tribunal administratif du canton de Vaud le 21 octobre 2002. Il a également conclu, quant au recours de droit public, au renvoi au Tribunal cantonal pour nouvelle décision, et quant au recours de droit administratif, à la constatation par le Tribunal fédéral de la prescription des créances fiscales pour la période en cause, ainsi qu'au remboursement de 40'231.80 fr. plus intérêts dès le 29 juin 2007 prélevés pour l'IFD 1989, et des frais de la poursuite pour gage. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer, tandis que l'administration cantonale des impôts et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet de la demande en révision. L'Office fédéral de la justice a pour sa part informé le Tribunal fédéral que les montants alloués par la CourEDH avaient été versés et le bilan d'action au sujet de la mise en oeuvre communiqué au Comité des ministres du Conseil de l'Europe. Ce bilan comprend l'introduction, avant la décision de la Cour, de l'art. 183 al. 1bis LIFD, en vigueur depuis le 1er janvier 2008, destiné à garantir la conformité de la procédure pénale pour soustraction d'impôt en matière d'imposition directe avec le droit à un procès équitable en matière pénale. | Considérant en droit:
1.
La demande de révision ayant été déposée après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), la procédure est régie par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1 p. 47).
1.1. L'arrêt dont la révision est requise a été rendu à l'issue d'une procédure dans laquelle deux dossiers, l'un concernant l'impôt cantonal (2F_24/2002) et l'autre l'impôt fédéral direct (2F_25/2002), ont été ouverts et joints. Ces deux causes seront également traitées conjointement dans le cadre de la présente procédure.
1.2. L'art. 42 al. 2 LTF est une disposition générale de procédure, applicable en matière de révision. Cette disposition exige que les motifs exposent succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Pour satisfaire à cette obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il n'est pas indispensable qu'il indique expressément les dispositions légales - le numéro des articles de loi - ou qu'il désigne expressément les principes non écrits de droit qui auraient été violés; il suffit qu'à la lecture de son exposé, on comprenne clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées (cf. <ref-ruling> consid. 6.3 p. 120 s., 286 consid. 1.4 p. 287; arrêt 5A_129/2007 du 28 juin 2007, consid. 1.4 et les références citées dans ces arrêts). La motivation doit être contenue dans l'acte de recours et le renvoi à d'autres écritures n'est en principe pas pris en considération (arrêts 2C_1035/2011 du 19 avril 2012 consid. 3; 9C_47/2008 du 29 septembre 2008 consid. 2.2; cf. sous l'empire de l'art. 108 al. 2 aOJ, <ref-ruling> consid. 2.3 p. 387 s.; <ref-ruling> consid. 4.10 p. 302, et les références).
2.
En vertu de l'art. 122 let. a LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral pour violation de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH) peut être demandée si la CourEDH a constaté, par un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles. En pareil cas, la demande de révision doit être déposée devant le Tribunal fédéral au plus tard 90 jours après que l'arrêt de la CourEDH soit devenu définitif au sens de l'art. 44 CEDH (art. 124 al. 1 let. c LTF). En outre, le requérant doit avoir la qualité pour former une demande de révision et, notamment, disposer d'un intérêt actuel à obtenir un nouveau jugement sur le point litigieux (cf. arrêts 2F_1/2012 du 8 mars 2012 consid. 2; 2F_11/2008 du 6 juillet 2009, consid. 2).
Partie à la procédure ayant abouti à l'arrêt du Tribunal fédéral dont la révision est requise, le requérant, qui demande la restitution de 833'701.55 fr. et l'extinction d'une créance fiscale de 497'144.65 fr. bénéficie de la qualité pour agir et d'un intérêt actuel à faire valoir ses prétentions. Par ailleurs, selon les pièces au dossier, l'arrêt de la CourEDH concerné est devenu définitif le 5 juillet 2012, si bien que la requête, postée le 3 octobre 2012, a été introduite en temps utile.
3.
3.1. Le motif de révision de l'art. 122 LTF suppose, outre qu'une requête individuelle ait été admise pour la violation d'un droit garanti par la CEDH (let. a), qu'une indemnité ne soit pas de nature à remédier aux effets de la violation (let. b), soit que la situation contraire au droit perdure malgré le constat de violation et l'octroi d'une indemnité, des intérêts matériels ne restants pas seuls en jeu ( Pierre Ferrari, in Bernard Corbozet al., Commentaire de la LTF, 2009, n° 9 ad art. 122 LTF; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral: Commentaire, n° 4684 p. 1686). Le versement d'une telle indemnité ne libère en effet pas forcément l'Etat concerné de son obligation, prévue à l'art. 46 CEDH, de se conformer aux arrêts de la CourEDH. L'Etat défendeur, reconnu responsable d'une violation de la Convention ou de ses Protocoles, est appelé à choisir, sous le contrôle du Comité des Ministres, les mesures générales et/ou, le cas échéant, individuelles à adopter dans son ordre juridique interne, afin de mettre un terme à la violation constatée et d'en effacer autant que possible les conséquences (cf., parmi d'autres références, arrêts de la CourEDH Hurter contre Suisse du 15 mai 2012, résumé in Plaidoyer 2012/5 p. 56; Öcalan contre Turquie du 6 juillet 2010; Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) contre Suisse du 30 juin 2009). Si les États ont la liberté de choisir les moyens de se conformer aux arrêts de la Cour, ils ont toutefois une obligation de résultat, et doivent pour cela placer le requérant le plus possible dans la situation qui serait la sienne s'il n'y avait eu aucune violation de la CEDH, selon le principe de la restitutio in integrum ( Maya Hertig Randall/ Xavier-Baptiste Ruedin, L'exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme à la lumière de l'arrêt Vertein gegen Tierfabriken Schweiz (VGT) c. Suisse du 4 octobre 2007, in PJA 2008, p. 651 ss, p. 659).
3.2. La révision doit également être nécessaire pour remédier aux effets de la violation constatée (art. 122 let. c LTF). Il incombe en effet aux États contractants d'apprécier la manière la plus adéquate de rétablir une situation conforme à la CEDH et d'assurer une protection effective des garanties qui y sont ancrées. La constatation d'une violation de l'art. 6 CEDH ne commande pas, à elle seule, la révision de la décision portée devant la CourEDH (cf. Hurter contre Suisse du 15 mai 2012; <ref-ruling> consid. 3 p. 89s.; arrêts 5F_8/2010 du 26 mai 2011 consid. 2; 5F_4/2011 du 8 septembre 2011 consid. 2). La révision fondée sur l'art. 122 LTF n'est nécessaire que si l'issue de la procédure devait être différente sans la violation de la Convention. De la sorte, les irrégularités de procédure ne constituent un motif de révision que si elles ont été déterminantes pour la solution au fond. L'adéquation de la révision comme réponse aux effets de la violation constatée dépend en définitive de la nature de la violation de la CEDH ( Elisabeth Escher in Marcel Alexander Niggliet al., Bundesgerichtsgesetz, n° 6 ad art. 122, Ferrari, op. cit., no 10 et 13 ad art. 122 LTF). Il incombe par conséquent au requérant d'exposer en quoi il existe un motif de révision et dans quelle mesure ce motif conduit à la modification du dispositif de la décision ( Elisabeth Escher, ibidem;Ferrari, op. cit., n° 11 ad art. 122 LTF; cf. sous l'ancienne OJ, 2A.526/2001 du 29 avril 2002 consid. 3.1).
4.
La CourEDH a octroyé au recourant, sur la base de l'art. 41 CEDH, 5'000 fr. à titre de préjudice matériel, montant qui correspond aux amendes infligées en violation de l'art. 6 § 1 CEDH. Cette somme lui a été versée, ce ne qu'il ne conteste pas. Le recourant soutient cependant que le respect de son droit à consulter le dossier de l'administration fédérale aurait conduit à l'admission de ses recours dans le cadre de la procédure de taxation d'office et à leur renvoi à l'instance précédente. Les décisions de taxations sont entachées du vice de la violation de la CEDH et doivent être annulées, car seule la restitution des impôts versés à ce titre mettrait un terme aux violations constatées.
4.1. Il sied d'observer, à titre liminaire, que la CourEDH n'a pas appliqué l'art. 6 CEDH au volet civil de la procédure ayant pour objet la détermination des obligations fiscales du recourant, mais au caractère pénal de la procédure pour soustraction d'impôt, dans la mesure où il s'est étendu à la présente procédure sur réclamation.
Il y a également lieu de retenir que la requête de la commission d'impôt de remettre l'ensemble des documents requis concernant ses relations d'affaires avec la société gérant ses gains sur un compte à Genève n'a, en dépit des amendes infligées, jamais été suivie d'effet, de sorte que les décisions de taxation ont été rendues sans ces informations. La violation constatée par la CourEDH n'a dès lors pas eu d'effet causal sur l'issue des décisions de taxation.
4.2. Le recourant admet avoir eu accès, postérieurement à l'arrêt du 2 octobre 2003, à l'ensemble du dossier de l'Administration fédérale des contributions, mais ne prétend pas que sa connaissance des pièces qu'il contenait aurait dû conduire à une modification des décisions de taxation, manquant à ses obligations de motivation (art. 42 LTF).
Faute d'exposer en quoi la décision de la CourEDH constatant la violation de la Convention ne suffisait pas à remédier à la violation de la procédure, et que les décisions de taxations auraient, au fond, été différentes, le recourant échoue à prouver que la révision est nécessaire pour remédier aux effets des violations constatées (art. 122 let. c LTF).
4.3. Comme le principe de la restitutio in integrum n'impose pas que les sommes versées sur la base des décisions de taxation soient restituées, le remboursement des amendes suffit dans le cas d'espèce à remédier aux effets de la violation et à placer le recourant dans la situation qui serait la sienne sans la violation des droits de procédure constatée (art. 122 let. b LTF).
4.4. Il ressort de ce qui précède que les conditions de l'art. 122 LTF ne sont pas réunies et que par conséquent, la requête de révision doit être rejetée. Il n'y a dès lors pas lieu d'entrer en matière sur les conclusions du recourant relatives au rescisoire.
5.
En conclusion, la demande de révision est rejetée. Le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 2F_24/2012 et 2F_25 /2012 sont jointes.
2.
La demande de révision en matière d'impôt cantonal et communal (2F_ 24/2012) est rejetée.
3.
La demande de révision en matière d'impôt fédéral direct (2F_ 25/2012) est rejetée.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Administration cantonale des impôts et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, Division juridique impôt fédéral direct, et à l'Office fédéral de la justice, Représentation de la Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme.
Lausanne, le 21 juin 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Cavaleri Rudaz | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e9b2b9eb-57d8-452b-9ac6-095e86db2ad6', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491', 'f90d2ba2-a62d-46d9-b4ce-b4a1a9dd980c'] | [] |
12898543-e0d6-47a4-9edb-eca892fd73cf | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 17. März 2008 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich der 1955 geborenen, zuletzt vom 23. Oktober 1996 bis zu einem Unfall am 16. Oktober 2002 (letzter Arbeitstag; Auflösung des Arbeitsverhältnisses: 30. Juni 2003) als Hilfsarbeiterin in der Firma X._ AG tätig gewesenen K._ eine vom 1. Oktober bis 30. November 2003 (Datum der Einstellung der Taggeldleistungen des Unfallversicherers in Höhe von 50 %) befristete halbe Invalidenrente zu; ab 1. Dezember 2003 verneinte sie den Rentenanspruch aufgrund eines Invaliditätsgrades von lediglich 27 %.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde der K._ mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 17. März 2008 und Zusprechung einer ganzen Invalidenrente, eventualiter Rückweisung der Streitsache zwecks weiterer medizinischer Abklärung und erneutem Entscheid und subeventualiter Zusprechung einer Viertelsrente, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. September 2008 ab.
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihr mindestens eine Viertelsrente zuzusprechen. Des Weitern ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>; Ausnahme: Beschwerden gemäss <ref-law> [<ref-law>]).
2. Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch ab 1. Dezember 2003.
2.1 Unter dem Blickwinkel von <ref-law> zu Recht nicht gerügt wird die vorinstanzliche (Tatsachen-)Feststellung, wonach die gesundheitlich beeinträchtigte Beschwerdeführerin (Diagnosen: Mittelgradige depressive Episode [ICD-10: F32.10]; histrionische Verarbeitung eines Bagatelltraumas mit sekundärem Krankheitsgewinn [ICD-10: F44.4]; Heberden-Bouchard-Arthrose; Arterielle Hypertonie) im fraglichen Zeitraum sowohl in ihrer zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Packerin als auch in jeder andern körperlich leichten Tätigkeit zu mindestens 70 % arbeitsfähig ist.
2.2 Bezüglich der konkreten Invaliditätsbemessung für die Zeit ab Dezember 2003 hat die Vorinstanz erwogen, die ab jenem Zeitpunkt bestehende Restarbeitsfähigkeit von mindestens 70 % - ob 70 %, 80 % oder 100 %, wurde ausdrücklich offengelassen - gelte auch für die angestammte Arbeit, sodass aus dem "demzufolge vorzunehmenden Prozentvergleich" jedenfalls ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von (maximal) 30 % resultiere.
2.2 Bezüglich der konkreten Invaliditätsbemessung für die Zeit ab Dezember 2003 hat die Vorinstanz erwogen, die ab jenem Zeitpunkt bestehende Restarbeitsfähigkeit von mindestens 70 % - ob 70 %, 80 % oder 100 %, wurde ausdrücklich offengelassen - gelte auch für die angestammte Arbeit, sodass aus dem "demzufolge vorzunehmenden Prozentvergleich" jedenfalls ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von (maximal) 30 % resultiere.
2.3 2.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung der aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88, mit Hinweisen) fliessenden Begründungspflicht: Die Gehörsverletzung erblickt sie im Umstand, dass sich das kantonale Gericht in keiner Weise geäussert habe zu den in der vorinstanzlichen Beschwerde konkret erhobenen Einwänden gegen die in der Verfügung vom 17. März 2008 nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>, ab 1. Januar bis Ende 2007 in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348 f., 128 V 29 E. 1 S. 30 f.) erfolgte Invaliditätsbemessung, in deren Rahmen das trotz Gesundheitsschadens zumutbarerweise erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) gestützt auf einen statistischen Ausgangswert (Bundesamt für Statistik [Hrsg.]; Lohnstrukturerhebungen [LSE]) auf Fr. 34'350.- beziffert und einem ohne Gesundheitsschaden erzielbaren Einkommen (Valideneinkommen) von Fr. 47'353.- (letztes effektiv erzieltes, aufgerechnetes Einkommen) gegenübergestellt worden war. Nicht auseinandergesetzt habe sich die Vorinstanz insbesondere mit dem Vorwurf, die Verwaltung habe es rechtsfehlerhaft unterlassen, das Invalideneinkommen um einen (leidensbedingten) Abzug zu kürzen (s. dazu <ref-ruling> E. 5.2 S. 327 f., 129 V 472 4.2.1 S. 475 f. und E. 4.2.3 S. 481, 126 V 75 E. 3b S. 76 f., mit Hinweisen; AHI 2002 S. 67 ff., E. 4 [I 82/02]).
2.3.2 Die Begründungspflicht verlangt nicht, dass sich die Behörde mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand einlässlich auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 3.3. S. 445, mit Hinweisen). Wie es sich hier mit der behaupteten Gehörsverletzung - insbesondere hinsichtlich des vorinstanzlich beantragten leidensbedingten Abzugs von mindestens 15 % auf Seiten des Invalideneinkommens - verhält, braucht nicht abschliessend geprüft zu werden. Auch wenn der unbehandelt gebliebene Einwand als entscheidwesentlicher Gesichtspunkt zu gelten hätte, dessen völlige Ausserachtlassung durch das kantonale Gericht die Begründungspflicht verletzt (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>), führte dies zu keiner formellrechtlich begründeten Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz: Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (<ref-ruling> E. 2.2 S. 204, 132 V 387 E. 5.1 S. 390 mit Hinweis).
Die angefochtene Nichtgewährung eines leidensbedingten Abzugs als solche betrifft eine Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399), die letztinstanzlich frei überprüfbar ist (<ref-law>); sodann fehlt es mit Bezug auf die für die ermessensweise festzusetzende Höhe eines allfälligen leidensbedingten Abzugs relevanten Tatsachen an jeglichen Feststellungen des kantonalen Gerichts und damit an einer letztinstanzlichen Sachverhaltsbindung (<ref-law>). Vor diesem Hintergrund und weil eine Rückweisung jedenfalls einem der Verfahrensökonomie zuwiderlaufenden formalistischen Leerlauf gleichkäme (siehe E. 2.4 hernach), rechtfertigt sich hier ein abschliessender Entscheid in der Sache ungeachtet des Schweregrades einer allfälligen Gehörsverletzung.
2.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass selbst dann, wenn - wie von ihr beantragt - sowohl das Invaliden- als auch das Valideneinkommen aufgrund statistischer Durchschnittslöhne gemäss LSE ermittelt würden, der Invaliditätsgrad vor einem leidensbedingten Abzug in jedem Fall nur höchstens 30 % betragen würde, da bei beiden Vergleichseinkommen derselbe statistische Ausgangslohn von Frauen in Hilfstätigkeiten (gesamter privater Sektor) zu Grunde zu legen wäre und die maximale Erwerbseinbusse - auch bei Berücksichtigung der (beidseits gleichen) Lohnentwicklungen bis zum Verfügungszeitpunkt - stets dem Arbeitsunfähigkeitsgrad von (maximal) 30 % entsprechen würde. Weiter anerkennt die Beschwerdeführerin, dass ein rentenbegründender Invaliditätsgrad folgerichtig nur bei Gewährung eines leidensbedingten Abzugs von mindestens 15 % auf Seiten des Invalideneinkommens resultieren könnte. Für einen Abzug in dieser Höhe sind jedoch entgegen dem vor- wie letztinstanzlich vertretenen Standpunkt keine genügenden Gründe ersichtlich. Unzutreffend ist zum einen die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass ein leidensbedingter Abzug bei Personen in Hilfstätigkeiten "in der Regel" bei 25 % liege; das lässt sich namentlich nicht der von der Versicherten zitierten Literatur (Ulrich Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 159; Ulrich Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 210) entnehmen. Nach konstanter Rechtsprechung soll ein Abzug nicht automatisch - geschweige denn generell in der maximal zugelassenen Höhe von 25 % - erfolgen, sondern stets nur dann, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer der rechtsprechungsgemäss relevanten Merkmale (wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad) ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (zum Ganzen <ref-ruling> E. 5.2 S. 327 f., mit Hinweisen).
Im hier in Betracht fallenden Arbeitssegment wirken sich weder der Ausländerstatus (Niederlassungsbewilligung C) noch der allenfalls bloss teilzeitliche Einsatz (70 % statt eine nach Lage der Akten zumutbare 100%ige Präsenz mit 30 % Leistungsreduktion) signifikant lohnmindernd aus (betreffend Ausländerstatus vgl. LSE 2002, 2004 und 2006, je TA12 [Anforderungsniveau 4/Niederlassungsbewilligung C/Frauen/Median]; betreffend Teilzeitarbeit: LSE 2002, T8*, S. 28 LSE 2004, T6*, S. 25; LSE 2006, T2*, S. 16). Entsprechendes gilt bezüglich des Alters der Versicherten (Jahrgang 1955; vgl. LSE 2002 und 2004, je TA 9, Anforderungsniveau 4/Frauen/Median). Ein spezifisch behinderungsbedingter Abzug zusätzlich zur anerkannten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 30 % fällt ausser Betracht, nachdem die Beschwerdeführerin bereits früher keine schwerere Arbeit verrichtet hat, sie aus rein körperlicher Sicht in Rücken und periphere Gelenke schonenden Tätigkeiten ohne Tragen von Lasten über 20 kg während acht Stunden täglich voll einsetzbar wäre und die aus psychischen Gründen anerkannte Arbeitsunfähigkeit von 30 % nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz den diversen Einschränkungen bereits maximal Rechnung trägt (vgl. E. 2.1 hievor); davon ist im Übrigen auch die Verwaltung in ihrer Verfügung vom 17. März 2008 implizit ausgegangen. Damit bliebe allenfalls noch das Kriterium der Anzahl Dienstjahre zu berücksichtigen; dieses allein aber vermöchte - auch angesichts der bereits sechsjährigen Erfahrung der Versicherten in einer Hilfstätigkeit - einen leidensbedingten Abzug von 15 % oder mehr nicht zu rechtfertigen (vgl. auch LSE 2004, TA1 [TOTAL Anforderungsniveau 4/Frauen] in Verbindung mit TA9 und TA10 [Anforderungsniveau 4/Frauen/Median]). Nicht abzugsrelevant sind schliesslich - invaliditätsfremde - Sprachschwierigkeiten, die sich hier gleichermassen auf das Validen- und Invalideneinkommen auswirken.
2.5 Nach dem Gesagten bleibt für den beantragten leidensbedingten Abzug von mindestens 15 % kein Raum, sodass die vorinstanzliche Rentenaufhebung aufgrund eines festgestellten Invaliditätsgrades von 30 % zu bestätigen ist.
3. Dem Prozessausgang entsprechend ist die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). Antragsgemäss wird ihr jedoch - mit ausdrücklichem Hinweis auf die spätere Ersatzleistungspflicht gegenüber dem Gericht gemäss <ref-law> - die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung gewährt, da die derzeitige Bedürftigkeit ausgewiesen ist, das Rechtsmittel namentlich mit Blick auf die gerügte Gehörsverletzung nicht als von vornherein aussichtslos gelten kann und die anwaltliche Vertretung notwendig war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Peter Bolzli, Zürich, wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse Verom und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Februar 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Amstutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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A. Mit Bundesbeschluss über die Volksinitiative "Für die Ausschaffung krimineller Ausländer (Ausschaffungsinitiative)" vom 18. Juni 2010 erklärte die Bundesversammlung die Ausschaffungsinitiative für gültig und beschloss, sie zusammen mit dem Gegenentwurf zur Abstimmung zu bringen (Bundesbeschluss vom 10. Juni 2010 über die Wegweisung krimineller Ausländerinnen und Ausländer im Rahmen der Bundesverfassung). Die auf den 28. November 2010 angesetzte Abstimmungsvorlage wurde den Stimmberechtigten mit Erläuterungen ("Bundesbüchlein") vom 1. September 2010 unterbreitet.
B. Mit Beschwerde vom 5. November 2010 wegen Verletzung der politischen Rechte beantragt Thomas Laube, die Abstimmung vom 28. November 2010 vorsorglich abzusetzen (<ref-law>) oder der Beschwerde eventuell aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (<ref-law>), wobei unverzüglich zu entscheiden sei, damit die Aussetzung der Abstimmung noch vollzogen werden könne. Falls die Abstimmung nicht ausgesetzt werde, seien die Abstimmungsresultate sowohl bezüglich der Ausschaffungsinitiative als auch des Gegenvorschlags für ungültig zu erklären. In diesem Fall sei ihm eine Frist für weitere Ausführungen anzusetzen. Ausserdem verlangt er den Ausstand sämtlicher von der SVP nominierten Bundesrichter.
C. Am 17. November 2010 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch ab, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen bzw. die Abstimmung abzusetzen.
D. Mit Eingaben vom 19. und vom 24. November 2010 teilte Thomas Laube mit, dass er aufgrund der in der Präsidialverfügung vom 17. November 2010 geäusserten Zweifel, ob er mit seiner Beschwerde ans Bundesgericht den Instanzenzug ausgeschöpft habe, auch bei der Bundeskanzlei Beschwerde erhoben habe. An seiner Beschwerde ans Bundesgericht halte er indessen gleichwohl fest.
E. Am 28. November 2010 nahmen Volk (1'398'360 zu 1'243'325 Stimmen) und Stände (171⁄2 zu 51⁄2 Ständestimmen; vorläufige amtliche Endergebnisse der Bundeskanzlei) die Initiative an; der Gegenvorschlag wurde abgelehnt.
F. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2010 teilt die Bundeskanzlerin dem Bundesgericht mit, dass sie mit Entscheid vom gleichen Datum auf die Beschwerde von Thomas Laube mangels Zuständigkeit nicht eingetreten sei, und reichte ihre Verfahrensakten ein.
G. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerde gemäss <ref-law> von Amtes wegen (<ref-ruling> E. 1 S. 96; <ref-ruling> E. 1.5 S. 188; <ref-ruling> E. 1.1 S. 251).
1.1 Der Beschwerdeführer verlangt den Ausstand aller von der SVP nominierten Bundesrichter. Diese seien, da es sich beim Streitgegenstand um die Abstimmung über eine von ihrer Partei eingereichte Initiative handle, befangen.
Ausschliesslich an die Parteizugehörigkeit anknüpfende Ausstandsbegehren, die keine Gründe nennen, weshalb die betreffenden Richter in einem konkreten Fall befangen sein sollten, sind unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 1P.715/1995 vom 8. Januar 1996 E. 3; 1P.245/1995 vom 11. Mai 1995 E. 3). Auf das Ausstandsbegehren ist somit nicht einzutreten.
1.2 Der Beschwerdeführer rügt, die freie Willensbildung der Stimmberechtigten sei beeinträchtigt, weil sie sowohl seitens der Bundesbehörden - etwa von den Spezialisten für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten oder vom Bundesamt für Justiz - als auch seitens der Bundesratsparteien unzureichend und falsch informiert worden seien. Die Abstimmung vom 28. November 2010 beruhe daher auf einer mangelhaften Willensbildung der Stimmberechtigten, weshalb ihre Durchführung mit <ref-law> nicht vereinbar sei. Falsche Informationen im Vorfeld einer Abstimmung können Gegenstand einer Beschwerde nach <ref-law> wegen Verletzung des Stimmrechts bilden (vgl. <ref-ruling> E. 3 und 5). Der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen sind dabei allerdings Akte von Bundesrat und Bundesversammlung (<ref-law>). Soweit der Beschwerdeführer diesen beiden Organen vorwirft, die Willensbildung der Stimmbürger unzulässig beeinflusst zu haben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (hinten E. 2.3).
1.2.1 Nach <ref-law> beurteilt das Bundesgericht u.a. Beschwerden betreffend Volksabstimmungen. Nach der gesetzlichen Regelung wird es dabei allerdings nicht als erste Instanz tätig, sondern behandelt in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten nur Beschwerden gegen Verfügungen der Bundeskanzlei und gegen Entscheide von Kantonsregierungen (<ref-law>). Nach Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) kann gegen Unregelmässigkeiten bei eidgenössischen Abstimmungen, wie sie vom Beschwerdeführer geltend gemacht werden, Abstimmungsbeschwerde bei der Kantonsregierung erhoben werden (vgl. auch § 156 des Solothurner Gesetzes über die politischen Rechte vom 22. September 1996).
Die Anfechtbarkeit von Verfügungen der Bundeskanzlei über das Zustandekommen von Volks- und Kantonsreferenden sowie von Volksinitiativen, über die Vorprüfung von Titeln und Formalien von Volksinitiativen sowie über die Aufnahme von Parteien ins Parteiregister (Art. 66 Abs. 1, Art. 67b, Art. 69 Abs. 1 und 2 und <ref-law>) ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
1.2.2 Die Zuständigkeit der Kantonsregierungen als erste Beschwerdeinstanzen ist für Beanstandungen von kommunalen oder regionalen Sachverhalten sachgerecht. Diese können durch die mit der Durchführung der Abstimmung auf ihrem Territorium betraute und mit den lokalen Verhältnissen vertraute Kantonsregierung rasch beurteilt werden. Die Kantonsregierung kann allfällige Missstände - auch kraft ihrer aufsichtsrechtlichen Befugnisse - gegebenenfalls vor der Abstimmung beheben, sodass diese im betreffenden Kanton (doch noch) regulär durchgeführt werden kann. Unregelmässigkeiten, die keine kantonsübergreifende Auswirkungen haben, sind somit nach <ref-law> mit Abstimmungsbeschwerde bei der Kantonsregierung anzufechten, deren Entscheid ans Bundesgericht weitergezogen werden kann. Bei der Anfechtung von "innerkantonalen" Unregelmässigkeiten kann sich die Zuständigkeitsfrage daher nur insofern stellen, als unklar ist, ob der Stimmbürger immer an die Regierung seines Wohnsitzkantons gelangen muss, oder ob er auch bei der Regierung eines anderen Kantons Beschwerde führen kann, wenn er geltend macht, in diesem sei die Abstimmung mangelhaft durchgeführt worden. Das Bundesgericht hat diese Frage im Entscheid 1C_253/2009 vom 1. Oktober 2009 aufgeworfen und offengelassen.
1.2.3 Einer eingehenden Prüfung bedarf die Frage, wie die Beschwerdeführung zu erfolgen hat, wenn Anträge gestellt oder Sachverhalte beanstandet werden, welche über die Zuständigkeit einer Kantonsregierung hinausgehen. Das ist etwa der Fall, wenn die Verschiebung oder Absetzung einer eidgenössischen Abstimmung verlangt wird, was offensichtlich nicht in der Kompetenz einer Kantonsregierung liegt. Ähnlich verhält es sich, wenn Eingriffe in den Abstimmungskampf beanstandet werden, die kantonsübergreifend wirken, weil sie von Bundesbehörden, eidgenössischen Parteien oder anderen schweizweit tätigen Personen oder Vereinigungen ausgehen oder durch nationale Medien verbreitet werden. Aus der Rechtsweggarantie (<ref-law>) in Verbindung mit der verfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechten (<ref-law>) ergibt sich, dass eine gerichtliche Überprüfung auch dann erfolgen muss, wenn Unregelmässigkeiten infrage stehen, welche nicht auf das Gebiet eines Kantons beschränkt sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.5.2 S. 140).
Zu dieser Problematik hat sich das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 2.5.2 S. 140 geäussert: Es hatte über die Frage des Anspruchs auf Nachzählung eines knappen Abstimmungsresultats bei der Abstimmung über eine Vorlage betreffend die Einführung biometrischer Pässe zu befinden. Dabei legte es dar, dass Mängel, die im Rahmen einer an eine Kantonsregierung gerichteten Beschwerde (<ref-law>) gerügt werden, unter Umständen nicht behoben werden können, soweit Unregelmässigkeiten infrage stehen, welche nicht auf das Gebiet eines Kantons beschränkt sind. Abhilfe vermöge hier nur ein eidgenössisches Rechtsmittel zu schaffen. Für die Beurteilung des Rechtsmittels, das sich gegen das provisorische, vom Bundesrat noch nicht erwahrte gesamtschweizerische Abstimmungsresultat (Hauptresultat) richte, komme letztlich einzig das Bundesgericht infrage (<ref-ruling> E. 2.5.2 S. 140 am Ende). Dies ändert jedoch nichts daran, dass nach dem klaren Wortlaut von <ref-law> alle die Verletzung des Stimmrechts betreffenden Beschwerden bei der Kantonsregierung zu erheben und dass solche Beschwerden innert drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch am dritten Tag nach der Veröffentlichung der Ergebnisse im kantonalen Amtsblatt eingeschrieben einzureichen sind (<ref-law>). Das Bundesgericht überprüft in der Folge auf Beschwerde hin die Entscheide der Kantonsregierungen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Dieser Rechtsmittelzug gilt auch, soweit die angerufene Kantonsregierung für die Behandlung der vorgebrachten Belange nicht zuständig ist. Eine direkte Beschwerde an das Bundesgericht fällt mit Blick auf <ref-law> trotz des in E. 2.5.3 von <ref-ruling> gemachten Hinweises ausser Betracht. In einer gegen den Entscheid der Kantonsregierung gerichteten Beschwerde können dem Bundesgericht dann aber auch Fragen unterbreitet werden, welche die Kantonsregierung mangels Zuständigkeit nicht behandeln konnte, sofern sie auf kantonaler Ebene bereits aufgeworfen wurden. Insoweit hat die Kantonsregierung einen formellen Nichteintretensentscheid zu fällen. Sie darf die Angelegenheit nicht formlos zuständigkeitshalber an das Bundesgericht zur Behandlung weiterleiten. Andernfalls müsste der Beschwerdeführer regelmässig beim Bundesgericht und bei der Kantonsregierung gleichzeitig Beschwerde einlegen. Das würde zu Koordinationsproblemen und zu Rechtsunsicherheit führen (unerwünschte Gabelung des Rechtsweges). Nachdem der Entscheid der Kantonsregierung ergangen ist, kann sich der Rechtsuchende an das Bundesgericht wenden. Dabei kann er das Nichteintreten und den materiellen Gehalt des Kantonsregierungsentscheids mit Beschwerde anfechten (<ref-law>). Gleichzeitig kann er auch bereits im kantonalen Verfahren zur Diskussion gestellte Fragen aufwerfen, welche die Kantonsregierung zuständigkeitshalber nicht materiell behandeln konnte, auch wenn er dazu bisher keine formellen Anträge gestellt hat.
1.3 Es ergibt sich, dass auf die Wahrung des Instanzenzugs gemäss <ref-law> nicht verzichtet werden kann. Auf die Beschwerde kann somit gestützt auf <ref-law> grundsätzlich nicht eingetreten werden. Im Hinblick auf die Ausführungen in <ref-ruling> E. 2.5.2 und 2.5.3 S. 140 f. erscheint es jedoch verständlich, dass der Beschwerdeführer seine Stimmrechtsbeschwerde direkt beim Bundesgericht einreichte. Sie ist deshalb gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) ausnahmsweise materiell zu beurteilen.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die Ausschaffungsinitiative sei mit zwingendem Völkerrecht nicht vereinbar, da sie die von diesem verlangte "Non-Refoulement-Prüfung" ausschliesse. Sie verstosse zudem gegen das EU-Freizügigkeitsabkommen und sei damit gemäss geltendem Recht nicht durchführbar. Die Initiantin hätte dies dem Stimmbürger verschwiegen. Dies sei umso gravierender, als es sich bei der Initiantin nicht um irgendeine Splittergruppe, sondern um die grösste Partei der Schweiz handle, deren Vizepräsident und "Spiritus rector" zudem Justizminister gewesen sei. Deshalb wohne ihren Ausführungen zu diesem Thema eine gewisse Legitimität und (scheinbare) Glaubwürdigkeit inne. Die SVP und die anderen Bundesratsparteien hätten den Stimmbürgern erklären müssen, dass die Durchführung der Initiative die Kündigung des EU-Freizügigkeitsabkommens und weiterer wichtiger Völkerrechtsabkommen wie der EMRK, der Kinderrechtskonvention und des UNO-Pakts II voraussetze. Sie hätten die Stimmbürger zudem über die wirtschaftlichen und politischen Folgen der Kündigung des EU-Freizügigkeitsabkommens, die Guillotine-Klausel und damit das Dahinfallen der bilateralen Verträge mit der EU informieren müssen. Dem Bundesamt für Justiz und dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten sei vorzuwerfen, dass sie es unterlassen hätten, diese fehlerhaften Informationen mit ihrer fachlichen Autorität richtigzustellen.
2.2 Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass die Bundesratsparteien quasi wie die Behörden verpflichtet sind, Vorlagen im Abstimmungskampf objektiv und ausgewogen darzulegen und unzutreffende Informationen richtigzustellen. Das trifft nicht zu. Es steht den politischen Parteien wie anderen privaten Vereinigungen oder Privatpersonen frei, ob sie sich an einem Abstimmungskampf beteiligen wollen. Tun sie das, so dürfen sie ihre Interessen auch einseitig und polemisch vertreten. Das ist insofern unbedenklich, als der mündige Stimmbürger um die Parteilichkeit der Parteien weiss und er vom Bundesrat in den Abstimmungserläuterungen eine sachliche und ausgewogene Darstellung des Abstimmungsgegenstands zugestellt erhält (Art. 10a, Art. 11 Abs. 2 BPR). Private Informationen oder Propaganda können die Willensbildung der Stimmbürger im Abstimmungsverfahren daher nur ausnahmsweise unzulässig beeinflussen, etwa dann, wenn mit privaten Publikationen in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es dem Bürger nach den Umständen unmöglich ist, sich aus anderen Quellen ein zuverlässiges objektives Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (ZBl 97/1996 233 E. 3b; ZBl 81/1980 252; <ref-ruling> E. 3). Solches wird vorliegend nicht geltend gemacht.
2.3 Dass die verfassungs- und völkerrechtskonforme Umsetzung der Initiative schwierig sein wird, war den Stimmbürgerinnen und Stimmbürgern bewusst. Darauf wird in den Abstimmungserläuterungen wiederholt und unmissverständlich hingewiesen (S. 6, 9, 10, 11, 14). Die Vereinbarkeit der Initiative mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz war zudem Gegenstand zahlreicher Diskussionen im Abstimmungskampf.
2.4 Somit erweisen sich die Rügen, wonach die Willensbildung der Stimmbürger bei der Abstimmung über die Ausschaffungsinitiative in unzulässiger Weise verfälscht worden sei und das Abstimmungsergebnis deshalb nicht dem freien Willen der Stimmberechtigten entspreche, als unbegründet bzw. unzulässig.
3. Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat des Kantons Solothurn und der Bundeskanzlei schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Februar 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Fonjallaz Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['80ba8737-5352-433c-8a1f-4d54a53e8a8a', 'b6cfd744-823f-47b3-809f-0a066bd37542', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491', '0336d229-6d86-4fe4-a9a1-4e1830875333', '0336d229-6d86-4fe4-a9a1-4e1830875333', '0336d229-6d86-4fe4-a9a1-4e1830875333', '0336d229-6d86-4fe4-a9a1-4e1830875333', '0336d229-6d86-4fe4-a9a1-4e1830875333', '693276c3-7549-44b6-afcb-24cdf6d9856a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e3efd0a5-3c2f-43ac-b3bb-1c3948a43a53', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1a22670d-da9a-4b9c-b0b6-473302521897', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ab80bef8-1da1-429f-94a6-78215ff732ff'] |
128a024f-f6d3-4342-9067-63860fe85314 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Am 8. November 2013 wurde X._ (geb. 1974) von Dr. med. A._ in Anwendung von Art. 426 Abs. 1 und <ref-law> im Psychiatriezentrum B._ untergebracht. X._ focht diesen Entscheid am 8. November 2013 beim Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung Kindes- und Erwachsenenschutzgericht (nachfolgend: Obergericht), an.
A.b. Mit Entscheid der Erwachsenenschutzbehörde Oberaargau vom 11. November 2013 wurde X._ zur Begutachtung in das Psychiatriezentrum B._ eingewiesen. Diese Einweisung ist bis zum 19. Dezember 2013 befristet. Sie wurde von X._ ebenfalls angefochten.
B.
X._ wurde anlässlich der Verhandlung vom 20. November 2013 in Gegenwart ihrer Rechtsanwältin Lisa Zaugg befragt. Mit Urteil vom gleichen Tag hob das Obergericht die Verfügung vom 8. November 2013 (Einweisung durch Dr. A._) auf (1), wies die Beschwerde gegen den Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberaargau vom 11. November 2013 ab und bestätigte den Kammerentscheid (2).
C.
X._ hat am 27. November 2013 (Postaufgabe) gegen Ziffer 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Bern vom 20. November 2013 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie ersucht um sofortige Entlassung aus der Einrichtung; ferner sei auf die Begutachtung zu verzichten. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 29. November 2013 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
D.
Die Beschwerdeführerin weist in der Beschwerde darauf hin, dass die Eingabe vom 27. November 2013 vor der Zustellung der begründeten Ausfertigung des angefochtenen Urteils erfolgt ist, und behält sich daher eine Ergänzung der Beschwerde ausdrücklich vor. Die Zustellung der begründeten Ausfertigung erfolgte am 28. November 2013. | Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts als Rechtsmittelinstanz (Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG, <ref-law>) betreffend fürsorgerische Unterbringung zwecks Begutachtung (<ref-law>). Dabei handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit nicht vermögensrechtlicher Natur, die in engem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht (Art. 72 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 BGG). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2. Bei der fürsorgerischen Unterbringung zwecks Begutachtung handelt es sich um einen schweren Eingriff in die Rechte der Betroffenen. Das Bundesgericht prüft daher die Rechtsanwendung durch die Vorinstanz mit freier Kognition (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 4.3).
1.3. Die Beschwerdeführerin hat eine Beschwerdeergänzung nach erfolgter Zustellung der begründeten Ausfertigung des angefochtenen Entscheids in Aussicht gestellt. Diese Begründung ist ihrer Vertreterin am 28. November 2013 zugestellt worden, womit die Beschwerdefrist infolge der vom 18. Dezember 2013 bis 2. Januar 2014 dauernden Gerichtsferien (<ref-law>) und des Wochenendes vom 11./12. Januar 2014 (<ref-law>) am Montag, 13. Januar 2014 abläuft. Da die vorliegend strittige Massnahme auf den 19. Dezember 2013 befristet ist und die Beschwerdeführerin bis zum heutigen Tag ihre Beschwerde nicht ergänzt hat, ist nunmehr in ihrem Interesse ohne weiteres Zuwarten zu entscheiden, zumal sie nach Ablauf der Begutachtungsfrist über kein schützenswertes Interesse (<ref-law>) an der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde mehr verfügte.
2.
2.1. Ist eine psychiatrische Begutachtung unerlässlich und kann diese nicht ambulant durchgeführt werden, so weist die Erwachsenenschutzbehörde die betroffene Person zur Begutachtung in eine geeignete Einrichtung ein (<ref-law>). Bei der Einweisung nach <ref-law> handelt es sich um eine Ergänzung der Einweisung gemäss <ref-law>. Sie dient der Abklärung der Verhältnisse und ist zulässig, soweit eine fürsorgerische Unterbringung ernsthaft in Betracht gezogen werden kann, aber wichtige Grundlagen für einen definitiven Einweisungsentscheid fehlen (Urteil 5A_250/2010 vom 14. April 2010 E. 2.3; 5A_576/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1). Eine Behandlung der zur Begutachtung eingewiesenen Person ist unzulässig. Der zur Begutachtung verfügte Aufenthalt in einer Einrichtung ist auf die absolut notwendige Zeit zu beschränken (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7083 und 7062).
2.2. Nach den Feststellungen des vorinstanzlichen Entscheids ist die verheiratete Beschwerdeführerin Mutter einer 2011 geborenen Tochter. Überdies war sie Mutter eines 2012 geborenen Kindes, das unter ungeklärten Umständen verstorben ist. In diesem Zusammenhang wurde eine Strafuntersuchung gegen die Beschwerdeführerin wegen fahrlässiger Tötung eröffnet, deren Einstellung indes in Aussicht gestellt worden ist. Überdies ist ein Strafverfahren wegen körperlicher Züchtigung der Kinder durch die Eltern hängig. Die Beschwerdeführerin ist erneut (im fünften Monat) schwanger. Gemäss der ärztlichen Stellungnahme von Dr. phil. C._ vom 19. November 2013 und dem Überweisungszeugnis von Dr. med. A._ vom 8. November 2013 besteht bei der Beschwerdeführerin der Verdacht einer anhaltenden wahnhaften Störung (F22.0). Die Beschwerdeführerin beteuerte an der Verhandlung, sie leide unter keiner psychischen Erkrankung. Angesichts des Verdachts auf eine psychische Störung im Sinn von <ref-law> und der beschriebenen persönlichen Umstände der Beschwerdeführerin kann ernsthaft angenommen werden, eine fürsorgerische Unterbringung komme in Betracht. Die psychiatrische Begutachtung erweist sich damit als notwendig. Da die Beschwerdeführerin nicht krankheitseinsichtig ist und somit auch nicht erwartet werden kann, dass sie der Anordnung einer ambulanten Behandlung Folge leisten werde, erscheint die Einweisung zur Begutachtung als unumgänglich und damit verhältnismässig (dazu: Urteil 5A_576/2012 vom 27. August 2012 E. 5.2).
3.
Was die Beschwerdeführerin gegen den obergerichtlichen Entscheid vorbringt, ist nicht geeignet, die angeordnete Massnahme als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen:
3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus der Begründung des Obergerichts zur Aufhebung der ärztlich angeordneten Einweisung vom 8. November 2013 ergebe sich, dass weder akute Fremd- noch Eigengefährdung vorgelegen hätten. Es sei nicht einzusehen, weshalb dies heute anders sei. Überdies gehe die Vorinstanz davon aus, dass die Zurückbehaltung zur Begutachtung lediglich bis zum 19. Dezember 2013 dauern dürfe, die Begutachtung spätestens zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen sein solle und die Beschwerdeführerin danach zu entlassen sei. Eine Begutachtung sei aber nur anzuordnen, wenn zum Zeitpunkt ihrer Anordnung mit grosser Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass eine fürsorgerische Unterbringung zur Behandlung angeordnet werden muss. Indem die Vorinstanz annehme, dass die Beschwerdeführerin im Anschluss an die Begutachtung spätestens am 19. Dezember 2013 zu entlassen sei, gehe sie davon aus, dass eine stationäre Behandlung danach nicht notwendig sei.
3.2. Die Beschwerdeführerin blendet bei ihrer Argumentation aus, dass im Zeitpunkt der Anordnung der Begutachtung ein klarer Verdacht auf eine anhaltende wahnhafte Störung (F22.0) bestanden hat und sie (die Beschwerdeführerin) den Behörden infolge der beschriebenen persönlichen Umstände aufgefallen ist. Das Obergericht hat aufgrund dieser Umstände in Einklang mit dem Bundesrecht (<ref-law>) angenommen, dass eine fürsorgerische Unterbringung ernsthaft in Betracht zu ziehen ist und sich daher eine Abklärung der Verhältnisse der Beschwerdeführerin durch ein Sachverständigengutachten aufdrängt. Dieser Schlussfolgerung hat die Beschwerdeführerin nichts Substanzielles entgegenzusetzen. Nicht substanziiert bestritten wird ferner die ärztlich festgestellte mangelnde Krankheitseinsicht der Beschwerdeführerin. Sodann wird nicht beachtet, dass eine fürsorgerische Unterbringung gestützt auf den Schwächzustand der psychischen Störung eines Gutachtens bedarf (<ref-law>), welches der zuständigen Erwachsenenschutzbehörde die tatsächlichen Grundlagen zur Beantwortung der sich im Verfahren nach <ref-law> stellenden Rechtsfragen liefern soll (<ref-ruling> E. 4.5). Durch dieses Gutachten muss insbesondere auch geklärt werden, ob und wenn ja, welche konkrete Selbst- oder Drittgefährdung im Fall einer unterlassenen Behandlung infolge des festgestellten Gesundheitszustandes besteht (zum Inhalt des Gutachtens: 5A_469/2013 vom 17. Juli 2013 E. 2.4). Der Umstand, dass das Obergericht bei der Beurteilung der ärztlichen Einweisung (<ref-law>) zum Schluss gelangte, es habe keine Selbst- und Fremdgefährdung vorgelegen, kann für den vorliegend zu beurteilenden Entscheid betreffend Anordnung der Begutachtung nicht massgebend sein, zumal die Aussage des Obergerichts ohne Gutachten erfolgte. Dass eine stationäre Begutachtung unter den gegebenen Verhältnissen unumgänglich ist, stellt die Beschwerdeführerin nicht erfolgreich infrage. Die Befristung der Einweisung auf den 19. Dezember 2013 ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass eine Einweisung gestützt auf <ref-law> nur solange als nötig dauern darf. Sind die tatsächlichen Verhältnisse mangels Vorliegens des Gutachtens noch nicht auf rechtlich vorgeschriebene Weise geklärt, ist zum heutigen Zeitpunkt auch kein definitives Urteil darüber möglich, ob eine fürsorgerische Unterbringung nach <ref-law> angeordnet wird. Die Beschwerdeführerin geht somit fehl in der Annahme, eine fürsorgerische Unterbringung komme angesichts der auf den 19. Dezember 2013 anberaumten Entlassung nicht in Betracht. Abgesehen davon kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Erwachsenenschutzbehörde bis zum 19. Dezember 2013 in der Sache entscheidet.
4.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Den Umständen des konkreten Falles entsprechend werden keine Kosten erhoben (<ref-law>).
5.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege ist gutzuheissen, soweit es mangels Erhebung einer Gerichtsgebühr nicht gegenstandslos geworden ist. Die Beschwerdeführerin ist bedürftig und die Beschwerde hat sich nicht als von vornherein aussichtslos erwiesen. Der Beschwerdeführerin ist ein amtlicher Rechtsbeistand zu bestellen, der für seine Bemühungen aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen ist. (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist. Der Beschwerdeführerin wird Rechtsanwältin Lisa Zaugg, als amtliche Rechtsbeiständin bestellt.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Rechtsanwältin Lisa Zaugg ist für ihre Bemühungen im bundesgerichtlichen Verfahren ein Honorar von Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse zu entrichten.
5.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB Oberaargau, dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, und dem Psychiatriezentrum B._, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Dezember 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['89199e8d-ed11-439c-82cb-10730336295d', 'e434c004-1a7c-4273-8d57-fbee650ce4c9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
128af699-5b0b-4f52-a789-28b93388b2e3 | 2,011 | de | Erwägungen:
1. Am 4. Dezember 2007 wurde das Gesuch des 1978 geborenen mazedonischen Staatsangehörigen X._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung abgewiesen; zugleich wurden die Aufenthaltsbewilligungen seiner Ehefrau und der vier Kinder widerrufen; sämtliche Familienmitglieder wurden weggewiesen. Die Anordnungen erwuchsen in Rechtskraft. An 11. Februar 2010 wies die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich ein Gesuch von Mendarin Dauti um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung ab, unter Hinweis auf die rechtskräftige Wegweisung. Ein Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos, und mit Urteil vom 6. Juli 2011 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den Rekursentscheid des Regierungsrats erhobene Beschwerde ab. Es hielt fest, dass kein Anlass für eine Wiedererwägung der früheren Verfügung vom 4. Dezember 2007 bestehe.
X._ beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerdeschrift vom 12. September 2011, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben; es sei ihm der Aufenthalt zu gestatten; falls das nicht gehe, sei das Verfahren im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil wird das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gegenstandslos.
2. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Ziff. 2), und betreffend die Wegweisung (Ziff. 4).
Es bleibt unerfindlich, unter welchem Titel der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung haben könnte. Als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist seine Eingabe offensichtlich unzulässig (<ref-law>). Als subsidiäre Verfassungsbeschwerde kann sie schon darum nicht entgegengenommen werden, weil nicht gerügt und begründet wird, dass und inwiefern das angefochtene Urteil verfassungsmässige Rechte verletze (Art. 116 in Verbindung mit <ref-law>).
Auf die Beschwerde ist mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. September 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
128af829-7ee8-449f-86aa-8470d24d1b3e | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Strafbefehl vom 14. Mai 2001 verurteilte das Bezirksamt Lenzburg den 1941 geborenen X._ zu einer Busse von Fr. 700.-- wegen folgendem Sachverhalt:
- Verkehrsunfall vom 17.03.2000, 09:30 Uhr in Ammerswil AG, Hendschikerstrasse
- Überholen mit Behinderung des Überholten
- Überholen in unübersichtlicher Kurve und vor Kuppe
- Nicht Mitführen Ausweis(e) oder Bewilligungen
begangen als Lenker des Personenwagens 'Mercedes', TI ...
Die beiden unfallbeteiligten Fahrzeuge fuhren auf der Ortsverbindungsstrasse von Hendschiken Richtung Ammerswil. Ca. 30 m nach der Gemeindegrenze, in einer langgezogenen Linkskurve, setzte der PW X._ zum Überholen des Lfw Y._ an. Als sich die beiden Fahrzeuge auf gleicher Höhe befanden, streifte der PW X._ mit dem linken Aussenspiegel einen Randleitpfosten. Zudem kam es zu einer Streifkollision zwischen den beiden Fahrzeugen. An beiden Fahrzeugen entstand Sachschaden. Verletzt wurde niemand."
Dagegen erhob X._ am 3. September 2001 Einsprache.
Dagegen erhob X._ am 3. September 2001 Einsprache.
B. Nach Durchführung eines Augenscheins stellte das Bezirksgericht Lenzburg mit Urteil vom 22. September 2004 das Verfahren teilweise wegen Verjährung ein (Nichtmitführen des Führer- und Fahrzeugausweises), sprach X._ schuldig des Überholens mit Behinderung des Überholten und des Überholens vor einer Kuppe, verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 600.--, umwandelbar in 20 Tage Haft im Falle schuldhafter Nichtbezahlung innert einem Monat, unter vorzeitiger Löschung des Busseneintrags im Strafregister bei Bewährung während einer Probezeit von zwei Jahren, und auferlegte im die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'400.--.
X._ blieb der Gerichtsverhandlung unentschuldigt fern. Er erhob gegen das Urteil des Bezirksgerichts Berufung.
X._ blieb der Gerichtsverhandlung unentschuldigt fern. Er erhob gegen das Urteil des Bezirksgerichts Berufung.
C. Im Berufungsverfahren holte das Obergericht des Kantons Aargau einen Amtsbericht der Polizeibeamtin ein, die den Unfall rapportiert hatte, und führte am 17. November 2006 eine Augenscheinverhandlung durch. X._ äusserte sich zum Amtsbericht und nahm an der Augenscheinverhandlung teil. Mit Urteil vom 24. November 2006 wies das Obergericht seine Berufung ab und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'930.--.
C. Im Berufungsverfahren holte das Obergericht des Kantons Aargau einen Amtsbericht der Polizeibeamtin ein, die den Unfall rapportiert hatte, und führte am 17. November 2006 eine Augenscheinverhandlung durch. X._ äusserte sich zum Amtsbericht und nahm an der Augenscheinverhandlung teil. Mit Urteil vom 24. November 2006 wies das Obergericht seine Berufung ab und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'930.--.
D. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde wegen einer Verletzung des Willkürverbots und beantragt, das angefochtene Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Obergericht und Staatsanwaltschaft haben unter Verweis auf das angefochtene Urteil auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Weil das angefochtene Urteil früher erging, richtet sich das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren nach altem Recht (<ref-law>). Anwendbar ist namentlich das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG).
1.2 Beim angefochtenen Urteil des Obergerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die strafrechtliche Verurteilung in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er befugt ist, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen.
1.2 Beim angefochtenen Urteil des Obergerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die strafrechtliche Verurteilung in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er befugt ist, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Willkürverbots, indem das Obergericht von offensichtlich unhaltbaren Tatsachen ausgegangen sei. Er macht unter anderem geltend, der überholte Lieferwagen habe nach links ausgeschwenkt, weswegen es zur Kollision gekommen sei, der Lieferwagen sei "geschlichen", d.h. seine Geschwindigkeit liege tiefer als vom Obergericht angenommen, und der Überholvorgang habe in einer übersichtlichen, langgestreckten leichten Linkskurve auf einer Strecke von höchstens 70 m stattgefunden.
2.1 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2a S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 495, mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerde enthält vorwiegend appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil, die zu behandeln auf eine erneute umfassende Beweiswürdigung hinausliefe. Dies ist dem Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde jedoch versagt. Soweit keine genügend begründeten Verfassungsrügen geltend gemacht werden, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es ist dazu lediglich auszuführen, was folgt.
2.2 Die Beschwerde enthält vorwiegend appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil, die zu behandeln auf eine erneute umfassende Beweiswürdigung hinausliefe. Dies ist dem Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde jedoch versagt. Soweit keine genügend begründeten Verfassungsrügen geltend gemacht werden, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es ist dazu lediglich auszuführen, was folgt.
3. 3.1 Nach Ansicht des Obergerichts hat der Beschwerdeführer an einer zu schmalen und zu wenig überblickbaren Stelle überholt, sich damit des Überholens ohne Rücksichtnahme auf die übrigen Strassenbenützer (<ref-law>), des Überholens in unübersichtlichen Kurven bzw. vor einer Kuppe (<ref-law>), beides im Sinne einer groben Verkehrsregelverletzung (<ref-law>) schuldig gemacht. Für den Überholvorgang sei dem Beschwerdeführer zunächst eine Breite von 0,662 m, infolge Verengung der Strasse später 0,462 m übrig geblieben. Bei den gegebenen Umständen sei dieser Abstand zu gering für ein Überholmanöver. Anlässlich des Augenscheins habe das Obergericht zufällig beobachten können, dass ein Fahrzeug von der Art des überholten Wagens mit einem entgegenkommenden Personenwagen auf dem relevanten Strassenabschnitt kreuzen und dafür besonders verlangsamen musste. Weiter führt das Obergericht aus, der Beschwerdeführer hätte eine Distanz von mindestens 513 m überblicken müssen, um seine eigene Überholstrecke und den Weg eines entgegenkommenden Fahrzeugs zu sehen. In Tat und Wahrheit habe die überblickbare Strecke nur 280 m betragen.
3.2 Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f.). Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung steht den kantonalen Instanzen ein weiter Ermessensspielraum zu. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2a S. 41, mit Hinweisen).
3.2 Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f.). Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung steht den kantonalen Instanzen ein weiter Ermessensspielraum zu. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2a S. 41, mit Hinweisen).
4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, beim Messen der Fahrzeugbreite hätte nur ein, nicht beide Seitenspiegel berücksichtigt werden dürfen.
Eine typische Sachverhaltsfrage ist, ob die von den Behörden angegebenen Masse zwischen zwei (feststehenden) Aussenpunkten den tatsächlichen Verhältnissen entspricht, d.h. ob richtig gemessen wurde. Demgegenüber ist es eine normative Frage, welche Aussenpunkte zu wählen sind, d.h. ob die Wagenbreite beide Seitenspiegel einschliesst. Es ist zweifelhaft, ob letzteres überhaupt mit der Rüge der willkürlichen Feststellung der Tatsachen (statt der Rüge der Verletzung von eidgenössischem Recht) vorgebracht werden kann. Dies kann jedoch offen bleiben, da es - im Lichte des Willkürverbots - sachlich vertretbar wäre, beim Messen der Fahrzeugbreite beide Seitenspiegel zu berücksichtigen. Im Übrigen kritisiert der Beschwerdeführer die Messung als solche nicht; er macht nicht geltend, die Angabe der Wagenbreite, gemessen von Seitenspiegel zu Seitenspiegel, entspreche nicht den Tatsachen. Sein Vorbringen ist unbegründet.
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei offensichtlich unhaltbar, davon auszugehen, dass der überholte Lieferwagen seine Spur gehalten habe. Der Lieferwagen sei nach links ausgeschwenkt und habe ihn von der Strasse gedrängt. Der andere Lenker fahre den Lieferwagen nur selten, sei nicht daran gewöhnt, habe sich nicht nach hinten orientiert und sich alleine auf der Strasse gewähnt. Aus dem Spurenbild an beiden Fahrzeugen lasse sich lediglich ableiten, dass keine parallele Streifkollision stattgefunden habe, sondern die Fahrzeuge mit einem gewissen Winkel zusammengestossen seien. Wenn der andere Lenker den Lieferwagen in der Spur gehalten hätte, wäre es nicht zu einer Kollision gekommen.
Das Vorbringen ist appellatorischer Natur. Das Obergericht hat gestützt auf den Eindruck des Augenscheins, die Messung der Fahrzeug- und Strassenbreite, den kurvigen Verlauf der Strasse und in Würdigung der Aussagen beider Fahrer festgehalten, ein Ausschwenken des überholten Fahrzeugs nach links (in Richtung des Beschwerdeführers) sei höchst unwahrscheinlich. Diese Würdigung ist verfassungsrechtlich haltbar. Das Vorbringen ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
4.3 Der Beschwerdeführer bezeichnet die vom Obergericht zugrunde gelegten Distanzen als offensichtlich unhaltbar. Die massgebliche Überholstrecke habe 70 m betragen und sich in einer übersichtlichen, langgestreckten Linkskurve befunden.
Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil dargelegt, wie der Überholweg zu berechnen ist. Der Beschwerdeführer hält dagegen, zur Berechnung der Überholstrecke sei auf den gefahrenen Weg zwischen Überholbeginn und Kollision von angeblich 30 m abzustellen. Dabei setzt er sich nicht ausreichend mit der Berechnungsweise des Obergerichts und den entsprechenden Tatsachen - Geschwindigkeit und Länge der beiden Fahrzeuge, Ausschwenk- und Einschwenkstrecke, Weg eines entgegenkommenden Fahrzeugs - auseinander. Gemessen an den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ebenfalls ungenügend begründet ist der Hinweis auf die Spurbreite auf Autobahnbaustellen.
Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil dargelegt, wie der Überholweg zu berechnen ist. Der Beschwerdeführer hält dagegen, zur Berechnung der Überholstrecke sei auf den gefahrenen Weg zwischen Überholbeginn und Kollision von angeblich 30 m abzustellen. Dabei setzt er sich nicht ausreichend mit der Berechnungsweise des Obergerichts und den entsprechenden Tatsachen - Geschwindigkeit und Länge der beiden Fahrzeuge, Ausschwenk- und Einschwenkstrecke, Weg eines entgegenkommenden Fahrzeugs - auseinander. Gemessen an den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ebenfalls ungenügend begründet ist der Hinweis auf die Spurbreite auf Autobahnbaustellen.
5. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung hinfällig geworden. Entsprechend dem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Art. 156 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. März 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '7d4e5e45-e9be-4fc9-80bf-ada63fc605ad', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
128c8d02-9609-456f-bbff-b822f2c5e3f3 | 2,008 | fr | Faits:
A. A.a A._ a été condamné une première fois par le Tribunal correctionnel de Lausanne à huit mois d'emprisonnement avec sursis pour vol en 1999. Le 28 août 2003, le Tribunal criminel de l'arrondissement de la Côte l'a reconnu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup) pour avoir transporté douze kg d'héroïne et lui a infligé une peine privative de liberté de quatre ans de réclusion. La Cour de cassation pénale du canton de Vaud a confirmé ce jugement par arrêt du 1er décembre 2003. A._ a été libéré conditionnellement le 14 janvier 2005. Il lui restait alors un an, six mois et sept jours d'exécution de peine à subir.
A.b Par jugement du 28 juin 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Côte a ordonné la réintégration de A._ et l'a condamné à une peine privative de liberté de huit ans - sous déduction de la détention préventive - ainsi qu'au paiement d'une créance compensatrice de 10'000 fr. pour infraction grave et contravention au sens des art. 19 chiffre 1 et chiffre 2 lettre a ainsi que 19a chiffre 1 LStup. Il a en outre fixé l'indemnité d'honoraires et les débours du défenseur d'office, B._ (avocate-stagiaire), à 4000 fr., respectivement 500 fr.
B. B.a Après jonction des causes, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les recours de A._ et de B._ par arrêt du 24 septembre 2007.
B.b Cet arrêt est fondé, en substance, sur l'état de fait suivant. Au cours des mois de décembre 2005 à janvier 2006, A._ et trois autres comparses se sont livrés à un trafic de cocaïne entre l'Allemagne et la Suisse. Dans ce cadre, A._ a pris livraison à Genève de 98,2 g de cocaïne pure ainsi que de 450 g de haschisch. Entre 2003 et janvier 2006, il a en outre vendu 150 g de cocaïne pure, servi d'intermédiaire au trafic de 19 g et consommé 240 g de cette substance.
Selon la Cour cantonale, A._ a cumulé ainsi les circonstances aggravantes (participation en bande et par strict appât du gain à un trafic portant sur l'importation ainsi que la mise sur le marché d'importantes quantités de stupéfiants et récidive dans le cadre d'un régime de semi-liberté) et démontré une lourde culpabilité au regard de laquelle il n'apparaît pas que la juridiction de première instance a excédé ou outrepassé son pouvoir d'appréciation en fixant la quotité de la peine. Considérant les valeurs patrimoniales comme difficilement recouvrables, la juridiction de recours a confirmé la condamnation au paiement d'une créance compensatrice, précisant que le prononcé d'une lourde peine privative de liberté, fût-elle suivie d'un possible retour au pays, ne constituait pas un motif de renonciation au sens de l'<ref-law>.
S'agissant de la rémunération de B._, la Cour cantonale a estimé que la défense de l'accusé justifiait raisonnablement la rétribution de trente-six heures d'activité dans le cadre d'un mandat d'office. Elle a en outre confirmé le montant des débours considéré comme suffisant pour couvrir les frais de ports, de photocopies et de transports.
C. A._ et B._ interjettent un recours en matière pénale contre cet arrêt dont tous deux requièrent l'annulation partielle. Le premier conclut au prononcé d'une peine d'ensemble inférieure à sept ans - sous déduction de la détention préventive - ainsi qu'à sa libération de toute créance compensatrice. La seconde conclut à l'octroi d'une indemnité d'honoraires comptabilisant quarante-huit heures d'activité et à celui de débours par 1358 fr., la TVA en sus. Tous deux assortissent leur recours d'une demande d'assistance judiciaire, le condamné requérant en outre la désignation de son conseil en qualité de défenseur d'office.
B._ a justifié de ses pouvoirs en produisant une procuration l'habilitant, ainsi que son maître de stage - Me X._ - , à représenter A._ dans la présente procédure.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière pénale peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est circonscrit par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral l'applique d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente. Il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'<ref-law>, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 6 p. 397).
Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>). Il peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes ou établies en violation du droit (<ref-law>). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Cette partie ne peut toutefois pas se borner à contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; elle doit plutôt indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable; une critique qui ne satisfait pas à cette exigence est irrecevable (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 1b p. 495).
Recours de A._
2. Le recourant met en cause la quotité de la peine, en particulier l'aggravation de celle-ci retenue par les juges cantonaux au double motif qu'il aurait repris le trafic de stupéfiants dès sa mise en semi-liberté en 2003 et que, partant, il s'y serait adonné pendant plus de deux ans. Se prévalant d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits pertinents, il fait valoir qu'à l'exception de C._, aucun des vingt protagonistes entendus en procédure d'instruction ne le met en cause pour trafic de stupéfiants avant l'automne 2005. Il en infère que faute de preuve, aucune infraction ne lui est imputable avant l'automne 2005 et que la durée du trafic s'avère de fait inférieure à une année. En tout état de cause, il considère que l'aggravation de sa peine pour récidive commise aussitôt après avoir recouvré la semi-liberté en 2003 ne saurait être confirmée, dès lors qu'il n'a été mis au bénéfice de ce régime qu'à compter du 13 juin 2004.
3. Ce faisant, le recourant ne développe aucun motif justifiant de renoncer à la créance compensatrice au sens de l'<ref-law>. Faute de répondre aux exigences de motivation (<ref-law>), cette conclusion est irrecevable (<ref-law>).
4. S'agissant des déclarations de C._, leur valeur probante ne saurait être niée au seul motif qu'elles ne sont corroborées par aucune des autres dépositions figurant au dossier, cela d'autant plus que le recourant a expressément admis avoir livré trente à quarante g de cocaïne au prénommé dès 2003 (p. 2 du procès-verbal d'audition de A._ du 12 avril 2006 [pce 27]). Cela étant, les juges cantonaux n'ont pas procédé à une appréciation arbitraire des preuves.
5. Le recourant conteste ensuite la peine qui lui a été infligée.
5.1 L'infraction réprimée par l'<ref-law> est passible d'une peine privative de liberté d'un an au moins, susceptible d'être cumulée avec une amende (art. 19 ch. 1 dernier alinéa LStup; art. 19 ch. 1 dernier alinéa aLStup), son maximum étant de 20 ans (<ref-law>; art. 35 aCP). Selon l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
5.1.1 Comme dans l'ancien droit, le critère essentiel est celui de la faute. L'al. 1 reprend les critères des antécédents ainsi que de la situation personnelle et y ajoute la nécessité de prendre en considération l'effet de la peine sur l'avenir du condamné. Ce dernier critère correspond à la jurisprudence rendue sous l'ancien <ref-law>, selon laquelle le juge doit éviter les sanctions qui pourraient détourner l'intéressé de l'évolution souhaitable (<ref-ruling> consid. 4 p. 79; <ref-ruling> consid. 3 p. 101). Que ce soit sous l'ancien ou le nouveau droit, cet aspect de prévention spéciale ne permet toutefois que des corrections marginales, la peine devant toujours rester proportionnée à la faute (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2e éd., Berne 2006, § 6, n. 72; Stratenwerth/ Wohlers, Handkommentar, art. 47, n. 17 et 18; Schwarzenegger/Hug/ Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8e éd., Zurich 2007, p. 104).
5.1.2 Codifiant la jurisprudence, l'al. 2 de l'<ref-law> énumère les critères permettant de déterminer le degré de gravité de la culpabilité de l'auteur. Ainsi, le juge devra prendre en considération la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, que la jurisprudence mentionnait sous l'expression du "résultat de l'activité illicite", ainsi que le caractère répréhensible de l'acte, qui correspond plus ou moins à la notion "de mode et d'exécution de l'acte" prévue par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20).
En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte, plus spécialement, des circonstances suivantes. Même si la quantité de drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'<ref-law>. Il en va de même lorsque plusieurs des circonstances aggravantes prévues à l'<ref-law> sont réalisées. Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande; en revanche, sa culpabilité sera moindre s'il sait qu'elle est diluée plus que normalement (<ref-ruling> consid. 2c p. 301; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 196). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation: un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (<ref-ruling> consid. 2d/cc p. 206). L'étendue du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Le délinquant qui traverse les frontières (qui sont surveillées) doit en effet déployer une énergie criminelle plus grande que celui qui transporte des drogues à l'intérieur du pays et qui limite son risque à une arrestation fortuite lors d'un contrôle; à cela s'ajoute que l'importation en Suisse de drogues a des répercussions plus graves que le seul transport à l'intérieur des frontières. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux; celui qui écoule une fois un kilo d'héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises (arrêt 6S.21/2002 du 17 avril 2002 consid. 2).
Outre les éléments qui portent sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en considération la situation personnelle du délinquant. Les mobiles, c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur à agir, ont aussi une influence sur la détermination de la peine. Il conviendra ainsi de distinguer le cas de l'auteur qui est lui-même toxicomane et qui agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (<ref-ruling> consid. 2b p. 301).
5.1.3 L'<ref-law> laisse au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral n'admet un recours portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités).
5.2 Le Tribunal correctionnel de la Côte a condamné le recourant à une peine privative de liberté de huit ans dont un an et demi au titre de la réintégration, qualifiant sa culpabilité de particulièrement lourde. En effet, malgré une première condamnation à quatre ans de réclusion pour avoir transporté douze kg d'héroïne, celui-ci récidivait peu après sa libération conditionnelle. Il reprenait alors le trafic de stupéfiants à une échelle excédant une nouvelle fois et largement la limite du cas grave. En outre, il s'assurait la complicité de trois comparses et n'hésitait pas à se réapprovisionner directement auprès d'un fournisseur établi en Allemagne. Cela étant, les juges ne lui ont reconnu aucune circonstance atténuante, précisant que le manque de ressources économiques au moment de sa libération ne justifiait d'aucune manière ses agissements délictueux. La Cour de cassation pénale a retenu qu'il avait ainsi cumulé les facteurs aggravants, de sorte qu'il y avait lieu de lui imputer une lourde culpabilité.
A._ ayant été condamné pour trafic de stupéfiants la première fois par jugement du 28 août 2003 confirmé le 1er décembre suivant, les juges cantonaux ont à juste titre aggravé la quotité de sa peine pour récidive s'agissant des infractions commises en 2005. C'est par contre à tort qu'ils l'ont retenue pour celles recensées entre janvier et avril 2003, étant rappelé qu'il s'agissait, par rapport à l'ensemble, d'infractions de moindre importance. C'est également à tort qu'ils ont considéré que le condamné avait bénéficié du régime de la semi-liberté dans le courant de l'année 2003. Ces circonstances ne sont toutefois pas propres à influer sur la peine infligée à l'intéressé. En effet, une première condamnation à quatre années de réclusion n'a pas dissuadé A._ de reprendre le trafic de stupéfiants. Il a récidivé aussitôt qu'il en a eu l'opportunité, à savoir dès sa libération conditionnelle en janvier 2005, et cela même après avoir retrouvé un emploi (cf. p. 3 du mémoire de recours cantonal). Il ne s'est alors plus borné à jouer les intermédiaires, mais a participé activement au trafic de stupéfiants, se rendant jusqu'en Allemagne afin d'y convenir de l'importation de 98,2 g de cocaïne pure et de 450 g de haschich. Ce faisant, il a démontré une intention délictueuse fermement établie. Sur le vu de ce qui précède, la quotité de la peine retenue par les autorités cantonales n'apparaît pas exagérément sévère au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation. Le grief soulevé par le recourant est mal fondé.
6. Dans la mesure où il est recevable, le recours de A._ doit être rejeté. Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut pas lui être accordée (<ref-law>). Il devra donc supporter les frais judiciaires, dont le montant sera toutefois arrêté au regard de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).
Recours de B._
7. 7.1 La recourante, qui est habilitée à former un recours en matière pénale en sa qualité d'avocate d'office de l'accusé (<ref-law>), met en cause le montant de son indemnité d'office.
7.2 Selon la jurisprudence, la fixation de l'indemnité allouée à l'avocat d'office pour son activité devant les juridictions cantonales relève en principe du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 7.2 et 7.3 p. 205 et 206; <ref-ruling> consid. 1b p. 362). L'avocat d'office a cependant droit au remboursement intégral de ses débours ainsi qu'à une indemnité s'apparentant aux honoraires perçus par le mandataire plaidant aux frais de son client. Pour fixer cette indemnité, l'autorité doit tenir compte de la nature et de l'importance de la cause, des difficultés particulières que celle-ci peut présenter en fait et en droit, du temps que l'avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre des conférences, audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu et de la responsabilité qu'il a assumée. A condition d'être équitable, il est admis que la rémunération de l'avocat d'office puisse être inférieure à celle du mandataire choisi. En principe, elle devrait couvrir les frais généraux de l'avocat, dont on estime qu'ils correspondent d'ordinaire à au moins 40% du revenu professionnel brut, voire à la moitié de celui-ci (<ref-ruling> consid. 3a et 3c p. 2 et 3 et les références citées; voir aussi <ref-ruling> consid. 3b p. 325).
L'autorité compétente dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans l'application des normes cantonales relatives à l'indemnisation de l'avocat d'office. Le Tribunal fédéral n'intervient que si cette autorité a abusé du pouvoir d'appréciation qui lui est accordé ou si elle l'a excédé; il en est ainsi lorsque la décision repose sur une appréciation insoutenable des circonstances, qu'elle est inconciliable avec les règles du droit et de l'équité, qu'elle omet de tenir compte de tous les éléments de fait propres à fonder la décision, ou encore lorsqu'elle prend au contraire en considération des circonstances qui ne sont pas pertinentes (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 3a p. 2 et les arrêts cités). Enfin, il ne suffit pas que l'autorité ait apprécié de manière erronée un poste de l'état des frais ou qu'elle se soit fondée sur un argument déraisonnable; encore faut-il que le montant global alloué à titre d'indemnité se révèle arbitraire au sens de la jurisprudence constamment rappelée (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités), à laquelle il convient de se référer.
7.3 En l'espèce la recourante demande à ce que l'indemnité d'office calculée par les autorités cantonales sur la base d'un tarif horaire de 110 fr. soit augmentée de la TVA au regard de son statut au sein de l'étude où elle accomplit son stage. Par ailleurs, elle conteste le nombre des visites au prévenu réduit par les juges de quinze à dix. Elle considère en effet s'être strictement conformée aux recommandations adressées aux avocats-stagiaires, en lui accordant un entretien mensuel. Elle ajoute que celui-ci l'a de plus sollicitée à plusieurs reprises pour des motifs afférents à son incarcération, à des problèmes médicaux, à une demande d'exécution anticipée de peine ou encore à la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique et que pour préparer le procès du prévenu, elle avait de surcroît été contrainte de se déplacer jusqu'à Sion où celui-ci avait été transféré deux mois avant la tenue de l'audience. En outre, elle estime que les autorités cantonales ont sous-évalué les heures nécessaires à la rédaction de correspondances, à l'étude du dossier, à la préparation de la défense du prévenu et à la copie de pièces. En particulier, elle leur reproche de n'avoir pas tenu compte du fait qu'usuellement, les avocats-stagiaires exécutent personnellement les tâches de secrétariat. Enfin, elle réclame l'octroi de 1339 fr. 65 à titre de débours pour ses frais de déplacements, de ports et de copies. Elle expose que ces deux derniers postes ne constituent pas des frais généraux compris dans le tarif horaire des avocats et qu'il n'a pas été tenu compte de son déplacement à Sion.
La recourante se borne ainsi à opposer son appréciation des circonstances à celle des autorités cantonales. Elle fait valoir des griefs s'apparentant à des critiques de nature appellatoire et ne démontre pas d'une manière conforme aux exigences de motivation en quoi la Cour cantonale aurait procédé à une application arbitraire des dispositions de droit cantonal régissant la fixation de l'indemnité d'office (<ref-law>). Quoi qu'il en soit, il n'est pas déraisonnable en l'espèce de considérer qu'une visite mensuelle au client ne se justifiait pas au regard de la nature, de l'importance ainsi que des difficultés de la cause et en particulier de l'évolution de l'instruction au cours de la détention préventive du prévenu. De même, il n'apparaît pas insoutenable de qualifier d'excessive la facturation de cinq minutes d'honoraires d'avocat pour l'établissement de chaque photocopie, de dix minutes pour celui de courriers qui n'en nécessitent que deux ou trois dans certains cas, ainsi que de sept heures à la seule étude du dossier, fût-il constitué de trois classeurs fédéraux, deux d'entre eux compilant principalement des procès-verbaux d'auditions et des protocoles de conversations qui se consultent rapidement et sans difficultés particulières. La fixation de l'indemnité de débours à 500 fr. dont 240 fr. retenus pour les frais de déplacements ne ressortit pas non plus d'une appréciation arbitraire de la Cour cantonale. En particulier, l'intéressée ne saurait tirer argument du déplacement qu'elle a entrepris jusqu'à Sion afin d'y préparer le procès du prévenu, la tenue d'une telle conférence deux mois avant l'audience se révélant pour le moins anticipée. Au reste, B._ ne conteste pas le tarif appliqué par les autorités cantonales. Sur le vu de ce qui précède, il n'apparaît pas que ces dernières aient abusé ou excédé de leur pouvoir d'appréciation en procédant à la fixation de l'indemnité d'office de la recourante.
8. Le recours de B._ est ainsi rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut lui être accordée (<ref-law>). La recourante devra donc supporter les frais, dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de A._ est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Sa requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Le recours de B._ est rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. Sa requête d'assistance judiciaire est rejetée.
5. Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 fr., sont mis par moitié à la charge de A._ et B._.
6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 19 juin 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Schneider Gehring | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 333 | null | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '53d93523-e026-40be-a8c5-6dc97082870a', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '4418c1fd-d206-4442-be00-3d9226e447d9', '20472270-212a-48c3-b3f2-84641baf1eb1', 'c9e9ee21-2151-4df2-a0b5-8b024ef0241c', '4418c1fd-d206-4442-be00-3d9226e447d9', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'f72c350f-1190-4bf9-84a8-0f8a420f18ef', 'c86cad93-086c-4fff-9b23-914b46b240e3', '13f1045f-e670-435b-9c91-7fe5ad2305ee', 'ebc52e8f-6276-43ad-b53e-3f040f6b6a6a', '4db39bf7-4783-4611-a658-c4a321307e47', '13f1045f-e670-435b-9c91-7fe5ad2305ee', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
128c9238-eda4-49dd-9bac-466cd8a99fb5 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Par une ordonnance du 25 juillet 2007, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours de X._ contre le classement de ses deux plaintes pénales accusant son époux notamment de faux dans les titres. En bref, l'autorité cantonale a considéré que la déclaration d'impôt sur laquelle la signature de la plaignante aurait été imitée ne constituait pas un titre.
A. Par une ordonnance du 25 juillet 2007, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours de X._ contre le classement de ses deux plaintes pénales accusant son époux notamment de faux dans les titres. En bref, l'autorité cantonale a considéré que la déclaration d'impôt sur laquelle la signature de la plaignante aurait été imitée ne constituait pas un titre.
B. En temps utile, la plaignante a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière pénale tendant à l'annulation de l'ordonnance du 25 juillet 2007, en ce qui concerne le faux dans les titres, et au renvoi de la cause pour l'ouverture d'une information, sous suite de frais et dépens.
La recourante sollicite l'assistance judiciaire. | Le Président considère en droit:
Le Président considère en droit:
1. Selon l'<ref-law>, le Président de la Cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables.
1. Selon l'<ref-law>, le Président de la Cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables.
2. Faute de qualité pour recourir, le mémoire est manifestement irrecevable. En effet, la Cour de céans a jugé que l'<ref-law> ne permettait en principe pas au simple lésé, qui n'est pas une victime au sens de l'<ref-law>, de former un recours en matière pénale (arrêt 6B_12/2007 du 5 juillet 2007, destiné à la publication). Or, la recourante se dit victime mais ne démontre aucunement que le faux dans les titres allégué aurait causé une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique.
Dès lors, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière sur le recours.
Dès lors, le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière sur le recours.
3. Les conclusions de la recourante paraissaient d'emblée vouées à l'échec, ce qui exclut l'octroi de l'assistance judiciaire (<ref-law>).
Un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante (<ref-law>). Il sera d'un montant réduit vu la situation économique précaire de celle-ci. | Par ces motifs, le Président prononce:
Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Procureur général du canton de Genève et à la Chambre d'accusation du canton de Genève.
Lausanne, le 21 septembre 2007
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
128e450b-4900-4698-a140-0185f5820bb9 | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par arrêté du 17 avril 2012, le Département de l'urbanisme de la République et canton de Genève a autorisé A._ à vendre à B._ l'appartement qu'il possède dans l'immeuble sis à la rue de Zurich n° 4, à Genève, et qui était vacant depuis le 15 juin 2010 suite au départ du dernier locataire.
Le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève a rejeté le recours interjeté contre cet arrêté par l'Association genevoise des locataires au terme d'un jugement rendu le 30 août 2012 que celle-ci a vainement contesté devant la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Association genevoise des locataires demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 16 avril 2013, le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 août 2012 ainsi que l'arrêté du Département de l'urbanisme du 17 avril 2012.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
2. La voie du recours en matière de droit public au sens des <ref-law> est ouverte contre l'arrêt attaqué qui confirme l'octroi à l'intimé d'une autorisation d'aliéner fondée sur la loi genevoise sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR).
La qualité pour recourir des associations qui, comme en l'espèce, ne peuvent se prévaloir d'un droit de recours fondé sur une disposition spécifique du droit fédéral au sens de l'art. 89 al. 2 let. d LTF doit être analysée sur la base de l'<ref-law> (arrêts 1C_196/2010 du 16 février 2011 consid. 1.3 et 1C_367/2009 du 27 octobre 2009 consid. 3). Il importe peu à cet égard que la légitimation active devant l'autorité précédente soit plus largement admise dans le domaine considéré (cf. art. 45 al. 5 LDTR). En effet, les cantons sont libres de concevoir la qualité pour recourir de manière plus étendue (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 122).
En vertu de l'<ref-law>, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c).
Selon la jurisprudence, une association jouissant de la personnalité juridique est autorisée à former un recours en matière de droit public en son nom propre lorsqu'elle est touchée dans ses intérêts dignes de protection. De même, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une association peut être admise à agir par la voie du recours en matière de droit public (nommé alors recours corporatif) pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel. En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour l'un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (<ref-ruling> consid. 2.6.4 p. 46 et les arrêts cités).
La recourante ne démontre pas, comme il lui appartenait de le faire (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 47), que la qualité pour recourir devrait lui être reconnue parce qu'elle serait directement touchée dans ses intérêts propres et dignes de protection ou que l'autorisation d'aliéner délivrée à l'intimé la toucherait plus que la généralité des administrés. On ne voit pas quelle utilité pratique l'annulation de l'arrêt attaqué lui procurerait, étant précisé que l'intérêt à une application correcte du droit est insuffisant en soi à lui reconnaître la qualité pour agir (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 15; <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 253). La recourante n'établit pas davantage qu'elle remplirait les conditions du recours corporatif et n'est donc pas habilitée à contester l'arrêt attaqué sur le fond. S'agissant d'une association d'importance cantonale, il n'est pas possible d'admettre que la majorité ou à tout le moins un grand nombre d'entre eux sont personnellement touchés par l'arrêt attaqué et auraient qualité pour recourir à titre individuel. La recourante ne se plaint enfin pas de la violation de ses droits de partie à la procédure équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 42).
Le recours doit ainsi être déclaré irrecevable, faute de qualité pour agir, comme la Cour de céans a déjà eu l'occasion de le relever dans un arrêt rendu le 16 mai 2013 dans la cause 1C_364/2013.
3. L'irrecevabilité du recours étant manifeste, l'arrêt sera rendu selon la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>. Etant donné que l'arrêt rendu dans la cause précitée n'avait pas encore été notifié à la recourante, il sera exceptionnellement statué sans frais (art. 66 al. 2, 2ème phrase, LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'intimé, à B._ ainsi qu'au Département de l'urbanisme et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 24 mai 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['43bf0e73-ddd5-4658-bbce-599aacb51334', '290d6b2d-8170-4f23-a1b7-3f7b37d71ace', '96dd83d6-a35e-459c-b54c-4adfd9dc31c8', '89269f88-d9e9-4bb6-84e3-1510419aede6', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '290d6b2d-8170-4f23-a1b7-3f7b37d71ace'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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128e611f-2be2-41e4-881c-d18ebda022e5 | 2,012 | fr | Faits:
A. Par jugement du 17 décembre 2010, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a refusé la levée de la mesure thérapeutique institutionnelle (art. 59 CP) prononcée le 26 septembre 2007 à l'encontre de X._.
B. Par arrêt du 8 mai 2012, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours formé par X._ et confirmé le jugement de première instance.
En résumé, elle a retenu les faits suivants:
B.a Par jugement du 16 avril 2007, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a condamné X._ à une peine privative de liberté de douze mois ferme et à une amende pour voies de fait, vol, tentative de vol, vol d'importance mineure, tentative de recel, violation de domicile, dommages à la propriété, injure, menaces, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, dénonciation calomnieuse, délit et contravention contre la loi fédérale sur les stupéfiants, délit contre la loi fédérale sur les armes et contravention à la loi fédérale sur les transports publics. En outre, un traitement institutionnel a été ordonné en application des art. 56, 57 et 60 CP (traitement des addictions).
Le prononcé de cette mesure se fonde principalement sur l'expertise réalisée par le Dr A._ en date du 11 avril 2006.
Le 26 septembre 2007, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a condamné X._, pour des infractions de la même nature, à une peine privative de liberté de dix mois ferme et à une amende, peine complémentaire à celle infligée le 16 avril 2007. En outre, il a ordonné un traitement thérapeutique institutionnel en application des art. 56, 57, 59 et 62c al. 6 CP, ce traitement remplaçant celui prononcé le 16 avril 2007. Ce jugement a été confirmé par la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois le 19 juin 2008.
La nouvelle mesure se fonde essentiellement sur les compléments d'expertise effectués par le Dr A._ en date des 13 juin et 17 août 2007.
B.b A la demande de X._, une nouvelle expertise psychiatrique a eu lieu lors de l'examen de la libération conditionnelle. Le Dr B._ a déposé son rapport d'expertise en date du 1er août 2009. Il a posé le diagnostic de troubles de la personnalité sociopathique et de toxicodépendance, actuellement abstinent, mais dans un environnement protégé. Il a noté que le risque de récidive avec usage de toxiques atteignait un niveau proche de la certitude, ce qui augmentait d'autant les risques de nouvelles conduites asociales, y compris la violence. Il a expliqué que les sciences médicales et psychologiques restaient démunies face à ce genre de trouble et qu'une aide psychiatrique n'entrait pas en question même sous la forme de la contrainte. Il a toutefois préconisé une approche socio-thérapeutique, à savoir la mise en place d'exercices pour un retour dans la vie sociale grâce à un entraînement progressif.
Par décision du 3 novembre 2009, le Service fribourgeois de l'application de sanctions pénales et des prisons (ci-après: SASPP) a refusé la libération conditionnelle de X._, en raison du risque élevé de récidive. Le 3 février 2010, la Direction de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg a rejeté le recours de X._, estimant que son état actuel ne justifiait pas (encore) de lui donner l'occasion de faire ses preuves en liberté. Statuant sur recours le 29 juin 2010, la Ière Cour administrative du Tribunal cantonal fribourgeois a renvoyé l'affaire au SASPP pour déterminer les possibilités de mise en oeuvre des mesures préconisées par le Dr B._, le traitement médical ordonné s'avérant inefficace.
Le 17 août 2010, le SASPP a rejeté une nouvelle fois la demande de libération conditionnelle de X._ et ordonné la poursuite du traitement institutionnel aux Établissements de la plaine de l'Orbe (ci-après: EPO). Il a suspendu l'exécution des peines privatives de liberté et demandé aux EPO de lui envoyer régulièrement des rapports thérapeutiques. Il a soumis le dossier au Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine pour examen quant à une éventuelle levée de la mesure thérapeutique institutionnelle ordonnée et à son remplacement par une autre mesure thérapeutique institutionnelle.
Par jugement du 17 décembre 2010, le tribunal précité a refusé la levée de la mesure thérapeutique institutionnelle et maintenu cette mesure en application de l'art. 59 CP. Il a estimé que seule une mesure institutionnelle au sens de l'art. 59 CP était apte à détourner le détenu de commettre de nouvelles infractions et que, vu le risque élevé de récidive, cette mesure devait se poursuivre en milieu fermé. Il a insisté sur le fait que X._ devait pouvoir entamer une formation professionnelle dans les meilleurs délais.
B.c Dans le cadre de l'appel dirigé contre cette dernière décision, la cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a ordonné une nouvelle expertise. Le Dr C._ a déposé son rapport le 22 septembre 2011, qu'il a complété le 6 janvier 2012. Il a confirmé qu'aucun traitement spécifique médical ne pouvait être ordonné et que si des mesures devaient être prises, elles devraient être d'ordre socio-éducatif et réalisées dans un dispositif adéquat. Selon lui, le risque de nouvelles infractions serait diminué si un traitement était envisagé dans une institution spécialisée et principalement à vocation socio-éducative. La libération d'un cadre devrait se faire progressivement si l'on ne voulait pas être confronté à un risque de récidive maximal.
C. Contre cet arrêt cantonal, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut à la levée de la mesure thérapeutique institutionnelle ordonnée en 2007 et au renvoi du dossier aux autorités cantonales fribourgeoises d'exécution des peines et des mesures pour mise en place de mesures d'élargissement, sur la base des constats faits par l'expert. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le recourant s'en prend à l'établissement des faits, qui seraient manifestement inexacts (art. 97 al. 1 LTF). En particulier, il reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte des constatations et des propositions de l'expert, qui aurait envisagé un élargissement de la mesure.
1.1 Le Tribunal fédéral est un juge du droit. Il ne peut revoir les faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (art. 97 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356). On peut renvoyer, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir par ex: <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560 ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.
1.2 En ce qui concerne d'éventuels allègements d'exécution de la mesure, l'expert a déclaré que " malgré le risque de récidive élevé, on pourrait envisager un allègement d'exécution de la mesure avec un régime plus ouvert sous supervision stricte du service de probation " (rapport du 22.09.2011, p. 13). En page 9 de son arrêt, la cour cantonale n'a pas méconnu l'avis de l'expert, puisqu'elle a admis que les modalités de la mesure devaient être élargies ou affinées, en tenant compte du rapport d'expertise. Savoir si la cour cantonale a violé le droit fédéral en ordonnant un placement en milieu fermé, compte tenu des constatations de l'expert, est une autre question, qui sera examinée au considérant 2.4.
2. Le recourant dénonce une violation de l'art. 62c al. 1 let. a CP. Il explique que, selon l'expert, une mesure thérapeutique institutionnelle est vouée à l'échec. L'autorité d'exécution des peines devrait dès lors envisager une mesure de substitution, à savoir un placement au Foyer Y._, avec un élargissement provisoire et une mise en place de mesures de précaution telles qu'une prise de médicaments, un suivi thérapeutique et un contrôle d'urine.
2.1 Le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle selon l'art. 59 CP suppose un grave trouble mental au moment de l'infraction, lequel doit encore exister lors du jugement. Selon la jurisprudence, toute anomalie mentale du point de vue médical ne suffit pas. Seuls certains états psychopathologiques d'une certaine importance et seules certaines formes relativement lourdes de maladies mentales au sens médical peuvent être qualifiés d'anomalies mentales au sens juridique (arrêt 6B_784/2010 du 2 décembre 2010, consid. 2.1). En d'autres termes, il faut que la structure mentale de l'intéressé s'écarte manifestement de la moyenne par rapport aux autres sujets de droit, mais plus encore par rapport aux autres criminels (message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal), FF 1999 p. 1812).
En outre, comme l'énonce l'art. 59 al. 1er let. b CP, il faut qu' « il [soit] à prévoir que cette mesure détournera [l'auteur] de nouvelles infractions ». La mesure thérapeutique au sens de l'art. 59 CP vise avant tout « un impact thérapeutique dynamique », et donc avec une amélioration du pronostic légal, et non la « simple administration statique et conservatoire » des soins (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 204 ; <ref-ruling> consid. 3.6). Il doit être suffisamment vraisemblable que le traitement entraînera, dans les cinq ans de sa durée normale, une réduction nette du risque que l'intéressé commette de nouvelles infractions. La seule possibilité vague d'une diminution du danger ne suffit pas (ATF <ref-ruling> ; arrêt 6B_784/2010 du 2 décembre 2010, consid. 2.1). L'objet du traitement n'est pas obligatoirement la maladie, mais peut avoir pour but la resocialisation du délinquant ou simplement la prise en charge de l'auteur dans un milieu structuré et surveillé, accompagnée d'un suivi psychothérapeutique relativement lointain, s'il a pour effet d'améliorer l'état de l'intéressé de manière à permettre, à terme, sa réinsertion dans la société (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd., 2007, n. 64 ad art. 59).
2.2 Selon l'art. 62c al. 1 let. a CP, la mesure thérapeutique institutionnelle doit être levée si son exécution paraît vouée à l'échec. Il en va ainsi lorsque l'auteur n'est pas (ou plus) soignable ou que le traitement n'est plus apte à prévenir la commission de nouvelles infractions (ROTH/THALMANN, in Commentaire romand, Code pénal I, 2009, n. 1 ad art. 62c CP; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2006, 2e éd., § 9 n. 53; TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n. 2-3 ad art. 62c). L'échec de la mesure peut résulter de l'insuffisance de possibilités thérapeutiques, du manque de respect des avis ou recommandations des thérapeutes ou du refus d'un traitement. Le traitement n'est voué à l'échec que s'il est définitivement inopérant; une simple crise de l'intéressé ne suffit pas (MARIANNE HEER, op. cit., n. 18-19 ad art. 62c). De manière générale, la levée d'une mesure en raison de son échec doit être admise de manière restrictive (ROTH/THALMANN, op. cit., n. 2 ad art. 62c CP; MARIANNE HEER, op. cit., n. 18 ad art. 62c CP; ATF 123 IV 113 consid. 4a/dd p. 123 s. et 100 IV 205 consid. 4 p. 208 s. en relation avec le placement en maison d'éducation au travail prévu par l'ancien droit).
Lorsqu'il n'y a pas lieu de s'attendre à une amélioration de l'état de l'auteur, l'autorité compétente doit lever la mesure, en prenant au besoin une ou plusieurs des dispositions prévues à l'art. 62c al. 3 à 6 CP (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 204). L'art. 62 c al. 6 CP prévoit la possibilité de prononcer une autre mesure thérapeutique institutionnelle pendant l'exécution si celle-ci paraît mieux à même de prévenir la récidive.
2.3 En règle générale, le traitement institutionnel s'effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d'exécution des mesures (art. 59 al. 2 CP). L'art. 59 al. 3 CP prévoit que, tant qu'il existe un risque de fuite ou de récidive, le traitement doit être exécuté dans un établissement fermé ; il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'art. 76 al. 2 CP, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié (art. 59 al. 3 2e phrase CP).
Pour qu'un risque de fuite soit avéré, il faut que l'intéressé ait la ferme et durable intention de s'évader, en ayant recours à la force si nécessaire, et qu'il dispose des facultés intellectuelles, physiques et psychiques nécessaires pour pouvoir établir un plan et le mener à bien. Le fait que l'intéressé puisse tenter de s'enfuir sur un coup de tête et sans aucune préparation préalable ne suffit pas. Il est clair que le risque de fuite devra être lié à la peur que le condamné puisse représenter une menace envers les tiers une fois en liberté. Il s'agit ici de la dangerosité externe du prévenu (arrêts 6B_384/2010 du 15 septembre 2010, consid. 2.1.2 ; 6B_629/2009 du 21 décembre 2009, consid. 1.2.2.2)..
Le risque de récidive doit être concret et hautement probable, c'est-à-dire résulter de l'appréciation d'une série de circonstances. Il vise cette fois la dangerosité interne du prévenu. Au regard du principe de la proportionnalité, le placement dans un établissement fermé ne peut être ordonné que lorsque le comportement ou l'état du condamné représente une grave mise en danger pour la sécurité et l'ordre dans l'établissement. Ce sera, par exemple, le cas d'un condamné qui profère des menaces bien précises ou qui combat sciemment l'ordre de l'établissement ; en revanche, l'art. 59 al. 3 CP ne devrait pas s'appliquer à de simples difficultés de comportement ou à l'insoumission vis-à-vis des employés de l'établissement (arrêts 6B_384/2010 du 15 septembre 2010, consid. 2.1.2 ; 6B_629/2009 du 21 décembre 2009, consid. 1.2.2.2).
2.4 2.4.1 Selon l'expert, le recourant souffre d'un trouble de la personnalité sociopathique d'une " sévérité qui peut être considérée comme marquée " (rapport du 22.9.11., p. 8 et 11). L'expert a ajouté que le risque de récidive était très élevé pour ce genre de trouble (rapport cité p. 12). Il a précisé qu'il n'existait pas de traitement médical, mais qu'un traitement socio-éducatif était propre à diminuer les risques de récidive (rapport cité p. 12). Au vu de l'expertise, la cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en ordonnant la poursuite de la mesure institutionnelle sous la forme d'un traitement socio-éducatif, qui constitue un traitement au sens de l'art. 59 CP (cf. consid. 2.1 ci-dessus). Le recourant ne s'oppose du reste pas à un tel traitement, mais conteste que celui-ci doive s'exécuter en milieu fermé. Il convient donc d'examiner si les conditions de l'art. 59 al. 3 CP sont réalisées.
2.4.2 Pour l'expert, seul un cadre très structuré et contraignant pourrait assurer que le recourant ne présente plus de comportement délictuel ou addictif (rapport du 22.09.11, p. 10). Il a ajouté que le recourant était clairement à risque de rechute s'il était exposé à des tentations de consommation (rapport du 22.09.11, p. 9). Invité à préciser dans quel établissement le recourant pourrait être adressé, il a indiqué qu'un placement à Pensier comportait un risque de rupture de cadre important (rapport complémentaire du 06.01.12). Selon lui, la libération d'un cadre devrait se faire progressivement (rapport du 22.09.11, p. 13; rapport du 01.08.09 p. 17). L'expert ne s'oppose pas à un certain élargissement de la mesure, mais reconnaît que le risque de récidive serait élevé dans ce cas (rapport du 22.09.11, p. 13).
Dans un avis du 13 mars 2012, le Service de probation de l'Etat de Fribourg a considéré qu'un allègement d'exécution de la mesure avec un régime plus ouvert sous supervision stricte du Service de probation était prématuré. Il a proposé de placer, en premier lieu, le recourant dans un établissement fermé. Dans un deuxième temps, cet établissement devrait pouvoir offrir une structure semi-ouverte permettant de mettre la personne à l'épreuve, en condition réelle, avant de passer à une étape ultérieure en milieu ouvert avec un suivi du Service de probation. Selon le Service de probation, la Pâquerette, à Puplinges (GE), est la seule institution qui peut, en Suisse romande, offrir ce type de prise en charge en milieu fermé. Cet organisme bénéficie également d'une structure en milieu ouvert (lettre du 13 mars 2012 du Service de probation).
Les différents intervenants (y compris l'expert) considèrent qu'un risque de récidive est important en cas de placement dans un établissement ouvert, dès lors que le recourant ne bénéficiera plus d'un cadre très structuré. En effet, il risque alors de retomber dans la toxicomanie et de commettre de nouvelles infractions de violence, que ce soit dans l'établissement ou à l'extérieur. Pour cette raison, l'expert a préconisé la mise en place d'exercices pour un retour dans la vie sociale grâce à un entraînement progressif. En considérant que le risque de récidive (admis par l'expert) justifiait le placement du recourant en milieu fermé, la cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral. Au demeurant, suivant les propositions de l'expert, elle a admis que les autorités d'exécution devront adapter et élargir la mesure, comme le préconise l'expert. A cet égard, il convient de rappeler que l'autorité d'exécution (et non nécessairement le juge) est compétente pour ordonner le placement du recourant dans un milieu ouvert (arrêt 6B_629/2009 du 21.12.2009, consid. 1.2.3).
3. Le recourant dénonce la violation du principe de la proportionnalité (art. 56 al. 2 CP). Il se plaint que la durée de la mesure est largement plus du double de la peine privative de liberté qui lui a été infligée.
3.1 L'art. 56 al. 2 CP concrétise l'exigence de la proportionnalité au sens étroit. Même si elle est adéquate et nécessaire, une mesure peut être disproportionnée lorsque l'atteinte qu'elle implique est d'une sévérité exagérée eu égard au but poursuivi (FF 1999 1787 1877). Le tribunal ne peut donc ordonner une mesure que si l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur n'est pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité.
La pesée des intérêts doit s'effectuer entre, d'une part, le danger que la mesure veut prévenir et, d'autre part, la gravité de l'atteinte aux droits de la personne concernée. L'importance de l'intérêt public à la prévention d'infractions futures doit se déterminer d'après la vraisemblance que l'auteur commette de nouvelles infractions et la gravité des infractions en question. Plus les infractions que l'auteur pourrait commettre sont graves, plus le risque qui justifie le prononcé d'une mesure peut être faible, et inversement. Quant à l'atteinte aux droits de la personnalité de l'auteur, elle dépend non seulement de la durée de la mesure, mais également des modalités de l'exécution (MICHEL DUPUIS ET AL., CP, Code pénal, 2e éd., 2012, n. 7 ss ad art. 56 CP).
En principe, la mesure dure jusqu'à ce que son but soit atteint ou que sa poursuite paraisse vouée à l'échec, sa durée ne dépendant pas de la culpabilité de l'auteur. Elle peut être reconduite aussi souvent et longtemps que son maintien s'avère nécessaire (cf. art. 59 al. 4 CP). Elle peut durer plus longtemps que la peine privative de liberté prononcée parallèlement. Le code pénal ne contient en effet aucune règle qui limiterait les possibilités d'imposer une mesure en fonction de la durée de la peine privative de liberté prononcée de concert (ROTH/THALMANN, op. cit., n. 30 ad art. 56 CP).
3.2 Le risque de récidive est très élevé selon les experts. Les infractions commises sont des infractions contre le patrimoine, des menaces, voies de fait et atteintes à l'honneur ainsi que des infractions à la LStup. Ces infractions ne sont pas à ce point insignifiantes qu'elles s'opposeraient au principe même d'une mesure. Les experts ont estimé qu'un traitement socio-éducatif était propre à diminuer le risque de récidive. La poursuite de la mesure sous la forme d'un traitement socio-éducatif - ce qu'au fond le recourant ne conteste pas - ne viole dès lors pas le principe de la proportionnalité. Compte tenu de la durée de la privation de liberté subie, il appartiendra toutefois aux autorités d'exécution de placer le recourant le plus rapidement possible en milieu ouvert.
4. Le recourant se plaint de la violation de l'art. 56 al. 5 CP.
4.1 Selon l'art. 56 al. 5 CP, en règle générale, le juge n'ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition. Cette information sera fournie par l'expert, tenu de s'exprimer sur ce point dans son rapport, ainsi que par les autorités d'exécution. Il appartient toutefois aux autorités d'exécution cantonales, et non au juge, de désigner l'institution appropriée (FF 1999 1787 p. 1879).
4.2 Selon le Service de probation, le seul établissement en Suisse romande qui peut offrir une prise en charge socio-éducative tant en milieu fermé qu'avec structure en milieu ouvert est la Pâquerette, à Puplinges (GE). Or, cet établissement, contrairement à ce que soutient le recourant, est prêt à recevoir le recourant, pour autant qu'il renonce à sa demande de transfèrement au Portugal. Au vu de cette information, la cour cantonale n'a pas violé l'art. 56 al. 5 CP en ordonnant un traitement socio-éducatif en milieu fermé.
5. Le recours doit être rejeté.
Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant devra donc supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour d'appel pénal.
Lausanne, le 27 septembre 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Schneider
La Greffière: Kistler Vianin | CH_BGer_011 | Federation | 47 | 8 | 151 | null | nan | ['03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'fbb9cef3-24db-4a5d-acd9-a9b58f608214', '9143bb2a-ea09-4a90-b3df-3e96bbdaba30', '9143bb2a-ea09-4a90-b3df-3e96bbdaba30', 'fbb9cef3-24db-4a5d-acd9-a9b58f608214'] | [] |
128e6849-c280-4434-b7a8-ee387de59a87 | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 17. Juli 2014 erhoben A._ und B._ im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens Beschwerde gegen die Herausgabe von Zeugeneinvernahmeprotokollen im vereinfachten Verfahren an Slowenien.
Am 25. Juli 2014 trat das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) darauf nicht ein. Es verneinte die Beschwerdelegitimation. Zudem erachtete es die Beschwerde als verspätet.
Auf die von A._ und B._ hiergegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten trat der bundesgerichtliche Einzelrichter mit Urteil vom 14. August 2014 (1C_370/2014) nicht ein, da die Beschwerde den Begründungsanforderungen nach <ref-law> nicht genügte und zudem offensichtlich kein besonders bedeutender Fall im Sinne von <ref-law> vorlag (E. 5).
2.
A._ und B._ ersuchen um Revision des Urteils des bundesgerichtlichen Einzelrichters.
Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt.
3.
Auch bei einem Revisionsgesuch gelten die Begründungsanforderungen nach <ref-law> (Urteil 5F_9/2009 vom 2. Februar 2010 E. 5 mit Hinweis).
Die Gesuchsteller genügen diesen erneut nicht. Sie zählen (S. 3) lediglich Revisionsgründe nach Art. 121 f. BGG auf, legen aber nicht nachvollziehbar dar, weshalb diese gegeben sein sollen.
Schon deshalb kann auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten werden und es kann offen bleiben, ob dieses nicht auch als rechtsmissbräuchlich (<ref-law>) hätte beurteilt werden müssen.
Das Bundesgericht behält sich vor, weitere Eingaben der Gesuchsteller in der vorliegenden Sache formlos abzulegen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Gesuchsteller die Kosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Gesuchstellern unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag je zur Hälfte auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Gesuchstellern, der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, dem Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, und dem Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. September 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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128ee03a-e68e-4ef8-84be-ad239745c813 | 2,001 | de | A.- Der 1928 geborene T._ arbeitete ab
1. August 1989 als Architekt in der Firma I._ AG, Zürich. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er bei der Personalfürsorgestiftung der IE Industrie-Engineering Holding (vormals: IGB Industrie-Generalbau AG) berufsvorsorgeversichert.
Aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung mit der Firma arbeitete T._ nach Erreichung des ordentlichen Pensionierungsalters (65) im Juli 1993 noch bis Ende April 1995 im Betrieb weiter. Am 2. Juni 1995 teilte ihm die Providentia Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft, bei welcher die Stiftung die Risiken Tod und Invalidität rückversichert hatte, mit, er habe ab
1. Mai 1995 Anspruch auf eine Altersrente der beruflichen Vorsorge in der Höhe von monatlich Fr. 710. 10. Auf sein Ersuchen erläuterte die mit der Buchführung und Verwaltung der Stiftung beauftragte Walser Vorsorge AG mit Schreiben vom 10. August und 19. September 1995 die Rentenberechnung.
B.- Die Klage des T._ gegen die Personalfürsorgestiftung auf Bezahlung von "Fr. 10'590. 30 zuzüglich Zinse in Form einer monatlichen Rente" wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. Januar 1999 ab. Die hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 11. Dezember 2000 aus formellen Gründen gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung (in richtiger Besetzung) an die Vorinstanz zurück.
C.- Mit Entscheid vom 18. Januar 2001 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage erneut ab.
D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt T._ zur Hauptsache die Gutheissung der Klage im Sinne des im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehrens.
Die Personalfürsorgestiftung lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, in welchem Sinne sich auch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) äussert. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (<ref-ruling> Erw. 2, 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
2.- Die Rechtsgrundlagen für die Prüfung der vorliegend streitigen Höhe der Altersrente (Art. 13 und 14 Abs. 1 BVG, Art. 17 Abs. 1 BVV 2, Ziff. 5.3 und 8.1 des Stiftungsreglementes vom 1. Januar 1990; vgl. auch Ziff. 37 der Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 7 vom 5. Februar 1988) werden im angefochtenen Entscheid richtig wieder gegeben. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass die Bezahlung von Beiträgen durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer nach dem ordentlichen Pensionierungsalter bis zur tatsächlichen Erwerbsaufgabe und die daraus resultierenden Ansprüche und Verpflichtungen den überobligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge betreffen (vgl. Art. 16 BVG).
3.- Die ab 1. Mai 1995 laufende jährliche Altersrente in der Höhe von Fr. 8'521. 20 des in jenem Zeitpunkt 66 3/4 Jahre alten Beschwerdeführers ist nach der Formel 'Altersguthaben Fr. 112'176. 85 (im Zeitpunkt der Beendigung der Erwerbstätigkeit Ende April 1995) x Umwandlungssatz 0,0759622' ermittelt worden. Die einzelnen Berechnungsfaktoren als solche sind unbestritten, ebenso dem Grundsatze nach der aus dem Gesetz sich ergebende weite versicherungstechnische Spielraum, der den Vorsorgeeinrichtungen bei der Festsetzung der aufgeschobenen Rente zukommt.
4.- a) Nach Auffassung des Beschwerdeführers werden mit der von der Vorinstanz zu Unrecht als gesetzes- und reglementskonform erachteten Berechnungsweise seine vorsorgerechtlichen Ansprüche nicht gewahrt. Seinen Standpunkt begründet er damit, bei einer Pensionierung mit 65 hätte er ab 1. August 1993 eine Jahresrente von Fr. 6'051. 45 (Fr. 84'047. 85 [Altersguthaben] x 0,072 [Umwandlungssatz]) bezogen. Durch den Nichtbezug von 21 Monatsbetreffnissen (August 1993 bis April 1995) habe er demzufolge einen Verlust von Fr. 10'590. 30 (= 21/12 x Fr. 6'051. 45) erlitten, welcher bei Anwendung eines Umwandlungssatzes von 7,59622 % (0,0759622) nicht gedeckt werde.
b) Entgegen der offenbaren Annahme des Beschwerdeführers wird in der von ihm beanstandeten Berechnung die Tatsache, dass er während des Aufschubs keine Rentenleistungen bezog, durchaus berücksichtigt, indem durch Anwendung eines höheren Umwandlungssatzes der geringere versicherungstechnische Wert des (selben) zum technischen Zinsfuss von 3,5 % verzinsten Altersguthabens im Zeitpunkt der ordentlichen Pensionierung als Folge der mit zunehmendem Alter sich u.a.
ändernden (hier kürzeren) Lebenserwartung kompensiert wird.
Inwiefern diese Berechnungsweise dem Gesetz widersprechen soll, ist nicht ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch nicht aus den Darlegungen von Helbling (Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl. , S. 217 ff.) zur Frage des Rentenaufschubes.
Abgesehen davon im Übrigen, dass der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend macht, er fahre versicherungstechnisch schlechter als bei einem tatsächlichen Leistungsbezug ab ordentlichem Pensionierungsalter 65, zeigt die vorinstanzliche Replik, dass seine Argumentation offensichtlich auf einem Überlegungsfehler beruht. Wenn in der dortigen Rentenberechnung zum Alterskapital im Zeitpunkt der effektiven Erwerbsaufgabe (66 3/4) von Fr. 112'176. 85 die nicht bezogenen Betreffnisse von Fr. 10'590. 30 hinzu gezählt werden, wird übersehen, dass es sich bei dieser Summe um einen Teil des bis zur ordentlichen Pensionierung (65) angesparten Alterskapitals handelt. Mit anderen Worten:
Wollte der "Rentenverlust" während der 1 3/4 Jahre bis zum definitiven Ausscheiden aus dem Erwerbsleben in Anschlag gebracht werden, müsste konsequenterweise der entsprechende hypothetische Verzehr des Altersguthabens ebenfalls berücksichtigt werden.
c) Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es fehle an einer Vereinbarung über die Entstehung des Rentenanspruchs mit Beendigung der Erwerbstätigkeit im Sinne von Ziff. 8.1 des Stiftungsreglementes, ist dieser Einwand nach der Aktenlage nicht stichhaltig. Es steht fest, dass er das im Zeitpunkt der ordentlichen Pensionierung angesparte Alterskapital in der Stiftung beliess und er wie auch sein damaliger Arbeitgeber weiterhin bis zur tatsächlichen Erwerbsaufgabe ihre Beitragsleistung fortsetzten, wozu dieser gemäss Ziff. 19.2 des Stiftungsreglementes verpflichtet war. Daraus ist ohne weiteres auf eine entsprechende, allenfalls konkludente Vereinbarung über den verschobenen Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs zu schliessen; inwiefern diese "rechtswidrig oder rechtsirrtümlich" sein soll, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht dargetan.
5.- Die verfahrensrechtlichen Rügen sind, soweit genügend substanziiert und mit Bezug auf die geltend gemachte Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung nicht ohnehin verspätet, unbegründet. Was den Vorwurf der Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz im Besonderen anbetrifft, ist der Richter auch nach den Grundsätzen des rechtlichen Gehörs nicht gehalten, sich im Entscheid mit allen tatsächlichen Vorbringen und rechtlichen Argumenten der Parteien auseinanderzusetzen (vgl. <ref-ruling> Erw. 4, 492 Erw. 6b/bb, 99 V 188 sowie RKUV 1988 Nr. U 36 S. 44 Erw. 2; ferner <ref-ruling> Erw. 3, 96 I 280 unten).
6.- Nach Gesetz (Art. 159 Abs. 2 OG) und Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 7, 117 V 349 Erw. 8) haben die Träger der beruflichen Vorsorge gemäss BVG keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Von dieser Regel abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass, weshalb dem diesbezüglichen Begehren der Personalvorsorgestiftung nicht stattgegeben werden kann. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 11. Juni 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
1292826c-55f8-47cc-b718-41854df01c11 | 2,011 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Dem Beschwerdeführer werden im Zusammenhang mit einer Fahrt, die er am 6. Januar 2010 unternommen haben soll, verschiedene Straftaten vorgeworfen. Er machte vor Vorinstanz und macht vor Bundesgericht geltend, es sei nicht er gewesen, der gefahren sei. Tatsächliche Feststellungen können vor Bundesgericht nur angefochten werden, wenn sie offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> sind. Dass Willkür vorliegt, ist in der Beschwerde darzutun (<ref-law>). Dieser Voraussetzung genügt die Eingabe des Beschwerdeführers nicht. Er macht geltend, seine Frau und seine Schwägerin hätten ihre belastenden Aussagen nach dem erstinstanzlichen Urteil des Bezirksgerichts zurückgezogen (Beschwerde S. 3). Die Vorinstanz stellte indessen zur Hauptsache fest, der Beschwerdeführer habe derart widersprüchliche Aussagen gemacht, dass der durch ihn geschilderte Sachverhalt nicht glaubhaft sei (vgl. angefochtenen Entscheid S. 7/8 E. 2.3.1). Für dieses offensichtlich unglaubwürdige Aussageverhalten vermag der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vor Bundesgericht keine Erklärung beizubringen. Folglich ist auch nicht ersichtlich, inwieweit die Vorinstanz, die zur Hauptsache auf die Unglaubwürdigkeit des Beschwerdeführers abstellte, in Willkür verfallen sein könnte. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juni 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Schneider C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
1293cc4a-d2a1-4d26-85ce-8a4ce2ca399b | 2,014 | it | Fatti:
A.
Il 28 maggio 2010 A._ SA ha presentato al Municipio di Locarno una domanda di costruzione per edificare uno stabile multifunzionale, dotato di area spa, wellness, fitness, bar, discoteca, sauna club e casa d'appuntamenti, sui fondi part. n. xxx e yyy di Locarno, situati a Riazzino, nella zona industriale (I) del piano regolatore comunale.
B.
Alla domanda di costruzione si sono opposti alcuni confinanti e vicini. Una variante trattata come notifica, presentata dall'istante il 25 febbraio 2011, che prevedeva la modifica del piano dei posteggi e la formazione di una parete fonoassorbente, ha nuovamente suscitato l'opposizione di due opponenti. Preso atto del preavviso favorevole dell'autorità cantonale, il 7 luglio 2011 il Municipio ha negato il rilascio della licenza edilizia, accogliendo le opposizioni ai sensi dei considerandi. Ha essenzialmente ritenuto la progettata costruzione non conforme alla destinazione della zona industriale. La risoluzione municipale è stata confermata il 15 maggio 2012 dal Consiglio di Stato, adito dall'istante con ricorso del 16 agosto 2011.
C.
Con sentenza del 9 dicembre 2013, il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto un ricorso presentato il 4 giugno 2012 da A._ SA contro la decisione governativa. Ha inoltre respinto la domanda della ricorrente di accertare una violazione dell'art. 53 della legge cantonale di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 (LPamm). La Corte cantonale ha in particolare negato la conformità del progetto alla zona industriale ed ha disatteso le censure di violazione della libertà economica e del principio della parità di trattamento nell'illegalità.
D.
A._ SA impugna questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo in via principale di annullare le decisioni delle precedenti istanze e di rilasciarle la licenza edilizia richiesta. Postula inoltre l'accertamento della violazione degli art. 11 e 53 LPamm da parte del Consiglio di Stato e il rinvio degli atti alla Corte cantonale per un nuovo giudizio sulle spese e le ripetibili della procedura cantonale. In via subordinata, chiede l'annullamento della decisione impugnata e di quelle inferiori, l'accertamento della violazione degli art. 11 e 53 LPamm con contestuale rinvio degli atti alla Corte cantonale, affinché si ripronunci sulle spese e le ripetibili.
Non sono state chieste osservazioni sul gravame, ma è stato richiamato l'incarto cantonale. | Diritto:
1.
Presentato tempestivamente contro una decisione finale dell'ultima istanza cantonale, che ha confermato il diniego della licenza edilizia, il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a, 86 cpv. 1 lett. d, 90 e 100 cpv. 1 LTF (quest'ultimo in relazione con gli art. 45 cpv. 1 e 46 cpv. 1 lett. c LTF). La legittimazione della A._ SA a ricorrere giusta l'<ref-law> è pacifica.
2.
2.1. La ricorrente rileva che lo scambio degli scritti nella procedura ricorsuale dinanzi al Consiglio di Stato è terminato il 12 dicembre 2011 e che la decisione governativa è stata emanata il 15 maggio 2012. Reputa tale lasso di tempo lesivo dell'art. 53 LPamm (in relazione con l'art. 11 LPamm) e costitutivo di un diniego di giustizia, ove pure si consideri che la domanda di costruzione era stata presentata il 28 maggio 2010. Secondo la ricorrente, i giudici cantonali avrebbero inoltre dovuto riconoscere un suo interesse all'accertamento della violazione dell'art. 53 LPamm: la circostanza avrebbe infatti dovuto comportare l'esonero dalle spese giudiziarie, nonché l'assegnazione di ripetibili e, in caso di accoglimento del gravame, le avrebbe consentito di richiedere, nell'ambito di un'azione di responsabilità contro lo Stato, il risarcimento del danno causato dal ritardo nello statuire.
2.2. Giusta l'art. 53 LPamm, applicabile alla procedura ricorsuale dinanzi al Consiglio di Stato e al Tribunale cantonale amministrativo, la decisione motivata deve essere intimata entro 30 giorni dall'ultimo atto di causa. L'art. 11 LPamm prevede che i termini stabili dalla legge sono perentori; quelli fissati dall'autorità possono essere prorogati per motivi fondati. Adito con un ricorso in materia di diritto pubblico, il Tribunale federale esamina unicamente sotto il profilo ristretto dell'arbitrio l'applicazione del diritto procedurale cantonale (cfr. <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 3) e annulla la decisione impugnata unicamente se è arbitraria anche nel suo risultato e non solo nella sua motivazione (<ref-ruling> consid. 7.1; <ref-ruling> consid. 2.4 e rinvii).
Premesso che la natura perentoria o d'ordine del termine dell'art. 53 LPamm non è manifesta (cfr. sentenza 1C_166/2011 del 7 luglio 2011 consid. 2.2 e riferimenti), la ricorrente non rende seriamente ravvisabile di avere subito un pregiudizio a causa del mancato rispetto di tale termine. Sostiene semplicemente che, in caso di accoglimento del ricorso, avrebbe avuto un interesse all'accertamento della violazione dell'art. 53 LPamm, al fine di chiedere il risarcimento del danno causatole dal ritardo nello statuire. Adduce inoltre che la disattenzione della norma procedurale avrebbe dovuto comportare l'esonero dalle spese giudiziarie e il versamento di un'indennità. Tuttavia, per i motivi esposti nei considerandi seguenti, la Corte cantonale ha rettamente ritenuto infondato il ricorso ed ha confermato a ragione il diniego della licenza edilizia. Poiché il permesso di costruzione richiesto non poteva in ogni caso esserle rilasciato, l'interessata non ha subito un danno riconducibile al fatto che il suo gravame non è stato evaso entro 30 giorni dalla fine dello scambio degli allegati. Il mancato rispetto dell'art. 53 LPamm non ha quindi comportato per la ricorrente una decisione arbitraria nel risultato. D'altra parte, la Corte cantonale ha posto a suo carico una tassa di giustizia di fr. 1'800.--, imponendole contestualmente di versare agli opponenti fr. 400.-- complessivi a titolo di ripetibili. Tenuto conto ch'essa è risultata soccombente nella totalità delle censure sollevate e che l'art. 28 LPamm prevede, in particolare per i procedimenti di carattere non pecuniario dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo o al Consiglio di Stato, una tassa di giustizia fino a fr. 10'000.--, la decisione impugnata non appare arbitraria nemmeno con riferimento al giudizio sulle spese. Premesso che la ricorrente non fa valere l'applicazione arbitraria degli art. 28 e 31 LPamm, quest'ultimo relativo al pagamento delle ripetibili alla controparte, sia la tassa di fr. 1'800.--, stabilita dalla Corte cantonale, sia quella di fr. 800.--, fissata dal Governo, sono inferiori in misura apprezzabile all'importo massimo previsto dalla norma e non appaiono manifestamente insostenibili quand'anche si volesse considerare la violazione dell'art. 53 LPamm.
2.3. La ricorrente lamenta una denegata o ritardata giustizia, siccome aveva presentato la domanda di costruzione il 28 maggio 2010 ed ha potuto adire la Corte cantonale contro la decisione governativa soltanto con ricorso del 4 giugno 2012, vale a dire due anni più tardi.
L'obbligo di pronunciarsi entro una scadenza ragionevole, sancito dall'<ref-law>, impone all'autorità competente di statuire entro un termine che risulti essere giustificato dalla natura del litigio e dall'insieme delle circostanze del caso, aspetti che generalmente richiedono una valutazione globale. Devono in particolare essere considerati la portata e le difficoltà della causa, il modo con il quale è stata trattata dall'autorità, l'interesse delle parti e il loro comportamento nella procedura (<ref-ruling> consid. 3.3.3; <ref-ruling> consid. 3.1, 312 consid. 5.1 e 5.2).
2.4. La ricorrente si limita ad indicare la data d'inoltro della domanda di costruzione al Municipio (28 maggio 2010) e quella del suo ricorso al Tribunale cantonale amministrativo contro la decisione governativa (4 giugno 2012). Non motiva tuttavia, conformemente alle esigenze degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, una violazione delle invocate garanzie costituzionali tenendo conto dell'insieme delle circostanze della causa, segnatamente della sua portata e delle sue difficoltà, nonché dell'interesse delle parti nella lite. Disattende che il progetto di costruzione concerne un intervento edilizio di una certa importanza e che nel corso della procedura è stata presentata una variante, pure oggetto di pubblicazione e di opposizione. La ricorrente non considera poi le varie fasi procedurali, segnatamente l'esame della domanda di costruzione e il preavviso da parte dei servizi dell'autorità cantonale, l'emanazione della decisione municipale, il gravame al Consiglio di Stato nonché la durata del relativo scambio degli allegati, e non spiega dove risiederebbero gli eventuali ritardi manifestamente ingiustificati. Considerate le diverse censure sollevate e l'ampiezza degli atti di causa, il periodo intercorso tra la fine dello scambio degli allegati nella procedura di ricorso dinanzi al Consiglio di Stato (12 dicembre 2011) e l'emanazione della decisione governativa (15 maggio 2012) non costituisce di per sé un ritardo inammissibile, incompatibile con le esigenze imposte dall'<ref-law>
3.
3.1. Secondo la ricorrente, il progetto edilizio sarebbe conforme alla zona industriale del piano regolatore, la cui nozione dovrebbe essere interpretata in maniera ampia e includerebbe anche l'esercizio della prostituzione. Sostiene che l'art. 39 delle norme di attuazione del piano regolatore del Comune di Locarno concernenti il territorio sul piano di Magadino (NAPR/PM) non fornirebbe una definizione di zona industriale "limitativa e funzionale", consentendo pure l'insediamento di depositi e magazzini commerciali. A suo dire, non sarebbe determinante la natura dell'attività svolta, bensì l'entità delle immissioni prodotte: la prostituzione costituirebbe un'attività molesta e in quanto tale potrebbe ragionevolmente essere insediata soltanto nella zona industriale del Comune.
3.2. L'art. 39 NAPR/PM, che disciplina la zona industriale (I) in cui sono inseriti i fondi dedotti in edificazione, prevede che nella stessa "sono ammesse costruzioni per aziende industriali e artigianali poco moleste, non moleste o moleste con immissioni compatibili con la destinazione delle zone adiacenti e che non creino pregiudizi alle attività esistenti in zona. Sono pure ammesse costruzioni per depositi e magazzini commerciali, artigianali e industriali. Le abitazioni di servizio sono concesse limitatamente alle esigenze strettamente necessarie alle specifiche attività".
La Corte cantonale ha rilevato che la zona in questione è essenzialmente riservata all'insediamento di attività industriali o artigianali, vale a dire destinate alla lavorazione e alla trasformazione di materiali, rispettivamente alla produzione di beni di consumo o d'altro genere. Ha inoltre osservato che, accanto a queste attività, sono ammessi depositi e magazzini commerciali, artigianali e industriali, nonché abitazioni di servizio, quest'ultime soltanto se dettate dalle esigenze delle specifiche attività ammesse. Ha per contro stabilito che, non essendo espressamente previsto, l'insediamento di attività commerciali o di servizio è escluso. La precedente istanza ha quindi ritenuto che il progettato stabile multifunzionale, dotato di area spa, wellness, fitness, bar, discoteca, sauna club e casa d'appuntamenti, non concerne né la lavorazione o la trasformazione di materiali né la produzione di beni di consumo o d'altro genere, ma è destinato all'esercizio di un'attività commerciale e di servizio. Ha escluso che l'edificio sia assimilabile ad un deposito ed ha concluso che, ponendosi in contrasto con la funzione industriale/artigianale assegnata al comparto dall'art. 39 NAPR/PM, esso non soddisfa il requisito della conformità di zona sancito dall'art. 22 cpv. 2 lett. a LPT.
3.3. Con le sue argomentazioni, la ricorrente prospetta in sostanza un'interpretazione più ampia della nozione di zona industriale, sostenendo che, in particolare sotto l'aspetto delle molestie e delle immissioni generate, lo stabile multifunzionale e segnatamente l'esercizio della prostituzione sarebbero di per sé compatibili con la funzione della zona industriale. Nella fattispecie è tuttavia determinante il tenore dell'art. 39 NAPR/PM, norma del diritto comunale la cui applicazione da parte della Corte cantonale, che ha confermato la decisione municipale, è vagliata dal Tribunale federale unicamente sotto il profilo ristretto dell'arbitrio. Al riguardo, è quindi sufficiente che l'interpretazione della citata disposizione sia oggettivamente sostenibile, ricordato che il significato di una norma deve essere inteso innanzitutto nella sua accezione letterale. Da un testo chiaro è lecito scostarsi soltanto se sussistono fondati motivi per ritenere che la sua formulazione non rispecchi completamente il vero senso della norma (<ref-ruling> consid. 3.5 e rinvii). La ricorrente non si confronta con il contenuto dell'art. 39 NAPR/PM e con l'applicazione attuata dalla Corte cantonale dimostrandone l'arbitrarietà, ma prospetta semplicemente un'interpretazione più ampia della norma comunale. Ciò consentirebbe, a suo dire, di insediare il progettato stabile multifunzionale nel comparto industriale, ritenuto che la prostituzione non potrebbe essere esercitata in altre zone del Comune, segnatamente in quelle residenziali. Si tratta tuttavia di un'interpretazione alternativa che non inficia d'arbitrio quella puntualmente spiegata dalla Corte cantonale. Secondo la giurisprudenza, non risulta infatti arbitrio dal semplice fatto che un'altra soluzione potrebbe entrare in linea di conto o sarebbe addirittura preferibile (<ref-ruling> consid. 7.1; <ref-ruling> consid. 2.4 e rinvii).
3.4. La ricorrente rileva che l'art. 39 NAPR/PM non specifica le tipologie di aziende industriali ammesse e consente anche costruzioni per depositi e magazzini commerciali. Adduce che non sarebbe quindi determinante la natura dell'attività, bensì il criterio delle immissioni, rimproverando alla Corte cantonale di non avere tenuto conto del fatto che esisterebbe un interesse pubblico a regolamentare l'esercizio della prostituzione anche a livello pianificatorio e che il Comune di Locarno non avrebbe previsto alcuna zona specifica in cui insediare uno stabile come quello progettato, che non potrebbe trovare spazio in nessun'altra zona del piano regolatore.
Il fatto che la disposizione comunale non specifichi le singole attività industriali ed artigianali ammesse non permette di farvi generalmente rientrare anche le attività commerciali. È infatti prassi usuale nella pianificazione locale e cantonale differenziare tra zone industriali o artigianali e altre zone, in particolare commerciali. Il riferimento a tali distinzioni rinvia quindi alle caratteristiche differenti delle attività così definite (cfr. sentenza 1P.804/2000 dell'11 aprile 2001 consid. 3c/cc, in: RDAT II-2001, pag. 134 segg.). Nella fattispecie, l'art. 39 NAPR/PM prevede esplicitamente che la zona in questione è riservata alle aziende industriali e artigianali. Ad eccezione delle costruzioni per depositi e magazzini commerciali, le aziende puramente commerciali non sono contemplate dalla norma. Contrariamente all'opinione della ricorrente, è quindi determinante che l'attività svolta sia di principio configurabile come industriale o artigianale, il solo criterio delle immissioni non essendo per contro né sufficiente né decisivo per la valutazione della conformità di zona. In concreto è incontestato che il progettato stabile multifunzionale non è destinato a svolgere un'attività industriale o artigianale e nemmeno è equiparabile a un deposito o a un magazzino commerciale. Laddove invoca poi un interesse pubblico a pianificare zone in cui esercitare la prostituzione, la ricorrente solleva argomentazioni che esulano dall'oggetto del litigio, di natura edilizia e limitato alla questione della conformità dell'intervento progettato alla zona industriale vigente. Per gli esposti motivi, l'insediamento in tale zona di uno stabile multifunzionale come quello in discussione, con contenuti prettamente commerciali e di servizio, non soddisfa il requisito della conformità di zona sancito dall'art. 22 cpv. 2 lett. a LPT.
4.
4.1. La ricorrente invoca una parità di trattamento nell'illegalità, adducendo che su altri fondi situati nella stessa zona industriale (I) verrebbero svolte delle attività tipicamente commerciali.
4.2. Secondo la costante giurisprudenza, il principio della legalità dell'attività amministrativa prevale su quello della parità di trattamento. Il diritto all'uguaglianza di trattamento nell'illiceità può essere ammesso eccezionalmente soltanto quando, non in un caso isolato e neppure in alcuni casi, bensì secondo una prassi costante (<ref-ruling> consid. 8.6 pag. 510), un'autorità deroga alla legge e dà a vedere che anche in futuro non deciderà in modo conforme alla legge. In tal caso, il cittadino ha diritto di esigere di beneficiare anch'egli dell'illegalità, sempre che ciò non leda altri interessi legittimi (<ref-ruling> consid. 7.1 e rinvii).
4.3. La Corte cantonale ha rilevato che il Consiglio di Stato aveva escluso l'esistenza di una prassi permissiva in contrasto con l'art. 39 NAPR/PM, giacché le eccezioni presenti nel comparto industriale erano riconducibili a situazioni preesistenti, che beneficiavano della protezione delle situazioni acquisite, oppure a una prassi che consentiva l'instaurarsi di attività commerciali connesse o affini all'attività artigianale praticata. Al riguardo, i giudici cantonali hanno accertato che la ricorrente non si è confrontata con queste considerazioni, rimaste sostanzialmente incontestate. In questa sede, la ricorrente si limita ad addurre genericamente che le conclusioni delle istanze cantonali si fonderebbero su un accertamento arbitrario della fattispecie. Non spiega tuttavia, con una motivazione conforme alle esigenze degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, in quali casi e per quali ragioni non si tratterebbe di situazioni preesistenti o di attività commerciali legate ad attività artigianali. La ricorrente non fa d'altra parte riferimento a stabili multifunzionali analoghi a quello progettato, limitandosi ad esporre un elenco di imprese, che non permette tuttavia a questa Corte di comparare compiutamente le loro caratteristiche e di stabilire se si tratti di situazioni simili. Peraltro, nella misura in cui accenna principalmente a garages e a concessionarie di autovetture, la ricorrente richiama fattispecie diverse, potendosi in tali casi trattare di attività almeno in parte artigianali, legate all'esercizio delle rispettive autofficine (cfr. sentenza 1P.804/2000, citata, consid. 3c).
5.
5.1. La ricorrente lamenta una violazione della libertà economica, siccome, in mancanza di ubicazioni alternative, le sarebbe preclusa la possibilità di insediare sul territorio del Comune di Locarno uno stabile come quello progettato, essenzialmente destinato all'esercizio della prostituzione.
5.2. Invocabile sia dalle persone fisiche sia da quelle giuridiche, la libertà economica garantita dagli art. 27 e 94 Cost. protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito. Essa tutela anche le persone che esercitano la prostituzione, come pure gli stabilimenti che consentono di svolgere tale attività. Una legge non potrebbe perseguire lo scopo di sradicare o vietare la prostituzione in quanto tale, potendo soltanto reprimere determinati eccessi e manifestazioni secondarie di questa attività lucrativa (DTF <ref-ruling>67 consid. 3.1 e riferimenti). Le restrizioni alla libertà economica sono per contro conformi alla Costituzione, se si fondano su motivi di polizia o di politica sociale oppure segnatamente su misure di pianificazione del territorio (<ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 4). Il semplice fatto che un provvedimento pianificatorio possa avere un'incidenza su un'attività economica non è di per sé contrario all'<ref-law>, nella misura in cui le limitazioni siano giustificate dalle necessità di una pianificazione territoriale conforme agli scopi dell'<ref-law> e ch'esse non privino di qualsiasi contenuto la libertà di commercio e di industria (cfr. sentenza 1C_323/2007 del 15 febbraio 2008 consid. 5, in: RtiD II-2008, pag. 235 segg.).
5.3. Nella fattispecie non è in discussione un divieto di esercitare la prostituzione sul territorio comunale di Locarno, ma la conformità alla zona industriale del prospettato intervento edilizio. Il solo fatto ch'esso non possa essere realizzato in quel comparto non costituisce una restrizione inammissibile della libertà economica. L'asserzione della ricorrente, secondo cui un simile stabilimento non potrebbe essere realizzato altrove all'infuori della zona industriale, non poggia su accertamenti determinati e vincolanti e non deve pertanto essere vagliata oltre. Nella misura in cui adempie le esigenze di motivazione degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, la censura è quindi infondata.
6.
Ne segue che il ricorso deve essere respinto in quanto ammissibile. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico della ricorrente (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3.
Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Municipio di Locarno, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b045c60a-4825-4f95-b8bc-e2c76d95bdf5', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', 'bfe6ca30-521e-46f8-bb72-f97d89d482ed', '9a36d645-58c9-4b92-984d-40661a333bbd', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', 'cc335096-c48f-4512-bd92-078b9257998a', '671ce580-59c5-43f2-9348-017fe67164dc', '1a3f6e88-ddc1-42f3-b800-7d5e66b29a11', 'a3b0b8ad-8d64-47f5-bed9-7bf8dfa23384'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
12942b5b-2cde-46dc-9d4b-46812716d344 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ und seine Ehefrau gründeten 1980 die A._ AG, über welche am 9. Juli 2001 zufolge Überschuldung der Konkurs eröffnet wurde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau erhob am 3. August 2005 Anklage gegen X._ wegen verschiedenen im Zusammenhang mit der A._ AG begangenen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen sowie Urkundenfälschung. Am 6. November 2006 sprach die Bezirksgerichtliche Kommission Kreuzlingen X._ in fast allen Anklagepunkten schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 10'000.--.
B. Gegen dieses Urteil erhob X._ Berufung. Das Obergericht des Kantons Thurgau reduzierte mit Urteil vom 18. September 2007 in teilweiser Gutheissung der Berufung und in Anwendung des neuen Rechts die Strafe auf 32 Monate Freiheitsstrafe, wobei es den Vollzug gemäss <ref-law> teilweise aufschob. Den unbedingt vollziehbaren Teil legte es auf 16 Monate fest. Im Übrigen wies es die Berufung ab.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 18. September 2007 sei im Strafpunkt aufzuheben, und er sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges, zu bestrafen. Eventualiter sei der unbedingt vollziehbare Teil der teilbedingten Freiheitsstrafe von 32 Monaten auf 6 Monate festzusetzen.
D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Dieses neue Recht gelangt jedoch auf Taten, welche noch unter Geltung des alten Rechts begangen wurden, nur zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist (<ref-law>). Das ist hier der Fall (vgl. angefochtenes Urteil E. 10 b S. 26).
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht durch fehlerhafte Anwendung von <ref-law>. Die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung nicht nur wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet, insbesondere erweise sich auch die ausgefällte Freiheitsstrafe von 32 Monaten als unverhältnismässig streng.
2.1 Der auf den 1. Januar 2007 in Kraft getretene Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches hat die bisherigen Strafzumessungsgrundsätze in <ref-law> beibehalten. Danach misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Schuldigen. Die Bewertung des Verschuldens wird in Abs. 2 dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es liegt im Ermessen des kantonalen Richters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die strafrechtliche Abteilung greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. (in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens) falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 19 f., mit Hinweisen auf das bisherige Recht).
2.2 Die Vorinstanz bezeichnet das Verhalten des Beschwerdeführers während der Strafuntersuchung als bedenklich. Dieser habe weder Kooperationsbereitschaft noch Einsicht gezeigt. Im Berufungsverfahren habe er sich verändert, dies wahrscheinlich aus taktischen Gründen zur Erlangung einer Strafminderung. In einem gewissen Ausmass sei ihm diese auch zu gewähren. Strafmindernd wirke weiter die Tatsache, dass er sich durch sein Verhalten selber in den Ruin getrieben und insbesondere sein Vorsorgekapital verspielt habe. Dieser Strafminderung stehe aber als enge Begrenzung die Tatsache gegenüber, dass er während Jahren ein Leben in unrechtmässigem Saus und Braus auf Kosten anderer geführt habe. Weiter sei keine besonders zu berücksichtigende Strafempfindlichkeit ersichtlich. Das Alter von 64 Jahren vermöge sich mit Blick auf die durchschnittliche Lebenserwartung von 77 Jahren nicht strafmindernd auszuwirken. Dass die zu beurteilenden Straftaten schon lange zurückliegen, bewirke ebenfalls keine Strafminderung. Die Untersuchung von Wirtschaftsdelikten sei stets mit einem grossen und zeitraubenden Aufwand verbunden. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer durch sein unkooperatives Verhalten und durch den Verteidigerwechsel im Berufungsverfahren zur Länge des Verfahrens beigetragen habe. Hingegen wirke sich strafmildernd aus, dass bei der Gläubigerschädigung der Erfolg nicht eingetreten sei (angefochtenes Urteil E. 11 b bb S. 29).
2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, indem die Vorinstanz sein Verhalten während der Strafuntersuchung als offensichtlich straferhöhend werte, verstosse sie gegen das "nemo tenetur-Prinzip". Mangelnde oder ungenügende Kooperationsbereitschaft dürfe nicht als straferhöhend gewichtet werden. Nicht vertretbar sei, dass die Vorinstanz nur in einem gewissen Ausmass berücksichtigt habe, dass er im Berufungsverfahren vollumfänglich geständig gewesen sei. Sie habe auch die Tatsache, dass er seine gesamten Vorsorgegelder sowie einen Erbvorbezug seiner Ehefrau zur Bezahlung von A._ AG-Geldern zur Verfügung gestellt und dadurch den Schaden reduziert habe, nur wenig strafmindernd berücksichtigt. Die Schädigung der A._ AG sowie deren Gläubiger sei zudem bereits in der Gewichtung des Verschuldens als "recht schwer" berücksichtigt worden. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht sein Alter nicht strafmindernd berücksichtigt. Für die Strafempfindlichkeit sei nicht die durchschnittliche Lebenswartung entscheidend, sondern die Tatsache, dass er sein gesamtes Vorsorgekapital zur Begleichung der A._ AG-Schulden eingesetzt habe, so dass er dringend darauf angewiesen sei, in den verbleibenden Jahren ein Einkommen zu erzielen. Insoweit würde ihn eine (teilweise) zu verbüssende Strafe ausserordentlich hart treffen. Die Vorinstanz habe auch zu Unrecht die lange Verfahrensdauer nicht strafmindernd berücksichtigt. Sie verkenne, dass ein nicht unerheblicher Teil der ihm zur Last gelegten Handlungen bereits zum Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung im Jahre 2001 sehr lange zurückgelegen sei. Ausserdem handle es sich selbst angesichts der Tatsache, dass Wirtschaftsdelikte untersucht worden seien und sich die Durchführung der Berufungsverhandlung infolge eines Verteidigerwechsels um wenige Monate verzögert habe, um eine unverhältnismässig lange Verfahrensdauer. Insgesamt habe die Vorinstanz mehrere Strafzumessungsgründe entweder fälschlicherweise angeführt bzw. zu Unrecht nicht berücksichtigt oder falsch gewichtet. Die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 32 Monaten erweise sich als unverhältnismässig streng. Er sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren zu bestrafen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Eventualiter sei die Sache zur neuen Festsetzung der Strafe und zur Anordnung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beschwerde S. 7 bis 10).
2.4 Die Vorinstanz ist von der theoretisch möglichen Höchststrafe von siebeneinhalb Jahren ausgegangen. Die von der ersten Instanz ausgefällte Freiheitsstrafe von drei Jahren hat sie aufgrund der im Berufungsverfahren erfolgten weiteren Freisprüche und einer etwas differenzierteren Würdigung der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers auf 32 Monate reduziert (angefochtenes Urteil E. 11 b cc S. 30). Beim Tatverschulden hat sie strafmindernd berücksichtigt, dass sich der wirtschaftliche Schaden der A._ AG nicht auf den vollen strafrechtlichen Deliktsbetrag belief, sondern vermindert um die vom Beschwerdeführer eingeschossenen Gelder aus der beruflichen Vorsorge sowie dem Erbvorbezug seiner Ehefrau (angefochtenes Urteil E. 11 b aa S. 28). Es liegt im Ermessen der Vorinstanz, diesen Umstand bei der Täterkomponente nur leicht strafmindernd zu berücksichtigen. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers musste sie dies bei der Strafempfindlichkeit nicht nochmals berücksichtigen, zumal der Beschwerdeführer sein Vorsorgekapital durch eigenes Verschulden verbraucht hat.
Nach einem im Strafprozessrecht allgemein anerkannten, von der früheren Rechtsprechung aus Art. 4 aBV abgeleiteten Grundsatz ist im Strafverfahren niemand gehalten, zu seiner Belastung beizutragen ("nemo tenetur se ipsum accusare"). Der Beschuldigte ist demnach nicht zur Aussage verpflichtet. Er ist vielmehr berechtigt, die Aussage zu verweigern und zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen dürfen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 128, mit Hinweisen). Dem Urteil der Vorinstanz ist nicht zu entnehmen, dass sie die fehlende Kooperationsbereitschaft straferhöhend bewertet hat. Dass sie die Geständnisse des Beschwerdeführers im Berufungsverfahren nur leicht strafmindernd berücksichtigt hat, liegt im Rahmen ihres Ermessens. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
Das als verletzt gerügte Doppelverwertungsverbot besagt, dass Umstände, die zur Anwendung eines höheren bzw. tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden dürfen. Sonst würde dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zu Gute gehalten. Indes darf der Richter zusätzlich berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens vorgezeichnet hat (<ref-ruling> E. 2b S. 72, mit Hinweis). Die Vorinstanz wertet das Verschulden des Beschwerdeführers als "recht schwer". Er habe während Jahren die wirtschaftliche Selbständigkeit der A._ AG missachtet und deren Vermögenswerte als eigene betrachtet (angefochtenes Urteil E. 11 b aa S. 27). Das Verschulden hat die Vorinstanz lediglich innerhalb des anwendbaren Strafrahmens berücksichtigt, so dass keine unzulässige Doppelverwertung vorliegt.
Schliesslich liegt es auch im Ermessen der Vorinstanz, angesichts der Komplexität des vorliegenden Falles die lange Verfahrensdauer nicht strafmindernd zu berücksichtigen. Wie sie zu Recht vorbringt, ist ihr die mit dem unkooperativen Verhalten des Beschwerdeführers und dem Verteidigerwechsel verbundene Verzögerung nicht anzulasten.
Insgesamt hat die Vorinstanz alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt und in nicht zu beanstandender Weise gewichtet. Eine Ermessenverletzung ist zu verneinen, womit der Hauptantrag des Beschwerdeführers abzuweisen ist.
3. Eventualiter macht der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht im Zusammenhang mit der Festsetzung des zu vollziehenden Teils der teilbedingten Strafe geltend. Das Verhältnis zwischen dem zu vollziehenden und dem aufgeschobenen Strafteil sei nicht haltbar.
3.1 Das Gericht kann den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (<ref-law>).
Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von <ref-law> ist eine begründete Aussicht auf Bewährung. Zwar fehlt ein entsprechender Verweis auf <ref-law>, doch ergibt sich dies aus Sinn und Zweck von <ref-law>. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von <ref-law> auch für die Anwendung von <ref-law> gelten müssen, entspricht ganz überwiegender Lehrmeinung (<ref-ruling> E. 5.3.1 S. 10, mit Hinweisen).
Für Freiheitsstrafen, die über der Grenze für bedingte Strafen liegen (zwischen zwei und drei Jahren), sieht <ref-law> einen eigenständigen Anwendungsbereich vor. An die Stelle des vollbedingten Strafvollzuges, der hier ausgeschlossen ist (<ref-law>), tritt der teilbedingte Vollzug, wenn die subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind. Der Zweck der Spezialprävention findet seine Schranke am gesetzlichen Erfordernis, dass angesichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil der Strafe zu vollziehen ist. Hierin liegt die "hauptsächliche Bedeutung" bzw. der "Hauptanwendungsbereich" von <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.5.1 S. 14).
Wenn das Gericht auf eine teilbedingte Strafe erkennt, hat es im Zeitpunkt des Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Nach <ref-law> muss der unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3), darf aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Im äussersten Fall (Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das Gericht demnach Strafteile im Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe unbedingt mit zweieinhalb Jahren bedingt verbinden. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel ist das "Verschulden" zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (<ref-law>). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (<ref-law>) gebotene Mass nicht unterschreiten (<ref-ruling> E. 5.6 S. 15).
3.2 Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer eine günstige Bewährungsprognose. Obschon sein Tatverschulden recht schwer wiege, sei die Anordnung eines teilbedingten Vollzuges möglich. Bei dieser Sachlage müsse indessen der Anteil an unbedingter Strafe auf das nach <ref-law> höchstmögliche Mass - die Hälfte der ausgefällten Strafe - angesetzt werden (angefochtenes Urteil E. 12 c S. 34 ff.).
3.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, indem die Vorinstanz sowohl hinsichtlich der Frage, ob die Strafe teilbedingt ausgesprochen werden könne, als auch bei der Festsetzung der Strafanteile auf die bei der Strafzumessung vorgenommene Verschuldensbewertung abstelle, verstosse sie gegen Bundesrecht und insbesondere gegen das Doppelbestrafungsverbot. Die Auffassung der Vorinstanz widerspreche dem Wortlaut von <ref-law>, der nur hinsichtlich der Frage, ob überhaupt ein teilbedingter Vollzug möglich sei, auf das Verschulden verweise. So sei auch gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Festsetzung der Strafanteile zusätzlich zur Einzeltatschuld die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung zu berücksichtigen. Er sei nicht vorbestraft und habe sich seit der Straferöffnung im Jahr 2001 tadellos verhalten. Deshalb sei der unbedingt zu vollziehende Teil auf das gesetzlich vorgesehene Minimum von sechs Monaten festzusetzen. Eventualiter sei die Sache zur Festsetzung des unbedingt vollziehbaren Teils der Freiheitsstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beschwerde S. 12 ff.).
3.4 Die Vorinstanz hat die günstige Legalprognose des Beschwerdeführers nur für die Zulässigkeit des teilbedingten Vollzuges berücksichtigt, nicht aber bei der Festsetzung der Strafteile. Indem sie für das Verhältnis der Strafteile nur auf die Einzeltatschuld abgestellt hat und die Legalbewährung des Beschwerdeführers unerwähnt liess, hat sie einen wesentlichen Gesichtspunkt ausser Acht gelassen und mithin ihr Ermessen missbraucht. Die Rüge erweist sich demnach als begründet und die Sache ist zur Festsetzung des unbedingt vollziehbaren Teils der Freiheitsstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Demgemäss ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen. Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (<ref-law>). Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 18. September 2007 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Mai 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Binz | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', 'f208dcfc-5b4a-4041-9e41-05f526b8c16e', '52d537e6-746e-48fb-8738-d377b1574ac1', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
12957dd1-6b79-40a9-b66b-4dc79464a568 | 2,004 | fr | Faits:
A. Par actes des 10 avril, 29 mai et 13 juin 2002, le Service des tâches spéciales du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: le Service des tâches spéciales) a transmis pour exécution à Swisscom SA et à Swisscom Mobile SA trois ordres de surveillance émanant des autorités judiciaires pénales vaudoises et genevoises, visant à obtenir les données relatives aux appels de téléphonie mobile qui ont transité par leurs antennes desservant un lieu précis délimité par ses coordonnées géographiques, durant un laps de temps déterminé.
Les sociétés concernées ayant refusé d'obtempérer en arguant du défaut de base légale relative à ce type de surveillance, le Service des tâches spéciales leur a enjoint de lui livrer les données exigées, le cas échéant de les transmettre directement aux autorités requérantes, au terme de trois décisions prises en date des 21 mai, 31 mai et 28 juin 2002.
Statuant le 9 juillet 2003 par trois décisions séparées rendues sur recours de Swisscom SA et de Swisscom Mobile SA, la Commission de recours du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: la Commission de recours) a confirmé ces décisions. Elle a considéré que la question des frais inhérents à l'exécution de la mesure de surveillance ordonnée ne faisait pas l'objet du litige et a déclaré irrecevable la conclusion tendant à leur prise en charge par l'autorité requérante en cas de rejet du recours. Elle a estimé au surplus que le Service des tâches spéciales ne s'était à juste titre pas prononcé sur la légalité de la mesure de surveillance incriminée, dès lors que cet examen relevait de la compétence exclusive de l'autorité habilitée à autoriser une telle surveillance.
B. Agissant par la voie du recours de droit administratif, Swisscom SA et Swisscom Mobile SA demandent au Tribunal fédéral d'annuler ces décisions et, à titre subsidiaire, de mettre l'intégralité des frais de surveillance à la charge de l'autorité ayant ordonné cette mesure. Elles dénoncent une violation de leur droit à un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH, de leur droit d'être entendues consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., de la garantie de la propriété ancrée à l'art. 26 Cst., de la liberté économique définie à l'art. 27 al. 1 Cst. et du secret des télécommunications découlant des art. 13 al. 1 Cst. et 43 de la loi fédérale sur les télécommunications (LTC; RS 784.10). Elles voient également une atteinte à la liberté de la langue, telle que garantie aux art. 37 PA, 4, 18 et 70 Cst., dans le fait que les décisions attaquées ont été rendues en français.
La Commission de recours et le Service des tâches spéciales concluent au rejet des recours. Le Département fédéral de justice et police a renoncé à se déterminer.
C. Par ordonnance du 1er octobre 2003, le Président de la Ire Cour de droit public a accordé l'effet suspensif aux recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Les recours sont dirigés contre trois décisions séparées prises le même jour par la même autorité, qui confirment, par une motivation en tous points identiques, l'obligation faite aux recourantes de transmettre des données recueillies dans le cadre de mesures de surveillance qu'elles tiennent pour non couvertes par la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1) et son ordonnance d'application (OSCPT; RS 780.11). Il se justifie par conséquent de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt (cf. art. 40 OJ et 24 PCF; <ref-ruling> consid. 1a p. 385; <ref-ruling> consid. 1 p. 20; <ref-ruling> consid. 1 p. 394 et les arrêts cités).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 339; <ref-ruling> consid. 2 p. 456).
2.1 La première question à résoudre est celle de la voie de droit ouverte contre les décisions du Service des tâches spéciales, étant précisé que ces dernières répondent manifestement à la notion de décision au sens des art. 5 PA et 97 al. 1 OJ en tant qu'elles imposent aux recourantes l'obligation de transmettre des données recueillies en exécution d'un ordre de surveillance qu'elles tiennent pour illégal. La Commission de recours a considéré que la loi du 31 octobre 2001 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication contenait une lacune qu'il convenait de combler en reconnaissant aux fournisseurs de services de télécommunication un droit de recourir devant elle contre ces décisions, conformément à l'art. 32 OSCPT. Sous l'angle de l'ancien droit, l'Entreprise des PTT recevait les ordres de surveillance téléphonique directement des autorités judiciaires cantonales compétentes en vue de leur exécution. Les éventuelles contestations à ce sujet devaient être portées directement auprès de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral en vertu des art. 27 al. 5, 2ème phrase, et 252 al. 3 PPF, dans la mesure où elles relevaient de l'entraide judiciaire entre la Confédération et les cantons au sens de l'art. 352 CP (<ref-ruling> consid. 1c p. 373; <ref-ruling> consid. 1a p. 69; 79 IV 179 consid. 1 p. 182). Dans le système légal actuel, les fournisseurs de services de télécommunication n'ont aucun contact direct avec l'autorité requérante; ils reçoivent le mandat d'exécuter la surveillance et de transmettre les données y relatives directement du Service des tâches spéciales avec lequel ils sont liés par une relation de droit administratif indépendante de la procédure pénale. Aussi, en cas de contestation de la part des fournisseurs de services de télécommunication, les décisions du Service des tâches spéciales doivent être déférées auprès de la Commission de recours du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, conformément à l'art. 32 OSCPT, les décisions prises par cette autorité étant elles-mêmes sujettes à un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral (en ce sens, Bernhard Sträuli, La surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, in: Plus de sécurité - moins de liberté?, Groupe Suisse de Travail de Criminologie, Zurich 2003, n. 285, p. 190).
2.2 La seconde question à résoudre est celle de savoir dans quelle mesure les décisions du Service des tâches spéciales peuvent être attaquées par les fournisseurs de services de télécommunication devant la Commission de recours, puis devant le Tribunal fédéral et, en particulier, si ces derniers peuvent recourir en invoquant l'illégalité de l'ordre de surveillance sur lequel elles se fondent. Le Service des tâches spéciales ne s'est pas prononcé sur cette question au motif qu'elle échappait à son contrôle. La Commission de recours a confirmé le bien-fondé de cette décision, en relevant que l'examen de la légalité de la mesure de surveillance requise incombait à l'autorité habilitée à autoriser une telle surveillance.
2.2.1 Aux termes de l'art. 3 al. 1 LSCPT, pour qu'une surveillance soit ordonnée, il est nécessaire que de graves soupçons reposant sur des faits déterminés pèsent sur la personne concernée quant à la commission de l'un des actes punissables visés à l'al. 2 ou 3, ou quant à sa participation à un tel acte (let. a), que la gravité de l'acte le justifie (let. b) et que les mesures prises jusqu'alors dans le cadre de l'instruction soient restées sans succès ou que les recherches n'aient aucune chance d'aboutir ou qu'elles soient excessivement difficiles en l'absence de surveillance (let. c). L'art. 4 LSCPT définit à quelles conditions la surveillance d'un tiers, d'un poste public de télécommunication, d'un raccordement qui ne peut être attribué à une personne connue, ou d'une personne tenue au secret professionnel, peut être ordonnée. Les autorités habilitées à ordonner ou à autoriser une surveillance sont énumérées aux art. 6 et 7 al. 1 LSCPT. Selon l'art. 7 al. 3 LSCPT, l'autorité habilitée à autoriser la surveillance examine si la mesure portant atteinte à la personnalité est justifiée. Elle statue dans les cinq jours à compter du moment où la surveillance a été ordonnée en indiquant brièvement les motifs. Elle communique immédiatement sa décision au service chargé de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, soit au Service des tâches spéciales. L'art. 13 al. 1 let. a LSCPT prévoit qu'en cas de surveillance de la correspondance par télécommunication, ce dernier vérifie que la surveillance concerne un acte punissable mentionné à l'art. 3, al. 2 ou 3, et qu'elle a été ordonnée par une autorité compétente; si l'ordre de surveillance est clairement erroné ou s'il n'est pas motivé, le service prend contact avec l'autorité habilitée à autoriser la surveillance avant de transmettre des informations à l'autorité qui a ordonné celle-ci. L'art. 15 LSCPT dispose qu'à la demande du service, les fournisseurs de services de télécommunication sont tenus de lui transmettre les communications de la personne surveillée ainsi que les données permettant d'identifier les usagers et celles relatives au trafic et à la facturation. Ils sont également tenus de fournir les informations nécessaires à la mise en oeuvre de la surveillance (al. 1). Ils transmettent dans les meilleurs délais les données permettant l'identification des usagers qui leur ont été demandées, les données relatives au trafic et à la facturation et, si possible en temps réel, les communications de la personne surveillée (al. 4). A teneur de l'art. 10 LSCPT, la surveillance est levée par l'autorité qui l'a ordonnée dès qu'elle n'est plus utile au déroulement de l'enquête ou lorsque l'autorisation ou sa prolongation ont été refusées (al. 1). Au plus tard lors de la clôture de la procédure pénale ou de la suspension de la procédure, l'autorité qui a ordonné la surveillance communique les motifs, le mode et la durée de la surveillance aux suspects et aux personnes dont l'adresse postale ou le raccordement ont fait l'objet d'une surveillance, à l'exception des postes publics de télécommunication (al. 2 let. a et b). Dans les 30 jours suivant la communication, la personne ayant fait l'objet de la surveillance peut interjeter recours, en invoquant le caractère illicite et l'absence de proportionnalité de la surveillance (al. 5). Les personnes qui ont utilisé le même raccordement ou la même adresse postale peuvent également interjeter recours. Elles ont le droit de consulter les informations qui concernent leur personne et ont été utilisées dans la procédure pénale et de demander l'élimination des informations qui ne sont pas nécessaires (al. 6).
2.2.2 Suivant le Message du Conseil fédéral du 1er juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l'investigation secrète, le Service des tâches spéciales joue un rôle d'intermédiaire entre les autorités habilitées à ordonner une surveillance et les fournisseurs de services postaux et de télécommunication pour l'exécution des mesures de surveillance. Il veille à ce que la surveillance s'effectue dans la forme prescrite et que les mesures de protection soient bien mises en oeuvre. Il donne les instructions aux fournisseurs de services quant à la manière d'exécuter la surveillance. Le Service des tâches spéciales n'exerce qu'un contrôle formel de la demande; il vérifie que l'ordre de surveillance fait état d'une infraction visée par l'art. 3 al. 2 et 3 LSCPT et qu'il émane de l'autorité compétente au regard du droit de procédure applicable. Si l'ordre de surveillance est manifestement non conforme, par exemple parce qu'aucun délit permettant d'effectuer une surveillance n'y figure, ou s'il y manque des éléments essentiels, soit notamment lorsqu'une personne tenue au secret professionnel fait l'objet d'une surveillance sans que soient prises des mesures de protection, il doit s'adresser à l'autorité habilitée à autoriser la surveillance et lui demander des instructions. Il ne dispose en revanche d'aucun pouvoir d'examen matériel vis-à-vis des décisions des autorités habilitées à autoriser la surveillance. Il incombe ainsi exclusivement à ces dernières de vérifier la légalité de l'atteinte portée aux droits des personnes concernées par les mesures de surveillance (FF 1998 p. 3691, 3723-3725; August Biedermann, Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, RPS 120/2002 p. 96). Sur ce point, le rôle du Service des tâches spéciales est le même que celui assigné sous l'ancien droit à l'Entreprise des PTT (<ref-ruling> consid. 2b p. 55; <ref-ruling> consid. 2c p. 89/90; <ref-ruling> consid. 3b p. 71; 79 IV 179 consid. 3 p. 183; arrêt 1P.608/2000, du 7 novembre 2000 consid. 3b reproduit in sic! 2001 p. 23/24; August Biedermann, op. cit., p. 97/98).
De même, en vertu des art. 14 al. 1 et 15 al. 1 LSCPT, les fournisseurs de services postaux et de télécommunication sont tenus de transmettre les données requises dans la mesure où elles reposent sur un ordre de surveillance approuvé par l'autorité habilitée à autoriser la surveillance selon l'art. 7 LSCPT et vérifié par le Service des tâches spéciales en application de l'art. 13 al. 1 let. a LSCPT, sans pouvoir contester la conformité à la loi, la nécessité ou encore l'opportunité de la mesure de surveillance ordonnée. Ils ne seraient d'ailleurs pas en état de le faire puisque le Service des tâches spéciales n'est pas censé leur remettre une copie de l'ordre de surveillance, contrairement à la pratique qui prévalait sous l'ancien droit (FF 1998 p. 3727). De ce point de vue également, leur situation n'est pas différente de celle de l'Entreprise des PTT, existant avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunications (ATF <ref-ruling> consid. 3b p. 71; 79 IV 179 consid. 3 p. 183/184; voir aussi, <ref-ruling> consid. 2b p. 55; Astrid von Bentivegni, Les mesures officielles de surveillance en procédure pénale, thèse Lausanne 1986, p. 72).
Il ressort ainsi de la systématique de la loi et des travaux préparatoires que le législateur a voulu assigner exclusivement un rôle d'exécutants tant au Service des tâches spéciales qu'aux fournisseurs de services de télécommunication et exclure toute possibilité de leur part de contester la légalité d'un ordre de surveillance, celle-ci étant réservée uniquement aux personnes ayant fait l'objet de la surveillance ou qui sont impliquées, selon les modalités prévues à l'art. 10 al. 5 et 6 LSCPT. Le système légal ne souffre à cet égard d'aucune lacune improprement dite qu'il appartiendrait à la Commission de recours ou au Tribunal fédéral de combler par une extension du droit de recours conféré aux fournisseurs de services à l'art. 32 OSCPT à l'encontre des décisions du Service des tâches spéciales pour des motifs relatifs à la validité de l'ordre de surveillance sur lequel elles se fondent (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 42; <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 348; <ref-ruling> consid. 1d/aa p. 225/226). Les fournisseurs de services ne sont donc pas habilités à contester une décision du Service des tâches spéciales qui les oblige à transmettre des données couvertes par un ordre de surveillance dûment approuvé par l'autorité pénale compétente, en remettant en cause la légalité de cet ordre. Le recours institué en leur faveur à l'art. 32 OSCPT ne saurait donc porter sur ce point, mais uniquement sur des questions d'ordre technique ou organisationnel liées à l'exécution de la mesure de surveillance qui leur est demandée.
Pour le surplus, la question de savoir si les recherches par champ d'antennes sont ou non couvertes par la loi et son ordonnance d'application a trait à la légalité de la mesure de surveillance, dont l'examen ressortit à la compétence exclusive de l'autorité habilitée à autoriser la surveillance. Elle échappe ainsi au contrôle du Service des tâches spéciales et ne saurait être soumise à la cognition de la Commission de recours par le biais du recours prévu à l'art. 32 OSCPT, dans la mesure où les recourantes ne prétendent pas que ce type de surveillance exigerait de leur part des connaissances ou des moyens techniques qui leur feraient défaut (cf. arrêt 1P.608/2000 du 7 novembre 2000, consid. 3b reproduit in sic! 2001 p. 23/24; d'un avis contraire, Thomas Hansjakob, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Saint-Gall 2002, n. 1 ad art. 32 OSCPT).
2.2.3 L'absence de recours en faveur des fournisseurs de services de télécommunication contre une décision du Service des tâches spéciales leur enjoignant d'exécuter un ordre de surveillance qu'ils tiennent pour illégal ne consacre aucune violation de l'art. 13 CEDH. Cette disposition se borne à garantir l'existence en droit interne d'un recours effectif permettant de faire examiner le contenu des griefs fondés sur la Convention et d'obtenir le redressement approprié (arrêt de la CourEDH du 12 mai 2000 dans la cause Khan c. Royaume-Uni, Recueil CourEDJ 2000-V p. 303, par. 44). Or, les fournisseurs de services de télécommunication ne peuvent se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer à la transmission de données couvertes par le secret des télécommunications, dont seuls les usagers concernés sont les bénéficiaires. L'octroi d'un droit de recours étendu à la légalité de la mesure de surveillance ne s'impose donc pas en vertu de l'art. 13 CEDH, pour autant que cette disposition puisse être invoquée en l'occurrence. Pour le surplus, la possibilité offerte par l'art. 10 al. 5 LSCPT à la personne surveillée de recourir a posteriori contre un ordre de surveillance qu'elle tient pour illégal ou disproportionné suffit à satisfaire les exigences d'un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH (<ref-ruling> consid. 12 p. 298), indépendamment d'une éventuelle voie de recours cantonale qui pourrait être reconnue aux fournisseurs de services de télécommunication (cf. <ref-ruling>). Ces derniers sont au demeurant suffisamment protégés par la possibilité qui leur est offerte à l'art. 32 OSCPT de contester des ordres de transmission qu'ils ne seraient pas en mesure d'exécuter pour des questions techniques ou organisationnelles.
2.2.4 Les recourantes ne s'exposent au surplus à aucune poursuite pénale de la part de leurs clients, dont le raccordement serait concerné par l'ordre de surveillance, si ce dernier devait finalement se révéler non conforme à la loi ou à son ordonnance d'application. Suivant la jurisprudence, une violation du secret des télécommunications n'entre pas en considération lorsque les données transmises font l'objet d'un ordre de surveillance dûment approuvé par l'autorité habilitée pour le faire (ATF <ref-ruling> consid. 5b p. 74). De ce point de vue également, une extension du droit de recours des fournisseurs de services de télécommunication portant sur la légalité de la mesure de surveillance requise ne se justifie pas.
2.3 Vu ce qui précède, les recourantes ne sont pas habilitées à recourir contre les décisions du Service des tâches spéciales leur enjoignant de communiquer les données requises, en invoquant l'illégalité des mesures de surveillance sur lesquelles elles se fondent. En tant qu'elles s'en prennent directement à la légalité des ordres de surveillance, leurs recours sont irrecevables. En revanche, elles peuvent se prévaloir d'un intérêt digne de protection, au sens des art. 48 let. a PA et 103 let. a OJ, à faire examiner si le Service des tâches spéciales a procédé à un contrôle des ordres de surveillance qui s'inscrit dans le cadre défini par la loi. En examinant la question de la légalité sous cet angle, la Commission de recours a correctement apprécié son rôle d'autorité de recours; or, pour les raisons exposées ci-dessus, elle a admis à juste titre que cette question échappait au contrôle du Service des tâches spéciales et relevait exclusivement de la compétence de l'autorité habilitée à autoriser la surveillance; sur ce point, les recours sont mal fondés et doivent être rejetés. Pour le surplus, Swisscom SA et Swisscom Mobile SA ne se prévalent pas d'inconvénients de nature technique ou organisationnelle pour s'opposer à l'exécution des mesures de surveillance qui leur sont imposées.
2.4 Enfin, les recourantes ne peuvent refuser de donner suite aux décisions du Service des tâches spéciales en invoquant la nullité absolue de l'ordre de surveillance sur lequel elles se fondent. En dehors des cas expressément prévus par la loi, il n'y a lieu d'admettre d'office la nullité qu'à titre exceptionnel, soit lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire. Tel est le cas lorsque le vice dont la décision est entachée est particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 363/364 et les arrêts cités). L'illégalité d'une décision ne constitue pas par principe un motif de nullité; elle doit au contraire être invoquée dans le cadre des voies ordinaires de recours, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, elle n'apparaît pas d'emblée clairement établie et que la loi ouvre une voie de recours a posteriori aux personnes concernées par la mesure de surveillance pour faire constater l'illicéité d'un ordre de surveillance (cf. arrêt 1P.531/1996 du 19 décembre 1997, consid. 2 reproduit à la RDAT 1998 I n° 5 p. 23).
3. Dans une conclusion subsidiaire, les recourantes demandent à ce que l'intégralité des frais liés à l'exécution des mesures de surveillance soit prise en charge par les autorités requérantes. Comme le relève à juste titre la Commission de recours, cette question est prématurée. Conformément aux art. 16 LSCPT, 30 et 31 OSCPT, l'indemnité versée aux fournisseurs de services de télécommunication pour les frais occasionnés par la surveillance fera l'objet d'une décision ultérieure du Service des tâches spéciales, sujette à recours, sur la base du décompte que lui adresseront les recourantes, de sorte qu'en l'état, ces dernières ne subissent aucun préjudice matériel, dont elles pourraient se prévaloir pour faire constater l'illégalité de la surveillance sous forme de recherche par champ d'antennes par un recours fondé sur l'art. 32 OSCPT. Sur ce point, les recours sont irrecevables.
4. Les recourantes se plaignent enfin du fait que les décisions attaquées ont été rédigées en français, alors qu'elles avaient adressé leurs recours en allemand. Elles dénoncent à cet égard une violation des art. 37 PA et 4, 18 et 70 Cst.
4.1 La liberté de la langue, consacrée à l'art. 18 Cst., garantit l'usage de la langue maternelle ou d'une autre langue proche, voire de toute langue de son choix. Lorsque cette langue est en même temps une langue nationale ou une langue officielle de la Confédération, son emploi est en outre protégé par les art. 4 et 70 al. 1 Cst. Ces dispositions ne règlent toutefois pas expressément le point soulevé par les recourantes. On peut d'ailleurs se demander si celles-ci, en tant que personnes morales, sont titulaires de ce droit (Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. II, n° 944, p. 462, l'affirment, mais sans autre démonstration). Cette question souffre de rester indécise en l'espèce.
Selon la jurisprudence, lorsqu'elle correspond avec un administré, l'administration fédérale doit utiliser celle des trois langues officielles dans laquelle s'exprime le destinataire de la communication (<ref-ruling> consid. 1). Ce principe est concrétisé de manière générale à l'art. 37 PA, aux termes duquel les autorités fédérales notifient leurs décisions dans la langue officielle en laquelle les parties ont pris ou prendraient leurs conclusions.
4.2 En principe, les décisions attaquées auraient dû être rendues en allemand, langue dans laquelle le mandataire des recourantes avait pris ses conclusions dans ses recours; il faut cependant tenir compte que les ordres de surveillance litigieux ont été rendus dans le cadre de procédures pénales instruites en français et qu'ils émanent d'autorités judiciaires francophones, lesquelles ont été invitées à se déterminer sur le recours en qualité d'intéressées à la procédure au sens de l'art. 57 al. 1 PA. La Commission de recours avait ainsi de bonnes raisons de traiter l'ensemble des procédures en français plutôt que d'adresser à chaque partie toutes les communications dans sa langue, comme l'auraient voulu les recourantes. Une dérogation sur ce point à l'art. 37 PA pouvait se justifier dans le cas particulier. Par ailleurs, on pouvait raisonnablement attendre des sociétés recourantes, dont le champ d'activité s'étend sur tout le territoire national, qu'elle dispose de juristes maîtrisant suffisamment la langue française pour comprendre la teneur des lettres et des décisions qui lui ont été notifiées. Au demeurant, les recourantes ne prétendent pas avoir subi un préjudice du fait que la procédure de recours a été menée en français et que les décisions attaquées ont été notifiées dans cette langue. Le grief doit donc être écarté.
5. Les recours doivent par conséquent être rejetés dans la mesure où ils sont recevables, aux frais des recourantes qui succombent (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu à l'octroi de dépens (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 1A.185/2003, 1A.186/2003 et 1A.187/2003 sont jointes.
2. Les recours sont rejetés dans la mesure où ils sont recevables.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge des recourantes, à raison de 2'000 fr. chacune.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourantes, au Service des tâches spéciales et à la Commission de recours du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.
Lausanne, le 13 avril 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['3cae8d84-cfbe-4727-83eb-fe05fce51160', '8fb9fd26-e667-4a1b-aa55-c8998a551d72', 'ea27072d-2e79-4ca1-9856-7c7daa1be49a', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '485f061e-d566-41e2-8108-f186473b1dbe', '4ee4cb1e-a577-4859-a930-b5f1a30fa993', '589802ef-9e1d-4042-a792-bf18e96de417', 'ecddbf0f-7fe9-42de-86af-428094c04eb2', 'ad32a072-a2a5-4e1a-a905-172dedab178b', '589802ef-9e1d-4042-a792-bf18e96de417', '589802ef-9e1d-4042-a792-bf18e96de417', 'ecddbf0f-7fe9-42de-86af-428094c04eb2', 'bd342838-10ed-456a-b843-031ab44f7954', 'f7ef69ba-f1b5-4a5d-80d0-f82a55064ad1', '6632e243-bb35-4696-8115-592a186b7067', '4099f748-015f-48a9-bc53-09c16e53511d', 'ecddbf0f-7fe9-42de-86af-428094c04eb2', '589802ef-9e1d-4042-a792-bf18e96de417', '00e16fdc-dff2-4423-bb7d-944c00916b4a', '09c07c4b-7344-4f9b-af3f-0b1c9fb314f0'] | [] |
12960e0e-ab32-4ed3-bfd4-f876360a9b73 | 2,007 | fr | Considérant en fait et en droit:
que par acte du 16 avril 2007, A._ a interjeté un recours contre un jugement du Tribunal administratif fédéral ayant comme référence, selon ses dires, C-2723/2006/ AI 61833 ave/mos;
qu'il n'a pas produit le jugement entrepris;
que selon l'<ref-law>, applicable aux procédures de recours contre un jugement rendu après le 1er janvier 2007 (cf. <ref-law>), la décision attaquée doit être jointe au mémoire de recours;
que si cette annexe fait défaut, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut, le mémoire ne sera pas pris en considération (<ref-law>);
que le 18 avril 2007, le Tribunal fédéral a invité le recourant à produire un exemplaire du jugement entrepris, en l'avertissant qu'à défaut, son recours ne serait pas pris en considération;
que le recourant n'a pas réagi audit courrier, reçu le 28 avril 2007, de sorte que le recours - par ce motif déjà - est manifestement irrecevable (<ref-law>), | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, 3ème Cour, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 18 septembre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: p. la Greffière: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
12984b2a-591a-4b0e-ac29-85cf33cf3ceb | 2,012 | de | Erwägungen:
1. Die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach führt gegen X._ ein Strafverfahren wegen Verdachts auf Brandstiftung und Sachbeschädigung, begangen in der Nacht vom 31. Juli auf den 1. August 2011.
Nach Befragung des Beschuldigten und verschiedener Zeugen ersuchte der amtliche Verteidiger im Hinblick auf die für den 5. Dezember 2011 angesetzte zweite Einvernahme des Beschuldigten um Zustellung der in der Zwischenzeit erstellten Befragungsprotokolle. Am 28. November 2011 teilte die verfahrensleitende Staatsanwältin dem Verteidiger mit, eine vollständige Akteneinsicht könne gestützt auf <ref-law> noch nicht gewährt werden.
Hiergegen wandte sich X._ bzw. dessen Verteidiger am 29. November 2011 mit einer Beschwerde ans Obergericht des Kantons Aargau.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 teilte die verfahrensleitende Staatsanwältin mit, dass sie dem amtlichen Verteidiger nunmehr Einsicht in alle Verfahrensakten gewähre.
Dementsprechend, nach erfolgter Akteneinsicht, hat die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts mit Entscheid vom 6. Januar 2012 die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Mit Eingabe vom 8. Februar 2012 führt X._ Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht mit dem Begehren, der Entscheid vom 6. Januar 2012 sei aufzuheben; die Vorinstanz sei anzuweisen, in Bezug auf die Verweigerung der Akteneinsicht ein materielles Urteil zu fällen.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Der angefochtene Entscheid betrifft das Beweisverfahren. Es handelt sich bei ihm um einen Zwischenentscheid, der das genannte Strafverfahren nicht abschliesst.
3.1 Gegen Vor- und Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (s. dazu <ref-law>), ist die Beschwerde ans Bundesgericht gemäss <ref-law> zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder - was indes hier von vornherein ausser Betracht fällt - wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
3.2 Im Verfahren der Beschwerde in Strafsachen muss der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von <ref-law> nicht bloss tatsächlicher, sondern rechtlicher Natur sein (BGE 133 IV 139 E. 4 S. 141). Der Beschwerdeführer hat dabei die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> darzulegen. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, von Amtes wegen Nachforschungen anzustellen, inwiefern ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von <ref-law> gegeben sein sollte (<ref-ruling> E. 1.2; 133 III 629 E. 2.3.1).
Der Beschwerdeführer räumt selber ein, die verlangte Akteneinsicht nunmehr erhalten zu haben. Dementsprechend hat das Obergericht seine Beschwerde insoweit als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Auf diesen Verfahrensgegenstand bildenden Entscheid bezogen legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern ein Nachteil gemäss <ref-law> entstanden sein soll.
Auf die vorliegende Beschwerde ist somit nicht einzutreten. Da der genannte Mangel offenkundig ist, kann über sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden.
4. Da die Beschwerde nach dem Gesagten offensichtlich aussichtslos ist, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung abzuweisen (<ref-law>). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege/amtlichen Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Februar 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
129881f9-e6fd-4060-b5f2-3d7d8f0fde35 | 2,010 | fr | Considérant:
que le recourant, interné en clinique psychiatrique à treize reprises depuis 1963, l'a été à nouveau le 16 juillet 2010 en vertu de l'<ref-law> et a recouru contre le refus de sa demande de sortie;
que la décision attaquée confirme ce refus en considérant, sur la base d'expertises médicales et après audition de l'intéressé, que celui-ci, hospitalisé en état de décompensation de caractère psychotique, souffre de schizophrénie paranoïde, est anosognosique, refusant donc les traitements médicamenteux, et présente un risque d'hétéro-agressivité important comportant des idées persécutoires prononcées, de sorte que sa sortie de clinique n'est pas envisageable en l'état;
que le recourant ne soulevant pas de griefs répondant aux exigences de l'<ref-law> à l'encontre des faits établis par l'autorité cantonale, ceux-ci lient le Tribunal fédéral (<ref-law>);
que sur la base de ces faits, la privation de liberté ordonnée en l'espèce est à l'évidence conforme à l'<ref-law>, le grave danger que présente le recourant pour autrui en raison de sa maladie mentale ne pouvant être évité que par un traitement stationnaire en clinique;
qu'il suit de là que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité;
que le présent arrêt peut être rendu sans frais (<ref-law>); | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à l'Autorité de recours de la Commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du canton de Genève.
Lausanne, le 19 août 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidante: Le Greffier:
Escher Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
1298c8b2-454d-4df1-b2f1-04b3344d4f89 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte X._ am 19. Dezember 2011 wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b BetmG) und Fälschung von Ausweisen zu einer Freiheitsstrafe von 63⁄4 Jahren.
A.b. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 27. November 2012 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es reduzierte die Freiheitsstrafe auf 6 Jahre.
Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
X._ wurde am 29. März 2011 beim Grenzübergang "Basel/St. Louis - Autobahn" auf Schweizer Hoheitsgebiet kontrolliert. Er lenkte ein Fahrzeug mit holländischem Kontrollschild. Mit ihm im Auto waren A._ und B._. Die Grenzwachbeamten stellten zunächst fest, dass es sich bei seinem aus der Dominikanischen Republik stammenden Führerausweis um eine Totalfälschung handelt. Kurz darauf wurde das hinter ihnen fahrende, ebenfalls mit holländischem Kontrollschild gekennzeichnete Fahrzeug angehalten. Dieses wurde von C._ gelenkt, seine Beifahrerin war D._. In diesem Mietfahrzeug wurden rund 7,489 kg Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 16% (entsprechend 1.198 kg reinem Kokain) gefunden. Das Kokain war im Kofferraum eingebaut. X._ nahm mit denselben fünf Personen (C._, B._, E._, A._ und D._) insgesamt an drei Drogentransporten teil, mit denen Kokain in qualifizierter Menge von Holland in die Schweiz eingeführt wurde. Sie fanden in den Zeiträumen 18./20. Januar, 21. Februar/1. März und 26./29. März 2011 statt.
B.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben, und er sei wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss <ref-law> zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren zu verurteilen. Eventualiter sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich erhoben, indem sie ihm vorwerfe, an den Transportfahrten vom 18./20. Januar 2011 und 21. Februar/1. März 2011 mitgewirkt zu haben. Es lägen bezüglich der beiden ersten Fahrten keine Beweise für seine Teilnahme vor. Die zwei Mietverträge der Fahrzeuge, welche bei den ersten beiden Drogentransporten eingesetzt wurden, stellten weder einen Beweis noch ein Indiz für seine Teilnahme dar. Für seine Beteiligung lägen auch keine belastenden Telefonverbindungen oder andere Beweise vor. Die Aussagen von B._ und C._ seien nicht geeignet, um das tatsächlich relevante Geschehen nachzuvollziehen oder rechtsgenüglich festzustellen. Sie hätten die ersten beiden Fahrten lange bestritten. Ihre Aussagen seien bezüglich der Zeitpunkte, der transportierten Ware und der Aufgabe des Beschwerdeführers nicht übereinstimmend.
1.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 4.3; <ref-ruling> E. 2.4; je mit Hinweisen).
Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, andernfalls darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 1.3.1; je mit Hinweisen).
1.3. Die Vorinstanz stellt für die Beteiligung des Beschwerdeführers an den zwei Drogentransporten vom 18./20. Januar 2011 und 21. Februar/1. März 2011 zur Hauptsache auf Aussagen von C._ und B._ ab. Übereinstimmend hätten diese ausgesagt, dass es drei gleich organisierte Fahrten mit einem Mietwagen von Holland in die Schweiz gab. Der Beschwerdeführer habe daran teilgenommen (Urteil S. 26). Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer bei den Transportfahrten im Januar 2011 und Februar/März 2011 für C._ und seine Begleitung die Hotels in Biel organisierte und die damit verbundenen Spesen beglich (Urteil S. 17, 19, 28). Neben den Aussagen von C._ und B._ stützt sich die Vorinstanz auf Automietverträge in der Zeitspanne vom 18./20. Januar und 21. Februar/1. März 2011. Diesen sei zu entnehmen, dass bei den Fahrten (im Januar 2011 und Februar/März 2011) vor der Anhaltung am 29. März 2011 jeweils eine ähnliche Anzahl Kilometer, 2'295 km respektive 2'428 km, zurückgelegt worden sei (Urteil S. 12, 26). Die Auswertungen der Mobiltelefone habe zu einer Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und E._ sowie zwischen diesem und B._ geführt (Urteil S. 13).
1.4. Die Vorinstanz legt anhand diverser Indizien dar, weshalb sie zur Überzeugung gelangt, der Beschwerdeführer habe an den Drogentransporten im Januar 2011 und Februar/März 2011 mitgewirkt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Schilderung von B._ würde sich auf die Angabe beschränken, er habe an diesen Fahrten teilgenommen und die Hotels organisiert, was von C._ bestritten werde. Der Einwand ist unbehelflich. Die Vorinstanz würdigt die Aussagen von C._ und B._ gesamthaft als glaubhaft. Sie legt hinlänglich und schlüssig dar, dass die Beiden im Ermittlungsverfahren das relevante Geschehen, soweit es den äusseren Ablauf, die Organisation und die Durchführung der Drogentransporte von Holland in die Schweiz betrifft, unabhängig voneinander detailliert und übereinstimmend ausgesagt hätten. Zudem bestünde kein Hinweis auf eine Falschbeschuldigung (Urteil S. 20). Der Einwand des Beschwerdeführers, C._ und B._ hätten bezüglich des Inhalts der transportierten Ware nicht übereinstimmend ausgesagt, ändert am Beweisergebnis der Vorinstanz nichts, weil diese Angaben diesbezüglich nicht relevant sind (Urteil S. 20 f.).
Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet Willkür darzutun (<ref-ruling> E. 7.1). Sie erschöpfen sich weitgehend in appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen bandenmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (<ref-law>). Er sei wegen eines einzigen Kokaintransportes im März 2011 zu verurteilen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass er mit den übrigen Beteiligten weitere gemeinsame Delikte ausüben wollte.
2.2. Soweit der Beschwerdeführer von der willkürfreien Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz abweicht und vorbringt, er sei nur an einem einzigen Drogentransport beteiligt gewesen, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten (vgl. Art. 105 Abs. 1 und <ref-law>). Der Schuldspruch wegen bandenmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ist bundesrechtskonform.
3.
Der Beschwerdeführer ficht das Strafmass an. Es könnten ihm nicht alle drei Drogentransporte, sondern nur der Letzte, vorgeworfen werden. Die Strafe sei auf 4 Jahre festzulegen, weil von einer reduzierten Netto-Kokainmenge von 1.198 kg auszugehen sei. Diese Rüge wird in der Beschwerde ausschliesslich mit dem beantragten Freispruch bezüglich der beiden anderen Drogentransporte begründet. Hierauf ist nicht einzutreten.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. November 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Kratz-Ulmer | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
1298ec20-6d1d-477d-abcd-6eb924035554 | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
Par décision du 3 septembre 2012, le Service de la circulation routière et de la navigation du canton du Valais a ordonné le retrait du permis de conduire de X._ pour une durée de six mois, en raison d'un dépassement de plus de 35 km/h de la vitesse autorisée commis le 23 juin 2012 sur l'autoroute A9 alors qu'elle avait déjà fait l'objet, en date du 15 mars 2011, d'une mesure analogue pour une période d'un mois à la suite d'une infraction moyennement grave aux règles de la circulation routière.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté le recours interjeté par X._ contre cette décision par prononcé du 27 mars 2013. La Cour de droit public du Tribunal cantonal valaisan en a fait de même du recours formé par l'intéressée contre ce prononcé au terme d'un arrêt rendu le 18 juillet 2013.
X._ recourt auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
2.
En vertu de l'art. 42 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), les mémoires de recours doivent être motivés. Selon l'<ref-law>, les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'arrêt attaqué viole le droit. Il doit exister un lien entre la motivation et la décision attaquée (arrêt 1C_304/2011 du 9 janvier 2012 consid. 5.1.3). Lorsque le mémoire de recours consiste à reprendre mot pour mot la motivation présentée devant l'instance inférieure, sans expliquer, ne serait-ce que sommairement, en quoi celle-ci aurait méconnu le droit fédéral, un tel lien n'existe pas et le recours est inadmissible sous l'angle de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 246).
Tel est précisément le cas du présent recours, qui consiste en une reprise pure et simple de celui formé auprès de la Cour de droit public contre la décision du Conseil d'Etat. Le défaut de motivation n'étant pas un vice réparable, l'octroi à la recourante d'un délai approprié pour parfaire son argumentation n'entre pas en considération (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.4.2 p. 247). Au demeurant, l'arrêt attaqué est en tout point conforme au droit fédéral et à la jurisprudence du Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 3 p. 43; arrêt 1C_593/2013 du 25 juin 2013 consid. 3 et les références citées).
3.
La cause d'irrecevabilité étant manifeste, le présent arrêt sera rendu selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>. Etant donné les circonstances et la situation personnelle particulièrement pénible de la recourante, il sera renoncé à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 2, 2ème phrase, LTF). | Par ces motifs, le Président prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante, au Conseil d'Etat et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral des routes.
Lausanne, le 27 août 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '63baed48-4937-4c87-892f-2ca1e26c551a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
12999d12-1f7c-4bd7-9365-8942fc37927c | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. Dans le cadre d'une instruction pénale ouverte contre lui pour dénonciation calomnieuse et insoumission à une décision de l'autorité, A._ a déposé de multiples demandes de récusation contre le Juge d'instruction en charge du dossier et contre les Juges du Tribunal cantonal. Le 21 juin 2007, A._ a demandé la récusation du Juge III du district de Sion, qui lui avait communiqué la veille une citation pour les débats fixés au 20 août 2007. Le magistrat visé ayant refusé de se récuser, la cause a été transmise à la Présidente du Tribunal cantonal, conformément à l'art. 35 ch. 4 let. b du Code de procédure pénale valaisan du 22 février 1962 (CPP/VS; RS 312.0). Le 6 juillet 2007, A._ a demandé la récusation de la Présidente du Tribunal cantonal, des Juges cantonaux et des Juges cantonaux suppléants. En guise de motivation, il écrivait ce qui suit: "En effet, plus de 10 jugements abscons ont été rendus par votre Instance dans le cadre de cette affaire".
A. Dans le cadre d'une instruction pénale ouverte contre lui pour dénonciation calomnieuse et insoumission à une décision de l'autorité, A._ a déposé de multiples demandes de récusation contre le Juge d'instruction en charge du dossier et contre les Juges du Tribunal cantonal. Le 21 juin 2007, A._ a demandé la récusation du Juge III du district de Sion, qui lui avait communiqué la veille une citation pour les débats fixés au 20 août 2007. Le magistrat visé ayant refusé de se récuser, la cause a été transmise à la Présidente du Tribunal cantonal, conformément à l'art. 35 ch. 4 let. b du Code de procédure pénale valaisan du 22 février 1962 (CPP/VS; RS 312.0). Le 6 juillet 2007, A._ a demandé la récusation de la Présidente du Tribunal cantonal, des Juges cantonaux et des Juges cantonaux suppléants. En guise de motivation, il écrivait ce qui suit: "En effet, plus de 10 jugements abscons ont été rendus par votre Instance dans le cadre de cette affaire".
B. Par prononcé du 13 juillet 2007, la Présidente du Tribunal cantonal a rejeté la demande dans la mesure où elle n'était pas sans objet ou irrecevable. La demande était irrecevable en tant qu'elle visait la récusation de l'ensemble du Tribunal cantonal. De plus, dans la mesure où seule la Présidente du Tribunal cantonal était compétente pour statuer sur la demande de récusation formée contre le Juge III du district de Sion, la demande était sans objet en tant qu'elle visait la récusation des autres Juges cantonaux et des Juges suppléants. Enfin, en tant que la demande visait la récusation de la Présidente du Tribunal cantonal, elle était irrecevable pour défaut de motivation.
B. Par prononcé du 13 juillet 2007, la Présidente du Tribunal cantonal a rejeté la demande dans la mesure où elle n'était pas sans objet ou irrecevable. La demande était irrecevable en tant qu'elle visait la récusation de l'ensemble du Tribunal cantonal. De plus, dans la mesure où seule la Présidente du Tribunal cantonal était compétente pour statuer sur la demande de récusation formée contre le Juge III du district de Sion, la demande était sans objet en tant qu'elle visait la récusation des autres Juges cantonaux et des Juges suppléants. Enfin, en tant que la demande visait la récusation de la Présidente du Tribunal cantonal, elle était irrecevable pour défaut de motivation.
C. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision. Il invoque le droit à un tribunal indépendant et impartial (art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH). Il requiert en outre l'effet suspensif. La Présidente du Tribunal cantonal a renoncé à formuler des observations.
C. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision. Il invoque le droit à un tribunal indépendant et impartial (art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH). Il requiert en outre l'effet suspensif. La Présidente du Tribunal cantonal a renoncé à formuler des observations.
D. Par ordonnance du 27 août 2007, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 142; <ref-ruling> consid. 1 p. 317 et les arrêts cités).
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 142; <ref-ruling> consid. 1 p. 317 et les arrêts cités).
2. Selon l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière pénale. Cette notion comprend toute décision fondée sur le droit pénal matériel ou sur le droit de procédure pénale. En d'autres termes, toute décision relative à la poursuite ou au jugement d'une infraction fondée sur le droit fédéral ou sur le droit cantonal est en principe susceptible d'un recours en matière pénale (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4111). Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (<ref-law>).
La voie ordinaire du recours en matière pénale étant ouverte en l'espèce, le recours constitutionnel subsidiaire est exclu (<ref-law>). A lui seul, l'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions d'une conversion en la voie de droit adéquate soient réunies (<ref-ruling> consid. 1b p. 509 et les arrêts cités). Vu l'issue du recours, il n'y a toutefois pas lieu de trancher la question d'une éventuelle conversion.
La voie ordinaire du recours en matière pénale étant ouverte en l'espèce, le recours constitutionnel subsidiaire est exclu (<ref-law>). A lui seul, l'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions d'une conversion en la voie de droit adéquate soient réunies (<ref-ruling> consid. 1b p. 509 et les arrêts cités). Vu l'issue du recours, il n'y a toutefois pas lieu de trancher la question d'une éventuelle conversion.
3. 3.1 Les mémoires de recours destinés au Tribunal fédéral, notamment en matière pénale, doivent être motivés. L'<ref-law> exige en effet qu'ils exposent succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Lorsque, comme en l'espèce, la violation de droits fondamentaux est invoquée, l'<ref-law> prévoit pour la motivation du recours des exigences qualifiées. De tels griefs doivent en effet être expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée dans le mémoire de recours, conformément à la pratique qui prévalait en matière de recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 2.1. p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; Message, FF 2001 p. 4142). Par ailleurs, en vertu de l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni aucune preuve nouvelle ne peuvent être présentés devant le Tribunal fédéral, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
3.2 En l'espèce, le recourant - avocat qui agit pour son propre compte en se prévalant de cette qualité - se borne à copier des extraits de jurisprudence sur la récusation avant d'affirmer que la Présidente du Tribunal cantonal aurait dû se récuser. Pour le démontrer, il expose trois griefs à son encontre. Le premier reproche, qui a trait à une demande de dédommagement pour tort moral, constitue un fait nouveau qui n'avait pas été évoqué dans la demande de récusation du 6 juillet 2007; il est donc irrecevable. Dans un deuxième grief, le recourant reproche à la juge concernée d'avoir tranché elle-même la question de sa récusation, mais il n'explique pas pourquoi elle n'aurait pas dû le faire et il ne propose pas la moindre démonstration d'une éventuelle violation du droit à cet égard. Par conséquent, ce moyen ne répond pas aux exigences minimales de motivation exposées ci-dessus. Il en va de même du troisième grief, selon lequel la magistrate visée aurait affirmé que "l'avis de droit de M. le Prof. Claude Rouiller avait été interdit" alors que "ceci est faux puisque cet avis de droit n'existait pas au moment de la décision du juge Zuber". Ce dernier grief est du reste incompréhensible et en contradiction avec le contenu de la décision attaquée. Pour le surplus, le recourant allègue que la magistrate visée "pratique l'arbitraire et le déni de justice" et qu'elle a commis "des erreurs graves, qui dénotent une tendance du juge à la partialité", mais il ne démontre aucunement ces affirmations.
3.2 En l'espèce, le recourant - avocat qui agit pour son propre compte en se prévalant de cette qualité - se borne à copier des extraits de jurisprudence sur la récusation avant d'affirmer que la Présidente du Tribunal cantonal aurait dû se récuser. Pour le démontrer, il expose trois griefs à son encontre. Le premier reproche, qui a trait à une demande de dédommagement pour tort moral, constitue un fait nouveau qui n'avait pas été évoqué dans la demande de récusation du 6 juillet 2007; il est donc irrecevable. Dans un deuxième grief, le recourant reproche à la juge concernée d'avoir tranché elle-même la question de sa récusation, mais il n'explique pas pourquoi elle n'aurait pas dû le faire et il ne propose pas la moindre démonstration d'une éventuelle violation du droit à cet égard. Par conséquent, ce moyen ne répond pas aux exigences minimales de motivation exposées ci-dessus. Il en va de même du troisième grief, selon lequel la magistrate visée aurait affirmé que "l'avis de droit de M. le Prof. Claude Rouiller avait été interdit" alors que "ceci est faux puisque cet avis de droit n'existait pas au moment de la décision du juge Zuber". Ce dernier grief est du reste incompréhensible et en contradiction avec le contenu de la décision attaquée. Pour le surplus, le recourant allègue que la magistrate visée "pratique l'arbitraire et le déni de justice" et qu'elle a commis "des erreurs graves, qui dénotent une tendance du juge à la partialité", mais il ne démontre aucunement ces affirmations.
4. Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et à la Présidente du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 17 octobre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7f73fd2c-17f4-4405-a3cd-00755df894fd', 'de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1299f37c-c1a4-4663-858d-9d8f86238535 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Am 30. Mai 2002 verkauften A.Y._ und B.Z._ ihre Aktien der Y._ & Z._ Holding AG für Fr. 1.-- an die X._ Holding AG (Beschwerdeführerin).
Mit Kaufvertrag vom 30. Mai 2002 veräusserten C.Z.Y._ (Beschwerdegegnerin; Ehefrau von B.Z._) und D.Z._ (Sohn) ihre Aktien der E._ SA (Eigentümerin der Marke "Y._ & Z._") für Fr. 3'327'000.-- an die F._ AG, ein Unternehmen der Beschwerdeführerin.
B. Mit Klage vom 28. Juli 2006 forderte die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin vor dem Amtsgericht Luzern-Stadt die Bezahlung von Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2005. Zur Begründung machte sie geltend, sie habe "im Rahmen des Aktienkaufvertrags betreffend die Y._ & Z._ Holding AG" der Y._ & Z._ Holding AG ein Darlehen von Fr. 1'000'000.-- gewährt. Gleichzeitig habe ihr die Beschwerdeführerin garantiert, den Darlehensbetrag bei Fälligkeit zurückzuzahlen. In der Folge habe die Beschwerdeführerin die Y._ & Z._ Holding AG in den Konkurs geschickt und die Rückzahlung des Darlehens sei unterblieben. Mit Urteil vom 7. November 2008 verpflichtete das Amtsgericht die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2005 zu bezahlen.
Dagegen appellierte die Beschwerdeführerin an das Obergericht des Kantons Luzern und beantragte die Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 17. August 2009 wies das Obergericht die Appellation ab und verpflichtete die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2005 zu bezahlen.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 17. August 2009 aufzuheben und die Klage vom 28. Juli 2006 abzuweisen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die erste Instanz, subeventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.4.3).
Vorliegend präsentiert die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine eigene Sachverhaltsdarstellung, in der sie diejenige der Vorinstanz durch mehrere Punkte ergänzt. Sie zeigt aber in keiner Weise auf, inwiefern die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig wäre. Eine Ergänzung des Sachverhalts ist daher nicht statthaft. Massgebend bleibt allein der Sachverhalt, wie ihn die Vorinstanz festgestellt hat. Auch ihre rechtlichen Ausführungen gründet die Beschwerdeführerin auf zahlreichen Sachverhaltselementen, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Darauf kann ebenfalls nicht abgestellt werden.
2. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.1. S. 399).
Diese Begründungsanforderungen lässt die Beschwerdeführerin über weite Strecken ausser Acht. Sie rügt zwar formell eine Verletzung von <ref-law> (Auslegung nach dem Vertrauensprinzip) und von <ref-law> (Grundlagenirrtum). Sie tut aber nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern das angefochtene Urteil diese Vorschriften missachtet, sondern begnügt sich grösstenteils damit, ihre eigene Sicht der Dinge auszubreiten, ohne sich hinlänglich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Mit ihren weitgehend appellatorischen Vorbringen scheint sie zu verkennen, dass das Bundesgericht keine letzte Appellationsinstanz ist, die von den Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln angerufen werden könnte. Auf die Beschwerde ist daher - abgesehen von den nachstehenden Erwägungen - nicht einzutreten.
3. Die Vorinstanz ging von folgenden vier "Vertragsgebilden" aus:
dem Aktienkaufvertrag betreffend die Y._ & Z._ Holding AG zwischen B.Z._ und A.Y._ einerseits und der Beschwerdeführerin andererseits;
dem Darlehensvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der Y._ & Z._ Holding AG (vereinbart in Ziffer 8 Absatz 5 des Aktienkaufvertrags);
dem Garantievertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin betreffend die Sicherstellung der Darlehensrückzahlung (vereinbart in Ziffer 8 Absatz 8 des Aktienkaufvertrags);
dem "E._-Vertrag" zwischen der Beschwerdegegnerin und D.Z._ einerseits und der F._ AG, hinter welcher die Beschwerdeführerin steht, andererseits.
Die Vorinstanz verwarf den Standpunkt der Beschwerdeführerin, die bezüglich des Aktienkaufvertrags das Vorliegen eines Drittgeschäfts verneinte und eine wirtschaftliche Einheit zwischen den Verträgen in dem Sinn postulierte, dass sich die Beschwerdegegnerin das Verhalten der Verkäufer betreffend den Aktienkaufvertrag anrechnen lassen müsse. Sie gelangte demgegenüber zum Schluss, dass der Darlehensvertrag und der Garantievertrag trotz ihrer Aufnahme in die gleiche Vertragsurkunde wie der Aktienkaufvertrag eigenständige Verträge sind und eine materielle Verknüpfung mit dem zwischen anderen Parteien abgeschlossenen Aktienkaufvertrag fehle. An dieser Eigenständigkeit ändere auch der in der Unterschriftenzeile enthaltene Passus "mitwirkend auf Verkäuferseite sowie zustimmend zu Ziffer 8" nichts.
Die These der Beschwerdeführerin, wonach kein Drittgeschäft vorliege, verwarf die Vorinstanz namentlich mit der Begründung, dass nicht substantiiert sei, dass die Beschwerdegegnerin am gesamten Vertragswerk auf Seiten der Verkäuferschaft mitgewirkt habe. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin selbst dargelegt, dass die Beschwerdegegnerin mit Ausnahme der formellen Unterzeichnung während der ganzen Verhandlungen nie in Erscheinung getreten sei. Die Beschwerdeführerin hält dieser Begründung, welche die Beurteilung der Vorinstanz durchaus zu stützen vermag, nichts entgegen, weshalb ihre Beschwerde bereits aus diesem Grund keinen Erfolg haben kann. Sie konzentriert ihre Kritik einzig auf die Auslegung des genannten Passus in der Unterschriftenzeile, die aber nach der vorinstanzlichen Beurteilung nicht ausschlaggebend war für die Annahme eines Drittgeschäfts. Ohnehin zeigt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auf, inwiefern die Vorinstanz bei der Auslegung des erwähnten Passus das Vertrauensprinzip missachtet haben soll. Sie unterbreitet dem Bundesgericht eingehend und unter freier Ergänzung des Sachverhalts lediglich ihr eigenes Verständnis dieses Passus. Mit ihren appellatorischen Ausführungen kann sie nicht gehört werden. Eine Verletzung von <ref-law> ist nicht dargetan.
4. Ebenso unbehelflich sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin, soweit diese die Berufung auf einen Grundlagenirrtum und eine Verletzung von <ref-law> betreffen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Verbindlichkeit des Aktienkaufvertrags als notwendige Grundlage und Voraussetzung für die Verpflichtung aus der Sicherungsabrede verstanden und nach Treu und Glauben verstehen dürfen.
4.1 Ein Vertrag ist für jene Partei unverbindlich, die sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (<ref-law>). Als wesentlich gilt ein Irrtum namentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betrifft, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrags betrachtet werden konnte (<ref-law>: Grundlagenirrtum). Bei der Beurteilung des Grundlagenirrtums ist davon auszugehen, dass Feststellungen über die Umstände des Vertragsschlusses sowie das Wissen und Wollen der Vertragsschliessenden Tatfragen beschlagen. Das kantonale Gericht beurteilt namentlich grundsätzlich abschliessend, ob und inwiefern sich eine Partei beim Vertragsschluss in einem Irrtum befand. Auf einen Grundlagenirrtum im Sinne von <ref-law> kann sich der Vertragsschliessende berufen, der sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der für ihn notwendige Vertragsgrundlage war und den er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrags betrachten durfte (Urteil 4A_56/2008 vom 8. Oktober 2009 E. 7.1 mit Hinweisen). Objektiv wesentlich ist danach eine falsche Vorstellung, die notwendigerweise beiden Parteien bewusst oder unbewusst gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrags gewesen ist (<ref-ruling> E. 1.3 S. 741 mit Hinweisen).
4.2 Die Vorinstanz verneinte einen Grundlagenirrtum, weil es bereits an der objektiven Wesentlichkeit fehlen würde. In ihren diesbezüglichen Ausführungen legt die Beschwerdeführerin dar, weshalb für sie die Verbindlichkeit des Aktienkaufvertrags subjektiv eine notwendige Grundlage für das abgegebene Garantieversprechen gewesen sein soll. Damit zeigt sie aber nicht auf, inwiefern die Vorinstanz <ref-law> verletzt haben soll, indem diese das Fehlen der objektiven Wesentlichkeit monierte. Ebenso gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, eine Verletzung von <ref-law> darzutun, wenn sie sich für ihre Auffassung, sie habe die Verbindlichkeit des Aktienkaufvertrags auch objektiv als notwendige Grundlage der Sicherungsabrede verstehen dürfen, auf die "Begleitumstände", wie die Unterzeichnung der "Mitwirkungsklausel" im Aktienkaufvertrag, die "Aufhebungsklausel in Ziffer 10 des E._-Vertrags" sowie die "Positionierung der Beschwerdegegnerin im Gesamtgeschäft" beruft. Sie zieht diese "Begleitumstände" lediglich in dem Sinn heran, wie sie sich nach ihrem eigenen Verständnis präsentieren. Die Vorinstanz hat demgegenüber zu Recht erkannt, dass sich aus diesen Umständen keine materielle Abhängigkeit zwischen Aktienkaufvertrag und Garantievertrag konstruieren lässt. Es ist daher weder dargetan noch ersichtlich, dass die Verbindlichkeit des zwischen anderen Parteien abgeschlossenen Aktienkaufvertrags objektiv, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr betrachtet eine notwendige Grundlage für den Garantievertrag hätte bilden sollen.
5. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 17'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Januar 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Sommer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '5979a259-973d-4c96-bc23-041e9d9417a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
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Sachverhalt:
A. C._, geboren 1992, ist die Tochter von B._ und A._. Das Kind wurde nach der Scheidung der Mutter geboren und vom Vater anerkannt. Am 12. November 1996 wurde der Mutter die elterliche Sorge über ihre Tochter entzogen und dem Vater übertragen. Der Gemeinderat Baar gewährte mit Beschluss vom 14. Mai 1997 der Mutter ein begleitetes Besuchsrecht von zwei bis drei Stunden alle vier Wochen. Auf Ersuchen der Mutter wurde das Besuchsrecht am 28. Februar 2001 in zwei Schritten ausgedehnt; zuerst tageweise und alsdann für ein ganzes Wochenende pro Monat, unter Lockerung bzw. Aufhebung der Begleitung. Der Regierungsrat des Kantons Zug wies die von A._ dagegen erhobene Beschwerde am 25. September 2001 ab und modifizierte die zeitlichen Einzelheiten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die Beschwerde von A._ seinerseits ab und legte das Besuchsrecht wie folgt fest:
- von Juli bis September 2002: ein Wochenende pro Monat,
von Samstag, 10.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr;
- ab Oktober 2002: ein Wochenende pro Monat,
von Samstag, 10.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr,
plus 1⁄2 Tag pro Monat.
plus 1⁄2 Tag pro Monat.
B. A._ hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2002 Berufung eingereicht und beantragt Aufhebung der Ziffern 1, 2 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids.
Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen die kantonal letztinstanzlichen (Art. 48 Abs. 1 OG) Anordnungen des Verwaltungsgerichts über den persönlichen Verkehr zwischen den Eltern und ihren Kindern kann gemäss Art. 44 lit. d OG wegen Verletzung von Bundesrecht (Art. 43 OG) Berufung eingelegt werden. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung ist einzutreten.
1. Gegen die kantonal letztinstanzlichen (Art. 48 Abs. 1 OG) Anordnungen des Verwaltungsgerichts über den persönlichen Verkehr zwischen den Eltern und ihren Kindern kann gemäss Art. 44 lit. d OG wegen Verletzung von Bundesrecht (Art. 43 OG) Berufung eingelegt werden. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung ist einzutreten.
2. 2.1 Anfechtungsobjekt der Berufung ist einzig der Entscheid der letzten kantonalen Instanz (Art. 48 Abs. 1 OG). Dieser ersetzt im ordentlichen Rechtsmittelverfahren den Entscheid der unteren kantonalen Instanz. Soweit sich der Berufungskläger auch gegen den Entscheid der Vormundschaftsbehörde - und insbesondere ihre Arbeitsweise - wendet, ist deshalb darauf nicht einzutreten (vgl. Urteil der I. Zivilabteilung 4C.122/1991 vom 10. Juni 1991, E. 1b).
2.2 Im Rahmen des Berufungsverfahrens ist das Bundesgericht bei seinem Entscheid an die Sachverhaltsfeststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (Art. 63 Abs. 1 OG). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten sowie das Vorbringen neuer Tatsachen oder Beweismittel sind im Grundsatz unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2a S. 65 mit Hinweisen). Und das gilt grundsätzlich auch für Entscheide betreffend Kinderbelange, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (<ref-ruling> E. 3d S. 408; <ref-ruling> E. 1c; Fabienne Hohl, Procédure civile, Band I, S. 164 N. 850). Aktenwidrigkeiten, falsche Beweiswürdigung wie auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs wären mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (<ref-ruling> E. 2c S. 252). Der Berufungskläger hält sich mit seinen Ausführungen - über weite Strecken - nicht an die genannten Grundsätze.
2.2 Im Rahmen des Berufungsverfahrens ist das Bundesgericht bei seinem Entscheid an die Sachverhaltsfeststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (Art. 63 Abs. 1 OG). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten sowie das Vorbringen neuer Tatsachen oder Beweismittel sind im Grundsatz unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2a S. 65 mit Hinweisen). Und das gilt grundsätzlich auch für Entscheide betreffend Kinderbelange, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (<ref-ruling> E. 3d S. 408; <ref-ruling> E. 1c; Fabienne Hohl, Procédure civile, Band I, S. 164 N. 850). Aktenwidrigkeiten, falsche Beweiswürdigung wie auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs wären mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (<ref-ruling> E. 2c S. 252). Der Berufungskläger hält sich mit seinen Ausführungen - über weite Strecken - nicht an die genannten Grundsätze.
3. Der Berufungskläger wirft der Vorinstanz vor, ihre Feststellungen über die tatsächlichen Verhältnisse seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften - insbesondere von Art. 145 Abs. 1 und Art. 275 Abs. 1 ZGB - zustande gekommen.
Abgesehen davon, dass die Vorwürfe vorwiegend gegen die Vormundschaftsbehörde gerichtet und damit unzulässig sind (E. 2.1 hiervor), geht die Rüge fehl. Der Richter (wie die Vormundschaftsbehörde) ist gehalten, unter Mitwirkung der Parteien den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Mit andern Worten, er (sie) hat die wesentlichen Elemente für den Entscheid von sich aus abzuklären (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 7 S. 218; Fabienne Hohl, a.a.O., S. 163 N. 846 ff.).
Gemäss dem angefochtenen Urteil sind der Gemeinderat Baar und der Regierungsrat des Kantons Zug nach Vorliegen eines kinderpsychologischen Gutachtens, aufgrund der Berichte der Beiständin und der Besuchsbetreuerin, aufgrund eigener Wahrnehmungen der Vormundschaftsbehörde Baar und aufgrund der Parteivorbringen zum Schluss gelangt, die Aufhebung der Besuchsbegleitung sei nicht nur möglich, sondern wünschbar. Inwiefern hierbei bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt sein sollen, ist nicht ersichtlich.
Wie die Ergebnisse gewürdigt und welche Schlüsse daraus gezogen werden, hat mit der Untersuchungsmaxime hingegen nichts zu tun. Dass nicht allen Beweisanträgen gefolgt worden ist, beschlägt das rechtliche Gehör und ist im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. Nicht einzutreten ist auf die Rügen betreffend die Ergebnisse der von Frau Dr. X._ mit C._ durchgeführten Therapie, auf die Vorbringen zu den Telefonaufzeichnungen und Tonbandaufnahmen sowie auf die Würdigung der Stellungnahme der Pflegeeltern (E. 2.2 hiervor).
Wie die Ergebnisse gewürdigt und welche Schlüsse daraus gezogen werden, hat mit der Untersuchungsmaxime hingegen nichts zu tun. Dass nicht allen Beweisanträgen gefolgt worden ist, beschlägt das rechtliche Gehör und ist im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. Nicht einzutreten ist auf die Rügen betreffend die Ergebnisse der von Frau Dr. X._ mit C._ durchgeführten Therapie, auf die Vorbringen zu den Telefonaufzeichnungen und Tonbandaufnahmen sowie auf die Würdigung der Stellungnahme der Pflegeeltern (E. 2.2 hiervor).
4. Der Berufungskläger macht weiter geltend, das Verwaltungsgericht habe gegen <ref-law> verstossen, weil es die Pflegeeltern nicht angehört habe.
Die Vorinstanz führt aus, nach <ref-law> sollten die Pflegeeltern vor wichtigen Entscheidungen angehört werden. Derweil Hegnauer (Grundriss des Kindesrechts, 5. Auflage 1999, N. 27.63) dieses Anhörungsrecht mit dem Beiwort "gegebenenfalls" relativiere, enumeriere Schwenzer einige Anwendungsfälle dieser Regelung, worunter auch behördliche oder gerichtliche Auseinandersetzungen über die Änderung des persönlichen Verkehrs des nicht obhutsberechtigten Elternteils fielen (Basler Kommentar, ZGB I, N. 11 ff. zu <ref-law>). Der Regierungsrat habe angesichts des Fehlens einer höchstrichterlichen Rechtsprechung sich nicht geäussert, ob die Pflegeeltern einen expliziten Anspruch auf rechtliches Gehör hätten oder ob die Gewährung desselben im Ermessen der zuständigen Behörde stehe. Hingegen habe er festgestellt, eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vormundschaftsbehörde bzw. den Gemeinderat von Baar würde durch die Anhörung im regierungsrätlichen Verfahren geheilt. Die Vorinstanz fährt fort, dem Einwand des Berufungsklägers, die schriftlichen Eingaben der Pflegeeltern seien nicht berücksichtigt worden, könne entgegengehalten werden, dass ihre Stellungnahme im Wesentlichen die Haltung des Berufungsklägers wiedergegeben hätte, so dass der Regierungsrat sich darauf habe beschränken dürfen, die Argumente bloss einmal zu würdigen.
Der Einwand des Berufungsklägers, dass Hegnauer an anderer Stelle (Berner Kommentar, Bern 1997, N. 69 zu <ref-law>) die Anhörung der Pflegeeltern fordere, ist richtig. Der Berufungskläger gibt jedoch selbst zu, dass die Pflegeeltern nicht von der Entscheidfindung ausgeschlossen wurden. Er ist jedoch der Meinung, dass ihre Vorbringen nicht sachlich, also willkürfrei, gewürdigt worden seien. Damit kritisiert er die Beweiswürdigung und mit seinen übrigen Ausführungen und dem Verweis auf <ref-ruling> auch eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, was im Berufungsverfahren nicht zulässig ist (E. 2.2 hiervor).
Der Einwand des Berufungsklägers, dass Hegnauer an anderer Stelle (Berner Kommentar, Bern 1997, N. 69 zu <ref-law>) die Anhörung der Pflegeeltern fordere, ist richtig. Der Berufungskläger gibt jedoch selbst zu, dass die Pflegeeltern nicht von der Entscheidfindung ausgeschlossen wurden. Er ist jedoch der Meinung, dass ihre Vorbringen nicht sachlich, also willkürfrei, gewürdigt worden seien. Damit kritisiert er die Beweiswürdigung und mit seinen übrigen Ausführungen und dem Verweis auf <ref-ruling> auch eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, was im Berufungsverfahren nicht zulässig ist (E. 2.2 hiervor).
5. 5.1 Das Verwaltungsgericht hält fest, es könne sich den rechtlichen und tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen zur Entführungsgefahr anschliessen. Mit dem Bundesgericht könne darauf hingewiesen werden (<ref-ruling> E. 4c S. 412/413), dass eine solche Gefahr bloss abstrakter Natur sei, demzufolge einschränkende Massnahmen nicht rechtfertige. Das Gericht habe keinen Anlass, die Feststellung der Vorinstanzen, die Berufungsbeklagte lebe heute in recht geordneten Verhältnissen, zu bezweifeln. Im Zeitpunkt der Entführung (1996) sei dies nicht der Fall gewesen. In der Folge habe sie den stufenweisen Entzug ihrer Elternrechte verkraften und als ledige Mutter zusehen müssen, wie ihre Tochter immer mehr in die Familie des Vaters eingegliedert worden sei. In dieser Situation habe sie nur in einer Kindesentführung Rettung gesehen, und dies dürfe als eine Art Affekttat gewertet werden und erscheine aufgrund der Verzweiflung ein wenig verständlich, wenn auch in keiner Weise entschuldbar. Das Verwaltungsgericht fährt fort, inzwischen lebe die Mutter wieder in geregelten Verhältnissen, habe ihr soziales Umfeld in der Schweiz und scheine hier verwurzelt zu sein. Sie habe in den vergangenen fünf Jahren auch deutlich gemacht, dass sie mit der für sie belastenden Situation zu leben bereit sei, weshalb die 1996 erfolgte Kindesentführung nicht mehr als konkretes Gefahrenmoment betrachtet werden dürfe.
Der Berufungskläger ist der Auffassung, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht auf <ref-ruling> abgestützt, weil im vorliegenden Fall nicht von einer bloss abstrakten Gefährdung gesprochen werden könne, denn anders als im angeführten Bundesgerichtsentscheid habe die Berufungsbeklagte eine Entführung begangen. Der Einwand geht fehl, denn nach den verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) ist eine Wiederholung der Tat als gering einzuschätzen. Nicht gehört werden kann das Vorbringen, gestützt auf die Akten könne die Entführung nicht als Affektreaktion gewertet werden, denn damit stellt sich der Berufungskläger gegen die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil (E. 2.2). Aus dem gleichen Grund unbeachtlich sind die die Ausführungen zur finanziellen Situation der Mutter. Auch wenn der Vormundschaftsbehörde Hinweise und Belege für das Bestehen einer Entführungsgefahr haben sollte - wie der Berufungskläger behauptet -, ist dies unmassgeblich, nachdem die Vorinstanz bei der Würdigung dieser Tatsache zu einem andern Schluss gekommen ist; und der damit verknüpfte Vorwurf der ungenügenden Sachverhaltsabklärung seitens dieser Behörde ist ebenfalls unzulässig (E. 2.1 hiervor).
5.2 Ferner ist der Berufungskläger der Meinung, das Besuchsrecht sei nach <ref-law> einzuschränken, weil sich die Besuchsberechtigte nicht ernsthaft um das Kind gekümmert habe. Das Bundesgericht sei der Auffassung, die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten sei zumindest als ein Indiz für die Gleichgültigkeit mit zu berücksichtigen (<ref-ruling>). Gemäss der Botschaft (BBl 1974 II 55) müsse bei Vernachlässigung der Unterstützungspflicht aus bösem Willen oder Liederlichkeit das Besuchsrecht verweigert oder entzogen werden. Die neuere Lehre vertrete deshalb die Ansicht, man könne Unterhaltspflicht und persönlichen Verkehr nicht mehr grundsätzlich unabhängig voneinander beurteilen (Hegnauer, Berner Kommentar, Bern 1997, N. 28 zu <ref-law>; derselbe, Grundriss des Kindesrechts, 5. Auflage 1999, N. 19.23). Von vornherein unzulässig sind die sich über mehrere Seiten hinziehenden Ausführungen des Berufungsklägers, worin er wiederum namentlich das Vorgehen der Vormundschaftsbehörde hinsichtlich des in Auftrag gegebenen Gutachtens zum Besuchsrecht - mit Blick auf <ref-law> - bemängelt (E. 2.1 und 2.2 hiervor).
Das Verwaltungsgericht hält in dieser Frage fest, den ins Recht gelegten Entscheiden des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Dezember 1999 zur Frage der Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge und des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 29. November 2000 zur Frage der unentgeltlichen Rechtspflege sowie den vorinstanzlichen Entscheiden könne entnommen werden, dass die Berufungsbeklagte ab August 1999 - mit Unterbrüchen - ohne Anstellung gewesen sei; sodann sei ihr Ehemann ebenfalls arbeitslos geworden und verschuldet gewesen. Das Bezirksgericht Affoltern und das Obergericht hätten die Suchbemühungen der Mutter für eine Arbeitsstelle als ungenügend erachtet und ihr ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Dagegen habe das Kassationsgericht den Grund ihrer Stellenlosigkeit auch in der fehlenden Berufsausbildung, der minimalen Schulbildung sowie im Umstand gesehen, dass sie sich in der schweizerischen Berufswelt nie habe richtig integrieren können. Zudem habe es ihrer psychischen Situation angesichts der Problematik ihrer Tochter ebenfalls Gewicht beigemessen und erklärt, die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens rechtfertige sich nur, wenn es der fraglichen Partei klarerweise an gutem Willen fehle, ein ausreichendes Einkommen zu erzielen. Diese Annahme rechtfertige sich im Falle der Berufungsbeklagten ebenso wenig wie der Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens.
Die Vorinstanz hat sich der Meinung des Kassationsgerichts angeschlossen und im Ergebnis befunden, der Mutter könne weder böswillige Gesinnung noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden. Diese Schlussfolgerungen basieren eindeutig auf Beweiswürdigung. Der Berufungskläger legt in keiner Weise dar, inwiefern die Vorinstanz gestützt auf die von ihr ins Auge gefassten Tatsachen auf eine schuldhafte Vernachlässigung der Unterstützungspflicht hätte erkennen müssen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3 S. 748/749). Er beruft sich vielmehr auf eine mangelhafte Sachverhaltsabklärung seitens der Vorinstanzen und auf neue Hinweise, die zu einem andern Resultat führen würden. All dies ist unzulässig (E. 2.2 hiervor).
Die Vorinstanz hat sich der Meinung des Kassationsgerichts angeschlossen und im Ergebnis befunden, der Mutter könne weder böswillige Gesinnung noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden. Diese Schlussfolgerungen basieren eindeutig auf Beweiswürdigung. Der Berufungskläger legt in keiner Weise dar, inwiefern die Vorinstanz gestützt auf die von ihr ins Auge gefassten Tatsachen auf eine schuldhafte Vernachlässigung der Unterstützungspflicht hätte erkennen müssen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3 S. 748/749). Er beruft sich vielmehr auf eine mangelhafte Sachverhaltsabklärung seitens der Vorinstanzen und auf neue Hinweise, die zu einem andern Resultat führen würden. All dies ist unzulässig (E. 2.2 hiervor).
6. Der Berufungskläger wendet sich schliesslich nicht gegen das Besuchsrecht als solches, sondern gegen die von der Vorinstanz gewährte Übernachtung.
6.1 Das Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr steht Eltern und Kindern um ihrer Persönlichkeit willen zu (BBl 1974 II 52; <ref-ruling> E. 3 S. 204). In erster Linie dient das Besuchsrecht indessen dem Interesse des Kindes. Bei dessen Festsetzung geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (<ref-ruling> E. 3a S. 406 f. mit Hinweisen). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt somit immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (<ref-ruling> E. 4a S. 298; <ref-ruling> E. 3b S. 451).
Wo das Gesetz verlangt, dass das Gericht eine angemessene Lösung treffe, verweist es auf das richterliche Ermessen (zum Besuchsrecht: BGE <ref-ruling> E. 4a S. 235). In diesem Fall hat der Richter seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (<ref-law>). Eine solche Billigkeitsentscheidung verlangt, dass alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet werden. Das Bundesgericht überprüft die Ausübung richterlichen Ermessens durch die letzte kantonale Instanz mit Zurückhaltung; es schreitet nur dann ein, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgegangen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen (<ref-ruling> E. 4a S. 227/ 228; zum Besuchsrecht: Urteil der II. Zivilabteilung 5C.176/2001 vom 15. November 2001 E. 2b).
6.2 Dem angefochtenen Entscheid kann entnommen werden, dass die Berufungsbeklagte mit der Besuchsregelung nicht glücklich war und dass auch die Tochter einen intensiveren Kontakt zu ihrer Mutter wünschte. Das Verwaltungsgericht hat sich bei der Ausdehnung des Besuchsrechts auf ein kinderpsychiatrisches Gutachten sowie die Berichte der Besuchsbegleiterinnen abgestützt. In den vom Berufungskläger zwischen Mutter und Tochter heimlich vorgenommenen Telefonaufzeichnungen hat es keine untolerierbare Aufhetzung feststellen können. Es sei auch nicht erwiesen, dass C._ während den Besuchen unzulässig beeinflusst werde. Ferner hält die Vorinstanz fest, die Berufungsbeklagte dürfte bei der Erweiterung des Besuchsrechts, wie sie und offenbar auch C._ es wünschten, kaum mehr Verlangen verspüren, die Besuchsregelung an sich zum Inhalt der Telefonate zu machen.
6.3 Von vornherein nicht gehört werden kann der Einwand des Berufungsklägers, die vorgeschlagene Regelung entspreche nicht dem Wunsch C._'s weil hiermit erneut die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Richter in Frage gestellt werden. Weiter wird in der Berufung in der Hauptsache vorgetragen, das Verwaltungsgericht habe die bestehende Elternkonstellation ausser Acht gelassen. C._ sei während der Arbeitswoche bei den Pflege-/Grosseltern, an den Feierabenden sowie an den Wochenenden und in den Ferien beim Vater. Wenn noch Wochenende bei der Mutter hinzukämen, könne dem zunehmendem Bedürfnis C._'s nach Freizeit nicht mehr Rechnung getragen werden. Der Berufungskläger hat zur Kenntnis zu nehmen, dass der Wunsch der Tochter zu vermehrtem Kontakt mit ihrer Mutter für ihre Persönlichkeitsentfaltung ernst zu nehmen ist. Andere Gründe als eine Anhäufung von Literaturzitaten zum Besuchsrecht, welche den Ermessensentscheid der Vorinstanz nicht umzustossen vermögen, bringt der Berufungskläger nicht vor. Das Besuchsrecht von einem Wochenende (von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr) und einem zusätzlichen halben Tag pro Monat hält sich eher an der unteren Grenze des Üblichen. Eine Bundesrechtsverletzung liegt somit nicht vor.
6.3 Von vornherein nicht gehört werden kann der Einwand des Berufungsklägers, die vorgeschlagene Regelung entspreche nicht dem Wunsch C._'s weil hiermit erneut die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Richter in Frage gestellt werden. Weiter wird in der Berufung in der Hauptsache vorgetragen, das Verwaltungsgericht habe die bestehende Elternkonstellation ausser Acht gelassen. C._ sei während der Arbeitswoche bei den Pflege-/Grosseltern, an den Feierabenden sowie an den Wochenenden und in den Ferien beim Vater. Wenn noch Wochenende bei der Mutter hinzukämen, könne dem zunehmendem Bedürfnis C._'s nach Freizeit nicht mehr Rechnung getragen werden. Der Berufungskläger hat zur Kenntnis zu nehmen, dass der Wunsch der Tochter zu vermehrtem Kontakt mit ihrer Mutter für ihre Persönlichkeitsentfaltung ernst zu nehmen ist. Andere Gründe als eine Anhäufung von Literaturzitaten zum Besuchsrecht, welche den Ermessensentscheid der Vorinstanz nicht umzustossen vermögen, bringt der Berufungskläger nicht vor. Das Besuchsrecht von einem Wochenende (von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr) und einem zusätzlichen halben Tag pro Monat hält sich eher an der unteren Grenze des Üblichen. Eine Bundesrechtsverletzung liegt somit nicht vor.
7. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit wird der Berufungskläger kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Berufungsantwort eingeholt wurde, entfällt eine Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, verwaltungsrechtliche Kammer, vom 4. Juni 2002 wird bestätigt.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, verwaltungsrechtliche Kammer, vom 4. Juni 2002 wird bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Berufungskläger auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Berufungskläger auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, verwaltungsrechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. November 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 136 | 26 | 367 | civil_law | nan | ['b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'f72700dd-ede4-406a-88c1-d3f797ab7fa8', 'cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'c0eb0270-4f49-4891-bbbf-93972c59700c', '07abd6d8-fb81-4e8a-b21f-b44fe8c21ba3', 'f72700dd-ede4-406a-88c1-d3f797ab7fa8', 'f72700dd-ede4-406a-88c1-d3f797ab7fa8', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '46fd275d-1735-4aa0-86c1-b831793c4767', 'f72700dd-ede4-406a-88c1-d3f797ab7fa8', 'c63ea7a0-d217-4cf7-b29f-b44d2babdd4e', '51e1abb4-727f-4e79-ab80-d8a3edb00516', 'cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651', 'dc2643f9-c059-421b-8bd3-3079611ae096'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
129beef9-1ca9-4b2c-bfd8-6b99bcd89eb2 | 2,002 | de | A.- L._, geboren 1915, war Eigentümer einer
Liegenschaft mit Wohnhaus, Garage und Remise. Gemäss öf-
fentlicher Beurkundung vom 20. Dezember 1994 übertrug er
die Liegenschaft im Rahmen eines Erbvorbezuges seinem Sohn
K._, welcher den Eltern ein lebenslängliches Wohn-
recht einräumte und eine Grundpfandschuld in Höhe von
Fr. 30'000.- übernahm.
Am 1. September 1999 meldete sich L._ zum Bezug
von Ergänzungsleistungen zur AHV-Rente an. Mit Verfügung
vom 20. Februar 2001 wies die EL-Stelle des Amtes für AHV
und IV des Kantons Thurgau das Begehren für die Zeit von
September 1999 bis Dezember 2000 ab, weil die anrechenbaren
Einnahmen die anerkannten Ausgaben überstiegen. Dabei be-
rücksichtigte sie ein aus der Übertragung der Liegenschaft
resultierendes Verzichtsvermögen von Fr. 180'291.- bei
einem Verkehrswert der Liegenschaft von Fr. 354'500.-.
B.- Vertreten durch seinen Sohn K._ beschwerte
sich L._ gegen diese Verfügung, wobei er zur Haupt-
sache geltend machte, die Liegenschaft sei mit dem Steuer-
wert im Zeitpunkt der Handänderung von Fr. 100'000.- zu
berücksichtigen.
Mit Entscheid vom 23. November 2001 hiess die AHV/IV-
Rekurskommission des Kantons Thurgau die Beschwerde in dem
Sinne teilweise gut, dass die Verfügung aufgehoben und die
Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen, insbesondere
hinsichtlich des Verkehrswertes der Liegenschaft, und zu
neuem Entscheid an die Verwaltung zurückgewiesen wurde.
C.- Namens seines Vaters führt K._ Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde sinngemäss mit dem Rechtsbegehren, die
Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen, damit sie die Liegenschaft mit dem von der kan-
tonalen Steuerbehörde neu ermittelten Verkehrswert von
Fr. 194'000.- berücksichtige, beim Mietwert auf den Eigen-
mietwert für die Jahre 1991 und 1992 abstelle und die von
ihm erbrachten Leistungen (Übernahme von Reparaturkosten,
Unterhaltsarbeiten) in Rechnung stelle.
Die EL-Stelle des Kantons Thurgau beantragt Abweisung
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für
Sozialversicherung verzichtet auf eine Stellungnahme. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Im vorinstanzlichen Entscheid werden die für
den Anspruch auf Ergänzungsleistungen zur AHV/IV geltenden
Voraussetzungen (Art. 2 und Art. 2a ff. ELG) sowie die für
die anerkannten Ausgaben (Art. 3b ELG) und die anrechenba-
ren Einnahmen (Art. 3c ELG), einschliesslich der Anrechnung
von Einkünften und Vermögenswerten, auf die verzichtet wor-
den ist (Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG), massgebenden Regeln
zutreffend dargelegt, sodass darauf verwiesen werden kann.
b) Gemäss Art. 17 Abs. 5 ELV (eingefügt durch Verord-
nungsänderung vom 16. September 1998, in Kraft seit 1. Ja-
nuar 1999, AS 1998 2582) ist bei der entgeltlichen oder
unentgeltlichen Entäusserung eines Grundstücks für die
Prüfung, ob ein Vermögensverzicht vorliegt, der Verkehrs-
wert massgebend. Unter dem Verkehrswert ist der Verkaufs-
wert zu verstehen, den eine Liegenschaft im normalen Ge-
schäftsverkehr besitzt (<ref-ruling>, SVR 1998 EL Nr. 5
S. 9, je mit Hinweisen). Dabei ist auf die kantonalen
Bewertungsgrundsätze abzustellen (AHI 1998 S. 274 f.).
Die EL-Stelle des Kantons Thurgau stellt beim Ver-
kehrswert praxisgemäss auf das Mittel zwischen dem Steuer-
wert und dem Gebäudeversicherungswert der Liegenschaft ab.
Im Urteil Sch. vom 8. Februar 2001, P 50/00, hat das Eid-
genössische Versicherungsgericht diese Berechnungsweise als
sachgerecht bezeichnet mit der Feststellung, dass sie im
Hinblick darauf, dass der Verkehrswert meist deutlich über
dem Steuerwert liegt und der Versicherungswert den Ver-
kehrswert häufig übertrifft, in der Regel zu angemessenen
Ergebnissen führt. Vorzubehalten sind indessen Fälle, wo
diese Methode zu offensichtlich unrichtigen Ergebnissen
führt.
2.- a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend,
die veräusserte Liegenschaft sei nicht nach dem Mittel
zwischen dem Steuerwert und dem Gebäudeversicherungswert,
sondern nach dem Steuerwert von Fr. 194'000.- gemäss
Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom
13. September 1999 festzusetzen. Dem kann schon deshalb
nicht beigepflichtet werden, weil bei der Vermögensbewer-
tung praxisgemäss auf die Verhältnisse abzustellen ist, wie
sie im Zeitpunkt der Entäusserung bestanden haben (BGE
120 V 184 Erw. 4b). Insbesondere im Hinblick auf das Alter
der Liegenschaft (Baujahr vor 1899) und den von der Vor-
instanz ermittelten Ertragswert (= kapitalisierter Brutto-
ertrag) von lediglich Fr. 42'850.- bis Fr. 92'850.- fragt
sich indessen, ob der von der Verwaltung herangezogene
Mittelwert zwischen dem Steuerwert und dem Gebäudeversiche-
rungswert (Neuwert) im vorliegenden Fall zu einem vertret-
baren Ergebnis führt. Anderseits kann auch nicht ohne wei-
teres auf den Steuerwert im Zeitpunkt der Veräusserung der
Liegenschaft abgestellt werden. Das kantonale Gericht hat
die Sache daher zu Recht an die Verwaltung zurückgewiesen,
damit sie zum Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt
der Eigentumsübertragung ergänzende Abklärungen (konkrete
rückwirkende Liegenschaftsschätzung) vornehme und gestützt
hierauf über die Anrechnung von Verzichtsvermögen neu
befinde.
b) Als Gegenleistung für den entäusserten Vermögens-
wert hat sich der Beschwerdeführer ein lebenslängliches
Wohnrecht einräumen lassen. Weil nach Art. 17 Abs. 5 ELV in
der seit 1. Januar 1999 gültigen Fassung der Bestimmung das
veräusserte Grundstück zum Verkehrswert anzurechnen ist,
ist auch bei dem als Gegenleistung eingeräumten Wohnrecht
nicht vom (steuerlichen) Eigenmietwert, sondern vom Markt-
mietwert auszugehen (<ref-ruling> Erw. 3a). Entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers kann daher nicht auf den
Eigenmietwert gemäss Steuererklärung 1993/94 von Fr. 6500.-
abgestellt werden. Mangels zuverlässiger Angaben hat die
Vorinstanz die Sache zu Recht auch in diesem Punkt an die
Verwaltung zurückgewiesen, damit sie den Marktmietwert per
Ende 1994 feststelle und hierauf nach den anwendbaren
Regeln kapitalisiere (vgl. hiezu <ref-ruling> Erw. 4b mit
Hinweis).
c) Was schliesslich die geltend gemachten Gegenleis-
tungen des Sohnes in Form von bezahlten Gebäudeunterhalts-
kosten von Fr. 29'849.- und erbrachten Arbeitsleistungen
für Reparaturen betrifft, ist mit dem kantonalen Gericht
festzustellen, dass der Beschwerdeführer hiefür nicht rück-
zahlungspflichtig ist und der Sohn gemäss Erbvorbezugsver-
trag die Leistungen im Rahmen der Ausgleichspflicht gegen-
über der Schwester dereinst in Abzug bringen kann. Dies
gilt ausdrücklich auch für die vom Sohn in der Zeit vor der
Liegenschaftsübernahme erbrachten Leistungen. Es mag, wie
in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, zwar
zutreffen, dass L._ ohne die Leistungen des Sohnes
gezwungen gewesen wäre, die Hypothek auf der Liegenschaft
zu erhöhen. Eine im Zusammenhang mit der Liegenschaftsüber-
tragung allenfalls anzurechnende Gegenleistung des Sohnes
ergibt sich daraus aber nur insoweit, als dieser auf eine
Verzinsung des zur Verfügung gestellten und der Ausgleichs-
pflicht im Erbfall unterliegenden Kapitals verzichtet hat.
Eine Berücksichtigung dieser Leistung rechtfertigt sich
jedoch nicht, weil die im Jahre 1992 bezahlten Unterhalts-
kosten werterhaltende Arbeiten zum Gegenstand hatten, die
kurz vor der Eigentumsübertragung auch im eigenen Interesse
des Sohnes standen. Unberücksichtigt zu bleiben haben auch
die geltend gemachten Arbeitsleistungen für Gebäuderepara-
turen in den Jahren 1975 bis 1994, da es hiefür an einem
hinreichenden Nachweis fehlt (vgl. hiezu <ref-ruling>
Erw. 6a).
3.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als
offensichtlich unbegründet, weshalb sie im Verfahren nach
Art. 36a OG erledigt werden kann. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurs-
kommission des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 9. September 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
129c5b46-581c-47e9-90e0-241331235d12 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Das Bundesstrafgericht erklärte X._ mit Urteil vom 7. Oktober 2014 der versuchten Gefährdung durch Sprengstoffe in verbrecherischer Absicht (Art. 224 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 3 Jahren. In einem Punkt sprach es ihn frei. Für die Dauer der Probezeit ordnete es Bewährungshilfe an und wies X._ an, sich psychotherapeutisch behandeln zu lassen. Die ausgestandene Polizei- und Untersuchungshaft rechnete es im Umfang von 149 Tagen auf die Strafe an. Ferner entliess es X._ aus dem vorzeitigen Strafvollzug. Als Vollzugskanton bestimmte es den Kanton Zürich.
B.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen, mit welcher er beantragt, Ziff. 3.3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und es seien sowohl die Polizei- und Untersuchungshaft von 149 Tagen als auch die Zeit des vorzeitigen Strafvollzuges, insgesamt 457 Tage, vollumfänglich auf die Strafe anzurechnen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Fürsprecher René Firmin als amtlichen Anwalt.
C.
Das Bundesstrafgericht beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Bundesanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1.
1.1. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde der Beschwerdeführer am 8. Juli 2013 verhaftet und in Untersuchungshaft versetzt. Am 3. Dezember 2013 wurde er auf sein Gesuch hin in den vorzeitigen Strafvollzug verlegt (angefochtenes Urteil S. 4). In der vorinstanzlichen Verhandlung beantragten der Beschwerdeführer und die Bundesanwaltschaft übereinstimmend die Anrechnung der gesamten Dauer des Freiheitsentzuges von insgesamt 457 Tagen (angefochtenes Urteil S. 2 und 3).
Die Vorinstanz rechnet gemäss <ref-law> lediglich die ausgestandene Polizei- und Untersuchungshaft von 149 Tagen auf die Strafe an. Sie nimmt an, der vorzeitige Strafantritt falle als vorweggenommener Strafvollzug nicht unter diese Norm (angefochtenes Urteil S. 33).
1.2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht. Obwohl das Gesetz in <ref-law> ausschliesslich von Untersuchungshaft spreche, müssten auch andere Formen des Freiheitsentzuges, namentlich der vorzeitige Strafvollzug auf die Strafe angerechnet werden. Würde der vorzeitige Strafantritt nicht mehr an die auszufällende Strafe angerechnet, müsste die beschuldigte Person in Untersuchungshaft verbleiben, um sicher zu gehen, dass die Zeit des Freiheitsentzuges angerechnet werde. Dies würde die Haftanstalten vor unlösbare Probleme stellen (Beschwerde S. 5 ff.).
2.
2.1. Gemäss <ref-law> kann die Verfahrensleitung der beschuldigten Person bewilligen, Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehende Massnahmen vorzeitig, d.h. vor einem rechtskräftigen Urteil anzutreten, sofern der Stand des Verfahrens es erlaubt (vgl. auch aArt. 75 Abs. 2 StGB [in Kraft bis 31. Dezember 2010]).
Nach <ref-law> rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an (vgl. auch aArt. 69 StGB [in Kraft bis 31. Dezember 2006]). Nach <ref-law> ist Untersuchungshaft jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. Die Untersuchungshaft ist auch anzurechnen, wenn sie in einem anderen Verfahren angeordnet wurde. Das entspricht dem Grundsatz, dass der Freiheitsentzug im Untersuchungsverfahren einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellt, der - wenn ein Schuldbeweis erbracht werden kann - durch Anrechnung der Haft entschädigt werden muss (<ref-ruling> E. 1.3.6; <ref-ruling> E. 5.1, mit Hinweisen; Urteil 6S.421/2005 vom 23. März 2006 E. 3.2; vgl. auch 141 IV 236 E. 3.8 [Anrechnung der Untersuchungshaft auf eine stationäre therapeutische Massnahme]).
2.2. Das Bundesgericht hat in seiner früheren Rechtsprechung explizit festgehalten, der vorzeitig angetretene Strafvollzug sei ohne jede Einschränkung anzurechnen (BGE <ref-ruling> E. 5.1; Urteile 6B_346/2009 vom 16. Juni 2009 E. 1.1). Damit bringt die Rechtsprechung zum Ausdruck, was sich im Grunde von selbst versteht. Denn aus dem Begriff des vorzeitigen Strafvollzuges bzw. Strafantritts ergibt sich in klarer Weise, dass der in dieser Form vollzogene Freiheitsentzug die vorweggenommene Vollstreckung der Strafe selbst darstellt (vgl. auch <ref-law>; METTLER/SPICHTIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, Art. 51 N 28) d.h. dass die Strafe im Umfang des erstandenen vorzeitigen Strafvollzuges effektiv verbüsst ist. Für den zu beurteilenden Fall, in welchem die Zuständigkeit für den Vollzug beim Kanton Zürich liegt, ergibt sich dies auch aus § 19 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV/ZH; GS 331.1), nach welchem der vorzeitige Strafvollzug im Sinne von <ref-law> der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe oder des unbedingten Teils einer teilbedingten Freiheitsstrafe vor dem Vorliegen eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Urteils ist.
Etwas anderes nimmt im Grunde auch die Vorinstanz nicht an, zumal sie ausdrücklich festhält, der vorzeitige Strafantritt sei ein vorweggenommener Strafvollzug. Sie verweist für ihre Rechtsauffassung im angefochtenen Entscheid auf ein früheres Urteil ihrer Strafkammer (SK.2012.48 vom 22. März 2013 E. 4.7), in welchem sie sich für diesen Punkt auf eine Stelle im Praxiskommentar Trechsel/Pieth beruft. Im zitierten Passus wird ausgeführt, der vorzeitige Strafantritt falle als vorweggenommener Vollzug nicht unter <ref-law>, sondern sei zwingend und uneingeschränkt als Strafvollstreckung anzuerkennen (TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEIN, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2008, Art. 51 N 5 [ebenso 2. Aufl. 2013 ebenda]). Daraus schliesst sie, dass die Dauer des vorläufigen Strafvollzuges nicht formell an die Strafe angerechnet werden muss.
2.3. Wird die vorzeitig verbüsste Strafe im Urteil nicht explizit angerechnet bzw. wird der vorzeitige Vollzug nicht ausdrücklich als Strafvollstreckung anerkannt, kann für den Betroffenen dann ein Nachteil entstehen, wenn er, wie im zu beurteilenden Fall, zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden ist und der bedingte Strafvollzug wegen erneuter Straffälligkeit widerrufen werden muss (<ref-law>). Denn wenn der in Form des vorzeitigen Strafantritts erstandene Freiheitsentzug im Urteilsdispositiv nicht ausdrücklich als Strafvollstreckung anerkannt wird, können sich über die Dauer des zu vollziehenden Strafrests Unklarheiten ergeben, zumal im Strafregister lediglich die Dauer der angerechneten Untersuchungshaft in Tagen verzeichnet wird (Verordnung über das Strafregister [VOSTRA-Verordnung] vom 29. September 2006 Anhang 1 Ziff. 4.18).
Für den zu beurteilenden Fall ist demnach ausdrücklich festzuhalten, dass der vorzeitige Strafvollzug von 308 Tagen als Strafvollstreckung anerkannt wird. Damit sind zusammen mit der von der Vorinstanz angerechneten Untersuchungshaft von 149 Tagen insgesamt 457 Tage an die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Strafe anzurechnen. Da die Angelegenheit spruchreif ist sowie sofort und endgültig zum Abschluss gebracht werden kann, ist die Sache nicht an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Die Eidgenossenschaft hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (<ref-law>). Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos; die Entschädigung ist jedoch dem Vertreter des Beschwerdeführers zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziff. 3.3 des Urteils des Bundesstrafgerichts vom 7. Oktober 2014 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
Die ausgestandene Polizei- und Untersuchungshaft sowie der vorzeitige Strafvollzug von insgesamt 457 Tagen werden auf die Strafe angerechnet.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Die Eidgenossenschaft (Bundesanwaltschaft) hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Dezember 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Boog | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['f8a91491-6fb8-40d0-a920-47fefab69d31', '4f82d649-9d1b-4a5d-b917-7dc18694d476', '4f82d649-9d1b-4a5d-b917-7dc18694d476'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
129d4ec1-aa3b-4600-8762-6d4dc1488486 | 2,013 | it | Fatti:
A. Il 2 gennaio 2013, in seguito ad un iter che non occorre qui rievocare e concernente un bando di concorso indetto il 7 settembre 2012 dal Comune di X._, il Giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha annullato la risoluzione governativa del 3 ottobre 2012 che, a sua volta, annullava il menzionato concorso limitatamente all'assegnazione di ripetibili all'avv. A._. Richiamandosi all'art. 31 LPamm (RL/TI 3.3.1.1) e agli artt. 10 e 14 del regolamento del 19 dicembre 2007 sulla tariffa per i casi di patrocinio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (RL/TI 3.1.1.7.1), la Corte cantonale ha giudicato che l'avvocato che agisce in causa propria non ha diritto, di regola, alla rifusione di onorari e spese, e questo sia che agisca personalmente sia che si faccia patrocinare, come in concreto, dallo studio legale di cui è titolare.
B. Il 7 febbraio 2013 l'avv. A._, sempre patrocinato dal suo studio legale, ha presentato un ricorso in materia di diritto pubblico, con cui chiede che la sentenza cantonale sia annullata e che venga confermata la risoluzione governativa limitatamente all'assegnazione di ripetibili.
Il Tribunale federale non ha ordinato uno scambio di allegati scritti. | Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 pag. 43).
2. 2.1 La decisione impugnata è stata pronunciata in una causa di diritto pubblico (<ref-law>) da un'autorità cantonale di ultima istanza con carattere di tribunale superiore (<ref-law>). Non essendovi motivi di esclusione (<ref-law>), il ricorso in materia di diritto pubblico tempestivo (<ref-law>) e presentato dal destinatario del giudizio contestato, con interesse al suo annullamento (<ref-law>) è pertanto, di principio, ammissibile.
2.2 Con il ricorso in materia di diritto pubblico può essere fatta valere la violazione del diritto federale (<ref-law>), che include anche i diritti costituzionali dei cittadini. Salvo che per i casi citati dall'<ref-law>, non può invece essere censurata la violazione del diritto cantonale. È però sempre possibile fare valere che l'errata applicazione del diritto cantonale da parte dell'autorità precedente comporti una violazione del diritto federale, segnatamente del divieto d'arbitrio (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.4 pag. 236 seg. e riferimenti).
2.3 In questo caso le esigenze poste alla motivazione del ricorso sono particolarmente rigorose (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.1 pag. 399; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 31). Sennonché nella presente fattispecie, il ricorrente non spiega in modo chiaro e circostanziato (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246) in che l'argomentazione della Corte cantonale - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito - risulterebbe manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 133; <ref-ruling> consid. 5.1 pag. 260 seg.; <ref-ruling> consid. 6 pag. 397). In mancanza di una motivazione che soddisfa le esigenze dell'<ref-law> il ricorso sfugge pertanto ad un esame di merito. A titolo del tutto abbondanziale si può rilevare che il giudizio impugnato rispecchia la giurisprudenza federale (causa 2C_807/2008 del 19 giugno 2009 consid. 4.3 e numerosi riferimenti) ed avrebbe quindi resistito con ogni probabilità alla censura d'arbitrio.
Per quanto precede, il gravame va dichiarato inammissibile secondo la procedura semplificata dell'<ref-law>.
3. Le spese seguono la soccombenza (art. 65 e 66 cpv. 1 LTF). Non si accordano invece ripetibili alla controparte, la quale non è stata chiamata ad esprimersi né ad autorità vincenti (art. 68 cpv. 1 e 3 LTF). | Per questi motivi, il Presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 800.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore, rispettivamente al rappresentante delle parti, al Consiglio di Stato e al Giudice delegato del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a2129c77-dacb-4c26-98e1-ed85e622729d', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '34c9c5f0-09aa-4304-b39f-03e0e11333c8', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
129dc476-1d49-4f84-8a9d-79c14714f64b | 2,015 | de | In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer am 2. Oktober 2012 beim Bezirksgericht Uster Klage gegen die Beschwerdegegnerin einreichte mit dem Antrag, diese sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 8'087.90 nebst Zins zu 5 % seit 21. August 2008 und Kosten für das Betreibungs- und Schlichtungsverfahren zu bezahlen sowie dem Antrag, in der Betreibung Nr. xxx sei der Rechtsvorschlag aufzuheben;
dass das Bezirksgericht die Klage mit Urteil vom 21. Juli 2014 im Umfang von Fr. 587.90 nebst Zins und Fr. 53.30 Zahlungsbefehlskosten guthiess, im Mehrbetrag aber abwies sowie den Rechtsvorschlag im entsprechenden Umfang aufhob;
dass der Beschwerdeführer dagegen an das Obergericht des Kantons Zürich gelangte, das seine Beschwerde mit Urteil vom 29. Juni 2015 abwies;
dass der Beschwerdeführer gegen das Urteil des Obergerichts mit Eingabe vom 7. September 2015 Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhob;
dass es sich bei der vorliegenden Streitsache um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt, die nicht miet- oder arbeitsrechtlicher Natur ist, und dass der vom Obergericht mit Fr. 7'500.-- ausgewiesene Streitwert die Grenze von Fr. 30'000.-- gemäss <ref-law> nicht erreicht;
dass deshalb die Beschwerde in Zivilsachen vorliegend nur zulässig ist, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (<ref-law>), was die beschwerdeführende Partei aufzuzeigen hat (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.2.1);
dass der Beschwerdeführer lediglich behauptet, es stelle sich vorliegend eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, indessen nicht darlegt weshalb, und dass auch nicht ersichtlich ist, inwiefern sich vorliegend eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellen könnte;
dass unter diesen Umständen die Beschwerde in Zivilsachen nicht zulässig ist, womit die subsidiäre Verfassungsbeschwerde in Betracht kommt (<ref-law>), mit der die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (<ref-law>);
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 2 S. 116), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und hinlänglich begründet werden (Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>);
dass das Bundesgericht seinem Entscheid überdies den Sachverhalt zugrundelegt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen kann, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>);
dass die Rechtsschrift des Beschwerdeführers vom 7. September 2015 offensichtlich den Begründungsanforderungen an eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht genügt, weshalb auf die Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. November 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Brugger | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '8fd92fb1-ed4a-4965-ba55-589d19bfcb2b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
129f1008-5b55-4997-b6df-557501651bbc | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der türkische Staatsangehörige B._ (geb. 1952) reiste im Jahr 1988 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Nach Abweisung seines Gesuchs verliess er Ende 1992 die Schweiz. Am 3. Mai 1994 heiratete er in der Türkei eine Schweizer Bürgerin. Im Juli 1994 reiste er erneut in die Schweiz ein, wo er eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton Zürich erhielt. Im April 1998 erwarb er das Schweizer Bürgerrecht.
B._ hat zwei Söhne, C._ (geb. 1982) und D._Ferhat (geb. 1986), die aus einer früheren Ehe mit einer türkischen Staatsangehörigen stammen. Diese Ehe war im April 1994 rechtskräftig geschieden und die elterliche Gewalt über die beiden Kinder B._ zugesprochen worden.
Auf ein erstes Nachzugsgesuch von B._ wurde seinen Söhnen im August 1995 eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. D._ kehrte etwa 20 Tage nach seiner Einreise in die Türkei zurück, C._ nach rund anderthalb Jahren.
Auf ein erstes Nachzugsgesuch von B._ wurde seinen Söhnen im August 1995 eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. D._ kehrte etwa 20 Tage nach seiner Einreise in die Türkei zurück, C._ nach rund anderthalb Jahren.
B. Am 22. Juli 1999 stellte B._ ein neues Nachzugsgesuch, welches die Fremdenpolizei mit Verfügung vom 8. Dezember 1999 abwies. Der Regierungsrat des Kantons Zürich trat auf den dagegen erhobenen Rekurs zunächst nicht ein. Auf Beschwerde hin wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Regierungsrat an, über den Rekurs materiell zu befinden. Der Regierungsrat wies diesen am 14. November 2001 ab, was das Verwaltungsgericht am 13. März 2002 bestätigte.
B. Am 22. Juli 1999 stellte B._ ein neues Nachzugsgesuch, welches die Fremdenpolizei mit Verfügung vom 8. Dezember 1999 abwies. Der Regierungsrat des Kantons Zürich trat auf den dagegen erhobenen Rekurs zunächst nicht ein. Auf Beschwerde hin wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Regierungsrat an, über den Rekurs materiell zu befinden. Der Regierungsrat wies diesen am 14. November 2001 ab, was das Verwaltungsgericht am 13. März 2002 bestätigte.
C. B._ hat mit Postaufgabe vom 7. Mai 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und Folgendes beantragt:
1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. März 2002 sei aufzuheben.
2. Das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen, den Söhnen C._, geb. 1982 und D._, geb. 1986, den Aufenthalt zum Verbleib bei ihrem Vater im Kanton Zürich zu bewilligen und ihnen eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen.
3. Eventuell sei die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
3. Eventuell sei die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
D. Für den Regierungsrat schliesst die Staatskanzlei des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde; das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen liess sich vernehmen, verzichtete aber auf einen Antrag.
E. Nachdem das Bundesamt für Ausländerfragen in seiner Vernehmlassung auf die am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Revision (AS 2002 1769) der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) hingewiesen hatte, hat das Bundesgericht dem Migrationsamt des Kantons Zürich Gelegenheit gegeben, allenfalls gestützt hierauf die anbegehrte Bewilligung zu erteilen. Das Migrationsamt hat mit Eingabe vom 12. Juli 2002 erklärt, es sei weiterhin nicht bereit, den Nachzug der Söhne zu bewilligen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Diese Regelung gilt analog für ausländische Kinder von Eltern mit Schweizer Bürgerrecht (<ref-ruling> E.1b S. 156). Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert seinerseits den Schutz des Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung zu ihnen tatsächlich gelebt, kann es diese Bestimmung verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Der Familienbegriff umfasst dabei aber lediglich die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern, die im gemeinsamen Haushalt leben (<ref-ruling> E. 1d/aa S. 65, mit Hinweisen). <ref-law> kommt insoweit keine grössere Tragweite zu (vgl. <ref-ruling> E. 7 S. 394).
Der Beschwerdeführer, der Schweizer Bürger geworden ist, hat am 22. Juli 1999 um Familiennachzug für seine Söhne aus erster Ehe ersucht. Die beiden Kinder waren zu diesem - im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG für die Eintretensfrage massgebenden - Zeitpunkt (<ref-ruling> E. 2 S. 13 f.; <ref-ruling> E. 1f S. 262; <ref-ruling> E. 1b S. 156 f.) siebzehn- und knapp dreizehnjährig. Gestützt auf diese Bestimmung kann der Beschwerdeführer somit einen Anspruch auf Nachzug für seine Söhne geltend machen. Für den jüngsten, heute noch nicht volljährigen Sohn kann er sich auch auf Art. 8 EMRK und <ref-law> berufen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 13 f.). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG).
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (Urteil 2A.305/1993 vom 22. Mai 1995, ASA 65 S. 390 E. 3a, mit Hinweis). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f., mit Hinweis).
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (Urteil 2A.305/1993 vom 22. Mai 1995, ASA 65 S. 390 E. 3a, mit Hinweis). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f., mit Hinweis).
2. 2.1 Der Familiennachzug nach Art. 17 Abs. 2 ANAG soll das Leben in der Familiengemeinschaft ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass dabei die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie gemeint ist: Verlangt wird ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenleben werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (<ref-ruling> E. 2a S. 330).
Soweit - wie hier - ein geschiedener oder getrennt lebender Elternteil allein den Nachzug seiner Kinder verlangt, besteht hierauf kein bedingungsloser Anspruch (<ref-ruling> E. 2b S. 331; <ref-ruling> E. 2a S. 586): Bei einem Kind getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz nicht ohne weiteres zu einer engeren Einbindung in die Familiengemeinschaft. Es wird dabei lediglich eine Obhut durch eine andere ersetzt, ohne dass die Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen setzt der spätere Nachzug daher voraus, dass eine vorrangige Bindung zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsverhältnisse, dieses Vorgehen rechtfertigen bzw. gebieten (<ref-ruling> E. 3a S. 332; <ref-ruling> E. 2c S. 589; zur Mitwirkungspflicht und den Beweisanforderungen vgl. <ref-ruling> E. 2b und 4c S. 365 und 370 f.). Es kommt nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei wem das Kind bisher gelebt hat und wem die elterliche Gewalt zukommt; wenn sich das Kindesinteresse in der Zwischenzeit geändert hat, so ist für eine Anpassung der familienrechtlichen Verhältnisse in der Regel zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie etwa beim Hinschied desjenigen Elternteils, der das Kind bisher betreut hat (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 587; <ref-ruling> E. 3a S. 366). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich somit jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung sowie Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (<ref-ruling> E. 3a S. 366 f., mit Hinweis). Ähnliches gilt für Art. 8 EMRK: Diese Bestimmung räumt grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug des Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für dieses sorgen, und der seine bisherige Beziehung zum Kind - im bis anhin gewohnten Rahmen - weiter pflegen kann (vgl. Urteil 2A.280/2001 vom 21. September 2001, E. 3b; Michele de Salvia, Compendium de la CEDH, Kehl u.a. 1998, Rz. 101 zu Art. 8 EMRK). Ein Nachzugsrecht des in der Schweiz lebenden Elternteils bedingt auch gestützt auf Art. 8 EMRK, dass das Kind zu diesem die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als zu dessen Pflege notwendig erweist (<ref-ruling> E. 4b S. 392; <ref-ruling> E. 3a und E. 4d S. 366 f. und 371, je mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanzen haben ausgeführt, es sei gänzlich unglaubwürdig, dass die Kinder nun allein seien und keine Bezugs- oder Betreuungsperson mehr hätten. Bereits im Rahmen des ersten Nachzugsgesuchs im Jahre 1994 habe der Beschwerdeführer behauptet, er könne die Betreuung seinem betagten Vater nicht mehr zumuten. Aus den Angaben des Beschwerdeführers ergebe sich sodann, dass die Betreuung der Kinder durch andere Personen erfolgt sei. Der Beschwerdeführer habe dafür im August 1999 (auf eine Anfrage der Fremdenpolizei) eine Cousine für die Jahre 1988 bis 1990 und eine Schwester bzw. Schwägerin für die Jahre 1990 bis 1996 genannt. Im Nachzugsgesuch vom 22. Juli 1999 habe er allerdings noch ausgeführt, die Cousine habe bisher für die Kinder gesorgt und werde die Kinder wegen Heirat verlassen. Dies habe er bereits im Gesuch von 1994 erklärt. Ein Wegzug der weiteren im Nachzugsgesuch von 1999 genannten Bezugspersonen sei letztlich durch keinerlei stichhaltige Beweismittel belegt worden, weshalb keine triftigen Gründe für den Nachzug bestünden (vgl. E. 3b des angefochtenen Urteils).
2.3 Diese Feststellungen und Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts erweisen sich nicht als unvollständig, offensichtlich unrichtig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ergangen (vgl. E. 1.2 und Art. 105 Abs. 2 OG). Insbesondere werden sie nicht durch das Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Eingabe an das Bundesgericht erschüttert. Selbst wenn der Beschwerdeführer nur wegen sprachlicher Schwierigkeiten das Nachzugsgesuch im Jahre 1999 gleich begründet hat wie dasjenige aus dem Jahre 1994, so leuchtet unter anderem nicht ein, warum er seine Kinder 1995 und 1996 zum Grossvater zurückgeschickt bzw. sie bei diesem bis 1999 ohne weitere Betreuungspersonen belassen haben will, nachdem er schon 1994 vorgebracht hatte, er könne diesem wegen seinem Alter "nicht länger die Betreuung (seiner) Söhne zumuten". In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 27. August 1999 erklärte er auf die Frage nach den Gründen für den Zeitpunkt des Gesuchs, die Kinder könnten nach Abschluss der Schule in der Türkei hier "einfacher weitermachen". Soweit er dabei ausserdem anführte, er fühle sich erst sicher, seitdem er Schweizer Bürger sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass ihm schon im Jahre 1995 der Nachzug der Kinder bewilligt worden ist. Der Schluss des Verwaltungsgerichts, es bestünden andere Bezugspersonen, deren Wegfallen nicht belegt sei, und es gehe dem Beschwerdeführer nicht hauptsächlich um die Bildung einer Familiengemeinschaft, sondern darum, den Kindern bessere Ausbildungs- und Verdienstmöglichkeiten zu verschaffen, ist somit nicht zu beanstanden. Dass der Grossvater zwischenzeitlich gestorben ist, ändert nach dem Gesagten nichts an der Situation. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt, dass zwar grundsätzlich die Untersuchungsmaxime gilt, diese aber durch die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers relativiert wird (vgl. <ref-ruling> E. 2b S.365, mit Hinweis).
2.4 Der Beschwerdeführer kann sich auch nicht auf das Äusserungsrecht des Kindes gemäss Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (Kinderrechtekonvention, KRK; SR 0.107) berufen, um eigene Versäumnisse oder Unstimmigkeiten in seinen Vorbringen zu beseitigen. Ausserdem wurde den Anforderungen von Art. 12 KRK vorliegend Genüge getan. Die Kinder haben sich in zwei Schreiben, die dem Verwaltungsgericht vorlagen, im Sinne eines Wechsels in die Schweiz geäussert. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass der sorgeberechtigte Beschwerdeführer den Standpunkt seiner Söhne vertritt (vgl. <ref-ruling> E. 3c S.368).
2.5 Somit ist es nicht bundesrechtswidrig, wenn das Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Nachzug und Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für die Kinder aus Art. 17 Abs. 2 ANAG und aus Art.8 EMRK sowie <ref-law> verneint hat. Ob beim älteren Sohn auch Rechtsmissbrauch gegeben war, wie das Migrationsamt meint, kann hier offen bleiben.
2.5 Somit ist es nicht bundesrechtswidrig, wenn das Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Nachzug und Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für die Kinder aus Art. 17 Abs. 2 ANAG und aus Art.8 EMRK sowie <ref-law> verneint hat. Ob beim älteren Sohn auch Rechtsmissbrauch gegeben war, wie das Migrationsamt meint, kann hier offen bleiben.
3. 3.1 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681; AS 2002 1527 und 1529) in Kraft getreten. Gemäss Art. 4 FZA wird das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit vorbehältlich des Art. 10 FZA (Übergangsbestimmungen und Weiterentwicklung dieses Abkommens) nach Massgabe des Anhangs I zum Abkommen eingeräumt. Art. 7 FZA hält die Vertragsparteien an, die mit der Freizügigkeit zusammenhängenden Rechte gemäss Anhang I zu regeln, so unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit (lit. d). Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I/FZA bestimmen:
1. Die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, haben das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht; diese Bestimmung darf jedoch nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen.
1. Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit:
a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird;
b) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird;
c) im Falle von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder.
(...)."
3.2 Dieselbe Regelung findet sich auch im geänderten, den sektoriellen Abkommen Schweiz-EG angepassten Übereinkommen zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation vom 4. Januar 1960 (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31; Fassung gemäss Änderung vom 21. Juni 2001; vgl. dazu die Botschaft, in: BBl 2001 S. 4963 ff.) für die Staatsangehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten (Art. 3 Anhang K - Anlage 1/EFTA-Übereinkommen in der konsolidierten Fassung, wiedergegeben in Anhang XX des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des EFTA-Übereinkommens, in: BBl 2001 5028, insbes. S. 5247 ff.).
3.3 Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens wird die Rechtsstellung der Staatsangehörigen der EG-Mitgliedstaaten, ihrer Familienangehörigen sowie der entsandten Arbeitnehmer direkt durch das Freizügigkeitsabkommen geregelt. Analoges gilt für Staatsangehörige der EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund der Änderungen des EFTA-Übereinkommens. Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) ist für diese Personengruppen nur noch subsidiär anwendbar, soweit das Freizügigkeitsabkommen in einem bestimmten Bereich keine Regelung enthält oder wenn das Gesetz günstigere Regeln als das Abkommen vorsieht (Art. 1 ANAG, Fassung vom 8. Oktober 1999 bzw. vom 14. Dezember 2001; AS 2002 701 bzw. 685). Die ausländerrechtlichen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (insbesondere jene im Anhang I) sind inhaltlich hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen, weshalb sie grundsätzlich unmittelbar anwendbar (self-executing) sind (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, in: BBl 1999 6128 [im Folgenden: Botschaft FZA], insbesondere S. 6357 f. Ziff. 275.1; eingehend: Walter Kälin, Die Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, 2002, S. 18 f.; Fabrice Filliez, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in: Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, S. 192 ff.; ferner: Dieter W. Grossen/Claire de Palézieux, Abkommen über die Freizügigkeit, in: Daniel Thürer/Rolf H. Weber/ Roger Zäch [Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, 2002, S. 107; Olivier Mach, Les Accords bilatéraux avec la CE: Opportunité et défi pour le juriste suisse, SJ 2002 II S. 341 f.; Minh Son Nguyen, L'accord bilatéral sur la libre circulation des personnes et le droit de la police des étrangers, RDAF 2001 1 S. 137). Auf eine Umsetzung des Abkommens im Landesrecht wurde infolgedessen verzichtet; die Ausführungsbestimmungen finden sich in der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP; AS 2002 1741; SR 142.203). Die den Aufenthalt betreffenden Bestimmungen des Anhangs I des Freizügigkeitsabkommens vermitteln individuelle Rechtsansprüche auf Erteilung einer der in <ref-law> genannten fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligungen (während sich die Erteilung von unbefristeten Niederlassungsbewilligungen auch für die unter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Personen nach wie vor nach Art. 6 ANAG sowie nach den von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen richtet [<ref-law>]). Bei gegebenen Anspruchsvoraussetzungen wird das fremdenpolizeiliche Ermessen bei der Bewilligungserteilung (Art. 4 ANAG) eingeschränkt, und gegen die Bewilligungsverweigerung steht (gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario) letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. Daniel Thürer, Gerechtigkeit im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, 2002, S. 27 Rz. 1.58; Martin Nyffenegger, Grundzüge des Freizügigkeitsabkommens, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, 2001, S. 88 und 94; Kälin, a.a.O., S. 23 f.; Grossen/De Palézieux, a.a.O., S. 109 sowie 110 f.). Übergangsrechtlich gilt der Grundsatz, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens hängig sind, neues Recht zur Anwendung kommt (vgl. <ref-law>).
3.3 Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens wird die Rechtsstellung der Staatsangehörigen der EG-Mitgliedstaaten, ihrer Familienangehörigen sowie der entsandten Arbeitnehmer direkt durch das Freizügigkeitsabkommen geregelt. Analoges gilt für Staatsangehörige der EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund der Änderungen des EFTA-Übereinkommens. Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) ist für diese Personengruppen nur noch subsidiär anwendbar, soweit das Freizügigkeitsabkommen in einem bestimmten Bereich keine Regelung enthält oder wenn das Gesetz günstigere Regeln als das Abkommen vorsieht (Art. 1 ANAG, Fassung vom 8. Oktober 1999 bzw. vom 14. Dezember 2001; AS 2002 701 bzw. 685). Die ausländerrechtlichen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (insbesondere jene im Anhang I) sind inhaltlich hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen, weshalb sie grundsätzlich unmittelbar anwendbar (self-executing) sind (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, in: BBl 1999 6128 [im Folgenden: Botschaft FZA], insbesondere S. 6357 f. Ziff. 275.1; eingehend: Walter Kälin, Die Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, 2002, S. 18 f.; Fabrice Filliez, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in: Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, S. 192 ff.; ferner: Dieter W. Grossen/Claire de Palézieux, Abkommen über die Freizügigkeit, in: Daniel Thürer/Rolf H. Weber/ Roger Zäch [Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, 2002, S. 107; Olivier Mach, Les Accords bilatéraux avec la CE: Opportunité et défi pour le juriste suisse, SJ 2002 II S. 341 f.; Minh Son Nguyen, L'accord bilatéral sur la libre circulation des personnes et le droit de la police des étrangers, RDAF 2001 1 S. 137). Auf eine Umsetzung des Abkommens im Landesrecht wurde infolgedessen verzichtet; die Ausführungsbestimmungen finden sich in der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP; AS 2002 1741; SR 142.203). Die den Aufenthalt betreffenden Bestimmungen des Anhangs I des Freizügigkeitsabkommens vermitteln individuelle Rechtsansprüche auf Erteilung einer der in <ref-law> genannten fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligungen (während sich die Erteilung von unbefristeten Niederlassungsbewilligungen auch für die unter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Personen nach wie vor nach Art. 6 ANAG sowie nach den von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen richtet [<ref-law>]). Bei gegebenen Anspruchsvoraussetzungen wird das fremdenpolizeiliche Ermessen bei der Bewilligungserteilung (Art. 4 ANAG) eingeschränkt, und gegen die Bewilligungsverweigerung steht (gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario) letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. Daniel Thürer, Gerechtigkeit im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, 2002, S. 27 Rz. 1.58; Martin Nyffenegger, Grundzüge des Freizügigkeitsabkommens, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, 2001, S. 88 und 94; Kälin, a.a.O., S. 23 f.; Grossen/De Palézieux, a.a.O., S. 109 sowie 110 f.). Übergangsrechtlich gilt der Grundsatz, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens hängig sind, neues Recht zur Anwendung kommt (vgl. <ref-law>).
4. 4.1 Das Freizügigkeitsabkommen gewährt in Art. 3 Anhang I/FZA teilweise weiter gehende Ansprüche auf Familiennachzug als Art. 17 Abs. 2 ANAG, Art. 8 EMRK und <ref-law>. Zwar ist gemäss Abkommen nicht wie bei Art. 17 Abs. 2 ANAG eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, sondern eine "Aufenthaltserlaubnis". Es ist aber davon auszugehen, dass das Begehren des Beschwerdeführers - nach dem Grundsatz in maiore minus - auch diese Familiennachzugsmöglichkeit umfasst. Keine Rolle spielt dabei, dass die Söhne des Beschwerdeführers nicht über die Staatsangehörigkeit eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates verfügen (sog. Drittstaatsangehörige), gilt doch die Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens gerade "ungeachtet" der Staatsangehörigkeit der nachzuziehenden Person (Art. 3 Abs. 2 Ingress Anhang I/FZA).
4.2 Es stellt sich indessen die Frage, ob der Beschwerdeführer als Schweizer Bürger gegenüber den Schweizer Behörden direkt aus Art. 3 Anhang I/FZA ein Recht auf eine fremdenpolizeiliche Anwesenheitsbewilligung für seine beiden Söhne ableiten kann. Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt an sich, den freien Personenverkehr zwischen den Vertragsparteien zu verwirklichen. Ziel des Abkommens ist es, die Freizügigkeit der Personen "im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei" auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu regeln (vgl. die Präambel des Freizügigkeitsabkommens sowie Art. 2, 3 und 16 Abs. 1 FZA, Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Anhang I/FZA; Botschaft FZA, BBl 1999 6310 f. Ziff. 273.11; Kälin, a.a.O., S. 13; Thürer, a.a.O., Rz. 1.56; Peter Gasser, Grundsätzliche Charakteristik des Abkommens über die Freizügigkeit, in: Felder/Kaddous [Hrsg.], a.a.O., S. 272). Die Regelung des Familiennachzugs im Freizügigkeitsabkommen ist denn auch jener des Gemeinschaftsrechtes der EU nachgebildet (vgl. dort betreffend die Arbeitnehmer: Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [im Folgenden: ABl.] 1968, L 257, S. 2; betreffend die selbständig Erwerbstätigen sowie Dienstleistungserbringer: Art. 1 Abs. 1 lit. c und d der Richtlinie Nr. 73/148/EWG vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs, ABl. 1973, L 172, S. 14). Entsprechend ist bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zu den analogen Normen des Gemeinschaftsrechts vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (am 21. Juni 1999) zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA; Kälin, a.a.O., S. 17 f.). Für die Geltendmachung eines Familiennachzugs gestützt auf die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeitsregelung wird vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer, von dem die Familienangehörigen ihre Rechtsstellung ableiten, von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, d.h. eine Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates ausübt oder ausgeübt hat (Voraussetzung eines Auslandsbezugs). Die Freizügigkeitsvorschriften sind demgegenüber nicht anwendbar auf Sachverhalte, die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen. So kann sich ein Inländer, der nie in einem anderen Mitgliedstaat gewohnt oder gearbeitet hat, gegenüber seinem Herkunftsstaat nicht auf die Personenfreizügigkeit berufen, um seine aus einem Drittstaat stammenden Familienangehörigen nachzuziehen (vgl. das Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1982 in der Rechtssache [im Folgenden: Rs.] 35 u. 36/82, Morson und Jhanjan, Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster Instanz [im Folgenden: Slg.] 1982, 3723, Randnr. 11-17; vgl. auch Urteil vom 5. Juni 1997, Rs. C 64 u. 65/96, Uecker und Jacquet, Slg. 1997, I-3171, Randnr. 16 ff.; ferner: Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 238 ff. und S. 318). Hat dagegen ein Staatsangehöriger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht und kehrt er in sein Herkunftsland zurück, so ist es grundsätzlich auch seinem Ehegatten und seinen Kindern erlaubt, unter den gleichen Bedingungen einzureisen und sich dort aufzuhalten, wie dies gemäss Gemeinschaftsrecht im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates der Fall wäre (Urteil des EuGH vom 7. Juli 1992, Rs. C 370/90, Singh, Slg. 1992, I-4265, Randnr. 15-24).
4.3 Aus der umschriebenen Beschränkung des sachlichen Geltungsbereichs des Freizügigkeitsrechts auf grenzüberschreitende Sachverhalte mit ausreichendem Auslandsbezug kann eine Schlechterstellung von Inländern gegenüber EG-Ausländern, eine sog. "Inländerdiskriminierung" oder "umgekehrte Diskriminierung" ("discrimination à rebours"), resultieren, welche - mangels Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts - nicht gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot verstösst (Dietrich, a.a.O., S. 240 ff. sowie S. 374 f.; Patrick Dollat, Libre circulation des personnes et citoyenneté européenne, Brüssel 1998, S. 103-105; Hans von der Groeben/Jochen Thiesing/Claus-Dieter Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl., Baden-Baden 1997, Art. 48 Rz. 9 ff.; oben zitiertes Urteil des EuGH i.S. Morson und Jhanjan, Randnr. 15-18). Demgegenüber hindert das Gemeinschaftsrecht diesfalls ein nationales Gericht nicht daran, eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, welche inländische Arbeitnehmer gegenüber den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten benachteiligt, auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung des betreffenden Mitgliedsstaates zu prüfen (Urteil des EuGH vom 16. Juni 1994, Rs. C-132/93, Steen II, Slg. 1994, I-2715, Randnr. 10 f.; Dietrich, a.a.O., S. 240). Gleich muss es sich hinsichtlich des Geltungsbereichs des Familiennachzugsrechts nach dem Freizügigkeitsabkommen verhalten: Das Freizügigkeitsabkommen findet - wie das Gemeinschaftsrecht - nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Anwendung. Aus Drittstaaten stammende Familienangehörige von Schweizern können sich bei dieser Ausgangslage im Inland grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen, liegt doch diesfalls ein allein dem nationalen Ausländerrecht (unter Vorbehalt sonstiger staatsvertraglicher Bestimmungen) unterstellter inlandbezogener Sachverhalt vor (vgl. die Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs, Weisungen VEP [Stand Februar 2002], Ziff. 2.2.4 sowie Ziff. 8.1, wonach das Recht auf Familiennachzug immer ein originäres Aufenthaltsrecht eines EG-/EFTA-Staatsangehörigen nach den Bestimmungen des FZA voraussetze; vgl. auch das Rundschreiben des Bundesamtes für Ausländerfragen an die kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, Ziff. 9.1 und 9.2.1; ebenso Olivier Mach, a.a.O., S. 358; Philip Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, 2000, S. 258 f.; Marc Spescha, Auswirkungen des Abkommens mit der EG über die Personenfreizügigkeit auf das allgemeine Ausländerrecht, in: Ehrenzeller, a.a.O., S. 117; derselbe, Lückenfüllung und Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, AJP 2002 S. 1424; Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/Münch/ Geiser/Arnold, a.a.O., S. 180 Rz. 5.150; derselbe, Ermessen, Ansprüche und Verfahren bei der Erteilung ausländerrechtliche Anwesenheitsbewilligungen, in: Ehrenzeller, a.a.O., S. 26; Minh Son Nguyen, a.a.O., S. 145). Ebenso wie im Gemeinschaftsrecht gilt das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2 FZA, welches Differenzierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit untersagt, nur im Geltungsbereich des Abkommens und mithin ausschliesslich bei Sachverhalten mit einem grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt (Kälin, a.a.O., S. 34).
4.4 Nach dem Gesagten kann sich der Beschwerdeführer für seine Söhne mangels eines genügenden Auslandsbezugs nicht (unmittelbar) auf die Familiennachzugsregelung von Art. 3 Anhang I/FZA berufen.
4.4 Nach dem Gesagten kann sich der Beschwerdeführer für seine Söhne mangels eines genügenden Auslandsbezugs nicht (unmittelbar) auf die Familiennachzugsregelung von Art. 3 Anhang I/FZA berufen.
5. 5.1 Beim Familiennachzug kommen somit für Angehörige von in der Schweiz anwesenheitsberechtigten EG- oder EFTA-Ausländern einerseits und für solche von Schweizer Bürgern andererseits unterschiedliche Rechtsnormen zur Anwendung: Während sich die Bewilligungsansprüche für die Erstgenannten aus Art. 3 Absatz I/FZA ableiten lassen, ergeben sie sich für die Letztgenannten im Allgemeinen (nur) nach Massgabe von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK bzw. <ref-law>. Wie erwähnt, ist die Nachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens - was die dort verankerten Rechtsansprüche angeht - im Vergleich zu jener nach Landesrecht (ANAG, unter Einschluss von EMRK und BV) deutlich grosszügiger ausgestaltet, was sich namentlich mit Blick auf den Kreis der nachzugsberechtigten Familienangehörigen oder die (grundsätzliche) Altersgrenze von 21 Jahren beim Kindernachzug zeigt (Art. 3 Abs. 2 lit. a-c Anhang I/FZA). Immerhin hat der Verordnungsgeber in Art. 3 Abs. 1bis der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21; Fassung vom 23. Mai 2001, in Kraft seit 1. Juni 2002; AS 2002 1769), um den Schweizern dieselben Nachzugsmöglichkeiten zu eröffnen, den Personenkreis der nachziehbaren Angehörigen der Regelung des Freizügigkeitsabkommens angepasst. Ein gesetzlicher Rechtsanspruch besteht dagegen nach wie vor nur gestützt auf Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK und <ref-law> (Arbeitsmarktliche Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen [überarbeitete Fassung vom Mai 2002], S. 3). Es obliegt demnach den kantonalen Fremdenpolizeibehörden, gegebenenfalls durch die ermessensweise Erteilung von Nachzugsbewilligungen Schweizer im Bereich des Familiennachzugs gleich zu behandeln wie EU- und EFTA-Staatsangehörige.
5.2 Mit Blick auf den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung und des Diskriminierungsverbots stellt sich aber die Frage, inwieweit die Schweizer Bürger gegenüber EU- und EFTA-Staatsangehörigen im Inland direkt gestützt auf Art. 8 Abs. 1 und 2 BV gleichzustellen sind, indem ihnen die gleichen Rechtsansprüche für den Familiennachzug eingeräumt wird (dahingehend Peter Uebersax, in: Ehrenzeller, a.a.O., S. 26; derselbe, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., S. 180 Rz. 5.150; Marc Spescha, in: Ehrenzeller, a.a.O., S. 118; derselbe, in: AJP 2002 S. 1424; Olivier Mach, a.a.O., S. 358; vgl. in diesem Sinne auch Astrid Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, Köln u.a. 1995, insbes. S. 328, 470 ff. und 487; Entscheid B 592/96 des österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 17. Juni 1997, publiziert in: EuGRZ 24/1997 S. 362 E. II 2.3). Zwar prüft das Bundesgericht im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht, zu welchem auch die Bundesverfassung zählt, verletzt worden ist (s. E. 1.2 und <ref-ruling> E. 3 Ingress S. 388, mit Hinweisen). Dabei ist jedoch <ref-law> (hier Art. 114bis Abs. 3 aBV entsprechend) zu beachten, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Danach ist es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung, es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien, besonders der Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind, nicht aus. <ref-law> statuiert in diesem Sinne ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (<ref-ruling> E. 2 S. 11 mit Hinweisen; vgl. zur neuen Bundesverfassung: Botschaft zur BV, BBl 1997 I 428 f. sowie Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl. 2001, S. 617 N. 2086 ff.). Hingegen kann das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach <ref-law> für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 3b S. 40 f., 247 E. 3.3 S. 252; <ref-ruling> E. 4a S. 475 f., je mit Hinweisen).
5.3 Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) regelt die Rechtsansprüche auf den Familiennachzug in den Art. 7 sowie 17 Abs. 2. Daneben behält es weitere sich aus Verträgen mit dem Ausland ergebende Ansprüche vor; im Übrigen beruht das schweizerische Ausländerrecht auf dem Grundsatz, dass kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht (Art. 4 ANAG; <ref-ruling> E. 5b/aa S. 435 f.). Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens bzw. der Änderung des EFTA-Übereinkommens hat der Gesetzgeber einen neuen Art. 1 ANAG erlassen, welcher das Gesetz für Staatsangehörige eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates und deren Familienangehörige sowie für entsandte Arbeitnehmer als nur noch subsidiär anwendbar erklärt (vgl. oben E. 3.3). Demgegenüber bleiben aus ausserhalb der EG- oder EFTA-Staaten stammende Familienangehörige von Schweizern, welche sich grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen (bzw. das EFTA-Übereinkommen) berufen können (s. E. 4.3), vollumfänglich dem Geltungsbereich des ANAG unterstellt. Eine Erweiterung der Rechtsansprüche für Familienangehörige von Schweizern bzw. Angleichung an die Regelung von Art. 3 Anhang I/FZA hätte daher im Rahmen einer Revision der einschlägigen Bestimmungen des ANAG (Art. 7 und 17 Abs. 2) erfolgen müssen. Abgesehen vom erwähnten Art. 1 ANAG schlug der Bundesrat jedoch - u.a. mit Blick auf die eingeleitete Totalrevision des Ausländergesetzes (vgl. dazu die Botschaft, in: BBl 2002 3709, insbesondere S. 3736 Ziff. 1.3.3, S. 3739 f. Ziff. 1.3.4.1 und S. 3792 f. Ziff. 2.6 betreffend den Familiennachzug zu Schweizern [Art. 41 des Entwurfs]) - zunächst keine weiteren Anpassungen auf Gesetzesstufe vor (Botschaft FZA, BBl 1999 6357 f. Ziff. 275.1). Weder bei der Einfügung des neuen Art. 1 in seiner ursprünglichen (nur das Freizügigkeitsabkommen berücksichtigenden) Fassung (beschlossen am 8. Oktober 1999; AS 2002 701), noch anlässlich der (vor Inkrafttreten dieser Bestimmung) vorgenommenen Ergänzung um den auf das angepasste EFTA-Übereinkommen Bezug nehmenden Passus (Art. 1 lit. b; beschlossen am 14. Dezember 2001; AS 2002 685) nahm das Parlament weitere Änderungen im ANAG vor. Entgegen der in einem Teil der Literatur geäusserten Auffassung (Grant, a.a.O., S. 258 f.; Spescha, in: Ehrenzeller, a.a.O., S. 118) handelt es sich dabei nicht um ein Versehen des Gesetzgebers: In ihrer Motion vom 8. Mai 2001 (Nr. 01.3237) beantragte Frau Nationalrätin Hubmann, eine unverzügliche Teilrevision von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG "in Bezug auf das Altersjahr von Kindern und den Nachzug in aufsteigender Linie" vorzunehmen. In Ergänzung der vom Parlament beschlossenen Teilrevision schlug die Motionärin die Aufnahme folgender Formulierung ins Gesetz vor:
"Schweizer Bürgerinnen und Bürger und Niedergelassene sowie deren Ehegatten haben das Recht, Verwandte in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind, oder Verwandte in ab- und aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird, nachzuziehen. Dieses Nachzugsrecht gilt unabhängig vom Bestand einer gemeinsamen Wohnung."
Die Motionärin bezweckte damit insbesondere, die mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens entstehende Schlechterstellung von Schweizern gegenüber EG-Staatsangehörigen beim Familiennachzug unverzüglich und daher unabhängig von der Totalrevision des ANAG zu beheben. In seiner auf Ablehnung der Motion schliessenden Stellungnahme vom 17. Oktober 2001 verwies der Bundesrat darauf, dass den zuständigen Behörden die geschilderte Ausgangslage beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens bekannt gewesen sei. Das Freizügigkeitsabkommen enthalte keine Bestimmungen über den Familiennachzug von Schweizern, sofern sie selbst von der Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätten. Jede Vertragspartei bleibe frei, eine selbständige Regelung hiefür zu treffen. Wohl habe der Bundesrat dem Parlament die notwendigen Gesetzesanpassungen sowie die flankierenden Begleitmassnahmen zur Bewältigung möglicher Auswirkungen der bilateralen Abkommen unterbreitet, doch habe er im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Materie auf weiter gehende, nicht unmittelbar für die Umsetzung notwendige Regelungen verzichtet; dazu gehörten auch die in der Motion geforderten Bestimmungen. Auch der Bundesrat sei der Auffassung, dass Schweizer beim Nachzug ausländischer Familienangehöriger mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens den Angehörigen von EG-Mitgliedstaaten "grundsätzlich gleichzustellen" seien; demgegenüber lehne er die Anwendung dieser weiter gehenden Regelung auf niedergelassene Ausländer aus Drittstaaten ab. Eine generelle Neuregelung des Familiennachzugs ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens sei mit dem neuen Ausländergesetz geplant, welches für Schweizer die gleichen Rechte für den Nachzug von ausländischen Familienangehörigen vorsehe. Auf eine Teilrevision des ANAG nur in diesem Punkt habe der Bundesrat im Hinblick auf die geplante Gesamtlösung im neuen Ausländergesetz verzichtet. Indem jedoch gleichzeitig mit dem Freizügigkeitsabkommen die vom Bundesrat beschlossene Änderung der Begrenzungsverordnung (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. cbis sowie Abs. 1bis) in Kraft trete, würden die in der Motion erwähnten Familienangehörigen von Schweizern neu von der Begrenzungsverordnung ausgenommen, was den zuständigen Behörden die Gewährung des erweiterten Familiennachzugs ermögliche, ohne dass darauf ein Anspruch bestehe. Damit werde sichergestellt, dass Schweizer bis zum Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes beim Familiennachzug gleich behandelt werden könnten wie Angehörige der EG-Mitgliedstaaten. Dieses Vorgehen sei im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zur Teilrevision der BVO überwiegend auf Zustimmung gestossen, wogegen eine umgehende Regelung im ANAG im Sinne der Motion in keiner Stellungnahme gefordert worden sei. Es bestehe somit keine Notwendigkeit für eine Teilrevision des ANAG (Motion Hubmann und bundesrätliche Stellungnahme: AB 2002 Beilagen N 337 f.). Am 20. März 2002 lehnte der Nationalrat die Überweisung der Motion nach Erläuterung durch die Motionärin und Stellungnahme seitens von Frau Bundesrätin Metzler ohne weitere Diskussion mit 83 zu 45 Stimmen ab (AB 2002 N 384). Der Gesetzgeber hat sich somit bewusst dafür entschieden, Schweizern, welche von ihren Freizügigkeitsrechten keinen Gebrauch gemacht haben, (zumindest vorerst) nicht die gleichen Rechtsansprüche beim Familiennachzug zu gewähren, sondern auf die geänderte Bestimmung der Begrenzungsverordnung zu verweisen und im Übrigen die Diskussion der Gleichstellung im Rahmen der Totalrevision des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu führen (vgl. auch Rundschreiben des Bundesamts für Ausländerfragen an die kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, a.a.O., Ziff. 9.1). Das Bundesgericht ist auf Grund von <ref-law> an diesen klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers gebunden. Für eine höchstrichterliche Ausdehnung der Rechtsansprüche für Schweizer beim Familiennachzug über Art. 7 sowie 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK und <ref-law> hinaus besteht damit verfassungsrechtlich kein Raum. Darin liegt der wesentliche Unterschied zur Situation in <ref-ruling>: Während dort (in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG) eine Lücke im Nachzugsrecht des Ausländergesetzes (hinsichtlich ausländischer Kinder von Schweizern) zu füllen war, wurde die streitige Frage vorliegend durch den Gesetzgeber selbst beantwortet.
Es war alsdann auch dem Bundesrat als Verordnungsgeber nicht möglich, Schweizer hinsichtlich der Rechtsansprüche auf Familiennachzug Angehörigen aus EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten gleichzustellen, kann doch auf Verordnungsstufe durch Bundesrecht kein Anspruch eines Ausländers auf Bewilligung geschaffen werden. Dies wäre mit Art. 4 ANAG, der den kantonalen Behörden freies Ermessen einräumt, unvereinbar. In der Verordnung kann der Bund gestützt auf Art. 18 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1 ANAG lediglich zusätzliche Vorschriften aufstellen, welche die Kantone in ihrer Freiheit bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber zur Gewährung von Bewilligungen verpflichten (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 46; <ref-ruling> E. 2b S. 96; <ref-ruling> E. 1b S. 3). Indem der Bundesrat den Kreis der von der Begrenzungsverordnung ausgenommenen ausländischen Familienangehörigen von Schweizern in Art. 3 Abs. 1bis BVO jenem der EG- und EFTA-Staatsangehörigen gemäss Art. 3 Anhang I/FZA angeglichen hat, ermöglicht er den kantonalen Fremdenpolizeibehörden immerhin, Schweizer im Rahmen der ermessensweisen Bewilligungspraxis den EG- und EFTA-Ausländern gleichzustellen und diese damit in der Rechtsanwendung gleich zu behandeln. Damit hat der Bundesrat den ihm seitens des ANAG eingeräumten Ermessensspielraum beim Erlass der Verordnung ausgeschöpft, was auch für das Bundesgericht verbindlich ist (s. E. 5.2).
Das Bundesgericht bleibt daher trotz der möglichen Ungleichbehandlung gemäss <ref-law> an die für den Nachzug von aus nicht EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten stammenden Familienangehörigen von Schweizern geltenden Vorschriften (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 3 Abs. 1bis BVO) gebunden. Eine Anerkennung weitergehender Rechtsansprüche, insbesondere eine Angleichung an Art. 3 Anhang I/FZA, ist deshalb nicht möglich.
Das Bundesgericht bleibt daher trotz der möglichen Ungleichbehandlung gemäss <ref-law> an die für den Nachzug von aus nicht EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten stammenden Familienangehörigen von Schweizern geltenden Vorschriften (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 3 Abs. 1bis BVO) gebunden. Eine Anerkennung weitergehender Rechtsansprüche, insbesondere eine Angleichung an Art. 3 Anhang I/FZA, ist deshalb nicht möglich.
6. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 sowie Art. 153a OG). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat, dem Verwaltungsgericht, 4. Kammer, und dem Migrationsamt des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Januar 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['140b4be4-934b-4724-ab8e-14ffdd7696ab', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '140b4be4-934b-4724-ab8e-14ffdd7696ab', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', '20562a3c-606f-4658-bc44-5eed56a5f21b', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', '20562a3c-606f-4658-bc44-5eed56a5f21b', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '20562a3c-606f-4658-bc44-5eed56a5f21b', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '9c01ed77-48c9-4e82-a650-ed6b68e055ae', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', 'c90d1c93-b786-45d5-9481-ea6fec8776d8', 'dcb8846f-983e-4539-a9e5-5c3fe3ea22cf', 'dca7f743-6ca1-4143-9d6a-d9b60b0cc9ce', 'b3653ee6-7a60-4e54-9f81-89a152dc9e29', '14f8144c-273c-4cd5-abbf-7339a1314372', '140b4be4-934b-4724-ab8e-14ffdd7696ab', '77e616d3-7c15-4f29-8f25-88c82092f640', 'e0a2f9f4-0296-4a29-96f4-2689eb90ba0c', '42519134-0aff-4d1b-bda3-b7f197ba3a63'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
129fd2f3-ef03-4061-afb8-840074806afb | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
Das Appellationsgericht Basel-Stadt verurteilte X._ am 11. November 2011 wegen mehrfacher Veruntreuung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren und verpflichtete ihn, Schadenersatz in Höhe von Fr. 647'395.60 nebst Zinsen an A._ zu bezahlen. Die dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht am 2. Oktober 2012 ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 6B_251/2012).
Ein von X._ gestelltes Revisionsgesuch wies das Appellationsgericht am 15. Januar 2014 ab.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, das Revisionsgesuch gutzuheissen und aufzufordern, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Wiederaufnahme an die erste Instanz zurückzuweisen. Eventualiter sei er in Abänderung des Urteils des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 15. Januar 2014 vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung kostenlos freizusprechen. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law> und <ref-law>. Die Vorinstanz habe vom Beschluss des Nachlassgerichts Kandern (D) vom 30. September 2010, wonach A._ bei der Errichtung seines Testamentes am 31. März 2010 als testierfähig erachtet wurde, keine Kenntnis genommen respektive gehabt. Wenn A._ jedoch nachweislich wenige Monate nach der Hauptverhandlung vom 16.-21. Dezember 2012 (recte: 2009) testierfähig war, sei erstellt, dass er entgegen der Annahme der Vorinstanz im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung auch verhandlungsfähig gewesen sei. Es lägen gewichtige Anhaltspunkte vor, dass A._ aus Angst vor kompromittierenden Aussagen der Hauptverhandlung ferngeblieben sei. Die direkte Konfrontation mit dem Beschwerdeführer hätte es erlaubt, die Glaubhaftigkeit der Darstellungen von A._ zu erschüttern.
3.
Die Vorinstanz erwägt, der Beschluss des Nachlassgerichts Kandern sei beim Gericht bereits am 22. Februar 2009, mithin rund neun Monate vor der Berufungsverhandlung eingereicht worden. Es gäbe keine Anhaltspunkte, dass sie den Beschluss nicht zur Kenntnis genommen habe. Grundsätzlich würden alle eingereichten und zu den Akten erkannten Dokumente gelesen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass sie den Beschluss im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer gestellten Anträge, Erkundigungen über den damaligen Gesundheitszustand von A._ einzuholen, als unbeachtlich eingestuft habe, da dessen Verhandlungsunfähigkeit aufgrund eines ärztlichen Attestes erstellt gewesen sei. Der Beschluss hätte nicht dazu geführt, die attestierte Verhandlungsfähigkeit in Zweifel zu ziehen, denn Testierfähigkeit sei nicht mit Verhandlungsfähigkeit gleichzusetzen.
4.
Wer durch einen Entscheid beschwert ist, kann die Revision verlangen, wenn neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch oder eine wesentlich mildere Bestrafung der verurteilten Person herbeizuführen (<ref-law>). Revisionsrechtlich ist eine Tatsache neu, wenn sie bereits im Urteilszeitpunkt vorgelegen hat, dem Gericht jedoch nicht bekannt war (<ref-ruling> E. 1). Neu sind Beweismittel, wenn sie dem Gericht nicht zur Kenntnis gelangt sind, nicht aber, wenn es deren Tragweite falsch gewürdigt hat. Selbst Tatsachen oder Beweismittel, die aus den Akten oder Verhandlungen hervorgehen, können neu sein, wenn sie dem Gericht unbekannt geblieben sind. Voraussetzung ist aber, dass das Gericht im Falle ihrer Kenntnis anders entschieden hätte und dass sein Entscheid auf der Unkenntnis und nicht auf Willkür beruht (<ref-ruling> E. 2b). Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel neu und geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird, ist eine Tatfrage, die das Bundesgericht nur auf Willkür überprüft. Rechtsfrage ist hingegen, ob die voraussichtliche Veränderung der tatsächlichen Grundlagen rechtlich relevant ist, d.h. zu einem im Schuld- oder Strafpunkt für den Verurteilten günstigeren Urteil führen kann (<ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen).
5.
5.1. Der Beschwerdeführer setzt sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinander. Er legt nicht dar, weshalb die Feststellung, beim Beschluss des Nachlassgerichts Kandern handle es sich um kein neues Beweismittel, da die Vorinstanz davon Kenntnis genommen habe, schlechterdings unhaltbar sein soll. Er beschränkt sich darauf, seine im kantonalen Revisionsverfahren vorgetragenen Argumente zu wiederholen. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen). Zudem ist die vom Beschwerdeführer vorgetragene blosse Vermutung, die Vorinstanz habe vom Beschluss keine Kenntnis gehabt, von vornherein ungeeignet, Willkür darzulegen (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 mit Hinweis).
Die Vorinstanz verneint zu Recht, dass der Beschluss des Nachlassgerichts Kandern etwas an den tatsächlichen, für das Urteil erheblichen Tatsachen ändert. Sie musste aufgrund der vom Nachlassgericht verneinten Testierunfähigkeit von A._ Ende März 2010 dessen ärztlich attestierte Verhandlungsunfähigkeit im Zeitpunkt der rund drei Monate zuvor durchgeführten Berufungsverhandlung nicht in Zweifel ziehen. Sie hält zutreffend fest, dass Testier- und Verhandlungsunfähigkeit (zu unterschiedlichen Zeitpunkten) nicht gleichzusetzen sind.
5.2. Da sich der für die rechtliche Beurteilung relevante Sachverhalt nicht geändert hat, sind die hierauf fussenden Rügen eines allfällig im Schuld- oder Strafpunkt für den Beschwerdeführer günstigeren Urteils nicht zu behandeln.
6.
Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Den angespannten finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. April 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Held | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7', '4f312d2f-71ff-4ac7-8c7e-e3c65ccc2a6d', '1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
12a18bca-45d9-440d-8db1-eb97be3272c5 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Le Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du canton de Genève (ci-après: le Département cantonal) a publié un avis de soumission publique portant sur l'étude et la réalisation de travaux d'assainissement des nuisances sonores des routes cantonales et nationales.
Le 7 janvier 2004, le Département cantonal a informé le groupement A._ (composé de huit consorts) qu'il avait adjugé le marché public (divisé en quatre lots ) aux groupements suivants: E._ (lot 1) pour un montant de 1'977'114 fr., C._ (lot 2) pour 2'435'706 fr., D._ (lot 3) pour 1'190'920 fr. et au groupement B._ (lot 4) pour 1'989'735 fr., qui avaient présenté les offres économiquement les plus avantageuses, le groupement A._ ayant été classé au sixième rang sur quatorze offres évaluées.
Le 19 janvier 2004, les membres du groupement A._ ont formé devant le Tribunal administratif du canton de Genève un recours contre cette décision d'adjudication, tout en sollicitant la restitution de l'effet suspensif.
Le 19 janvier 2004, les membres du groupement A._ ont formé devant le Tribunal administratif du canton de Genève un recours contre cette décision d'adjudication, tout en sollicitant la restitution de l'effet suspensif.
B. Par décision du 2 février 2004, le Tribunal administratif a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif, tout en impartissant aux membres du groupement A._ un délai au 12 février 2004 pour compléter le recours. Il a considéré pour l'essentiel que le recours ne paraissait pas suffisamment fondé, dans la mesure où une grande partie des griefs avaient trait au contenu de l'avis de soumission publique, qui aurait dû être attaqué immédiatement conformément à la jurisprudence cantonale.
B. Par décision du 2 février 2004, le Tribunal administratif a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif, tout en impartissant aux membres du groupement A._ un délai au 12 février 2004 pour compléter le recours. Il a considéré pour l'essentiel que le recours ne paraissait pas suffisamment fondé, dans la mesure où une grande partie des griefs avaient trait au contenu de l'avis de soumission publique, qui aurait dû être attaqué immédiatement conformément à la jurisprudence cantonale.
C. Agissant par la voie du recours de droit public pour violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), les membres du groupement A._ demandent au Tribunal fédéral, préalablement et au titre de mesures provisionnelles, d'accorder l'effet suspensif au recours de droit public en ce sens qu'il est fait interdiction au pouvoir adjudicateur de conclure les contrats relatifs au marché public en cause et de confier l'étude et la réalisation des travaux adjugés jusqu'à droit connu sur la procédure cantonale pendante devant le Tribunal administratif. Principalement, il requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Tribunal administratif du 2 février 2004 et d'enjoindre celui-ci de restituer l'effet suspensif au recours cantonal.
Par ordonnance du 16 février 2004, le Président de la IIe Cour de droit public a interdit toute mesure d'exécution jusqu'à décision sur la requête d'effet suspensif, en particulier la conclusion des contrats relatifs à l'adjudication litigieuse.
Le Tribunal administratif a renoncé à se déterminer. Le Département cantonal conclut au rejet du recours. Les intimés formant le groupement B._, ont conclu au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 La décision attaquée, relative à une requête de restitution d'effet suspensif, est de nature incidente. Le recours de droit public - qui seul entre ici en ligne de compte (cf. <ref-ruling> consid. 2 à 4 p. 92 ss) - n'est recevable à l'encontre d'une telle décision que si elle cause au recourant un dommage irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ, par quoi on entend exclusivement le dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 110; <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 2 p. 210 et les arrêts cités). Tel est bien le cas en l'espèce, dès lors que le refus de restitution de l'effet suspensif renvoie le recourant, une fois le contrat conclu, à faire valoir des dommages-intérêts qui se limitent à l'indemnisation des frais d'élaboration de l'offre et de la procédure de recours.
1.2 Dans la mesure où les recourants demandent autre chose que l'annulation de la décision attaquée, leurs conclusions sont irreceva- bles, vu la nature cassatoire du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131, 173 consid. 1.5 p. 176).
1.3 Au surplus, déposé en temps utile contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale, le présent recours est en principe recevable au regard des art. 84 ss OJ.
2. 2.1 En l'espèce, il n'est pas contesté que le marché public en cause est soumis à l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après: l'Accord intercantonal sur les marchés publics; AIMPu; RS 172.056.4), la valeur du marché public dépassant largement les seuils fixés à l'art. 7 AIMPu.
Selon l'art. 17 AIMPu, le recours contre les décisions de l'adjudicateur n'a pas d'effet suspensif (al. 1); toutefois, l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande, accorder l'effet suspensif à un recours, pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (al. 2). Pour l'application de cette norme, il faut tenir compte de la volonté du législateur (en l'espèce les cantons concordataires) qui a voulu éviter qu'en raison d'un effet suspensif automatique du recours, les soumissionnaires ne disposent d'un moyen de pression important, paralysant le cas échéant l'activité des pouvoirs adjudicateurs.
Le Tribunal fédéral examine en principe librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires faites par les autorités cantonales. Toutefois, l'art. 17 al. 2 AIMPu relatif à l'effet suspensif étant une "Kann-Vorschrift", il confère volontairement à l'autorité compétente une certaine liberté d'appréciation, qui résulte également de la nature même de l'affaire. Elle n'est en particulier pas tenue de consacrer beaucoup de temps à éclaircir les circonstances du cas; elle se fonde en général sur les documents qui sont dans le dossier, sans avoir à ordonner des compléments de preuves. L'autorité compétente se limite donc à un examen prima facie de l'affaire. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral se borne à sanctionner l'abus ou l'excès de ce pouvoir d'appréciation, ce qui correspond pratiquement à un examen limité à l'arbitraire, et ne prononce l'annulation de l'arrêt de l'autorité compétente que si elle a omis de tenir compte d'intérêts ou de points de vue essentiels ou les a manifestement mal évalués (arrêts du Tribunal fédéral 2P.165/2002 du 6 septembre 2002, consid. 2.1.2 et 2.2.2; 2P.161/2002 du 6 septembre 2002, consid. 2.1; 2P.93/2001 du 3 juillet 2001, consid. 2 et les références citées).
Le Tribunal fédéral examine en principe librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires faites par les autorités cantonales. Toutefois, l'art. 17 al. 2 AIMPu relatif à l'effet suspensif étant une "Kann-Vorschrift", il confère volontairement à l'autorité compétente une certaine liberté d'appréciation, qui résulte également de la nature même de l'affaire. Elle n'est en particulier pas tenue de consacrer beaucoup de temps à éclaircir les circonstances du cas; elle se fonde en général sur les documents qui sont dans le dossier, sans avoir à ordonner des compléments de preuves. L'autorité compétente se limite donc à un examen prima facie de l'affaire. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral se borne à sanctionner l'abus ou l'excès de ce pouvoir d'appréciation, ce qui correspond pratiquement à un examen limité à l'arbitraire, et ne prononce l'annulation de l'arrêt de l'autorité compétente que si elle a omis de tenir compte d'intérêts ou de points de vue essentiels ou les a manifestement mal évalués (arrêts du Tribunal fédéral 2P.165/2002 du 6 septembre 2002, consid. 2.1.2 et 2.2.2; 2P.161/2002 du 6 septembre 2002, consid. 2.1; 2P.93/2001 du 3 juillet 2001, consid. 2 et les références citées).
3. Sur le fond, le recourants font valoir, pour l'essentiel, que la procédure d'adjudication ne respecterait pas le principe de la transparence au sens de l'art. 2 al. 2 lettre c AIMPu: si les critères d'adjudication du marché public (qualité économique globale de l'offre, références, organisation, personnel et équipement et qualité des prestations) ont été énumérés dans l'avis de soumission dans l'ordre d'importance décroissant, les coefficients de pondération des critères d'adjudication n'ont, en revanche, pas été annoncés par avance. Il en va de même des critères de formation des lots. De l'avis des recourants, en considérant que le recours n'était pas suffisamment fondé, l'autorité intimée a par conséquent violé l'art. 17 AIMPu.
Dans la décision attaquée, le Tribunal administratif a estimé que les intéressés n'étaient plus fondés à soulever de tels moyens conformé ment à la jurisprudence cantonale genevoise, selon laquelle l'appel d'offres constitue une décision sujette à recours, de sorte que les griefs sur ce point ne peuvent plus être invoqués dans le cadre d'un recours dirigé contre la décision d'adjudication. Une telle appréciation n'est pas insoutenable. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà jugé qu'il était admissible d'exiger des candidats qu'ils contestent immédia- tement les documents d'appels d'offres prétendument incomplets ou entachés d'autres vices de forme lors de la procédure d'appel d'offres déjà et non dans le cadre d'un recours dirigé contre la décision d'adjudication (cf. <ref-ruling> consid. 6.2; <ref-ruling> ss). Les mêmes considérations peuvent être faites à propos du mode de formation des lots. A noter à cet égard que la possibilité de répartir les projets et travaux en plusieurs lots en fonction de leur priorité était expressément prévue par les instructions et directives de juin 2003 (ch. 4.5).
Les recourants remettent en cause la jurisprudence cantonale en la matière. Il ne saurait toutefois être question, au stade de la décision sur une éventuelle restitution de l'effet suspensif, de discuter de griefs tendant à renverser une jurisprudence du Tribunal administratif du canton de Genève, les conditions justifiant un changement de jurisprudence au regard de l'art. 8 Cst. et de la sécurité du droit nécessitant pour le moins un examen approfondi et l'exposé de motifs objectifs et sérieux (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 292; <ref-ruling> consid. 3a p. 355; <ref-ruling> consid. 5 p. 129), ce qui est incompatible avec un examen de la cause limité à l'apparence du bon droit.
Dans leur recours cantonal du 19 janvier 2004, les recourants ont soulevé d'autres moyens que le Tribunal administratif ne semble pas avoir examinés dans le cadre de la décision attaquée relative à la restitution de l'effet suspensif. S'agissant du grief tiré du défaut de motivation de la décision d'adjudication, il faut relever que l'art. 13 lettre h AIMPu n'exige qu'une motivation sommaire des décisions d'adjudication (cf. aussi art. 41 du règlement cantonal genevois du 19 novembre 1997 sur la passation des marchés publics en matière de construction). Dans le cadre de la procédure de recours cantonale, les recourants ont en outre pu avoir accès au dossier, en particulier au rapport d'évaluation d'octobre 2003, et ont eu ensuite la possibilité de compléter leur recours. Ce grief apparaît donc d'emblée mal fondé. Selon les recourants, le pouvoir adjudicateur aurait également violé l'art. 1 al. 2 lettre d AIMPu qui consacre le principe de l'utilisation parcimonieuse des deniers publics en adjugeant le marché public à des soumissionnaires ayant présenté une offre plus élevée que la leur. Or, il n'apparaît pas, sur la base d'un examen sommaire des pièces du dossier, que l'offre des recourants (tarifs horaires moyens multipliés par le nombre d'heures de travail estimé par les recourants) était économiquement plus avantageuse que celle des adjudicataires. Comme le relève de manière convaincante le Département cantonal dans ses observations, l'offre des recourants présentait des tarifs horaires élevés et une estimation très faible du volume de travail, de sorte que leur offre apparaissait comme moins avantageuse qu'une offre (globale) plus élevée, mais calculée sur des tarifs horaires plus bas et une estimation plus crédible des heures de travail nécessaires.
Quant aux autres critiques concernant l'appréciation et la notation des offres du point de vue de la qualité économique globale et des références, elles ne sont pas déterminantes, car il n'apparaît pas que le pouvoir adjudicateur ait abusé de sa grande liberté d'appréciation dont il dispose en la matière. Enfin, le fait que le groupement recourant ait été classé cinquième ex aequo (et non sixième) n'y change rien.
En résumé, le Tribunal administratif pouvait, sans arbitraire, refuser d'accorder la restitution de l'effet suspensif au recours cantonal au motif que celui-ci ne paraissait pas suffisamment fondé au sens de l'art. 17 al. 2 AIMPu. Point n'est besoin d'examiner encore s'il existe un intérêt public ou privé prépondérant qui s'opposerait à l'octroi de l'effet suspensif, puisque celui-ci n'a précisément pas été accordé. Quoi qu'il en soit, la décision attaquée n'apparaît pas arbitraire dans son résultat.
En résumé, le Tribunal administratif pouvait, sans arbitraire, refuser d'accorder la restitution de l'effet suspensif au recours cantonal au motif que celui-ci ne paraissait pas suffisamment fondé au sens de l'art. 17 al. 2 AIMPu. Point n'est besoin d'examiner encore s'il existe un intérêt public ou privé prépondérant qui s'opposerait à l'octroi de l'effet suspensif, puisque celui-ci n'a précisément pas été accordé. Quoi qu'il en soit, la décision attaquée n'apparaît pas arbitraire dans son résultat.
4. Succombant, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Avec ce prononcé, la requête de mesures provisionnelles devient sans objet. Succombant, les recourants doivent supporter les
frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7 OJ). Ils verseront en outre une indemnité à titre de dépens aux intimés formant le groupement B._, tous représentés par un mandataire professionnel (art. 159 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge des recou- rants, solidairement entre eux.
2. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge des recou- rants, solidairement entre eux.
3. Les recourants, solidairement entre eux, verseront aux intimés formant le groupement B._ une indemnité de 6'000 fr. au titre de dépens.
3. Les recourants, solidairement entre eux, verseront aux intimés formant le groupement B._ une indemnité de 6'000 fr. au titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au mandataire des intimés membres du groupement B._, aux autres intimés, au Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 6 avril 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '6ddf9684-bdbf-4811-b866-171ea37432e0', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', 'd1b37ad3-5301-45de-b7d6-44b57c1744aa', '30414d47-fcb8-4eb3-8baa-3ac4155c98a7', 'bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995', '0c219cf8-6c24-4881-8df7-24994c0930dd'] | [] |
12a21caa-090d-4e24-b7d0-2fff24a1de28 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. K._ (Jahrgang 1935) und B._ (Jahrgang 1938) heirateten am 6. Dezember 1958. Sie wurden Eltern zweier Mädchen, geboren in den Jahren 1959 und 1961. Am 6. Mai 1987 schied das Bezirksgericht Unterrheintal die Ehe der Parteien. Es genehmigte deren Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung. K._ hatte sich darin unter anderem verpflichtet, nach seinem Eintritt in die AHV-Berechtigung folgende Unterhaltsbeiträge unbefristet zu bezahlen: Einen Teil seiner AHV-Rente, so dass B._ vom Total der AHV-Renten beider Parteien die Hälfte bekommt, sowie zwei Fünftel seiner Altersrente aus der Pensionskasse.
A. K._ (Jahrgang 1935) und B._ (Jahrgang 1938) heirateten am 6. Dezember 1958. Sie wurden Eltern zweier Mädchen, geboren in den Jahren 1959 und 1961. Am 6. Mai 1987 schied das Bezirksgericht Unterrheintal die Ehe der Parteien. Es genehmigte deren Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung. K._ hatte sich darin unter anderem verpflichtet, nach seinem Eintritt in die AHV-Berechtigung folgende Unterhaltsbeiträge unbefristet zu bezahlen: Einen Teil seiner AHV-Rente, so dass B._ vom Total der AHV-Renten beider Parteien die Hälfte bekommt, sowie zwei Fünftel seiner Altersrente aus der Pensionskasse.
B. Am 20. Dezember 2000 leitete K._ (im Folgenden: Kläger) gegen B._ (nachstehend: Beklagte) ein Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils ein mit den Begehren, seine Unterhaltspflicht rückwirkend per 1. Januar 1997 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die unrechtmässig bezogenen Unterhaltsbeiträge bis zum Urteilstag zurückzuzahlen. Er begründete sein Aufhebungsbegehren mit einem Konkubinat, das zwischen der Beklagten und X._ bestehen soll. Das Bezirksgericht Rorschach (1. Abteilung) und das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) wiesen die Klage bzw. die Berufung des Klägers ab (Entscheide vom 12. März 2002 und vom 6. Februar 2003).
B. Am 20. Dezember 2000 leitete K._ (im Folgenden: Kläger) gegen B._ (nachstehend: Beklagte) ein Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils ein mit den Begehren, seine Unterhaltspflicht rückwirkend per 1. Januar 1997 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die unrechtmässig bezogenen Unterhaltsbeiträge bis zum Urteilstag zurückzuzahlen. Er begründete sein Aufhebungsbegehren mit einem Konkubinat, das zwischen der Beklagten und X._ bestehen soll. Das Bezirksgericht Rorschach (1. Abteilung) und das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) wiesen die Klage bzw. die Berufung des Klägers ab (Entscheide vom 12. März 2002 und vom 6. Februar 2003).
C. Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, den kantonsgerichtlichen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Dieses hat keine Gegenbemerkungen angebracht. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. Die gleichzeitig gegen den nämlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde des Klägers hat die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (5P.110/2003). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Strittig ist der Beweis des behaupteten Konkubinats, das zwischen der Beklagten und ihrem Partner bestehen und die Aufhebung der Scheidungsrente rechtfertigen soll. Der Kläger macht die Verletzung von Beweisvorschriften geltend. Sollte das Bundesgericht seine Auffassung teilen, könnte nicht in der Sache selbst entschieden und müsste der Sachverhalt weiter abgeklärt werden. Der blosse Rückweisungsantrag des Klägers ist deshalb zulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1b S. 414). Nebst dem Antrag hat die Berufungsschrift eine Begründung zu enthalten, in der dargelegt wird, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Letzteres lässt die Berufungsschrift, die im rechtlichen Teil drei Seiten umfasst, nur schwer erkennen. Namentlich ist darin die erforderliche Auseinandersetzung mit den kantonsgerichtlichen Entscheidgründen fast vollständig unterblieben (vgl. zu den Anforderungen: <ref-ruling> E. 3 S. 748 f.). Es wird im Sachzusammenhang darauf hinzuweisen sein. Von vornherein unzulässig sind die Verfassungsrügen des Klägers. Diesbezüglich behält die eidgenössische Berufung die staatsrechtliche Beschwerde ausdrücklich vor (Art. 43 Abs. 1, Satz 2, OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Mit den erwähnten Vorbehalten kann auf die grundsätzlich zulässige Berufung eingetreten werden.
1. Strittig ist der Beweis des behaupteten Konkubinats, das zwischen der Beklagten und ihrem Partner bestehen und die Aufhebung der Scheidungsrente rechtfertigen soll. Der Kläger macht die Verletzung von Beweisvorschriften geltend. Sollte das Bundesgericht seine Auffassung teilen, könnte nicht in der Sache selbst entschieden und müsste der Sachverhalt weiter abgeklärt werden. Der blosse Rückweisungsantrag des Klägers ist deshalb zulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1b S. 414). Nebst dem Antrag hat die Berufungsschrift eine Begründung zu enthalten, in der dargelegt wird, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Letzteres lässt die Berufungsschrift, die im rechtlichen Teil drei Seiten umfasst, nur schwer erkennen. Namentlich ist darin die erforderliche Auseinandersetzung mit den kantonsgerichtlichen Entscheidgründen fast vollständig unterblieben (vgl. zu den Anforderungen: <ref-ruling> E. 3 S. 748 f.). Es wird im Sachzusammenhang darauf hinzuweisen sein. Von vornherein unzulässig sind die Verfassungsrügen des Klägers. Diesbezüglich behält die eidgenössische Berufung die staatsrechtliche Beschwerde ausdrücklich vor (Art. 43 Abs. 1, Satz 2, OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Mit den erwähnten Vorbehalten kann auf die grundsätzlich zulässige Berufung eingetreten werden.
2. Das Scheidungsurteil ist am 6. Mai 1987 und damit vor Inkrafttreten der ZGB-Revision von 1998/2000 ergangen. Die Abänderung des Ehegattenunterhalts beurteilt sich deshalb nach den Bestimmungen des früheren Rechts unter Vorbehalt der Bestimmungen über das Verfahren (Art. 7a Abs. 3 SchlTZGB). Die Anpassung einer Rente, die hier als Unterhaltsbeitrag durch gerichtlich genehmigte Vereinbarung festgesetzt worden ist, wird in aArt. 153 ZGB geregelt: Die Pflicht zur Entrichtung der Rente hört auf, wenn der berechtigte Ehegatte sich wieder verheiratet (Abs. 1). Auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten wird eine wegen Bedürftigkeit ausgesetzte Rente aufgehoben oder herabgesetzt, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat, sowie wenn die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen (Abs. 2).
2. Das Scheidungsurteil ist am 6. Mai 1987 und damit vor Inkrafttreten der ZGB-Revision von 1998/2000 ergangen. Die Abänderung des Ehegattenunterhalts beurteilt sich deshalb nach den Bestimmungen des früheren Rechts unter Vorbehalt der Bestimmungen über das Verfahren (Art. 7a Abs. 3 SchlTZGB). Die Anpassung einer Rente, die hier als Unterhaltsbeitrag durch gerichtlich genehmigte Vereinbarung festgesetzt worden ist, wird in aArt. 153 ZGB geregelt: Die Pflicht zur Entrichtung der Rente hört auf, wenn der berechtigte Ehegatte sich wieder verheiratet (Abs. 1). Auf Verlangen des pflichtigen Ehegatten wird eine wegen Bedürftigkeit ausgesetzte Rente aufgehoben oder herabgesetzt, wenn die Bedürftigkeit nicht mehr besteht oder in erheblichem Masse abgenommen hat, sowie wenn die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen (Abs. 2).
3. Dem Aufhebungsgrund der Wiederverheiratung gemäss aArt. 153 Abs. 1 ZGB steht nach der Rechtsprechung der Fall gleich, in dem der unterhaltsberechtigte Ehegatte in einer festen Beziehung lebt, die ihm ähnlich Vorteile sichert wie die Ehe. Entscheidend für den Wegfall des Unterhaltsanspruchs ist, ob der Unterhaltsberechtigte mit dem neuen Partner eine so enge Lebensgemeinschaft bildet, dass dieser bereit ist, ihm Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es <ref-law> von einem Ehegatten fordert (<ref-ruling> E. 2a/aa S. 54).
Die Beweislast für den Aufhebungsgrund liegt beim Kläger (<ref-law>). Der Beweis dafür, dass sich die Konkubinatspartner die Treue halten und sich Beistand leisten wie Eheleute, ist schwierig zu erbringen. Das Bundesgericht hat deshalb eine Tatsachenvermutung in dem Sinne aufgestellt, dass bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Abänderungsklage bereits fünf Jahre gedauert hat, grundsätzlich davon auszugehen ist, es handle sich um eine Schicksalsgemeinschaft ähnlich einer Ehe (<ref-ruling> E. 3a S. 237). Der Kläger hat nur - aber immerhin - die Vermutungsbasis zu beweisen, d.h. zu beweisen, dass ein Konkubinat vorliegt und dass dieses fünf Jahre gedauert hat. Als Konkubinat gilt eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist. Dabei kommt nicht allen drei Komponenten dieselbe Bedeutung zu. Fehlt die Geschlechtsgemeinschaft oder die wirtschaftliche Komponente, leben die beiden Partner aber trotzdem in einer festen und ausschliesslichen Zweierbeziehung, halten sich gegenseitig die Treue und leisten sich umfassenden Beistand, so ist eine eheähnliche Gemeinschaft zu bejahen (<ref-ruling> E. 3b S. 238). Hat der Kläger bewiesen, dass ein Konkubinat im gezeigten Sinn seit fünf Jahren besteht, greift die erwähnte Vermutungsfolge. Es ist alsdann Sache der unterhaltsberechtigten Beklagten zu beweisen, das Konkubinat sei nicht so eng und stabil, dass sie Beistand und Unterstützung ähnlich wie in einer Ehe erwarten könne, oder dass sie trotz des qualifizierten Konkubinats aus besondern und ernsthaften Gründen weiterhin Anspruch auf die Scheidungsrente erheben dürfe (<ref-ruling> E. 3a S. 238).
Das Kantonsgericht hat keine bundesrechtlichen Beweislastregeln verletzt, indem es dem Kläger den Nachweis für das Vorliegen des behaupteten Konkubinats auferlegt und sich nicht mit dem Nachweis eines fünfjährigen Zusammenlebens begnügt hat. Der unterhaltsverpflichtete Kläger erfüllt seine Beweispflicht nicht, wenn er bloss dartut, dass die rentenberechtigte Beklagte mit einem Angehörigen des andern Geschlechts in Hausgemeinschaft lebt und den Anschein einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft geschaffen hat (<ref-ruling> E. 3c S. 239). Aus dem angerufenen Urteil des Bundesgerichts 5C.135/2002 vom 2. Juli 2002 ergibt sich nichts Abweichendes. Für das Bundesgericht stand in jenem Fall verbindlich fest, dass der Kläger ein Konkubinat von fünf Jahren Dauer bewiesen hatte. Thema der Berufung war der Beweis der Beklagten, dass kein qualifiziertes Konkubinat besteht (E. 2.1). Während es dort um die Widerlegung der Vermutungsfolge durch die Beklagte gegangen ist, steht hier der Beweis der Vermutungsbasis durch den Kläger in Frage. Die beiden Sachverhalte lassen sich nicht vergleichen und entsprechend verschieden ist deshalb auch das Thema der rechtlichen Ausführungen des Bundesgerichts.
Das Kantonsgericht hat keine bundesrechtlichen Beweislastregeln verletzt, indem es dem Kläger den Nachweis für das Vorliegen des behaupteten Konkubinats auferlegt und sich nicht mit dem Nachweis eines fünfjährigen Zusammenlebens begnügt hat. Der unterhaltsverpflichtete Kläger erfüllt seine Beweispflicht nicht, wenn er bloss dartut, dass die rentenberechtigte Beklagte mit einem Angehörigen des andern Geschlechts in Hausgemeinschaft lebt und den Anschein einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft geschaffen hat (<ref-ruling> E. 3c S. 239). Aus dem angerufenen Urteil des Bundesgerichts 5C.135/2002 vom 2. Juli 2002 ergibt sich nichts Abweichendes. Für das Bundesgericht stand in jenem Fall verbindlich fest, dass der Kläger ein Konkubinat von fünf Jahren Dauer bewiesen hatte. Thema der Berufung war der Beweis der Beklagten, dass kein qualifiziertes Konkubinat besteht (E. 2.1). Während es dort um die Widerlegung der Vermutungsfolge durch die Beklagte gegangen ist, steht hier der Beweis der Vermutungsbasis durch den Kläger in Frage. Die beiden Sachverhalte lassen sich nicht vergleichen und entsprechend verschieden ist deshalb auch das Thema der rechtlichen Ausführungen des Bundesgerichts.
4. <ref-law> regelt nicht bloss die Verteilung der Beweislast und damit die Frage, wer die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen hat. Als Korrelat zur Beweislast leitet das Bundesgericht aus <ref-law> insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind (<ref-ruling> E. 4a S. 317). <ref-law> ist deshalb verletzt, wenn das Sachgericht taugliche und formgültig beantragte Beweise zu als rechtserheblich erachteten Tatsachen nicht abnimmt, obwohl es die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet und damit von einem offenen Beweisergebnis ausgeht (<ref-ruling> E. 2b S. 40). Welchen formellen und inhaltlichen Anforderungen der Beweisantrag zu genügen hat, bestimmt das kantonale Recht (<ref-ruling> E. 2a S. 290). Es kann "die genaue Angabe der Beweismittel zu den einzelnen Tatsachen unter Hinweis auf die Beilagen" verlangen (<ref-law>/SG; z.B. <ref-law>). Eine solche Verknüpfung von Tatsachenbehauptung und Beweisantrag darf namentlich dann gefordert werden, wenn sich der zu beweisende Sachverhalt - wie hier - aus mehreren Einzeltatsachen zusammensetzt (z.B. BGE 68 II 136 E. 2 S. 140; <ref-ruling> E. 4b S. 224; <ref-ruling> E. 3c S. 480; <ref-ruling> E. 3 S. 196/197).
Was die geistig-seelische und die körperliche Komponente des behaupteten Konkubinats angeht, hat das Kantonsgericht gestützt auf das Ergebnis des bisherigen Beweisverfahrens (Akten, Augenschein und Zeugeneinvernahmen) festgestellt, insgesamt ergebe sich das stimmige Bild einer zwar langjährigen, aber losen Freundschaft zwischen der Beklagten und ihrem Partner mit mehr oder weniger regelmässigem Zusammensein. Eine dauerhafte Wohngemeinschaft mit Ausschliesslichkeitscharakter sei hingegen nicht bewiesen (S. 4). Das Kantonsgericht ist damit von einem offenen Beweisergebnis ausgegangen und hat den Kläger die Folgen der Beweislosigkeit tragen lassen (<ref-law>). Der Kläger erblickt darin eine Verletzung seines bundesrechtlichen Beweisanspruchs. Das Kantonsgericht habe von ihm beantragte Beweise nicht abgenommen.
Das Kantonsgericht hat die Vielzahl der klägerischen Beweisanträge nicht mit Stillschweigen übergangen. Es hat sämtliche Beweisanträge aufgelistet und festgestellt, der Kläger verlange weitere Abklärungen darüber, dass die Beklagte und ihr Partner wirtschaftlich eng miteinander verflochten seien. Der Kläger ficht diese Feststellung nicht mit den im Berufungsverfahren ausnahmsweise zulässigen Sachverhaltsrügen an (Art. 63 f. OG). Seine staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkt ohne Erfolg geblieben (vgl. dazu E. 4 des Beschwerdeurteils). Auf Grund der kantonsgerichtlichen Feststellung muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger zur Streitfrage nach dem Bestehen einer Lebensgemeinschaft in geistig-seelischer und körperlicher Hinsicht keine Beweisanträge gestellt und weitere Abklärung nur bezüglich der wirtschaftlichen Komponente des Konkubinats verlangt hat. Bei dieser Verfahrenslage aber ist nicht ersichtlich und wird auch nicht näher ausgeführt, inwiefern das Kantonsgericht <ref-law> verletzt haben könnte. Dass die kantonsgerichtliche Handhabung der Bestimmungen über Form und Inhalt der Beweisanträge hier die Durchsetzung materiellen Bundesrechts vereitelte, wird in der Berufungsschrift weder behauptet noch dargetan (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Das Kantonsgericht hat die Vielzahl der klägerischen Beweisanträge nicht mit Stillschweigen übergangen. Es hat sämtliche Beweisanträge aufgelistet und festgestellt, der Kläger verlange weitere Abklärungen darüber, dass die Beklagte und ihr Partner wirtschaftlich eng miteinander verflochten seien. Der Kläger ficht diese Feststellung nicht mit den im Berufungsverfahren ausnahmsweise zulässigen Sachverhaltsrügen an (Art. 63 f. OG). Seine staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkt ohne Erfolg geblieben (vgl. dazu E. 4 des Beschwerdeurteils). Auf Grund der kantonsgerichtlichen Feststellung muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger zur Streitfrage nach dem Bestehen einer Lebensgemeinschaft in geistig-seelischer und körperlicher Hinsicht keine Beweisanträge gestellt und weitere Abklärung nur bezüglich der wirtschaftlichen Komponente des Konkubinats verlangt hat. Bei dieser Verfahrenslage aber ist nicht ersichtlich und wird auch nicht näher ausgeführt, inwiefern das Kantonsgericht <ref-law> verletzt haben könnte. Dass die kantonsgerichtliche Handhabung der Bestimmungen über Form und Inhalt der Beweisanträge hier die Durchsetzung materiellen Bundesrechts vereitelte, wird in der Berufungsschrift weder behauptet noch dargetan (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
5. Eine Gemeinschaft in wirtschaftlicher Hinsicht begründet für sich allein kein Konkubinat. Die Rechtsprechung leitet diesen Grundsatz aus aArt. 153 Abs. 1 ZGB ab, wonach die Scheidungsrente ohne weitere Voraussetzungen und damit unbesehen der wirtschaftlichen Lage aufzuheben ist, wenn der rentenberechtigte Ehegatte sich wieder verheiratet (<ref-ruling> E. 2a/aa S. 54). Die wirtschaftliche Komponente des Konkubinats ist deshalb rechtlich unerheblich, wenn nicht die Qualität der Lebensgemeinschaft in geistig-seelischer und körperlicher Hinsicht erstellt ist.
Was die wirtschaftliche Komponente des behaupteten Konkubinats angeht, hat das Kantonsgericht ausdrücklich auf die Beweisanträge des Klägers hingewiesen. In Übereinstimmung mit der gezeigten Rechtsprechung ist es davon ausgegangen, es könne dahingestellt bleiben, ob die Beklagte und ihr Partner eine Gemeinschaft in wirtschaftlicher Hinsicht bildeten, zumal der Beweis für gemeinsames Wohnen in dauerhafter Zweierbeziehung und seelischer Verbundenheit nicht erbracht sei (S. 4/5).
Unter den gegebenen Umständen ist auch in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich und wird auch nicht näher ausgeführt, inwiefern das Kantonsgericht <ref-law> verletzt haben könnte. Wie bereits erwähnt (E. 4 hiervor), besteht der bundesrechtliche Beweisanspruch nur für rechtserhebliche Sachvorbringen (<ref-ruling> E. 4a S. 317). Diese Eigenschaft kommt der wirtschaftlichen Komponente mit Blick auf das bisherige Ergebnis des Beweisverfahrens nicht zu.
Unter den gegebenen Umständen ist auch in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich und wird auch nicht näher ausgeführt, inwiefern das Kantonsgericht <ref-law> verletzt haben könnte. Wie bereits erwähnt (E. 4 hiervor), besteht der bundesrechtliche Beweisanspruch nur für rechtserhebliche Sachvorbringen (<ref-ruling> E. 4a S. 317). Diese Eigenschaft kommt der wirtschaftlichen Komponente mit Blick auf das bisherige Ergebnis des Beweisverfahrens nicht zu.
6. Schliesslich macht der Kläger eine Verletzung von Bestimmungen über das Scheidungsverfahren geltend. Er beruft sich auf die Offizialmaxime gemäss aArt. 158 Ziffer 1 ZGB und auf den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss aArt. 158 Ziffer 4 ZGB. Für die Abänderung von Scheidungsurteilen, die vor dem 1. Januar 2000 ergangen sind, besteht ein Rückwirkungsverbot nur in materiell-rechtlicher Hinsicht, dagegen nicht für die Verfahrensvorschriften des neuen Scheidungsrechts, die in der massgebenden Übergangsbestimmung ausdrücklich vorbehalten sind (Art. 7a Abs. 3 SchlTZGB). Auf den im Dezember 2000 eingeleiteten Abänderungsprozess ist aArt. 158 ZGB betreffend Scheidungsverfahren nicht mehr anwendbar.
Gemäss <ref-law> würdigt das Gericht die Beweise nach freier Überzeugung. Die Bestimmung entspricht inhaltlich aArt. 158 Ziffer 4 ZGB, wonach dem Richter die freie Beweiswürdigung zusteht. Entgegen der Annahme des Klägers gibt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung keinen Anspruch auf ein uneingeschränktes Beweisverfahren und schliesst namentlich eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus (Leuenberger, Basler Kommentar, 2002, N. 4 zu <ref-law>; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, 1980, N. 102 zu aArt. 158 ZGB).
Gemäss <ref-law> darf das Gericht Tatsachen, die zur Begründung einer Klage auf Scheidung dienen, nur dann als erwiesen annehmen, wenn es sich von deren Vorhandensein überzeugt hat. Die Bestimmung hat den gleichen Wortlaut wie aArt. 158 Ziffer 1 ZGB. Sie schreibt die Offizialmaxime für die Frage der Scheidung vor, hingegen nicht für die vermögensrechtlichen Nebenfolgen. Entgegen der Annahme des Klägers ist <ref-law> im Abänderungsprozess nicht anwendbar. Soweit der Unterhaltsbeitrag des andern Ehegatten betroffen ist, gelten im Abänderungsprozess die allgemeinen Prozessgrundsätze, d.h. - unter Vorbehalt abweichender kantonaler Regelung - die Dispositions- und die Verhandlungsmaxime (z.B. Urteil des Bundesgerichts 5C.44/2001 vom 22. Februar 2001, E. 2, in: SJ 2001 I 250; Hohl, Procédure civile, t. II: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Bern 2002, N. 2702 S. 216 sowie N. 2735 und N. 2738 S. 221 f.; Bühler/Spühler, N. 87 zu aArt. 153 und N. 84 zu aArt. 151 ZGB).
Gemäss <ref-law> darf das Gericht Tatsachen, die zur Begründung einer Klage auf Scheidung dienen, nur dann als erwiesen annehmen, wenn es sich von deren Vorhandensein überzeugt hat. Die Bestimmung hat den gleichen Wortlaut wie aArt. 158 Ziffer 1 ZGB. Sie schreibt die Offizialmaxime für die Frage der Scheidung vor, hingegen nicht für die vermögensrechtlichen Nebenfolgen. Entgegen der Annahme des Klägers ist <ref-law> im Abänderungsprozess nicht anwendbar. Soweit der Unterhaltsbeitrag des andern Ehegatten betroffen ist, gelten im Abänderungsprozess die allgemeinen Prozessgrundsätze, d.h. - unter Vorbehalt abweichender kantonaler Regelung - die Dispositions- und die Verhandlungsmaxime (z.B. Urteil des Bundesgerichts 5C.44/2001 vom 22. Februar 2001, E. 2, in: SJ 2001 I 250; Hohl, Procédure civile, t. II: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Bern 2002, N. 2702 S. 216 sowie N. 2735 und N. 2738 S. 221 f.; Bühler/Spühler, N. 87 zu aArt. 153 und N. 84 zu aArt. 151 ZGB).
7. Die Berufung bleibt aus den dargelegten Gründen ohne Erfolg. Der Kläger wird damit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juni 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'e8f753a0-bd99-4619-b6f7-b761939f6e5b', '1e6b996c-d43f-429e-860b-aae3996d501c', '1e6b996c-d43f-429e-860b-aae3996d501c', '1e6b996c-d43f-429e-860b-aae3996d501c', '1e6b996c-d43f-429e-860b-aae3996d501c', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', 'ead97359-0601-467b-a4f7-516318065fa8', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', '115e9ed6-2a39-4366-9a27-2ca9d85ae378', '6aa35d0b-2c84-40f9-88d8-6ca201b1b34d', '50dba82e-3461-407c-9277-33b7b84f1c46', 'e8f753a0-bd99-4619-b6f7-b761939f6e5b', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4'] | ['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
12a22118-6f9d-470d-b85d-81e6227329c3 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1969, war ab 16. Mai 2002 als hauswirtschaftliche Mitarbeiterin im Altersheim B._ angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Beamtenversicherungskasse (BVK) des Kantons Zürich berufsvorsorgeversichert. Am 5. Oktober 2006 meldete sie sich unter Hinweis auf einen ärztlichen Operationsfehler (anlässlich der Geburt ihres vierten Kindes vom 8. November 2004 per Kaiserschnitt) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich führte erwerbliche und medizinische Abklärungen durch. Mit Vorbescheid vom 15. März 2007 stellte sie die Abweisung des Leistungsgesuchs in Aussicht. Hiegegen liess A._ Einwände erheben. Am 4. Juli 2007 übermittelte die Finanzdirektion des Kantons Zürich der IV-Stelle ein vertrauensärztliches Gutachten des Dr. med. C._, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 28. Mai 2007. Die IV-Stelle holte eine Beurteilung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 7. August 2007 ein und gab eine polydisziplinäre Begutachtung beim medizinischen Abklärungsinstitut D._ vom 22. Januar 2008 in Auftrag. Am 16. Januar 2008 war eine Nachuntersuchung durch Dr. med. C._ erfolgt (Gutachten vom 15. Februar 2008). Ab 6. Februar 2008 richtete die BVK eine Berufsinvalidenrente aus.
Mit einem weiteren Vorbescheid vom 7. Mai 2008 stellte die IV-Stelle die Zusprechung einer Viertelsrente ab 1. Februar 2007 in Aussicht. Auch hiegegen liess A._ Einwände erheben. Nach Stellungnahme des RAD vom 1. Juli 2008 verfügte die IV-Stelle am 6. Oktober 2008 entsprechend dem Vorbescheid. Einen zwischenzeitlich gestellten Antrag auf Hilflosenentschädigung wies sie mit Verfügung vom 20. Mai 2009 ab. Dr. med. C._ untersuchte A._ erneut am 20. Oktober 2009 (Gutachten vom 15. November 2009). Eine gegen die Verfügung vom 6. Oktober 2008 erhobene Beschwerde der A._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Juni 2010 ab. Bereits zuvor, am 3. Juni 2010, hatte A._ im Rahmen einer Rentenrevision eine gesundheitliche Verschlechterung geltend gemacht. Nach zusätzlichen medizinischen Abklärungen und einer Erhebung am Wohnort von A._ betreffend die Hilflosigkeit (Bericht vom 21. Februar 2011) verfügte die IV-Stelle nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren am 23. März 2011 die Abweisung des Begehrens um Hilflosenentschädigung.
Am 29. März 2011 teilte die IV-Stelle A._ mit, es sei eine weitere Begutachtung im medizinischen Abklärungsinstitut D._ erforderlich. Eine entsprechende Verfügung erliess sie trotz entsprechendem Begehren der A._ nicht, worauf diese Rechtsverweigerungsbeschwerde beim kantonalen Sozialversicherungsgericht erhob. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. Mai 2011 ab, soweit es darauf eintrat. Am 27. September 2011 wurde A._ im medizinischen Abklärungsinstitut D._ begutachtet (Expertise vom 15. November 2011). Mit Vorbescheid vom 5. Januar 2012 stellte die IV-Stelle nach erneuter Beurteilung durch den RAD (vom 6. Dezember 2011) die Einstellung der Rente in Aussicht. Nachdem A._ eine Stellungnahme des behandelnden Dr. med. E._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 30. Januar 2012, ins Recht gelegt hatte, sich die Gutachter des medizinischen Abklärungsinstituts D._ hiezu am 20. März 2012 geäussert hatten, A._ einen Bericht des Spitals F._ vom 24. Februar 2012 (betreffend eine Hospitalisation vom 6. bis 21. Februar 2012) eingereicht und und der RAD am 2. April und 11. Mai 2012Stellung genommen hatte, verfügte die IV-Stelle am 15. Mai 2012 die Aufhebung der Rente. Per 30. Juni 2012 hob die BVK die Berufsinvalidenrente auf. Das diesbezügliche Einspracheverfahren sistierte die BVK auf Antrag der A._ (Schreiben vom 12. Juni 2012).
B.
Die gegen die Rentenaufhebungsverfügung vom 5. Januar 2012 erhobene Beschwerde der A._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Dezember 2013 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sowie der Verfügung vom 15. Mai 2012 die Zusprechung einer ganzen Rente, eventualiter weiterhin einer Viertelsrente, beantragen.
Das Bundesgericht führt keinen Schriftenwechsel durch. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seiner Urteilsfindung die vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person zugrunde, soweit sie auf Beweiswürdigung im konkreten Fall beruhen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 397). Es kann die einschlägigen Feststellungen der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Verletzung u.a. von Bundesrecht beruhen (Art. 95 lit. a, Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Dies gilt auch mit Bezug auf Änderungen im Gesundheitszustand, die im Hinblick auf eine Leistungsrevision (<ref-law>) erhoben werden. Hingegen ist frei überprüfbare Rechtsfrage, ob festgestellte Veränderungen tatsächlicher Natur sind.
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die von der IV-Stelle am 15. Mai 2012 verfügte Rentenaufhebung zu Recht geschützt und in diesem Zusammenhang insbesondere, ob sie eine seit der rentenzusprechenden Verfügung vom 6. Oktober 2008 eingetretene anspruchserhebliche Änderung korrekt bejaht hat.
2.1. Die Vorinstanz würdigte die medizinischen Akten einlässlich. Sie erwog, die IV-Stelle habe zu Recht auf das Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts D._ vom 15. November 2011 abgestellt und spätestens ab September 2011 eine uneingeschränkte Arbeits- und Leistungsfähigkeit in einer körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeit angenommen. Nicht zu beanstanden sei auch der Einkommensvergleich, welcher einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 18 % ergeben habe. Die Rente sei daher zu Recht aufgehoben worden. Im Einzelnen stellte das kantonale Gericht insbesondere fest, die Gutachter am medizinischen Abklärungsinstitut D._ hätten anlässlich der ersten Exploration der Versicherten die Schmerzsymptomatik im sensiblen Versorgungsgebiet der Nervi ilioinguinalis und iliohypogastricus links noch gut nachvollziehen können. Auch habe eine radikuläre sensible Ausfallsymptomatik als Ursache für die Schmerzen im linken ventralen Oberschenkel nicht ausgeschlossen werden können, was mit der Differenzialdiagnose einer radikulären Symptomatik der Nervenwurzel L3/4 links zum Ausdruck gebracht worden sei.
Die zweite Begutachtung im September 2011 habe verschiedene Diskrepanzen und eine (mindestens bewusstseinsnahe) Selbstlimitierung ergeben, welche von den Gutachtern als Schmerzausweitung interpretiert worden seien. Die bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit in der ersten Expertise noch mitberücksichtigte radikuläre Beteiligung sei nunmehr verneint worden. Eine Computertomographie im Spital F._ habe eine aktuelle Kompression neuronaler Strukturen ebenfalls klar ausschliessen können. Die verbliebenen objektivierbaren Beschwerden machten lediglich noch einen verschwindend kleinen Anteil aus, der keine 30%ige Einschränkung der Leistungsfähigkeit mehr zu rechtfertigen vermöge. Die vom neurologischen Gutachter auf die deutliche Zunahme der Symptomausweitung zurückgeführte Verbesserung leuchte somit ein. An der beweiskräftigen psychiatrischen Beurteilung im Gutachten vom 15. November 2011 sei nicht zu zweifeln. Die nur ausnahmsweise invalidisierende Wirkung einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung sei zu Recht verneint worden. Auch die übrigen medizinischen Akten (namentlich die Berichte des Dr. med. E._ vom 10. Februar 2011 und 30. Januar 2012 sowie des Spitals F._ vom 24. Februar 2012) enthielten keine Hinweise auf eine schwerwiegende depressive Erkrankung.
2.2. Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, das kantonale Gericht habe in Verletzung von <ref-law> eine gesundheitliche Verbesserung bejaht. Eine solche lasse sich insbesondere nicht dem (zweiten) Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts D._ entnehmen. Die von den Gutachtern anerkannte Schmerzausweitung deute auf eine Verschlechterung hin. Es sei unzulässig, von der fehlenden Objektivierbarkeit der Schmerzen auf eine erhebliche gesundheitliche Verbesserung zu schliessen. Aus der nunmehr verneinten radikulären Beteiligung lasse sich ebenfalls kein positiver Genesungsverlauf ableiten. Im ersten Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts D._ sei eine mögliche radikuläre Schmerzsymptomatik lediglich erwähnt worden, was nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen liesse, die Experten hätten dieser einen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit zuerkannt. Die entsprechende Sachverhaltsermittlung im angefochtenen Entscheid sei offensichtlich unrichtig. Gemäss psychiatrischem Teilgutachten fehlten Hinweise auf eine invalidisierende psychische Störung in den letzten Jahren. Die Beurteilung des begutachtenden Psychiaters sei lediglich eine revisionsrechtlich unerhebliche andere Einschätzung eines im Wesentlichen unveränderten Gesundheitszustandes. Die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht und damit den Gehörsanspruch verletzt, die Beweiswürdigung sei willkürlich.
3.
Ein Vergleich der beiden Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts D._, auf die sich die Rügen der Versicherten im Wesentlichen beziehen, ergibt folgendes Bild:
3.1. Im Anschluss an die Geburt ihres vierten Kindes per Kaiserschnitt mit gleichzeitiger Sterilisation am 8. November 2004 klagte die Versicherte über Schmerzen im linken Unterbauch, weshalb am 6. Februar 2006 eine Narbenrevision mit Koagulation mehrerer feiner Nervenäste sowie des Nervus ilioninguinalis und des Nervus iliohypogastricus durchgeführt wurde. Die im ersten Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts D._ vom 22. Januar 2008 attestierte Leistungseinschränkung von gesamthaft 30 % (bei ganztägiger Präsenz) in einer adaptierten leichten Tätigkeit beruhte auf neurologischen Einschränkungen. Der Neurologe hielt damals fest, im Vordergrund stehe eine ausgeprägte Schmerzsymptomatik im Bereich des linken Unterbauchs, links inguinal und links tieflumbal sowie im linken ventralen Oberschenkel. Die Schilderungen der Versicherten seien vereinbar mit einer neuropathischen bzw. neuralgiformen Schmerzsymptomatik, welche im Bereich der sensiblen Versorgungsgebiete der im Februar 2006 koagulierten Nerven gut nachvollziehbar sei. Die Arbeitsfähigkeit sei eingeschränkt wegen der neuropathischen bzw. neuralgiformen Schmerzsymptomatik infolge Läsionen der Nervi ilioninguinalis und iliohypogastricus sowie wegen der neuralgiformen Schmerzsymptomatik im Bereich des linken ventralen Obeschenkels bei möglicher radikulärer Schmerzsymptomatik der Nervenwurzel L4 (L3) links. Der berichtete messerstichartige Schmerz im gesamten linken Oberschenkel könne jedoch nicht mit einer Läsion der Nervi ilioninguinalis und iliohypogastricus erklärt werden. Es sei eine Schmerzverarbeitungsstörung bzw. eine somatoforme Schmerzstörung anzunehmen. Der psychiatrische Experte führte aus, es lasse sich lediglich eine funktionelle Schmerzstörung diagnostizieren, welche die Arbeitsfähigkeit nicht einschränke. Eine eigenständige psychiatrische Erkrankung könne nicht diagnostiziert werden, namentlich nicht eine depressive Störung. Die Versicherte sollte aus psychiatrischer Sicht sowohl im Haushalt als auch im Beruf uneingeschränkt arbeitsfähig sein.
3.2. In der am 27. September 2011 erfolgten zweiten Exploration (Gutachten vom 15. November 2011) fanden sich in der psychiatrischen Begutachtung - weiterhin - keine Hinweise auf eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Der orthopädische Experte konnte die geklagten Beschwerden ebenfalls nicht erklären. Er hielt fest, es bestehe eine erhebliche Diskrepanz zwischen den anamnestischen Beschwerdeangaben sowie den objektivierbaren Befunden und den Schmerzäusserungen anlässlich der Begutachtung. Es entstehe der "Eindruck eines zeitweise sehr demonstrativen Schmerzgebarens", wiederholt lasse sich eine eindeutige Selbstlimitation objektivieren. In der neurologischen Untersuchung hielt der Experte fest, die geklagten Beschwerden gingen "deutlich über die Versorgungsgebiete des Nervus ilioinguinalis und Nervus iliohypogastricus hinaus". Mit Bezug auf die Oberschenkelschmerzen sei von wesentlichen funktionellen Komponenten auszugehen. Die Auffälligkeiten bei der Prüfung der Motorik legten eine bewusstseinsnahe Ausgestaltung nahe, welche ganz im Vordergrund stehe. Ein kleiner organischer Kern mit Hyp- und Dysästhesien im Versorgungsgebiet der Nerven ilioinguinalis und iliohypogastricus möge dabei mit bestehen, falle aber funktionell nicht ins Gewicht. Auch betreffend das kernspintomographisch beschriebene degenerative LWS-Syndrom ergäben sich keine Anhaltspunkte für eine relevante Wurzelbeteiligung. In ihrer polydisziplinären Gesamtbeurteilung erachteten die Gutachter die Versicherte seit spätestens September 2011 für schwere Tätigkeiten als vollständig arbeitsunfähig, für Reinigungs- und alle anderen mittelschweren Tätigkeiten zu 50 % arbeitsfähig und für körperlich leichte, adaptierte wechselbelastende Arbeiten vollständig arbeitsfähig. Sie führten aus, seit der letzten Begutachtung habe die Symptomausweitung aus neurologischer Sicht deutlich zugenommen, der organische Kern sei nicht mehr sicher zuordenbar, "sodass sich objektiv eine leichte Verbesserung der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit aus neurologischer Sicht" ergeben habe.
4.
Zu Recht erhebt die Beschwerdeführerin keine substanziierten Einwände gegen die Beweiskraft des Gutachtens vom 15. November 2011, welches nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz die beweisrechtlichen Anforderungen erfüllt (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Nachdem die Experten ausgeführt hatten, ein organischer Kern der deutlich über die Versorgungsgebiete der im Februar 2006 koagulierten Nerven hinausgehenden Schmerzschilderungen sei nicht mehr sicher zuzuordnen, weshalb gegenüber dem Zustand im November 2007 von einer gesundheitlichen Verbesserung auszugehen sei (vorangehende E. 3.2), ist die Rüge unbegründet, das Gutachten enthalte weder Hinweise auf eine gesundheitliche Verbesserung noch einen Vergleich mit dem früheren Gesundheitszustand. Dass das kantonale Gericht die Symptomausweitung nicht als gesundheitliche Verschlechterung, sondern als Verbesserung qualifizierte, ist nicht widersprüchlich. Eine Schmerzfehlverarbeitung, zu der auch die Schmerzausweitung gehört, entspricht grundsätzlich keinem psychiatrischen Störungsbild mit Krankheitswert (vgl. Oliveri/Kopp/Stutz/Klipstein/Zollikofer, Grundsätze der ärztlichen Beurteilung der Zumutbarkeit und Arbeitsfähigkeit, Teil 2, in: Schweiz. Med. Forum 2006, S. 450). Wie andere unklare Beschwerdebilder auch ist sie jedenfalls so lange nicht invalidisierend, als die einschlägigen Kriterien (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f.) nicht erfüllt sind. Diese verneinte die Vorinstanz korrekt und die Beschwerdeführerin hat zu Recht keine entsprechenden Rügen erhoben. Die vorinstanzliche Feststellung, der (somatische) Gesundheitszustand habe sich mit Bezug auf die neuropathische/neuralgiforme Schmerzsymptomatik im Versorgungsgebiet der Nervi ilioinguinalis und iliohypogastricus verbessert, ist nach dem Gesagten letztinstanzlich bindend (E. 1 hievor). Bereits vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht die Rentenrevision schützte. Ob und allenfalls welche Rolle die Schmerzsymptomatik im linken Oberschenkel für die ursprüngliche Leistungszusprechung spielte, braucht daher nicht weiter geprüft zu werden. Was schliesslich den Einwand betrifft, die zweite psychiatrische Exploration sei lediglich eine andere Einschätzung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitszustandes, fällt diese Rüge bereits deshalb ohne weiteres dahin, weil weder die erste noch die zweite Begutachtung des medizinischen Abklärungsinstituts D._ eine psychiatrische Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ergeben hatten und die Vorinstanz zu Recht darauf hinwies, den übrigen Berichten lasse sich keine relevante psychiatrische Beeinträchtigung entnehmen (was die Beschwerdeführerin nicht bestritt). Von einer vorinstanzlichen Verletzung des Gehörsanspruchs oder der Begründungspflicht, geschweige denn von Willkür, kann keine Rede sein.
5.
Das kantonale Gericht verletzte somit kein Bundesrecht, wenn es die sich massgeblich auf das Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts D._ vom 15. November 2011 stützende revisionsweise Rentenaufhebung vom 12. Mai 2012 geschützt hat. Sämtliche Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen daran nichts zu ändern. Damit bleibt es beim angefochtenen Entscheid.
6.
Der unterliegende Versicherte trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. September 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
12a22b41-c0d6-438b-92da-fc14dc9a2cc7 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par jugement du 29 octobre 2014, statuant sur l'appel de X._ et l'appel joint du Ministère public dirigés contre un jugement du Juge de police de l'arrondissement de la Sarine du 3 février 2014 (consécutif à opposition à une ordonnance pénale du 26 février 2013), la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté l'appel et admis l'appel joint. X._ a été condamné à une peine de 180 jours-amende à 20 fr., avec sursis pendant 2 ans ainsi qu'à une amende de 400 fr. (peine de substitution de 4 jours de privation de liberté).
En substance, ce jugement repose sur les faits suivants. Le 1 er septembre 2012 vers 22 heures, A.A._ a téléphoné à la centrale d'engagement de la gendarmerie pour expliquer qu'il venait d'être impliqué dans un accident de la circulation à la route xxx, à U._. Il a indiqué qu'un véhicule Peugeot immatriculé yyy l'avait dépassé à vive allure en haut de la route xxx et avait heurté l'angle avant gauche de sa voiture en se rabattant. Ce véhicule s'était ensuite déporté à droite, puis à gauche, avant de se retrouver sur la voie de circulation opposée, forçant les voitures arrivant en sens inverse à freiner. Malgré les appels de phare, il avait continué sa route. Alors que A.A._ avait stoppé sa voiture à un arrêt de bus pour constater les dégâts, le véhicule Peugeot était repassé à côté de lui à vive allure en direction de V._. X._ a été identifié comme le détenteur d'une voiture Peugeot zzz immatriculée yyy. La Cour d'appel pénal a retenu que celui-ci s'était rendu coupable de violation grave des règles de la circulation routière, d'entrave aux mesures de constatation de l'incapacité de conduire (véhicule automobile) et de violation des obligations en cas d'accident.
B.
X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de dépens, à son acquittement. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire. | Considérant en droit :
1.
1.1.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). La partie recourante ne peut ainsi critiquer ces faits que s'ils ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266; sur la notion d'arbitraire, v. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 205), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'examine, en général, que les questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93). De plus, il n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (<ref-law>). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 69; <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 68 et les références citées). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 et les références citées). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
1.2. Le recourant débute ses écritures par une présentation des faits. Dans la mesure où il s'écarte de ceux retenus par la cour cantonale sans démontrer qu'ils auraient été établis de manière arbitraire, son exposé est appellatoire, partant irrecevable.
En préambule de son recours, le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu (art. 29 Cst.). Plus loin, il se réfère au principe de présomption d'innocence et, de manière générale, remet en cause l'établissement des faits et l'appréciation des preuves de l'autorité cantonale. I l n'incombe pas au Tribunal fédéral de rechercher quels griefs entend soulever le recourant sur les différents points qu'il critique et en quoi l'autorité cantonale aurait violé les droits de rang constitutionnel qu'il cite de manière générale. La question de savoir si le recours répond aux exigences de motivation de l'<ref-law> peut toutefois rester ouverte au regard de son issue.
2.
2.1.
La présomption d'innocence, garantie par les art. 32 al. 1 Cst., 10 CPP, 14 par. 2 Pacte ONU II et 6 par. 2 CEDH, ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. Lorsque, comme en l'espèce, l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence au principe "in dubio pro reo", celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7 p. 82).
2.2. Le recourant conteste avoir conduit le véhicule qui a heurté la voiture des époux A._. Il rediscute l'appréciation des éléments de preuve de la cour cantonale, à laquelle il oppose, pour l'essentiel, sa propre interprétation. Une telle démarche est appellatoire. Elle n'est pas admissible dans le recours en matière pénale (supra, consid. 1.1). On peut, dès lors, se limiter à relever ce qui suit.
2.3. Dans le but d'établir qu'il était impossible pour A.A._ et son épouse B.A._, dans la nuit et sous la pluie, de relever le numéro de plaque du véhicule qui les avait heurtés, le recourant soumet des calculs de vitesse et de distance parcourue par les véhicules qui ne trouvent aucun appui dans l'état de fait cantonal. A supposer qu'ils soient recevables (art. 99 al. 1 et 105 al. 1 LTF), ces développements ne démontrent pas en quoi il était insoutenable de retenir la version des faits des époux A._, que la cour cantonale a jugée crédible au regard de la constance de leurs déclarations sur le coeur des événements et de leur absence d'intérêt à mentir. En particulier, B.A._ a expliqué qu'ils avaient suivi la voiture du recourant afin de pouvoir être certains du numéro de plaque, qu'elle avait pu vérifier que ce numéro était exact lors du passage de la Peugeot dans l'autre sens et que, grâce aux appels de phare de son mari, il avait été possible de bien voir la plaque malgré la nuit (dossier cantonal, pièce n° 3010). En outre, l'hypothèse proposée par le recourant afin d'expliquer la concordance entre le modèle de la voiture et le numéro de plaque indiqués par les époux A._, à savoir que le numéro leur aurait été suggéré par le policier de faction ce soir-là, paraît fantaisiste et ne repose sur aucun élément concret.
On ne saurait davantage suivre le recourant lorsqu'il affirme que le dossier photographique ne permettrait pas d'identifier la marque du véhicule concerné au lieu et à l'heure indiqués dans la dénonciation, alors même qu'il admettait ce fait dans son appel cantonal (dossier cantonal, pièce n° 72). En outre, il importe peu que le dossier photographique ne reproduise pas la photo du second passage du véhicule dans la mesure où la bande vidéo contenant l'intégralité des images a été versée au dossier. Par ailleurs, la lettre du 15 décembre 2012 par laquelle le recourant a communiqué son emploi du temps au procureur étant postérieure à ses auditions par la police et par le procureur, elle n'est pas de nature à remettre en cause le constat de la cour cantonale selon lequel l'intéressé avait refusé, initialement, de répondre aux questions relatives à son emploi du temps. Enfin, le recourant déclare s'étonner que la police ou le procureur n'ait pas entendu d'autres témoins de l'accident, sans expliquer toutefois quelles conclusions la cour cantonale aurait dû en tirer. En tous les cas, le recourant avait la possibilité de solliciter l'audition des témoins qu'il jugeait utiles lors de l'instruction, ce qu'il n'indique pas avoir fait.
Enfin, sont sans pertinence les critiques que le recourant porte à l'encontre d'éléments qui n'ont pas joué de rôle dans le verdict de culpabilité. Il en va ainsi de ses développements relatifs à la description physique du conducteur du véhicule incriminé ainsi qu'au contenu de l'expertise technique des véhicules impliqués, la cour ayant retenu, sur ce dernier point, que l'expertise ne confirmait ni n'infirmait la version des époux A._. Pour le surplus, les prétendues inexactitudes relevées dans le rapport de police sont mineures et, partant, impropres à rendre arbitraires ou insoutenables les constatations qui fondent la condamnation du recourant.
Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire en retenant que le recourant conduisait le véhicule qui a dépassé puis percuté la voiture des époux A._. Eût-il été recevable, le grief aurait été infondé.
3.
Le recourant reproche au procureur d'avoir refusé sa demande de consultation du dossier du 8 novembre 2012 et à la direction de la procédure d'appel de ne pas avoir donné suite à sa requête de production du rapport d'expertise de son véhicule du 21 novembre 2013 et de la liste des véhicules de type Peugeot zzz immatriculés dans le canton de Fribourg. Plus généralement, le recourant soutient qu'il n'aurait pas été suffisamment entendu par le procureur et les juges, ceux-ci ne l'ayant pas laissé s'exprimer librement.
Dans la mesure où le recourant n'explique pas en quoi le rejet motivé de sa requête par la direction de la procédure d'appel violerait le droit, il ne formule pas un grief recevable sous l'angle de l'art. 42 al. 2, respectivement de l'<ref-law>.
S'agissant de ses autres griefs, le recourant n'établit pas les avoir invoqués en appel, ni que la juridiction d'appel aurait commis un déni de justice en ne les examinant pas. Ils sont par conséquent irrecevables, faute d'épuisement des instances cantonales (cf. <ref-law>. Au demeurant, le refus du procureur de donner accès au dossier avant la première audition du prévenu est conforme à l'<ref-law>. Le recourant a été entendu par le procureur le 10 décembre 2012, seul et en confrontation avec A.A._ et B.A._, puis par le Juge de police le 3 février 2014. Il s'est également exprimé par écrit durant l'instruction et a soumis un mémoire motivé en appel. Enfin, il ne saurait se plaindre du fait que les auditions étaient conduites sous forme de " questions-réponses ", ce procédé découlant de la loi (<ref-law>). Il s'ensuit que le droit d'être entendu du recourant n'a pas été violé.
4.
Le recourant succombe. Ses conclusions étaient dénuées de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (<ref-law>). Il supporte les frais de la procédure, qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans le mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour d'appel pénal.
Lausanne, le 19 novembre 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Musy | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '6a8dd316-f174-4077-b2b4-310ab218fb0a', 'fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', 'b045c60a-4825-4f95-b8bc-e2c76d95bdf5', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
12a351bd-5842-422e-9a80-d11f3af75e2e | 2,011 | fr | Faits:
A. A.a Vivant séparée judiciairement de son époux B._ depuis le 1er janvier 2001, A._ a déposé une demande en divorce le 2 mars 2004. Le divorce a été prononcé le 13 août 2008.
A.b B._ a été mis au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité dès le 1er mai 2002, puis d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er mai 2003, assorties des rentes complémentaires pour conjoint correspondantes qui ont été versées à A._. Le 6 avril 2005, la prénommée a, de son côté, requis des prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 19 août 2009 (qui remplaçait une décision du 26 juin précédent), l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura (ci-après: l'office AI) lui a alloué une rente entière d'invalidité du 1er avril 2004 au 31 mars 2008, date à laquelle elle avait atteint l'âge de la retraite. Dans le décompte de prestations assorti de remarques, l'administration a indiqué compenser notamment les rentes versées à son ex-époux avec une partie des rentes qui lui étaient allouées rétroactivement, pour un montant de 17'415 fr.
B. L'opposition que l'assurée a formée contre cette décision a été transmise par l'office AI à la Chambre des assurances du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura comme objet de sa compétence. Statuant le 19 mai 2010, le Tribunal a rejeté le recours.
C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal, dont elle demande l'annulation. Elle conclut à ce que l'office AI soit condamné à lui verser la somme de 17'415 fr. avec intérêt à 5 % dès l'exigibilité.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le litige porte sur le point de savoir si l'intimé était en droit de compenser une créance de 17'415 fr. à l'encontre de l'ex-époux de la recourante par des arrérages de rentes versés à celle-ci. Selon les constatations de la juridiction cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), ce montant correspond à la part de la rente d'invalidité perçue en trop par B._ du 1er avril 2004 au 31 mars 2008. Le fait que la recourante avait été mise au bénéfice d'une rente d'invalidité (avec effet rétroactif au 1er avril 2004) justifiait en effet un nouvel examen de la situation de la rente accordée précédemment à son ex-époux. Du nouveau calcul des rentes ("splitting" en raison de la réalisation du 2e risque assuré), il résultait une réduction rétroactive de la prestation allouée à B._ et, partant, un excédent versé en trop de 17'415 fr.
1.2 Le jugement entrepris expose correctement les règles légales sur le calcul des rentes de l'assurance-invalidité et sur la compensation. Il suffit d'y renvoyer.
Il rappelle également la jurisprudence relative à l'<ref-law>, en relation avec l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2003), selon laquelle la règle de l'<ref-law> en vertu de laquelle la compensation est subordonnée à la condition que deux personnes soient réciproquement créancières et débitrices l'une de l'autre n'est pas absolue, afin de prendre en compte les particularités relatives aux assurances sociales en ce qui concerne précisément cette condition de la réciprocité des sujets de droit posée par l'<ref-law>. La possibilité de compenser s'écarte de cette disposition quand les créances opposées en compensation se trouvent en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance ou du point de vue juridique: dans ces situations, il n'est pas nécessaire que l'administré ou l'assuré soit en même temps créancier et débiteur de l'administration (<ref-ruling>).
2. 2.1 La juridiction cantonale a retenu que sur le plan juridique et de la technique d'assurance, les créances en restitution de l'intimé, y compris le montant des rentes allouées à l'ex-mari de la recourante, étaient indissociablement liées aux prestations allouées à celle-ci. En effet, les prestations octroyées à B._ (rente entière d'invalidité et rente complémentaire [versée à la recourante]) n'étaient pas indues tant et aussi longtemps qu'un deuxième cas d'assurance n'était pas survenu en la personne de l'épouse. Elles l'étaient devenues ipso iure lors de l'octroi de la rente d'invalidité avec effet rétroactif à A._. Un nouveau calcul avait dû être effectué à ce moment-là, parce que l'allocation d'une rente à l'épouse avait provoqué le partage des revenus que les conjoints avaient réalisés pendant les années civiles du mariage et leur attribution par moitié à chacun, en vertu de l'<ref-law> (auquel renvoie l'<ref-law>). Le partage des revenus du couple consécutif à l'octroi d'une rente d'invalidité à l'épouse impliquait nécessairement une modification de la rente de même nature allouée au mari. Ces prestations n'étaient toutefois pas soumises au plafonnement des rentes d'un couple prévu à l'<ref-law>, dès lors que les conjoints ne vivaient plus en ménage commun à la suite d'une décision judiciaire (<ref-law>).
Par ailleurs, les premiers juges ont considéré que sous l'angle économique les rentes allouées au mari avaient le même but que celles accordées ensuite à l'épouse avec effet rétroactif. Il s'agissait dans les deux cas de procurer au couple un revenu de remplacement destiné à couvrir les besoins vitaux en tant qu'entité économique. La rente versée ultérieurement à la recourante avait pris pour une part la place des prestations précédemment versées en trop à l'autre conjoint. La séparation judiciaire des époux n'y changeait rien, puisqu'une convention d'entretien (du 23 décembre 2003) prenait en compte pour la répartition des revenus du couple le montant des rentes perçues par les époux. Sur le plan économique, leurs situations n'étaient donc pas totalement indépendantes l'une de l'autre, tant que le lien matrimonial n'était pas dissous ou, en d'autres termes, qu'un jugement de divorce n'était pas entré en force. La dissolution de leur union au 13 août 2008 n'avait en outre pas d'incidence en l'occurrence, puisque la compensation portait sur une période antérieure à cette date. En définitive, compte tenu de l'interdépendance et du lien étroit entre les décisions relatives aux rentes allouées à chacun des ex-conjoints, l'intimé était en droit de compenser les rentes perçues en trop par B._ avec des arriérés de rentes à verser à A._.
2.2 Les considérations de l'autorité judiciaire de première instance sont en tous points conformes au droit, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'en écarter.
2.2.1 On ne saurait en effet reprocher aux premiers juges, comme le fait la recourante, une violation de l'<ref-law> motif pris de l'absence d'un rapport de réciprocité entre le débiteur et le créancier des obligations en jeu. Comme on l'a vu (consid. 1.2 supra), la jurisprudence relative à la compensation dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants et de l'assurance-invalidité a toujours admis que l'<ref-law> déroge à la condition de la réciprocité posée par l'<ref-law>, afin de tenir compte des particularités relatives aux assurances sociales. Il est ainsi possible de compenser des créances lorsqu'elles se trouvent en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance ou du point de vue juridique, même lorsque l'administré ou l'assuré n'est pas en même temps créancier et débiteur de l'administration (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 510; <ref-ruling> consid. 2b p. 343; <ref-ruling> consid. 3a p. 2).
Une relation étroite de cette nature existe en l'espèce, puisque, comme l'a retenu la juridiction cantonale, le droit de la recourante à une rente d'invalidité impliquait nécessairement une modification des prestations accordées précédemment à son époux (rente d'invalidité et rente complémentaire pour conjoint). Une telle interdépendance entre la part de rente d'invalidité versée en trop à l'un des conjoints et la rente d'invalidité allouée rétroactivement à l'autre conjoint est inhérente au système de calcul des rentes de l'assurance-vieillesse et survivants/assurance-invalidité en cas de réalisation d'un deuxième cas d'assurance chez un couple marié. La survenance du second cas d'assurance en la personne du conjoint qui ne bénéficiait jusqu'alors pas d'une rente déclenche la mise en oeuvre du "splitting" (cf. MARIO CHRISTOFFEL, Conditions du splitting des revenus, en particulier en cas de divorce, Sécurité sociale 5/1995 p. 238). Le partage des revenus ("splitting") des époux et leur attribution pour moitié à chacun d'entre eux est prévu dans les trois éventualités énumérées aux let. a à c de l'<ref-law> (les deux conjoints ont droit à une rente; une personne veuve a droit à une rente de vieillesse; le divorce). En l'occurrence, le partage des revenus, qui a entraîné un nouveau calcul de la prestation déjà allouée au premier conjoint, est intervenu parce que les époux ont été tous deux mis au bénéfice d'une rente (let. a de l'<ref-law>) pour une même période (du 1er avril 2004 au 31 mars 2008), pendant laquelle ils étaient encore mariés.
2.2.2 La recourante soutient que la relation étroite, du point de vue juridique ou de la technique d'assurance, entre les créances opposées en compensation a été rompue en raison du divorce prononcé le 13 août 2008, soit antérieurement à la date à laquelle a été rendue la décision de rente litigieuse. Son argumentation n'est toutefois pas pertinente, dès lors que la compensation porte sur des rentes d'invalidité qui ont été allouées rétroactivement pour une période (courant du 1er avril 2004 au 31 mars 2008) pendant laquelle les époux étaient encore mariés. Le fait que la décision par laquelle la recourante a été mise au bénéfice de la rente d'invalidité a été rendue à une date où elle était divorcée ne modifie pas le statut de femme mariée qu'elle avait tout au long de la période pour laquelle les prestations d'assurance ont été versées à titre rétroactif. Aussi, le calcul des rentes a-t-il bien été effectué conformément à l'<ref-law> en raison de l'accomplissement par le deuxième conjoint du cas d'assurance.
2.2.3 C'est en vain également que la recourante invoque l'<ref-law>, selon lequel la dissolution du régime matrimonial rétroagit au jour de la demande en divorce, en alléguant qu'à partir du 2 mars 2004 (date du dépôt de la demande en divorce) elle et son ex-époux n'étaient plus redevables l'un de l'autre et devaient être traités comme deux entités juridiques distinctes. Hormis le fait que c'est en principe la séparation de corps des époux qui a entraîné de plein droit la dissolution de leur régime matrimonial antérieurement à la demande de divorce (<ref-law>), la règle du droit matrimonial invoquée n'a pas d'incidence en l'espèce, pas plus du reste que celles des art. 197 al. 2 ch. 3 et 207 al. 1 CC également cités dans le recours. Ces normes concernent les rapports juridiques entre époux quant à leur statut patrimonial et le sort de leur patrimoine au terme de l'union conjugale, mais non pas les rapports des conjoints, ou de l'un ou l'autre, avec des tiers. En particulier, les art. 204 et 207 CC règlent des aspects de la dissolution du régime matrimonial, qui n'a en principe aucun effet sur les rapports juridiques des époux avec les tiers (HENRI DESCHENAUX/PAUL-HENRI STEINAUER/MARGARETA BADDELEY, Les effets du mariage, 2ème éd., 2009, n° 1142 p. 536). Ces dispositions n'ont dès lors aucun effet sur les relations juridiques entre la recourante et l'intimé ou entre celui-ci et B._.
2.2.4 Il est vrai, comme le fait valoir la recourante, que son cas se distingue de celui jugé par l'<ref-ruling>, dans la mesure où elle était séparée judiciairement de son mari et ne vivait plus avec lui pendant la période pour laquelle la rente rétroactive lui a été versée. Les rentes versées à B._ et celles perçues (rétroactivement) par la recourante n'avaient ainsi pas pour but de procurer à leur couple en tant qu'entité économique un revenu de remplacement destiné à couvrir les besoins vitaux de la famille, mais à assurer la subsistance de chacun des époux vivant dans son propre ménage. Toutefois, dans la mesure où - selon les constatations de la juridiction cantonale - les ex-époux avaient convenu d'une répartition des revenus du couple en tenant compte des rentes perçues par les époux, la recourante a bénéficié, de manière directe (versement en mains propres de la recourante des rentes complémentaires pour conjoint) et de manière indirecte (solde de la contribution d'entretien), des prestations reconnues initialement à son mari. En tout état de cause, l'unité économique des conjoints, telle que mise en évidence dans l'<ref-ruling> consid. 2.8 p. 513, constituait un argument de plus ("Au demeurant") pour admettre l'existence du rapport de connexité entre les prestations de l'assurance-invalidité allouées à chacun des conjoints, mais non pas une exigence supplémentaire à remplir pour s'écarter de l'<ref-law>. Dès lors que la relation de connexité étroite est en l'espèce réalisée (consid. 2.2.1 supra), la compensation entre les créances en cause est admissible.
2.3 En conséquence de ce qui précède, le recours se révèle mal fondé.
3. Vu l'issue du litige, la recourante supportera les frais judiciaires de la procédure fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Chambre des assurances, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 avril 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
La Greffière: Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['f3863a10-3729-4e92-8a34-db83964fea5c', 'f3863a10-3729-4e92-8a34-db83964fea5c', 'cea1e86d-740d-4230-9829-b803d8266261', 'ebdbf92d-4ddf-44a7-bdce-df71fe3e6bed', 'f3863a10-3729-4e92-8a34-db83964fea5c', 'f3863a10-3729-4e92-8a34-db83964fea5c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
12a3d33f-698a-4846-b394-1185ae2c6cfb | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Bern, III. Strafkammer, befand X._ am 16. März 2007 der Freiheitsberaubung und Entführung, der mehrfachen qualifizierten Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind, (teilweise) gemeinsam begangen mit A._, Y._, Z._ und einem weiteren unbekannten Täter in der Zeit von Ende Juni 2003 bis zum 3. Juli 2003 zum Nachteil von B._, geb. 23. Mai 1988, für schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 6 Jahren, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 504 Tagen.
A. Das Obergericht des Kantons Bern, III. Strafkammer, befand X._ am 16. März 2007 der Freiheitsberaubung und Entführung, der mehrfachen qualifizierten Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind, (teilweise) gemeinsam begangen mit A._, Y._, Z._ und einem weiteren unbekannten Täter in der Zeit von Ende Juni 2003 bis zum 3. Juli 2003 zum Nachteil von B._, geb. 23. Mai 1988, für schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 6 Jahren, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 504 Tagen.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, III. Strafkammer, vom 16. März 2007 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei er bezüglich allen Überweisungspunkten freizusprechen. Des Weiteren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Beschwerde ist einzutreten, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von der in ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BGG) eingereicht wurde und sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (Art. 90 und 95 BGG) in Strafsachen (<ref-law>) richtet.
1. Auf die Beschwerde ist einzutreten, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von der in ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BGG) eingereicht wurde und sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (Art. 90 und 95 BGG) in Strafsachen (<ref-law>) richtet.
2. Den Verurteilungen des Beschwerdeführers wegen Freiheitsberaubung und Entführung, mehrfacher qualifizierter Vergewaltigung und mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind liegt zusammengefasst folgender Sachverhalt zu Grunde (angefochtenes Urteil S. 72 f.):
Der Beschwerdeführer und A._ sprachen B._ Ende Juni 2003 in der Nähe des Bahnhofs Laufen an und zogen sie anschliessend unter Schlägen, Zerren und Ziehen in den Zug nach Delémont hinein. Im Zug schlugen der Beschwerdeführer und A._ B._ mehrmals und versuchten sie zu küssen. Am Bahnhof in Delémont stiessen zwei Brüder des Beschwerdeführers, Y._ und Z._, mit dem Auto dazu. Der Beschwerdeführer, Y._, Z._ und A._ brachten B._ alsdann gewaltsam, d.h. unter Verabreichung von Schlägen und Ziehen an den Haaren, mit dem Auto nach Biel in die Wohnung des Beschwerdeführers. Dort hielten die vier und eine weitere unbekannte Person B._ gewaltsam und gegen deren Willen fest. Der Beschwerdeführer, Y._, Z._, A._ und die unbekannte weitere Person vergewaltigten B._ mehrfach, unter wiederholter Zufügung von Schlägen, Ziehen an den Haaren, Zerreissen der Unterwäsche und Vornahme von Beschimpfungen. Insgesamt nötigte der Beschwerdeführer B._ 10 - 15 Mal zur Duldung des Beischlafs. Am 3. Juli 2003 gelang B._ schliesslich via Badezimmerfenster und Balkon die Flucht zur Busstation, von wo sie per Bus den Bahnhof Biel erreichte.
Der Beschwerdeführer und A._ sprachen B._ Ende Juni 2003 in der Nähe des Bahnhofs Laufen an und zogen sie anschliessend unter Schlägen, Zerren und Ziehen in den Zug nach Delémont hinein. Im Zug schlugen der Beschwerdeführer und A._ B._ mehrmals und versuchten sie zu küssen. Am Bahnhof in Delémont stiessen zwei Brüder des Beschwerdeführers, Y._ und Z._, mit dem Auto dazu. Der Beschwerdeführer, Y._, Z._ und A._ brachten B._ alsdann gewaltsam, d.h. unter Verabreichung von Schlägen und Ziehen an den Haaren, mit dem Auto nach Biel in die Wohnung des Beschwerdeführers. Dort hielten die vier und eine weitere unbekannte Person B._ gewaltsam und gegen deren Willen fest. Der Beschwerdeführer, Y._, Z._, A._ und die unbekannte weitere Person vergewaltigten B._ mehrfach, unter wiederholter Zufügung von Schlägen, Ziehen an den Haaren, Zerreissen der Unterwäsche und Vornahme von Beschimpfungen. Insgesamt nötigte der Beschwerdeführer B._ 10 - 15 Mal zur Duldung des Beischlafs. Am 3. Juli 2003 gelang B._ schliesslich via Badezimmerfenster und Balkon die Flucht zur Busstation, von wo sie per Bus den Bahnhof Biel erreichte.
3. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor.
3.1 Das Bundesgericht ist an die Feststellung des Sachverhalts grundsätzlich gebunden (<ref-law>). Diese kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts handelt es sich genau genommen ebenfalls um eine Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law>, nämlich um eine Verletzung des Willkürverbots (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4338 f.). Hieraus folgt die Obliegenheit des Beschwerdeführers, diese substantiiert und detailliert zu rügen (vgl. <ref-law>).
Diese gesetzliche Regelung entspricht der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis zur Rügepflicht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesgerichts 6B_178/2007 vom 23. Juli 2007, E. 1.4). Demgemäss tritt das Bundesgericht auf ungenügend begründete Vorbringen und bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen). Den Begründungsanforderungen wird nicht Genüge getan, wenn der Beschwerdeführer im Rahmen pauschaler Vorbringen einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei verfassungswidrig. Vielmehr muss in Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheids dargelegt werden, inwiefern dieser nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis gegen ein konkretes verfassungsmässiges Recht verstossen soll (grundlegend: <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1b; vgl. ferner <ref-ruling> E. 3c und 4 mit weiteren Hinweisen).
3.2 Der Beschwerdeführer wiederholt über weite Strecken einzig seine bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Tatsachenbehauptungen und stellt der Beweiswürdigung des Obergerichts lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, ohne zu erörtern, inwiefern der Entscheid (auch) im Ergebnis verfassungswidrig sein sollte. Seine Vorbringen erschöpfen sich mithin weitgehend in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil und genügen folglich den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
3.2 Der Beschwerdeführer wiederholt über weite Strecken einzig seine bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Tatsachenbehauptungen und stellt der Beweiswürdigung des Obergerichts lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, ohne zu erörtern, inwiefern der Entscheid (auch) im Ergebnis verfassungswidrig sein sollte. Seine Vorbringen erschöpfen sich mithin weitgehend in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil und genügen folglich den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer gesteht ausdrücklich ein, dass sich B._ eine Nacht in der besagten Wohnung in Biel aufgehalten hat und es zwischen ihnen zum Geschlechtsverkehr gekommen ist. B._ sei aber aus freien Stücken in die Wohnung mitgekommen, habe freiwillig mit ihm geschlafen und Biel am nächsten Morgen ungehindert wieder verlassen.
Der Beschwerdeführer hält der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine willkürliche Beweiswürdigung vor. Die Schlussfolgerung im angefochtenen Urteil, wonach die Aussagen von B._ insgesamt trotz gewisser Ungereimtheiten glaubhaft seien, sei nicht haltbar. So habe B._ nachweislich falsche Angaben bezüglich des Deliktdatums gemacht. Zudem habe sie einzig den ersten Geschlechtsverkehr detailliert wiedergegeben, alle weiteren angeblichen Vergewaltigungen dagegen nur sehr vage beschrieben. Ferner sei ihre Geschichte zum Fluchtweg ebenso wenig glaubhaft wie ihre Behauptung, es sei eine fünfte Person an den Delikten beteiligt gewesen. Ungeachtet der Häufung widersprüchlicher Aussagen von B._ den Sachverhalt als erstellt anzusehen, bedeute eine Verletzung von <ref-law>.
4.2 Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung einzig vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> nicht publ. E. 4.1; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
4.3 Die entscheidende Frage bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen von Verfahrensbeteiligten ist, ob die aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen könnte (<ref-ruling> E. 5; <ref-ruling> E. 2, je mit weiteren Hinweisen).
Die Vorinstanz hat dargelegt, weshalb sie die Aussagen von B._ im Kernbereich als glaubhaft beurteilt. Vorab sprächen sowohl die Entstehungsgeschichte, d.h. der Umstand, dass sich B._ erst rund zwei Jahre nach dem Vorfall zur Anzeige entschlossen habe, als auch die zufällige Art und Weise der Identifizierung des Beschwerdeführers gegen eine Falschbeschuldigung. Insbesondere untermauerten eine Vielzahl von Realitätskennzeichen den Schluss auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen von B._: Hinzuweisen sei namentlich auf ihre heftige Reaktion bzw. starke emotionale Beteiligung, als sie den Beschwerdeführer und die weiteren mutmasslichen Mitbeteiligten erstmals wieder gesehen habe. Eindrücklich sei ihre Schilderung der empfundenen Gefühle - Angst, Ekel, Wut - und Schmerzen. Auch wirke ihre wenig strukturierte und sprunghafte Erzählweise durchaus authentisch. Auffallend sei des Weiteren der hohe Detailgrad ihrer Aussagen, ihre Hinweise auf gewisse Komplikationen und das Einräumen eigenen Fehlverhaltens. Insgesamt seien in den Schilderungen von B._ keinerlei Strukturbrüche auszumachen. Ferner belegten die Aussagen von Personen aus dem Umfeld von B._, dass sie unmittelbar nach den Vorfällen über das Geschehene gesprochen, aber aus Angst, dass ihre Familie davon erfahren könnte, vorerst von einer Anzeige abgesehen habe. Dies erkläre auch, weshalb sie sich nach den Taten trotz Schmerzen keiner ärztlichen Behandlung unterzogen habe. Die vorhandenen Unstimmigkeiten und Widersprüche in den Ausführungen von B._ liessen sich allesamt durch den Zeitablauf, die Schwere ihrer Traumatisierung sowie die einsetzenden Verarbeitungs- und Verdrängungsmechanismen plausibel erklären. So lasse namentlich der Umstand, dass die Vorfälle weit zurücklägen, den Irrtum von B._ bezüglich des Deliktdatums als nachvollziehbar erscheinen. Aufgrund der Traumatisierung sei zudem ohne weiteres verständlich, dass die erste Vergewaltigung am detailliertesten im Gedächtnis von B._ haften geblieben sei und dass sie die vorhandenen Fluchtwege vorerst nicht wahrgenommen habe bzw. ihr der Fluchtgedanke erst später gekommen sei. Nicht entscheidend ins Gewicht falle ferner, dass der Bus - entgegen ihren Aussagen - vom Balkon der Wohnung aus nicht erkennbar sei, denn aufgrund ihrer sprunghaften Erzählweise müssten der Sprung vom Balkon und das Erblicken des Busses zeitlich nicht unbedingt zusammenfallen. Schliesslich sei auch nicht einsichtig, weshalb B._ die Beteiligung einer weiteren Person erfunden haben sollte.
Im Unterschied zu den Angaben von B._ erschienen die Aussagen des Beschwerdeführers, welcher anfänglich alles bestritten und sich danach in Widersprüche verstrickt habe, wenig glaubhaft (vgl. zum Ganzen angefochtenes Urteil S. 62 ff.).
4.4 Die Vorinstanz hat sich eingehend mit den Aussagen sämtlicher Beteiligter auseinandergesetzt und aufgezeigt, dass insbesondere diverse Realitätskriterien für die Glaubhaftigkeit der Schilderung von B._ sprechen (vgl. hierzu Max Steller/Renate Volbert, Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Max Steller/Renate Volbert (Hrsg), Psychologie im Strafverfahren, ein Handbuch, S. 15 ff.; Armin Nack, Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit, Kriterien zur Prüfung, ob eine Auskunftsperson lügt, in: Kriminalistik 4/1995, S. 257 ff.). Die Würdigung im angefochtenen Urteil, die Angaben von B._ seien im Kernbereich insgesamt konstant und die vorhandenen Unstimmigkeiten seien aufgrund des Zeitablaufs, der Traumatisierung sowie gewisser Verarbeitungs- und Verdrängungsmechanismen durchaus verständlich, ist nicht schlicht unhaltbar. Die Willkürrüge des Beschwerdeführers ist deshalb unbegründet und die Beschwerde insoweit abzuweisen.
4.4 Die Vorinstanz hat sich eingehend mit den Aussagen sämtlicher Beteiligter auseinandergesetzt und aufgezeigt, dass insbesondere diverse Realitätskriterien für die Glaubhaftigkeit der Schilderung von B._ sprechen (vgl. hierzu Max Steller/Renate Volbert, Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Max Steller/Renate Volbert (Hrsg), Psychologie im Strafverfahren, ein Handbuch, S. 15 ff.; Armin Nack, Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit, Kriterien zur Prüfung, ob eine Auskunftsperson lügt, in: Kriminalistik 4/1995, S. 257 ff.). Die Würdigung im angefochtenen Urteil, die Angaben von B._ seien im Kernbereich insgesamt konstant und die vorhandenen Unstimmigkeiten seien aufgrund des Zeitablaufs, der Traumatisierung sowie gewisser Verarbeitungs- und Verdrängungsmechanismen durchaus verständlich, ist nicht schlicht unhaltbar. Die Willkürrüge des Beschwerdeführers ist deshalb unbegründet und die Beschwerde insoweit abzuweisen.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer macht weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Indem die Vorinstanz seinen Antrag auf Befragung verschiedener Zeugen aus dem Umfeld von B._ abgewiesen habe, habe sie gegen <ref-law> verstossen.
5.2 <ref-law> gewährleistet den Anspruch auf rechtliches Gehör. Daraus ergibt sich der Anspruch der Parteien, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3b, je mit Hinweisen). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3a, 241 E. 2, je mit Hinweisen).
5.3 Die Vorinstanz hat sämtliche tatrelevanten Beweise eingehend gewürdigt und gegeneinander abgewogen. Wie im angefochtenen Urteil ausgeführt wird, vermöchten die vom Beschwerdeführer als Zeugen angerufenen Personen - eine Lehrperson und zwei Mitschüler von B._ - keinerlei Angaben zu den konkret zu beurteilenden Vorfällen zu machen. Vor diesem Hintergrund konnte die Vorinstanz ohne Verstoss gegen <ref-law> in antizipierter Beweiswürdigung auf die beantragten Einvernahmen verzichten, da diese keinen Erkenntnisgewinn versprochen hätten. Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.
5.3 Die Vorinstanz hat sämtliche tatrelevanten Beweise eingehend gewürdigt und gegeneinander abgewogen. Wie im angefochtenen Urteil ausgeführt wird, vermöchten die vom Beschwerdeführer als Zeugen angerufenen Personen - eine Lehrperson und zwei Mitschüler von B._ - keinerlei Angaben zu den konkret zu beurteilenden Vorfällen zu machen. Vor diesem Hintergrund konnte die Vorinstanz ohne Verstoss gegen <ref-law> in antizipierter Beweiswürdigung auf die beantragten Einvernahmen verzichten, da diese keinen Erkenntnisgewinn versprochen hätten. Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.
6. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch nicht entsprochen werden (<ref-law>). Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 3. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Oktober 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | ['7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '8b20c385-efad-4a05-80e9-6f2843da1127', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '7bf88ff1-d346-4cb5-a414-30e5d0054906', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', '7bf88ff1-d346-4cb5-a414-30e5d0054906', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
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Faits:
A. A.X._, ressortissant nigérian né en 1973, a résidé en Suisse depuis mai 1999 en tant que requérant d'asile. Un ordre de renvoi exécutoire ayant été rendu par l'Office fédéral des réfugiés, il a été détenu dès le 7 août 2000 au centre LMC de Granges/Sierre en vue de son refoulement; le délai légal de détention venait à échéance le 7 mai 2001.
Après qu'un départ de Suisse prévu pour le 13 mars 2001 n'ait pu être exécuté, en raison du refus de A.X._ d'entrer dans l'avion, un renvoi forcé sous escorte a été organisé et fixé au 1er mai 2001. Le jour en question, vers 1 h 45, deux membres de la section intervention de la police cantonale valaisanne se sont présentés au centre LMC, où ils ont appris que A.X._ n'avait pas été averti de son transfert. Lorsqu'ils l'ont prié de se lever et de se préparer à partir, A.X._ n'a pas obtempéré, de sorte que les agents ont décidé de le sortir de son lit. Ils se sont heurtés à une très vive résistance, A.X._ s'agrippant avec pieds et mains au montant en béton de son lit, griffant et mordant les agents, auxquels il décochait également des coups de pied et de poing. Après être parvenu à le mettre à plat ventre sur le sol, l'un des agents s'est efforcé de le maintenir à terre, épaules contre le sol, en faisant usage d'une partie du poids de son corps, de manière à pouvoir lui ramener les mains derrière le dos et lui passer des menottes. A la suite de cette manœuvre, A.X._ n'opposa plus de résistance. Malgré les efforts des agents puis des ambulanciers et du médecin appelés immédiatement, il n'a pas été possible de réanimer A.X._, dont le décès a été constaté vers 3 h par le médecin. Les spécialistes de l'Institut universitaire de médecine légale de Lausanne qui ont procédé à une autopsie ainsi qu'à divers examens sont parvenus à la conclusion que le décès pouvait être attribué à une asphyxie consécutive à la position de contention sur le ventre avec les bras fixés au dos et la mise de poids sur le thorax, le fait que la victime ait fourni un effort physique important et ait été soumise à un stress pouvant jouer un rôle dans l'enchaînement fatal.
Après qu'un départ de Suisse prévu pour le 13 mars 2001 n'ait pu être exécuté, en raison du refus de A.X._ d'entrer dans l'avion, un renvoi forcé sous escorte a été organisé et fixé au 1er mai 2001. Le jour en question, vers 1 h 45, deux membres de la section intervention de la police cantonale valaisanne se sont présentés au centre LMC, où ils ont appris que A.X._ n'avait pas été averti de son transfert. Lorsqu'ils l'ont prié de se lever et de se préparer à partir, A.X._ n'a pas obtempéré, de sorte que les agents ont décidé de le sortir de son lit. Ils se sont heurtés à une très vive résistance, A.X._ s'agrippant avec pieds et mains au montant en béton de son lit, griffant et mordant les agents, auxquels il décochait également des coups de pied et de poing. Après être parvenu à le mettre à plat ventre sur le sol, l'un des agents s'est efforcé de le maintenir à terre, épaules contre le sol, en faisant usage d'une partie du poids de son corps, de manière à pouvoir lui ramener les mains derrière le dos et lui passer des menottes. A la suite de cette manœuvre, A.X._ n'opposa plus de résistance. Malgré les efforts des agents puis des ambulanciers et du médecin appelés immédiatement, il n'a pas été possible de réanimer A.X._, dont le décès a été constaté vers 3 h par le médecin. Les spécialistes de l'Institut universitaire de médecine légale de Lausanne qui ont procédé à une autopsie ainsi qu'à divers examens sont parvenus à la conclusion que le décès pouvait être attribué à une asphyxie consécutive à la position de contention sur le ventre avec les bras fixés au dos et la mise de poids sur le thorax, le fait que la victime ait fourni un effort physique important et ait été soumise à un stress pouvant jouer un rôle dans l'enchaînement fatal.
B. Le 8 mai 2001, un avocat a informé le juge d'instruction que la famille de A.X._ déposait plainte contre les agents ou d'autres personnes et se portait partie civile.
B. Le 8 mai 2001, un avocat a informé le juge d'instruction que la famille de A.X._ déposait plainte contre les agents ou d'autres personnes et se portait partie civile.
C. Au terme de l'enquête préliminaire, le juge d'instruction a, par prononcé du 27 septembre 2001, décidé de ne pas entreprendre de poursuite pénale envers les agents à la suite du décès de A.X._ faute de réalisation des éléments constitutifs de l'art. 117 CP.
C. Au terme de l'enquête préliminaire, le juge d'instruction a, par prononcé du 27 septembre 2001, décidé de ne pas entreprendre de poursuite pénale envers les agents à la suite du décès de A.X._ faute de réalisation des éléments constitutifs de l'art. 117 CP. | D. Statuant le 11 mars 2002 sur la plainte déposée par les "hoirs de A.X._, savoir ses frères et sœurs au Nigéria," contre la décision du juge d'instruction, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan constate que seul un des frères de la victime, savoir D.X._, était valablement représenté dans la cause; elle examine néanmoins la cause sur le fond et considère qu'aucune violation des règles de prudence et du principe de la proportionnalité ne peut être imputée à faute aux agents.
D. Statuant le 11 mars 2002 sur la plainte déposée par les "hoirs de A.X._, savoir ses frères et sœurs au Nigéria," contre la décision du juge d'instruction, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan constate que seul un des frères de la victime, savoir D.X._, était valablement représenté dans la cause; elle examine néanmoins la cause sur le fond et considère qu'aucune violation des règles de prudence et du principe de la proportionnalité ne peut être imputée à faute aux agents.
E. B. et C.X._, les parents de la victime ainsi que son frère, D.X._, forment un recours de droit public contre cet arrêt.
Les recourants soutiennent que l'autorité cantonale est tombée dans l'arbitraire et plus spécialement dans le formalisme excessif en considérant que la plainte n'a pas été déposée au nom des parents de la victime; de même, en contestant les droits de D.X._, l'autorité cantonale aurait violé l'interdiction de l'arbitraire, se serait écartée de la jurisprudence rendue à propos de l'art. 8 LAVI et aurait interprété de manière arbitraire l'art. 48 ch. 1 al. 4 CPP VS. Ils se plaignent en outre d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et d'une application arbitraire de l'art. 46 al. 1 CPP VS par le fait de considérer que les conditions de l'action publique n'étaient pas données.
Les recourants ont également déposé un pourvoi en nullité qui a été déclaré irrecevable en date du 23 mai 2002.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 109; <ref-ruling> consid. 1 p. 83 et les arrêts cités).
En l'espèce, ainsi que cela résulte de la motivation de l'arrêt rendu sur le pourvoi en nullité déposé parallèlement par les recourants, la décision attaquée ne saurait avoir d'influence sur d'éventuelles prétentions civiles car, les actes qu'ils imputent aux agents ayant été commis par ces derniers dans l'exercice de leurs fonctions, le droit cantonal institue une responsabilité primaire et exclusive de la collectivité.
Dans ces circonstances, les recourants ne sauraient fonder leur qualité pour recourir directement sur l'art. 8 al. 1 let. c LAVI; ils ne peuvent donc agir par la voie du recours de droit public qu'en vertu de l'art. 88 OJ (voir <ref-ruling> consid. 3). Selon la jurisprudence, cette voie n'est ouverte qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés (<ref-ruling> consid. 1a). Comme le droit de punir n'appartient qu'à l'Etat, le lésé n'est pas atteint dans un droit qui lui soit propre par une décision pénale qu'il juge trop favorable à l'accusé; il n'a donc pas qualité pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des conséquences que l'autorité en tire. Dès lors, celui qui n'a pas qualité pour recourir sur le fond ne peut former un recours de droit public qu'en invoquant une violation, équivalant à un déni de justice formel, d'un droit procédural qui lui est reconnu, en tant que partie, par le droit cantonal ou par le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 3b p. 324 et les références citées).
En outre, saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1c p. 76; <ref-ruling> consid. 1c p. 73 et la jurisprudence citée). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
En outre, saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1c p. 76; <ref-ruling> consid. 1c p. 73 et la jurisprudence citée). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
2. Les recourants reprochent en premier lieu à l'autorité cantonale d'une part d'avoir considéré que la plainte n'avait pas été valablement déposée au nom des parents de la victime et d'autre part d'avoir nié les droits procéduraux du frère de celle-ci.
Bien qu'ayant admis que seul un des frères de la victime était valablement représenté en cause et qu'il n'avait pas qualité pour déposer plainte au sens des art. 46 et 48 CPP VS, l'autorité cantonale a néanmoins abordé la question sur le fond et est parvenue à la conclusion que la plainte devait de toute manière être rejetée. Dans ces circonstances, c'est en vain que les recourants se plaignent d'une prétendue violation de leurs droits procéduraux puisque celle-ci n'aurait le cas échéant eu aucune conséquence, la cause ayant de toute manière été examinée sur le fond. Le recours est donc irrecevable sur ce point.
Pour le surplus, les recourants s'en prennent à l'appréciation des preuves faite par l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible ainsi qu'on l'a relevé au considérant précédent.
Enfin, dans le cadre du grief qu'ils tirent de la violation de l'art. 46 al. 1 CPP VS, les recourants reprochent à l'autorité cantonale de n'avoir pas fait administrer certaines preuves complémentaires; ce faisant, ils s'en prennent également à l'administration des preuves, de sorte que ce dernier grief est lui aussi irrecevable.
Enfin, dans le cadre du grief qu'ils tirent de la violation de l'art. 46 al. 1 CPP VS, les recourants reprochent à l'autorité cantonale de n'avoir pas fait administrer certaines preuves complémentaires; ce faisant, ils s'en prennent également à l'administration des preuves, de sorte que ce dernier grief est lui aussi irrecevable.
3. Vu l'issue de la procédure, les frais de la cause doivent être mis à la charge des recourants (art.156 al. 1 OJ), qui les supporteront solidairement entre eux et à parts égales (art. 156 al. 7 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux et à parts égales.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux et à parts égales.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au Juge d'instruction du Valais central et à la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais.
Lausanne, le 23 juillet 2002
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['54c347d4-acb7-4090-8acf-6010afb44d54', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '6e7462d6-74cc-4bd6-aba4-a7f76a98b928', '242005ca-a300-4364-8e39-9e6cdc9ca05d', '13c840ce-af96-4107-814f-6b94aa7a548e', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755'] | [] |
12a45a47-74d9-493b-b0c3-8d303d0bbeb8 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 4. September 1997 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich G._, geboren 1966, ab 1. März 1997 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu. Dies bestätigte die IV-Stelle mit einer ersten Revisionsverfügung am 12. März 1998. Nachdem G._ geheiratet und am 13. November 1999 einen Sohn zur Welt gebracht hatte, führte die IV-Stelle ein zweites Revisionsverfahren durch. In diesem Rahmen tätigte sie nebst medizinischen auch Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit im Haushalt (Abklärungsbericht Haushalt vom 30. Oktober 2000). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2000 setzte die IV-Stelle die bisher ganze Rente revisionsweise ab 1. Februar 2001 auf eine halbe herab. Sie ging dabei von einer 100%igen Einschränkung in der Erwerbstätigkeit und einer solchen von 31 % im Haushalt aus. Bei den angenommenen Anteilen 30 % Erwerbstätigkeit und 70 % Haushalt ergab sich daraus ein Invaliditätsgrad von 51 %.
B. Im Rahmen des hiegegen eingeleiteten Beschwerdeverfahrens holte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein neurologisches Gutachten ein, welches vom Universitätsspital X._ am 18. April 2003 erstattet wurde. Mit Entscheid vom 28. November 2006 wies das Gericht die Beschwerde ab, hob die Verfügung vom 18. Dezember 2000 auf und stellte zu Ungunsten von G._ wie angedroht fest, dass sie ab 1. Februar 2001 nur noch Anspruch auf eine Viertelsrente hat.
C. G._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihr mit Wirkung ab 1. Februar 2001 weiterhin eine ganze Invalidenrente zu gewähren. Eventuell sei die Sache zur ergänzenden Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Streitig und zu prüfen ist die Rentenherabsetzung. Das kantonale Versicherungsgericht hat die zur Beurteilung dieser Frage einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass nach der in <ref-ruling> E. 5 S. 110 f. geänderten Rechtsprechung bei der Rentenrevision (auf Gesuch hin oder von Amtes wegen) zeitlicher Ausgangspunkt für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades nicht mehr die ursprüngliche Rentenverfügung, sondern die letzte rechtskräftige Verfügung ist, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs beruht. Allein, die Verschiebung der vom kantonalen Gericht zu Grunde gelegten zeitlichen Vergleichsbasis hat keinen Einfluss auf den Ausgang dieses Verfahrens.
3. Es ist unbestritten, dass die nunmehr verheiratete und zwei Kinder betreuende Beschwerdeführerin nicht mehr in gleichem Ausmass erwerbstätig wäre wie vorher. Bereits der damit zwingend verbundene Wechsel zur Bemessung der Invalidität nach der gemischten Methode (siehe dazu <ref-ruling> E. 5.1.1 S. 52) stellt nach der Rechtspre-chung einen Revisionsgrund dar (<ref-ruling> E. 3.5 S. 349 f. mit Hinweisen). Ob sich auch der Gesundheitszustand verändert hat, kann damit unter revisionsrechtlichem Gesichtspunkt offen bleiben.
4. Die Vorinstanz hat die Anteile Erwerbstätigkeit und Haushalt in Abweichung von der Revisionsverfügung auf je 50 % festgesetzt. Dies ist letztinstanzlich nicht mehr umstritten. Hingegen besteht in beiden Bereichen Uneinigkeit über die jeweilige Teilinvalidität.
5. 5.1 Im erwerblichen Bereich hat das kantonale Gericht in Würdigung der medizinischen Akten, insbesondere des neurologischen und neuropsychologischen Gutachtens der Klinik V._ vom 25. Januar 1999 sowie des neurologischen Gutachtens des Universitätsspitals X._ vom 18. April 2003, festgestellt, dass die Beschwerdeführerin im zuletzt ausgeübten Beruf als Sachbearbeiterin (Datatypistin) aufgrund der vom Unfall vom 21. März 1996 verbliebenen Beschwerden nicht mehr arbeitsfähig ist. Für eine Tätigkeit, bei der die neuropsychologischen Defizite nicht massgeblich ins Gewicht fallen, ist sie hingegen seit Januar 1999 zu 50 % (steigerbar) arbeitsfähig. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin reduzierte die Vorinstanz das zumutbare Arbeitspensum dennoch auf 40 %. Die Beschwerdeführerin bringt gegen die vorinstanzlichen Feststellungen zur Restarbeitsfähigkeit, welche tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (vgl. <ref-ruling>) sind, nichts vor, was zur Annahme einer Bundesrechtsverletzung führen würde (vgl. E. 1.2). Die entscheidwesentlichen Gutachten erfüllen die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine beweistaugliche und beweiskräftige Expertise (<ref-ruling> E. 3a S. 252). Es findet sich auch keine davon abweichende Arbeitsfähigkeitsbeurteilung bei den Akten. Die Beschwerdeführerin hingegen kann ihre Behauptung, sie sei im Erwerbsbereich zu 100 % arbeitsunfähig, nicht fachärztlich untermauern. Insbesondere bezieht der Bericht des Dr. med. M._, Leitender Arzt Neurologie des Spitals Y._, vom 24. Juli 2003, nicht Stellung zur Arbeitsfähigkeit im hier interessierenden Erwerbsbereich. Angesichts der schlüssigen medizinischen Aktenlage bedarf es auch keiner weiteren medizinischen Abklärungen (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 4b S. 94).
5.2 Es bleibt zu prüfen, wie sich die eingeschränkte Arbeitsfähigkeit erwerblich auswirkt. Das kantonale Gericht hat anhand eines Einkommensvergleichs festgestellt, dass der Invaliditätsgrad im Erwerbsbereich 28,7 % beträgt.
5.2.1 Das kantonale Gericht hat als Valideneinkommen auf den gemäss UVG versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin der Jahre 1995/1996 bei einem Pensum von 80 % (Fr. 34'094.-) abgestellt, diesen um die Teuerung erhöht und auf ein 50%-Pensum umgerechnet, was zu einem Betrag von Fr. 22'044.- führt. Damit hat es übersehen, dass sich der nach UVG versicherte Verdienst und das Erwerbseinkommen, das die Versicherte erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (hypothetisches Einkommen ohne Invalidität; <ref-law> nach der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung), nicht nach den gleichen Kriterien bemessen, weshalb sie nicht notwendigerweise deckungsgleich sind (Urteil M. vom 30. Januar 2007, I 944/05, E. 4.3 mit weiteren Verweisungen). Mit der Beschwerdeführerin ist vielmehr vom Stundenlohn von Fr. 27.90 auszugehen, den sie bei ihrer zuletzt ausgeübten Tätigkeit erzielt hat. Da darin die Ferien- und Feiertagsentschädigung bereits inbegriffen ist, darf das Wochenentgelt bei einem 50%-Pensum (Fr. 27.90 x 20,5) aber nur mit 48 (und nicht wie sie ihrer Berechnung zu Grunde legt mit 52) Arbeitswochen multipliziert werden (siehe dazu Urteil H vom 4. April 2002, I 446/01 E. 2b), was - die Teuerung eingerechnet - Fr. 28'905.- ergibt. Davon ist im Folgenden als Valideneinkommen auszugehen.
5.2.2 Hinsichtlich des von der Vorinstanz auf Fr. 15'719.- veranschlagten Invalideneinkommens bemängelt die Beschwerdeführerin einzig, dass ihr nicht der maximale Leidensabzug von 25 % gewährt wurde. Dieser Einwand ist unbegründet. Die Frage der Höhe des Leidensabzuges ist eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399). Inwiefern die Vorinstanz mit der Gewährung eines Abzuges von 10 % das Ermessen in dargelegtem Sinne rechtsfehlerhaft ausgeübt haben soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch sonst nicht ersichtlich.
5.2.3 Aus dem Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 28'905.- mit dem Invalideneinkommen von Fr. 15'719.- ergibt sich im erwerblichen Bereich somit ein Teilinvaliditätsgrad von 45,6 %.
6. Hinsichtlich der Haushaltstätigkeit stellte die Vorinstanz - im Wesentlichen gestützt auf den Abklärungsbericht Haushalt vom 30. Oktober 2000 - einen Teilinvaliditätsgrad von 31 % fest.
6.1 Nach der Rechtsprechung stellt der nach Massgabe der Verwaltungsweisungen des BSV (Rz. 3090 ff. des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH]) eingeholte Abklärungsbericht im Haushalt eine geeignete und im Regelfall genügende Grundlage für die Invaliditätsbemessung im Haushalt dar. Hinsichtlich seines Beweiswertes ist wesentlich, dass er von einer qualifizierten Person verfasst wird, die Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der aus den medizinischen Diagnosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen hat. Weiter sind die Angaben der versicherten Person zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext muss schliesslich plausibel, begründet und angemessen detailliert bezüglich der einzelnen Einschränkungen sein sowie in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben stehen (E. 5.2.1 des zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenen Urteils I 246/05 vom 30. Oktober 2007]). Erfüllt ein Abklärungsbericht diese Anforderungen, so ist die innerhalb der Bandbreiten gemäss Rz. 3095 KSIH erfolgte Gewichtung der einzelnen Bereiche eine Ermessensfrage, die von einer Beurteilung der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls abhängt und vom Bundesgericht nur im Hinblick auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch geprüft wird. Die Feststellung der Einschränkung in den einzelnen Bereichen ist eine Tatfrage, welche in den bereits in E. 5.2.2 genannten Schranken überprüft werden kann.
6.2 Der Abklärungsbericht vom 30. Oktober 2000 genügt den dargestellten Erfordernissen bezüglich Plausibilität, Begründetheit und Detailliertheit in allen Punkten. Das kantonale Gericht hat die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobenen Vorbringen ausführlich gewürdigt. Darauf kann verwiesen werden, zumal sie im Verfahren vor Bundesgericht die Kritik grösstenteils wörtlich wiederholt, ohne sich mit den entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Die Feststellung, die Beschwerdeführerin sei im Haushalt zu 31 % eingeschränkt, verletzt daher Bundesrecht nicht und bleibt für das Bundesgericht verbindlich (E. 1.2).
7. Die Teilinvaliditäten Erwerbstätigkeit (44 %) und Haushalt (31 %) sind entsprechend ihren Anteilen umzurechnen (<ref-ruling> E. 2b S. 149), was die Vorinstanz bezüglich ersterem Bereich nicht beachtet hat. Daraus resultiert eine Gesamtinvalidität von 38,3 % (0,5 x 45,6 % + 0,5 x 31 %) bzw. gerundet 38 %. Damit hätte die Beschwerdeführerin überhaupt keinen Anspruch mehr auf eine Rente, wird doch der erst zu einer Viertelsrente berechtigende Mindestinvaliditätsgrad von 40 % (vgl. <ref-law>) unterschritten. Mit dieser Feststellung hat es indessen sein Bewenden, darf doch das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin abändern (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006], in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführerin ist daher der vorinstanzlich auf eine Viertelsrente reduzierte - gerichtlich zugesprochene - Rentenanspruch zu belassen.
8. Nach der Rechtsprechung ist bei einer durch die Beschwerdeinstanz vorgenommenen Schlechterstellung (reformatio in peius) <ref-law> analog anwendbar (<ref-ruling>, AHI 2000 S. 303 E. 3, Urteil vom 1. März 2002, I 276/01, E. 4a), was das kantonale Gericht nicht berücksichtigt hat. Die Herabsetzung der halben auf eine Viertelsrente erfolgt daher vom ersten Tag des zweiten der Zustellung des vorinstanzlichen Entscheides (hier: 4. Dezember 2006) folgenden Monats an (<ref-law>). Demzufolge ist die Rente in Abänderung des angefochtenen Entscheides erst ab 1. Februar 2007 auf eine Viertelsrente herabzusetzen. Vorher bleibt es bei einer halben Rente. Soweit mit dem angefochtenen Entscheid die Rente bereits ab 1. Februar 2001 herabgesetzt wird, ist dieser in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuändern. Soweit die Beschwerdeführerin die Belassung der ganzen Rente beantragt, ist das Rechtsmittel hingegen abzuweisen.
9. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 Satz 2 OG in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung). Die Gerichtskosten sind den Parteien anteilsmässig aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat zudem Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 3 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. November 2006 wird insoweit abgeändert, als die halbe Rente ab 1. Februar 2007 auf eine Viertelsrente herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin Fr. 250.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 250.- auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1250.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der Ausgleichskasse des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. Januar 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Maillard | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '50e468d3-e2c9-4ddf-9216-35260e3909bc', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'd220f2ca-81c3-4774-bfe7-df91dbee375a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
12a473c4-292e-4eed-8146-a2989f5d2a81 | 2,005 | de | Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. 1.1 A._ (geb. 1964) stammt aus Bosnien-Herzegowina. Seit Mai 1996 arbeitete sie als diplomierte Krankenschwester am Kantonsspital X._. Am 17. Februar 2003 kam es zwischen ihr und dem kosovoalbanischen Pflegehelfer B._ am Arbeitsplatz zu zwei Auseinandersetzungen, bei denen A._ psychisch und physisch bedroht worden sein soll. In der Folge war sie ab dem 26. Februar 2003 arbeitsunfähig.
1.2 Am 8. März 2004 löste das Kantonsspital X._ das Dienstverhältnis mit A._ auf den 30. Juni 2004 auf. Die Gesundheitsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verneinten am 11. April bzw. 5. Oktober 2005, dass die Kündigung missbräuchlich gewesen sei, und wiesen ein entsprechendes Entschädigungsbegehren von Fr. 35'878.-- ab. Beide Instanzen gingen davon aus, dass der Kanton Zürich seinen dienstrechtlichen Fürsorgepflichten A._ gegenüber nachgekommen sei und für deren fortdauernde Krankheit nicht verantwortlich gemacht werden könne; er habe nach Ablauf der Sperrfrist von 180 Tagen das Dienstverhältnis auflösen dürfen, da A._ aus gesundheitlichen Gründen daran gehindert gewesen sei, ihre Aufgaben weiter zu erfüllen.
1.3 A._ hat hiergegen am 17. November 2005 beim Bundesgericht sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.670/2005) als auch staatsrechtliche Beschwerde (2P.328/2005) eingereicht. Sie beantragt, den Kanton Zürich zu verpflichten, ihr eine Entschädigung von Fr. 35'878.- zu bezahlen bzw. den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben und diesen zu verpflichten, ihr eine Entschädigung von Fr. 35'878.-- auszurichten; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Am 21. November 2005 hat A._ einen "aktuellen Therapiebericht" nachgereicht, der belegen soll, dass ihre Krankheit auf die Auseinandersetzungen vom 17. Februar 2003 zurückgeht.
1.3 A._ hat hiergegen am 17. November 2005 beim Bundesgericht sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.670/2005) als auch staatsrechtliche Beschwerde (2P.328/2005) eingereicht. Sie beantragt, den Kanton Zürich zu verpflichten, ihr eine Entschädigung von Fr. 35'878.- zu bezahlen bzw. den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben und diesen zu verpflichten, ihr eine Entschädigung von Fr. 35'878.-- auszurichten; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Am 21. November 2005 hat A._ einen "aktuellen Therapiebericht" nachgereicht, der belegen soll, dass ihre Krankheit auf die Auseinandersetzungen vom 17. Februar 2003 zurückgeht.
2. Die beiden Beschwerden richten sich mit den gleichen Argumenten gegen denselben Entscheid und können deshalb in einem Urteil erledigt werden. Da sie sich als offensichtlich unzulässig bzw. unbegründet erweisen, kann dies ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG geschehen:
2.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur gegen Verfügungen einer letzten kantonalen Instanz zulässig, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG in Verbindung mit <ref-law>; Art. 98 lit. g OG; <ref-ruling> E. 1a/aa S. 361; <ref-ruling> E. 1b S. 75). Eine solche Verfügung liegt nicht bereits vor, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur, wenn öffentliches Recht des Bundes die oder zumindest eine Grundlage der beanstandeten Verfügung bildet (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2b/aa S. 3 f. mit Hinweis). Der vorliegend angefochtene Entscheid erging gestützt auf das Gesetz vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals (Personalgesetz, PG) des Kantons Zürich bzw. auf die kantonalen Ausführungsbestimmungen zu diesem; er stützt sich somit ausschliesslich auf kantonales Recht. Soweit § 18 PG vorsieht, dass die Kündigung nicht missbräuchlich im Sinne des Obligationenrechts sein darf bzw. sich eine allfällige Entschädigung nach den Bestimmungen des Bundeszivilrechts richtet, finden die bundesrechtlichen Regeln als ergänzendes kantonales öffentliches Recht Anwendung (vgl. Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Helbling/Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., dort S. 55 u. 67; Felix Hafner, Rechtsnatur der öffentlichen Dienstverhältnisse, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 181 ff., dort S. 197; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/ Frankfurt a.M. 1990, Nr. 147 S. 469; Urteil 2P.93/2005 vom 30. September 2005, E. 1.1). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb mangels einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage nicht einzutreten; die eidgenössische Berufung (Art. 44 ff. OG) steht aus dem gleichen Grund ebenfalls nicht offen (vgl. Urteil 2P.93/2005 vom 30. September 2005, E. 1.1).
2.2 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sein sollen. Das Bundesgericht prüft als Verfassungsgericht nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2a S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1c S. 73). Der Beschwerdeführer muss sich mit der Begründung im angefochtenen Entscheid in Bezug auf die als verletzt geltend gemachten verfassungsmässigen Rechte im Einzelnen auseinandersetzen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. b). Wird gerügt, die kantonale Instanz habe die Beweise willkürlich gewürdigt - ein Bereich, in dem das Bundesgericht dem Sachrichter einen grossen Beurteilungsspielraum belässt (<ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. 1b S. 30) -, muss in der Beschwerdeschrift hinsichtlich jedes einzelnen Punktes detailliert dargelegt werden, inwiefern die kantonale Behörde von Annahmen ausgegangen ist, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei reicht nicht, dass der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich nur, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2 und 4 mit Hinweisen).
2.2 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sein sollen. Das Bundesgericht prüft als Verfassungsgericht nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2a S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1c S. 73). Der Beschwerdeführer muss sich mit der Begründung im angefochtenen Entscheid in Bezug auf die als verletzt geltend gemachten verfassungsmässigen Rechte im Einzelnen auseinandersetzen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. b). Wird gerügt, die kantonale Instanz habe die Beweise willkürlich gewürdigt - ein Bereich, in dem das Bundesgericht dem Sachrichter einen grossen Beurteilungsspielraum belässt (<ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. 1b S. 30) -, muss in der Beschwerdeschrift hinsichtlich jedes einzelnen Punktes detailliert dargelegt werden, inwiefern die kantonale Behörde von Annahmen ausgegangen ist, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei reicht nicht, dass der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich nur, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2 und 4 mit Hinweisen).
2.3 2.3.1 Die vorliegende Eingabe genügt diesen Voraussetzungen über weite Strecken nicht: Die Beschwerdeführerin beschränkt sich wie in einem Berufungsverfahren darauf, die bereits im Kanton erhobenen Einwände zu wiederholen und dem angefochtenen Urteil lediglich ihre Sicht der Dinge gegenüberzustellen. Sie unterlässt es, anhand der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Subsumtion im Einzelnen darzulegen, inwiefern dessen Entscheid offensichtlich unhaltbar sein, mit der tatsächlichen Situation in krassem Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz grob verletzen oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen soll. Sie verweist ausdrücklich auf ihre Ausführungen in der Eingabe an das Verwaltungsgericht und verkennt dabei, dass die staatsrechtliche Beschwerde nicht einfach das kantonale Verfahren fortsetzt, sondern als ausserordentliches Rechtsmittel ein eigenständiges neues, verfassungsrechtliches Verfahren eröffnet (<ref-ruling> E. 1c S. 395), weshalb die Begründung in der Eingabe an das Bundesgericht selber enthalten sein muss (<ref-ruling> E. 4a S. 30).
2.3.2 Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leiden könnte und damit willkürlich bzw. verfassungswidrig wäre (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 11/12): Die Vorgesetzte der Beschwerdeführerin war bis zum Vorfall vom 17. Februar 2003 über die Spannungen zwischen dieser und B._ nicht informiert; danach versuchte sie die Situation sofort zu entschärfen, indem sie mit den Beteiligten gemeinsam und je einzeln das Gespräch suchte und die Betroffenen anwies, sich vorerst aus dem Weg zu gehen. So rasch wie organisatorisch möglich wurde B._ versetzt und eine umfassende Klärung der Vorkommnisse vom 17. Februar 2003 in die Wege geleitet, wobei der Sachverhalt indessen nicht eindeutig erstellt werden konnte. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin hat das Verwaltungsgericht die Aussage von C._, welche in einzelnen wesentlichen Punkten im Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen stand (vgl. E. 3.2 des angefochtenen Entscheids), berücksichtigt und nicht ausgeschlossen, dass B._ diese tatsächlich ernsthaft bedroht haben könnte; es trug indessen dem Umstand Rechnung, dass C._ diese Äusserungen ihrerseits nicht als ernst gemeint, sondern als Reaktion auf eine vorangegangene Provokation gewertet hatte, was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. E.3.2 des angefochtenen Entscheids in fine). Auch wenn es zwischen B._ und gewissen anderen Mitarbeiterinnen bereits früher zu den von der Beschwerdeführerin geschilderten Konflikten und Auseinandersetzungen gekommen sein sollte, ist die Annahme, dass gestützt hierauf keine spezifische Veranlassung bestand, die Beschwerdeführerin oder das restliche Personal vor B._ zu schützen, nicht offensichtlich unhaltbar, zumal die Beschwerdeführerin bis zu den Vorfällen vom 17. Februar 2003 selber keine ernsthaften Probleme mit ihm signalisiert hatte. Die Beschwerdeführerin mag die Situation - wie sich dies aus den verschiedenen Therapieberichten aufgrund ihrer Schilderungen ergibt - subjektiv als traumatisierend und die Reaktion ihres Arbeitgebers als ungenügend empfunden haben. Objektiv ist in verfassungsrechtlicher Hinsicht indessen nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht davon ausging, dass der Arbeitgeber seinen Schutzpflichten nachgekommen ist, mit der Reaktion der Beschwerdeführerin - panische Angst vor Männern aus dem Kosovo - nicht rechnen musste und für ihre Krankheit deshalb nicht verantwortlich gemacht werden kann (vgl. E. 4.4 des angefochtenen Entscheids). Dies gilt um so mehr, als B._ ab Ende 2003 nicht mehr im Kantonsspital X._ arbeitete, die Beschwerdeführerin ihren Dienst aber dennoch nicht wieder aufnehmen konnte und in der Zwischenzeit - wie das Verwaltungsgericht willkürfrei annehmen durfte - den Kontakt mit dem Arbeitgeber nicht mehr gesucht und sich darauf beschränkt hatte, jeweils bloss auf dessen Anfragen hin zu reagieren.
2.3.2 Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leiden könnte und damit willkürlich bzw. verfassungswidrig wäre (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 11/12): Die Vorgesetzte der Beschwerdeführerin war bis zum Vorfall vom 17. Februar 2003 über die Spannungen zwischen dieser und B._ nicht informiert; danach versuchte sie die Situation sofort zu entschärfen, indem sie mit den Beteiligten gemeinsam und je einzeln das Gespräch suchte und die Betroffenen anwies, sich vorerst aus dem Weg zu gehen. So rasch wie organisatorisch möglich wurde B._ versetzt und eine umfassende Klärung der Vorkommnisse vom 17. Februar 2003 in die Wege geleitet, wobei der Sachverhalt indessen nicht eindeutig erstellt werden konnte. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin hat das Verwaltungsgericht die Aussage von C._, welche in einzelnen wesentlichen Punkten im Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen stand (vgl. E. 3.2 des angefochtenen Entscheids), berücksichtigt und nicht ausgeschlossen, dass B._ diese tatsächlich ernsthaft bedroht haben könnte; es trug indessen dem Umstand Rechnung, dass C._ diese Äusserungen ihrerseits nicht als ernst gemeint, sondern als Reaktion auf eine vorangegangene Provokation gewertet hatte, was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. E.3.2 des angefochtenen Entscheids in fine). Auch wenn es zwischen B._ und gewissen anderen Mitarbeiterinnen bereits früher zu den von der Beschwerdeführerin geschilderten Konflikten und Auseinandersetzungen gekommen sein sollte, ist die Annahme, dass gestützt hierauf keine spezifische Veranlassung bestand, die Beschwerdeführerin oder das restliche Personal vor B._ zu schützen, nicht offensichtlich unhaltbar, zumal die Beschwerdeführerin bis zu den Vorfällen vom 17. Februar 2003 selber keine ernsthaften Probleme mit ihm signalisiert hatte. Die Beschwerdeführerin mag die Situation - wie sich dies aus den verschiedenen Therapieberichten aufgrund ihrer Schilderungen ergibt - subjektiv als traumatisierend und die Reaktion ihres Arbeitgebers als ungenügend empfunden haben. Objektiv ist in verfassungsrechtlicher Hinsicht indessen nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht davon ausging, dass der Arbeitgeber seinen Schutzpflichten nachgekommen ist, mit der Reaktion der Beschwerdeführerin - panische Angst vor Männern aus dem Kosovo - nicht rechnen musste und für ihre Krankheit deshalb nicht verantwortlich gemacht werden kann (vgl. E. 4.4 des angefochtenen Entscheids). Dies gilt um so mehr, als B._ ab Ende 2003 nicht mehr im Kantonsspital X._ arbeitete, die Beschwerdeführerin ihren Dienst aber dennoch nicht wieder aufnehmen konnte und in der Zwischenzeit - wie das Verwaltungsgericht willkürfrei annehmen durfte - den Kontakt mit dem Arbeitgeber nicht mehr gesucht und sich darauf beschränkt hatte, jeweils bloss auf dessen Anfragen hin zu reagieren.
3. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selber werden die Gesuche um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verfahren 2A.670/2005 und 2P.328/2005 werden vereinigt.
1. Die Verfahren 2A.670/2005 und 2P.328/2005 werden vereinigt.
2. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten und die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten und die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. November 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['20eae6b8-ba54-464c-9462-bbe06c66c558', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'c3b84dd0-c767-4159-81e3-c5ce32cb3944', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1'] | ['b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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12a98f33-ce00-4a8f-8721-553be10dd11f | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die Y._ AG (Beschwerdegegnerin) mit Sitz in Z._ als Darleiherin und X._ (Beschwerdeführer) als Borger schlossen am 22. Mai 1998 einen Darlehensvertrag über ein verzinsliches Darlehen in der Höhe von USD 5 Mio. mit einer Laufzeit von einem Jahr ab. Als Sicherheit wurden vereinbarungsgemäss 1.91 Mio. der sich im Eigentum der A._ Limited befindenden Aktien der B._ Inc. auf einem Depot-Konto der Beschwerdegegnerin hinterlegt.
Am 4. August 1998 gewährte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer ein weiteres Darlehen über USD 5 Mio., wobei das als Sicherheit dienende Wertpapierdepot um 2 Mio. auf insgesamt 3.91 Mio. B._-Aktien aufgestockt wurde.
Der Wortlaut der beiden in englischer Sprache abgefassten Darlehensverträge ist weitgehend identisch. Beide Verträge wurden auch von der durch den Beschwerdeführer vertretenen A._ unterzeichnet. Der Beschwerdeführer und die A._ räumten der Beschwerdegegnerin die Befugnis ein, nach eigenem Ermessen über die B._-Aktien zu verfügen und sich aus dem Erlös bezahlt zu machen, sollte der Beschwerdeführer mit der Rückzahlung des Darlehens in Verzug geraten.
In Erfüllung der beiden Darlehensverträge wurden dem Beschwerdeführer zweimal USD 4.2 Mio. ausbezahlt. Die restlichen USD 800'000.-- je Darlehen wurden als Vorauszahlung des vereinbarten Jahreszinses in Höhe von 16 % verwendet. Vor Ablauf der Vertragsdauer einigten sich die Parteien bezüglich beider Verträge in Zusatzvereinbarungen auf eine Verlängerung der Vertragsdauer bis 23. November 1999 sowie auf eine Anhebung des Jahreszinssatzes auf 19 %.
Mit Schreiben vom 26. Januar und 1. Februar 2000 forderte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer auf, die ihm gewährten Darlehen zurückzuerstatten und die ab Januar 2000 ausstehenden Zinsen zu begleichen. Ein weiteres Ersuchen des Beschwerdeführers um eine erneute Verlängerung lehnte sie ab. Im folgenden Briefwechsel nahm der Beschwerdeführer den Standpunkt ein, dass er für die Rückzahlung und Verzinsung der Darlehen nicht persönlich in Anspruch genommen werden könne, weil die Beschränkung der Haftung auf die als Sicherheit hinterlegten Wertpapiere nicht nur der A._ zugute komme, sondern auch ihm gegenüber gelte.
Im Zeitraum November/Dezember 2000 überwies der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin insgesamt USD 2 Mio., allerdings ohne den Zahlungsgrund zu nennen. Der nochmaligen Zahlungsaufforderung der Beschwerdegegnerin vom 26. April 2002 leistete der Beschwerdeführer keine Folge, sondern verlangte die Rückzahlung der überwiesenen USD 2 Mio., da diese nicht für den vorgesehenen Zweck verwendet worden seien.
B. Am 10. April 2003 reichte die Beschwerdegegnerin beim Kantonsgericht Zug gegen den Beschwerdeführer Klage ein mit dem Begehren, dieser sei zur Zahlung von USD 7'374'829.70 plus Zins zu 19 % seit dem 27. Februar 2002, berechnet vierteljährlich auf der kumulierten Gesamtschuld sowie von USD 7'074'425.90 plus Zins zu 19 % seit dem 11. Februar 2002, berechnet vierteljährlich auf der kumulierten Gesamtschuld, zu verpflichten. Mit Urteil vom 28. April 2005 verpflichtete das Kantonsgericht den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin USD 7'374'829.70 nebst Zins zu 19 % auf USD 5 Mio. seit 27. Februar 2002 sowie USD 7'074'425.90 nebst Zins zu 19 % auf USD 5 Mio. seit 11. Februar 2002 zu bezahlen.
Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer Berufung an das Obergericht des Kantons Zug, mit der er zur Hauptsache beantragte, die Klage vollumfänglich abzuweisen. Mit Urteil vom 18. Mai 2010 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts vom 28. April 2005.
C. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 18. Mai 2010 aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
D. Mit Präsidialverfügung vom 6. Oktober 2010 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt, und der Beschwerdeführer zur Sicherstellung einer allfälligen Parteienschädigung von Fr. 60'000.-- aufgefordert. Am 19. Oktober 2010 gingen in der bundesgerichtlichen Kasse Fr. 60'000.- ein. | Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG). Sodann übersteigt der Streitwert die Grenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG. Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.2). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Er hat vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 4.3 S. 522; <ref-ruling> E. 3 S. 352).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.).
Zu beachten ist, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (<ref-ruling> E. 4b). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4b; je mit Hinweisen). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen im dargelegten Sinn missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (BGE <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.3). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem die freie Prüfung aller Tat- und Rechtsfragen zukäme (vgl. <ref-ruling> E. 2b).
3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Klageforderungen auf die Darlehensverträge vom 22. Mai und 4. August 1998. Umstritten ist, ob die Parteien gewöhnliche Darlehensverträge abgeschlossen und die Rückzahlungspflicht des Beschwerdeführers mit Wertpapieren abgesichert haben, oder ob die Wertpapiere unter Ausschluss einer persönlichen Haftung des Beschwerdeführers als alleiniges Haftungssubstrat dienen (sog. "non-recourse" Darlehen).
3.2 Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> E. 3.2 S. 413; <ref-ruling> E. 4 S. 27 f.; <ref-ruling> E. 4.1 S. 611; <ref-ruling> E. 3.2 S. 71; <ref-ruling> E. 1a S. 73). Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehaltlich der Ausnahme von Art. 105 Abs. 2 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen ist. Auch bei der objektivierten Auslegung von Willenserklärungen ist das Bundesgericht an die Feststellungen des kantonalen Gerichts über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 3.2 S. 413; <ref-ruling> E. 2.2.1; <ref-ruling> E. 4 S. 27 f.; je mit Hinweisen).
3.3 Die Vorinstanz hielt den Standpunkt des Beschwerdeführers für nicht erwiesen, dass es der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien gewesen sei, den von ihm behaupteten Haftungsausschluss zugunsten des Beschwerdeführers zum Inhalt der Verträge zu machen. Sie gelangte in objektivierter Vertragsauslegung zum Ergebnis, die Parteien hätten gewöhnliche Darlehensverträge abgeschlossen, und der Beschwerdeführer hafte für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem ganzen Vermögen.
Der Beschwerdeführer ficht diese Auslegung als rechtsfehlerhaft an. Er wirft der Vorinstanz zum einen vor, den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt zu haben (dazu Erwägung 4), zum andern, sie habe bei der normativen Auslegung der Darlehensverträge die Grundsätze der Vertragsauslegung verletzt (dazu Erwägung 5).
4. Unter dem Titel offensichtlich unrichtiger und unvollständiger Sachverhaltsfeststellung rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Gehörsanspruchs, willkürliche Beweiswürdigung, die willkürliche Anwendung kantonalen Novenrechts sowie, dass die Vorinstanz aktenwidrige Feststellungen getroffen und wesentliche Sachverhaltsmerkmale nicht berücksichtigt und dadurch wiederum den Gehörsanspruch und das Willkürverbot verletzt habe. Im Einzelnen ist dazu, was folgt, auszuführen:
4.1 Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung seines Gehörsanspruchs, konkret seines Rechts auf Beweis, und eine Ungleichbehandlung darin, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer selbst nicht angehört habe, während sie C._, Verwaltungsratspräsident der Beschwerdegegnerin, und D._, Aktionär der Beschwerdegegnerin, persönlich einvernommen habe. Einer Parteieinvernahme des Beschwerdeführers habe sich die Vorinstanz stets verschlossen.
Diese Rüge scheitert bereits daran, dass der Beschwerdeführer nicht mit Aktenhinweisen darlegt, vor der Vorinstanz die Befragung bzw. die Parteieinvernahme des Beschwerdeführers beantragt zu haben.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt sodann eine willkürliche Beweiswürdigung.
Die Vorinstanz ergänzte das Beweisverfahren, nachdem der Beschwerdeführer erfolgreich den Verzicht auf die Einvernahme der von ihm offerierten Zeugen durch die erste Instanz bemängelt hatte: So befragte die Vorinstanz D._, Alleinaktionär der Beschwerdegegnerin, als Zeugen. E._, damaliger CEO der B._, und dessen ehemalige Assistentin, F._, wurden in Kanada rechtshilfeweise einvernommen. Der Rechtsvertreter der A._, G._, nahm zu den mittels Rechtshilfeersuchen in die USA übermittelten Zeugenfragen schriftlich Stellung. Schliesslich wurde C._, Verwaltungsratspräsident der Beschwerdegegnerin als Partei befragt.
Der Beschwerdeführer ist mit der vorinstanzlichen Würdigung dieser Beweiserhebungen nicht einverstanden:
4.2.1 Auf die Angaben des Zeugen G._ stellte die Vorinstanz mangels Glaubwürdigkeit desselben nicht ab. Für die Vorinstanz war dabei entscheidend, dass dieser Zeuge von den Behörden in den USA nicht persönlich einvernommen worden war, sondern die Fragen schriftlich beantwortet hatte. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Antworten nach Rücksprache mit dem Beschwerdeführer bzw. dessen Rechtsvertreter vorbereitet worden seien oder sogar ganz von dritter Seite stammten. Diese Befürchtung werde dadurch untermauert, dass die Antworten des Zeugen auf sämtliche Fragen - obwohl seit den relevanten Ereignissen über zehn Jahre vergangen seien - äusserst umfangreich und detailliert ausgefallen seien. Der Zeuge gebe zwar an, er habe mit dem Beschwerdeführer keine seiner Antworten besprochen, doch sei er weder zur Wahrheit ermahnt noch über die Straffolgen eines falschen Zeugnisses orientiert worden.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin hätten gewusst, dass der Zeuge auf dem Rechtshilfeweg aufgefordert worden sei, die Fragen schriftlich zu beantworten. Beide hätten eine mündliche Einvernahme verlangen könne. Zudem habe der Zeuge als US-Anwalt unter Eid ("being duly sworn") geantwortet.
Letzteres mag zutreffen, erheischt aber noch keine abweichende Beurteilung, zumal nicht dargetan ist, dass der Zeuge unter der eindrücklichen Androhung der Bestrafung bei Falschaussage gestanden wäre. Mit dem Vorbringen, sowohl die Vorinstanz wie auch die Beschwerdegegnerin hätten gewusst, dass der Zeuge die Fragen schriftlich beantworte, vermag der Beschwerdeführer die Annahme der Vorinstanz, der Zeuge sei nicht glaubwürdig, nicht zu entkräften. Auch der Beschwerdeführer wusste um die schriftliche Beantwortung und verlangte seinerseits keine mündliche Einvernahme. Vor allem aber stützte die Vorinstanz ihre Annahme mangelnder Glaubwürdigkeit nicht allein auf die bloss schriftliche Beantwortung, sondern auch auf die Art und Weise, wie die Antworten ausfielen. Dass sie damit in Willkür verfallen wäre, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf.
4.2.2 Mit den Aussagen des Zeugen E._ setzte sich die Vorinstanz inhaltlich auseinander. Sie hegte jedoch an der Zuverlässigkeit derselben erhebliche Zweifel, nachdem der Zeuge diverse Aussagen nicht mit der nötigen Bestimmtheit machte und sich in Widersprüche verstrickte. Auch berücksichtigte die Vorinstanz, dass der Zeuge nach der Darstellung des Beschwerdeführers von diesem den Auftrag erhalten habe, ein Darlehen ohne persönliche Rückzahlungspflicht zu organisieren, weshalb der Zeuge sich verpflichtet gefühlt haben könnte, den Sachverhalt so darzustellen, dass er diesem Auftrag nach bestem Wissen und Gewissen nachgekommen sei. Die Vorinstanz gelangte deshalb zum Schluss, der Beschwerdeführer könne aus den Aussagen von E._ nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Laut Beschwerdeführer ist die Ausführung der Vorinstanz, E._ sei CEO der A._ gewesen, offensichtlich falsch. Dieser sei CEO der B._ gewesen. Diese Beanstandung trifft zu, bleibt aber ohne Entscheidrelevanz. In der Sachverhaltsdarstellung (Urteil S. 3) bezeichnet die Vorinstanz E._ zwar versehentlich als damaligen CEO der A._. Bei der Würdigung seiner Aussagen geht sie aber zutreffend davon aus, dass er sich von der B._ getrennt habe (Urteil S. 12). Bezüglich Unabhängigkeit des Zeugen war für die Vorinstanz indessen ohnehin nicht entscheidend, dass der Zeuge CEO der B._ gewesen war, sondern dass er vom Beschwerdeführer den besagten Auftrag erhalten hatte, was er selbst so angab. Die Vorinstanz durfte zudem willkürfrei die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der Aussagen des Zeugen berücksichtigen. Auch insofern verfängt die Kritik des Beschwerdeführers daher nicht.
4.2.3 Die Vorinstanz berücksichtigte die Aussagen der Zeugin F._ nicht, da an ihrer Glaubwürdigkeit wie auch an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen erhebliche Zweifel bestünden. Dies deshalb, weil die Zeugin aufgrund ihres Beratungsmandates für die B._, deren Mehrheitsaktionär der Beschwerdeführer sei, nicht ohne eigenes Interesse am Prozessausgang sei. Für den Fall, dass sie die Darstellung des Beschwerdeführers nicht bestätige, müsse sie deshalb befürchten, dass er ihr das Beratungsmandat entziehe. Hinzu komme, dass die Zeugin in ihrer eidesstattlichen Erklärung bezüglich des Memorandums von E._ vom 22. Mai 1998 erkläre, sie sei sicher, dass die vom Beschwerdeführer eingereichte Version das einzige Dokument sei, das sie erstellt und an C._ geschickt habe. Nachdem nun aber feststehe, dass das von C._ eingereichte Exemplar jenes sei, das von E._ an C._ übermittelt worden sei, erweise sich diese Aussage der Zeugin als unzutreffend.
Der Beschwerdeführer vermag die Annahme der Vorinstanz, dass die Zeugin nicht ohne eigenes Interesse am Prozessausgang sei, nicht zu entkräften, indem er lediglich auf deren anderslautende Bestätigung anlässlich ihrer Einvernahme vom 22. Mai 2008 verweist. Der Vorinstanz ist diese Bestätigung nicht entgangen. Sie folgerte aber aus der Angabe der Zeugin zu Beginn ihrer späteren eidesstattlichen Erklärung vom 23. November 2009, dass sie als Beraterin für die B._ tätig sei, auf ein gewisses Interesse am Prozessausgang. Zudem bezweifelte die Vorinstanz die Glaubwürdigkeit der Zeugin nicht allein aus diesem Grund, sondern vor allem deshalb, weil sich wie dargelegt eine Aussage in ihrer eidesstattlichen Erklärung als unrichtig erwiesen hatte. Die Nichtberücksichtigung der Aussagen der Zeugin F._ ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht unhaltbar.
4.2.4 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz sodann vor, weitere von ihm beantragte Zeugen, so H._ und I._, nicht angehört und den Beschwerdeführer selbst nicht als Partei einvernommen zu haben. Er unterlässt es jedoch, mit Aktenhinweisen anzugeben, dass er diese Beweisanträge zweitinstanzlich vor dem Obergericht gestellt hat. Ihre Unterlassung kann daher der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden.
4.2.5 Der Beschwerdeführer behauptet, die Vorinstanz habe massgeblich und vorbehaltlos auf die Parteiaussagen von C._ abgestellt, ohne sich mit der Frage nach der Glaubwürdigkeit von C._ auseinanderzusetzen. Dieser pauschale Vorwurf ist nicht substanziiert und daher von vornherein nicht zielführend. Ausser betreffend der Berücksichtigung der von C._ eingereichten Version des Memorandums von E._ vom 22. Mai 1998 anstelle der vom Beschwerdeführer als Klageantwortbeilage 16 ins Recht gelegten Version konkretisiert der Beschwerdeführer nicht, wo die Vorinstanz massgeblich und einseitig auf die Aussagen von C._ abgestellt hätte. Die Vorinstanz stellte für ihr Auslegungsergebnis vielmehr zur Hauptsache auf den "klaren und verständlichen Wortlaut der schriftlichen Darlehensverträge" ab. Wenn der Beschwerdeführer sodann der Vorinstanz vorwirft, nicht berücksichtigt zu haben, dass die Beschwerdegegnerin und C._ sich während des Verfahrens zunehmend in Widersprüche verstrickt hätten und dabei auf verschiedene Stellen in der Klageschrift verweist, übergeht er zum einen, dass C._ nicht mit der Beschwerdegegnerin als Klagepartei gleichzusetzen ist. Zum andern legt er nicht dar, vor der Vorinstanz die angeblichen Widersprüche, die nicht berücksichtigt worden sein sollen, überhaupt moniert zu haben.
4.2.6 Der Beschwerdeführer ist ferner der Ansicht, die Vorinstanz habe es ohne nachvollziehbare sachliche Begründung für erwiesen angesehen, dass es sich bei dem von C._ eingereichten Exemplar um jenes Memorandum von E._ handelte, das am 22. Mai 1998 tatsächlich versandt wurde. Der Vorwurf trifft nicht zu. Die Vorinstanz zog diesen Schluss im Gegenteil mit einlässlicher und überzeugender Begründung. Was der Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Argumentation entgegenhält, begründet keine willkürliche Beweiswürdigung der Vorinstanz, sondern erschöpft sich im Wesentlichen in der Darlegung der eigenen Interpretation der von ihm genannten Umstände. Namentlich hilft es dem Beschwerdeführer nicht, auf die Aussagen von F._ zu verweisen, nachdem die Vorinstanz diese willkürfrei als nicht glaubwürdig beiseite lassen durfte. Auch hat die Vorinstanz durchaus bemerkt, dass die Zeit - unter Berücksichtigung der Zeitverschiebung - in der Sendezeile mit jener im Verbindungsnachweis nicht übereinstimmt. Sie lieferte dafür aber eine denkbare Erklärung (Möglichkeit, dass die Zeit im empfangenden Faxgerät falsch eingestellt war, Übertragungsdauer). Demgegenüber wies das vom Beschwerdeführer eingereichte Exemplar überhaupt keine Sendezeile auf, was in Frage stellte, ob dieses überhaupt versandt worden war. Wenn der Beschwerdeführer es für unplausibel hält, dass C._ erst fünf Jahre nach Prozesseinleitung festgestellt haben will, dass das mit Klageantwortbeilage 16 eingereichte Dokument nicht echt sei, und ebenso, dass er sein Exemplar nicht aus eigener Initiative eingereicht habe, so äussert er damit lediglich seine eigene Sicht der Dinge. Er vermag damit aber die sorgfältige und auf schlüssige Umstände gestützte Begründung der Vorinstanz, weshalb das von C._ eingereichte Exemplar das am 22. Mai 1998 effektiv versandte Memorandum von E._ war, nicht als unhaltbar auszuweisen. Schliesslich unterlässt es der Beschwerdeführer darzulegen, dass bei Abstellen auf die von ihm eingereichte Version des Memorandums das Urteil der Vorinstanz anders ausgefallen wäre. Eine willkürliche Beweiswürdigung ist deshalb auch hinsichtlich des am 22. Mai 1998 versandten Memorandums von E._ nicht dargetan.
4.3 Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit dem Memorandum zudem eine willkürliche Anwendung des kantonalen Novenrechts. Seiner Ansicht nach hätte die Vorinstanz das von C._ anlässlich seiner Befragung am 23. Oktober 2009 eingereichte Exemplar des besagten Memorandums nicht als Beweismittel zulassen dürfen.
Nach dem im Berufungsverfahren damals noch anwendbaren § 205 Abs. 1 aZPO/ZG sind neue Begehren, neue tatsächliche Behauptungen, Bestreitungen, Einreden und Beweismittel nur zulässig, wenn eine Partei wahrscheinlich macht, dass sie jene früher entweder nicht gekannt oder trotz aller Anstrengung nicht habe anrufen können.
Die Vorinstanz brachte dieses Novenverbot bezüglich des von C._ eingereichten Exemplars nicht zur Anwendung mit der Begründung, es handle sich bei der Feststellung von C._, dass das mit der Klageantwort eingereichte Memorandum vom 22. Mai 1998 falsch sei, um eine Tatsache, die bisher von keiner Partei vorgebracht worden sei, mithin um eine Tatsache, die sich aus den Prozessakten, genauer aus dem Beweisverfahren ergebe, zusammen mit einem Schriftstück, das diese Tatsache belegen solle.
Dass die Vorinstanz damit in Willkür verfallen wäre, vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, indem er vorbringt, die Beschwerdegegnerin habe den Erhalt, den Inhalt und die Echtheit der Klageantwortbeilage 16 bis zur Parteiaussage von C._ nie bestritten. Zum einen kann C._ nicht mit der Beschwerdegegnerin als Partei gleichgesetzt werden, zum andern hielt die Vorinstanz auch fest, dass C._ sein Exemplar nicht aus eigener Initiative eingereicht habe, sondern erst als sich aufgrund der vom Vorsitzenden gestellten Fragen Ungereimtheiten ergeben hätten. Es ist daher nachvollziehbar, dass für die Beschwerdegegnerin erst aufgrund des Beweisverfahrens erkennbar war, dass die Version gemäss Klageantwortbeilage 16 nicht die zutreffende war. Unter diesen Umständen ist es vertretbar, wenn die Vorinstanz das später eingereichte Dokument zu den Akten nahm. Eine geradezu willkürliche Handhabung des Novenverbots ist nicht begründet.
4.4 Schliesslich behauptet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe aktenwidrige Feststellungen getroffen und wesentliche Sachverhaltsmerkmale unberücksichtigt gelassen:
4.4.1 Die Vorinstanz ordnete eine Übersetzung von Art. 8 Abs. 3 der englisch abgefassten Darlehensverträge durch die juristische Fachübersetzerin, J._, an. Zu deren Person führte die Vorinstanz aus, sie habe im Berufungsverfahren bereits diverse juristische Fachbegriffe enthaltende Übersetzungen von englischen Einvernahmeprotokollen vorgenommen, ohne dass ihre Kompetenz bzw. Eignung von den Parteien angezweifelt worden wäre.
Letztere Erwägung gibt der Beschwerdeführer als aktenwidrig aus. Die Aktenstellen, die er dazu zitiert, belegen aber nicht, dass der Beschwerdeführer die Fachkompetenz und Eignung von J._ als Übersetzerin der englischen Einvernahmeprotokolle, in welchem Zusammenhang die Vorinstanz die beanstandete Erwägung einzig traf, angezweifelt hätte. So beantragte er in der Eingabe vom 3. Dezember 2008 (act 65), Prof. Dr. K._ als Übersetzer beizuziehen; Einwände gegen J._ erhob er darin nicht. Auch in seiner Antwort vom 15. Oktober 2009 (act 93) auf die Verfügung des Referenten, J._ werde mit der Übersetzung beauftragt, bezweifelte er deren Eignung und Fähigkeiten nicht, sondern beantragte lediglich, der Übersetzerin alle sachdienlichen Dokumente zur Verfügung zu stellen. Aus den zitierten Akten ergibt sich nicht, dass der Übersetzungsauftrag an J._ ergangen wäre, obwohl zuvor ihre Kompetenz bzw. Eignung vom Beschwerdeführer angezweifelt worden wäre. Eine aktenwidrige Feststellung liegt somit nicht vor.
Erst als Reaktion auf die von J._ angefertigte Übersetzung verlangte der Beschwerdeführer mangels qualifizierter juristischer Ausbildung die Zurückweisung derselben (Eingabe vom 12. November 2009, act 100). Diesen Antrag wies der Referent mit Verfügung vom 4. Dezember 2009 als unbegründet ab (act 104). Es ist somit auch nicht dargetan, dass eine anderslautende Feststellung für den Ausgang des Verfahrens hätte entscheidend sein können (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG).
4.4.2 Schliesslich führt der Beschwerdeführer eine Reihe von Umständen an, die sich aus den Beilagen zur Klageantwort bzw. aus den Aussagen des Zeugen D._ ergeben sollen und welche die Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigt habe. Er verfehlt aber die Begründungsanforderungen an eine Sachverhaltsrüge und substanziiert nicht rechtsgenüglich eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung (vgl. Erwägung 2.2). Vielmehr unterbreitet er dem Bundesgericht lediglich seine eigene Interpretation der angerufenen Klageantwortbeilagen bzw. Zeugenaussagen. Darauf ist nicht einzutreten. Dass die Vorinstanz die Interpretation des Beschwerdeführers in willkürlicher Weise nicht zu der ihrigen gemacht hätte, legt er nicht dar.
4.4.3 Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz seinen Antrag bzw. seine diesbezüglichen Ausführungen nicht berücksichtigt habe, das Original des von C._ eingereichten Fabrikats des Memorandums sei durch den Forensisch Naturwissenschaftlichen Dienst der Kantonspolizei Zürich auf seine Echtheit hin zu überprüfen, da es sich offensichtlich um eine Fälschung handle.
Die Vorinstanz hat den Fälschungsvorwurf des Beschwerdeführers durchaus beachtet, hat ihn aber in antizipierter Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148) als haltlos verworfen, weil C._ sein Exemplar nicht aus eigener Initiative eingereicht habe, sondern erst als sich aufgrund der vom Vorsitzenden gestellten Fragen Ungereimtheiten ergeben hätten. Dass die Vorinstanz damit in Willkür verfallen wäre, begründet der Beschwerdeführer nicht.
4.5 Zusammenfassend erweisen sich sämtliche Rügen und Einwände des Beschwerdeführers gegen die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung der Vorinstanz als unbegründet, soweit darauf im Hinblick auf eine rechtsgenügliche Substanziierung (Erwägung 2.2) eingetreten werden kann. Der Schluss der Vorinstanz, weder das Verhalten der Parteien vor Vertragsschluss noch die zwischen den Parteien geführte Korrespondenz noch die Aussagen der diversen Zeugen bzw. eines Organs der Beschwerdegegnerin vermöchten den Standpunkt des Beschwerdeführers zu stützen, hält demnach der bundesgerichtlichen Überprüfung stand. Es bleibt somit bei der Annahme der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer nicht nachzuweisen vermochte, dass der wirkliche Wille der Parteien auf den Abschluss eines "non-recourse" Darlehens gezielt habe.
5. Weiter wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, die Darlehensverträge rechtsfehlerhaft objektiv ausgelegt zu haben. Sie habe gegen Grundsätze der Vertragsauslegung verstossen.
5.1 Die Vertragsbestimmung (Art. 8 Abs. 3), über deren Übersetzung und Auslegung sich die Parteien nicht einig sind, wobei der Beschwerdeführer namentlich daraus auf ein "non-recourse" Darlehen schliessen will, lautet wie folgt:
"A._ Limited hereby guarantees the obligations of Borrower under this agreement and, notwithstanding any provision in this Agreement to the contrary, the sole collateral and recourse for Borrower's obligations hereunder are the 1'910'000 (2'000'000) shares of common stock of B._, Inc. owned by A._ Limited as referred to above."
Die von der Vorinstanz beauftragte juristische Fachübersetzerin, J._, übersetzte die Bestimmung wie folgt:
"A._ Limited bürgt hiermit für die Verpflichtungen des Darlehensnehmers gemäss diesem Vertrag. Ungeachtet gegenteiliger Bestimmungen in diesem Vertrag, besteht die einzige Sicherheit und Möglichkeit der Rückgriffnahme für die Verpflichtungen des Darlehensnehmers gemäss diesem Vertrag in den 1'910'000 Stammaktien der zu A._ Limited gehörenden B._, Inc., wie vorstehend erläutert."
Die Vorinstanz führte aus, diese Bestimmung könne nicht anders verstanden werden, als dass sich die A._ im ersten Satz als Bürgin für die Darlehensschuld des Beschwerdeführers verpflichte. Im folgenden Satz werde diese Verpflichtung, d.h. die Möglichkeit der Rückgriffnahme der Beschwerdegegnerin auf die A._, auf die dieser gehörenden Aktien der B._ beschränkt. Der im zweiten Satz enthaltene Einschub "ungeachtet gegenteiliger Bestimmungen dieses Vertrags" mache auch dann Sinn, wenn der Ausschluss der persönlichen Haftung nur für die A._ gelte, weil diese ansonsten aufgrund der übrigen Vertragsbestimmungen für die gesamten Darlehensforderungen in Anspruch genommen werden könnte. Die Vorinstanz zog sodann die Systematik der Darlehensverträge heran und erwog, aufgrund der Überschrift zu Art. 8 ("collateral", zu Deutsch "Sicherheit") und dessen systematischer Stellung innerhalb des Vertrags ergebe sich, dass nur die Sicherheiten von der darin enthaltenen Haftungsbeschränkung erfasst würden und der Hinweis auf die Verpflichtungen des Borgers lediglich kennzeichnende Funktion habe. In Art. 8 Abs. 3 der Darlehensverträge werde somit eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sich die Sicherheiten für die Darlehensrückzahlung auf die genannte Anzahl B._-Aktien beschränkten, und zwar durch deren Bestellung als Pfand einerseits und den darauf beschränkten Rückgriff gegenüber der Bürgin oder Garantin A._ andererseits. Die Verpflichtungen des Beschwerdeführers blieben davon unberührt.
5.2 Der Beschwerdeführer kritisiert die Auslegung der Vorinstanz als Wortklauberei und Delegation der Interpretation an ein Wörterbuch oder einen Übersetzer. Sie habe die Entstehungsgeschichte der Darlehensverträge, den hohen Zinssatz des Darlehens, den Zweck der Darlehensverträge und die Interessenlage der Parteien nicht berücksichtigt. Sie habe auch missachtet, dass branchenspezifische und juristische Ausdrücke unter Kontrahenten desselben Geschäftszweiges branchenspezifisch zu verstehen seien. Schliesslich habe sie den Wortlaut von Art. 8 Abs. 3 der Darlehensverträge nicht richtig ermittelt.
5.3 Auch der klare Wortsinn ist für die Vertragsauslegung nicht allein massgebend, denn eine reine Buchstabenauslegung ist nicht statthaft. Der klare Wortlaut hat Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich aufgrund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiterer Umstände als nur scheinbar klar (BGE <ref-ruling> E. 2.2.1; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 1b). Immerhin besteht kein Anlass, vom klaren Wortlaut abzuweichen, solange keine ernsthaften Gründe dafür sprechen (<ref-ruling> E. 2.5 S. 122; <ref-ruling> E. 3a S. 267).
Diese Grundsätze hat die Vorinstanz entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht verkannt. Sein Vorwurf, die Vorinstanz sei in einen unzulässigen Wortformalismus verfallen und beim Wortlaut stehen geblieben, trifft nicht zu. Vielmehr berief umgekehrt der Beschwerdeführer sich auf die Bestimmung von Art. 8 Abs. 3 der Darlehensverträge und wollte insbesondere aus dem darin verwendeten Begriff "recourse", den er mit "Anspruch" übersetzte, ableiten, dass er nicht persönlich für die Rückzahlung des Darlehens hafte. Es war daher richtig, dass die Vorinstanz vom Wortlaut dieser Bestimmung ausging und dessen Bedeutung ermittelte. Dabei gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass der Wortlaut eindeutig das oben festgehaltene Verständnis zum Ausdruck bringe. Trotz klarem Wortlaut blieb die Vorinstanz nicht beim Wortlaut stehen, sondern zog den Gesamtzusammenhang der Darlehensverträge heran. Dabei ergab sich, dass die Systematik die Auslegung des Wortlautes bestätigte.
Die Vorinstanz prüfte auch, ob sich aus der vorvertraglichen Korrespondenz zwischen den Parteien, mithin aus der Entstehungsgeschichte, etwas anderes ergebe, wie der Beschwerdeführer behauptete. Dies verneinte sie mit einer Begründung, die sich nach dem vorstehend Gesagten (Erwägung 4) als nicht willkürlich herausstellte. Es hilft dem Beschwerdeführer daher nicht, wenn er bloss seinen abweichenden Standpunkt erneut vorträgt. Ebenso wenig ist er mit seiner Behauptung zu hören, auch der "enorm hohe Zinssatz" von 19 % sei ein Kennzeichen der "non-recourse" Natur der Darlehensverträge, wie dies in der Zeugenaussage von F._ ausdrücklich bestätigt, aber von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden sei. Wie dargelegt (Erwägung 4.2.3) ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Zeugenaussagen von F._ nicht berücksichtigte. Fehl geht auch der Vorwurf, die Vorinstanz habe den Zweck der Darlehensverträge und die Interessenlage der Parteien nicht berücksichtigt. Mit dem, was der Beschwerdeführer zu dieser Thematik - prozessual rechtzeitig - vorbrachte, hat sich das Kantonsgericht auseinandergesetzt. Die Vorinstanz verwies auf die erstinstanzliche Würdigung (Urteil E. 3.4). Diese wird vom Beschwerdeführer nicht als rechtsfehlerhaft ausgewiesen.
5.4 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Wortlaut von Art. 8 Abs. 3 der Darlehensverträge nicht richtig ermittelt und falsch ausgelegt. Seinen Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz verkannte nicht, dass für die Auslegung der englische Originalwortlaut massgebend ist. Dementsprechend hatte die Übersetzung die Bedeutung der verwendeten englischen Ausdrücke wiederzugeben. Gerade weil die Vorinstanz der korrekten Übersetzung hohes Gewicht beimass, beauftragte sie eine juristische Fachübersetzerin. Dies hatten die Parteien anlässlich der Parteibefragung von C._ vom 23. Oktober 2009 übereinstimmend beantragt. Die Vorinstanz hatte daher keinen Anlass, auch noch auf die zuvor gemachte Offerte des Beschwerdeführers in der Berufungsschrift vom 1. Juni 2005 einzugehen, ein Gutachten "über die Bedeutung eines englisch sprechenden und fachkundigen Lesers" einzureichen (Berufungsschrift S. 14 Rz. 37). Die diesbezügliche Beanstandung des Beschwerdeführers geht fehl. Es genügte, dass die Vorinstanz gerichtlich eine Übersetzung anordnete, wie dies beide Parteien beantragt hatten. Der pauschale Vorhalt des Beschwerdeführers, die beigezogene Übersetzerin sei weder kompetent noch geeignet gewesen, entbehrt der Grundlage. Die Vorinstanz stellte entgegen dem Vorwurf des Beschwerdeführers auch nicht unbesehen auf die Übersetzung der von ihr beigezogenen Fachübersetzerin ab. Vielmehr sah sie deren Übersetzungsergebnis in Übereinstimmung stehend mit demjenigen, welches das Kantonsgericht unter Konsultation des Dictionary of Commercial, Financial and Legal Terms von Robert Herbst ermittelt hatte, ebenso mit der von der Beschwerdegegnerin durch ein Übersetzungsbüro angefertigten Übersetzung und mit den von ihr eingereichten Auszügen aus einschlägigen Wörterbüchern. Die Vorinstanz erkannte daher zu Recht keinen Grund, vom Übersetzungsergebnis der gerichtlich beauftragten Übersetzerin abzuweichen.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorträgt, verfängt nicht. So vermag er aus dem Hinweis auf die Umschreibung des Wortes "recourse" im Black's law Dictionary und die von ihm daraus gefolgerte Bedeutung von "non-recourse" nichts für seinen Standpunkt abzuleiten. Wie schon das Kantonsgericht und auch die Vorinstanz zutreffend festhielten, wird der Begriff "non-recourse" in den Darlehensverträgen gerade nicht verwendet, und die Formulierung "sole collateral and recourse" kann nicht mit "non-recourse" gleichgesetzt werden, wobei das Wort "sole" mit "alleinig" oder "einzig" zu übersetzen ist.
Der Beschwerdeführer beharrt darauf, dass die Vorinstanz das von ihm eingereichte Privatgutachten von Prof. L._ hätte berücksichtigen müssen. Zu Unrecht. Die Vorinstanz konnte dieses Privatgutachten willkürfrei ausser Acht lassen. Ihre Begründung dafür ist stichhaltig, wonach der Gutachter einleitend selbst festhalte, seine Einschätzung gelte unter der Voraussetzung, dass die Gesetze der Vereinigten Staaten Anwendung fänden, was nun aber gerade nicht der Fall sei. Daran ändert die Behauptung des Beschwerdeführers nichts, dass der allgemeine Teil des Gutachtens bezwecke, den Begriff "non-recourse" in Darlehensgeschäften im Allgemeinen zu erklären und der Gutachter dabei ausführe, diese Grundsätze seien auch in Kanada und Grossbritannien allgemein anerkannt. Entscheidend ist, dass der Gutachter seine Einschätzung auf der Grundlage, dass amerikanisches Recht anwendbar sei, vornahm, was nicht zutrifft. Zum weiteren Privatgutachten von Prof. M._ erwog die Vorinstanz, dieses übersetze den Ausdruck "recourse" ebenfalls mit "Rückgriff". Da es sich aber im Wesentlichen auf die Ausführungen von Prof. L._ stütze, vermöge es nichts zur Klärung der vorliegenden Auslegungsfrage beizutragen. War dieses Gutachten aber nicht zu berücksichtigen, bringen dem Beschwerdeführer seine darauf bezogenen Ausführungen nichts.
Ebenso wenig vermag er die Auslegung der Vorinstanz als bundesrechtswidrig auszuweisen, indem ihr er erneut bloss seine eigenen Schlüsse, die er aus der Formulierung von Art. 8 Abs. 3 und der Systematik des Vertrags zieht, entgegenhält. Namentlich ist die Erwägung der Vorinstanz, die A._ könnte aufgrund der übrigen Vertragsbestimmungen für die gesamte Darlehensschuld in Anspruch genommen werden, weshalb die in Art. 8 Abs. 3 für sie statuierte Beschränkung der Haftpflicht auf die Sicherheiten Sinn mache, durchaus nachvollziehbar. Denn entgegen der Meinung des Beschwerdeführers war die Rolle der A._ gemäss Darlehensvertrag nicht auf die eines Drittpfandgebers beschränkt. Vielmehr ist der Vorinstanz beizupflichten, dass Art. 8 Abs. 3 der Darlehensverträge nicht anders verstanden werden kann, als dass sich die A._ gemäss dem ersten Satz von Art. 8 Abs. 3 als Bürgin/Garantin für die Darlehensschuld des Beschwerdeführers verpflichtete ("A._ Limited hereby guarantees the obligations of Borrower under this agreement..." bzw. "A._ Limited bürgt hiermit für die Verpflichtungen des Darlehensnehmers gemäss diesem Vertrag.").
5.5 Zusammenfassend trifft der Vorwurf des Beschwerdeführers, die normative Auslegung der Vorinstanz sei "falsch", und sie habe dabei Grundsätze der Vertragsauslegung missachtet, nicht zu.
6. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Parteientschädigung ist aus der vom Beschwerdeführer an die Gerichtskasse bezahlten Sicherheitsleistung auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 50'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 60'000.-- zu entschädigen. Diese Entschädigung wird aus der an die Gerichtskasse bezahlten Sicherheitsleistung ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Mai 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Hotz | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'e9d02d04-fb13-4f05-8878-a7e19eca94a5', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '31539d64-ad33-4b76-9adf-f9e5b5b67107', '86124dfb-9947-42f5-a3cc-be527f393e69', '6e7c7bb9-bf17-4615-bf6f-7f05bef134b8', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', '723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', '3175ea3a-a17f-4a3a-bd2c-2c856bca0a12', '4049519c-2323-4b0e-94e2-55bd8b9a9f36', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', '3175ea3a-a17f-4a3a-bd2c-2c856bca0a12'] | [] |
12abaf23-bf59-41ff-99a0-52dfbf582569 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm führt eine Strafuntersuchung gegen den deutschen Staatsangehörigen A._ insbesondere wegen des Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des Führens eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand und des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Führerausweises. Sie wirft ihm vor, am 19. Juli 2014 unter dem Einfluss von Drogen (Amphetamin) ein Motorfahrzeug geführt zu haben; dies obwohl ihm der Führerausweis wegen des Verdachts einer Drogensucht entzogen gewesen sei. In den Jahren 2014 und 2015 habe er trotz des Ausweisentzugs regelmässig ein Motorfahrzeug gelenkt.
Am 24. März 2015 nahm ihn die Polizei fest.
Mit Verfügung vom 27. März 2015 versetzte ihn das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau einstweilen bis zum 24. Juni 2015 in Untersuchungshaft.
Die von A._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau (Beschwerdekammer in Strafsachen) am 11. Mai 2015 ab. Es bejahte nebst dem dringenden Tatverdacht Wiederholungsgefahr. Ob zusätzlich Flucht- oder Kollusionsgefahr gegeben sei, liess es offen.
B.
A._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben; er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Eventualiter sei der Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an dieses zurückzuweisen.
C.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen. Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde.
A._ hat hierzu Stellung genommen. | Erwägungen:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss <ref-law> die Beschwerde in Strafsachen gegeben.
Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist somit nach <ref-law> zulässig.
Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde befugt.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Gemäss <ref-law> ist Untersuchungshaft zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat.
Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht nicht. Er macht geltend, es fehle an der Wiederholungsgefahr.
2.2. Nach der Rechtsprechung kann die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr dem Verfahrensziel der Beschleunigung dienen, indem verhindert wird, dass sich der Strafprozess durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht. Auch die Wahrung des Interesses an der Verhütung weiterer schwerwiegender Delikte ist nicht verfassungs- und grundrechtswidrig. Vielmehr anerkennt Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich die Notwendigkeit, Beschuldigte an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, somit Spezialprävention, als Haftgrund (<ref-ruling> E. 3.2 S. 85; <ref-ruling> E. 2.2 S. 72 mit Hinweisen). Die Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr ist zulässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur (im Sinne von <ref-law>) sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (BGE <ref-ruling> E. 2.3 S. 73 mit Hinweisen).
<ref-law> ist entgegen dem deutschsprachigen Gesetzeswortlaut dahin auszulegen, dass "Verbrechen oder schwere Vergehen" drohen müssen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 85 f.).
<ref-law> verlangt, dass die beschuldigte Person bereits früher gleichartige Vortaten verübt hat. Auch bei den Vortaten muss es sich um Verbrechen oder schwere Vergehen gegen gleiche oder gleichartige Rechtsgüter gehandelt haben. Die früher begangenen Straftaten können sich aus rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahren ergeben. Sie können jedoch auch Gegenstand eines noch hängigen Strafverfahrens bilden, in dem sich die Frage der Untersuchungs- und Sicherheitshaft stellt. Das Gesetz spricht von verübten Straftaten und nicht bloss einem Verdacht, so dass dieser Haftgrund nur bejaht werden kann, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die beschuldigte Person solche Straftaten begangen hat. Neben einer rechtskräftigen Verurteilung gilt der Nachweis auch bei einem glaubhaften Geständnis oder einer erdrückenden Beweislage als erbracht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 86 mit Hinweisen).
Ausgangspunkt für die Beurteilung eines Vergehens als schwer ist die abstrakte Strafdrohung. Dem Kontext, insbesondere der konkret vom Beschuldigten ausgehenden Gefährlichkeit, ist aber ebenfalls Rechnung zu tragen (Urteil 1B_512/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 4.3).
2.3.
2.3.1. Der Beschwerdeführer ist einschlägig vorbestraft. Am 9. Januar 2008 auferlegte ihm das Bezirksamt Baden wegen grober Verkehrsregelverletzung eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 90.--, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren, und eine Busse von Fr. 500.--; am 6. Mai 2011 die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft wegen Nichtabgabe von Ausweisen und Kontrollschildern eine Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 60.--, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren, und eine Busse von Fr. 150.--; am 16. September 2013 die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.--, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren, und eine Busse von Fr. 1'100.--.
Der Beschwerdeführer gibt zu, am 19. Juli 2014 trotz Entzugs des Führerausweises unter dem Einfluss von Amphetamin ein Fahrzeug gelenkt zu haben. Die im Blut nachgewiesene Amphetamin-Konzentration betrug 40 Mikrogramm/L. Dieser Wert liegt deutlich über dem Grenzwert von 15 Mikrogramm/L, ab welchem Fahrunfähigkeit gegeben ist (Art. 2 Abs. 2 der Verkehrsregelverordnung vom 13. November 1962[SR 741.11] i.V.m. Art. 34 lit. d der Verordnung vom 22. Mai 2008 des ASTRA zur Strassenverkehrskontrollverordnung [SR 741. 013.1]). Im Blut des Beschwerdeführers wurde überdies THC-Carbonsäure, das inaktive Cannabis-Abbauprodukt, nachgewiesen. Damit ist auch der Konsum von Cannabis erstellt.
Gemäss <ref-law> wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Diese Bestimmung lautete gleich, als der Beschwerdeführer die grobe Verkehrsregelverletzung beging, die zu seiner Verurteilung im Jahr 2008 führte. Gemäss <ref-law> wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer aus anderen Gründen (d.h. nicht wegen Angetrunkenheit mit qualifizierter Atem- oder Blutalkoholkonzentration nach lit. a) fahrunfähig ist und ein Motorfahrzeug führt. Sowohl <ref-law> als auch <ref-law> schützen die Verkehrssicherheit und damit dasselbe Rechtsgut. Beide Tatbestände drohen nicht nur Geldstrafe, sondern auch eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren an. Bei beiden Tatbeständen besteht eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit der anderen Verkehrsteilnehmer. Angesichts der gravierenden Auswirkungen, die eine grobe Verkehrsregelverletzung oder das Führen eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand haben können, sind beide Tatbestände als schwere Vergehen einzustufen (ebenso Urteil 1B_435/2012 vom 8. August 2012 E. 3.7 und 3.9 betreffend Fahren in qualifiziert angetrunkenem Zustand).
Der Beschwerdeführer hat demnach bereits schwere Vergehen gegen die Verkehrssicherheit begangen. Das Vortatenerfordernis nach <ref-law> ist damit erfüllt.
2.3.2. Am 22. November 2012 stellte die Polizei am Wohnort des Beschwerdeführers eine Hanf-Indooranlage fest. Er gab den Konsum von Marihuana und Amphetaminen zu. Der durchgeführte Drogenschnelltest ergab bei beiden Substanzen ein positives Ergebnis. Am 23. Januar 2013 eröffnete das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern gegen den Beschwerdeführer ein Administrativverfahren wegen des Verdachts der Drogensucht. Im Bericht vom 9. März 2013 hielt der Arzt fest, der Beschwerdeführer konsumiere seit Langem Drogen; bei diesem habe bis Anfang Februar 2013 eine Drogensucht bestanden. Der Arzt empfahl die Belassung des Führerausweises unter Auflagen.
Mit Verfügung vom 15. April 2013 beliess das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt dem Beschwerdeführer den Führerausweis unter der Auflage der Einhaltung einer Drogenabstinenz mit monatlichen Urinkontrollen, erstmals Ende April 2013; für die Abgabe des Urins müsse der Beschwerdeführer vom Arzt spontan aufgeboten werden. Die erste Kontrolle fand dann erst am 17. Juni 2013 statt. Diese ergab ein positives Ergebnis für Cannabis. Der Arzt konnte den Beschwerdeführer sodann zu den Kontrollen nicht spontan aufbieten. Der Arzt legte dar, dieser sei regelmässig "unterwegs" und könne deshalb den Aufgeboten nicht sofort Folge leisten.
Am 4. September 2013 stellt das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau fest, der Beschwerdeführer habe in mehrfacher Hinsicht gegen die Auflagen verstossen. Es bestehe die Gefahr einer Drogensucht, welche die Fahreignung ausschliesse. Das Strassenverkehrsamt entzog dem Beschwerdeführer deshalb den Führerausweis mit sofortiger Wirkung vorsorglich auf unbestimmte Zeit, bis zur Abklärung von Ausschlussgründen. Es machte die Wiedererteilung des Führerausweises von einem positiv lautenden verkehrspsychiatrischen Gutachten abhängig. Diesem hat sich der Beschwerdeführer bisher offenbar nicht unterzogen.
Am 16. September 2013 bestrafte ihn, wie dargelegt, die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; dies weil er in der Zeit von Juli bis November 2012 Hanfpflanzen zwecks Verarbeitung zu Marihuana (mindestens 600 g) und anschliessendem gewinnbringendem Verkauf angebaut, mindestens 100 g Marihuana an unbekannte Personen verkauft und zudem Anstalten getroffen hatte, weitere 780 Pflanzen und ca. 500 g Marihuana zu verkaufen. Überdies hatte er eine unbekannte Menge Cannabis und Amphetamin erworben und konsumiert.
Wie erwähnt, gibt der Beschwerdeführer sodann zu, am 19. Juli 2014 ein Fahrzeug unter Einfluss von Amphetamin gelenkt zu haben. Dabei wurde bei der Untersuchung seines Bluts auch der Konsum von Cannabis nachgewiesen.
Würdigt man dies gesamthaft, bestehen beim Beschwerdeführer ernsthafte Anhaltspunkte für eine seit Langem gegebene Drogenproblematik. Er steht unstreitig unter dem dringenden Verdacht, trotz Entzugs des Führerausweises wegen des Verdachts der Drogensucht nahezu täglich ein Motorfahrzeug geführt zu haben; dies selbst nach dem Vorfall vom 19. Juli 2014, als er von der Polizei angehalten worden war. Angesichts dessen besteht die erhebliche Gefahr, dass sich der Beschwerdeführer bei einer Haftentlassung erneut regelmässig ans Steuer setzen würde, zumal er offenbar seinen Beruf als Reparateur von Automaten und Anlagen ohne Motorfahrzeug schwer ausüben kann. Wegen der Drogenproblematik muss damit gerechnet werden, dass er sich bei einer solchen Fahrt wiederum in fahrunfähigem Zustand befinden könnte. Von einer fahrunfähigen Person geht eine grosse Gefahr für die anderen Verkehrsteilnehmer aus. Insoweit geht es um den Schutz von Leib und Leben und damit das höchste Rechtsgut. Wenn die Vorinstanz Wiederholungsgefahr bejaht hat, hält das deshalb vor Bundesrecht stand.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers kann angenommen werden. Da die Untersuchungshaft einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, konnte er sich zur Beschwerde veranlasst sehen. Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach <ref-law> wird deshalb bewilligt. Es werden keine Kosten erhoben und seiner Anwältin wird eine Entschädigung ausgerichtet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Vertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Pia Gössi, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juni 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['76682ec2-8b60-4b45-a748-ac6c3cc79c93', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '76682ec2-8b60-4b45-a748-ac6c3cc79c93', '76682ec2-8b60-4b45-a748-ac6c3cc79c93'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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Faits:
A. Par mandats de répression du 3 avril 2000, la Direction du 3ème arrondissement des douanes/Office d'enquête de Sion (ci-après: la Direction générale des douanes) a condamné B._, A._ et C._ à des amendes respectives de 220'000, 165'000 et 110'000 francs. Sur opposition des intéressés, ces montants ont été réduits, respectivement, à 150'000, 110'000 et 75'000 francs par prononcés pénaux du 19 avril 2002 de la Direction générale des douanes.
Le 30 avril 2002, B._, A._ et C._ ont demandé à être jugés par un tribunal, en application de l'art. 72 al. 1 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0). La cause a alors été transmise aux autorités pénales du canton du Valais.
Par arrêt du 9 avril 2003, le Ministère public du canton du Valais a renvoyé les inculpés devant le Tribunal du district de Monthey, sous la prévention d'infraction aux art. 74 ch. 3 et 6 et 76 ch. 1 et 3 de la loi fédérale sur les douanes (LD; RS 631.0) et d'infraction à l'art. 77 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RO 1994 II 1464 ss), ultérieurement modifiée à plusieurs reprises et actuellement remplacée par la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée, entrée en vigueur le 1er janvier 2001 (LTVA; RS 641.20).
Par arrêt du 9 avril 2003, le Ministère public du canton du Valais a renvoyé les inculpés devant le Tribunal du district de Monthey, sous la prévention d'infraction aux art. 74 ch. 3 et 6 et 76 ch. 1 et 3 de la loi fédérale sur les douanes (LD; RS 631.0) et d'infraction à l'art. 77 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RO 1994 II 1464 ss), ultérieurement modifiée à plusieurs reprises et actuellement remplacée par la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée, entrée en vigueur le 1er janvier 2001 (LTVA; RS 641.20).
B. Initialement fixés au 10 septembre 2003, les débats devant le tribunal ont été renvoyés, le 31 juillet 2003, au 29 octobre 2003.
Le 23 octobre 2003, les trois accusés ont sollicité un complément de preuve, demandant l'audition comme témoin de D._, ainsi qu'un renvoi des débats. Ces requêtes ont été écartées par décision du 28 octobre 2003 du Juge I du district de Monthey.
Aux débats du 29 octobre 2003, les trois accusés ont soulevé diverses questions préliminaires, renouvelant notamment leurs requêtes de complément de preuve et de report des débats. Sur le fond, ils ont plaidé leur acquittement pur et simple, subsidiairement leur exemption de toute peine.
Par jugement du 29 octobre 2003, le Juge II du district de Monthey, après avoir écarté les questions préliminaires soulevées, a condamné B._, pour infraction aux art. 74 ch. 3 et 6 et 76 ch. 1 LD et infraction à l'<ref-law>, à une amende de 150'000 francs, A._, pour les mêmes infractions, à une amende de 110'000 francs et C._, pour infraction aux art. 74 ch. 3 et 6 et 76 ch. 3 LD et infraction à l'<ref-law>, à une amende de 75'000 francs.
Par jugement du 29 octobre 2003, le Juge II du district de Monthey, après avoir écarté les questions préliminaires soulevées, a condamné B._, pour infraction aux art. 74 ch. 3 et 6 et 76 ch. 1 LD et infraction à l'<ref-law>, à une amende de 150'000 francs, A._, pour les mêmes infractions, à une amende de 110'000 francs et C._, pour infraction aux art. 74 ch. 3 et 6 et 76 ch. 3 LD et infraction à l'<ref-law>, à une amende de 75'000 francs.
C. Les trois condamnés ont appelé de ce jugement auprès du Tribunal cantonal du canton du Valais, concluant à leur acquittement. Ils ont présenté simultanément une requête de complément de preuve, demandant l'audition de D._ en qualité de témoin.
La requête de complément de preuve a été écartée par décision présidentielle du 22 septembre 2004.
Aux débats du 26 octobre 2004, B._ et A._ ont comparu personnellement, C._ étant, lui, représenté par son mandataire. A titre préjudiciel, les trois appelants ont sollicité l'édition de deux rapports d'expertise et renouvelé leur requête d'audition de D._ en qualité de témoin.
Statuant séance tenante, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a fait droit à la requête d'édition de deux rapports d'expertise. Elle a en revanche écarté la requête tendant à l'audition de D._ en qualité de témoin, faisant à cet égard sienne l'argumentation de la décision présidentielle du 22 septembre 2004.
Par jugement du 22 novembre 2004, la Cour pénale II a partiellement admis l'appel, en ce sens que la participation de A._ aux infractions retenues avait été celle d'un simple complice et que les éléments à prendre en compte dans la fixation de la peine justifiaient de réduire le montant des amendes infligées à B._ et A._. Elle a dès lors condamné B._, pour les infractions retenues en première instance, à une amende de 100'000 francs, A._, pour complicité des infractions retenues en première instance, à une amende 40'000 francs et C._, pour les infractions retenues en première instance, à une amende de 75'000 francs.
Par jugement du 22 novembre 2004, la Cour pénale II a partiellement admis l'appel, en ce sens que la participation de A._ aux infractions retenues avait été celle d'un simple complice et que les éléments à prendre en compte dans la fixation de la peine justifiaient de réduire le montant des amendes infligées à B._ et A._. Elle a dès lors condamné B._, pour les infractions retenues en première instance, à une amende de 100'000 francs, A._, pour complicité des infractions retenues en première instance, à une amende 40'000 francs et C._, pour les infractions retenues en première instance, à une amende de 75'000 francs.
D. Ce jugement repose, en résumé, sur les faits suivants.
D.a La société en nom collectif E._ (ci-après: la SNC), avec siège social à Saxon, était active dans la vente et le transport de fruits et légumes indigènes. En 1990, elle a obtenu une licence générale pour l'importation de fruits et légumes. A._ et son fils B._, tous deux membres et "copropriétaires" de la SNC étaient responsables, respectivement, du département "production" et des secteurs "importations, achats et ventes de fruits et légumes en Suisse et à l'étranger", A._ gérant également les relations avec les organisations officielles de la branche agricole en Suisse.
Dès le mois de juin 1995, l'entreprise G._, société anonyme avec siège social à Barbentane-en-Provence (France), s'est ajoutée aux nombreux fournisseurs de la SNC, après que C._, qui avait racheté l'entreprise G._ dans les années quatre-vingt et en était le "président-directeur-général", ait rencontré B._ lors d'un voyage professionnel en Nouvelle-Zélande.
En règle générale, le convoyage des marchandises en provenance de France était confié par B._ à l'entreprise de transport Frigopool. Les formalités de dédouanement étaient ensuite déléguées aux sociétés transitaires SEV, à la douane de St-Gingolph/VS, et Danzas, à la douane de Bardonnex/GE, par l'intermédiaire du transporteur.
D.b Vers la mi-juin 1995, la SNC s'est trouvée dans la situation de ne pouvoir faire face aux commandes de tomates de ses clients. B._ a alors décidé d'en importer en fraude de France. A cette fin, il a pris contact avec C._, qui a accepté de livrer des tomates à la SNC, sans permis d'importation et en sachant que cette marchandise serait introduite irrégulièrement en Suisse, sur la base de documents inexacts établis par ses soins. Ainsi, les factures de l'entreprise G._ ne faisaient pas mention de livraisons de tomates, mais uniquement de pêches, nectarines et abricots, pour être conformes aux déclarations d'importation. Les envois de tomates étaient ensuite dissimulés parmi les autres fruits expédiés par l'entreprise G._, à l'insu du transporteur et des sociétés transitaires.
Après quelques importations, A._, ayant constaté que d'importantes quantités de tomates étaient livrées, a questionné son fils au sujet de leur provenance. B._ l'a alors mis au courant des importations irrégulières auxquelles il se livrait avec C._. A._ a accepté que celles-ci se poursuivent, après avoir été convaincu que l'opération présentait peu de risques.
D.c En 31 livraisons, du 30 juin au 21 août 1995, 290.241 kg bruts de tomates et 801 kg bruts de cerises provenant de l'entreprise G._ ont été importés frauduleusement en Suisse pour le compte de la SNC.
Cette marchandise était soit non déclarée, soit annoncée à la douane comme abricots, pêches, nectarines ou poires.
D.d Suite à l'interception d'une livraison clandestine de tomates à la douane de St-Gingolph, le 21 août 1995, une enquête a été ouverte. B._ et A._ ont alors obtenu de certains de leurs fournisseurs suisses qu'ils leur procurent 41 bulletins de livraison fictifs afin de dissimuler l'étendue des importations frauduleuses. Plus particulièrement, A._ a convaincu cinq fournisseurs de lui procurer des justificatifs falsifiés et, toujours dans le même but, a rédigé 78 faux bulletins de livraison, avec l'aide d'un employé de la SNC. De son côté, B._ a informé son partenaire français de l'interception d'une livraison de tomates à la douane de St-Gingolph, en lui indiquant avoir expliqué à l'administration des douanes que cette marchandise avait été expédiée par erreur à la SNC. C._ a alors pris contact avec un de ses clients allemands, afin qu'il établisse un document attestant qu'il était le destinataire effectif des tomates litigieuses, et, d'entente avec B._, a ensuite expédié le fax reçu de son correspondant allemand à la douane suisse.
D.e Sur la base d'une appréciation des preuves, il a été retenu que les trois accusés avaient agi pour des motifs purement commerciaux et non pas pour lutter contre la pénurie de tomates en Suisse. Plus précisément, ils avaient voulu, d'une part, conserver la clientèle de la SNC tout en réalisant une substantielle économie d'impôt et, d'autre part, permettre à l'entreprise G._ de vendre ses tomates en Suisse malgré les restrictions d'importation.
D.f Le 30 août 1996, la Direction générale des douanes a dressé trois procès-verbaux finaux distincts à l'encontre de B._, A._ et C._, leur reprochant de s'être rendus coupables d'infractions à la LD et à l'OTVA et estimant à 1'433'304 francs la valeur totale des marchandises importées illégalement. Par décisions du même jour, elle a assujetti B._, A._ et, potentiellement, C._ au paiement de redevances d'entrée pour un montant total de 834'756,90 francs. Enfin, le 3 septembre 1996, elle a rendu une décision de perception à l'encontre de la SNC, assujettissant celle-ci au paiement du montant de 834'756,90 francs à titre de redevances d'entrée.
Par décision du 19 août 1997, la Direction générale des douanes a partiellement admis les recours formés par B._, A._, la SNC et C._ contre les décisions précitées. B._ et A._ ainsi que la SNC ont ainsi été assujettis au paiement d'un montant total de 633'488,30 francs, dont 621'026,05 francs de droits de douane et 12'421,30 francs de taxe sur la valeur ajoutée, ce montant total étant considéré comme le maximum auquel C._ pouvait être déclaré solidairement assujetti par l'autorité cantonale. L'estimation de la valeur des marchandises litigieuses a par ailleurs été ramenée au montant de 1'182'406 francs.
B._, A._, la SNC et C._ ont formé successivement des recours auprès de la Commission fédérale de recours en matière de douanes, qui les a rejetés par décision du 29 janvier 1999, puis auprès du Tribunal fédéral, qui les a écartés par arrêt 2A.95/1999 rendu le 14 juin 1999 par la IIe Cours de droit public.
B._, A._, la SNC et C._ ont formé successivement des recours auprès de la Commission fédérale de recours en matière de douanes, qui les a rejetés par décision du 29 janvier 1999, puis auprès du Tribunal fédéral, qui les a écartés par arrêt 2A.95/1999 rendu le 14 juin 1999 par la IIe Cours de droit public.
E. B._, A._ et C._ forment un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Dans leur recours de droit public, ils se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendu et de leur droit à un procès équitable, à raison du refus d'un témoignage, l'un d'eux, C._, se plaignant en outre de n'avoir pu se faire relever du défaut, en violation arbitraire du droit cantonal de procédure et en violation des art. 6 CEDH, 29 al. 2 Cst. et 14 du Pacte ONU II. Dans leur pourvoi en nullité, ils invoquent une violation de l'<ref-law>, C._ invoquant en sus une violation des art. 3 ch. 1, 6bis et 7 al. 1 CP, ainsi qu'une violation des <ref-law>, 63, 64, 65, 66bis et 336 let. a CP. Ils concluent à l'annulation du jugement attaqué. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
1. Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral ne peut examiner que les griefs d'ordre constitutionnel qui sont invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 3c p. 43; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts cités). Sous peine d'irrecevabilité le recourant doit donc non seulement indiquer quels sont les droits constitutionnels qui, selon lui, auraient été violés, mais démontrer, pour chacun d'eux, en quoi consiste cette violation.
1. Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral ne peut examiner que les griefs d'ordre constitutionnel qui sont invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 3c p. 43; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts cités). Sous peine d'irrecevabilité le recourant doit donc non seulement indiquer quels sont les droits constitutionnels qui, selon lui, auraient été violés, mais démontrer, pour chacun d'eux, en quoi consiste cette violation.
2. Les trois recourants se plaignent d'avoir été privés d'un procès équitable, au sens des art. 29 al. 1 Cst. et 6 ch. 1 CEDH, consécutivement à une violation de leur droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. et de leur droit d'interroger ou de faire interroger des témoins garanti par l'art. 6 ch. 3 let. d CEDH, à raison du refus des juges cantonaux d'entendre D._ comme témoin.
2.1 Le droit de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision à rendre est une composante du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 2c p. 578; <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 16). Une garantie analogue découle de l'art. 6 ch. 3 let. d CEDH, qui dispose que tout accusé a le droit d'interroger ou faire interroger les témoins à charge et d'obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. Il s'agit d'une concrétisation du droit à un procès équitable consacré par les art. 29 al. 1 Cst. et 6 ch. 1 CEDH.
Le droit à l'administration de preuves propres à influer sur le sort de la décision à rendre a pour corollaire que l'autorité doit en principe donner suite aux offres de preuve présentées en temps utile et dans les formes prescrites. Il n'y a toutefois pas violation du droit à l'administration de preuves lorsque la mesure probatoire refusée est inapte à établir le fait à prouver, lorsque ce fait est sans pertinence ou lorsque, sur la base d'une appréciation non arbitraire des preuves dont elle dispose déjà, l'autorité parvient à la conclusion que les faits pertinents sont établis et que le résultat, même favorable au requérant, de la mesure probatoire sollicitée ne pourrait pas modifier sa conviction (<ref-ruling> consid. 6c/cc p. 134 s.; <ref-ruling> consid. 5b p. 285; <ref-ruling> consid. 1d p. 162; <ref-ruling> consid. 1b p. 308 s. et les références citées).
2.2 La cour cantonale a écarté la mesure probatoire demandée en se référant à la décision de sa présidente du 22 septembre 2004, dont elle a dit adopter l'argumentation. Il en résulte que ce refus a été justifié par une double motivation, à savoir que la mesure probatoire litigieuse n'était pas pertinente et avait au demeurant été sollicitée tardivement.
Pour ce qui est de l'absence de pertinence, il a été relevé que le moyen de preuve sollicité visait à prouver que le système douanier en vigueur à l'époque des faits (contingentement), qui avait d'ailleurs été modifié par la suite, était inéquitable, de sorte qu'en le contournant, les accusés avaient agi pour un mobile honorable au sens de l'<ref-law>, puisque les importations frauduleuses reprochées visaient en définitive à éviter une pénurie de tomates sur le marché suisse. Or, fût-il établi, le mobile ainsi avancé ne pourrait être qualifié d'honorable au sens de l'<ref-law> ni, par conséquent, entraîner une atténuation de la peine en application de cette disposition. Cela devait d'autant plus être nié que, même sous l'empire du nouveau droit douanier, les importations litigieuses demeuraient illégales, puisqu'un permis d'importation était toujours exigé.
S'agissant du caractère tardif de la mesure probatoire requise, il a été observé que, dans la mesure où celle-ci visait à prouver que le système douanier en vigueur à l'époque des faits était inéquitable et pouvait justifier le comportement des accusés, elle eût pu et dû être requise devant l'autorité administrative déjà. Or, bien que la procédure administrative avait duré près de sept ans, les accusés avaient attendu la semaine précédant les débats pénaux de première instance pour la solliciter, ce qui tendait par ailleurs à indiquer que leur démarche était dilatoire.
2.3 Les recourants objectent d'abord que, dans le cadre de la procédure administrative, il ne leur était pas possible de solliciter et d'obtenir l'audition de témoins. Ils ne l'établissent toutefois aucunement, mais se bornent à l'affirmer. Au demeurant, la possibilité de faire administrer des preuves, notamment de faire entendre des témoins, dans le cadre de la procédure administrative résulte clairement des art. 37 al. 2 et 40 DPA.
Les recourants ne démontrent pas plus qu'ils n'auraient pas disposé d'un délai suffisant en première instance pour indiquer s'ils entendaient faire administrer des preuves, ainsi qu'ils l'allèguent. Au demeurant, les recourants, qui étaient assistés d'un avocat, savaient depuis le début août 2003 au plus tard que les débats de première instance étaient assignés au 29 octobre 2003.
Pour le surplus, les recourants se bornent à réaffirmer que le témoignage refusé aurait permis de faire admettre que leurs mobiles étaient honorables, sans même critiquer le raisonnement par lequel la cour cantonale a écarté cette argumentation. En particulier, ils n'établissent aucunement en quoi la pertinence du témoignage sollicité aurait été niée en violation de leurs droits constitutionnels.
2.4 Faute d'être étayée par une démonstration qui satisfasse un tant soit peu aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le grief est irrecevable.
2.4 Faute d'être étayée par une démonstration qui satisfasse un tant soit peu aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le grief est irrecevable.
3. Le recourant C._ se plaint d'une application arbitraire de l'<ref-law>/VS, à teneur du quel "en cas de non-comparution de l'accusé, il est procédé selon les règles applicables aux accusés absents", et de l'<ref-law>/VS, qui dispose que "dans les 30 jours dès la notification du jugement, le condamné a le droit de demander le relief de ce jugement au tribunal qui l'a rendu", en précisant que "la demande est faite par écrit". Il évoque également les art. 6 CEDH, 29 al. 2 Cst. et 14 du Pacte ONU II, en tant qu'ils consacrent le droit pour l'accusé d'être jugé en sa présence. Il fait grief aux juges cantonaux d'avoir méconnu son droit, en tant qu'accusé absent, de se faire relever du défaut.
3.1 Autant que la critique du recourant est dirigé contre le jugement de première instance, elle est irrecevable au regard de l'art. 86 OJ, seule la décision de dernière instance cantonale pouvant faire l'objet du présent recours.
3.2 Il ne ressort pas du jugement attaqué que le recourant, qui n'établit pas ni même ne prétend le contraire, se serait plaint dans son recours cantonal de n'avoir pas été mis au bénéfice des dispositions applicables aux accusés absents, notamment d'une violation des art. 124 ch. 3 et 164 ch. 2 CPP/VS, ni d'une quelconque atteinte à son droit d'être jugé en sa présence. Aussi, la cour cantonale n'a-t-elle pas examiné la question, se bornant à relever que, même si, bien que régulièrement cité, le recourant ne s'était pas présenté devant elle, un jugement par défaut n'entrait pas en considération, dès lors que le recourant était valablement représenté par un avocat, cela conformément à l'<ref-law>/VS.
Il en résulte que le grief pris d'une violation des art. 124 ch. 3 et 164 ch. 2 CPP/VS ainsi que d'une violation des art. 29 Cst., 6 CEDH et 14 du Pacte ONU II en tant qu'ils consacrent le droit de l'accusé d'être jugé en sa présence, faute d'avoir été soulevé en instance cantonale, ce qui n'est du moins pas établi, est nouveau et, partant, irrecevable (cf. art. 86 al. 1 OJ).
Au reste, aucune application arbitraire de l'<ref-law>/VS n'est démontrée ni même alléguée par le recourant.
3.3 Il s'ensuit l'irrecevabilité du grief.
3.3 Il s'ensuit l'irrecevabilité du grief.
4. Le recours de droit public doit ainsi être déclaré irrecevable.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
5. Saisie d'une pourvoi en nullité, la Cour de cassation contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
5. Saisie d'une pourvoi en nullité, la Cour de cassation contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
6. Invoquant une violation de l'<ref-law>, les trois recourants contestent la compétence à raison du lieu du Tribunal du district de Monthey.
6.1 Ils font valoir qu'aucun d'eux n'a participé matériellement au franchissement de la douane par les marchandises, mais qu'ils ont, chacun, accompli les actes qui leur sont reprochés à leur domicile professionnel, soit, s'agissant de B._ et A._, dans leur bureau de Saxon et, s'agissant de C._, à Carpentras (France). Par conséquent, c'est le Tribunal du district de Martigny qui était compétent pour juger des actes reprochés à B._ et A._ et le juge français pour connaître de ceux reprochés à C._.
6.2 En vertu des art. 87 LD et 80 OTVA, la poursuite des infractions douanières et des infractions à l'OTVA est régie par la DPA, dont l'art. 22 al. 1 dispose que le tribunal compétent est celui désigné aux art. 346 à 350 CP ou celui du domicile de l'inculpé, en précisant que le choix entre ces juridictions appartient à l'administration.
En l'espèce, la Direction générale des douanes a estimé que les tribunaux du canton du Valais étaient compétents pour juger des infractions reprochées aux recourants, justifiant ce choix par le fait que deux de ceux-ci, B._ et A._, étaient domiciliés dans le canton du Valais, où les infractions avaient en outre été commises et où la première instruction avait été ouverte. Elle a dès lors transmis le dossier au Procureur du canton du Valais, qui, par arrêt du 9 avril 2003, a renvoyé les recourants en jugement devant le Tribunal de Monthey, sans toutefois motiver le choix de ce tribunal.
6.3 Selon l'art. 346 al. 1 première phrase CP, le for de la poursuite et du jugement d'une infraction se trouve là où l'auteur a agi. L'<ref-law> précise que si le lieu où l'auteur a agi et celui où le résultat s'est produit sont différents, le for sera au lieu où la première instruction a été ouverte.
Les règles du for des <ref-law> s'appliquent non seulement à la compétence intercantonale, mais aussi à la compétence intracantonale pour les délits de droit fédéral soumis à la juridiction cantonale (<ref-ruling> consid. 3 p. 168).
6.4 Les recourants ont décidé, planifié et organisé les importations frauduleuses qui leur sont reprochées, agissant à leur lieu de travail. C'est toutefois à la douane de St-Gingolph que les marchandises ont été introduites frauduleusement en Suisse, par un transporteur mandaté par les recourants, qui ignorait tout du caractère illicite de son activité, et c'est donc en ce lieu que le résultat s'est produit. Le lieu où les recourants ont agi ne coïncide ainsi pas avec celui où le résultat de leur activité délictueuse s'est produit, de sorte que, conformément à l'<ref-law>, le for se trouve au lieu où la première instruction a été ouverte, respectivement où les premières investigations ont été menées.
Au demeurant, contrairement à ce qu'admet le jugement attaqué, on ne parviendrait pas à une conclusion différente en suivant le raisonnement de la cour cantonale, selon lequel, ayant utilisé un tiers (le transporteur) comme instrument dénué de volonté délictueuse, pour commettre les infractions litigieuses, les recourants ont agi en qualité d'auteurs médiats et sont donc punissables comme s'ils avaient accompli eux-mêmes les actes qu'ils ont fait exécuter par le tiers agissant comme instrument (cf. <ref-ruling> consid. 2d p. 22 ss et les arrêts cités). En effet, selon la jurisprudence, l'auteur médiat est réputé avoir agi non seulement là où il a donné ses ordres mais encore à l'endroit où ils ont été exécutés et, en pareil cas, le for est au lieu où la première instruction a été ouverte (<ref-ruling> consid. 3a p. 285).
6.5 En matière de poursuite d'infractions relevant du droit pénal administratif, l'administration est seule compétente pour procéder à l'enquête (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3a p. 328), de sorte que si, comme dans le cas d'espèce, le jugement par un tribunal est demandé, le dossier est transmis directement à l'autorité pénale cantonale en vue du jugement, sans qu'il y ait matière à instruction selon le droit cantonal (<ref-ruling> consid. 3 p. 328 ss). Cette compétence exclusive de l'autorité administrative, en l'occurrence de l'administration des douanes, pour mener l'enquête a pour conséquence que le lieu où l'instruction a été ouverte par cette autorité détermine la compétence à raison du lieu du tribunal en cas de demande de jugement en application de l'<ref-law>.
En l'espèce, l'enquête a débuté le 21 août 1995 à la douane de St-Gingolph, où une livraison clandestine de tomates a été interceptée et où les premières investigations ont été menées par l'administration des douanes. L'instruction a donc été ouverte à la douane de St-Gingolph, dans le district de Monthey, de sorte que l'autorité compétente à raison du lieu pour juger de la présente cause est bien le Tribunal de Monthey.
Le grief doit par conséquent être rejeté.
Le grief doit par conséquent être rejeté.
7. Le recourant C._ soutient que l'application de la loi suisse à son comportement a été admise en violation de l'<ref-law>, alléguant à cet égard que la loi française lui est plus favorable, ainsi qu'en violation des art. 3 ch. 1 et 7 al. 1 CP.
A teneur de l'<ref-law>, le code pénal suisse est applicable à quiconque aura commis un crime ou un délit en Suisse. L'<ref-law> précise qu'un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi qu'au lieu où le résultat s'est produit.
Comme ses coaccusés, le recourant C._ a certes agi à son lieu de travail, donc, dans son cas, en France. C'est toutefois en Suisse, à la douane de St-Gingolph, que le résultat s'est produit (cf. supra, consid. 2.4). Conformément aux dispositions précitées, la loi pénale suisse est donc applicable à son comportement (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 151). Le recourant ne montre au reste pas, dans la mesure des exigences minimales de motivation de l'art. 273 al. 1 let. b PPF, que les conditions de l'<ref-law> qu'il invoque également seraient réalisées. Le grief doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Comme ses coaccusés, le recourant C._ a certes agi à son lieu de travail, donc, dans son cas, en France. C'est toutefois en Suisse, à la douane de St-Gingolph, que le résultat s'est produit (cf. supra, consid. 2.4). Conformément aux dispositions précitées, la loi pénale suisse est donc applicable à son comportement (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 151). Le recourant ne montre au reste pas, dans la mesure des exigences minimales de motivation de l'art. 273 al. 1 let. b PPF, que les conditions de l'<ref-law> qu'il invoque également seraient réalisées. Le grief doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable.
8. Les trois recourants soutiennent que les infractions qui leur sont reprochées sont absolument prescrites.
8.1 Jusqu'au 1er octobre 2002, la prescription des infractions soumises au droit pénal administratif était régie par l'<ref-law> et, pour les questions non réglées par cette disposition, par les règles du code pénal (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 335). Dès cette date, sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions du code pénal relatives à la prescription (<ref-law>), modifiées par la loi fédérale du 5 octobre 2001 (RO 2002, 2993, 2996). Depuis lors et en l'état, comme cela résulte de l'<ref-law>, dans sa teneur selon la loi fédérale du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er octobre 2002 (RO 2002, 2986), les nouvelles dispositions sont en principe aussi applicables aux infractions réprimées par d'autres lois fédérales (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 50/51). En attendant que ces dernières soient adaptées, certaines règles ont été prévues à l'<ref-law>, les règles du code pénal étant applicables pour le surplus.
Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce (cf. <ref-law>), le nouveau droit de la prescription ne s'applique en principe qu'aux infractions commises après son entrée en vigueur. Celles commises avant son entrée en vigueur sont soumises à l'ancien droit, à moins que le nouveau droit ne soit plus favorable à l'auteur de l'infraction, conformément au principe de la "lex mitior" (<ref-law>), qui vaut également en matière de prescription (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 51 et les arrêts cités).
Les infractions en cause remontent à l'été 1995 et ont été jugées en première instance le 29 octobre 2003. Elles ont donc été commises avant mais jugées après l'entrée en vigueur du nouveau droit. Il y a dès lors lieu d'examiner si le nouveau droit est plus favorable aux recourants.
8.2 Les infractions litigieuses consistent en une soustraction ou une mise en péril de contributions au sens de l'<ref-law> (cf. AF 119 IV 330 consid. 2b p. 335). Selon cette disposition, le délai de prescription ordinaire est de 5 ans. Conformément à l'<ref-law>, la prescription est toutefois suspendue durant la procédure d'assujettissement. En outre, l'art. 72 ch. 2 aCP prévoyait notamment que la prescription était interrompue par tout acte d'instruction d'une autorité chargée de la poursuite, par toute décision du juge dirigée contre l'auteur ou par tout recours contre une décision (al. 1) et qu'à chaque interruption, un nouveau délai commençait à courir, l'action pénale étant cependant en tout cas prescrite à l'échéance du délai de prescription absolue (al. 2). Ce dernier délai, selon l'art. 11 al. 2 in fine DPA, est échu lorsque le délai de prescription ordinaire est dépassé de moitié. Pour les infractions en cause, il est donc de 7 1⁄2 ans. La jurisprudence a toutefois souligné à plusieurs reprises que la suspension prévue à l'<ref-law> s'applique non seulement à la prescription relative mais aussi à la prescription absolue (<ref-ruling> consid. 2c p. 336 et les arrêts cités). Autrement dit, la prescription absolue n'est acquise que si la procédure, sous déduction de la durée de la procédure d'assujettissement, dépasse 7 1⁄2 ans. Selon l'ancien droit, le délai de prescription ordinaire des infractions reprochées aux recourants était donc de 5 ans et le délai de prescription absolue de 7 1⁄2 ans, sous déduction de la durée de la procédure d'assujettissement.
Sous le nouveau droit, le délai de prescription de l'action pénale a été allongé. Il est désormais du double de la durée ordinaire pour les contraventions (art. 333 al. 5 let. a in fine et b CP), donc de 10 ans pour les infractions en cause. Les règles sur l'interruption et la suspension de la prescription de l'action pénale ont toutefois été abrogées, sous réserve de l'<ref-law> (art. 333 al. 5 let. c CP). Il n'y a donc plus d'interruption de la prescription, après laquelle un nouveau délai commencerait à courir. En revanche, la prescription demeure suspendue pendant la procédure d'assujettissement, au terme de laquelle elle reprend son cours. Elle cesse toutefois de courir si, avant son échéance, un jugement de première instance est rendu (art. 333 al. 5 let. d CP). Sous le nouveau droit, le délai de prescription des infractions reprochées aux recourants est donc de 10 ans, sous réserve de sa suspension pendant la procédure d'assujettissement. S'il est échu avant le jugement de première instance, la prescription est acquise. A ce défaut, il cesse définitivement de courir, de sorte que la prescription ne peut plus intervenir.
Il résulte de ce qui précède que, du point de vue de la durée du délai de prescription, l'ancien droit est plus favorable aux recourants, puisque ceux qu'il prévoit sont plus courts. La suspension durant la procédure d'assujettissement ayant été maintenue sous le nouveau droit, il n'y a sous cet angle pas de différence avec l'ancien droit. Le nouveau droit est en revanche plus favorable aux recourants dans la mesure où, pour le surplus, le délai de prescription ne peut plus être interrompu ni suspendu. L'ancien droit leur est cependant derechef plus favorable que le nouveau droit autant que ce dernier prévoit que la prescription cesse de courir avec le jugement de première instance, alors que, sous l'ancien droit, elle pouvait encore intervenir ultérieurement.
En fin de compte, l'ancien droit est donc plus favorable aux recourants, puisque, même si elle peut être interrompue, la prescription peut intervenir dans un délai plus bref - en l'occurrence, 7 1⁄2 ans au plus selon l'ancien droit, 10 ans selon le nouveau droit - et plus tard - encore après le jugement de première instance selon l'ancien droit, alors qu'elle cesse de courir avec le jugement de première instance selon le nouveau droit -. Conformément au principe de la "lex mitior", l'ancien droit est par conséquent applicable aux actes reprochés aux recourants.
8.3 La DPA ne contient pas de règle concernant le point de départ de la prescription, qui, sous l'ancien droit, était donc régie par les règles du code pénal relatives à la question (<ref-law>), soit celles de l'art. 71 aCP. Ces règles ont été reprises à l'<ref-law>, qui n'est donc pas plus favorable aux recourants que l'art. 71 aCP, qui est par conséquent applicable.
8.3.1 A teneur de l'art. 71 al. 2 aCP, si le délinquant a exercé son activité coupable à plusieurs reprises, la prescription court du jour où le dernier acte a été commis.
Dans l'<ref-ruling>, le Tribunal fédéral a abandonné la notion de délit successif en ce qui concerne la prescription et l'a remplacée par la figure de l'unité du point de vue de la prescription. Cette figure postule que plusieurs infractions distinctes soient considérées comme une unité au regard de l'art. 71 al. 2 aCP, c'est-à-dire comme une activité globale pour laquelle le délai de prescription commence à courir du jour où le dernier acte a été commis, si elles sont identiques ou analogues, si elles ont été commises au préjudice du même bien juridiquement protégé et si elles procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur, sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 aCP (<ref-ruling> consid. 4.2.2 p. 393; <ref-ruling> consid. 1b p. 54; <ref-ruling> consid. 1a p. 142; <ref-ruling> consid. 2b p. 7; <ref-ruling> consid. 2b p. 8; <ref-ruling> consid. 2b p. 77; <ref-ruling> consid. 2c p. 317 s.; <ref-ruling> consid. 2b-d p. 410 ss).
8.3.2 Dans un arrêt du 10 novembre 2004 (6S.163/2004), destiné à la publication, le Tribunal fédéral a toutefois renoncé à la figure de l'unité sous l'angle de la prescription.
Il a notamment observé que la notion de comportement durablement contraire à un devoir permanent n'avait pas toujours été appliquée de manière rigoureuse, en ce sens qu'il avait parfois été attribué trop peu de poids à l'exigence que ce devoir doit expressément, ou à tout le moins implicitement, faire partie des éléments constitutifs de l'infraction, ce qui avait conduit à étendre le champ d'application des dispositions sur la prescription. La notion de comportement durablement contraire à un devoir permanent constituait au demeurant un critère relativement vague et peu clair, rendant difficile une définition de l'unité de la prescription. Ces inconvénients parlaient en faveur d'un abandon de la figure de l'unité de la prescription. Cela n'impliquait cependant pas de renoncer totalement à considérer que, dans certains cas, plusieurs infractions forment juridiquement un tout.
A cet égard, il fallait d'abord songer aux cas où il y a unité juridique d'action. Celle-ci existe lorsque le comportement défini par la norme présuppose, par définition, la commission d'actes séparés, mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes ou lorsqu'on se trouve en présence d'un délit continu. Que plusieurs infractions puissent former un tout devait également être admis en cas d'unité naturelle d'action, soit lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace. Ainsi, en cas d'infractions répétées - par exemple, une volée de coups - ou de commission d'une infraction par étapes successives - par exemple, le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives -, une unité naturelle étant cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux. En cas d'unité juridique ou naturelle d'action, le délai de prescription commençait à courir du jour de la commission du dernier acte délictueux. Hormis ces cas, il commençait à courir, pour chaque infraction, du jour où elle a été commise.
Cette solution devrait permettre une application simplifiée et plus sûre des règles sur la prescription, correspondant en outre aux buts poursuivis par le législateur lors de la récente révision du droit de la prescription.
8.3.3 En l'espèce, il est reproché aux recourants d'avoir importé frauduleusement des marchandises en Suisse, au sens de l'art. 74 ch. 3 et 6 et de l'art. 76 ch. 1, respectivement ch. 3, LD, et de les avoir soustraites à l'impôt au sens de l'<ref-law>. Ces infractions ont été commises à réitérées reprises entre le 30 juin 1995 et le 21 août 1995, période durant laquelle une trentaine d'importations frauduleuses ont été effectuées.
Il existe une analogie certaine entre les différentes infractions reprochées, qui lèsent le même bien juridique protégé. A chaque fois, les recourants ont accompli les mêmes actes délictueux, portant atteinte au même bien juridiquement protégé. On ne peut toutefois retenir une unité d'action entre ceux-ci. Certes, les actes incriminés ont été commis de manière réitérée, à des intervalles rapprochés. Chaque importation constituait toutefois un acte séparé et ponctuel, accompli à un moment différent. Il s'agissait d'actes identiques ou analogues, mais distincts. Une unité d'action ne peut donc être retenue.
8.3.4 Le raisonnement du juge de première instance, adopté par la cour cantonale, selon lequel, les recourants ayant agi en qualité de coauteurs, la prescription a commencé à courir à l'égard de tous du jour du dernier acte délictueux commis par l'un d'eux tombe à faux. Ce raisonnement repose sur une jurisprudence - que les juges cantonaux ne citent pas - posée dans l'<ref-ruling> consid. 6a p. 80 s.. Cette jurisprudence garde certes sa valeur, mais n'a pas la portée que lui prêtent les juges cantonaux. Elle résout la question du point de départ de la prescription en cas de participation de plusieurs personnes à la commission d'une infraction, lorsque celles-ci n'ont pas agi en même temps, c'est-à-dire ont apporté leur contribution à cette infraction de manière successive et non pas simultanée, non pas celle du point de départ de la prescription en cas de pluralité d'infractions.
8.3.5 Au vu de ce qui précède, faute d'unité d'action, la prescription des infractions reprochées aux recourants a commencé à courir, non pas du jour où la dernière de celles-ci a été commise, mais, pour chacune d'elles, du jour où elle a été commise.
8.4 Les premiers actes délictueux reprochés aux recourants remontant au 30 juin 1995, date de la première livraison de marchandise importée frauduleusement, et les derniers au 21 août 1995, la prescription a commencé à courir, pour les premiers, le 1er juillet 1995 et, pour les derniers, le 22 août 1995.
8.4.1 Conformément à l'<ref-law>, la prescription a été suspendue durant toute la procédure d'assujettissement. Celle-ci, selon les constatations de fait cantonales, a commencé le 1er octobre 1996 et s'est achevée le 14 juin 1999, date à laquelle la question de l'assujettissement a été définitivement tranchée par la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral. Avant cette suspension, la prescription a donc couru, pour les premiers actes délictueux reprochés aux recourants, du 1er juillet 1995 au 30 septembre 1996, soit pendant 15 mois, et, pour les derniers actes reprochés, du 22 août 1995 au 30 septembre 1996, soit pendant 13 mois et 8 jours.
Dès le 15 juin 1999, la prescription a repris son cours. Par la suite, elle a toutefois été régulièrement interrompue, notamment par les mandats de répression du 3 avril 2000, l'opposition qu'y ont formé les recourants le 17 mai 2000 et les prononcés pénaux du 19 avril 2002, puis, après que les recourants aient demandé à être jugés par un tribunal, par des citations et décisions, un nouveau délai de prescription commençant à chaque fois à courir (cf. art. 72 al. 2 aCP).
Au moment où le jugement attaqué a été rendu, le 22 novembre 2004, la prescription ordinaire, de 5 ans, n'était dès lors acquise pour aucun des actes reprochés aux recourants, qui, d'ailleurs, ne le contestent pas.
8.4.2 Contrairement à ce qu'estiment les recourants, la prescription absolue n'était pas non plus acquise. Le jugement attaqué a en effet été rendu, respectivement, 9 ans 4 mois et 21 jours après les premiers actes délictueux reprochés aux recourants et 9 ans et 3 mois après les derniers actes reprochés. De ces durées, il y a toutefois lieu de déduire celle de la procédure d'assujettissement, soit 2 ans 8 mois et 13 jours. Dès lors, au moment où le jugement attaqué a été rendu, 6 ans 8 mois et 8 jours s'étaient écoulés depuis les premiers actes reprochés et 6 ans 6 mois et 27 jours depuis les derniers. Par conséquent, le délai, de 7 1⁄2 ans, de la prescription absolue n'était échu pour aucun des actes délictueux reprochés aux recourants.
8.4.3 Au reste, il doit être rappelé que, comme le Tribunal fédéral l'a rappelé dans un arrêt non publié 6S.632/1999 du 24 août 2001 en confirmation de sa jurisprudence antérieure, la prescription cesse de courir avec l'entrée en force du jugement cantonal de dernière instance et ni l'introduction d'un pourvoi en nullité ni l'introduction d'un recours de droit public ne lui font reprendre son cours (arrêt 6S.632/1999 consid. 1; cf. également <ref-ruling> consid. 3e p. 325; <ref-ruling> consid. 3a p. 90).
8.5 Ainsi, aucune des infractions reprochées aux recourants n'est prescrite. Le grief doit donc être rejeté.
8.5 Ainsi, aucune des infractions reprochées aux recourants n'est prescrite. Le grief doit donc être rejeté.
9. Les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir nié qu'ils étaient mus par un motif honorable au sens de l'<ref-law>.
Comme ils le rappellent eux-mêmes, la détermination des mobiles de l'auteur relève de l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 3a p. 63), de sorte que les constatations de l'autorité cantonale à cet égard lient le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité (cf. supra, consid. 5). Or, sur la base d'une appréciation des preuves, le jugement attaqué retient que les recourants ont agi, non pas pour remédier à une pénurie de tomates sur le marché suisse, mais pour des motifs strictement commerciaux, à savoir, d'une part, pour conserver la clientèle de la SNC, tout en réalisant notamment une substantielle économie d'impôts, et, d'autre part, pour permettre à l'entreprise G._ de vendre ses tomates en Suisse malgré les restrictions d'importation. Fondé sur ces constatations, il ne viole en rien le droit fédéral en déniant la réalisation de la circonstance atténuante invoquée (sur la notion de mobile honorable, cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 63 s. et les arrêts cités).
Les recourants n'établissent d'ailleurs nullement le contraire. Toute leur argumentation vise en effet à remettre en cause les faits retenus, en reprenant à cette fin le grief de violation de leur droit d'être entendu qu'ils ont soulevé dans le recours de droit public parallèle (cf. supra, consid. 2). Elle se réduit donc à formuler des griefs inadmissibles dans un pourvoi en nullité. Partant, elle est irrecevable.
Les recourants n'établissent d'ailleurs nullement le contraire. Toute leur argumentation vise en effet à remettre en cause les faits retenus, en reprenant à cette fin le grief de violation de leur droit d'être entendu qu'ils ont soulevé dans le recours de droit public parallèle (cf. supra, consid. 2). Elle se réduit donc à formuler des griefs inadmissibles dans un pourvoi en nullité. Partant, elle est irrecevable.
10. Les recourants font grief à la cour cantonale de n'avoir pas suffisamment tenu compte en leur faveur de la circonstance atténuante d'un temps relativement long au sens de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP.
Le jugement attaqué met les trois recourants au bénéfice de la circonstance atténuante invoquée, comme l'avait déjà fait le premier juge, qui en avait tenu compte dans la fixation de la peine. Le temps écoulé depuis les infractions et le bon comportement des recourants pendant ce laps de temps ont donc été pris en considération dans un sens atténuant au stade de la fixation de la peine.
Que, dans un autre contexte, soit pour dénier une violation du principe de la célérité, la cour cantonale ait observé que "la durée de la procédure administrative s'explique en grande partie par les recours et les contestations soulevées par les accusés", ne permet nullement de conclure qu'elle aurait minimisé la circonstance atténuante litigieuse, comme tentent de le soutenir les recourants. Par ailleurs, rien dans le jugement attaqué ne vient étayer l'insinuation des recourants, selon laquelle la circonstance atténuante en cause aurait été minimisée au motif que les dix mois écoulés entre l'arrêt du Tribunal fédéral du 14 juin 1999 et les mandats de répression du 3 avril 2000 leur seraient imputables. Plus généralement, on ne trouve aucun indice dans le jugement attaqué d'une volonté de la cour cantonale de diminuer la portée de la circonstance atténuante qu'elle a admise.
Le grief est donc infondé.
Le grief est donc infondé.
11. Les recourants soutiennent qu'ils auraient dû être mis au bénéfice de l'<ref-law>.
11.1 Comme cela ressort déjà du texte légal, ne peut se prévaloir de l'<ref-law> que celui qui est directement atteint par les conséquences de son acte. Tel est notamment le cas lorsque l'auteur a subi des atteintes physiques - par exemple, a été blessé lors de l'accident qu'il a provoqué - ou des atteintes psychiques - comme celles qui affectent une mère de famille devenue veuve lors d'un accident dont elle est responsable (<ref-ruling>) - à la suite de son comportement délictueux. Dans ces cas, l'auteur, qui a porté atteinte à un bien pénalement protégé, est, du même coup, touché par les conséquences de l'atteinte à ce bien. En revanche, les désagréments dus à l'ouverture d'une instruction pénale contre l'auteur, le paiement de frais de procédure et la réparation du préjudice ou encore le divorce, la perte d'emploi ou la dégradation de la situation financière de l'auteur ne constituent que des conséquences indirectes de l'infraction (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 247).
11.2 En l'espèce, les atteintes invoquées, à savoir la faillite de la SNC, consécutive à une perte de clientèle, elle-même consécutive à la mauvaise réputation acquise par la société après la découverte des importations frauduleuses, et "le risque" d'une faillite personnelle auquel le paiement des amendes infligées exposerait les recourants, ne constituent manifestement pas des conséquences directes des actes qui leur sont reprochés. L'<ref-law> n'est donc pas applicable.
11.2 En l'espèce, les atteintes invoquées, à savoir la faillite de la SNC, consécutive à une perte de clientèle, elle-même consécutive à la mauvaise réputation acquise par la société après la découverte des importations frauduleuses, et "le risque" d'une faillite personnelle auquel le paiement des amendes infligées exposerait les recourants, ne constituent manifestement pas des conséquences directes des actes qui leur sont reprochés. L'<ref-law> n'est donc pas applicable.
12. Les recourants invoquent une violation de l'<ref-law>, faisant valoir que le comportement qui leur est reproché n'est "plus identiquement répréhensible" depuis le 1er juillet 1995.
12.1 Ce grief tombe à faux. Il résulte clairement de l'<ref-law>, que cette disposition, pour autant que les conditions en soient réalisées, c'est-à-dire que les actes reprochés ne soient plus réprimés par le nouveau droit, fait obstacle à l'exécution de la peine. Il n'implique pas de prononcer un acquittement pour des faits qui, au moment où ils ont été commis, étaient punissables selon le droit alors en vigueur (cf. ATF 68 IV 87 consid. 4 p. 91). La question de la punissabilité d'une infraction commise sous l'ancien droit est réglée par l'<ref-law>, non par l'<ref-law>. Quant à l'exécution des peines, elle relève de l'autorité compétente à cet effet, non pas du juge pénal, de sorte que la Cour de céans n'est pas habilitée à revoir la question dans le cadre d'un pourvoi en nullité dirigé contre un jugement de condamnation.
12.2 Au demeurant, la modification, postérieurement aux faits, de la réglementation du système d'importation est intervenue en raison de l'évolution du marché, soit parce que les circonstances de fait avaient changé, depuis son introduction. Les art. 2 al. 2 et 336 let. a CP ne sont donc pas applicables à cette modification, qui n'a pas fondamentalement affecté la punissabilité des actes incriminés (cf. <ref-ruling> consid. 4e p. 261/262).
12.2 Au demeurant, la modification, postérieurement aux faits, de la réglementation du système d'importation est intervenue en raison de l'évolution du marché, soit parce que les circonstances de fait avaient changé, depuis son introduction. Les art. 2 al. 2 et 336 let. a CP ne sont donc pas applicables à cette modification, qui n'a pas fondamentalement affecté la punissabilité des actes incriminés (cf. <ref-ruling> consid. 4e p. 261/262).
13. Les recourants se plaignent d'une violation de l'<ref-law>. Ils reprochent à la cour cantonale d'avoir omis de tenir compte, dans la fixation de la peine, de leurs mobiles, de leurs antécédents et de leur situation personnelle ainsi que du mode d'exécution des infractions reprochées et de l'intensité de leur volonté délictueuse.
Ce grief est dépourvu de tout fondement. Ainsi qu'il ressort des pages 22 ss du jugement attaqué, la cour cantonale a dûment tenu compte, pour chacun des trois recourants, de tous les éléments invoqués. Elle a notamment fait état de la situation personnelle de chacun d'eux, analysé leurs mobiles et relevé leur absence d'antécédents. Le mode d'exécution des infractions commises a en outre été largement décrit dans le jugement attaqué, qui apprécie au demeurant individuellement la culpabilité de chacun des recourants. Le grief ne peut dès lors qu'être rejeté.
Au reste, il n'est à juste titre pas allégué que, sur la base des éléments pertinents pris en considération, les amendes infligées seraient à ce point élevées que la cour cantonale doive se voir reprocher un abus de son pouvoir d'appréciation.
Au reste, il n'est à juste titre pas allégué que, sur la base des éléments pertinents pris en considération, les amendes infligées seraient à ce point élevées que la cour cantonale doive se voir reprocher un abus de son pouvoir d'appréciation.
14. Le pourvoi en nullité doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable.
III. Frais et dépens
III. Frais et dépens
15. Vu le sort du recours de droit public et du pourvoi en nullité, les frais seront mis conjointement à la charge des recourants, qui succombent (art. 156 al. 1 OJ; art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est déclaré irrecevable.
1. Le recours de droit public est déclaré irrecevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Un émolument judiciaire global de 4'000 francs est mis conjointement à la charge des recourants.
3. Un émolument judiciaire global de 4'000 francs est mis conjointement à la charge des recourants.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au Ministère public du canton du Valais, à la Direction générale des douanes, au Ministère public de la Confédération et au Tribunal cantonal du Valais, Cour pénale II.
Lausanne, le 9 mars 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '56e2661a-e85d-473f-b116-a5bfde0547c7', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '58776487-b769-4e97-b561-e70ceefc9bc1', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', 'ad3f1e6d-beb4-45b3-bd39-8ced1c7db569', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '22eb995e-c74a-4bb1-ab8c-e9f211f386df', '9489383d-ec72-412e-a887-acb5f3dbed6b', '5481a42f-397e-473d-8988-913aaa0340a7', '58c5c970-d042-4c3f-83df-0635fe14bdd5', 'a06b0984-f602-4b21-a4c1-cb7f308707de', 'a06b0984-f602-4b21-a4c1-cb7f308707de', '509245cc-c658-4d0d-9714-5650d4dd5eb1', '6b9cbd91-3d32-4698-94e5-dda1ee21ceae', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', '6b9cbd91-3d32-4698-94e5-dda1ee21ceae', '8894cebe-26c8-4cee-94aa-ac9c5bd50437', '8b5b0d55-ffe9-4922-87a1-50cafcfc12d5', '96264f09-caee-477f-b8b6-a619ac37a301', '4e173510-cd9e-4493-bddc-f7bd9759e7fa', '5bc585cb-03a0-426e-a226-296e3617426b', 'efda5410-adb5-45f3-9ce7-66ab5dba2cdb', '95d465ce-63d7-4f61-964e-549d277444a9', 'f69f4d8e-c6ca-4553-baee-cb9157c7333c', '8894cebe-26c8-4cee-94aa-ac9c5bd50437', 'c66315e1-77ef-4306-b58f-98ffbc27a745', 'd1d4c0c0-04dc-4a5d-bfe5-35fd665bf7c0', 'be1ecf59-7d1d-4861-a747-4ca2a5c837c0', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', 'b1b2ee26-3e27-402d-ac33-852a06e55a57', '04b0fae2-fd26-4373-aad0-d8ffa4aa5f93', '0ce485ab-0912-4701-8191-562e9a26286c'] | ['62e5b30c-46b9-46f9-951d-f643ebbe9fb0', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '7e603a9a-0de5-466f-ad54-63794cce4303', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '01fda2df-3003-4916-80e4-6f40a2cb069e', '9a6c1879-6480-48b9-a626-bd07ed1e9400', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'da217cbb-b11c-4ff8-bce0-c32a065c48b3', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', 'fa16d695-d9a3-4b21-80b1-1b23e0f85953'] |
12adaeed-90ac-4a2b-9f85-0550d61e86c8 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ reichte am 13. Juni 2001 gegen drei Kriminalbeamte der Kantonspolizei Zürich, A._, B._ und C._, Strafanzeige ein wegen Kreditschädigung, übler Nachrede, eventuell Verleumdung, Amtsmissbrauchs sowie Verletzung von Amtsgeheimnissen. Zur Begründung führte sie an, sie habe von 1993 bis 2000 als selbständige Dolmetscherin u.a. für die Kantonspolizei gearbeitet. Dabei habe sie auch die drei Angeschuldigten kennen gelernt. "Gründe wie Neid, Missgunst, Eifersucht sowie Rachegedanken als abgewiesener Liebhaber" hätten die drei dazu geführt, sie ab März/April 2000 zu schikanieren und in ihren Arbeitsabläufen zu behindern. Fw C._ habe am 11. April 2000 einen "Informationsbericht betr. Dolmetschertätigkeit" über sie verfasst, welcher zahlreiche Unwahrheiten enthalte und gestützt darauf zum Schluss gekommen sei, sie sei als Übersetzerin nicht vertrauenswürdig. Diese internen Machtspiele hätten dazu geführt, dass sie ihre Aufträge für Übersetzungen verloren habe und aus dem Verzeichnis der Übersetzerinnen/Dolmetscherinnen gestrichen worden sei. Sie habe sich dann eine neue Stelle suchen müssen und bei der Credit Suisse eine solche gefunden, welche sie am 19. April 2000 angetreten habe. Nachdem A._, B._ und C._ ihren neuen Arbeitsort in Erfahrung gebracht hätten, hätten sie sich Zugang zu alten Strafakten von ihr aus den Jahren 1987 und 1988 verschafft und einen ehemaligen Arbeitskollegen von ihnen, D._, der bei der Credit Suisse in den Security Services arbeitete, über ihre angeblich gravierenden Delikte aus dieser Zeit informiert. Man habe ihr dann von Seiten der Credit Suisse vorgeworfen, ein Sicherheitsrisiko darzustellen, und ihr nahe gelegt, zu kündigen. Sie habe die Stelle dann verloren.
Die Bezirksanwaltschaft I für den Kanton Zürich stellte das Strafverfahren gegen die drei Beamten am 21. Oktober 2002 ein. Sie kam zum Schluss, die Abklärungen hätten kein Beweisfundament ergeben, das gegen einen der drei Angeschuldigten eine Anklage rechtfertigen könnte. Diese Verfügung wurde am 23. Oktober 2002 von der Staatsanwaltschaft des Kanons Zürich genehmigt.
Am 9. Dezember 2002 rekurrierte X._ gegen die Einstellungsverfügung beim Einzelrichteramt des Bezirksgerichts Zürich. Die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich wies den Rekurs am 10. März 2003 ab. Der Entscheid blieb unangefochten.
Am 9. Dezember 2002 rekurrierte X._ gegen die Einstellungsverfügung beim Einzelrichteramt des Bezirksgerichts Zürich. Die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich wies den Rekurs am 10. März 2003 ab. Der Entscheid blieb unangefochten.
B. Mit Eingabe vom 18. Juni 2004 gelangte X._ an die Direktion des Innern und der Justiz und machte geltend, es sei ein neuer, aussagewilliger Zeuge aufgetaucht, der ihre Anschuldigungen bestätige, weshalb das Verfahren wieder aufzunehmen sei. Am 28. Juni 2004 überwies die Staatsanwaltschaft die Angelegenheit der Bezirksanwaltschaft I zur weiteren Behandlung. Diese vernahm den von X._ genannten und zwei weitere Zeugen ein und entschied am 23. November 2004, das eingestellte Verfahren sei nach § 45 der Zürcher Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO) nicht wieder aufzunehmen.
Mit Eingabe vom 8. Dezember 2004 - vor der Zustellung der Verfügung vom 23. November 2004 - reichte X._ der Bezirksanwaltschaft weitere Unterlagen ein. Sie rekurrierte in der Folge gegen die Verfügung vom 23. November 2004 und beantragte, sie sei aufzuheben und das Verfahren wieder aufzunehmen; eventuell sei das Verfahren auf Grund der Eingabe vom 8. Dezember 2004 im Sinne von <ref-law> wieder aufzunehmen.
Die Oberstaatsanwaltschaft wies den Rekurs am 21. Februar 2005 ab.
Die Oberstaatsanwaltschaft wies den Rekurs am 21. Februar 2005 ab.
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 31. März 2005 beantragt X._, diese Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, das Verfahren wieder aufzunehmen. Eventualiter sei nur die Kostenauflage aufzuheben. Ausserdem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung des Strafverfahrens oder gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Angeschuldigten nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 88 OG. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird (<ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst ist der Geschädigte aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Ist der Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Partei, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund der Bundesverfassung zustehen. Der in der Sache selbst nicht Legitimierte, dem im kantonalen Verfahren jedoch Parteistellung zukam, kann beispielsweise geltend machen, er sei nicht angehört worden (<ref-ruling> E. 1.1; <ref-ruling> E. 2a/aa und bb). Soweit der Geschädigte indes Opfer im Sinne von <ref-law> ist, steht ihm eine auf materiellrechtliche Fragen erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann (<ref-law>; BGE ; <ref-ruling> E. 1.1; <ref-ruling> E. 2a, 157 E. 2c).
1.2 Amtsmissbrauch begründet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keine Opferstellung im Sinne des OHG (BGE <ref-ruling> E. 2d/aa; 1P.219/2002 in Pra 2002 Nr. 179 S. 950). Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, Opfer zu sein, da sie durch das strafbare Vorgehen der von ihr verzeigten Beamten in ihrer psychischen Integrität unmittelbar verletzt worden sei, und belegt diese Behauptung mit einem ärztlichen Bericht von Prof. Senn vom 31. Oktober 2001. Darin werden zwar verschiedene gesundheitliche - auch psychische - Probleme der Beschwerdeführerin aufgezeigt, es fehlt aber jeglicher Hinweis darauf, dass diese durch das (angeblich) strafbare Verhalten der Beschwerdegegner verursacht oder verschlimmert wurden. Der Bericht ist damit nicht geeignet, eine Opferstellung der Beschwerdeführerin nachzuweisen. Auf die Beschwerde ist somit insoweit nicht einzutreten, als die Beschwerdeführerin der Oberstaatsanwaltschaft materielle Rechtsverweigerung durch willkürliche Rechtsanwendung und - was ohnehin kaum nachvollziehbar ist - die Verletzung ihrer Privatsphäre (<ref-law> und Art. 8 EMRK) vorwirft.
1.3 Die Beschwerdeführerin war im kantonalen Verfahren Partei (§ 10 StPO). Die Beschwerde ist damit insoweit zulässig, als sie rügt, die Oberstaatsanwaltschaft habe eine formelle Rechtsverweigerung begangen und ihr rechtliches Gehör verletzt. Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass geben, ist auf die Beschwerde in diesem Rahmen und unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c) einzutreten. Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, genügen sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht.
1.3 Die Beschwerdeführerin war im kantonalen Verfahren Partei (§ 10 StPO). Die Beschwerde ist damit insoweit zulässig, als sie rügt, die Oberstaatsanwaltschaft habe eine formelle Rechtsverweigerung begangen und ihr rechtliches Gehör verletzt. Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass geben, ist auf die Beschwerde in diesem Rahmen und unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c) einzutreten. Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, genügen sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht.
2. 2.1 Nach <ref-law> kann eine durch Einstellungsverfügung eingestellte Untersuchung wieder aufgenommen werden, wenn sich neue Anhaltspunkte für die Täterschaft oder Schuld ergeben. In ihrer Eingabe vom 18. Juni 2004, mit welchem sie das Wiederaufnahme-Verfahren in die Wege leitete, machte die Beschwerdeführerin geltend, über einen neuen, aussagewilligen Zeugen zu verfügen, der den Vorwurf der Amtsgeheimnisverletzung belegen würde. In der Folge wurden zu diesem Thema drei Zeugen befragt. Keiner von ihnen bestätigte die Behauptung der Beschwerdeführerin, die von ihr verzeigten Polizeibeamten hätten den Sicherheitsverantwortlichen der CS unter Verletzung des Amtsgeheimnisses einen Tipp über angeblich kriminelle Vorfälle in ihrem Vorleben gegeben, was zum Verlust ihrer Stelle geführt habe. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht oder jedenfalls nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise, dass sich in Bezug auf diesen Vorwurf keine neuen erheblichen Anhaltspunkte ergaben, die nach <ref-law> zur Wiederaufnahme des Verfahrens hätten führen müssen.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bezirksanwaltschaft habe die Wiederaufnahme des Verfahrens abgelehnt, obwohl sie diese zunächst mündlich und am 3. Dezember 2004 schriftlich darüber informiert habe, dass sie neue sachdienliche Beweise einreichen werde. Indem die Bezirksanwaltschaft ohne die Einreichung der Beweise abzuwarten am 23. November 2004 entschieden habe, das Verfahren nicht wieder aufzunehmen, habe sie die elementarsten Mitwirkungsrechte der Beschwerdeführerin verletzt.
Die Verfügung der Bezirksanwaltschaft vom 23. November 2004 ist nicht Anfechtungsgegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde und kann dies auch nicht sein (Art. 86 Abs. 1 OG). Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit sie sich nicht gegen die Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 21. Februar 2005 richtet.
2.3 In ihrem Rekurs vom 28. Dezember 2004 verlangte die Beschwerdeführerin von der Oberstaatsanwaltschaft ausdrücklich, "die zusätzlichen Wiederaufnahmegründe gemäss Eingabe vom 8. Dezember 2004 seien zu berücksichtigen" (Ziff. 5 S. 3). Diese erklärte sich für zuständig zu prüfen, ob auf Grund dieser während der laufenden Rekursfrist am 8. Dezember 2004 von der Beschwerdeführerin neu eingereichten Akten das Verfahren wieder aufzunehmen sei (angefochtener Entscheid E. 4 S. 5). Sie prüfte dies antragsgemäss (angefochtener Entscheid E. 5 S. 5 ff.) und kam zum Schluss, das Verfahren sei nicht wieder aufzunehmen. Die Beschwerdeführerin hat von der Oberstaatsanwaltschaft nicht verlangt, das Wiederaufnahmeverfahren an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, um sich im Kanton eine Rekursmöglichkeit zu wahren. Es ist daher weder mit Treu und Glauben noch mit dem Novenverbot vereinbar, in der staatsrechtlichen Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorzuwerfen, weil sie selber entschied, ob die am 8. Dezember 2004 von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Akten die Wiederaufnahme des Verfahrens rechtfertigten, und das Verfahren nicht - entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin - an die Staatsanwaltschaft zur erstinstanzlichen Behandlung überwies. Auf die Gehörsverweigerungsrüge ist nicht einzutreten.
2.3 In ihrem Rekurs vom 28. Dezember 2004 verlangte die Beschwerdeführerin von der Oberstaatsanwaltschaft ausdrücklich, "die zusätzlichen Wiederaufnahmegründe gemäss Eingabe vom 8. Dezember 2004 seien zu berücksichtigen" (Ziff. 5 S. 3). Diese erklärte sich für zuständig zu prüfen, ob auf Grund dieser während der laufenden Rekursfrist am 8. Dezember 2004 von der Beschwerdeführerin neu eingereichten Akten das Verfahren wieder aufzunehmen sei (angefochtener Entscheid E. 4 S. 5). Sie prüfte dies antragsgemäss (angefochtener Entscheid E. 5 S. 5 ff.) und kam zum Schluss, das Verfahren sei nicht wieder aufzunehmen. Die Beschwerdeführerin hat von der Oberstaatsanwaltschaft nicht verlangt, das Wiederaufnahmeverfahren an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, um sich im Kanton eine Rekursmöglichkeit zu wahren. Es ist daher weder mit Treu und Glauben noch mit dem Novenverbot vereinbar, in der staatsrechtlichen Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorzuwerfen, weil sie selber entschied, ob die am 8. Dezember 2004 von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Akten die Wiederaufnahme des Verfahrens rechtfertigten, und das Verfahren nicht - entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin - an die Staatsanwaltschaft zur erstinstanzlichen Behandlung überwies. Auf die Gehörsverweigerungsrüge ist nicht einzutreten.
3. Die Beschwerdeführerin rügt, es sei ausserordentlich stossend und widerspreche der Rechtsgleichheit von <ref-law>, dass ihr die Oberstaatsanwaltschaft im angefochtenen Entscheid die Verfahrenskosten auferlegt habe. Hätte die Staatsanwaltschaft die von ihr am 8. Dezember 2004 ins Recht gelegten Akten erstinstanzlich geprüft, wären ihr nur bei mutwilliger Prozessführung Kosten auferlegt worden. Dies sei ihr nicht vorgeworfen worden. Es sei mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar, dass sie die Verfahrenskosten tragen müsse, nur weil die von ihr vorgebrachten Wiederaufnahmegründe aus prozessualen Gründen direkt von der Oberstaatsanwaltschaft geprüft worden seien.
Es mag wohl zutreffen, dass die Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten zu tragen gehabt hätte, wenn sie die am 8. Dezember 2004 eingereichten Akten früher ins Recht gelegt hätte, so dass sie bereits von der Bezirksanwaltschaft in ihrer Verfügung vom 23. Dezember 2004 hätten geprüft werden können. Sie tat dies indessen nicht und verlangte ausdrücklich von der Oberstaatsanwaltschaft, diese im Rekursverfahren zu prüfen. Es war unter diesen Umständen keineswegs verfassungswidrig, ihr im Rekursverfahren die Kosten entsprechend den dafür geltenden Regeln nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen. Die Rüge ist unbegründet.
Es mag wohl zutreffen, dass die Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten zu tragen gehabt hätte, wenn sie die am 8. Dezember 2004 eingereichten Akten früher ins Recht gelegt hätte, so dass sie bereits von der Bezirksanwaltschaft in ihrer Verfügung vom 23. Dezember 2004 hätten geprüft werden können. Sie tat dies indessen nicht und verlangte ausdrücklich von der Oberstaatsanwaltschaft, diese im Rekursverfahren zu prüfen. Es war unter diesen Umständen keineswegs verfassungswidrig, ihr im Rekursverfahren die Kosten entsprechend den dafür geltenden Regeln nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen. Die Rüge ist unbegründet.
4. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten (Art. 156 OG). Sie hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin sowie der Staatsanwaltschaft I und der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Juni 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '5ad8193d-032d-4b70-8a82-26173d924716', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
12adc4f2-1921-44db-9a58-92ffb0930827 | 2,009 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. En vertu de l'art. 43, al. 3 et 5, LTF, la partie qui recourt au Tribunal fédéral doit joindre à son mémoire un exemplaire de la décision attaquée. Si cette annexe manque, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié au recourant pour la produire, en l'avertissant qu'à ce défaut, son recours ne pourra être pris en considération.
En l'espèce, par un acte peu clair du 2 juillet 2009 auquel n'était jointe aucune annexe, X._ a déclaré recourir contre un jugement pénal qui le condamnait, apparemment pour violation des règles de la circulation. Par ordonnance du 7 juillet 2009, le président de la cour de céans lui a imparti un délai au 18 août 2009 pour produire un exemplaire de l'arrêt attaqué, en l'informant des conséquences de l'inexécution. Le recourant a déposé une nouvelle écriture le 6 août 2009, mais sans produire d'exemplaire de l'arrêt attaqué.
Le recours est dès lors manifestement irrecevable, de sorte qu'il peut être écarté par un juge unique en application de l'<ref-law>.
2. Exceptionnellement, le présent arrêt sera rendu sans frais. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à la Cour de justice et au Procureur général du canton de Genève.
Lausanne, le 31 août 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
12af1fb6-9b53-429f-bd15-3ec402f9e753 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Die Dreierkammer des Strafgerichts Basel-Landschaft bestrafte am 7. August 2013 X._ wegen Konsums von Betäubungsmitteln (Art. 19a Ziff. 1 Betäubungsmittelgesetzt; BetmG) mit einer Busse von Fr. 200.--.
B.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft verurteilte X._ am 4. März 2014 in teilweiser Gutheissung einer Berufung der Staatsanwaltschaft wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG (Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g, <ref-law>) sowie Konsums von Betäubungsmitteln (<ref-law>) zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bei einer Probezeit von zwei Jahren) und einer Busse von Fr. 200.--. Es zog drei Natels (Pos. 1, 2 und 3) sowie vier Telefonkarten (Pos. 5) zur Vernichtung ein. Eine Micro SD-Karte (Pos. 4) wurde X._ zurückgegeben.
C.
X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben (Ziff. 1), ihn wegen Konsums von Betäubungsmitteln zu Fr. 200.-- Busse zu verurteilen (Ziff. 2), ihn von der Anklage der qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG freizusprechen (Ziff. 3), ihm die beschlagnahmten Gegenstände (Pos. 1 - 5) zurückzugeben (Ziff. 4) sowie ihn zu erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 500.-- zu verurteilen (Ziff. 5). Der Kanton Basel-Landschaft habe die erstinstanzlichen Kosten des Wahlverteidigers von Fr. 5'169,40 (Ziff. 6), die zweitinstanzlichen Verfahrenskosten (Ziff. 7), die zweitinstanzlichen Kosten des Wahlverteidigers von Fr 3'902,30 (Ziff. 8) und die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Ziff. 9) zu tragen. Dem Wahlverteidiger sei für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Ziff. 10). Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 11). | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo in seinem Aspekt als Beweislastmaxime (<ref-ruling> E. 2c S. 37 und 127 I 38 E. 2a S. 40). Das Bundesgericht prüft frei, ob sich bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Urteil des Sachrichters ergibt, dass dieser zu einem Schuldspruch gelangt, weil der Angeklagte seine Unschuld nicht nachwies (<ref-ruling> E. 2d S. 38).
1.2. Weiter macht der Beschwerdeführer eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend. <ref-law> nennt indessen lediglich den zulässigen Beschwerdegrund. Der Beschwerdeführer müsste eine Verletzung von <ref-law> belegen.
Willkür gemäss <ref-law> liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht. Dem Grundsatz in dubio pro reo als Beweiswürdigungsmaxime sowie den vom Beschwerdeführer erwähnten <ref-law>, <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK kommt für die Beweiswürdigung keine über das Willkürverbot hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2d S. 38; vgl. Urteile 6B_587/2014 vom 12. August 2014 E. 2.3 und 6B_730/2012 vom 24. Juni 2013 E. 1.2). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.3).
1.3. Im Übrigen legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer beantragt (Rechtsbegehren Ziff. 3), von der Anklage der qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG wegen Verletzung der Unschuldsvermutung freigesprochen zu werden.
Er begründet den Antrag damit, dass die Vorinstanz die Aussagen von A._ als glaubwürdiger beurteile, diese aber insbesondere vor der Erstinstanz vage und unbeständig waren. Indem sie seine Aussage unberücksichtigt lasse, dass A._ vielleicht jemanden decken wolle, sowie es als typisch und gerichtsnotorisch für Drogendelikte werte, dass ausser Mobiltelefonen und SIM-Karten kein verdächtiges Material beschlagnahmt werden konnte (dazu Urteil S. 9), überschreite sie die Grenzen der freien Beweiswürdigung. Die bei ihm (dem Beschwerdeführer) vom 19. Juli bis 25. Oktober 2011 registrierten 231 telefonischen Verbindungen bewiesen "gar nichts" (nach Aussage des Beschwerdeführers ging es dabei um das Betanken seines Fahrzeugs, Urteil S. 10 ). Die Vorinstanz verstosse gegen die Unschuldsvermutung. Diese sei auch verletzt, wenn die Vorinstanz übersehe, dass ein Leben (fast) ohne Bargeld in der heutigen Zeit durchaus möglich sei (dazu Urteil S. 10). Die Vorinstanz verstosse betreffend Anklage Ziff. 2.2 (vgl. Urteil S. 11 ff.) gegen die Unschuldsvermutung, indem sie einen Kauf von 10 g Kokain und einen Weiterverkauf annehme. "Er hätte auch weniger kaufen können, was ja auch tatsächlich der Fall war." Betreffend Anklage Ziff. 2.3 und 2.4 (vgl. Urteil S. 14 ff. und 17 ff.) betrachte die Vorinstanz erneut unverständlicherweise A._ als glaubwürdig und übersehe zahlreiche Widersprüche. Er (der Beschwerdeführer) solle 400 g Kokain gekauft haben, ohne dass ein Abnehmer bekannt sei. Das sei absolut weltfremd. Es liege Beweislosigkeit und Verletzung der Unschuldsvermutung vor.
2.2. Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer bestreite, von A._ Kokain bezogen bzw. das erworbene Kokain an Dritte verkauft zu haben. Sie geht entgegen der Erstinstanz davon aus, dass dessen Aussagen glaubhaft sind. In der Folge prüft sie die Sache ausführlich (Urteil S. 7 - 22). Auf die appellatorischen Vorbringen des Beschwerdeführers ist nicht einzutreten.
3.
Aufhebung des Urteils und Rückweisung der Sache kommen somit nicht in Betracht (Ziff. 1 und 11 der Rechtsbegehren).
Die Busse von Fr. 200.-- betrifft den nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens bildenden Konsum von Betäubungsmitteln (Urteil S. 5 und 28). Das Bundesgericht hat in diesem Punkt keine Verurteilung auszusprechen. Auf das Rechtsbegehren Ziff. 2 ist nicht einzutreten.
Die Rechtsbegehren Ziff. 4 - 9 begründet der Beschwerdeführer nicht, so dass darauf nicht einzutreten ist (<ref-law>). Insoweit sie im Zusammenhang mit der beantragten Gutheissung der Beschwerde stehen, hat es angesichts des Verfahrensausgangs bei der vorinstanzlichen Entscheidung sein Bewenden.
Zum Rechtsbegehren Ziff. 10 ist anzumerken, dass die Parteientschädigung (in aller Regel) der Partei auszurichten ist, wozu kein Anlass besteht. Der Rechtsvertreter ist nicht Partei im Sinne von <ref-law>.
4.
Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer hat die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. September 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Briw | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
12b13915-8b35-4f27-b04c-0e65c77eca9a | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. F._, né en 1965, est atteint de paraplégie à la suite d'un accident survenu en 2000. Il est au bénéfice d'une rente AI entière. Depuis lors, il assume une part importante des tâches ménagères, tandis que sa femme exerce une activité lucrative à mi-temps.
Le 24 mars 2003, l'assuré a demandé le remboursement des frais qu'il projetait d'engager pour adapter sa future nouvelle demeure à son handicap, pour un montant total de 87'354 fr. 70. La Fédération suisse de consultation des moyens auxiliaires pour personnes handicapées et âgées (FSCMA) a consacré deux rapports des 25 juillet 2003 et 10 février 2004 à ce sujet. Elle a, notamment, arrêté les frais de deux portes coulissantes dans la cuisine à 408 fr., des portes-fenêtres à 1'790 fr. l'unité, de l'aménagement de la cuisine à 5'354 fr. 95 (réduit à 3'734 fr. 75) et de l'aménagement extérieur à 5'368 fr. 60. Par ailleurs, une enquête économique sur le ménage a mis en évidence que l'empêchement lié aux tâches relatives à l'alimentation s'élevait à 9 % (rapport du 15 octobre 2003).
Par cinq décisions du 3 mars 2004, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (OAI) a décidé de prendre en charge les coûts pour la plus-value nécessités par l'invalidité concernant une porte coulissante de WC, une porte-fenêtre coulissante, l'adaptation de la salle de bain, les frais de réparation nécessaires en dépit d'un usage soigneux (décision n° 1) ainsi qu'une contribution de 8'000 fr. pour l'acquisition d'un lift d'escalier en vertu du droit d'échange (décision n° 2). En revanche, il a refusé la prise en charge des aménagements de la cuisine et d'un lift proprement dit, sous réserve de la contribution précitée de 8'000 fr. (décision n° 3: refus des frais d'aménagement nécessités par l'invalidité), de la construction de deux portes-fenêtres, d'une porte coulissante, d'un garage en sous-sol, d'un local pour la chaise roulante, de l'aménagement extérieur de la maison et de l'aménagement de la cuisine (décision n° 4: refus de l'aménagement de la demeure) ainsi que de l'ouverture automatique de la porte de garage (décision n° 5: refus d'appareil de contrôle de l'environnement). L'assuré a fait opposition aux décisions nos 3, 4 et 5. Par trois décisions sur opposition du 12 octobre 2004, l'OAI a confirmé ses décisions précédentes, sauf en ce qui concerne le lift, acceptant de prendre en charge les frais de la remise en prêt d'un lift (pour montant de 40'000, sous déduction de la participation précitée de 8'000 fr; cf. décision du 20 octobre 2004 de l'OAI).
Par cinq décisions du 3 mars 2004, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (OAI) a décidé de prendre en charge les coûts pour la plus-value nécessités par l'invalidité concernant une porte coulissante de WC, une porte-fenêtre coulissante, l'adaptation de la salle de bain, les frais de réparation nécessaires en dépit d'un usage soigneux (décision n° 1) ainsi qu'une contribution de 8'000 fr. pour l'acquisition d'un lift d'escalier en vertu du droit d'échange (décision n° 2). En revanche, il a refusé la prise en charge des aménagements de la cuisine et d'un lift proprement dit, sous réserve de la contribution précitée de 8'000 fr. (décision n° 3: refus des frais d'aménagement nécessités par l'invalidité), de la construction de deux portes-fenêtres, d'une porte coulissante, d'un garage en sous-sol, d'un local pour la chaise roulante, de l'aménagement extérieur de la maison et de l'aménagement de la cuisine (décision n° 4: refus de l'aménagement de la demeure) ainsi que de l'ouverture automatique de la porte de garage (décision n° 5: refus d'appareil de contrôle de l'environnement). L'assuré a fait opposition aux décisions nos 3, 4 et 5. Par trois décisions sur opposition du 12 octobre 2004, l'OAI a confirmé ses décisions précédentes, sauf en ce qui concerne le lift, acceptant de prendre en charge les frais de la remise en prêt d'un lift (pour montant de 40'000, sous déduction de la participation précitée de 8'000 fr; cf. décision du 20 octobre 2004 de l'OAI).
B. F._ a recouru contre ces décisions devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Par jugement du 27 septembre 2005, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
B. F._ a recouru contre ces décisions devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Par jugement du 27 septembre 2005, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C. F._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, de même que celle des décisions sur opposition relatives à l'aménagement de la demeure et aux frais d'aménagement de la cuisine, sous suite de frais et dépens.
L'OAI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Selon l'art. 132 al. 1 OJ dans sa version selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006), dans une procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances peut aussi examiner l'inopportunité de la décision attaquée et n'est pas lié par la constatation de l'état de fait de l'autorité cantonale de recours. En vertu de l'art. 132 al. 2 OJ, ces dérogations ne sont cependant pas applicables lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne les prestations de l'assurance-invalidité. Selon le ch. II let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005, l'ancien droit s'applique aux recours pendants devant le Tribunal fédéral des assurances au moment de l'entrée en vigueur de la modification. Dès lors que le recours qui est soumis au Tribunal fédéral des assurances était pendant devant lui au 1er juillet 2006, son pouvoir d'examen résulte de l'ancien art. 132 OJ, dont la teneur correspond à celle du nouvel al. 1.
1. Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Selon l'art. 132 al. 1 OJ dans sa version selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006), dans une procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances peut aussi examiner l'inopportunité de la décision attaquée et n'est pas lié par la constatation de l'état de fait de l'autorité cantonale de recours. En vertu de l'art. 132 al. 2 OJ, ces dérogations ne sont cependant pas applicables lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne les prestations de l'assurance-invalidité. Selon le ch. II let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005, l'ancien droit s'applique aux recours pendants devant le Tribunal fédéral des assurances au moment de l'entrée en vigueur de la modification. Dès lors que le recours qui est soumis au Tribunal fédéral des assurances était pendant devant lui au 1er juillet 2006, son pouvoir d'examen résulte de l'ancien art. 132 OJ, dont la teneur correspond à celle du nouvel al. 1.
2. Le litige porte sur le droit du recourant à la prise en charge par l'AI des frais relatifs à l'aménagement de la cuisine, à la construction de deux portes-fenêtres, d'une porte coulissante pour le réduit de la cuisine, d'un garage en sous-sol et d'un local pour la chaise roulante ainsi qu'à l'aménagement extérieur de la maison. En revanche, le recourant ne revendique plus de prestations de l'AI concernant l'ouverture automatique de la porte de garage.
2. Le litige porte sur le droit du recourant à la prise en charge par l'AI des frais relatifs à l'aménagement de la cuisine, à la construction de deux portes-fenêtres, d'une porte coulissante pour le réduit de la cuisine, d'un garage en sous-sol et d'un local pour la chaise roulante ainsi qu'à l'aménagement extérieur de la maison. En revanche, le recourant ne revendique plus de prestations de l'AI concernant l'ouverture automatique de la porte de garage.
3. 3.1 Aux termes de l'art. 21 LAI, l'assuré a droit, d'après une liste que dressera le Conseil fédéral, aux moyens auxiliaires dont il a besoin pour exercer une activité lucrative ou accomplir ses travaux habituels, pour maintenir ou améliorer sa capacité de gain, pour étudier, apprendre un métier ou se perfectionner, ou à des fins d'accoutumance fonctionnelle (al. 1, première phrase). L'assuré qui, par suite de son invalidité, a besoin d'appareils coûteux pour se déplacer, établir des contacts avec son entourage ou développer son autonomie personnelle, a droit, sans égard à sa capacité de gain, à de tels moyens auxiliaires conformément à une liste qu'établira le Conseil fédéral (al. 2). L'assurance prend en charge les moyens auxiliaires d'un modèle simple et adéquat et les remet en toute propriété ou en prêt. L'assuré supporte les frais supplémentaires d'un autre modèle (al. 3, première et deuxième phrases). A l'art. 14 RAI, le Conseil fédéral a délégué au Département fédéral de l'intérieur (DFI) la compétence de dresser la liste des moyens auxiliaires et d'édicter des prescriptions complémentaires au sens de l'art. 21 al. 4 LAI. Ce département a édicté l'ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (OMAI). L'art. 2 OMAI dispose qu'ont droit aux moyens auxiliaires, dans les limites fixées par la liste en annexe, les assurés qui en ont besoin pour se déplacer, établir des contacts avec leur entourage ou développer leur autonomie personnelle (al. 1). L'assuré n'a droit aux moyens auxiliaires désignés dans cette liste par un astérisque (*), que s'il en a besoin pour exercer une activité lucrative ou accomplir ses travaux habituels, pour étudier ou apprendre un métier ou à des fins d'accoutumance fonctionnelle ou encore pour exercer l'activité nommément désignée au chiffre correspondant de l'annexe (al. 2). La liste contenue dans l'annexe à l'OMAI est exhaustive dans la mesure où elle énumère les catégories de moyens auxiliaires entrant en ligne de compte. En revanche, il faut examiner pour chaque catégorie si l'énumération des divers moyens auxiliaires faisant partie de cette catégorie est également exhaustive ou simplement indicative (<ref-ruling> consid. 3.4.2).
3.2 L'annexe à l'OMAI mentionne sous chiffre 13.05* l'installation de plates-formes élévatrices et de monte-rampes d'escalier ainsi que la suppression ou la modification d'obstacles architecturaux à l'intérieur et aux abords des lieux d'habitation, de travail, de formation et de scolarisation. Aux termes du chiffre 13.05.5* de la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales concernant la remise des moyens auxiliaires par l'AI (CMAI), pour pouvoir apprécier la nécessité de ces moyens auxiliaires, il faut déterminer, notamment, si l'utilisation du moyen auxiliaire permet une amélioration du rendement d'au moins 10 %. Selon la jurisprudence, l'exigence quantitative d'efficacité de la réadaptation de 10 % au moins postulée par le chiffre 13.05.5* doit être interprétée en relation avec la règle générale du chiffre 1019 CMAI. Il s'agit, partant, d'un taux indicatif duquel on peut s'écarter lorsque les circonstances le justifient et non d'un minimum absolu. Ainsi considérée, la concrétisation de l'exigence légale d'efficacité de la réadaptation par la voie d'instructions n'est pas critiquable (<ref-ruling>). Par ailleurs, le chiffre 14.04 de l'annexe à l'OMAI décrit, de façon exhaustive, les aménagements de la demeure nécessités par l'invalidité. Selon le chiffre correspondant 14.04.2 CMAI, en ce qui concerne les nouvelles maisons individuelles à construire, ne peuvent être accordés, dans la catégorie prévue sous chiffre 14.04 de l'annexe à l'OMAI, que la pose de barres d'appui, de mains courantes, de poignées supplémentaires et d'installations de signalisation. La FSCMA peut être consultée dans le but de déterminer le montant de la contribution de l'AI.
3.2 L'annexe à l'OMAI mentionne sous chiffre 13.05* l'installation de plates-formes élévatrices et de monte-rampes d'escalier ainsi que la suppression ou la modification d'obstacles architecturaux à l'intérieur et aux abords des lieux d'habitation, de travail, de formation et de scolarisation. Aux termes du chiffre 13.05.5* de la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales concernant la remise des moyens auxiliaires par l'AI (CMAI), pour pouvoir apprécier la nécessité de ces moyens auxiliaires, il faut déterminer, notamment, si l'utilisation du moyen auxiliaire permet une amélioration du rendement d'au moins 10 %. Selon la jurisprudence, l'exigence quantitative d'efficacité de la réadaptation de 10 % au moins postulée par le chiffre 13.05.5* doit être interprétée en relation avec la règle générale du chiffre 1019 CMAI. Il s'agit, partant, d'un taux indicatif duquel on peut s'écarter lorsque les circonstances le justifient et non d'un minimum absolu. Ainsi considérée, la concrétisation de l'exigence légale d'efficacité de la réadaptation par la voie d'instructions n'est pas critiquable (<ref-ruling>). Par ailleurs, le chiffre 14.04 de l'annexe à l'OMAI décrit, de façon exhaustive, les aménagements de la demeure nécessités par l'invalidité. Selon le chiffre correspondant 14.04.2 CMAI, en ce qui concerne les nouvelles maisons individuelles à construire, ne peuvent être accordés, dans la catégorie prévue sous chiffre 14.04 de l'annexe à l'OMAI, que la pose de barres d'appui, de mains courantes, de poignées supplémentaires et d'installations de signalisation. La FSCMA peut être consultée dans le but de déterminer le montant de la contribution de l'AI.
4. Le recourant demande la prise en charge par l'AI de l'adaptation de sa cuisine. Il fait valoir qu'il doit être en mesure d'accomplir des tâches liées à son alimentation, dans la mesure où sa femme travaille à mi-temps et qu'elle sera vraisemblablement contrainte d'augmenter ce taux d'occupation pour des motifs financiers.
4.1 Il convient d'examiner si l'adaptation de la cuisine doit être prise en charge par l'AI sous l'angle des chiffres 13.05* et 14.04 de l'annexe à l'OMAI.
Ainsi que l'a relevé la juridiction cantonale, à l'instar de l'office intimé, dans la mesure où il s'agit d'une nouvelle construction, seuls les frais inévitables, malgré une planification prévoyante, peuvent être remboursés par l'AI (cf. chiffre 14.04. 2 CMAI en liaison avec le chiffre 13.05.3* CMAI). Par ailleurs, il y a lieu de tenir compte du devoir de réduction du dommage et d'une répartition des tâches entre les époux. A cet égard, il apparaît que le taux d'occupation de l'épouse du recourant est toujours de 50 %, puisque l'intéressé ne prétend pas que cette circonstance aurait actuellement changé. Au demeurant, au regard des résultats de l'enquête économique sur le ménage, l'aménagement de la cuisine n'atteint pas le degré d'efficacité de 10 % exigible, en principe, aux termes du chiffre 13.05.5* CMAI. On ne saurait dès lors suivre le recourant sur ce point.
4.2 Se pose également la question de savoir si le recourant peut prétendre, sous l'angle des chiffres 13.05* et 14.04 de l'annexe à l'OMAI, la prise en charge des divers éléments refusés par l'OAI dans sa décision N° 4.
Comme l'expose la FSCMA dans son rapport complémentaire du 10 février 2004, il n'est pas indispensable d'installer trois-portes-fenêtres pour accéder à la terrasse. L'installation d'une seule d'entre elles, munie d'un seuil bas permettant le passage d'un fauteuil roulant, est largement suffisante. Partant, la décision de l'OAI de ne prendre en charge qu'une seule des portes-fenêtres est justifiée.
En ce qui concerne la construction d'un réduit pour la cuisine permettant l'accès aux accessoires de cuisine, les considérations émises au consid. 4.1 ci-dessus sont applicables mutatis mutandis.
Quant au garage au sous-sol, qui s'intègre dans le cadre d'une nouvelle construction, sa prise en charge par l'AI est exclue au regard du chiffre 14.04.2 CMAI. On ajoutera que le rapport de la FSCMA du 25 juillet 2003 va dans le même sens, en exposant que la construction du garage ne paraît pas liée au handicap.
Il en va de même du local pour ranger les chaises roulantes du recourant. En effet, il est constant que la création d'un tel local ne vise pas la poursuite d'une activité professionnelle ou d'une formation. Elle n'est pas davantage nécessaire au recourant pour l'accomplissement de ses travaux habituels. Cette construction ne tend pas non plus à favoriser une accoutumance fonctionnelle, conformément à l'exigence posée par l'art. 2 al. 2 OMAI (cf. arrêt M. du 24 juillet 2006, consid. 5.1, I 416/05).
Enfin l'aménagement extérieur peut être planifié d'avance et n'ouvre pas le droit aux prestations (cf. chiffre 13.05.3* CMAI).
Au vu de ce qui précède, le recours se révèle mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 décembre 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['16038e62-ffcd-4e0f-aa89-ba91c8acf971'] | [] |
12b18d77-224a-41b7-8afb-4126df7e31d3 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Im November 2012 absolvierte Y._ die Berufsprüfung als Immobilienbewerter. Nachdem ihm ein negatives Prüfungsresultat mitgeteilt worden war, bestellte er am 6. Dezember 2012 die schriftlichen Prüfungsunterlagen auf einem Formular der Schweizerischen Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft. Dabei unterzeichnete er den folgenden Text: "Ich bestelle meine schriftlichen Prüfungsunterlagen: Schriftliche Aufgaben, Fr. 120.-- zzgl. 8 % MwSt. und Einschreibgebühr". Am 12. Dezember 2012 wurden ihm die Unterlagen und am 17. Dezember 2012 eine Rechnung über Fr. 129.60 zugesandt. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2012 hielt er fest, dass er die Rechnung mangels einer Rechtsgrundlage zurückweise und eine Korrektur verlange. Schliesslich bezahlte er am 21. März 2013 einen Betrag von Fr. 29.60 (123 Kopien à 20 Rp. zzgl. Porto und MWSt).
B.
Am 4. April 2013 leitete der Verband X._ die Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Appenzeller Mittelland über Fr. 100.-- nebst Zins zu 5 % seit 17. Januar 2013 ein. Nachdem Y._ Rechtsvorschlag erhoben hatte, stellte der Verband X._ am 8. Mai 2013 ein Rechtsöffnungsgesuch mit dem Begehren, es sei gestützt auf Art. 80 oder 82 SchKG Rechtsöffnung zu erteilen für Fr. 100.-- nebst 5 % Zins seit 17. Januar 2013 und für Fr. 54.35 Mahngebühr.
Mit Entscheid vom 5. August 2013 erteilte das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden für Fr. 100.-- nebst 5 % Zins seit dem 17. Januar 2013 die provisorische Rechtsöffnung mit der Begründung, es liege eine Schuldanerkennung vor.
Demgegenüber wies das Obergericht Appenzell Ausserrhoden das Rechtsöffnungsbegehren mit Entscheid vom 22. Oktober 2013 ab. Es hielt mit Verweis auf eine E-Mail von A._ (wissenschaftliche Mitarbeiterin im Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation) fest, die privatrechtlichen Organisationen der Arbeitswelt würden gemäss Berufsbildungsgesetz (BBG) Eidgenössische Berufs- und höhere Fachprüfungen durchführen und damit eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit ausüben. Das Obergericht erwog, dass mithin die Kanzleigebühren, die im Rahmen der Akteneinsicht erfolgten, öffentlich-rechtlicher Natur seien, jedoch gemäss Lehre und Rechtsprechung für öffentlich-rechtliche Forderungen grundsätzlich keine provisorische Rechtsöffnung erteilt werden könne, selbst wenn sie unterschriftlich anerkannt seien.
C.
Gegen diesen Entscheid hat der Verband X._ am 27. November 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung und Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 100.-- nebst 5 % Zins seit 17. Januar 2013. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Rechtsöffnungsentscheid, gegen welchen die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich erst ab einem Streitwert von Fr. 30'000.-- offen steht (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Eine Ausnahme besteht bei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung (<ref-law>). Eine solche behauptet der Beschwerdeführer.
1.1. Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn von <ref-law> ist restriktiv auszulegen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 495). Die Voraussetzungen sind erfüllt, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (<ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 1.2 S. 210). Keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt demgegenüber vor, wenn es lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht (<ref-ruling> E. 1.2 S. 117; <ref-ruling> E. 1.3 S. 4).
1.2. Der Beschwerdeführer behauptet, dass er die Gebührenrechnung nicht verfügen könne und er deshalb den betreffenden Betrag vor Verwaltungsgericht einklagen müsste, weil ihm gestützt auf <ref-law> und die Berufsbildungsverordnung (BBV) sowie die vom Bund genehmigte Prüfungsordnung für die Berufsprüfung Immobilienbewerter zwar die Kompetenz zur Durchführung von Prüfungen übertragen worden sei, er aber nur in den von Art. 36 Abs. 1 und Art. 68a Abs. 3 BVV umschriebenen Bereichen verfügungsberechtigt sei, nicht jedoch für eine Kostenrechnung wie die vorliegende. Gestützt auf diese Behauptung macht er geltend, es sei eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob eine Schuldanerkennung einen provisorischen Rechtsöffnungstitel bilde, wenn der Gläubiger als Organisation nach Art. 33 Bst. h des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG) mangels gesetzlicher Grundlage nicht verfügen könne und die vom Schuldner unterschriftlich anerkannte Forderung andernfalls auf dem verwaltungsgerichtlichen Klageweg geltend zu machen sei.
1.3. Dass öffentlich-rechtliche Forderungen grundsätzlich zuerst zu verfügen sind und aufgrund der rechtskräftigen Verfügung die definitive Rechtsöffnung zu verlangen ist, während der Weg der provisorischen Rechtsöffnung in diesem Bereich verschlossen bleibt (dazu D. Staehelin, in: Basler Kommentar, N. 46 zu <ref-law>; Vock, in: Kurzkommentar SchKG, N. 7 zu <ref-law>; BLUMENSTEIN, die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe zum 50-jährigen Bestehen des Bundesgerichts, Bern 1924, S. 218; Spühler/Infanger, Grundlegendes zur Rechtsöffnung, in: BlSchK 2000, S. 7; Spühler/Gehri, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, 4. Aufl. Zürich 2008, S. 88; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 301 unten; KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. Basel 1992, N. 4 i.f. zu Art. 117 BdBst; FREI, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2. Aufl. Basel 2008, N. 17 zu <ref-law>; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. Zürich 2009, N. 17 zu <ref-law>; a.M. A. Staehelin, Die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 75; ABBET, Les Créances fiscales dans la LP, in: ZSR 2009 I 193), scheint auch der Beschwerdeführer anzuerkennen, beschränkt er doch sein Vorbringen auf den Ausnahmefall, dass die öffentlich-rechtliche Forderung im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege geltend zu machen ist.
In der Lehre und kantonalen Rechtsprechung ist umstritten, ob vom oben genannten Grundsatz, wonach öffentlich-rechtliche Forderungen nicht auf dem Weg der provisorischen Rechtsöffnung durchzusetzen sind, dann eine Ausnahme gemacht werden soll, wenn die Verwaltung nicht hoheitlich handeln kann, sondern zur Geltendmachung ihrer Ansprüche ein Verwaltungsgericht anrufen muss, indem hier gestützt auf eine Schuldanerkennung oder eine öffentliche Urkunde zunächst die provisorische Rechtsöffnung verlangt werden könnte und alsdann dem Schuldner eine Aberkennungsklage vor dem Verwaltungsgericht offen stünde (befürwortend: KNAPP/HERTIG, L'exécution forcée des actes cantonaux pécuniaires de droit public, in: BlSchK 1986, S. 166 f.; ADLER, La Mainlevée de l'opposition par une caisse-maladie dans une poursuite pour dettes, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, S. 248; JENNI, Die Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betreibung für öffentlichrechtliche Forderungen, Diss. Zürich 1970, S. 75; sodann weitere Hinweise bei D. Staehelin, a.a.O., N. 46 zu <ref-law>; in einem obiter dictum auch Urteil H 341/00 vom 15. März 2001 E. 2a). Dem wird entgegengehalten, dass mit der Aberkennungsklage gemäss <ref-law> ausschliesslich diejenige vor dem Zivilrichter gemeint sei und andernfalls der Rechtsöffnungsrichter im Rahmen der Einwendungen des Schuldners gemäss <ref-law> - wenn auch nur vorfrageweise - über genuin öffentlich-rechtliche Fragen entscheiden müsste ( SPÜHLER, Probleme bei der Schuldbetreibung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen, in: ZBl 1999, S. 262; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 218; STÜCHELI, a.a.O., S. 302 oben).
Vorliegend geht es dem Beschwerdeführer letztlich nicht um diese zwangsvollstreckungsrechtliche, sondern vielmehr um die Frage des materiellen öffentlichen Rechts, ob ihm im Gebührenbereich eine Verfügungskompetenz zukommt. In der Beschwerdeantwort vor Obergericht bejahte er dies nämlich noch ausdrücklich und stellte sich auf den Standpunkt, dass er mit der Schuldanerkennung eine rein privatrechtliche Forderung eintreibe, solange er die Gebühr nicht verfügt habe. Demgegenüber stellt er jetzt vor Bundesgericht die Behauptung auf, dass er mangels einer Rechtsgrundlage gar nicht verfügen könne, sondern auf eine Klage vor Verwaltungsgericht angewiesen wäre. Dabei handelt es sich um ein neues rechtliches Vorbringen. Es ist offensichtlich vor dem Hintergrund zu lesen, dass in jüngerer Zeit Organisationen der Arbeitswelt für den Bereich der Aus- und Weiterbildung mehrmals auf dem verwaltungsrechtlichen Weg die Frage bis vor Bundesgericht getragen haben, ob und in welchem Zusammenhang sie Verfügungen erlassen können (z.B. 137 II 409; Urteile 2C_768/2012 vom 29. April 2013; 2C_67/2013 vom 13. Mai 2013; 2C_1042/2012 vom 2. Juli 2013; ferner auch <ref-ruling>; Urteil 2C_58/2009 vom 4. Februar 2010), wobei die Antwort, ob hierfür eine genügende gesetzliche Grundlage besteht, nicht nur vom Bundes-, sondern auch von der Ausgestaltung des kantonalen Rechts abhängen kann (vgl. zitierte Urteile 2C_768/2012 E. 4.2; 2C_67/2013 E. 2.6; 2C_1042/2012 E. 2.4). Es ist aber nicht am Rechtsöffnungsrichter, über diesen komplexen Rechtsbereich (wenn auch nur vorfrageweise) zu befinden, und noch viel weniger kann es - jedenfalls im Rahmen der Rechtsöffnung - eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung sein, ob der Beschwerdeführer mit Bezug auf die Gebühren für Akteneinsicht verfügungsberechtigt ist oder nicht. Welche privaten Träger mit welchen öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut sind und inwieweit ihnen in diesem Zusammenhang die Verfügungskompetenz übertragen worden ist, stellt vielmehr Rechtsanwendung im Einzelfall dar, was nach den Ausführungen in E. 1.1 keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung begründet.
2.
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten. Die Eingabe kann auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden, weil keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte dargetan wird (vgl. <ref-law>). In der Überschrift 2.2.1 auf S. 10 unten wird zwar eine Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht und des Willkürverbotes erwähnt, aber in den sich anschliessenden Ausführungen wird die angebliche Verletzung nicht bzw. jedenfalls nicht substanziiert begründet (Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Der Gegenseite ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['f8ea08d5-8bdf-4a34-b33a-46e9eb61a78f', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', '80e710a8-01c2-4724-9401-6b8a27421e4d', '4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '20196b19-780f-49e7-ba9f-4356a9e6d9fa', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'f5db54ba-ce79-4d6a-8d5e-0400d6f5f27e', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '6335d529-2400-4fe4-8872-85cdcdd0ae38', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'cc27e2db-c355-4466-a61f-856a9a83b023', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
12b1c84c-9585-4722-b8ac-e22a6df4ef15 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Le 11 septembre 2011, A._ a été victime d'un accident de la circulation sur l'autoroute. Son véhicule a été violemment heurté à l'arrière par une autre voiture dont la vitesse était excessive. Dans les suites immédiates de l'accident, elle s'est plainte de douleurs costales antéro-latérales gauches accompagnées de céphalées. Hospitalisée le jour même, elle a pu sortir de l'établissement le lendemain. A cet époque, A._ travaillait en qualité d'employée au service de B._ et était, à ce titre, obligatoirement assurée contre les accidents par AXA Winterthur. Celle-ci a pris en charge le cas.
Au moment de l'accident, l'assurée portait des implants mammaires. Le docteur C._, qui assurait son suivi médical, a constaté un gros hématome au sein gauche avec une nette asymétrie. Dans un rapport de consultation du 30 septembre 2011, le docteur D._, spécialiste en chirurgie plastique reconstructrice et esthétique, a fait état d'une importante déformation au niveau du sein gauche et de fortes douleurs à la suite de l'accident nécessitant l'ablation des implants mammaires avec une chirurgie réparatrice. Par lettre du 3 octobre 2011, l'assurée a fait parvenir ce rapport à AXA Winterthur en lui demandant de confirmer par écrit son acceptation, l'intervention étant agendée pour le 25 octobre suivant. Le 13 octobre 2011, elle a relancé l'assureur-accidents, qui n'a pas formellement pris position.
Le 24 octobre 2011, le docteur D._ a procédé à l'extraction des implants et à une mastopexie. Après cette opération, la doctoresse E._ a noté une persistance des douleurs et une masse latérale du sein gauche avec asymétrie; elle a posé l'indication d'une plastie de réduction mammaire avec correction de l'asymétrie et des cicatrices des seins (rapport médical du 13 décembre 2011). L'assurée, qui avait entre-temps repris son activité, a annoncé une nouvelle incapacité de travail à partir du 16 décembre 2011 pour des motifs psychiques.
Au mois de février 2012, AXA Winterthur a informé A._ qu'elle n'était pas tenue de prendre en charge l'ablation des deux implants mais qu'elle acceptait néanmoins de rembourser l'intégralité des honoraires du docteur D._, compte tenu du fait que le retrait et le remplacement de seule la prothèse gauche endommagée par l'accident aurait eu un coût similaire. Elle a par ailleurs mandaté le docteur F._ pour une expertise psychiatrique (rapport du 26 juin 2012).
Le 3 octobre 2012, A._ a subi l'opération de correction de l'asymétrie préconisée par la doctoresse E._. Le coût s'est élevé à 8'000 fr.
Par décision du 27 septembre 2012, confirmée sur opposition le 8 novembre suivant, AXA Winterthur a notamment refusé de prendre en charge cette deuxième intervention, au motif que celle-ci était directement liée à la décision personnelle de l'assurée de se faire retirer les deux implants et ne pouvait être considérée comme une suite de l'accident du 11 septembre 2011 au cours duquel seul l'implant du sein gauche avait été déformé.
B.
Par jugement du 9 janvier 2014, la Cour de droit public du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le recours formé par l'assurée contre la décision sur opposition de AXA Winterthur.
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation. Elle conclut, principalement, à la prise en charge par AXA Winterthur de l'intervention du 3 octobre 2012 et d'une troisième à venir; subsidiairement, au renvoi de la cause à l'assureur-accidents pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
AXA Winterthur conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.
1.1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. Il est donc recevable.
1.2. La prise en charge d'une éventuelle troisième opération sur les seins ne fait pas partie de la contestation définie par la décision sur opposition du 8 novembre 2012. L'intimée n'a en effet pas statué sur cet objet, si bien que la conclusion de la recourante y relative est irrecevable.
1.3. En instance fédérale, est uniquement litigieuse l'obligation pour l'intimée d'assumer les coûts de l'opération du 3 octobre 2012. S'agissant d'un traitement médical, soit une prestation en nature de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Il peut toutefois rectifier ou compléter d'office les constatations de cette autorité si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (art. 97 et 105 LTF).
2.
2.1. Selon l'<ref-law>, l'assuré a droit au traitement médical approprié des lésions résultant de l'accident, à savoir, notamment, le traitement ambulatoire dispensé par le médecin (let. a) ainsi que le traitement, la nourriture et le logement en salle commune dans un hôpital (let. c). Ce droit s'étend à toutes les mesures qui visent une amélioration de l'état de santé ou à éviter une péjoration de cet état. Il s'agit d'éliminer de la manière la plus complète possible les atteintes à la santé physique ou psychique. La preuve que la mesure envisagée est de nature à améliorer l'état de santé doit être établie avec une vraisemblance suffisante; celle-ci est donnée dès que l'on peut admettre que le traitement envisagé ne représente pas seulement une possibilité lointaine d'amélioration (arrêt 8C_584/2009 du 2 juillet 2010 consid. 2 et les références citées; également JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2ème éd. 2007, p. 891 n. 138).
2.2. L'assurance-accidents est fondée sur le principe des prestations de soins en nature. L'assureur exerce un contrôle sur le traitement qu'il garantit à l'assuré à titre de prestation en nature. Ce contrôle ne s'exerce pas directement à l'endroit du patient, mais à l'égard du médecin traitant ( FRANÇOIS-XAVIER DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75 ème anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, Berne 1992, p. 529 sv; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 304). Le fait que l'assureur est censé fournir lui-même le traitement médical, même s'il le fait par l'intermédiaire d'un médecin ou d'un hôpital, implique que les médecins et autres fournisseurs sont tenus de communiquer à l'assureur les données médicales indispensables (cf. <ref-law>). L'obligation de l'assureur de fournir des prestations en nature et le devoir d'information du médecin traitant à l'égard de l'assureur qui en est un corollaire a pour conséquence que la responsabilité ultime du traitement appartient à l'assureur. A l'égard de l'assuré, l'assureur répond comme de la sienne propre d'une erreur ou d'une omission du médecin traitant (<ref-ruling> consid. 3.3 196).
3.
La juridiction cantonale a admis que l'accident assuré avait provoqué un dommage au sein gauche. Elle a cependant nié que cet événement avait rendu nécessaire l'ablation des implants aux deux seins réalisée par le docteur D._ en date du 24 octobre 2011. En effet, bien que ce médecin ait indiqué le contraire dans son rapport de consultation du 30 septembre 2011, elle a jugé que son avis était sujet à caution puisqu'il avait noté dans le compte-rendu opératoire que "[l'assurée] souhait[ait] explanter ses prothèses [...]". Les juges cantonaux en ont déduit que cette intervention relevait en fait d'un choix personnel de l'assurée, ce qui ressortait également du rapport d'expertise du docteur F._. Comme il était par ailleurs établi que l'indication à l'intervention correctrice du 3 octobre 2012 - pratiquée par la doctoresse E._ - découlait directement de l'opération d'ablation des deux prothèses effectuée précédemment et dont le caractère nécessaire n'était pas donné, l'intimée n'était pas tenue d'en prendre en charge les frais.
La recourante conteste ce point de vue.
4.
En l'occurrence, on ne saurait suivre les premiers juges lorsqu'ils retiennent que la deuxième intervention (de la doctoresse E._) n'est pas à charge de l'intimée dès lors que la première (du docteur D._) ne constituait pas un traitement nécessité par l'accident.
Il est incontesté que la déformation du sein gauche constatée chez la recourante après la survenance de l'accident et les douleurs dont elle s'est plainte dans cette région sont en relation de causalité avec l'événement assuré. En conséquence, la recourante avait droit au traitement médical approprié pour éliminer ces atteintes à la santé. Le docteur D._ a posé l'indication d'une opération d'extraction des deux implants. Or aucune pièce médicale au dossier n'établit que cette indication n'était pas justifiée par l'état de santé de l'assurée après l'accident. A cet égard et contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, les constatations du docteur F._, d'après lesquelles l'intéressée avait développé, à la suite de l'accident, une "peur secondaire" de voir ses implants se désintégrer à nouveau ce qui l'avait convaincue qu'il valait mieux être naturelle, viennent plutôt renforcer le caractère approprié et nécessaire du traitement préconisé par le docteur D._. En effet, même à supposer qu'une mesure thérapeutique alternative aurait pu entrer en ligne de compte dans le cas particulier - ce qui n'est pas démontré -, on ne saurait nier, sur la base des informations contenues au dossier, que l'extraction des deux implants constituait un traitement adéquat pour atteindre le bénéfice thérapeutique visé, à savoir la suppression la plus complète possible des suites somatiques et psychiques résultant de l'accident. Au demeurant, comme cela a été dit plus haut (voir consid. 2.2 supra), l'assureur-accidents exerce un contrôle sur le traitement fourni par le médecin traitant. Du moment que l'intimée avait été dûment informée par l'assurée de la mesure thérapeutique envisagée par le docteur D._ et qu'elle a omis de s'y opposer ou d'émettre des réserves à temps, elle porte la responsabilité du traitement et de ses suites. La nécessité d'une intervention correctrice consécutive à l'ablation des implants n'étant pas remise en cause, l'intimée n'était pas fondée à refuser la prise en charge de l'opération du 3 octobre 2012.
Dans cette mesure, le recours se révèle bien fondé.
5.
Vu l'issue du litige, l'intimée, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). La recourante a droit, d'autre part, à une indemnité de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis. Le jugement attaqué est réformé en ce sens que AXA Winterthur doit prendre en charge les coûts de l'intervention du 3 octobre 2012 subie par la recourante.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr, sont mis à la charge de l'intimée.
3.
L'intimée versera à la recourante la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4.
La cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure cantonale.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de droit public du Tribunal cantonal neuchâtelois et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 23 janvier 2015
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Leuzinger
La Greffière : von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fecd2304-d779-4619-9d68-fea32fb10b3d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
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Faits:
A. R._, née en 1972, est titulaire d'un certificat fédéral de capacité de vendeuse de chaussures délivré en 1995. Après avoir épuisé son droit aux indemnités de chômage, elle a été mise au bénéfice d'un programme d'occupation de l'assurance-chômage sous la forme d'un emploi de chargée d'entretien auprès de l'Entreprise X._. Lors de son premier jour de travail, le 5 janvier 1998, elle a fait une chute sur le dos. Souffrant depuis lors de troubles lombaires, elle n'a plus repris le travail.
Le 27 décembre 1999, l'assurée a déposé une première demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI), demande qu'elle a retirée le 6 mars 2000.
Le 3 janvier 2002, R._ a présenté une nouvelle demande de prestations. Après avoir recueilli l'avis de la doctoresse P._, médecin traitant, l'office AI a confié au professeur G._, spécialiste en rhumatologie, le soin d'effectuer une expertise médicale sur la personne de l'assurée. D'après ce médecin, celle-ci disposait d'une capacité résiduelle de travail de 80 % au moins dans une activité adaptée, telle que celle qu'elle avait apprise (rapport du 18 décembre 2003).
Par décision du 21 janvier 2004, confirmée sur opposition le 15 avril suivant, l'office AI a refusé d'accorder une rente à l'assurée.
Par décision du 21 janvier 2004, confirmée sur opposition le 15 avril suivant, l'office AI a refusé d'accorder une rente à l'assurée.
B. L'intéressée a déféré la décision sur opposition auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg, qui l'a déboutée par jugement du 12 janvier 2005.
B. L'intéressée a déféré la décision sur opposition auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg, qui l'a déboutée par jugement du 12 janvier 2005.
C. R._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation, concluant au renvoi de la cause à l'administration pour instruction complémentaire.
L'office intimé conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente de l'assurance-invalidité, singulièrement le degré d'invalidité à la base de cette prestation.
1.1 Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 1.2). Par conséquent, le droit éventuel à une rente de l'assurance-invalidité, laquelle prendrait naissance au plus tôt le 1er janvier 2001 (art. 29 al. 1 let. b et 48 al. 2 1ère phrase LAI), doit être examinée au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et, après le 1er janvier 2003, respectivement le 1er janvier 2004, en fonction des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI consécutives à la 4ème révision de cette loi (<ref-ruling> et les références; voir également <ref-ruling>).
1.2 L'entrée en vigueur de la 4ème révision de la LAI a modifié la teneur de l'<ref-law> relatif à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité. Alors qu'une rente entière était accordée auparavant à un assuré dès que le degré d'invalidité atteignait 66 2/3 %, cette disposition prévoit désormais d'octroyer un trois-quarts de rente à un assuré présentant un degré d'invalidité d'au moins 60 % et une rente entière à celui dont le taux est supérieur à 70 %, les conditions relatives à l'octroi d'un quart ou d'une demi-rente demeurant inchangées.
En revanche, les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité conservent leur validité, que ce soit sous l'empire de la LPGA ou de la 4ème révision de la LAI (<ref-ruling> consid. 3.4; arrêt P. du 17 mai 2005, I 7/05, consid. 2; arrêt M. du 6 septembre 2004, I 249/04, consid. 4), de sorte que l'on peut renvoyer au jugement entrepris sur ce point.
1.3 Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents qu'un médecin, éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux sont raisonnablement exigibles de la part de l'assuré (<ref-ruling> consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).
Le juge doit examiner de manière objective tous les documents à disposition, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si ceux-ci permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale plutôt qu'une autre (<ref-ruling> consid. 3a).
Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé. Par ailleurs, il peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (<ref-ruling> consid. 3b/bb et cc).
Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé. Par ailleurs, il peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (<ref-ruling> consid. 3b/bb et cc).
2. En substance, la recourante fait grief à l'administration et aux premiers juges d'avoir reconnu pleine valeur probante aux conclusions du rapport d'expertise du professeur G._ et écarté les avis pourtant concordants de ses médecins traitants, qui attestent une incapacité totale de travailler.
2. En substance, la recourante fait grief à l'administration et aux premiers juges d'avoir reconnu pleine valeur probante aux conclusions du rapport d'expertise du professeur G._ et écarté les avis pourtant concordants de ses médecins traitants, qui attestent une incapacité totale de travailler.
3. En l'espèce, le professeur G._ a constaté qu'en dehors d'une discopathie L4-L5 sans hernie discale évidente, la recourante ne présentait pas de maladie organique empêchant la reprise d'une activité professionnelle. Cela étant, il a retenu les diagnostics d'obésité, de lombalgies chroniques et de surcharge fonctionnelle avec plusieurs signes de non-organicité. Moyennant le port d'une ceinture élastique lombaire adaptée, la prise régulière d'un analgésique ou d'un anti-inflammatoire et les conseils ergonomiques d'un ergothérapeute, la recourante disposait d'une capacité de travail de 80 % au moins dans le métier qu'elle avait appris ou en qualité d'employée de nettoyage. L'exercice d'une activité adaptée ne nécessitant pas une station debout prolongée de façon continue au delà de 45 minutes et permettant l'alternance des positions assise et debout, était exigible à 100 %, avec, au début, une diminution de rendement de 20 %.
Cette expertise remplit toutes les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante d'un tel document. En effet, l'expert a fondé son rapport sur un examen clinique approfondi, réalisé lege artis et complété par des examens radiologiques. La description de la situation médicale est en outre claire et les conclusions sont motivées de manière convaincante. La recourante ne relève par ailleurs aucune circonstance particulière ou élément concret permettant de douter de l'impartialité du professeur G._ ou de l'objectivité de son appréciation. Le fait qu'un expert soit régulièrement chargé par un assureur social d'établir des expertises ne constitue pas, à lui seul, un motif suffisant pour conclure au manque d'objectivité et à la partialité dudit expert (RAMA 1999 n° U 332 p. 193).
Les différentes pièces médicales versées au dossier par la recourante en cours de procédure ne sont pas non plus de nature à remettre en cause les conclusions du rapport d'expertise. Composée pour l'essentiel d'ordonnances médicales et de prescriptions de physiothérapie, cette documentation n'apporte guère d'informations utiles à l'évaluation de la capacité de travail de la recourante. Dans deux rapports datés des 20 mars 2000 et 9 janvier 2003, la doctoresse P._ a, il est vrai, indiqué que la recourante n'était plus en mesure d'exercer une activité lucrative en raison de ses troubles de santé. S'appuyant sur un diagnostic similaire à celui émis par le professeur G._ (syndrome lombo-vertébral sur troubles de la statique vertébrale dorso-lombaire, dysbalance musculaire, discopathie lombaire L4-L5, obésité), ce point de vue, sommairement motivé, reste toutefois peu convaincant au regard des atteintes relativement modestes relevées par l'imagerie médicale (IRM lombaire du 5 décembre 2003, radiographie du 15 décembre 2003). Il en va de même de l'opinion émise par le docteur A._ qui, bien qu'il ait fait état d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité de vendeuse, ne s'est en revanche pas prononcé sur l'exigibilité dans une activité adaptée (rapport du 17 janvier 2001).
Les différentes pièces médicales versées au dossier par la recourante en cours de procédure ne sont pas non plus de nature à remettre en cause les conclusions du rapport d'expertise. Composée pour l'essentiel d'ordonnances médicales et de prescriptions de physiothérapie, cette documentation n'apporte guère d'informations utiles à l'évaluation de la capacité de travail de la recourante. Dans deux rapports datés des 20 mars 2000 et 9 janvier 2003, la doctoresse P._ a, il est vrai, indiqué que la recourante n'était plus en mesure d'exercer une activité lucrative en raison de ses troubles de santé. S'appuyant sur un diagnostic similaire à celui émis par le professeur G._ (syndrome lombo-vertébral sur troubles de la statique vertébrale dorso-lombaire, dysbalance musculaire, discopathie lombaire L4-L5, obésité), ce point de vue, sommairement motivé, reste toutefois peu convaincant au regard des atteintes relativement modestes relevées par l'imagerie médicale (IRM lombaire du 5 décembre 2003, radiographie du 15 décembre 2003). Il en va de même de l'opinion émise par le docteur A._ qui, bien qu'il ait fait état d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité de vendeuse, ne s'est en revanche pas prononcé sur l'exigibilité dans une activité adaptée (rapport du 17 janvier 2001).
4. Même avec une capacité de travail réduite de 20 %, la recourante, dont on peut attendre qu'elle reprenne la profession qu'elle avait apprise, ne présente pas une invalidité de 40 % au moins (comparaison en pour-cent; <ref-ruling> consid. 3a, 104 V 136 s. consid. 2b). Elle n'a donc pas droit à une rente d'invalidité (<ref-law>).
4. Même avec une capacité de travail réduite de 20 %, la recourante, dont on peut attendre qu'elle reprenne la profession qu'elle avait apprise, ne présente pas une invalidité de 40 % au moins (comparaison en pour-cent; <ref-ruling> consid. 3a, 104 V 136 s. consid. 2b). Elle n'a donc pas droit à une rente d'invalidité (<ref-law>).
5. Le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle par conséquent mal fondé. Vu la nature du litige, il n'est pas perçu de frais (art. 134 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 1er décembre 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
12b3281c-fb0d-4fef-b894-c26d52d26e07 | 2,010 | fr | Faits:
A. X._ a porté plainte contre les organes de la société A._ SA pour escroquerie (<ref-law>) et contrainte (<ref-law>).
Par arrêt du 3 mars 2010, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a confirmé le refus du juge d'instruction compétent de donner suite à cette plainte.
B. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il reproche à la cour cantonale de n'avoir rien fait pour établir la vérité, d'avoir statué à huis clos sans l'avoir cité à comparaître à son audience et de l'avoir condamné aux frais de justice.
Il demande l'assistance judiciaire, en particulier à être pourvu d'un avocat d'office. | Considérant en droit:
1. S'il ne se plaint pas d'une infraction qui l'ait directement atteint dans son intégrité physique, psychique ou sexuelle, le lésé ne bénéficie pas du statut procédural de victime, au sens des art. 1, 37 LAVI et 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, et il n'a dès lors pas qualité pour recourir au fond contre une décision relative à la conduite de l'action pénale. Le simple lésé a exclusivement vocation à obtenir l'annulation d'une telle décision lorsque celle-ci a été rendue en violation de droits que la loi de procédure ou le droit constitutionnel applicable lui reconnaît comme partie à la procédure, si cette violation équivaut à un déni de justice formel. Ainsi, il peut faire valoir que l'autorité inférieure a refusé à tort d'entrer en matière sur le recours dont il l'avait saisie ou, encore, qu'elle ne lui a pas donné l'occasion de s'exprimer, de formuler des réquisitions tendant à l'administration de preuves ou de consulter le dossier. Mais, faute d'avoir qualité pour recourir sur le fond, le simple lésé ne peut contester ni l'appréciation des preuves, ni le rejet d'une réquisition de preuve motivé par l'appréciation anticipée de celle-ci ou par le défaut de pertinence juridique du fait à établir (cf. arrêt 6B_274/2009 du 16 février 2010 consid. 3.1.1 et les références; <ref-ruling> consid. 2 p. 159 ss).
Dans le cas présent, le recourant, qui a porté plainte exclusivement pour le fait que la société A._ SA veut procéder au recouvrement de factures qu'il prétend avoir déjà payées, n'est pas une victime au sens de la LAVI. Il est dès lors sans qualité pour contester la constatation des faits et l'application de la loi pénale. Ainsi, dans la mesure où il reproche à l'arrêt attaqué de ne pas considérer comme constants et constitutifs d'une infraction pénale les faits qu'il a dénoncés, son recours est manifestement irrecevable.
2. Le point de savoir si le Tribunal d'accusation pouvait rendre l'arrêt attaqué sans audience et s'il pouvait mettre les frais de justice à la charge du recourant sont des questions de droit cantonal.
Le recours en matière pénale n'est pas ouvert pour violation du droit cantonal (cf. art. 95 et 96 LTF, a contrario). Le Tribunal fédéral ne peut contrôler l'application de celui-ci que sous l'angle restreint de l'arbitraire (art. 9 Cst.), dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel du citoyen, soulevé expressément et motivé avec la précision requise à l'<ref-law>.
Dans le cas présent, le recourant n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel du citoyen. Ainsi, dans la mesure où il s'en prend au fait que l'arrêt attaqué a été rendu à huis clos et à la décision sur les frais de seconde instance cantonale, le recours personnel de X._ est insuffisamment motivé.
3. Au demeurant, en vertu de l'art. 305 du code de procédure pénale vaudois (ci-après: CPP/VD; RS/VD 312.01), le Tribunal d'accusation du canton de Vaud pouvait rendre son arrêt sans tenir d'audience ni citer le recourant à comparaître devant lui. En outre, il pouvait mettre les frais de seconde instance cantonale à sa charge (cf. <ref-law>/ VD). Les conclusions du recourant sont donc dénuées de toute chance de succès.
Aussi le recours doit-il être écarté en application de l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF et la demande d'assistance judiciaire être rejetée.
4. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>), réduits à 500 fr. pour tenir compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est déclaré irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 22 mars 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
12b37fe1-1f41-4558-a676-cd4cfc55d482 | 2,013 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
X._ wird vorgeworfen, den ihm am 4. Juli 2011 vom Kautionskonto zweier Mieter auf sein Postkonto überwiesenen Betrag von Fr. 7'350.-- abredewidrig für eigene Zwecke verwendet zu haben, obwohl er verpflichtet gewesen wäre, ihn der Vermieterin weiterzuleiten, in deren Auftrag er die Auszahlung veranlasst hatte.
Der Einzelrichter am Kreisgericht St. Gallen sprach X._ am 25. Oktober 2012 der Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen. Das Kantonsgericht St. Gallen bestätigte am 25. Februar 2013 im Berufungsverfahren den Entscheid der ersten Instanz im Schuldpunkt. Es verurteilte X._ zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.--.
X._ führt Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt, das Urteil vom 25. Februar 2013 sei aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen. Eventualiter sei ihm die gemeinnützige Arbeit zu gewähren.
2.
In Bezug auf den Schuldspruch wegen Veruntreuung geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass ihm die Vermögenswerte nur zur Weiterleitung an die Vermieterin zukamen, gegen die er keine Verrechnung habe geltend machen können. Er habe nicht jederzeit die gesamte Summe zur Verfügung gehabt, weshalb keine ernsthafte Ersatzbereitschaft bestanden habe (vgl. Urteil S. 5 - 7 E. 3).
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei berechtigt gewesen, das Geld einzubehalten, weil ihm die Mieter Fr. 9'000.-- geschuldet hätten. Dies ist irrelevant, weil er, wie er wusste, das Geld nicht den Mietern, sondern der Vermieterin abliefern musste.
Der Beschwerdeführer behauptet, er habe immer signalisiert, dass er das Geld "irgendwie" zurückbezahlen könnte. Damit anerkennt er ausdrücklich, dass er dazu nicht jederzeit in der Lage war. Folglich kann von einer genügenden Ersatzfähigkeit und einer ernsthaften Ersatzbereitschaft nicht die Rede sein.
Ob die Bank berechtigt war, die Kaution an den Beschwerdeführer auszuzahlen, ist für die Frage, ob er das Geld veruntreute, unerheblich. Eine Einvernahme von Mitarbeiterinnen der Bank durfte unterbleiben, weil sie am Ausgang nichts zu ändern vermocht hätte.
Der Schuldpunkt ist nicht zu beanstanden.
3.
Gemeinnützige Arbeit schliesst die Vorinstanz aus, weil der Beschwerdeführer nicht begreife, dass sie mehr als nur eine Freizeitbeschäftigung sein soll, und er offenkundig nicht gewillt sei, sie in dem Rahmen zu leisten, den die Vollzugsbehörden dafür vorsehen. Im Einzelnen kann auf die Erwägungen verwiesen werden (vgl. Urteil S. 10/11 E. 2d).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er im kantonalen Verfahren ausführte, er könne sich das "sicher einrichten", "Freizeit opfern" und "am Wochenende einen Tag lang ins Altersheim gehen", wobei er "als Freelancer verschiedene Abrufarbeitsverhältnisse" habe und der Einsatz deshalb zeitlich "flexibel" sein müsse, weil er seinen normalen Tätigkeiten "uneingeschränkt weiter nachgehen" wolle. Bei diesen Aussagen erscheint es mehr als fraglich, ob die "Zustimmung" des Beschwerdeführers zur gemeinnützigen Arbeit überhaupt ernsthaft ist und diese vollzogen werden kann, zumal er sich ja auch noch um keinen konkreten Einsatz bemüht hat. Er ist sich offensichtlich des Umstands, dass es sich bei der gemeinnützigen Arbeit um eine Strafe mit unter Umständen unangenehmen Wirkungen für den Betroffenen handelt, nicht bewusst. Dem kantonalen Sachrichter steht bei der Wahl der Sanktionsart ein gewisses Ermessen zu, und dieses hat die Vorinstanz mit ihrem Entscheid, die gemeinnützige Arbeit sei im vorliegenden Fall nicht zweckmässig, in jedenfalls vertretbarer Weise ausgeübt. Die Beschwerde ist in Bezug auf den Strafpunkt unbegründet.
4.
Die Vorinstanz verpflichtete den Beschwerdeführer, die Vermieterin für die Kosten ihrer Vertretung im erstinstanzlichen Verfahren mit Fr. 1'620.-- zu entschädigen. Sie sei nicht in der Lage gewesen, ihre Interessen selbständig in genügendem Masse zu wahren, zumal sie den Beschwerdeführer, der "Rechtsberatungen aller Art" anbiete, mit dem hier in Frage stehenden Mietverhältnis beauftragte, und sie später, wie der Beschwerdeführer selber einräume, nicht einmal in der Lage gewesen sei, die einfache Auszahlung des ihr zustehenden Guthabens bei der Bank zu bewirken (Urteil S. 14/15 E. 3b). Nach Auffassung des Beschwerdeführers bedurfte die Vermieterin demgegenüber keines Rechtsanwaltes. Er legt indessen nicht dar, dass die Feststellung der Vorinstanz, die Vermieterin sei besonders unbeholfen, offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> oder willkürlich im Sinne von <ref-law> wäre. Seine Begründung genügt den Anforderungen nicht.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juni 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | 90 | 17 | 266 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
12b42fac-c511-44eb-9295-1afdb5084dd1 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1949 geborene B._ war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung versichert. Sie musste sich am 18. Oktober 2000 wegen eines Gallenleidens in der allgemeinen Abteilung der Klinik X._ stationär einem von Dr. med. L._, Spezialarzt für Chirurgie FMH, durchgeführten Eingriff unterziehen. Am 19. Dezember 2000 stellte ihr Dr. med. L._ nach dem Spitalleistungskatalog (SLK) für Spitalbesuche, Operation und Assistenz den Betrag von Fr. 1990.- in Rechnung. Die Versicherte bezahlte und ersuchte die Helsana um Rückerstattung, worauf diese dem Arzt am 7. Februar 2001 mitteilte, die Rechnungsstellung nach dem SLK sei nicht korrekt, da nach Übereinkunft zwischen dem Kantonalverband Bernischer Krankenversicherer und dem Verband der Privatspitäler des Kantons Bern der kantonale Arzttarif anwendbar sei. Sie forderte den Arzt auf, der Patientin nach der erwähnten Übereinkunft eine neue Abrechnung zu erstellen, und erstattete dieser an die Operationskosten lediglich den Betrag von Fr. 1045.50. Dr. med. L._ und B._ erklärten sich damit nicht einverstanden und ersuchten die Helsana um den Erlass einer Verfügung. Die Versicherung lehnte dies ab und wies darauf hin, es handle sich um eine Tarifstreitigkeit, worauf sie das Kantonale Schiedsgericht KVG/UVG/MVG (heute: Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern) anrief.
A. Die 1949 geborene B._ war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung versichert. Sie musste sich am 18. Oktober 2000 wegen eines Gallenleidens in der allgemeinen Abteilung der Klinik X._ stationär einem von Dr. med. L._, Spezialarzt für Chirurgie FMH, durchgeführten Eingriff unterziehen. Am 19. Dezember 2000 stellte ihr Dr. med. L._ nach dem Spitalleistungskatalog (SLK) für Spitalbesuche, Operation und Assistenz den Betrag von Fr. 1990.- in Rechnung. Die Versicherte bezahlte und ersuchte die Helsana um Rückerstattung, worauf diese dem Arzt am 7. Februar 2001 mitteilte, die Rechnungsstellung nach dem SLK sei nicht korrekt, da nach Übereinkunft zwischen dem Kantonalverband Bernischer Krankenversicherer und dem Verband der Privatspitäler des Kantons Bern der kantonale Arzttarif anwendbar sei. Sie forderte den Arzt auf, der Patientin nach der erwähnten Übereinkunft eine neue Abrechnung zu erstellen, und erstattete dieser an die Operationskosten lediglich den Betrag von Fr. 1045.50. Dr. med. L._ und B._ erklärten sich damit nicht einverstanden und ersuchten die Helsana um den Erlass einer Verfügung. Die Versicherung lehnte dies ab und wies darauf hin, es handle sich um eine Tarifstreitigkeit, worauf sie das Kantonale Schiedsgericht KVG/UVG/MVG (heute: Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern) anrief.
B. Nach dem Verzicht der Parteien auf die Durchführung eines Vermittlungsverfahrens erhob die Helsana am 18. September 2001 beim Schiedsgericht Klage mit dem Begehren, Dr. med. L._ sei zu verurteilen, B._ Fr. 944.50 (zuzüglich Verzugszins) rückzuerstatten. Mit Entscheid vom 31. August 2002 hiess das Schiedsgericht die Klage gut und verurteilte den Arzt zur Rückerstattung von Fr. 944.50 an B._, zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Helsana und zur Übernahme der Verfahrenskosten.
B. Nach dem Verzicht der Parteien auf die Durchführung eines Vermittlungsverfahrens erhob die Helsana am 18. September 2001 beim Schiedsgericht Klage mit dem Begehren, Dr. med. L._ sei zu verurteilen, B._ Fr. 944.50 (zuzüglich Verzugszins) rückzuerstatten. Mit Entscheid vom 31. August 2002 hiess das Schiedsgericht die Klage gut und verurteilte den Arzt zur Rückerstattung von Fr. 944.50 an B._, zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Helsana und zur Übernahme der Verfahrenskosten.
C. Der Arzt führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei die Klage abzuweisen; subeventualiter sei die Klage abzuweisen, soweit der Rückforderungsanspruch den Betrag von Fr. 181.40 übersteige.
Die Helsana und das Bundesamt für Sozialversicherung, Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 129 Abs. 1 lit. b OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über Tarife. Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allerdings nur unzulässig gegen Verfügungen, welche den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifs als Ganzes zum Gegenstand haben oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifs zu Grunde liegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergangen sind; dabei kann das Gericht zwar nicht den Tarif als Ganzes mit all seinen Positionen und in ihrem gegenseitigen Verhältnis auf die Gesetzmässigkeit hin überprüfen, wohl aber kann es die konkret angewandte Tarifposition ausser Acht lassen, wenn sie sich als gesetzwidrig erweist (<ref-ruling> Erw. 1, 125 V 104 Erw. 3b mit Hinweisen).
Der Rechtsstreit dreht sich um die Frage, ob Vorinstanz und Verwaltung zu Recht die gesamte Übernahme der nach dem SLK für Spitalbesuche, Operation und Assistenz in Rechnung gestellten Kosten von Fr. 1990.- abgelehnt und den Anspruch in Anwendung des kantonalen Arzttarifes (vgl. dazu Erw. 6 und 7 hienach) auf Fr. 1045.50 beschränkt haben. Damit geht es um die Anwendung eines Tarifes im Einzelfall und nicht um eine Tarifstreitigkeit im Sinne von Art. 129 Abs. 1 lit. b OG, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist.
Der Rechtsstreit dreht sich um die Frage, ob Vorinstanz und Verwaltung zu Recht die gesamte Übernahme der nach dem SLK für Spitalbesuche, Operation und Assistenz in Rechnung gestellten Kosten von Fr. 1990.- abgelehnt und den Anspruch in Anwendung des kantonalen Arzttarifes (vgl. dazu Erw. 6 und 7 hienach) auf Fr. 1045.50 beschränkt haben. Damit geht es um die Anwendung eines Tarifes im Einzelfall und nicht um eine Tarifstreitigkeit im Sinne von Art. 129 Abs. 1 lit. b OG, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist.
2. 2.1 Die Frage der richtigen Behandlung der Eintretensvoraussetzungen durch das kantonale Gericht prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht praxisgemäss von Amtes wegen. Hat die Vorinstanz das Fehlen einer Eintretensvoraussetzung übersehen und ist sie deshalb zu Unrecht auf eine Beschwerde oder Klage eingetreten, hebt das Eidgenössische Versicherungsgericht den Entscheid auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin von Amtes wegen auf (<ref-ruling> Erw. 2a, 127 V 81 Erw. 2, 125 V 347 Erw. 1a, 123 V 283 Erw. 1 je mit Hinweisen).
2.2 Aus der Bejahung der Aktivlegitimation des Versicherers, d.h. der Zulässigkeit, zu Unrecht geleistete (gesetzlich nicht geschuldete) Vergütungen vom Leistungserbringer zurückzufordern, ergibt sich nach dem Rechtspflegesystem des KVG zwingend auch die Zuständigkeit der Vorinstanz als kantonales Schiedsgericht nach <ref-law> für die Beurteilung des Rückforderungsstreites zwischen Versicherer und Leistungserbringer. Entscheidend für die Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen kantonalem Versicherungsgericht einerseits und Schiedsgericht anderseits ist auch unter der Herrschaft des neuen Krankenversicherungsrechts, welche Parteien einander in Wirklichkeit im Streit gegenüber stehen (vgl. RKUV 1991 Nr. K 874 S. 237 Erw. 2b sowie Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR]/Soziale Sicherheit, Rz 415; ferner <ref-ruling> Erw. 2 e contrario). Dies lässt sich ebenfalls aus <ref-law> ableiten. Nach dieser Bestimmung ist das Schiedsgericht auch dann zuständig, wenn die versicherte Person die Vergütung schuldet, in welchem Fall der Versicherer sie auf eigene Kosten vertritt. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestimmt sich auch hier danach, welche Parteien einander gegenüberstehen, und das sind nach dem klaren Wortlaut des <ref-law> Versicherer und Leistungserbringer. <ref-law> sieht ausdrücklich vor, dass die Zuständigkeit des Schiedsgerichts unabhängig davon besteht, ob Schuldner der Vergütung die versicherte Person (Tiers garant) oder der Krankenversicherer (Tiers payant) ist.
2.3 Wie Vorinstanz, Bundesamt und Beschwerdegegnerin zu Recht darlegen, ist es zulässig, dass ein Versicherungsträger im System des Tiers garant gegen den Willen der versicherten Person auch in derem Namen klageweise vor dem Schiedsgericht gegen einen Leistungserbringer vorgeht. Der von Beschwerdegegnerin und Vorinstanz eingeschlagene Rechtsweg trägt den vorliegenden Verhältnissen Rechnung, weil einerseits die Versicherte bei einer Verweigerung der vollständigen Rückerstattung nicht zunächst beschwerdeweise gegen die Versicherung und - falls sie nicht durchdringt - dann noch (allenfalls vertreten durch die Versicherung) klageweise gegen den Arzt vorgehen muss. Andrerseits ist es nicht der Autonomie einzelner Privater überlassen, zu entscheiden, ob sich Leistungserbringende an die gesetzlichen Tarifvorschriften gehalten haben oder nicht, wenn wie hier umstritten ist, ob bei der Rechnungsstellung zwingenden Vorschriften des öffentlichen Rechts von Kanton und Bund Genüge getan wurde.
2.4 Dass die Beschwerdegegnerin trotz Aufforderung der Versicherten keine Verfügung erliess, ist trotz der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Gestützt auf <ref-law> hätte die Betroffene direkt beim kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde erheben können, was sie jedoch unterliess.
2.4 Dass die Beschwerdegegnerin trotz Aufforderung der Versicherten keine Verfügung erliess, ist trotz der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Gestützt auf <ref-law> hätte die Betroffene direkt beim kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde erheben können, was sie jedoch unterliess.
3. Bei der vorliegenden Streitsache, in welcher sich erstinstanzlich vor dem kantonalen Schiedsgericht nach <ref-law> ein Versicherer und ein Leistungserbringer gegenübergestanden haben und bei der es um die (Rück-)Vergütung von Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geht, handelt es sich nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (nicht veröffentlichte Erw. 1b des in RKUV 1988 Nr. K 753 S. 3 ff. publizierten Urteils R. vom 3. September 1987, K 6/87). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat daher nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3. Bei der vorliegenden Streitsache, in welcher sich erstinstanzlich vor dem kantonalen Schiedsgericht nach <ref-law> ein Versicherer und ein Leistungserbringer gegenübergestanden haben und bei der es um die (Rück-)Vergütung von Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geht, handelt es sich nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (nicht veröffentlichte Erw. 1b des in RKUV 1988 Nr. K 753 S. 3 ff. publizierten Urteils R. vom 3. September 1987, K 6/87). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat daher nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
4. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der sozialen Krankenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), sind die neuen Bestimmungen hier nicht anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2).
4. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der sozialen Krankenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), sind die neuen Bestimmungen hier nicht anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2).
5. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die Rüge vorgebracht werden, das Vorgehen der Instruktionsrichterin im kantonalen Verfahren verletze Art. 9 und Art. 29 Abs. 1 BV (willkürliche Anwendung kantonalen Rechts; Verletzung allgemeiner Verfahrensgarantien). Diesbezüglich übernimmt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gleichzeitig die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde (SVR 1996 UV Nr. 62 S. 212). Es ist in diesem Zusammenhang nicht erforderlich, sich (wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde) auf <ref-ruling> abzustützen, wo es um die Zuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Beurteilung rein kantonalrechtlicher Prozess(zwischen)entscheide ging. Eine Verletzung bundesrechtlicher Bestimmungen ist vorliegend zu verneinen: Die prozessleitenden Verfügungen vom 21. Juni und 3. Juli 2002 wurden von Verwaltungsrichterin S._ in ihrer Eigenschaft als Instruktionsrichterin (Art. 91 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG]) und nicht als Einzelrichterin im Sinne von Art. 128 VRPG erlassen (vgl. zur Verfahrensinstruktion: Merkli/Aeschli- mann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern (VRPG), Bern 1997, N 1 ff. zu Art. 69 VRPG). Die Instruktionsrichterin kam damit ihrer Aufgabe nach, das Verfahren von der Rechtshängigkeit bis zur Entscheidreife voranzutreiben, insbesondere von Amtes wegen den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig abzuklären, die gebotenen Beweise zu erheben und die für die Verfahrensabwicklung nötigen prozessleitenden Verfügungen zu erlassen (Merkli/ Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N 1 zu Art. 34 VRPG).
5. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die Rüge vorgebracht werden, das Vorgehen der Instruktionsrichterin im kantonalen Verfahren verletze Art. 9 und Art. 29 Abs. 1 BV (willkürliche Anwendung kantonalen Rechts; Verletzung allgemeiner Verfahrensgarantien). Diesbezüglich übernimmt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gleichzeitig die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde (SVR 1996 UV Nr. 62 S. 212). Es ist in diesem Zusammenhang nicht erforderlich, sich (wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde) auf <ref-ruling> abzustützen, wo es um die Zuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Beurteilung rein kantonalrechtlicher Prozess(zwischen)entscheide ging. Eine Verletzung bundesrechtlicher Bestimmungen ist vorliegend zu verneinen: Die prozessleitenden Verfügungen vom 21. Juni und 3. Juli 2002 wurden von Verwaltungsrichterin S._ in ihrer Eigenschaft als Instruktionsrichterin (Art. 91 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG]) und nicht als Einzelrichterin im Sinne von Art. 128 VRPG erlassen (vgl. zur Verfahrensinstruktion: Merkli/Aeschli- mann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern (VRPG), Bern 1997, N 1 ff. zu Art. 69 VRPG). Die Instruktionsrichterin kam damit ihrer Aufgabe nach, das Verfahren von der Rechtshängigkeit bis zur Entscheidreife voranzutreiben, insbesondere von Amtes wegen den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig abzuklären, die gebotenen Beweise zu erheben und die für die Verfahrensabwicklung nötigen prozessleitenden Verfügungen zu erlassen (Merkli/ Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N 1 zu Art. 34 VRPG).
6. 6.1 Die Vorinstanz hat das Tarifrecht nach <ref-law> richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zu Stande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (<ref-law>). Es ist erstellt, dass im Oktober 2000, dem Zeitpunkt der Behandlung der Versicherten in der allgemeinen Abteilung der Klinik X._, kein Tarifvertrag und kein behördlich festgelegter Tarif bestand, obwohl das auf der kantonalen Spitalliste aufgeführte Spital mit privater Trägerschaft als Leistungserbringer zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 35 Abs. 1 und Abs. 2 lit. h KVG) zugelassen war.
6.2 Mangels eines Vertragstarifs oder eines behördlich festgesetzten Tarifs ist im konkreten Einzelfall zu entscheiden, welche Vergütung die Versicherte als Honorarschuldnerin für die erbrachten Leistungen schuldig ist. Es handelt sich hier um eine Streitigkeit zwischen einer versicherten Person und einem Leistungserbringer, die nach <ref-law> vom kantonalen Schiedsgericht zu entscheiden ist, und die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts ist auch dann gegeben, wenn entgegen der gesetzlichen Vorschrift weder eine genehmigte Tarifvereinbarung noch ein behördlich erlassener Tarif die Vergütung erbrachter Leistungen regelt und darüber ein Streit entsteht. Der Zuständigkeit sind dann Grenzen gesetzt, wenn es letztlich um eine Abänderung eines Tarifvertrages geht, welche genehmigungsbedürftig ist. Dies ist dann der Fall, wenn eine Änderung unter dem Blickwinkel der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit (vgl. <ref-law>) als wesentlich bezeichnet werden muss. So ist beispielsweise für die Prüfung, welche Auswirkungen die automatische Anpassung eines Taxpunktwertes hat, welche sich auf eine Indexklausel in einem bereits früher genehmigten Tarifvertrag abstützt, nicht das Schiedsgericht, sondern die Genehmigungsbehörde zuständig (<ref-ruling> Erw. 6c; Eugster, a.a.O., Rz 414). Im vorliegend zu beurteilenden Fall geht es aber gerade nicht um die Abänderung eines Tarifvertrages, welche genehmigungsbedürftig ist, sondern darum, dass mangels einer tarifvertraglichen Regelung oder eines behördlich festgesetzten Tarifes im konkreten Einzelfall eine Entschädigungslösung zu suchen ist, die den Anforderungen der sozialen Krankenversicherung trotz der mangelhaften Umsetzung des Gesetzes gerecht wird.
6.2 Mangels eines Vertragstarifs oder eines behördlich festgesetzten Tarifs ist im konkreten Einzelfall zu entscheiden, welche Vergütung die Versicherte als Honorarschuldnerin für die erbrachten Leistungen schuldig ist. Es handelt sich hier um eine Streitigkeit zwischen einer versicherten Person und einem Leistungserbringer, die nach <ref-law> vom kantonalen Schiedsgericht zu entscheiden ist, und die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts ist auch dann gegeben, wenn entgegen der gesetzlichen Vorschrift weder eine genehmigte Tarifvereinbarung noch ein behördlich erlassener Tarif die Vergütung erbrachter Leistungen regelt und darüber ein Streit entsteht. Der Zuständigkeit sind dann Grenzen gesetzt, wenn es letztlich um eine Abänderung eines Tarifvertrages geht, welche genehmigungsbedürftig ist. Dies ist dann der Fall, wenn eine Änderung unter dem Blickwinkel der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit (vgl. <ref-law>) als wesentlich bezeichnet werden muss. So ist beispielsweise für die Prüfung, welche Auswirkungen die automatische Anpassung eines Taxpunktwertes hat, welche sich auf eine Indexklausel in einem bereits früher genehmigten Tarifvertrag abstützt, nicht das Schiedsgericht, sondern die Genehmigungsbehörde zuständig (<ref-ruling> Erw. 6c; Eugster, a.a.O., Rz 414). Im vorliegend zu beurteilenden Fall geht es aber gerade nicht um die Abänderung eines Tarifvertrages, welche genehmigungsbedürftig ist, sondern darum, dass mangels einer tarifvertraglichen Regelung oder eines behördlich festgesetzten Tarifes im konkreten Einzelfall eine Entschädigungslösung zu suchen ist, die den Anforderungen der sozialen Krankenversicherung trotz der mangelhaften Umsetzung des Gesetzes gerecht wird.
7. Nach den unbestrittenen Erwägungen der Vorinstanz war im Kanton Bern der Tarifvertrag von der Ärzteschaft per Ende 1992 gekündigt worden. Der Regierungsrat erliess im vertragslosen Zustand mit Beschluss vom 24. November 1993 einen behördlichen Tarif. Der Vertrag und der behördliche Tarif waren anwendbar, wenn sich eine krankenversicherte Person auf der untersten Abteilung einer Privatklinik aufhielt. Die Gültigkeit des erlassenen und in den Jahren 1994 und 1996 angepassten Tarifs wurde bis Ende 1999 jeweils um ein Jahr verlängert. Weil die Beteiligten davon ausgingen, dass per 1. Januar 2000 der TARMED in Kraft treten werde, unterliessen sie es, für das Jahr 2000 die Verlängerung in die Wege zu leiten. Nachdem sich der TARMED verspätete, wurde der ursprüngliche Tariferlass mit Regierungsratsbeschluss vom 17. Januar 2001 bis zum In-Kraft-Treten des TARMED verlängert. Da der Tariferlass bis Ende 1999 jeweils um genau ein Jahr verlängert wurde und dies für das Jahr 2000 unterblieb, ist mit dem Schiedsgericht davon auszugehen, dass die vom Regierungsrat am 17. Januar 2001 beschlossene Verlängerung des Tariferlasses nicht rückwirkend für das Jahr 2000 erfolgte; das Schiedsgericht hat aber in richterlicher Lückenfüllung mit Recht entschieden, dass es angemessen und zweckmässig ist, den bis Ende 1999 mit Anpassungen gültigen Tarif auch für das Jahr 2000 anzuwenden, und zwar umso mehr, als dieser ab 1. Januar 2001 wiederum in Kraft gesetzt wurde.
7. Nach den unbestrittenen Erwägungen der Vorinstanz war im Kanton Bern der Tarifvertrag von der Ärzteschaft per Ende 1992 gekündigt worden. Der Regierungsrat erliess im vertragslosen Zustand mit Beschluss vom 24. November 1993 einen behördlichen Tarif. Der Vertrag und der behördliche Tarif waren anwendbar, wenn sich eine krankenversicherte Person auf der untersten Abteilung einer Privatklinik aufhielt. Die Gültigkeit des erlassenen und in den Jahren 1994 und 1996 angepassten Tarifs wurde bis Ende 1999 jeweils um ein Jahr verlängert. Weil die Beteiligten davon ausgingen, dass per 1. Januar 2000 der TARMED in Kraft treten werde, unterliessen sie es, für das Jahr 2000 die Verlängerung in die Wege zu leiten. Nachdem sich der TARMED verspätete, wurde der ursprüngliche Tariferlass mit Regierungsratsbeschluss vom 17. Januar 2001 bis zum In-Kraft-Treten des TARMED verlängert. Da der Tariferlass bis Ende 1999 jeweils um genau ein Jahr verlängert wurde und dies für das Jahr 2000 unterblieb, ist mit dem Schiedsgericht davon auszugehen, dass die vom Regierungsrat am 17. Januar 2001 beschlossene Verlängerung des Tariferlasses nicht rückwirkend für das Jahr 2000 erfolgte; das Schiedsgericht hat aber in richterlicher Lückenfüllung mit Recht entschieden, dass es angemessen und zweckmässig ist, den bis Ende 1999 mit Anpassungen gültigen Tarif auch für das Jahr 2000 anzuwenden, und zwar umso mehr, als dieser ab 1. Januar 2001 wiederum in Kraft gesetzt wurde.
8. Die Rüge einer Ungleichbehandlung der Berner Fachärzte mit Fachärzten anderer Kantone dringt nicht durch. Der Grundsatz der Gleichbehandlung gebietet nicht nur, in den relevanten Punkten Gleiches gleich, sondern auch in den relevanten Punkten Ungleiches ungleich zu behandeln (<ref-ruling> Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa, 125 I 4 Erw. 2b/aa, 168 Erw. 2a, 178 Erw. 6b). Aus unterschiedlichen Tarifen, seien sie vertraglich oder behördlich festgesetzt, resultieren unterschiedliche Vergütungsansätze. Wie das Bundesamt zu Recht anführt, können Tarifpositionen einen unterschiedlichen Umfang an Leistungen beinhalten und sich auf verschiedenartige Kostenfaktoren beziehen. So werden in den SLK-Tarifpositionen teilweise auch Kosten des Spitalbetriebes (nichtärztliche medizinische Personalleistungen, Teile der Infrastruktur) abgedeckt. Würde wie vom Beschwerdeführer das Arzthonorar gestützt auf den SLK festgelegt und daneben auch das Spital Rechnung stellen, würden gewisse Kosten doppelt vergütet, und damit gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot und die Tarifgestaltungsvorschriften des Gesetzes verstossen. Im Übrigen ergeben sich auch unter der einheitlichen Tarifstruktur des TARMED zwischen Leistungserbringenden verschiedener Kantone unterschiedliche Vergütungen für gleiche Verrichtungen, da die Taxpunktwerte zwischen den Kantonen nicht einheitlich sind.
8. Die Rüge einer Ungleichbehandlung der Berner Fachärzte mit Fachärzten anderer Kantone dringt nicht durch. Der Grundsatz der Gleichbehandlung gebietet nicht nur, in den relevanten Punkten Gleiches gleich, sondern auch in den relevanten Punkten Ungleiches ungleich zu behandeln (<ref-ruling> Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa, 125 I 4 Erw. 2b/aa, 168 Erw. 2a, 178 Erw. 6b). Aus unterschiedlichen Tarifen, seien sie vertraglich oder behördlich festgesetzt, resultieren unterschiedliche Vergütungsansätze. Wie das Bundesamt zu Recht anführt, können Tarifpositionen einen unterschiedlichen Umfang an Leistungen beinhalten und sich auf verschiedenartige Kostenfaktoren beziehen. So werden in den SLK-Tarifpositionen teilweise auch Kosten des Spitalbetriebes (nichtärztliche medizinische Personalleistungen, Teile der Infrastruktur) abgedeckt. Würde wie vom Beschwerdeführer das Arzthonorar gestützt auf den SLK festgelegt und daneben auch das Spital Rechnung stellen, würden gewisse Kosten doppelt vergütet, und damit gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot und die Tarifgestaltungsvorschriften des Gesetzes verstossen. Im Übrigen ergeben sich auch unter der einheitlichen Tarifstruktur des TARMED zwischen Leistungserbringenden verschiedener Kantone unterschiedliche Vergütungen für gleiche Verrichtungen, da die Taxpunktwerte zwischen den Kantonen nicht einheitlich sind.
9. 9.1 Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (vgl. Erw. 3), ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Prozessausgang gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 156 in Verbindung mit Art. 135 OG).
9.2 Nach Art. 159 Abs. 2 OG darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht der SUVA und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (<ref-ruling> Erw. 6 mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern, dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) und B._ zugestellt.
Luzern, 30. April 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4e0127be-0c72-48b9-952a-359b2f3ba28d', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05', '33379d2d-5fc1-41bf-b6d9-3e403523a6a3'] | ['6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535'] |
12b4d831-8a11-49d7-b2e2-907c695fdb4d | 2,007 | de | Das Präsidium zieht in Erwägung:
Das Präsidium zieht in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft See/Oberland trat am 18. Dezember 2006 auf eine Anzeige des Beschwerdeführers betreffend falsches Zeugnis im Sinne von <ref-law> nicht ein. Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Uster wies am 19. März 2007 einen dagegen gerichteten Rekurs ab. Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde vor Bundesgericht nicht legitimiert, weil er nicht Privatstrafkläger, Opfer oder Strafantragsteller im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 - 6 BGG ist, und er auch sonst kein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
1. Die Staatsanwaltschaft See/Oberland trat am 18. Dezember 2006 auf eine Anzeige des Beschwerdeführers betreffend falsches Zeugnis im Sinne von <ref-law> nicht ein. Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Uster wies am 19. März 2007 einen dagegen gerichteten Rekurs ab. Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde vor Bundesgericht nicht legitimiert, weil er nicht Privatstrafkläger, Opfer oder Strafantragsteller im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 - 6 BGG ist, und er auch sonst kein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Präsidium:
Demnach erkennt das Präsidium:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Uster, Einzelrichter in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Mai 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
12b51fa6-d5e8-4400-b416-3ca93ad34f35 | 2,009 | it | Fatti:
A. A.a I._, nato nel 1956, al momento dei fatti alle dipendenze della C._ SA in qualità di cameriere e, in quanto tale, assicurato d'obbligo contro gli infortuni presso la Swica Assicurazioni SA, in data 27 luglio 2003 ha battuto il ginocchio destro in seguito ad una scivolata, riportando una contusione ed una distorsione.
La risonanza magnetica eseguita in data 18 agosto 2003 ha inoltre posto in evidenza un'ampia rottura del menisco mediale ed un importante versamento intra-articolare. Il 19 settembre 2003 I._ è quindi stato sottoposto ad artroscopia con meniscectomia mediale parziale da parte del dott. O._, specialista in chirurgia generale.
L'assicuratore infortuni ha assunto il caso, corrispondendo le prestazioni di legge. I._ ha ripreso la propria attività a tempo pieno dal 17 novembre 2003.
A.b Il 7 febbraio 2004 l'assicurato ha annunciato una ricaduta dell'evento del 27 luglio 2003, consistente in dolori e gonfiori al ginocchio destro (versamenti articolari). Una seconda ricaduta è stata notificata alla Swica il 31 marzo 2004.
Esperiti numerosi accertamenti medici tramite il dott. Z._, specialista in ortopedia, il quale ha fatto capo ad altri specialisti, tra cui il prof. G._, specialista in radiologia - in particolare per stabilire se vi fosse una lesione del legamento crociato anteriore -, la Swica, con decisione 16 aprile 2007, confermata su opposizione il 3 luglio 2007, ha posto termine alle prestazioni di corta durata, segnatamente alla cura medica dal 12 dicembre 2005 e alle indennità giornaliere dal 1° luglio 2006, ritenuta un'inabilità lavorativa del 30%. L'assicuratore ha inoltre assegnato all'assicurato un'indennità per menomazione dell'integrità del 15% negando per il resto il diritto a una rendita d'invalidità per mancanza di perdita di guadagno.
A.c Con decisione del 30 maggio 2007 l'Ufficio AI del Cantone Ticino ha dal canto suo respinto la domanda di rendita di invalidità dell'assicurato, in quanto il grado di incapacità lavorativa e di guadagno del 30% non giustificava l'assegnazione della prestazione richiesta. Per giudizio del 3 giugno 2009 il Tribunale amministrativo federale ha respinto il gravame interposto da I._.
B. Contro la decisione su opposizione della Swica, I._, rappresentato dall'avv. Zandrini, è insorto presso il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Zurigo, che ha trasmesso il gravame al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, per competenza, chiedendone l'annullamento, con riconoscimento di un'inabilità lavorativa del 50%. | Con giudizio del 4 dicembre 2008 il Presidente del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha accolto parzialmente il gravame, nel senso che ha annullato la decisione su opposizione del 3 luglio 2007, accertato che lo stato del ginocchio destro andava considerato stabilizzato dal 12 dicembre 2005 e rinviato gli atti alla Swica per nuovi accertamenti ai sensi dei considerandi 2.5.3 e 2.6.3. Il Tribunale ha inoltre precisato che in relazione all'intervento eseguito al ginocchio destro nel luglio 2008 la Swica avrebbe dovuto procedere conformemente al considerando 2.7.
C. I._, ancora rappresentato dall'avv. Zandrini, interpone ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale chiede di accoglierlo integralmente e di annullare il dispositivo concernente la presunta stabilizzazione del ginocchio destro, con protesta di spese e ripetibili. Delle motivazioni si dirà, se necessario, nei considerandi di diritto.
Tramite l'avv. Notari, la Swica, protestate spese e ripetibili, propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi.
Diritto:
1. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. L'accertamento dei fatti può venir censurato solo se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF e se l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (art. 97 cpv. 1 e 105 cpv. 1 e 2 LTF). Se, tuttavia, il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione contro gli infortuni - come nel caso concreto - può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti (art. 97 cpv. 2 LTF); il Tribunale federale in tal caso non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 3 LTF).
2. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (art. 106 cpv. 1 LTF). Esso né è vincolato dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può quindi accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte ricorrente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella ritenuta nel giudizio impugnato. Secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il ricorso dev'essere motivato in modo sufficiente. Il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se quest'ultime non sono presentate nella sede federale (<ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254; sentenza 1B_222/2007 del 29 novembre 2007, consid. 1.3).
3. Nel proprio gravame il ricorrente sostiene che il 12 dicembre 2005 lo stato del ginocchio destro non era per nulla stabilizzato; dai referti del dott. M._ e del dott. A._, successivi a quelli del prof. J._ e del Servizio X._ risulterebbe infatti un'instabilità. Egli ritiene quindi che l'operazione del legamento crociato, eseguita nel luglio 2008 in Italia, avrebbe dovuto essere posta in atto già nel 2003, alfine di evitare un deterioramento dello stato del ginocchio.
Il Tribunale di prime cure dal canto suo ha ritenuto che a partire dalla data contestata le condizioni di salute dell'assicurato in relazione al ginocchio destro si erano stabilizzate e che non vi erano proposte terapeutiche volte a migliorare lo stato dell'interessato. Inoltre nel lasso di tempo intercorso tra la perizia eseguita dal prof. J._ e il 2007 non era intervenuto alcun cambiamento.
4. Nei considerandi del giudizio impugnato l'autorità cantonale ha indicato in modo corretto le norme legali e l'ordinamento giurisprudenziale applicabili in concreto, sia per quanto concerne l'assunzione delle spese di cura (art. 10 LAINF), sia per quel che riguarda l'assegnazione di indennità giornaliere (art. 16 LAINF e art. 6 LPGA). A questa esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione.
Al riguardo va precisato che una cura medica è appropriata ai sensi dell'art. 10 cpv. 1 LAINF solo se è in grado di migliorare lo stato di salute, e meglio se si può ammettere che il trattamento non rappresenta unicamente una remota possibilità di miglioramento (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 252/01 del 17 giugno 2002, consid. 3a).
Il diritto alla rendita inoltre nasce qualora dalla continuazione della cura medica non sia da attendersi un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato e siano conclusi eventuali provvedimenti d'integrazione dell'AI. Il diritto alla cura medica ed alle indennità giornaliere cessa con la nascita del diritto alla rendita (art. 19 cpv. 1 LAINF).
Poiché l'assicurazione sociale contro gli infortuni si riferisce a persone che svolgono attività lavorativa (si confronti l'art. 1 [dal 1° gennaio 2003 art. 1a, con testo invariato] e l'art. 4 LAINF), per interpretare il concetto di "sensibile miglioramento" ("namhafte Besserung" e "sensible amélioration" nella versione tedesca e francese dell'art. 19 cpv. 1 LAINF) si farà riferimento ad un incremento rispettivamente ad un recupero dell'abilità lavorativa, nella misura in cui si è deteriorata in seguito all'infortunio. L'aggettivo "sensibile" illustra inoltre che il miglioramento dev'essere importante. Progressi trascurabili non bastano, così come neppure la mera possibilità di un risultato positivo (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 115; v. pure sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni U 244/04 del 20 maggio 2005, in RAMI 2005 no. U 557 pag. 388, consid. 2, non pubblicato, e U 412/00 del 5 luglio 2001, consid. 2a; cfr. inoltre Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2a ed., Berna 1989, pag. 274). Lo stesso vale per provvedimenti terapeutici che contribuiscono a lenire i sintomi di un danno alla salute stazionario per un periodo limitato nel tempo (v. ancora sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 244/04 del 20 maggio 2005, in RAMI 2005 no. U 557 pag. 388 consid. 1, non pubblicato, e 3).
5. 5.1 Preliminarmente va rilevato che fin dall'inizio incontestata era la rottura, in seguito all'infortunio, del menisco mediale. Pendente causa amministrativa è pure stata accertata una rottura parziale del legamento crociato anteriore, che non aveva potuto essere rilevata immediatamente dopo l'incidente.
Contestata è per contro la necessità di procedere, prima della sospensione delle prestazioni di corta durata, ad ulteriori cure e meglio ad un intervento chirugico - cui l'assicurato si è sottoposto in Italia nel luglio 2008 - atto a sanare la rottura del legamento crociato del ginocchio destro, alfine di evitare un peggioramento dello stato di salute, e meglio la questione se dall'intervento in esame ci si poteva aspettare un sensibile miglioramento delle condizioni dell'interessato (e quindi della sua capacità lavorativa).
5.2 Al riguardo va rilevato che il prof. G._, specialista in radiologia, nel proprio rapporto all'attenzione del dott. Z._ del 13 ottobre 2005 ha accertato la rottura del legamento crociato anteriore, rilevando che quest'ultimo era "en bonne voie d'évolution favorable".
Il dott. Z._ nel proprio referto del 26 ottobre 2005 ha per contro evidenziato che "in una persona giovane in piena forza dell'età una meniscectomia parziale artroscopica come in questo caso consente la guarigione entro una, al massimo tre settimane ed un'instabilità anteriore di grado I-II non costituisce necessariamente un'indicazione chirurgica nella misura in cui può venire compensata bene col rinforzo della muscolatura del quadricipite. Per il signor I._ la situazione è diversa. Ha subito l'infortunio all'età di 46 anni quando alla sua insaputa era già affetto da alterazioni degenerative delle superfici articolari della rotula e del compartimento mediale nonché del corno posteriore del rispettivo menisco. Ha poi dimostrato il massimo impegno per recuperare la mobilità e la forza muscolare... Ciononostante non riesce a controllare attivamente l'instabilità anteriore...". Egli ha quindi concluso che "l'instabilità...non costituisce necessariamente un'indicazione chirurgica soprattutto in un soggetto giovane ma in questo caso giocoforza è ammettere che un intervento di plastica del crociato anteriore pare indicato per evitare un ulteriore lento degrado dell'articolazione...". Secondo il medico della Swica quindi, trattandosi di un caso limite, l'indicazione e la sua realizzazione avrebbero dovuto essere affidati ad uno specialista del ginocchio a livello universitario.
Sul caso si è quindi espresso il prof. J._, primario presso la Clinica F._, il quale in data 18 gennaio 2006 ha tuttavia sconsigliato di procedere all'intervento ventilato essendoci tra il ginocchio sano e quello leso una differenza molto discreta. Al riguardo egli ha precisato che spesso dopo una plastica persisteva in ogni caso una differenza di 2-3 mm. Infatti nella misura del 10% detti interventi non davano risultati soddisfacenti, soprattutto per quel che riguardava la stabilità. Inoltre potevano subentrare delle complicazioni ulteriori soprattutto in caso di ginocchio già affetto da artrosi. L'esperto ha pertanto concluso che se fosse stato il primo medico curante non avrebbe posto l'indicazione per un intervento chirurgico e che, ritenuta una differenza di 2 mm, il ginocchio doveva essere considerato sufficientemente stabile da permettere la ripresa di un'attività lavorativa al 100%.
Alla luce di questo referto il dott. Z._ in data 7 febbraio 2006 ha quindi modificato la propria opinione, asserendo che ulteriori cure non erano più necessarie, così come non era più giustificata una capacità lavorativa ridotta a partire dal 12 dicembre 2005.
Il dott. U._, specialista in chirurgia ortopedica, nella propria perizia del 26 ottobre 2006, esperita nell'ambito della procedura tendente all'assegnazione di prestazioni dell'assicurazione invalidità, ha attestato l'esistenza di una moderata gonartrosi del compartimento femoro-tibiale mediale, finora senza segni di chiara evoluzione, una funzione articolare ancora ben conservata e una leggera instabilità antero-posteriore di 1° grado, che si poteva spiegare con uno stato dopo elongazione rispettivamente lesione parziale del legamento crociato anteriore, precisando che "sulla base delle osservazioni cliniche e della documentazione radiologica oggi non vi è ancora un'indicazione formale per misure chirurgiche più invasive. Il paziente stesso si attende la soluzione dei suoi disturbi dalla chirurgia. L'indicazione però per eventuali interventi chirurgici deve essere posta con molta prudenza. Soprattutto al paziente non bisogna dare delle speranze troppo ottimi-stiche... Una plastica ricostruttiva del legamento crociato anteriore del ginocchio non appare nelle condizioni attuali indicata". A proposito della capacità lavorativa residua il perito ha attestato un'abilità lavorativa del 70% nell'attività di cameriere (6 ore al giorno) e del 100% in un'attività leggera, non troppo lontana dal luogo di domicilio, nel settore della ristorazione o del turismo.
Il 13 novembre 2006 I._ è stato visitato anche dal dott. M._, chirurgo ortopedico e medico fiduciario della Swica, in quanto aveva rilevato un leggero peggioramento dello stato di salute, consistente in dolore mediale e difficoltà a muoversi su terreno irregolare. Nel marzo 2005 il medesimo medico aveva constatato lassità/insufficienza del legamento asintomatico (senza cedimenti) nella vita quotidiana.
Nel proprio rapporto del 30 dicembre 2006 il dott. D._, specialista in ortopedia, contattato dall'assicurato in Italia, concordava con i medici svizzeri sia per quanto riguardava la diagnosi che in relazione alla prognosi e altresì con il fatto che la situazione "non appare migliorabile né con provvedimenti di tipo medico, né con improbabili interventi chirurgici, ed è altresì destinata a progressivo peggioramento". Il medico considerava l'assicurato abile al lavoro soltanto nella misura del 50%.
In un ulteriore referto del 6 febbraio 2007, il dott. Z._ ha ribadito che "per il momento ulteriori cure non sono più necessarie a patto che il paziente continui come finora a fare del suo meglio per mantenere la mobilità del ginocchio...Ma lo stato attuale del ginocchio destro non può venire considerato definitivamente stabilizzato in quanto suscettibile di peggiorare coll'andare del tempo...", concludendo che a tre anni e mezzo dall'infortunio lo stato del ginocchio poteva essere considerato stabilizzato per poter procedere alla definizione della pratica per concessione di prestazioni di lunga durata.
5.3 Il 22 gennaio 2008 I._ si è sottoposto ad artroscopia esplorativa, eseguita dal dott. A._, alfine di procedere alla ricostruzione del legamento crociato anteriore del ginocchio destro. Per la presenza di sinovite, l'intervento ha potuto essere posto in atto solo il 14 luglio 2008.
Nel protocollo rieducativo riguardante le lesioni del legamento crociato anteriore del dott. A._, risulta che l'intervento è consigliato per chi svolge attività sportiva amatoriale ma continuativa, al paziente di giovane età con attività lavorativa a rischio e al paziente con cedimenti regolari durante lo svolgimento di normali attività.
6. Quanto alla valenza probatoria d'un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è quindi né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto (<ref-ruling> consid. 3a pag. 352; <ref-ruling> consid. 1c pag. 160; Hans-Jakob Mosimann, Zum Stellenwert ärztlicher Beurteilungen, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 266). Nella sentenza I 128/98 del 24 gennaio 2000, pubblicata in VSI 2001 pag. 106 segg., il Tribunale federale delle assicurazioni ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive in relazione alla valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.
In presenza di rapporti medici contraddittori il giudice non può inoltre evadere la vertenza senza valutare l'intero materiale e indicare i motivi per cui si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 673/00 dell'8 ottobre 2002). Al riguardo va tuttavia precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è l'opinione più adeguata (SVR 2000 UV no. 10 pag. 35 consid. 4b).
In relazione infine alle certificazioni del medico curante, questa Corte ha già ripetutamente stabilito che il giudice può ritenere, secondo la generale esperienza della vita, che, nel dubbio, alla luce del rapporto di fiducia esistente col paziente, egli tenda ad esprimersi a suo favore (VSI 2001 pag. 109 consid. 3b/cc; <ref-ruling> consid. 4 pag. 175 con riferimenti).
7. Dalla convergente documentazione medica suesposta emerge che al momento indicato dalla Swica e successivamente confermato dal Tribunale di prime cure, rispettivamente nell'istante della pronuncia della decisione su opposizione contestata, non vi era in concreto alcuna cura medica appropriata e meglio atta a migliorare in modo sensibile lo stato di salute dell'assicurato nonché la sua capacità lavorativa. In effetti tre esperti in materia, interpellati in proposito, e meglio il prof. J._, il dott. U._ e il dott. D._ (come pure il dott. Z._ che si è fondato sul parere del prof. J._), hanno concordemente negato l'indicazione per un intervento chirurgico di plastica del legamento crociato, in quanto i rischi (l'imponderabilità del risultato, vista l'instabilità molto limitata, rispettivamente le complicanze legate all'artrosi già presente) superavano gli eventuali vantaggi (un miglioramento della stabilità). In concreto non solo il miglioramento auspicato non appariva importante, ma addirittura avrebbe potuto anche non subentrare per nulla vista la lieve instabilità, mentre avrebbero potuto manifestarsi effetti collaterali negativi.
Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, inoltre, i rapporti del dott. A._ e del dott. M._ non sono atti a mettere in discussione le citate conclusioni. Al riguardo va da un lato rilevato che entrambi i medici non si sono per nulla espressi sul tema in esame. In effetti il dott. A._ ha posto l'indicazione per una plastica oltre due anni dopo la sospensione delle prestazioni di corta durata, rispettivamente posteriormente alla pronuncia della decisione su opposizione contestata, mentre il dott. M._ ha attestato eventualmente un lieve peggioramento dello stato di salute, senza tuttavia proporre alcun intervento chirurgico.
Rilevante è pure il fatto che nel momento determinante l'instabilità era lieve (2mm, motivo per cui il prof. J._ aveva precisato che difficilmente si poteva conseguire un miglioramento), mentre il ginocchio aveva manifestato solo dei lievi cedimenti. L'assicurato ha infatti dichiarato delle vere e proprie cadute solo nel 2008 al dott. Z._. Anche gli episodi relativi al 2006 sono stati comunicati soltanto al dott. Z._ nel 2008, non anche al dott. U._ nell'ottobre 2006 e al prof. J._. Anche in occasione della visita presso il dott. M._, infine, nel novembre 2006 egli si è unicamente lamentato di dolori e difficoltà di deambulazione su terreno irregolare.
Sia il prof. J._ che il dott. U._ ritenevano poi il ginocchio sufficientemente stabile da permettere lo svolgimento di un'attività lucrativa a tempo pieno (seppur solo in attività leggere adeguate, secondo il dott. U._). Pertanto difficilmente l'intervento avrebbe provocato un miglioramento della capacità lavorativa residua.
Da ultimo dev'essere evidenziato che il ricorrente confonde l'instabilità del ginocchio, che era effettiva, ma che al momento determinante era di lieve entità, con la stabilizzazione dello stato di salute, a seguito dell'assenza di provvedimenti appropriati.
8. Alla luce delle considerazioni suesposte, il giudizio impugnato non può che essere confermato, mentre il ricorso in materia di diritto pubblico, in quanto infondato, va integralmente respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico del ricorrente (art. 66 cpv. 1 LTF). La Swica, vittoriosa in causa, non ha diritto all'assegnazione di spese ripetibili (art. 68 cpv. 3 LTF).
Il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 750.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', '029570a8-0a10-4e23-8a5a-570a93d7d5cf'] | [] |
|
12b54a48-239c-4132-b480-8fe8afded0b0 | 2,006 | it | Visto in fatto e considerando in diritto che:
mediante domanda del 13 aprile 2001 S._, nato nel 1966, di professione verniciatore di carrozzerie, ha chiesto all'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) il riconoscimento di prestazioni AI per adulti, in particolare di provvedimenti professionali, lamentando un danno alla salute dovuto a discopatia degenerativa e spondiloartrosi L5-S1, osteocondrosi con spondilosi dorso-laterale sinistra L5-S1 e compressione del sacco durale,
in corso di procedura, l'interessato, tramite la CAP Compagnia d'Assicurazione di Protezione Giuridica SA, ha segnalato all'amministrazione di avere avviato un'attività indipendente quale lucidatore di autoveicoli a tempo parziale e ha chiesto l'assegnazione di una mezza rendita per il motivo che nell'attività intrapresa risultava inabile al lavoro nella misura del 50%,
esperiti gli accertamenti medici ed economici del caso, l'UAI con decisione del 30 marzo 2004 ha respinto la richiesta di prestazioni osservando che il grado d'invalidità (del 10%) accertato ostava a una simile richiesta e in particolare al diritto a una riformazione professionale,
l'amministrazione ha stabilito il grado d'incapacità al guadagno sulla base di un reddito da valido di fr. 48'555.- , dichiarato dall'ex datore di lavoro per l'anno 2001, e di un reddito da invalido di fr. 43'891.-, calcolato tenendo conto di una piena capacità lavorativa che era stata attestata dal dott. M._ - specialista FMH in medicina interna e reumatologia, al quale l'amministrazione aveva affidato il compito di allestire una perizia - in attività leggere non richiedenti qualifiche professionali specifiche e rispettose delle indicazioni mediche (necessità di cambiare posizione ogni mezz'ora, divieto di sollevamento ripetuto di pesi superiori ai 25 kg, ecc.),
sempre tramite la CAP, S._, allegando un referto medico del dott. K._, si è opposto al provvedimento dell'UAI e ha chiesto l'erogazione di una mezza rendita,
per decisione su opposizione del 16 marzo 2005, l'UAI ha sostanzialmente confermato la sua valutazione e ha accertato un tasso d'invalidità dell'11%,
patrocinato dall'avv. Marco Cereghetti, S._ si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, al quale ha domandato l'assegnazione di una mezza rendita d'invalidità,
per pronuncia dell'8 settembre 2005, il Tribunale cantonale, statuendo per giudice unico, ha respinto il ricorso e ha confermato nella sua sostanza l'operato dell'amministrazione,
in primo luogo il giudice cantonale ha aderito alle conclusioni della perizia del dott. M._ e ha accertato la piena capacità lavorativa dell'assicurato in attività confacenti,
egli ha quindi proceduto al raffronto dei redditi e ha dimostrato che anche qualora, nell'ipotesi maggiormente favorevole per l'assicurato, si fosse partiti da un reddito da valido di fr. 53'000.-, come auspicato da quest'ultimo, e da un reddito da invalido, calcolato sulla base della tabella TA13 di cui all'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) edita dall'Ufficio federale di statistica, di fr. 51'626.-, il tasso d'invalidità non si sarebbe lontanamente avvicinato alla soglia minima pensionabile del 40%, e ciò nemmeno se si fosse voluto operare una deduzione massima consentita del 25% dal reddito da invalido, il tasso d'invalidità non potendo comunque superare, anche in tale ipotesi, la misura del 27%,
sempre rappresentato dall'avv. Cereghetti, S._ interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale ribadisce la richiesta di mezza rendita e chiede, in ogni caso, il diritto a una riformazione professionale,
l'UAI propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi,
nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, il primo giudice ha già esaurientemente esposto le norme e i principi disciplinanti la materia, rammentando in particolare i concetti d'incapacità al guadagno (<ref-law>) e d'invalidità (<ref-law> e <ref-law>), i limiti temporali del potere cognitivo del giudice nel caso di specie (<ref-ruling> consid. 3.1.1, 121 V 366 consid. 1b), i presupposti e l'estensione del diritto alla rendita (art. 28 cpv. 1, nella versione applicabile prima e dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2004, della 4a revisione AI), il sistema di confronto dei redditi e il momento determinante per la determinazione del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>; <ref-ruling>, 128 V 174), i compiti del medico nell'ambito di questa valutazione e il valore probatorio generalmente riconosciuto ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili (<ref-ruling> consid. 4, 353 consid. 3b/ee),
a tale esposizione può essere fatto riferimento, non senza tuttavia soggiungere che, se la persona interessata non sfrutta in maniera completa e ragionevolmente esigibile la capacità lavorativa residua, il reddito da invalido va determinato alla luce dei dati forniti dalle statistiche salariali come risultano segnatamente dall'ISS (<ref-ruling> consid. 3b con riferimenti),
alla pronunzia di primo grado deve infine essere prestata adesione pure nella misura in cui ha fatto una corretta applicazione della ricordata disciplina nell'evenienza concreta,
il primo giudice ha infatti, in particolare, ben illustrato che il referto 21 aprile 2004 del dott. K._ non contiene elementi tali da infirmare l'attendibilità del rapporto 5 aprile 2002 del dott. M._, chiaro, completo e motivato,
la perizia di parte, sovrapponibile, dal profilo diagnostico, a quella resa dal dott. M._, non mette in evidenza nuove patologie o un'evoluzione negativa di quelle precedentemente accertate, e anzi sembrerebbe fare stato di un certo miglioramento a livello di rotazione lombare che, da ridotta (di 1/3), sarebbe divenuta normale,
inoltre il dott. K._ ha chiaramente riconosciuto la possibilità, per l'assicurato, di svolgere, con una capacità lavorativa completa, attività leggere quali potrebbero essere dei lavori presso un nastro a catena, dei lavori di sorveglianza o in qualità di custode (perizia dott. K._, pag. 6),
nulla muta a tale giudizio il fatto che lo stesso dott. K._ abbia formulato per altre attività (aiuto magazziniere, aiuto muratore o aiuto elettricista), certamente non altrettanto leggere, una riserva nel senso di una raccomandazione ad effettuare pause di 20 minuti per ogni ora lavorativa,
va quindi ricordato che il mercato del lavoro accessibile ai lavoratori non qualificati, come sembra esser il caso in concreto, pur essendo in buona parte limitato a lavori di manodopera o ad altre attività fisiche (RCC 1989 pag. 331 consid. 4e), offre comunque non poche possibilità anche a chi non è più in grado di svolgere attività pesanti ritenuto che nell'industria e nell'artigianato le attività pesanti vengono sempre più spesso eseguite tramite macchine, con conseguente aumento di attività di controllo e sorveglianza (sentenza del 25 febbraio 2003 in re P., U 329/01, consid. 4.5 con riferimenti),
per il resto, il primo giudice, stabilendo il reddito da valido in fr. 53'000.-, come indicato dall'assicurato in sede di opposizione, lo ha accertato in maniera piuttosto generosa, lo stesso potendo essere fissato in fr. 48'555.- conformemente a quanto aveva dichiarato in data 26 aprile 2001 l'ex datore di lavoro per l'anno determinante dell'eventuale inizio del diritto alla rendita (2001; si veda a tal proposito il rapporto del dott. M._ che aveva attestato, per l'attività precedente, un'incapacità lavorativa a far tempo dal mese di agosto 2000 [<ref-law>]),
in considerazione della più recente prassi di questa Corte, che non ammette più la possibilità di fare capo ai dati statistici salariali relativi alle grandi regioni, tabella TA13 ISS, per determinare il reddito ipotetico da invalido, anche quest'ultimo andrebbe poi valutato in maniera meno favorevole per l'assicurato, dovendo infatti essere stabilito sulla base della tabella TA1 dell'ISS, concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato (cfr. sentenza del 12 ottobre 2006 in re S., U 75/03, consid. 8.1),
in tali condizioni si otterrebbe, a titolo di reddito da invalido, un importo base di fr. 56'894.54 (ISS 2000, tabella TA1, pag. 31, valore totale mediano per attività semplici e ripetitive [fr. 4437.- mensili], adattato all'orario settimanale medio di 41,7 ore e all'evoluzione salariale [2,5%] per l'anno 2001 [La Vie économique, 9/2006, pag. 90 seg., tabelle B9.2 e B10.2]),
anche volendo operare una riduzione massima del 25%, comunque non giustificata già solo per l'ancora giovane età dell'assicurato, da quest'ultimo importo, il raffronto dei redditi darebbe un grado d'invalidità arrotondato (<ref-ruling>) del 12%, e tutt'al più del 19% qualora si intendesse considerare il reddito da valido invocato dall'insorgente,
in tali condizioni dev'essere escluso il diritto a una rendita,
lo stesso si deve concludere per la pretesa riformazione professionale, la cui richiesta, oltre ad apparire inammissibile per non avere fatto l'oggetto né della decisione su opposizione in lite né del giudizio impugnato (<ref-ruling> consid. 1a e 1b), risulterebbe comunque infondata, e non soltanto in ragione del tasso d'invalidità accertato (124 V 110 seg. consid. 2b con riferimenti; SVR 2006 IV no. 15 pag. 53 [sentenza dell'8 luglio 2005 in re S., I 18/05] consid. 2), ma anche per l'atteggiamento dimostrato dall'assicurato in corso di procedura che a più riprese aveva dichiarato di fronte alla consulente in integrazione professionale dell'AI di non essere interessato a simili provvedimenti in quanto non riteneva che vi fossero altre attività che egli potesse esercitare in una percentuale maggiore a quella, del 50%, effettivamente esercitata,
il giudizio cantonale merita pertanto piena conferma,
vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura è gratuita (art. 134 OG nella versione in vigore fino al 30 giugno 2006; cfr. ad esempio la sentenza del 16 ottobre 2006 in re A., I 698/04, consid. 6),
il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, alla Cassa di compensazione del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Faits:
A. F._, née en 1939, a été engagée dès le 5 juin 2001 par la société X._. A ce titre, elle était assurée auprès de Northern Assurance contre le risque d'accident professionnel et non professionnel.
Dans une déclaration d'accident LAA du 16 juillet 2001, son employeur a avisé Northern Assurance que F._ était occupée ce jour-là à des travaux de classement d'archives et qu'en mangeant une petite pizza, elle avait été victime de lésion dentaire.
Le 21 juillet 2001, F._ a été examinée par le docteur B._, chirurgien dentiste en France. Dans un questionnaire du 12 octobre 2001 concernant les lésions dentaires, le médecin-dentiste a fait état d'une fracture de couronne sans lésion de la pulpe des dents n° 46 et n° 16. Son devis s'élevait à FF 4'500.- pour le traitement de la dent n° 46, consistant dans la pose d'une couronne céramo-métallique.
Northern Assurance a invité F._ à remplir un questionnaire relatif à la lésion dentaire. Dans ce questionnaire, du 13 août 2001, celle-ci a répondu que le dommage était survenu le 16 juillet 2001; la dent s'était brisée, une partie de celle-ci s'étant détachée de la dent elle-même. Le dommage était survenu en mangeant une pizza, une olive qui n'était pas dénoyautée ayant causé la lésion dentaire. Cet événement n'avait pas eu lieu dans un restaurant, étant donné qu'il s'agissait d'une pizza qu'elle avait achetée quelque temps auparavant et qu'elle avait conservée dans le congélateur.
Northern Assurance a soumis le dossier médical et radiologique de F._ à son médecin-dentiste conseil, le docteur E._. Dans un rapport du 16 avril 2002, ce médecin-dentiste a constaté que la dent inférieure n° 46 et la dent supérieure n° 16 n'étaient pas intactes lors de l'événement du 16 juillet 2001, mais qu'elles avaient été très endommagées dans le passé. Le dommage avait consisté dans la fracture d'une paroi sur la dent inférieure et dans la fracture totale de la dent supérieure. Il en concluait que la nature des dommages, du fait qu'ils ne pouvaient survenir simultanément, était incompatible avec la mécanisme de l'accident. Selon le critère de la vraisemblance, les dommages étaient liés à un affaiblissement pathologique des dents plutôt qu'à l'action d'une force anormalement élevée.
Le 25 octobre 2002, AXA Assurances - qui avait entre-temps succédé à Northern Assurance - a informé F._ que les lésions dentaires subies lors de l'événement du 16 janvier (recte: juillet) 2001 n'étaient pas consécutives à un accident, faute de relation de causalité adéquate avec cet événement, et que les frais de traitement y relatifs n'étaient donc pas à sa charge.
Le 11 novembre 2002, l'assurée a formé opposition contre cette décision. N'ayant pas de nouvelles de l'assureur, elle a relancé celui-ci par lettres des 21 janvier et 1er mai 2003.
Par décision du 20 avril 2004, AXA Assurances a rejeté l'opposition, au motif qu'il n'existait pas de lien de causalité naturelle entre l'événement du 16 juillet 2001 et les lésions dentaires.
Par décision du 20 avril 2004, AXA Assurances a rejeté l'opposition, au motif qu'il n'existait pas de lien de causalité naturelle entre l'événement du 16 juillet 2001 et les lésions dentaires.
B. F._ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève.
Par jugement du 29 novembre 2004, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rejeté le recours.
Par jugement du 29 novembre 2004, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rejeté le recours.
C. F._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à la prise en charge par AXA Assurances du montant du dommage dentaire subi lors de l'événement du 16 juillet 2001. Elle fait valoir que le retard de l'assureur dans le traitement de l'opposition formée le 11 novembre 2002 a aggravé le dommage. Après avoir consulté les actes du dossier au greffe du Tribunal fédéral des assurances, elle a formulé de nouveaux griefs à l'encontre de la juridiction cantonale et pris des conclusions tendant notamment à la production par AXA Assurances des radiographies dentaires.
AXA Assurances conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. L'Office fédéral de la santé publique n'a pas déposé d'observations. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 La contestation, dont l'objet est déterminé par la décision sur opposition du 20 avril 2004, concerne le droit de la recourante à des prestations de l'assurance-accidents pour le dommage dentaire survenu lors de l'événement du 16 juillet 2001. Le litige devant la Cour de céans porte sur le point de savoir si cet événement doit être qualifié d'accident, singulièrement si la condition de la cause extérieure extraordinaire est réalisée dans le cas particulier.
1.2 La recourante reproche aux premiers juges de n'avoir pas tenu compte du fait que, selon elle, le dommage dentaire se serait aggravé pendant la période qui s'est écoulée entre l'opposition du 11 novembre 2002 et la décision sur opposition du 20 avril 2004. Dans la mesure où ses conclusions tendent à la prise en charge par l'assureur intimé de la prétendue aggravation du dommage dentaire, ses conclusions sortent toutefois de l'objet de la contestation et sont dès lors irrecevables.
1.3 Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. En vertu de l'art. 104 let. b en liaison avec l'art. 105 al. 2 OJ, le recourant peut aussi faire valoir que l'autorité cantonale de recours a constaté les faits pertinents de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'elle les a établis au mépris de règles essentielles de procédure.
Cependant, dans la procédure de recours portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (y compris la restitution de celles-ci), le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est plus étendu. Le tribunal peut alors examiner l'opportunité de la décision attaquée; il n'est en outre pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure. Par ailleurs, le tribunal peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ; <ref-ruling> consid. 1c, 120 V 448 consid. 2a/aa et les références).
Cependant, dans la procédure de recours portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (y compris la restitution de celles-ci), le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est plus étendu. Le tribunal peut alors examiner l'opportunité de la décision attaquée; il n'est en outre pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure. Par ailleurs, le tribunal peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ; <ref-ruling> consid. 1c, 120 V 448 consid. 2a/aa et les références).
2. 2.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-accidents. Cependant, sur le plan matériel, le cas d'espèce reste régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment de la réalisation de l'état de fait dont les conséquences juridiques font l'objet de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 1.1, 127 V 467 consid. 1; cf. aussi <ref-ruling>).
2.2 Toutefois, sur le plan de la procédure, les nouvelles dispositions y relatives sont applicables, sauf dispositions transitoires contraires, à tous les cas en cours, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit (<ref-ruling> consid. 2.2, 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a, et les références; cf. aussi Petra Fleischanderl, in : Aktuell aus dem Bundesgericht, RJB 140/2004 p. 752).
Parmi les dispositions transitoires contenues dans la LPGA, seul l'<ref-law> a trait à la procédure. Il prévoit que les cantons doivent adapter leur législation à la LPGA dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur; dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables. Cette disposition ne contient aucune règle allant à l'encontre du principe selon lequel les nouvelles dispositions de procédure sont applicables à tous les cas en cours, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit. Aussi, le jugement attaqué ayant été rendu après le 1er janvier 2003, les conditions de l'<ref-law> sont-elles applicables ratione temporis à la procédure devant le tribunal cantonal des assurances sociales (arrêt N. du 21 juillet 2005 [I 453/04]).
2.2.1 Selon l'art. 61 let. c LPGA, le tribunal établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement. Cette disposition de procédure reprend le texte de l'art. 108 al. 1 let. c LAA (abrogé au 31 décembre 2002), norme qui était l'expression du principe inquisitoire.
Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (<ref-ruling> consid. 2 et les références; cf. <ref-ruling> consid. 3.2).
En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (<ref-ruling> consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. <ref-ruling> s. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (<ref-ruling> consid. 5a).
2.2.2 Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p. 39, n° 111 et p. 117, n° 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 274; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c et la référence). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (<ref-ruling> consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d et l'arrêt cité).
2.2.2 Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p. 39, n° 111 et p. 117, n° 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 274; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c et la référence). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (<ref-ruling> consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d et l'arrêt cité).
3. Les premiers juges ont admis au degré de la vraisemblance prépondérante que le 16 juillet 2001, alors que la recourante mangeait une petite pizza qu'elle avait décongelée, elle a mordu dans une olive non dénoyautée, fait ayant entraîné des lésions dentaires. Cela n'est pas remis en cause devant la Cour de céans.
3.1 La recourante fait grief à la juridiction cantonale de n'avoir pas ordonné la production des radiographies dentaires, lesquelles manquent au dossier.
3.2 Le fait que les premiers juges ont rendu le jugement attaqué sans que les radiographies dentaires aient été versées au dossier ne constitue pas une violation du droit fédéral. En effet, la recourante a invoqué ce moyen de preuve parce qu'elle conteste les conclusions du docteur E._ dans son rapport du 16 avril 2002, lequel mentionne parmi les pièces consultées par le médecin-dentiste cinq radiographies apicales. Toutefois, le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis la causalité naturelle, mais laissé indécise la causalité adéquate, laquelle est une question de droit et non de fait. D'autre part, l'examen de la condition de la cause extérieure extraordinaire auquel ont procédé les premiers juges ne nécessitait pas la production des radiographies dentaires.
3.2 Le fait que les premiers juges ont rendu le jugement attaqué sans que les radiographies dentaires aient été versées au dossier ne constitue pas une violation du droit fédéral. En effet, la recourante a invoqué ce moyen de preuve parce qu'elle conteste les conclusions du docteur E._ dans son rapport du 16 avril 2002, lequel mentionne parmi les pièces consultées par le médecin-dentiste cinq radiographies apicales. Toutefois, le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis la causalité naturelle, mais laissé indécise la causalité adéquate, laquelle est une question de droit et non de fait. D'autre part, l'examen de la condition de la cause extérieure extraordinaire auquel ont procédé les premiers juges ne nécessitait pas la production des radiographies dentaires.
3.3 3.3.1 Par accident, on entend toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique ou mentale (<ref-law>; <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1, 122 V 232 consid. 1 et les références).
Il résulte de la définition même de l'accident que le caractère extraordinaire de l'atteinte ne concerne pas les effets du facteur extérieur, mais seulement ce facteur lui-même. Dès lors il importe peu que le facteur extérieur ait entraîné, le cas échéant, des conséquences graves ou inattendues. Le facteur extérieur est considéré comme extraordinaire lorsqu'il excède, dans le cas particulier, le cadre des événements et des situations que l'on peut, objectivement, qualifier de quotidiens ou d'habituels (<ref-ruling> consid. 2.1, 122 V 233 consid. 1, 121 V 38 consid. 1a ainsi que les références).
3.3.2 Le bris d'une dent lors d'une mastication normale est réputé accidentel lorsqu'il s'est produit au contact d'un élément dur extérieur à l'aliment consommé, de nature à causer la lésion incriminée. La dent ne doit pas nécessairement être parfaitement saine, il suffit qu'elle remplisse normalement sa fonction (<ref-ruling> s. consid. 3b; Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 168 let. d). Le Tribunal fédéral des assurances a admis l'existence d'une cause extérieure extraordinaire et par conséquent le caractère accidentel du bris d'une dent sur un fragment de coquille se trouvant dans du pain aux noix, au motif que cet aliment n'est pas supposé contenir de telles esquilles et que la présence de ce résidu pouvait, partant, être considérée comme un facteur exceptionnel (consid. 2 de l'arrêt <ref-ruling>, publié in RAMA 1988 n° K 787 p. 419 s.). Une lésion dentaire causée par un objet, qui normalement ne se trouve pas dans l'aliment consommé, est de nature accidentelle (SVR 1999 UV n° 9 p. 28 consid. 3c/cc; Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3ème édition, ad art. 6, ch. IV 1d, p. 26). Ainsi, une esquille dans une saucisse est un facteur extérieur extraordinaire. Se casser une dent en croquant un éclat d'os présent dans un « Schüblig » de campagne constitue un accident (RAMA 1992 n° U 144 p. 83 consid. 2b). Le fait de se briser une dent sur un caillou en consommant une préparation de riz constitue également un accident (RAMA 1999 n° U 349 p. 478 s. consid. 3a). En revanche, le fait de se casser une dent en mangeant une tarte aux cerises de sa propre confection, préparée avec des fruits non dénoyautés, ne constitue pas un accident, le dommage dentaire n'ayant pas été causé par un facteur extérieur de caractère extraordinaire (<ref-ruling> consid. 3b).
3.4 Les premiers juges ont nié le caractère extraordinaire du facteur extérieur. Ils ont considéré que la présence d'une olive non dénoyautée sur une petite pizza était une situation comparable au cas d'une perle de décoration ornant un gâteau (RAMA 1985 n° K 614 p. 24) ou de résidus de coquilles de moules dans une pizza (SVR 1999 UV Nr. 8). Dans un tel cas, il y a lieu d'admettre que la personne amenée à manger de tels aliments a son attention suffisamment attirée sur le risque de rencontrer un élément dur. La juridiction cantonale est d'avis que la présence d'une olive non dénoyautée sur une pizza n'excède pas le cadre des événements que l'on peut qualifier de quotidiens ou d'habituels. Ainsi. il n'apparaît pas extraordinaire qu'une olive posée sur une pizza puisse contenir un noyau.
3.5 Selon la recourante, il y a une analogie entre son cas et le fait de se casser une dent sur une cerise non dénoyautée dans un gâteau aux fruits. Elle déclare que la présence d'une olive non dénoyautée dans une pizza contenant des olives dénoyautées doit être qualifiée d'extraordinaire.
3.6 Selon l'expérience générale (<ref-ruling> consid. 1), la présence d'une olive non dénoyautée dans une pizza achetée au magasin et qui contient une ou plusieurs olives n'a rien d'inhabituel. Ainsi lorsque l'on mange une pizza achetée au magasin et que celle-ci contient une ou plusieurs olives, on peut s'attendre à ce qu'une olive ne soit pas dénoyautée.
La présence d'un résidu de coquilles de moules sur ou dans une pizza aux fruits de mer n'a rien d'extraordinaire (arrêt M. du 26 février 2004 [U 305/02]). Il n'en va pas autrement dans le cas d'une olive non dénoyautée dans une pizza achetée au magasin et qui contient une ou plusieurs olives, pour la même raison que dans les éventualités envisagées par la Cour de céans dans l'arrêt <ref-ruling> consid. 3b in fine (voir aussi RAMA 1988 n° K 787 p. 420 consid. 2b). Qu'il s'agisse du fait de se casser une dent en mangeant une tarte aux cerises de sa propre confection, préparée avec des fruits non dénoyautés (<ref-ruling> consid. 3b in fine), ou en mangeant un gâteau orné de perles décoratives (RAMA 1985 n° K 614 p. 27 consid. 3a), ou en mangeant une pizza aux fruits de mer où se trouve un résidu de coquilles de moules (arrêt M. mentionné ci-dessus du 26 février 2004; voir aussi SVR 1999 UV Nr. 8 consid. 4) ou une pizza achetée au magasin et qui contient une ou plusieurs olives, dans chaque cas, ce sont les effets sur le corps humain de la mastication sur l'élément dur qui sont de caractère extraordinaire, mais non l'élément dur proprement dit (RAMA 1985 n° K 614 p. 27 consid. 3a; Turtè Baer, Die Zahnschädigung als Unfall in der Sozialversicherung, SJZ 1992 p. 323).
3.7 L'événement survenu le 16 juillet 2001 ne saurait être qualifié d'accident, faute de cause extérieure de caractère extraordinaire. C'est dès lors avec raison que les premiers juges, pour ce motif, ont nié tout droit de la recourante à des prestations de l'assurance-accidents pour les lésions dentaires incriminées.
3.7 L'événement survenu le 16 juillet 2001 ne saurait être qualifié d'accident, faute de cause extérieure de caractère extraordinaire. C'est dès lors avec raison que les premiers juges, pour ce motif, ont nié tout droit de la recourante à des prestations de l'assurance-accidents pour les lésions dentaires incriminées.
4. Le litige ayant pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 14 février 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc', '413ae297-4de2-48da-b460-11d28ed1f16c'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b'] |
12b97f8c-579e-4ecd-ae7c-d6adefd40318 | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
La partie qui saisit le Tribunal fédéral doit avancer les frais présumés de la procédure (<ref-law>). Si elle ne verse pas l'avance requise dans le délai supplémentaire qui lui est fixé à cet effet après un premier non-paiement, son recours est irrecevable (<ref-law>).
X._ a déposé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement sur appel rendu le 9 février 2015 par la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois. Invité une première fois à verser une avance de frais de 4000 fr., conformément à l'<ref-law>, le prénommé ne s'est pas exécuté. Par ordonnance du 4 mai 2015, le Président de la Cour de céans lui a imparti, pour ce faire, un délai supplémentaire jusqu'au 15 mai 2015, avec l'indication qu'à défaut de paiement en temps utile, le recours serait irrecevable. L'intéressé n'ayant pas effectué l'avance de frais requise dans le délai supplémentaire imparti (<ref-law>), son recours est manifestement irrecevable (<ref-law>). Il doit dès lors être écarté en application de l'<ref-law>.
2. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. <ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour d'appel pénal.
Lausanne, le 26 mai 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
Le Greffier : Vallat | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
12baaa1b-5e33-48db-a453-7b2b53125217 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte A.X._ (geb. 1956) am 17. Februar 2005 wegen mehrfacher Vergewaltigung, mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind, begangen an seiner Tochter B.X._ (geb. 1985), zu vier Jahren Zuchthaus und zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 40'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. April 1999. Es verpflichtete ihn dem Grundsatz nach, seiner Tochter den verursachten Schaden zu 100% zu ersetzen, soweit die Forderung gemäss ATSG nicht auf den Versicherungsträger übergegangen ist oder noch übergehen wird; wobei B.X._ für die Festsetzung der massgeblichen Schadenshöhe an den Zivilrichter verwiesen wurde.
Auf Appellation von A.X._bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern am 21. Juni 2006 das erstinstanzliche Urteil und auferlegte A.X._die Gerichts- und Parteikosten von insgesamt Fr. 35'163.35.
Auf Appellation von A.X._bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern am 21. Juni 2006 das erstinstanzliche Urteil und auferlegte A.X._die Gerichts- und Parteikosten von insgesamt Fr. 35'163.35.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. August 2006 beantragt A.X._, das Urteil des Obergerichts vom 21. Juni 2006 sei aufzuheben, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell sei die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Mit Präsidialverfügung vom 8. September 2006 wurde der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Mit Präsidialverfügung vom 8. September 2006 wurde der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
C. In der Vernehmlassung beantragen das Obergericht, die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und B.X._, die Beschwerde sei abzuweisen. Am 9. Oktober 2006 hat A.X._eine Replik eingereicht. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Weil der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 erging, bleibt auf das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren das frühere Recht anwendbar (<ref-law>).
1.2 Der Beschwerdeführer ist als strafrechtlich Verurteilter grundsätzlich zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen den letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid des Obergerichts befugt (Art. 86 Abs. 1, Art. 88 OG).
1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur. Es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 4, mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung verlangt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.4 Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
1.4 Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
2. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe seine Tochter B.X._ im Zeitraum von Anfang 1996 bis Mitte Juni 2002 regelmässig sexuell missbraucht, sie an den Brüsten und im Intimbereich betastet, die Finger in ihre Scheide eingeführt, sich von ihr manuell und oral befriedigen lassen und mehrfach mit ihr Geschlechtsverkehr gehabt. Der Sachverhalt stützt sich im Wesentlichen auf Aussagen von B.X._ und des Beschwerdeführers. Ferner wurden Aussagen der Schwester von B.X._ bzw. Tochter des Beschwerdeführers, C.X._ (polizeiliche Befragung vom 30. Juni 2002), und der Erziehungsbeiständin von B.X._, F._ (Amtsvormundschaft), berücksichtigt (polizeiliche Einvernahme vom 27. Juni 2002). Letztere hatte die Polizei benachrichtigt.
2.1 B.X._ wurde am 28. Juni 2002 von einer Polizeibeamtin und am 14. März 2006 von einer Oberrichterin befragt. Beide Einvernahmen wurden auf Video aufgezeichnet, bei der zweiten waren der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter im Nebenraum anwesend und konnten Ergänzungsfragen stellen.
2.2 Der Beschwerdeführer befand sich vom 28. Juni 2002 bis 9. Juli 2002 in Untersuchungshaft. Nach anfänglichem Bestreiten legte er am 1. Juli 2002 vor der Polizei ein Geständnis ab, das er am Folgetag, ebenfalls vor der Polizei, bestätigte. Damals sagte er aus, er habe beide Töchter, B.X._ und C.X._, sexuell missbraucht. In der Einvernahme vor dem Untersuchungsrichter (Amtsstatthalter Luzern) vom 3. Juli 2002 wollte er das Geständnis zunächst widerrufen, bestätigte danach aber, B.X._ missbraucht zu haben. Hingegen widerrief er sein Geständnis betreffend C.X._.
Am 31. Juli 2002 erhielt der Beschwerdeführer einen amtlichen Verteidiger. Rund anderthalb Jahre später, anlässlich der Einvernahme vor dem Untersuchungsrichter vom 28. Januar 2004, widerrief der Beschwerdeführer das Geständnis auch bezüglich des Missbrauchs von B.X._. Er habe gelogen, damit er aus dem Gefängnis komme. Mit Entscheid vom 10. Februar 2004 schloss der Amtsstatthalter die Untersuchung ab und überwies die Sache an das Kriminalgericht.
2.3 Nach der übereinstimmenden Würdigung der kantonalen Gerichte wirken die Schilderungen der "geistig leicht retardierten" B.X._ authentisch und ihrer persönlichen und intellektuellen Situation angepasst. Sie habe der Leiterin des Heimes G._, wo sie unter der Woche wohnte, bereits im Jahr 2001 von den sexuellen Übergriffen erzählt. Nach Aussagen ihrer Mutter, deren Ehe mit dem Beschwerdeführer im Jahr 1994 geschieden wurde, habe B.X._ ihr etwa 1998 von sexuellen Übergriffen berichtet. Die Aussage betreffend mehrfachen Geschlechtsverkehrs werde durch ein gynäkologisches Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin in Bern bestätigt.
Die Begründung, der Beschwerdeführer habe mit dem Geständnis bezweckt, aus der Untersuchungshaft entlassen zu werden, vermöge in keiner Weise zu überzeugen. Seine Aussagen stimmten im Kerngehalt mit jenen von B.X._ überein. Bei der polizeilichen Befragung sei darauf geachtet worden, dass der Beschwerdeführer keine Einzelheiten aus ihren Aussagen erfuhr. Er habe zudem bestätigt, dass es früher zu einer Besprechung mit der Leitung des Heimes G._ gekommen war, bei der er aufgefordert wurde, die Finger von B.X._ zu lassen. Sein Motiv sei auch aufgrund der Chronologie unglaubwürdig: Am 3. Juli 2002 habe er vor dem Untersuchungsrichter das Geständnis bezüglich der einen Tochter (C.X._) widerrufen, jenes bezüglich der anderen (B.X._) aber aufrecht erhalten und erst im Schlussverhör vom 28. Januar 2004 widerrufen. Trotz vereinzelter Widersprüche zwischen den Aussagen des Beschwerdeführers und jenen von B.X._ könne auf das Geständnis abgestellt werden.
Aufgrund der Darstellung von B.X._ stehe sicher fest, dass der Beschwerdeführer sie gegen ihr Einverständnis jedes Wochenende ca. zweimal, in den Ferien täglich in irgendeiner Form sexuell missbrauchte. Ausnahmen habe es nur gegeben, wenn eine Kollegin dabeigewesen sei. Weil die Aussagen zum Teil sehr detailliert seien und das Opfer auch eigene Gefühle für den Zeitpunkt der Tatbegehung geäussert habe, seien die Aussagen glaubwürdig und erlebnisbegründet.
Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege sehr schwer. Er habe seiner Tochter grossen körperlichen und seelischen Schaden zugefügt.
Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege sehr schwer. Er habe seiner Tochter grossen körperlichen und seelischen Schaden zugefügt.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Geständnis sei nicht verwertbar. Er begründet dies mit folgenden Verfassungsrügen.
3.1 Er rügt eine Verletzung des Willkürverbots, indem ihm im Untersuchungsverfahren von Amtes wegen kein Verteidiger beigegeben wurde. Das kantonale Strafprozessrecht (§ 33 Abs. 3 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 5 und <ref-law>/LU) garantiere eine notwendige Verteidigung im Untersuchungsverfahren.
Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatliche Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f.).
Gemäss <ref-law>/LU muss der Angeschuldigte im Gerichtsverfahren in Kriminalstrafsachen durch einen Verteidiger verbeiständet sein (Ziff. 3), ebenso in anderen Fällen, in denen der Amtsstatthalter oder der Gerichtspräsident dies als notwendig erachtet (Ziff. 5). Bestellt der Angeschuldigte in diesen Fällen den Verteidiger nicht selber, gibt ihm der Amtsstatthalter oder der Gerichtspräsident einen amtlichen Verteidiger bei (<ref-law>/LU).
Nach Ansicht des Obergerichts ist es nicht sachgerecht, die Regelung der Verbeiständung im "Gerichtsverfahren" auf das "Strafverfahren" zu übertragen. Auch habe der Amtsstatthalter nicht von Amtes wegen eine Verbeiständung anordnen müssen, weil der belastende Sachverhalt nicht besonders komplex gewesen sei und der Angeklagte die Situation klar habe überblicken können.
Diese Auffassung hält vor dem Willkürverbot stand. Das Luzerner Recht gewährleistet keine lückenlose notwendige Verteidigung im Untersuchungsverfahren, und es ist haltbar, den Begriff des Gerichtsverfahrens im Sinne der zitierten Bestimmung nicht für das gesamte Strafverfahren zu verwenden. Ob der Amtsstatthalter eine Verbeiständung im Lichte besonderer Verfassungsgarantien hätte als notwendig erachten müssen, ist sogleich zu behandeln (Erwägung 3.2).
Die Rüge der Verletzung des Willkürverbots ist unbegründet.
3.2 Nach Ansicht des Beschwerdeführers ergibt sich ein Anspruch auf obligatorische Vertretung im Untersuchungsverfahren aus Bundesverfassungs- und Konventionsrecht (Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV). Die Behörde habe den Beschwerdeführer ungenügend über seine Verteidigungsrechte aufgeklärt und hätte aufgrund ihrer Fürsorge- und Aufklärungspflicht von Amtes wegen einen Rechtsvertreter bestellen müssen. Der Beschwerdeführer habe um jeden Preis aus der Untersuchungshaft entlassen werden wollen und habe beliebig, zufällig und verworren ausgesagt. So habe er intimen Kontakt mit der Tochter C.X._ gestanden und kurz danach wieder dementiert. Er habe "vor lauter Drang, aus dem 'Loch' herauszukommen", die Tragweite seiner Aussagen nicht zu sehen vermocht.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiert ein faires Verfahren im Falle einer strafrechtlichen Anklage. Der für Freiheitsentzüge einschlägige <ref-law> bezieht sich auf die Unterrichtung über Rechte, die der betroffenen Person nach der Bundesverfassung, den internationalen Abkommen und der eidgenössischen und kantonalen Gesetzgebung zustehen (Urteil 8G.55/2000 vom 14. März 2001, E. 3b/bb, publiziert in: Praxis 2001 Nr. 94, S. 553/554). Dieser Informationsanspruch vermittelt jedoch kein Recht auf sofortigen Beizug eines Verteidigers im Sinne eines Anwalts der ersten Stunde (unveröffentlichtes Urteil 1P.97/2004 vom 3. Juni 2004, E. 3.2.2; Jean-François Aubert, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich 2003, Rz. 6 zu Art. 31; René Rhinow, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, Rz. 2785). Später hat das Bundesgericht in einem Obiter dictum ausgeführt, aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren fliesse die Pflicht, rechtsungewohnte, nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte über ihre prozessualen Rechte im Allgemeinen aufzuklären und sie insbesondere frühzeitig auf ihr Recht hinzuweisen, jederzeit einen Verteidiger beiziehen zu können (<ref-ruling> E. 4.1). Aufgrund der Fürsorge- und Aufklärungspflicht hätten die Behörden allenfalls auch ohne entsprechendes Zutun des Betroffenen für eine hinreichende Rechtsvertretung zu sorgen. Dies könne es gebieten, dass einem Beschuldigten aufgrund der Verfassung auch ohne entsprechendes Ersuchen von Amtes wegen ein Rechtsvertreter beigegeben werde (a.a.O., E. 4.2).
Gemäss zutreffendem Hinweis von Staatsanwaltschaft und Obergericht in der Vernehmlassung haben die Behörden den Beschwerdeführer mehrmals über seine Verteidigungsrechte orientiert. Der Beschwerdeführer hat jeweils geantwortet, er habe den Hinweis zur Kenntnis genommen und brauche keinen Anwalt (Einvernahmeprotokolle vom 28. Juni 2002 [Hafteröffnung] und vom 3. Juli 2002 [Untersuchungsrichter]). Bei der ersten polizeilichen Befragung vom 28. Juni 2002 unterzeichnete er eine Erklärung betreffend Recht zur Beschwerde, Aussageverweigerung, Kontaktnahme mit einem Verteidiger und Benachrichtigung der Angehörigen. Der Beschwerdeführer erachtet diese Erklärung als ungenügend wegen des im Text enthaltenen Vorbehalts, wonach das Recht der Kontaktnahme mit einem Verteidiger nicht das Recht auf Anwesenheit des Anwaltes bei der polizeilichen Befragung begründe.
Wie es sich mit diesem Vorbehalt verhält, kann offen bleiben. Der Beschwerdeführer ist wiederholt über seine Rechte aufgeklärt worden. Er hat auf den Beizug eines Anwalts verzichtet und ausgesagt. Rund drei Wochen nach seiner Haftentlassung erhielt er einen amtlichen Verteidiger, der ihn während der weiteren Dauer des Untersuchungsverfahrens von rund anderthalb Jahren und im anschliessenden Gerichtsverfahren vertreten hat. Das Obergericht, das einen persönlichen Eindruck vom Beschwerdeführer gewinnen konnte, traut ihm eine wirksame und ausreichende Wahrnehmung seiner Interessen zu. Bei dieser Sachlage ist das Verteidigungsrecht gewahrt. Die Behörde war aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht verpflichtet, dem Beschwerdeführer im damaligen Zeitpunkt von Amtes wegen und gegen seinen Willen einen Verteidiger zu bestellen. Die Rüge ist unbegründet.
3.3 Der Beschwerdeführer begründet das Verwertungsverbot des Geständnisses ferner damit, dass wesentliche Teile der polizeilichen Befragung nicht oder unvollständig protokolliert worden seien. Er rügt eine Verletzung der Rechts auf ein faires Verfahren, des Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Willkürverbots (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 und 2, <ref-law>). Als Beleg für informelle Gespräche nennt er die Depositionen Nrn. 30 und 84.
Der Beschwerdeführer beanstandet damit die Protokollierung polizeilicher Einvernahmen vom 30. Juni 2002 und vom 1. Juli 2002. Es fragt sich, ob die vom Kantonsgericht nicht beurteilten Einwände im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde überhaupt zulässig sind. Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Vorbringen genannt werden, die nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht wurden (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 369 f.). Dass eine Ausnahme vom Novenverbot vorläge, ist nicht ersichtlich, kann aber offen bleiben, da sich das Vorbringen in der Sache als unbegründet erweist.
Der Beschwerdeführer wurde mehrmals befragt. In den Protokollen wurden die wesentlichen Aussagen des Beschwerdeführers festgehalten. Die kantonalen Gerichte stellen auf die protokollierten, in den Akten dokumentierten Aussagen ab. Aus den vom Beschwerdeführer bezeichneten Stellen ergibt sich, dass sich der einvernehmende Beamte mit dem Beschwerdeführer ca. 30 Minuten mündlich zur Sache unterhalten hat, bevor er mit der Protokollierung der Befragung fortfuhr (Einvernahme vom 30. Juni 2002) und dass der Beamte eine protokollierte Befragung durchführte, nachdem der Beschwerdeführer nach ihm verlangt und ihm in der Zelle unten gesagt hatte, dass er mit beiden Töchtern, C.X._ und B.X._, Geschlechtsverkehr gehabt hätte (Einvernahme vom 1. Juli 2002). Die informellen Aussagen sind während einer förmlichen Einvernahme wiederholt, protokolliert und vom Beschwerdeführer unterzeichnet worden. Der Beschwerdeführer macht nicht substanziiert geltend, dass wesentliche Umstände nicht protokolliert oder dass unzulässige Verhörmethoden angewandt worden wären. Aus verfassungsrechtlicher Sicht führt dies nicht zu einem Verwertungsverbot.
3.4 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>), indem das Obergericht folgende Beweisanträge nicht abgenommen hat: Befragung von D._ und E._ als Zeugen, Edition der Personalakten durch das Heim G._ und durch die Kantonspolizei Aargau, Befragung von C.X._, Durchführung eines Augenscheins auf dem Balkon und Einholen eines Glaubhaftigkeitsgutachtens betreffend die Aussagen von B.X._.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht unter anderem das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, und die entsprechende Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen, zu prüfen und die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen (<ref-ruling> E. 4b). Das Gericht hat nur solche Beweisbegehren, zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheidungserheblich sind. Es kann somit Beweisbegehren abweisen, wenn sie eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen, oder wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (Urteil 6P.20/2006 vom 15. Mai 2006 E. 4.1; <ref-ruling> E. 5b; <ref-ruling> E. 4a).
Das Obergericht hat die Beweisanträge mit folgender Begründung abgewiesen: Die Einvernahmen von D._ und E._ und der Augenschein auf dem Balkon seien angesichts des schlüssigen Beweisergebnisses entbehrlich. B.X._ habe sich über den Geschlechtsverkehr nur zurückhaltend gegenüber Dritten geäussert, weshalb aus den Personalakten des Heimes G._ und den Akten der Polizei keine Schlüsse gezogen werden könnten. Aus der Befragung der Schwester seien kaum neue Erkenntnisse zu gewinnen, das Beweisthema beziehe sich auf einen einzigen Vorfall. Sie habe dazu bereits bei der Polizei am 30. Juni 2002 ausgesagt, die Belastung des Beschwerdeführers, ihres Vaters, aber später widerrufen.
Das Obergericht hat sich somit zu den Beweisanträgen des Beschwerdeführers geäussert und sie mit schlüssigen Argumenten abgewiesen. Die Abweisung des Beweisanträge verletzt kein Verfassungsrecht. Die Rüge der Gehörsverletzung erweist sich als unbegründet.
Das Obergericht hat sich somit zu den Beweisanträgen des Beschwerdeführers geäussert und sie mit schlüssigen Argumenten abgewiesen. Die Abweisung des Beweisanträge verletzt kein Verfassungsrecht. Die Rüge der Gehörsverletzung erweist sich als unbegründet.
4. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 OG). Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Da er zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, konnte er sich zur Beschwerde veranlasst sehen. Bei den vor Bundesgericht geltend gemachten wirtschaftlichen Verhältnissen kann das Gesuch bewilligt werden (Art. 152 OG).
Die Beschwerdegegnerin hat unter Verweis auf das angefochtene Urteil die Abweisung der Beschwerde beantragt, im Übrigen aber keine Ausführungen gemacht. Es ist ihr keine Parteienschädigung auszurichten (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 2'000.-- entschädigt.
2.2 Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 2'000.-- entschädigt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Februar 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e160b179-f907-45e6-ba7b-30291ea05702', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '7d4e5e45-e9be-4fc9-80bf-ada63fc605ad', '4d89e729-2172-4a43-b658-7fb20101f64d', '94ed3f7c-000d-4bc9-85b2-b6ab4dbd5a67', 'bfafd682-c9ba-4dbe-83a2-1c463207922d', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
12bac3d8-bce6-45b4-8271-48d601ec8b10 | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
La partie qui saisit le Tribunal fédéral doit avancer les frais présumés de la procédure (<ref-law>). Si elle ne verse pas l'avance requise dans le délai supplémentaire qui lui est fixé à cet effet après un premier non-paiement, son recours est irrecevable (<ref-law>).
X._ a déposé un recours en matière pénale contre un arrêt du 12 avril 2013 de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois. Invitée une première fois à verser une avance de frais de 1'000 francs conformément à l'<ref-law>, la prénommée ne s'est pas exécutée. Par ordonnance du 3 juillet 2013, le Président de la cour de céans lui a imparti, pour ce faire, un délai supplémentaire jusqu'au 16 août 2013, avec l'indication qu'à défaut de paiement en temps utile, le recours serait irrecevable. L'intéressée n'ayant pas effectué l'avance de frais requise dans le délai supplémentaire imparti (cf. <ref-law>), son recours est manifestement irrecevable (cf. <ref-law>). Il doit dès lors être écarté en application de l'<ref-law>.
2.
La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (<ref-law>). | Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 29 août 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Schneider
La Greffière: Gehring | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 338 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
12bc48ea-0c08-4f7a-b541-4abe109a0e78 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. P._, geboren 1957, arbeitete von September 1992 bis zu seiner Entlassung per Ende November 1998 als Facharbeiter für die Firma E._ AG, und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfälle versichert. Nachdem er bereits am 27. Dezember 1993 beim Treppensteigen ausgerutscht und einen Schlag auf das linke Knie erhalten hatte (wovon er sich jedoch ohne ärztliche Behandlung erholte), glitt er am 18. Januar 1994 abermals aus, worauf der gleichentags aufgesuchte Dr. med. K._, Spezialarzt für Innere Medizin FMH, links eine Läsion des medialen Meniskus diagnostizierte. Am 26. Januar 1994 wurde in der Orthopädischen Klinik des Spitals X._ am linken Knie eine Arthroskopie mit Teilmeniskusektomie medial und lateral durchgeführt, welche einen guten Erfolg zeitigte.
Im August 1997 liess P._ einen Rückfall melden, nachdem er am 6. August 1997 im Spital Y._ erneut am linken Knie operiert worden war (die Metallentfernung erfolgte am 8. April 1998). In der Folge erbrachte die SUVA die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggelder), welche sie mit Schreiben vom 11. Januar 2000 per Ende Februar 2000 einstellte, nachdem in der Zwischenzeit die berufliche Eingliederung durch die Invalidenversicherung erfolglos abgebrochen werden musste und die Vermittelbarkeit aus behinderungsfremden Gründen nicht gegeben war. Mit Verfügung vom 22. Februar 2000 sprach die SUVA P._ mit Wirkung ab dem 1. März 2000 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 15 % eine Invalidenrente zu, da ihm aufgrund der Unfallfolgen eine leidensangepasste Tätigkeit ganztägig zumutbar sei; weiter wurde ihm eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 20 % gewährt. Mit Einspracheentscheid vom 17. November 2000 hielt die SUVA an ihrer Verfügung fest.
Der Anspruch des P._ auf eine Rente der Invalidenversicherung wurde letztinstanzlich mit Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 19. Oktober 2001, I 330/01, infolge eines festgestellten Invaliditätsgrades von 16.37 % abgewiesen.
Der Anspruch des P._ auf eine Rente der Invalidenversicherung wurde letztinstanzlich mit Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 19. Oktober 2001, I 330/01, infolge eines festgestellten Invaliditätsgrades von 16.37 % abgewiesen.
B. Die gegen den Einspracheentscheid der SUVA erhobene Beschwerde des P._ hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 25. April 2002 insoweit teilweise gut, als die Invalidenrente auf 16.37 % erhöht wurde; im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
B. Die gegen den Einspracheentscheid der SUVA erhobene Beschwerde des P._ hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 25. April 2002 insoweit teilweise gut, als die Invalidenrente auf 16.37 % erhöht wurde; im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
C. Unter Beilage eines Berichtes der Frau Dr. med. G._, Innere Medizin FMH, speziell Rheumaerkrankungen, vom 13. Februar 2002 lässt P._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides sei ihm eine Invalidenrente von 70 % und eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 50 % zuzusprechen; ferner ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1b, 114 V 313 Erw. 3a, je mit Hinweisen) sowie die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Integritätsentschädigung (<ref-law>; <ref-law>), zu deren Abstufung nach der Schwere des Integritätsschadens (<ref-law> und Anhang 3 zur UVV, gestützt auf <ref-law>) und zur Bedeutung der von der medizinischen Abteilung der SUVA erarbeiteten weiteren Bemessungsgrundlagen in tabellarischer Form (sog. Feinraster; vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 1c) zutreffend dargelegt. Richtig sind im Weiteren die Ausführungen über Bedeutung und Beweiswert ärztlicher Stellungnahmen bei der Ermittlung des Invaliditätsgrads und der Schwere des Integritätsschadens (<ref-ruling> Erw. 4 und 125 V 352 Erw. 3a). Darauf wird verwiesen.
1. Die Vorinstanz hat den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1b, 114 V 313 Erw. 3a, je mit Hinweisen) sowie die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Integritätsentschädigung (<ref-law>; <ref-law>), zu deren Abstufung nach der Schwere des Integritätsschadens (<ref-law> und Anhang 3 zur UVV, gestützt auf <ref-law>) und zur Bedeutung der von der medizinischen Abteilung der SUVA erarbeiteten weiteren Bemessungsgrundlagen in tabellarischer Form (sog. Feinraster; vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 1c) zutreffend dargelegt. Richtig sind im Weiteren die Ausführungen über Bedeutung und Beweiswert ärztlicher Stellungnahmen bei der Ermittlung des Invaliditätsgrads und der Schwere des Integritätsschadens (<ref-ruling> Erw. 4 und 125 V 352 Erw. 3a). Darauf wird verwiesen.
2. Streitig ist zunächst der Invaliditätsgrad und in diesem Zusammenhang die Frage der Arbeitsfähigkeit.
2.1 Das kantonale Gericht hat - unter Hinweis auf das den Beschwerdeführer betreffende und das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren abschliessende Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 19. Oktober 2001, I 330/01 - implizit eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit angenommen; anschliessend hat es den Invaliditätsgrad entsprechend demjenigen im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren auf 16.37 % festgesetzt, da keine Gründe für ein Abweichen bestünden. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, dass sich sein Gesundheitszustand mittlerweile wesentlich verschlechtert habe und der Invaliditätsgrad entsprechend dem derzeitigen tatsächlichen Krankheitsbild festgelegt werden müsse.
2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die vollständige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit im Zeitpunkt des Einspracheentscheides von November 2000 nicht bestritten, sondern es wird vielmehr eine Verschlechterung geltend gemacht. Massgebend für die richterliche Beurteilung sind jedoch die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des strittigen Einspracheentscheids (RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101 Erw. 2), und es ist somit - wie schon im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren - von einer ganztägigen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen. Der neu eingereichte Bericht der Frau Dr. med. G._ vom 13. Februar 2002 betrifft die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit aufgrund des aktuellen Gesundheitszustandes und trägt deshalb nichts weiter zur Feststellung des Sachverhaltes bei, wie er sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides von November 2000 verwirklicht hat; im Übrigen unterscheidet die Ärztin nicht zwischen dem Knie- und dem ebenfalls angegebenen Rückenleiden. Die behauptete Verschlechterung des Gesundheitszustandes kann allenfalls im Rahmen einer Revision (<ref-law>) oder eines zeitlich nach dem Einspracheentscheid eingetretenen Rückfalls resp. einer Spätfolge (dazu RKUV 1997 Nr. U 275 S. 191 Erw. 1c mit Hinweisen) geltend gemacht werden.
2.3 Da Validen- und Invalideneinkommen ziffernmässig weder bestritten noch zu beanstanden sind, und auch keinerlei Gründe für ein Abweichen vom in der Invalidenversicherung mit Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 19. Oktober 2001, I 330/01, auf 16.37 % festgesetzten Invaliditätsgrad bestehen (vgl. <ref-ruling> Erw. 2a), hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente in dieser Höhe.
2.3 Da Validen- und Invalideneinkommen ziffernmässig weder bestritten noch zu beanstanden sind, und auch keinerlei Gründe für ein Abweichen vom in der Invalidenversicherung mit Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 19. Oktober 2001, I 330/01, auf 16.37 % festgesetzten Invaliditätsgrad bestehen (vgl. <ref-ruling> Erw. 2a), hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente in dieser Höhe.
3. Streitig ist im Weiteren die Höhe des Integritätsschadens. Die Vorinstanz hat in dieser Hinsicht auf die Einschätzung des SUVA-Arztes Dr. med. W._ vom 16. Juni 1998 abgestellt und eine Integritätseinbusse von 20 % angenommen, während der Beschwerdeführer von einer solchen von 50 % ausgeht und die voraussehbare Verschlimmerung ebenfalls berücksichtigt wissen will.
Der SUVA-Arzt hat in seinem Bericht von Juni 1998 - implizit durch den Bericht vom 8. Dezember 1999 bestätigt - anhand der Tabellen über die Integritätsentschädigung (Feinraster; vgl. Erw. 1 hievor) die Integritätseinbusse auf 10 % wegen mässiger Femorotibial-Arthrose (Tabelle 5.2) sowie zusätzlich 10 % wegen mässiger Komplexinstabilität (Tabelle 6.2) festgesetzt. Auch wenn gemäss den Tabellen 5.2 und 6.2 in der Regel keine Kumulation von Integritätsschäden bei Instabilitäten und Arthrosen erfolgen sollte, kann hier ausnahmsweise eine solche vorgenommen werden, da die kumulierten 20 % der Verschlechterung resp. der späteren Einsetzung einer Arthroplastik entsprechen, welche gemäss Tabelle 6.2 einen Integritätsschaden von 20 % zur Folge hat. Damit ist die zukünftige Verschlimmerung, auf die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hingewiesen wird, berücksichtigt worden. Wie der Versicherte gemäss Anhang 3 zur "Wegleitung der SUVA durch die Unfallversicherung" (recte wohl Anhang 3 zur UVV) auf eine Integritätsentschädigung von 50 % kommt, ist nicht nachvollziehbar; diese Höhe entspricht im Anhang 3 zur UVV am ehesten einem Verlust des Beines oberhalb des Kniegelenkes, was hier jedoch nicht vorliegt.
Der SUVA-Arzt hat in seinem Bericht von Juni 1998 - implizit durch den Bericht vom 8. Dezember 1999 bestätigt - anhand der Tabellen über die Integritätsentschädigung (Feinraster; vgl. Erw. 1 hievor) die Integritätseinbusse auf 10 % wegen mässiger Femorotibial-Arthrose (Tabelle 5.2) sowie zusätzlich 10 % wegen mässiger Komplexinstabilität (Tabelle 6.2) festgesetzt. Auch wenn gemäss den Tabellen 5.2 und 6.2 in der Regel keine Kumulation von Integritätsschäden bei Instabilitäten und Arthrosen erfolgen sollte, kann hier ausnahmsweise eine solche vorgenommen werden, da die kumulierten 20 % der Verschlechterung resp. der späteren Einsetzung einer Arthroplastik entsprechen, welche gemäss Tabelle 6.2 einen Integritätsschaden von 20 % zur Folge hat. Damit ist die zukünftige Verschlimmerung, auf die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hingewiesen wird, berücksichtigt worden. Wie der Versicherte gemäss Anhang 3 zur "Wegleitung der SUVA durch die Unfallversicherung" (recte wohl Anhang 3 zur UVV) auf eine Integritätsentschädigung von 50 % kommt, ist nicht nachvollziehbar; diese Höhe entspricht im Anhang 3 zur UVV am ehesten einem Verlust des Beines oberhalb des Kniegelenkes, was hier jedoch nicht vorliegt.
4. 4.1 Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG).
4.2 Nach Gesetz (Art. 152 OG) und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> Erw. 4b, 124 I 306 Erw. 2c mit Hinweis).
Der Versicherte bringt im Rentenpunkt eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes vor, was jedoch allenfalls mit einer Revision gemäss <ref-law> oder der Meldung eines Rückfalles resp. einer Spätfolge geltend zu machen wäre (vgl. Erw. 2.2 hievor), während er betreffend Integritätsentschädigung eine zukünftige Verschlechterung anführt, die bereits berücksichtigt worden ist (vgl. Erw. 3 hievor). Eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, hätte sich bei dieser Ausgangslage nicht zu einem Prozess entschlossen, da die Verlustgefahren massiv höher als die Gewinnaussichten waren. Wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses sind die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung daher nicht erfüllt; die Frage der Bedürftigkeit kann offen bleiben. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 10. Dezember 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
12bcb040-a971-492c-90b4-fee3eb95b58d | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Februar 2009 (Poststempel) gegen die Verfügung des Sozialversicherungsgerichtes des Kantons Zürich vom 16. Januar 2009, durch welche das Gericht den Prozess als gegenstandslos geworden abschrieb, | in Erwägung,
dass die Beschwerde nach <ref-law> einen Antrag und eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass somit in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie die Vorinstanz verletzt hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245),
dass die Beschwerde keinen auf die vorinstanzliche Verfahrenserledigung bezogenen Antrag aufweist,
dass der Antrag um Erlass einer Verfügung "gemäss <ref-law>" ausserhalb der gerichtlichen Prüfungszuständigkeit liegt und daher offensichtlich unzulässig ist,
dass die Beschwerdeführerin sodann auch nicht im Ansatz darlegt, inwiefern das kantonale Gericht durch den infolge der Zahlung der Prämien durch die von der Vormundschaftsbehörde bestellte Beiständin ergangenen Abschreibungsbeschluss Bundesrecht verletzt haben sollte,
dass somit auf die - offensichtlich weder Antrag noch hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist,
dass keine Gerichtskosten erhoben werden (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. März 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Ettlin | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
12bce083-1467-449c-b442-f1b479e16443 | 2,012 | fr | Considérant:
que le 12 octobre 2009, A._ a fait notifier à B._ SA, qui y a fait opposition, un commandement de payer la somme de 600'000 fr. plus intérêts, indiquant comme titre de la créance ou cause de l'obligation: "Commandement payer interruptif de prescription. Prétentions correspondant à 30 % du capital social de la société [poursuivie] (anciennement C._ SA) selon convention du 17 août 2005";
que le 13 octobre 2010, la poursuivie a ouvert action contre le poursuivant devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois en constatation de l'inexistence de la créance et en protection de la personnalité;
que le même jour, elle a déposé une requête de mesures provisionnelles en protection de la personnalité, concluant notamment à ce qu'interdiction soit faite au poursuivant d'exercer contre elle de nouvelles poursuites fondées sur l'accord du 17 août 2005 et à ce qu'interdiction soit faite à l'office des poursuites de porter à la connaissance de tiers la poursuite précitée;
que le 15 octobre 2010, le poursuivant a fait notifier à la poursuivie un nouveau commandement de payer portant sur le même montant et indiquant la même cause de l'obligation;
que par ordonnance du 7 décembre 2010, confirmée par arrêt de la cour civile cantonale du 31 mai 2011, le juge instructeur de cette cour a interdit à l'office de porter à la connaissance de tiers les deux poursuites susmentionnées;
que l'office ayant refusé d'appliquer l'ordonnance du juge instructeur au motif que, selon l'<ref-law>, seules les poursuites nulles ou annulées sur plainte ou à la suite d'un jugement ne devaient pas être portées à la connaissance de tiers, la poursuivie a porté plainte auprès de l'autorité cantonale inférieure de surveillance (<ref-law>);
que par prononcé du 23 mai 2011, celle-ci a rejeté la plainte;
que sur recours de la poursuivie, l'autorité cantonale supérieure de surveillance a, par arrêt du 11 novembre 2011, réformé le prononcé de l'autorité inférieure en ce sens que la plainte était admise, ordre étant donné à l'office de se conformer à l'ordonnance du juge instructeur de la cour civile en tant qu'elle lui interdisait de porter à la connaissance de tiers les deux poursuites en cause;
que le poursuivant a interjeté, le 24 novembre 2011, un recours en matière civile au Tribunal fédéral pour violation de l'<ref-law>, tendant à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la confirmation du prononcé de l'autorité cantonale inférieure de surveillance;
que le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités), étant toutefois précisé qu'à l'exception des cas pour lesquels la recevabilité du recours ne fait d'emblée aucun doute, il appartient en principe à la partie recourante de démontrer que les conditions de recevabilité du recours, telle la qualité pour recourir, sont remplies (cf. <ref-ruling> consid. 1.1, 353 consid. 1);
que la qualité pour recourir du poursuivant n'est de loin pas évidente;
que ce dernier n'en souffle mot et n'expose donc pas en quoi il serait particulièrement touché par la décision attaquée et aurait un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (<ref-law>);
que sa qualité pour recourir doit clairement lui être déniée dès lors qu'une interdiction faite à l'office des poursuites, par voie de mesures provisionnelles, de porter une poursuite à la connaissance de tiers ne concerne en rien le poursuivant, déjà conscient de la poursuite en cause et dont l'intérêt consiste bien plutôt dans l'exécution de ses prétentions pécuniaires par la continuation de la poursuite, laquelle n'est nullement entravée par une telle mesure (cf. MATTHIAS KUSTER, Schikanenbetreibungen aus zwangsvollstreckungs-, zivil-, straf- und standesrechtlicher Sicht, PJA 9/2004, p. 1041 ch. 4.2; FLORIAN CHAUDET/PETER SCHAUFELBERGER, Le droit de consultation du registre des poursuites en relation avec l'inscription de poursuites frappées d'opposition non levée: quelques voeux et quelques pistes en faveur du poursuivi concernant l'<ref-law>, in "De lege negotiorum", Genève 2009, p. 346, ch. 36);
qu'un recours du poursuivant pour s'assurer de l'effet de publicité pourrait même caractériser une manoeuvre dolosive (CHAUDET/SCHAUFELBERGER, op. cit., p. 338 ch. 20);
que le recours étant ainsi manifestement irrecevable, il convient, en procédure simplifiée selon l'<ref-law>, de ne pas entrer en matière;
qu'en vertu de l'<ref-law>, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant;
par ces motifs, vu l'<ref-law>, | le Juge délégué de la IIe Cour de droit civil prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 9 mars 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge délégué: Le Greffier:
Herrmann Fellay | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 336 | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
|
12bcea0a-dba2-46f8-a1c9-9acc3bc260ae | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die 1969 geborene B._ war seit dem 18. Oktober 1999 als Lagermitarbeiterin bei der Firma X._ AG angestellt gewesen und dadurch bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (nachstehend: Zürich) u.a. gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 13. März 2001 stolperte sie auf der Kellertreppe, prallte mit der rechten Hand sowie der rechten Schulter gegen die Wand und stürzte auf das rechte Knie. Der am 15. März 2001 konsultierte Hausarzt Dr. med. M._, Allgemeine Medizin FMH, diagnostizierte mit Zeugnis vom 2. April 2001 eine Kontusion der rechten Schulter, eine Distorsion des DIP-Gelenkes rechter Daumen sowie ein Hämatom im Bereich des rechten Kniegelenks und am Oberschenkel dorsal. Auf Grund der persistierenden Beschwerden veranlasste die Zürich, welche die Heilbehandlung übernahm und Taggeldleistungen erbrachte, gutachterliche Untersuchungen durch die Dres. med. Y._, FMH Innere Medizin, speziell Rheumatologie, und Physikalische Medizin und Rehabilitation, (Expertise vom 18. Juli 2002) und D._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, (Expertise vom 14. September 2002). Gestützt darauf kündigte sie mit Schreiben vom 5. November 2002 die Einstellung der Leistungen rückwirkend auf Ende Juni 2002 an. Nachdem ein am 15. April 2003 durchgeführtes Arthro-MRI der rechten Schulter einen partiellen Einriss der Infraspinatussehne, eine SLAP-Läsion sowie eine Tendinose der Supraspinatussehne ergeben hatte, gelangte Dr. med. M._ am 21. Juli 2003 erneut an den Unfallversicherer mit dem Ersuchen um Wiederaufnahme des Falles. Die Zürich nahm in der Folge weitere ärztliche Abklärungen vor und orientierte die Versicherte am 18. Februar 2004, dass der medizinische Endzustand Ende September 2003 erreicht worden sei, weshalb sämtliche Leistungen auf diesen Zeitpunkt eingestellt würden. Daran wurde mit Verfügung vom 8. Oktober 2004 festgehalten. Auf Einsprache hin liess die Zürich ein Gutachten durch Dr. med. F._, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 26. April 2006 (samt Ergänzung vom 10. Juli 2006) erstellen. Auf dieser Basis bestätigte sie die verfügte Leistungseinstellung, verneinte einen Anspruch auf Invalidenrente und sprach B._ eine Integritätsentschädigung entsprechend einer Integritätseinbusse von 5 % zu (Einspracheentscheid vom 2. November 2006).
Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 18. April 2006 hatte das Versicherungsgericht des Kantons Aargau eine gegen den leistungsablehnenden Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 27. Juli 2005 erhobene Beschwerde gutgeheissen und B._ ab 1. November 2003 eine ganze Invalidenrente zugesprochen.
B. Die gegen den Einspracheentscheid der Zürich vom 2. November 2006 eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 21. November 2007 teilweise gut und hob den angefochtenen Rechtsaktinsoweit auf, als der Unfallversicherer verpflichtet wurde, B._ ab 1. Oktober 2003 eine Rente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 14 % auszurichten; im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos abgeschrieben werden konnte. Als im Rentenpunkt, nicht aber hinsichtlich der Integritätsentschädigung obsiegend sprach es der Versicherten die Hälfte - Fr. 697.- - der richterlich auf insgesamt Fr. 1393.95 festgesetzten Parteikosten zu.
C. B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie des Einspracheentscheids vom 2. November 2006 sei ihr eine Rente nach UVG zu 100 % und eine Integritätsentschädigung von 30 % zuzusprechen; der Unfallversicherer sei überdies zu verpflichten, ihr nach Festsetzung der Rente die notwendige Heilbehandlung zu gewähren. Ferner sei der Kostenentscheid des kantonalen Gerichts aufzuheben und ihr für das Verfahren vor der Vorinstanz eine ungekürzte Parteientschädigung von Fr. 1393.95 zu gewähren.
Während die Zürich auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft indessen grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem sowie interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung im Allgemeinen (<ref-law> [in Verbindung mit <ref-law>]) und die einzelnen Leistungsarten im Besonderen (<ref-law> [zweckmässige Heilbehandlung], <ref-law> [Taggeld], <ref-law> [Invalidenrente] und <ref-law> [in Verbindung mit <ref-law>, <ref-law> und Anhang 3 zur UVV; Integritätsentschädigung]) sowie die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) und zur im Weiteren erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 402 E. 2.2 S. 405, je mit Hinweisen) sowie bei psychischen Unfallfolgen im Besonderen (<ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Erwägungen zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass sich an den Prinzipien zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers nach <ref-law> vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang mit Inkrafttreten des ATSG auf den 1. Januar 2003 nichts geändert hat (RKUV 2005 Nr. U 555 S. 322, E. 1 in fine, U 458/04; Urteil U 161/06 vom 19. Februar 2007, E. 3.1). Keine materiellrechtliche Änderung beinhaltet auch der redaktionell neu gefasste Unfallbegriff des <ref-law> (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576, E. 1.2, U 123/04). Für die Frage des intertemporal anwendbaren Rechts ist somit nicht von Belang, dass der dem hier zu beurteilenden Sachverhalt zu Grunde liegende Unfall vom 13. März 2001 datiert, der Fallabschluss durch die Beschwerdegegnerin (auf 30. September 2003) und der Einspracheentscheid (vom 2. November 2006) aber erst nach Inkrafttreten des ATSG ergingen (vgl. <ref-ruling>, 329 und 445).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf höhere als die ihr durch das kantonale Gericht zugesprochenen UVG-Leistungen (Invalidenrente ab 1. Oktober 2003 auf Grund eines Invaliditätsgrades von 14 %, Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 5 %) hat.
4. 4.1 Gestützt auf die ergänzenden gutachterlichen Angaben des Dr. med. F._ vom 10. Juli 2006, wonach der Beschwerdeführerin infolge der unfallbedingten gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit Partialläsion der Supraspinatussehne und SLAP-Läsion keine Körperbelastungen/Verrichtungen oder Tätigkeiten auf oder über Augenhöhe mit und ohne Belastung mehr zumutbar sind, ist das kantonale Gericht mittels der Einkommensvergleichsmethode (Einkommen, welches die Versicherte ohne Gesundheitsschädigung hätte erzielen können [Valideneinkommen]: Fr. 47'824.-; Einkommen, das sie trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch zu erzielen vermöchte [Invalideneinkommen]: Fr. 41'310.-) zu einem Invaliditätsgrad von 14 % gelangt.
4. 4.1 Gestützt auf die ergänzenden gutachterlichen Angaben des Dr. med. F._ vom 10. Juli 2006, wonach der Beschwerdeführerin infolge der unfallbedingten gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit Partialläsion der Supraspinatussehne und SLAP-Läsion keine Körperbelastungen/Verrichtungen oder Tätigkeiten auf oder über Augenhöhe mit und ohne Belastung mehr zumutbar sind, ist das kantonale Gericht mittels der Einkommensvergleichsmethode (Einkommen, welches die Versicherte ohne Gesundheitsschädigung hätte erzielen können [Valideneinkommen]: Fr. 47'824.-; Einkommen, das sie trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch zu erzielen vermöchte [Invalideneinkommen]: Fr. 41'310.-) zu einem Invaliditätsgrad von 14 % gelangt.
4.2 4.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen einzig vor, die Vorinstanz verletze <ref-law>, indem sie die Invalidität lediglich gestützt auf die organischen Unfallfolgen ermittelt habe, während die psychische Problematik (in Form eines chronifizierten therapieresistenten Verlaufs mit depressivem Syndrom und Symptomausweitung), obgleich gemäss Ausführungen des Dr. med. F._ in dessen Expertise vom 26. April 2006 nicht von der eigentlichen unfallbedingten Schulterpathologie abgrenzbar, mangels adäquater Kausalität zum Unfallereignis unberücksichtigt geblieben sei. Diese Auffassung übersieht, dass die bestehenden somatischen Befunde und die psychischen Störungen zwar in einem inneren Zusammenhang stehen, jedoch selbstständige Gesundheitsschädigungen darstellen. Sie sind im Rahmen der Adäquanzprüfung getrennt zu betrachten, zumal für die Adäquanz psychischer Unfallfolgen besondere Regeln gelten. Das kantonale Gericht hat für die somatischen und die psychischen Befunde denn auch separate Adäquanzbeurteilungen vorgenommen. Es geht aber nicht an, das Ergebnis der Adäquanzbeurteilung nachträglich dadurch zu umgehen, dass die somatischen und psychischen Störungen im Rahmen von <ref-law> als einheitliche Gesundheitsschädigung aufgefasst werden. Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, hätte der Unfallversicherer auch für nicht adäquate psychische Unfallfolgen einzustehen, wenn gleichzeitig adäquat kausale somatische Unfallfolgen vorliegen, welche durch die psychischen Störungen beeinflusst werden. Ein solches Ergebnis liesse sich mit dem in der obligatorischen Unfallversicherung herrschenden Kausalitätsprinzip und insbesondere auch mit <ref-law> nicht vereinbaren, welcher lediglich eine Milderung des Kausalitätsprinzips in dem Sinne bezweckt, dass krankhafte Vorzustände, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, nicht zu einer Leistungskürzung Anlass geben (<ref-ruling> E. 3 S. 116 ff.; Urteil U 63/01 vom 6. November 2001, E. 2a in fine). Der Umstand, dass der Beschwerdeführerin eine ganze Rente der Invalidenversicherung zugesprochen worden ist (vgl. Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 18. April 2006), ändert daran nichts, hat die Invalidenversicherung als sogenannte finale Versicherung - im Unterschied zur Unfallversicherung - doch sämtliche Leiden unabhängig von ihrer Ursache zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 3b S. 178; Urteil I 654/05 vom 22. November 2006, E. 3.2.3 mit Hinweisen).
4.2.2 Die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung erweist sich ferner auch hinsichtlich der Festsetzung des Valideneinkommens als rechtens. In Nachachtung der diesbezüglich massgeblichen Grundsätze (präzisiert mit Urteil BGE 8C_255/2007 vom 12. Juni 2008, E. 5.2 und 6.2) hat das kantonale Gericht zutreffend erwogen, dass, sofern die versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen unfreiwillig ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen bezogen hat, wie dies hier entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdegegnerin der Fall ist (vgl. die einlässlichen E. 5.4.2.2 und 5.4.2.4 des angefochtenen Entscheids), zunächst eine Parallelisierung der beiden Vergleichseinkommen vorzunehmen ist. Diese kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen (erwähntes Urteil BGE 8C_255/2007, E. 4.1). Erst in einem zweiten Schritt ist alsdann die Frage eines Abzugs vom anhand statistischer Durchschnittswerte ermittelten Invalideneinkommen zu prüfen, wobei zu beachten ist, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzugs nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (Urteil BGE 8C_255/2007, E. 5.2 in fine mit Hinweis). Für Letzteres bestehen, wurde der 15 %ige Abzug vom tabellarisch erhobenen Invalideneinkommen doch auf Grund der auf die Schulterbeschwerden zurückzuführenden leidensbedingten Einschränkung vorgenommen (vgl. E. 5.4.2.6 des kantonalen Entscheids), vorliegend keine Anhaltspunkte.
5. Bezüglich der auf der Basis einer Integritätseinbusse von 5 % festgelegten Integritätsentschädigung entsprechen die Schlussfolgerungen der Vorinstanz dem Gesetz, der Verordnung und den anwendbaren Richtlinien. Dr. med. F._ hat mit seiner Einschätzung vom 10. Juli 2006, wonach infolge der nachgewiesenen Schulterpathologien eine 5 %ige Integritätseinbusse gegeben sei (vgl. auch Tabelle 1 der von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt herausgegebenen Richtlinien betreffend Integritätsschaden [Funktionsstörungen an den oberen Extremitäten]; zur Bedeutung dieser sogenannten Feinraster: <ref-ruling> E. 1c S. 32 f., 209 E. 4a/cc S. 211 und RKUV 2004 Nr. U 514 S. 416, E. 5.1, U 134/03), den konkreten unfallkausalen Verhältnissen vollumfänglich Rechnung getragen. Die Beschwerdeführerin bringt keine triftigen Gründe vor, die ein abweichendes Ergebnis zu rechtfertigen vermöchten. Nicht zu berücksichtigen ist im Rahmen des hier zu prüfenden Leistungsanspruchs eine allfällige Beeinträchtigung der psychischen Integrität (vgl. E. 4.2.1 hievor).
6. 6.1 Letztinstanzlich beantragt die Beschwerdeführerin erstmals, es sei ihr Heilbehandlung nach Festsetzung der Rente gemäss <ref-law> zu gewähren.
6.2 Das kantonale Gericht hat den medizinischen Endzustand (im Sinne von <ref-law>) - und damit die Einstellung der vorübergehenden Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld) - mit der Beschwerdegegnerin auf Ende September 2003 festgelegt. Dies ist seitens der Beschwerdeführerin im Lichte der ärztlichen Stellungnahmen zu Recht unbeanstandet geblieben. Nicht zur Diskussion stand bisher eine allfällige Leistungspflicht gestützt auf <ref-law>, welche somit grundsätzlich nicht Teil des Anfechtungsgegenstandes bildet. Es besteht - die Beschwerdegegnerin hat sich vor dem Bundesgericht nur in sehr knapper Weise zur Thematik geäussert - kein Anlass, den Prozess kraft engen Sachzusammenhangs über den umrissenen Anfechtungsgegenstand hinaus auszudehnen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 503 mit Hinweis). Auf die Beschwerde ist folglich insoweit nicht einzutreten.
7. Die Beschwerdeführerin bemängelt des Weitern die Höhe der ihr vorinstanzlich zufolge teilweisen Obsiegens nur reduziert zugesprochenen Parteientschädigung.
7.1 Nach <ref-law> hat die obsiegende Beschwerde führende Person im kantonalen Verfahren Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Satz 1), wobei diese vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird (Satz 2).
Im Anwendungsbereich von <ref-law> prüft das Bundesgericht als Frage des Bundesrechts frei, ob der vorinstanzliche Entscheid hinsichtlich der Bemessung der Parteientschädigung den bundesrechtlichen Anforderungen genügt, darüber hinaus aber praktisch nur, ob die Höhe der Parteientschädigung vor dem Willkürverbot standhält (in Anwaltsrevue 2008/5 S. 244 publiziertes Urteil 8C_471/2007 vom 1. Februar 2008, E. 2.2; SVR 2006 ALV Nr. 15 S. 51, E. 4.2, C 223/05).
7.2 Im kantonalen Beschwerdeverfahren hatte die Versicherte in materieller Hinsicht beantragt, es seien ihr in Aufhebung des angefochtenen - einen Rentenanspruch ablehnenden und eine Integritätsentschädigung auf Grund eines Integritätsschadens von 5 % zusprechenden - Einspracheentscheids vom 2. November 2006 eine Rente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 100 %, Taggelder für die Zeit vom 1. April 2003 bis 10. Juli 2006 sowie eine Integritätsentschädigung von 30 % auszurichten. Zuerkannt wurde ihr schliesslich neben der auf einem Integritätsschaden von 5 % beruhenden Integritätsentschädigung eine Rente auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 14 % ab 1. Oktober 2003.
7.2 Im kantonalen Beschwerdeverfahren hatte die Versicherte in materieller Hinsicht beantragt, es seien ihr in Aufhebung des angefochtenen - einen Rentenanspruch ablehnenden und eine Integritätsentschädigung auf Grund eines Integritätsschadens von 5 % zusprechenden - Einspracheentscheids vom 2. November 2006 eine Rente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 100 %, Taggelder für die Zeit vom 1. April 2003 bis 10. Juli 2006 sowie eine Integritätsentschädigung von 30 % auszurichten. Zuerkannt wurde ihr schliesslich neben der auf einem Integritätsschaden von 5 % beruhenden Integritätsentschädigung eine Rente auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 14 % ab 1. Oktober 2003.
7.3 7.3.1 Dem von der Beschwerdeführerin vertretenen Standpunkt ist in dem Sinne beizupflichten, als, sofern einzig das Quantitative einer Leistung streitig ist, eine "Überklagung" nach der in Rentenangelegenheiten ergangenen Rechtsprechung eine Reduktion der Parteientschädigung nur rechtfertigt, wenn das ziffernmässig bestimmte Rechtsbegehren den Prozessaufwand beeinflusst hat (<ref-ruling> E. 2c S. 407 mit Hinweis). Bildet beispielsweise ein invalidenversicherungsrechtlicher Rentenanspruch Anfechtungs- und Streitgegenstand, führt demgemäss der Umstand allein, dass im Beschwerdeverfahren abweichend von dem auf eine ganze oder zumindest eine höhere Rente gerichteten Rechtsbegehren keine ganze oder aber eine geringere Rente als beantragt zugesprochen wird, noch nicht zu einer Reduktion der Parteientschädigung (erwähntes Urteil 8C_471/2007, E. 3.2 mit Hinweisen). Die im vorinstanzlichen Prozess eingereichte Beschwerde befasste sich zwar mit dem Rentenanspruch. Darüber hinaus hatte die Beschwerdeführerin aber auch Antrag auf weitere Leistungen wie Taggelder und eine höhere Integritätsentschädigung gestellt, welchen nicht entsprochen wurde. Die Herabsetzung des Parteikostenersatzes erfolgte nicht wegen des Rentenpunkts, sondern infolge der nicht zugesprochenen übrigen Leistungen.
7.3.2 Vor diesem Hintergrund ist die hälftige Kürzung der Parteientschädigung nicht zu beanstanden und hält insbesondere - auch in masslicher Hinsicht - einer Willkürprüfung stand.
8. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. Juli 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '55823e31-b1cf-423a-bdc4-759c9ae224b2', '05602c6b-68f5-407b-ab0d-79692f98fa82', '17e13e26-be54-4c83-9a89-06e646c9410f', '55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d', 'e2d7ffe9-b8a3-44b1-b8a3-bf5737ba1aa7', '67351d50-3cd6-4a71-9b8a-842f69ecf0b8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
12beabe9-6d87-4752-90fa-610f6390cf3b | 2,010 | de | Erwägungen:
1. Gegen X._ läuft ein Strafverfahren wegen Schändung und weiterer Delikte. Nach erfolgter Anklageerhebung hat die Haftrichterin des Bezirks Winterthur den Beschuldigten gemäss Verfügung vom 5. November 2010 in Sicherheitshaft versetzt.
2. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2010 führt der Verteidiger des Beschuldigten Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht mit dem Begehren, der Haftentscheid vom 5. November 2010 sei aufzuheben; die Sache sei zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht Winterthur zurückzuweisen. Er rügt dabei namentlich eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> bzw. Art. 6 EMRK.
Das Bundesgericht hat darauf verzichtet, Vernehmlassungen zur Beschwerde einzuholen.
3. 3.1 Gemäss <ref-law> müssen Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, unter anderem die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art enthalten, insbesondere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen (lit. b). Das Bundesgericht kann nach <ref-law> einen Entscheid, der den Anforderungen von Abs. 1 nicht genügt, an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Aus <ref-law> folgt, dass Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, klar den massgeblichen Sachverhalt und die rechtlichen Schlüsse, die daraus gezogen werden, angeben müssen. Dies ist von Bedeutung im Hinblick auf die unterschiedliche Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Sachverhalts- und Rechtsfragen (Art. 95 und 97 BGG). Genügt der angefochtene Entscheid diesen Anforderungen nicht und ist deshalb das Bundesgericht nicht in der Lage, über die Sache zu befinden, ist er nach <ref-law> aufzuheben und die Angelegenheit an die kantonale Behörde zurückzuweisen, damit diese einen Entscheid treffe, der <ref-law> entspricht.
3.2 Die hier angefochtene Verfügung enthält keine eigene Begründung. Die Haftrichterin beschränkt sich darauf, auf die am 13. Oktober 2010 ergangene Anklage zu verweisen, deren Inhalt der Verfügung indes nicht entnommen werden kann.
Zwar kann es grundsätzlich zulässig sein, dass der Haftrichter bzw. die Haftrichterin zur Entscheidbegründung auf den Haftantrag der Untersuchungs- bzw. Anklagebehörde verweist (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 33 ff.). Der hier angefochtenen Verfügung lassen sich jedoch keinerlei Anhaltspunkte zur Frage entnehmen, inwiefern die Haftrichterin sich mit den vorgetragenen Haftgründen auseinandersetzte bzw. allfällig erhobene Einwände des Inhaftierten prüfte.
Nach dem gemäss vorstehender E. 3.1 Ausgeführten ist die angefochtene Verfügung in Anwendung von <ref-law> aufzuheben und die Sache an die Haftrichterin zurückzuweisen, damit sie einen Entscheid treffe, der den Anforderungen von <ref-law> genügt.
4. Die Haftrichterin wird unter Beachtung des besonderen Beschleunigungsgebots in Haftsachen (<ref-law>, Art. 5 Ziff. 4 EMRK) neu zu verfügen haben. Da Haftgründe nicht offensichtlich fehlen, kommt die Haftentlassung durch das Bundesgericht nicht in Betracht. Im vorliegenden Verfahren ist indes kein Haftentlassungsgesuch gestellt worden, sodass sich ein formeller Entscheid dazu erübrigt.
5. Bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt es sich, für das vorliegende Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-law>). Jedoch ist der Kanton Zürich gemäss Art. 68 Abs. 4 in Verbindung mit <ref-law> zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren zu bezahlen. | Demnach wird erkannt:
1. Die am 5. November 2010 ergangene Verfügung der Haftrichterin des Bezirks Winterthur wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Haftrichterin zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Winterthur, Haftrichterin, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Dezember 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
12bf0b38-1099-4cc1-8b2d-a5caa8ecfe5c | 2,014 | fr | Faits:
A.
F.B._ et H.B._ (ci-après: les époux B._) sont en litige avec A._ Sàrl; ils se plaignent de défauts dans la construction d'une maison familiale.
Le 15 octobre 2010, ils ont introduit une procédure de preuve à futur, tendant à la mise en oeuvre d'une expertise avant procès. Le 15 mars 2012, ils ont demandé à bénéficier de l'assistance judiciaire totale. Le Président du Tribunal civil de la Sarine a rejeté cette requête par décision du 6 juin 2012, confirmée sur recours par la Cour d'appel civil fribourgeoise le 20 novembre 2012. A._ Sàrl a déposé une requête de sûretés en date du 11 juin 2012.
Le 17 août 2012, les époux B._ ont introduit une requête de conciliation, assortie d'une demande d'assistance judiciaire totale. Par décision du 29 août 2012, la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère a refusé l'assistance judiciaire; par arrêt du 29 janvier 2013, la cour cantonale a rejeté le recours formé par les requérants.
A la suite de l'échec de la conciliation, les époux B._ ont, le 8 mars 2013, ouvert action contre A._ Sàrl en paiement de 212'433 fr.20 plus intérêts. Invoquant une modification dans leur situation financière, ils ont à nouveau requis l'assistance judiciaire.
Le même jour, ils ont réitéré leur demande d'assistance judiciaire dans la procédure de preuve à futur. Par décision du 27 mars 2013, le Président du Tribunal civil de la Sarine a rejeté cette requête au motif que le solde mensuel disponible était suffisant pour couvrir la dernière phase de la procédure de preuve à futur. Les époux B._ ont recouru contre cette décision (cause 102 2013-141 & 142).
Par décision du 18 juillet 2013, la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère a rejeté la requête d'assistance judiciaire déposée dans le cadre du procès au fond. Elle a jugé que le disponible mensuel de 1'327 fr.95, représentant un montant de 31'800 fr. sur deux ans, était suffisant pour mener le procès, dont les frais judiciaires présumés s'élevaient à 8'000 fr. Les époux B._ ont également recouru contre cette décision (cause 102 2013-197 & 198).
Par économie de procédure, la II e Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois a joint les deux causes et rendu un seul arrêt en date du 29 octobre 2013.
Dans la cause 102 2013-141 & 142 (procédure de preuve à futur), la cour cantonale a admis le recours et annulé la décision du Président du Tribunal civil de la Sarine; elle a mis les époux B._ au bénéfice de l'assistance judiciaire totale et leur a désigné Me C._ comme défenseur d'office dès le 8 mars 2013. L'octroi de l'assistance judiciaire est conditionné au paiement de la contribution mensuelle de 500 fr. ordonné parallèlement dans la cause 102 2013-197 & 198 (procès au fond). L'autorité cantonale a mis à la charge de A._ Sàrl une partie des frais de la procédure de recours, à savoir 100 fr., ainsi que des dépens pour 135 fr. à verser aux époux B._. Elle a octroyé à ces derniers l'assistance judiciaire pour la procédure de recours et alloué à leur défenseur d'office une indemnité de 405 fr.
Dans la cause 102 2013-197 & 198 (action en paiement), la cour cantonale a admis le recours et annulé la décision de la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère; elle a mis les époux B._ au bénéfice de l'assistance judiciaire totale et leur a désigné Me C._ comme défenseur d'office dès le 8 mars 2013. L'octroi de l'assistance judiciaire est subordonné au paiement d'une contribution mensuelle de 500 fr. aux prestations de l'État, à verser en main du Tribunal civil de la Gruyère dès le 1 er du mois suivant l'entrée en force de l'arrêt cantonal. La cour cantonale a mis les époux B._ au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours et alloué à leur défenseur d'office une indemnité de 540 fr.
En substance, la cour cantonale a tout d'abord annulé les deux décisions de première instance, soit parce que le nouveau revenu de F.B._ n'avait pas été retenu, soit parce que certaines charges auraient dû être prises en compte dans le calcul du disponible. Elle a ensuite rendu une nouvelle décision, examinant la situation financière des époux B._ sur la base de critères identiques dans les deux procédures. Aboutissant à un disponible mensuel de 667 fr., elle est arrivée à la conclusion que les requérants pouvaient consacrer, dans les deux ans à venir, 16'000 fr. aux procédures en cours, montant juste suffisant pour couvrir les frais, avances et sûretés des procédures civiles pendantes, mais non les honoraires de leur avocat. Comme les époux B._ conservaient une certaine capacité financière, l'octroi de l'assistance judiciaire a été subordonné au paiement d'une contribution mensuelle de 500 fr. aux prestations de l'État.
B.
B.a. A._ Sàrl forme un recours en matière civile (cause 4A_612/2013). Elle conclut principalement à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau. A titre subsidiaire, elle demande la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'assistance judiciaire totale est refusée aux époux B._ pour les deux procédures (de preuve à futur et au fond).
Dans leur réponse, les époux B._ proposent le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Ils requièrent par ailleurs l'assistance judiciaire.
Par la suite, A._ Sàrl a encore déposé des observations.
Invitée à se déterminer, la cour cantonale a fourni une prise de position circonstanciée.
B.b. Les époux B._ et Me C._ interjettent également un recours en matière civile (cause 4A_614/2013). Ils demandent au Tribunal fédéral de limiter le paiement de la contribution mensuelle de 500 fr. à deux ans dès le premier versement. En outre, ils concluent, dans la procédure cantonale 102 2013-141 & 142 (preuve à futur), à ce que les dépens à charge de A._ Sàrl soient portés à 500 fr. et à ce que l'indemnité au défenseur d'office soit fixée à 1'125 fr. et, dans la procédure cantonale 102 2013 197 & 198 (fond), à ce que ladite indemnité soit fixée à 1'500 fr.
Les recourants B._ demandent par ailleurs à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
Parallèlement, ils ont déposé une demande d'interprétation et de rectification de l'arrêt du 29 octobre 2013. Par arrêt du 11 mars 2014, la II e Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté cette demande.
A._ Sàrl n'a pas été invitée à se déterminer sur le recours. | Considérant en droit:
1.
Les deux recours sont dirigés contre le même arrêt et concernent le même complexe de faits. Il se justifie dès lors de les joindre pour des motifs d'économie de procédure et de statuer à leur sujet dans un seul arrêt (<ref-law> applicable par analogie vu le renvoi de l'<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 60/61; <ref-ruling> consid. 1a p. 385; <ref-ruling> consid. 1 p. 20).
I. Sur recours 4A_614/2013
2.
La décision attaquée porte sur l'assistance judiciaire dans la procédure de preuve à futur et dans la procédure au fond. Elle fait partie des "autres décisions incidentes" au sens de l'<ref-law>, lesquelles, selon l'al. 1 de cette disposition, ne peuvent faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Cette dernière hypothèse n'entrant manifestement pas en ligne de compte, il convient de se demander si la décision attaquée est propre à engendrer un dommage irréparable pour les recourants B._. Un préjudice irréparable est un dommage de nature juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 335; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 525; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 190 s.).
Selon la jurisprudence, le refus de l'assistance judiciaire est de nature à priver le justiciable de la possibilité de saisir le juge et, partant, à lui causer un préjudice irréparable (entre autres, arrêt 4A_34/2012 du 23 février 2012 consid. 1.1). En l'espèce, les recourants B._ ne se sont pas vu refuser l'assistance judiciaire puisque, dans les deux procédures, ils sont mis expressément au bénéfice de l'assistance judiciaire totale et que Me C._ leur est désigné comme défenseur d'office. A priori, la décision attaquée n'est donc pas susceptible de leur causer un dommage irréparable. Les recourants B._ prétendent néanmoins que, dans la mesure où l'octroi de l'assistance judiciaire est subordonné au versement d'une contribution aux prestations de l'État, ils risquent de ne plus bénéficier de cette assistance s'ils cessent de payer le montant mensuel de 500 fr., qu'ils ne contestent pas en lui-même mais dont ils voudraient limiter le versement à deux ans.
Face à des décisions octroyant l'assistance judiciaire et astreignant le bénéficiaire au versement d'une contribution mensuelle, le Tribunal fédéral est, dans l'arrêt 4D_30/2009 du 1er juillet 2009, entré en matière sur le recours immédiat qui s'en prenait à la contribution elle-même, qualifiant apparemment la décision attaquée de refus partiel de l'assistance judiciaire (consid. 1.1 non publié de l'<ref-ruling>), alors que, plus récemment, il a déclaré le recours irrecevable faute de dommage irréparable (arrêt 9C_896/2013 du 21 mars 2014).
A cet égard, il convient de rappeler qu'en tout état de cause, il appartient à la partie recourante de démontrer que les conditions de recevabilité du recours sont réunies et d'expliquer ainsi en quoi elle serait exposée à un préjudice irréparable, sauf si celui-ci est d'emblée évident (ATF <ref-ruling> consid. 1.3 p. 525). En l'espèce, il n'est pas manifeste que les recourants B._ soient exposés à un préjudice irréparable. A titre de démonstration du caractère irréparable du dommage en jeu dans le cas particulier, les intéressés se bornent à affirmer que l'assistance judiciaire risque de leur être supprimée s'ils arrêtent de payer la contribution mensuelle au bout de deux ans. Ils ne prétendent pas qu'une telle mesure interviendrait alors automatiquement. Au contraire, on peut supposer qu'un éventuel retrait de l'assistance judiciaire pour cause de non-paiement de la contribution aux prestations de l'État impliquerait une nouvelle décision incidente qui, le cas échéant, pourrait faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral (cf. arrêt précité du 21 mars 2014). Dans ces conditions, force est de reconnaître que les recourants B._ n'ont pas établi l'existence d'un préjudice irréparable, de sorte que le recours se révèle irrecevable.
3.
3.1. Les époux B._ et leur avocat s'en prennent également aux dépens alloués pour la procédure de recours dans la cause concernant la preuve à futur, ainsi qu'aux indemnités au défenseur d'office accordées pour les procédures de recours dans les deux causes. Ils invoquent une violation de l'obligation de motiver déduite de l'art. 29 al. 2 Cst., ainsi que l'arbitraire dans la fixation de ces montants.
3.2. Selon la jurisprudence, le prononcé accessoire sur les frais et dépens ne peut être attaqué immédiatement au Tribunal fédéral que dans le cadre d'un recours immédiat contre la décision incidente sur le point principal, à supposer qu'une telle voie de droit soit ouverte selon l'<ref-law>. A défaut, il n'est possible de contester le prononcé sur les frais et dépens que dans un recours dirigé contre la décision finale, conformément à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 333 s.).
Comme exposé ci-dessus (consid. 2), le recours des époux B._ contre la décision d'octroi de l'assistance judiciaire est irrecevable. Il s'ensuit que le Tribunal fédéral ne peut pas non plus entrer en matière sur les griefs dirigés contre le montant des dépens alloués aux recourants B._, ni, par identité de motifs, sur les griefs élevés contre le montant des indemnités de défenseur d'office allouées au recourant C._ (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 606 s. et consid. 3.2 et 3.3 p. 607).
II. Sur recours 4A_612/2013
4.
4.1. La cour cantonale a dispensé les époux B._ de fournir les sûretés que la recourante A._ Sàrl avait requises dans la procédure de preuve à futur. Même si, en définitive, les époux B._ sont condamnés à verser des dépens à leur adverse partie, le risque existe que celle-ci ne puisse pas obtenir le paiement de cette prétention, ce qui, selon la jurisprudence, constitue un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law> (arrêt 4A_290/2008 du 4 mai 2009 consid. 3.3). Le recours au Tribunal fédéral est dès lors ouvert à la recourante A._ Sàrl en tant qu'elle s'en prend à l'octroi de l'assistance judiciaire dans la procédure de preuve à futur.
Dans la procédure au fond, la recourante A._ Sàrl n'a pas déposé de requête de sûretés. Même en l'absence d'une telle requête, la cour de céans a admis un préjudice irréparable au détriment de la partie opposée à celle réclamant l'assistance judiciaire, lorsque cette partie-ci est exonérée de sûretés dans la décision incidente attaquée. La partie adverse a alors un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision, même si elle n'a pas eu la possibilité de participer à la procédure devant l'autorité précédente (cf. <ref-law>; arrêt 4A_681/2010 du 7 avril 2010 consid. 1.7). Dans le cas particulier, le dispositif de l'arrêt attaqué dans la cause 102 2013-197 & 198 ne précise pas que les époux B._ sont libérés du versement de sûretés, mais indique qu'ils sont mis au bénéfice de l'assistance judiciaire totale. Au considérant 7c de l'arrêt cantonal, il est expressément mentionné, sans distinction de causes, que "l'assistance judiciaire est octroyée" aux époux B._, qu'"ils sont exonérés des avances, des sûretés et des frais judiciaires" et que Me C._ leur est désigné comme défenseur d'office, ce qui correspond à l'étendue de l'assistance judiciaire totale au sens de l'art. 118 al. 1 et 2 CPC, applicable à la procédure d'assistance judiciaire incidente au procès au fond. Force est ainsi de conclure que la cour cantonale a dispensé les bénéficiaires de l'assistance judiciaire du paiement de sûretés également dans la procédure au fond, de sorte que le recours de A._ Sàrl est recevable contre la décision cantonale rendue dans la cause 102 2013-197 & 198.
4.2. Au surplus, la décision incidente attaquée a été rendue en matière civile (<ref-law>) dans le cadre d'une affaire pécuniaire dont il faut admettre que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. c et <ref-law>); elle a été prise sur recours par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). Déposé dans le délai (art. 45 al. 1 et art. 100 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, le recours en matière civile est en principe recevable.
5.
Il convient au préalable d'apporter une précision en ce qui concerne l'assistance judiciaire dans la procédure de preuve à futur ici en cause.
Dans une jurisprudence récemment publiée, le Tribunal fédéral a posé qu'il n'y avait pas de droit à l'assistance judiciaire dans une procédure de preuve à futur destinée à clarifier les chances de succès d'un procès, fondée sur l'art. 158 al. 1 let. b in fine CPC (<ref-ruling>). Le principe jura novit curia ne peut conduire le Tribunal fédéral à examiner si cette jurisprudence s'applique dans le cas présent. En effet, la demande d'assistance judiciaire dans la procédure de preuve à futur est régie en l'espèce par l'ancien droit fribourgeois, dont le Tribunal fédéral ne peut revoir l'application que s'il est saisi d'un grief d'ordre constitutionnel. Or, la recourante ne prétend pas que l'octroi de l'assistance judiciaire aux époux B._ dans cette procédure serait, en soi, arbitraire ou contraire à un droit découlant de la Constitution fédérale.
6.
6.1. Lors de l'instruction du recours dans la cause 102 2013-141 & 142 (preuve à futur), la cour cantonale s'est adressée au mandataire des intimés B._ en date du 8 août 2013. Elle expliquait alors qu'il lui paraissait nécessaire d'établir plus précisément la situation économique des requérants et invitait l'avocat à verser au dossier plusieurs documents, tels que par exemple les fiches de salaire de chacun des époux de février à juillet 2013, l'avis de taxation 2012 ou à défaut leur déclaration fiscale 2012. Le mandataire des époux B._ a déposé un bordereau complémentaire daté du 29 août 2013, comprenant les documents réclamés et accompagné d'une détermination sur les différents éléments produits. Ce bordereau ne comporte pas les mêmes pièces que celles déposées le même jour sous le bordereau accompagnant le recours des époux B._ du 29 août 2013 interjeté contre le refus de l'assistance judiciaire dans la procédure au fond. La cour cantonale a utilisé les pièces du bordereau complémentaire du 29 août 2013 (procédure de preuve à futur) pour établir l'éventuel état d'indigence des requérants à l'assistance judiciaire dans les deux procédures en cause.
6.2. Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., la recourante A._ Sàrl se plaint d'une violation de son droit d'être entendue. Elle explique que la détermination du 29 août 2013 et son bordereau complémentaire ne lui ont pas été notifiés par la cour cantonale et qu'elle n'a ainsi pas été en mesure de déposer des observations à ce sujet.
Dans leurs écritures adressées au Tribunal fédéral, les époux B._ et la cour cantonale font remarquer que la détermination et le bordereau en cause ont été transmis en copie à l'avocat de la recourante par le mandataire des intimés.
6.3. Le droit d'être entendu garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH comprend en particulier le droit, pour une partie à un procès, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos ("droit de réplique", "Replikrecht" ); peu importe que celle-ci contienne de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit propre à influer concrètement sur le jugement à rendre. En effet, il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce produite contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvellement versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent faire usage de leur droit de réplique (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 157, 484 consid. 2.1 p. 485 s.; <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 197; arrêt 4A_29/2014 du 7 mai 2014 consid. 3, non publié in <ref-ruling>).
6.4. En l'espèce, la cour cantonale n'a pas transmis la détermination des intimés B._ et les pièces du bordereau complémentaire du 29 août 2013 à la recourante A._ Sàrl, qui était partie à la procédure d'assistance judiciaire incidente à la procédure de preuve à futur. A cet égard, la communication spontanée de ces documents par le conseil des intimés au mandataire de la partie adverse ne saurait suppléer une transmission par le juge, laquelle est la seule à garantir un droit de réplique effectif (arrêt 4A_660/2012 du 18 avril 2013 consid. 2.2, in RSPC 2013 p. 290). Par ailleurs, dès lors que les pièces en cause ne se recoupent pas, il est d'emblée exclu que le vice puisse éventuellement avoir été réparé par la communication (facultative) du recours cantonal et de son bordereau dans la procédure d'assistance judiciaire incidente au procès au fond.
En conséquence, il y a eu violation de l'art. 29 al. 2 Cst. Le grief est fondé en tant que le recours est dirigé contre la décision rendue dans la cause 102 2013-141 & 142 (preuve à futur). Le moyen doit également être admis dans la mesure où la recourante s'en prend à la décision prononcée dans la cause 102 2013-197 & 198 (procès au fond), bien qu'elle n'ait pas été partie à la procédure, faute d'avoir requis des sûretés. Comme la cour cantonale a également dispensé les époux B._ des sûretés dans cette procédure, la recourante A._ Sàrl, qui a été entendue de manière facultative sur la base de l'art. 119 al. 3 2ème phrase CPC, avait le droit de prendre position sur les pièces qui ont servi en définitive à établir l'indigence des demandeurs et à les libérer des sûretés.
6.5. Au demeurant, l'arrêt attaqué souffre d'un autre défaut sous l'angle du droit d'être entendu.
Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., ce droit implique également le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin, d'une part, que le destinataire puisse la comprendre et la contester utilement s'il y a lieu et, d'autre part, que la juridiction de recours puisse exercer son contrôle. Il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision; il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité n'a pas satisfait à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (<ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 677; <ref-ruling> consid. 5.2; cf. également <ref-ruling> consid. 5.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 88).
Selon l'<ref-law>, l'une des conditions de l'octroi de l'assistance judiciaire est que la cause du requérant ne paraisse pas dépourvue de toute chance de succès. Appelé à se prononcer sur une requête d'assistance judiciaire, le juge doit donc examiner si cette exigence est remplie. En l'occurrence, avant d'accorder l'assistance judiciaire aux demandeurs dans le procès au fond, la cour cantonale ne s'est pas prononcée de manière claire sur les chances de succès de l'action en paiement. En effet, elle ne fait allusion à cette condition que de manière indirecte, en mentionnant que le souhait des requérants de "mandater un ingénieur civil dans la procédure de preuve à futur n'affecte pas les chances de succès", ce qui ne constitue pas une motivation suffisante au sens de l'art. 29 al. 2 Cst.
6.6. Le droit d'être entendu est un droit de nature formelle dont la violation entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437; cf. également <ref-ruling> consid. 3 p. 191). Il s'ensuit que le recours sera admis et que l'arrêt cantonal sera entièrement annulé, tant en ce qu'il concerne la cause 102 2013-141 & 142 que la cause 102 2013-197 & 198, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés dans le recours; la cause sera renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle donne l'occasion à la requérante de se déterminer sur les documents du 29 août 2013, puis statue à nouveau.
III. Sur les demandes d'assistance judiciaire ainsi que les frais et dépens
7.
En ce qui concerne la cause 4A_614/2013, il résulte de ce qui précède que le recours était voué à l'échec. Par conséquent, la demande d'assistance judiciaire formée par les époux B._ sera rejetée en application de l'<ref-law>.
Les frais judiciaires seront mis solidairement à la charge des trois recourants, qui succombent (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à présenter des observations devant le Tribunal fédéral (<ref-law>).
8.
En ce qui concerne la cause 4A_612/2013, il convient, vu les circonstances, de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1 2ème phrase in fine LTF). La recourante a droit à des dépens (<ref-law>). Ceux-ci seront mis à la charge du Tribunal cantonal du canton de Fribourg qui, en violant le droit d'être entendu de la recourante, lui a occasionné des frais inutiles en la contraignant à recourir (cf. <ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; arrêt 2C_1093/2012 du 26 avril 2013 consid. 3; Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 23 ad <ref-law> p. 579).
Les intimés B._, invités à répondre au recours, demandent l'assistance judiciaire. S'agissant de leurs ressources, ils se réfèrent aux montants figurant dans l'arrêt cantonal, dont il ressort un disponible mensuel de 667 fr. En l'occurrence, les ressources à disposition des intimés doivent être considérées comme suffisantes pour faire face aux frais de la présente procédure, limités à la rémunération de l'avocat pour la réponse au recours de A._ Sàrl. Dans ces conditions, l'assistance judiciaire sera refusée aux intimés sur la base de l'<ref-law>. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 4A_612/2013 et 4A_614/2013 sont jointes.
2.
Le recours 4A_614/2013 est irrecevable.
3.
La demande d'assistance judiciaire des recourants H.B._ et F.B._ dans la cause 4A_614/2013 est rejetée.
4.
Les frais judiciaires relatifs au recours 4A_614/2013, arrêtés à 1'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants H.B._, F.B._ et C._.
5.
Il n'est pas alloué de dépens dans la cause 4A_614/2013.
6.
Le recours 4A_612/2013 est admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'affaire est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision.
7.
La demande d'assistance judiciaire des intimés H.B._ et F.B._ dans la cause 4A_612/2013 est rejetée.
8.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires dans la cause 4A_612/2013.
9.
Le Tribunal cantonal du canton de Fribourg versera à la recourante A._ Sàrl une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens dans la cause 4A_612/2013.
10.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la II e Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
Lausanne, le 25 août 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
La Greffière: Godat Zimmermann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2b524829-dc44-4035-a753-97431d847bc4', '3cae8d84-cfbe-4727-83eb-fe05fce51160', '8fb9fd26-e667-4a1b-aa55-c8998a551d72', 'ae1297b9-155e-45ff-9111-1e9756464af1', '9a066800-fa45-4653-bd52-6e0340b421ef', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', '9a066800-fa45-4653-bd52-6e0340b421ef', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', '47e1020d-6f1a-48a2-8ae4-02a81056d64c', 'cc43426e-7bd6-4219-bb0b-2e8be36b43fd', '23007401-e043-411c-a069-fe52e5bad57a', '18655cb0-8cb4-4ba9-b283-92d715a93466', '80732151-40ca-4e3f-97b7-ed2b99672d9e', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '85314836-50c8-4d48-a385-7ecb3b3e740c', '9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', 'a4f45f61-a822-4f90-9cbb-411737f59975', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '23007401-e043-411c-a069-fe52e5bad57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
12bf6c5b-0226-4754-9aa7-fe8a56f8a211 | 2,002 | de | fürsorgerische Freiheitsentziehung, hat sich ergeben:
A.- A.S._, geboren 1990, wurde am 28. November 2001 vom Sozialdirektor der Stadt Luzern mit vorsorglicher fürsorgerischer Freiheitsentziehung zu ärztlicher Abklärung und Behandlung in das Kinderspital des Kantons Luzern eingewiesen.
Gleichzeitig wurde seiner Mutter, M.S._, die elterliche Obhut vorläufig entzogen.
Eine gegen diese Verfügung erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 7. Dezember 2001 ab.
B.- Gegen dieses Urteil hat M.S._ mit Eingabe vom 31. Januar 2002 eidgenössische Berufung eingereicht, verbunden mit dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern beantragt in seinen Gegenbemerkungen, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Berufung an das Bundesgericht ist sowohl zulässig im Fall der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (Art. 44 lit. f OG) als auch im Fall der Entziehung der elterlichen Obhut (Art. 44 lit. d OG). Die Massnahmen wurden hier vorsorglich angeordnet, weshalb sich die Frage stellt, ob die Berufung zulässig ist; diese ist in der Regel erst gegen Endentscheide zu erheben (Art. 48 Abs. 1 OG). Die Verordnung vom 28. August 2001 des Kantons Luzern über die fürsorgerische Freiheitsentziehung sieht vor, dass die Regierungsstatthalterin oder der Regierungsstatthalter beziehungsweise der Gemeinderat eine vorsorgliche Anordnung nach unbenutztem Ablauf der Beschwerdefrist unverzüglich zu überprüfen hat (§ 2 Abs. 1 der Verordnung), während eine ausdrückliche Regelung für den Fall der Ergreifung des Rechtsmittels fehlt. Es ist denkbar, dass die Luzerner Behörden für diesen Fall davon ausgehen, dass der Entscheid des angerufenen Richters die Überprüfung durch die Vormundschaftsbehörde ersetzt, so dass das Urteil des Verwaltungsgerichts als Endentscheid bezüglich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung gelten müsste, wohl aber nicht unter dem Gesichtspunkt des ebenfalls nur vorsorglich angeordneten Obhutsentzugs.
Der definitiven Klärung bedarf die Frage aber mit Blick auf die klare Rechtslage in materieller Hinsicht nicht (vgl. nachstehend E. 2).
b) Die Berufungsklägerin beantragt, Ziff. 1 des Urteils vom 7. Dezember 2001 (Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde) aufzuheben und festzustellen, dass dieses Urteil in Verletzung von Bundesrecht ergangen sei. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b OG muss die Berufungsschrift die genaue Angabe enthalten, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden, wobei der blosse Hinweis auf im kantonalen Verfahren gestellte Anträge nicht genügt. Nach der Rechtsprechung ist diesen Anforderungen Genüge getan, wenn in Verbindung mit der Begründung oder dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, in welchem Sinne das angefochtene Urteil nach dem Willen der Berufungsklägerin abgeändert werden soll (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 1). Ob das Berufungsbegehren noch als ausreichend qualifiziert werden kann, bleibt zwar fraglich, braucht aber wiederum mit Blick auf die klare materielle Rechtslage nicht entschieden zu werden.
2.- a) Unmündige Personen, die unter elterlicher Gewalt stehen, können nach Massgabe der Art. 310 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> in einer Anstalt untergebracht werden. Gemäss <ref-law> ist das Kind den Eltern wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen, wenn das Wohl des Kindes gefährdet ist, die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen oder dazu ausserstande sind und wenn der Gefährdung nicht anders begegnet werden kann. Die Gefährdung des Kindes, die Anlass zur Wegnahme von den es betreuenden Eltern und im Besonderen zu seiner Unterbringung in einer Anstalt gibt, muss darin liegen, dass das Kind in der elterlichen Obhut nicht so geschützt und gefördert wird, wie es für seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung nötig wäre. Unerheblich ist, auf welche Ursachen die Gefährdung zurückzuführen ist: Sie können in den Anlagen oder in einem Fehlverhalten des Kindes, der Eltern oder der weiteren Umgebung liegen. Entscheidend ist - wie bei allen Kindesschutzmassnahmen -, dass die Vorkehr das richtige Mittel zur Verwirklichung des Ziels ist; das heisst, die Unterbringung in der Anstalt muss besser als jene beim bisherigen Obhutsinhaber Gewähr dafür bieten, dass das Kind in seiner Entfaltung geschützt und gefördert wird. Dabei soll die elterliche Sorge so wenig wie möglich aber so viel wie nötig eingeschränkt werden (vgl. Urteile 5C.84/2001 vom 7. Mai 2001, E. 2 sowie 5C.112/2001 vom 30. August 2001, E. 2a).
b) Die Vorinstanz ist von folgenden Tatsachen ausgegangen:
A.S._, 11 Jahre alt, ist massiv übergewichtig.
Er wiegt mehr als 90 kg bei einer Grösse von 1,47 m.
Allein im Verlaufe der letzten 1 1/2 Jahre hat er 17 kg zugenommen.
Die Berufungsklägerin ihrerseits empfindet es nicht als aussergewöhnlich, dass er bereits zum Frühstück Wurst mit Mayonnaise isst. Im Kinderspital war A.S._ erst nach entsprechender Anleitung in der Lage, aus einem Glas zu trinken, weil er zu Hause noch immer aus dem Schoppen trinkt.
Zusätzlich leidet A.S._ daran, dass er regelmässig einnässt und einkotet. Die Mutter-Sohn-Bindung wird als symbiotisch beschrieben.
c) Diese Feststellungen belegen zur Genüge, dass das Kind in seiner körperlichen und geistigen Entwicklung stark gefährdet ist. Ein Einschreiten der Behörden war daher ohne Zweifel notwendig. In der Berufungsschrift wird im Grunde nur eingewendet, die Unterbringung in einer Anstalt (Kinderspital) sei unverhältnismässig, weil aufgrund des Einwirkens des Rechtsvertreters auf die Berufungsklägerin bei dieser eine wohlwollende Kooperationsbereitschaft vorhanden sei. Zu Recht verweist das Verwaltungsgericht diesbezüglich darauf, dass die Gefährdung A.S._ gerade auch in der zu engen, gar symbiotischen Beziehung zur Mutter liegt, weshalb eine erfolgversprechende mildere Massnahme als die Anstaltsunterbringung nicht zur Verfügung stand.
Daran ändert die Bemerkung im angefochtenen Urteil nichts, das Verwaltungsgericht auferlege sich bei einer vorsorglichen Einweisung eine gewisse Zurückhaltung, denn auch ohne solche Zurückhaltung erscheint die getroffene Massnahme ohne weiteres als gerechtfertigt.
3.- Die Berufung ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Verwaltungsgerichts ist zu bestätigen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind der Berufungsklägerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG), wobei die Gerichtsgebühr den wirtschaftlichen Verhältnissen der Berufungsklägerin entsprechend festgesetzt werden kann (Art. 153a Abs. 1 OG).
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist mangels Erfolgschancen der gestellten Begehren abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 7. Dezember 2001 wird bestätigt.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- wird der Berufungsklägerin auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird der Berufungsklägerin und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 3. April 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Das präsidierende Mitglied:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0991fc6b-ab69-41d9-a884-252b1110cc43', '34f3b311-7d22-4c53-8562-1de0e79e6d19'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
12bfc38b-2693-47a3-97e4-cb13db3a4cb9 | 2,014 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 13 mars 2014, le Tribunal cantonal vaudois, Cour des poursuites et faillites, a rejeté le recours déposé par X._ SA le 27 décembre 2013 contre la décision de première instance du 9 décembre 2013 constatant que les conditions d'annulation du jugement de faillite n'étaient pas remplies et disant que le prononcé de faillite du 28 octobre 2013, suite à la requête fondée sur une commination de faillite n° xxxx de l'Office des poursuites du district de Lausanne, portant sur un montant de 26'332 fr. 86, prenait effet le 3 décembre 2013 à 10 heures;
que l'autorité cantonale a considéré que les pièces produites par la recourante le 30 décembre 2013 étaient recevables, que ces pièces démontraient que la recourante s'était entièrement acquittée de la poursuite n° xxxx à l'origine de la faillite, que, néanmoins la seconde condition cumulative posée à l'<ref-law> pour annuler la faillite, soit la vraisemblance de la solvabilité, n'était pas démontrée, au motif que, si la recourante avait certes payé le montant de 60'547 fr. fin 2013, l'extrait du registre des poursuites du 6 janvier 2014 faisait état de 26 poursuites, introduites entre le 8 novembre 2012 et le 28 novembre 2013, pour une somme totale de 145'123 fr. 30, dont 5 se trouvaient au stade de la commination de faillite, que la recourante, qui annonçait dans son recours une augmentation de capital de 400'000 fr. " afin de régler la totalité des poursuites restantes, soit la somme de 145'154 fr. 40", n'avait produit aucune pièce démontrant qu'elle aurait payé même une partie de ce montant, qu'elle n'avait pas non plus produit de pièces démontrant une éventuelle amélioration de sa situation financière à court ou moyen terme, et qu'elle avait mis plus de 5 mois pour payer la dette réclamée dans la procédure de faillite;
que, par écritures du 24 mars 2014, X._ SA interjette un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral contre cette décision, et requiert la " restitution des délais avec effet suspensif ";
que ce recours doit d'emblée être déclaré irrecevable en vertu de l'<ref-law>, en tant que la recourante tente de démontrer sa solvabilité en alléguant des faits nouveaux et en produisant des pièces nouvelles, soit tous les faits et preuves qui n'ont pas été présentés dans le recours du 27 décembre 2013 et dans les pièces produites le 30 décembre 2013;
que, pour le reste, le recours en matière civile ne répond pas aux exigences des motivations posées aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF,
que le recours doit dès lors être déclaré manifestement irrecevable dans la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
que la requête de " restitution des délais avec effet suspensif " est, pour autant qu'on parvienne même à en comprendre la portée, sans objet;
que les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante (<ref-law>); | par ces motifs, le Président prononce:
1.
Le recours en matière civile est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, à l'Office des faillites de Lausanne, à la Conservatrice du Registre foncier, Office des districts de Lausanne et de l'Ouest lausannois, et au Registre du commerce du canton de Vaud, Moudon.
Lausanne, le 31 mars 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Achtari | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
|
12c173a4-a8c5-43b2-b92b-381dadcafb39 | 2,005 | it | Fatti:
Fatti:
A. A._ è stato arrestato l'8 ottobre 1985, unitamente ad altre persone, nell'ambito del cosiddetto procedimento penale "X._", per i reati di truffa, appropriazione indebita e amministrazione infedele; è stato scarcerato, dopo 43 giorni di detenzione, il 19 novembre 1985. Il 21 ottobre 2002 il procuratore pubblico del Cantone Ticino ha decretato l'abbandono del procedimento penale nei confronti di A._ per titolo di truffa, eventualmente per mestiere, appropriazione indebita, eventualmente aggravata, amministrazione infedele, eventualmente con fine di lucro, falsità in documenti, ricettazione, bancarotta fraudolenta e/o semplice, omissione della contabilità, coazione e infrazione alla legge federale sulle banche e casse di risparmio. Ha ritenuto acquisito, alla luce delle risultanze dell'inchiesta, che l'interessato non poteva essere considerato al pari degli altri indagati, poi condannati: d'altra parte non appariva opportuno disquisire sull'esistenza di eventuali sue responsabilità penali dal momento che i sospettati reati erano ormai prescritti.
A. A._ è stato arrestato l'8 ottobre 1985, unitamente ad altre persone, nell'ambito del cosiddetto procedimento penale "X._", per i reati di truffa, appropriazione indebita e amministrazione infedele; è stato scarcerato, dopo 43 giorni di detenzione, il 19 novembre 1985. Il 21 ottobre 2002 il procuratore pubblico del Cantone Ticino ha decretato l'abbandono del procedimento penale nei confronti di A._ per titolo di truffa, eventualmente per mestiere, appropriazione indebita, eventualmente aggravata, amministrazione infedele, eventualmente con fine di lucro, falsità in documenti, ricettazione, bancarotta fraudolenta e/o semplice, omissione della contabilità, coazione e infrazione alla legge federale sulle banche e casse di risparmio. Ha ritenuto acquisito, alla luce delle risultanze dell'inchiesta, che l'interessato non poteva essere considerato al pari degli altri indagati, poi condannati: d'altra parte non appariva opportuno disquisire sull'esistenza di eventuali sue responsabilità penali dal momento che i sospettati reati erano ormai prescritti.
B. Il 6 marzo 2003 l'interessato ha presentato alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) una domanda di indennità secondo gli art. 317 e segg. CPP/TI. L'istante chiedeva un indennizzo di fr. 527'285.10 oltre interessi al 5% dal 28 ottobre 1985 su fr. 43'000.-- e dal 6 marzo 2003 su fr. 484'285.10, per ingiusta carcerazione.
La Corte cantonale, statuendo il 26 maggio 2004, ha parzialmente accolto l'istanza limitatamente all'importo di fr. 32'508.30, di cui fr. 22'508.30 per spese di patrocinio, oltre interessi al 5% dal 6 marzo 2003, e fr. 10'000.-- quale indennità per torto morale, oltre interessi al 5% dal 19 novembre 1985.
La Corte cantonale, statuendo il 26 maggio 2004, ha parzialmente accolto l'istanza limitatamente all'importo di fr. 32'508.30, di cui fr. 22'508.30 per spese di patrocinio, oltre interessi al 5% dal 6 marzo 2003, e fr. 10'000.-- quale indennità per torto morale, oltre interessi al 5% dal 19 novembre 1985.
C. L'istante impugna questo giudizio con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede di annullarlo; postula inoltre che la nuova sentenza cantonale sia emanata da altri giudici e chiede che il Tribunale federale indichi alla CRP "le linee guida da seguire per un'effettiva riparazione dei tragici danni economici subiti".
La Corte cantonale si rimette al giudizio del Tribunale federale. Il Ministero pubblico non ha presentato osservazioni. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1).
1.2 Il ricorso, presentato contro una decisione dell'ultima istanza cantonale (cfr. <ref-law>/TI), è ammissibile secondo gli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 e 87 OG. La legittimazione del ricorrente è pacifica (art. 88 OG) e il gravame tempestivo (art. 89 cpv. 1 OG).
1.3 Il 23 febbraio 2005 il ricorrente ha presentato un'istanza con la quale chiede di poter partecipare alla deliberazione pubblica. Ora, la causa può senz'altro essere decisa per circolazione degli atti, senza deliberazione pubblica (art. 36b OG).
1.4 Salvo eccezioni qui non realizzate, il ricorso di diritto pubblico ha natura puramente cassatoria: le conclusioni ricorsuali che vanno oltre questo fine, segnatamente l'indicazione delle postulate "linee guida da seguire", peraltro superflua visto che l'autorità cantonale la cui decisione è annullata deve attenersi ai motivi della sentenza del Tribunale federale (<ref-ruling>), è pertanto inammissibile (<ref-ruling> consid. 1.2.1, 173 consid. 1.5, 185 consid. 1.5, 124 I 327 consid. 4a-c). La conclusione di far emanare la nuova sentenza da altri giudici, che costituisce in sostanza una domanda di ricusa, priva di qualsiasi argomento a suo sostegno, è irricevibile per carenza di motivazione (art. 90 cpv. 1 lett. b OG; <ref-ruling> consid. 2.1 e rinvii; sulle garanzia di un tribunale imparziale v. <ref-ruling> consid. 1.1).
1.5 Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico il Tribunale federale statuisce unicamente sulle censure sollevate e solo quando siano sufficientemente motivate: il ricorso deve quindi contenere un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre se, perché ed eventualmente in quale misura la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (art. 90 cpv. 1 lett. b OG; <ref-ruling> consid. 2.1, 129 I 113 consid. 2.1, 127 I 38 consid. 3c).
L'atto di ricorso, in larga misura di natura meramente appellatoria, adempie solo in minima parte questi requisiti: il ricorrente non si confronta infatti in modo chiaro e preciso con le puntuali considerazioni contenute nella sentenza impugnata, né spiega, giusta le esigenze dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG e della giurisprudenza, per quali motivi esse risulterebbero contrarie al diritto, in particolare perché sarebbero manifestamente insostenibili e quindi arbitrarie (cfr., sulla nozione di arbitrio, <ref-ruling> consid. 2.1, 128 I 177 consid. 2.1, 127 I 54 consid. 2b).
L'atto di ricorso, in larga misura di natura meramente appellatoria, adempie solo in minima parte questi requisiti: il ricorrente non si confronta infatti in modo chiaro e preciso con le puntuali considerazioni contenute nella sentenza impugnata, né spiega, giusta le esigenze dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG e della giurisprudenza, per quali motivi esse risulterebbero contrarie al diritto, in particolare perché sarebbero manifestamente insostenibili e quindi arbitrarie (cfr., sulla nozione di arbitrio, <ref-ruling> consid. 2.1, 128 I 177 consid. 2.1, 127 I 54 consid. 2b).
2. 2.1 Secondo l'art. 10 cpv. 4 Cost./TI il Cantone risponde del danno materiale e morale derivante dall'ingiusta privazione della libertà personale. L'<ref-law>/TI dispone che l'accusato prosciolto ha diritto a un'indennità nella forma della rifusione delle spese di patrocinio, del risarcimento dei danni materiali e della riparazione del torto morale. Per la determinazione dell'ammontare, delle modalità e dell'estensione dell'indennità valgono le norme cantonali e, a titolo di diritto cantonale suppletivo, le regole generali degli art. 42 e segg. CO (Robert Hauser/ Erhard Schweri/karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6a ed., Basilea 2005, pag. 571 n. 7; Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Berna 1994, pag. 593 segg.). L'onere della prova del danno spetta all'istante, che deve fondare la richiesta su fatti precisi e documentare le pretese (cfr. <ref-ruling> consid. 3e, 107 IV 155 consid. 5). Il Tribunale federale esamina la sentenza del giudice cantonale, cui spetta ampia facoltà di apprezzamento, solo dal ristretto profilo dell'arbitrio, rispettivamente dell'eccesso o dell'abuso del potere di apprezzamento (<ref-ruling> consid. 4, 118 II 410 consid. 2a; sentenza 1P.602/2003 del 23 febbraio 2004, consid. 2, e consid. 3.1 sulla prova del danno, apparsa in RtiD II-2004, n. 12, pag. 32).
2.2 Il ricorrente, che non contesta la rifusione delle spese di patrocinio stabilita dalla Corte cantonale, critica il negato risarcimento dei danni materiali. Egli sostiene che, contrariamente alla tesi della CRP, il rapporto di causalità adeguata tra il procedimento penale e la perdita di guadagno fino al suo pensionamento, avvenuto nel 1998, sarebbe palese.
2.3 La Corte cantonale, rilevato che il carcere ingiustamente sofferto si era protratto per 43 giorni, ha ricordato che spetta all'istante, il quale aveva fatto valere un guadagno mensile lordo di fr. 5'147.-- fino al pensionamento, dimostrare il danno subito. Essa ha precisato che già un anno prima dell'arresto del ricorrente la X._ SA, dove egli esercitava la sua attività professionale quale direttore, lo aveva informato ch'era costretta a rompere il contratto a tempo pieno e a introdurre un orario ridotto; ha poi sottolineato che la società è stata sciolta in seguito al fallimento pronunciato il 27 maggio 1986. La CRP ha osservato che se è vero che il procedimento penale è durato oltre 17 anni e che l'istante era stato licenziato dalla citata società proprio il giorno del suo arresto, è altrettanto vero che detta società versava in condizioni finanziarie disastrose per cui, indipendentemente dalla sua carcerazione, egli avrebbe in ogni caso perso il suo posto di lavoro. Ha aggiunto che da una decisione del 6 dicembre 1985 della Cassa di disoccupazione si evince che il diritto all'indennità di disoccupazione era stato sospeso per 21 giorni, perché l'istante, dal 25 novembre 1985, era disoccupato per colpa propria. Dai motivi di questa decisione, la Corte cantonale ha rilevato ch'egli era stato licenziato per motivi inerenti al suo operato all'interno della menzionata società, segnatamente all'accertata violazione dei suoi obblighi contrattuali di lavoro e non necessariamente a causa dell'apertura del procedimento penale.
Rilevato che al momento della sua scarcerazione egli aveva 52 anni, la Corte cantonale ha stabilito che indipendentemente dal procedimento penale, in considerazione della sua età e dei problemi congiunturali, rispettivamente di disoccupazione allora sussistenti, un suo reinserimento nel mondo professionale sarebbe stato comunque difficoltoso. Essa, ritenuto ch'egli era stato licenziato per propria colpa e che indipendentemente dall'apertura del procedimento penale avrebbe comunque perso il posto di lavoro a causa del fallimento della società, ha quindi negato l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra il procedimento penale e l'asserito pregiudizio per perdita di guadagno dal momento della sua carcerazione fino al suo pensionamento.
2.4 Il ricorrente non si confronta con i diversi argomenti posti a fondamento del contestato giudizio, criticandone solo alcuni e, per di più, in maniera appellatoria e quindi inammissibile. Egli si limita a richiamare due passaggi di un certificato medico, secondo cui dal momento dell'arresto egli avrebbe sviluppato un graduale stato ansio-depressivo, che si aggravava di anno in anno in relazione alle difficoltà di ritrovare un reinserimento sociale, vieppiù difficile, vivendo pertanto una situazione umiliante. Il ricorrente ne deduce che il rapporto di causalità adeguata sarebbe, quindi, palese.
2.4.1 Egli si limita a definire falsa la tesi della CRP, esposta nell'ambito della riparazione del torto morale, secondo cui, in relazione al suo stato di salute, egli avrebbe sofferto di una cosiddetta predisposizione costituzionale e che, come emergerebbe dai certificati medici, vi sarebbero stati pure altri fattori concomitanti, che avrebbero potuto aver causato il peggioramento del suo stato di salute. Secondo la Corte cantonale l'istante già prima del suo arresto era stato ricoverato all'ospedale, per oltre due mesi, a causa di uno stato depressivo, poi ricompensato. La CRP ha rilevato poi che, d'altra parte, i medici non avevano indicato ch'egli avrebbe subito un danno irreversibile alla salute a causa del procedimento penale.
2.4.2 Anche in questa sede il ricorrente si limita a incentrare il suo ricorso sull'assunto, teorico, secondo cui l'esistenza di un nesso causale tra l'arresto, la pendenza dell'accusa, la durata del procedimento e le difficoltà di reinserimento professionale è stata riconosciuta da numerosi studi di sociologia, che descrivono questo fenomeno quale "legal stigma". Richiamando questa teoria il ricorrente sostiene che la CRP avrebbe assimilato a torto il suo caso ad altri, perché esso non sarebbe uguale a nessun'altra fattispecie. Egli si limita tuttavia ad addurre, peraltro in maniera appellatoria, che, eccetto per brevi periodi, non avrebbe più trovato un lavoro unicamente a causa del procedimento penale aperto nei suoi confronti che, come risulterebbe da alcuni passaggi dei certificati medici, l'avrebbe segnato in maniera duratura, portandolo all'invalidità completa a partire dal 1° maggio 1992.
2.4.3 Il ricorrente non contesta tuttavia del tutto le ulteriori argomentazioni addotte dalla CRP per negargli tale indennità, per cui il quesito relativo alla perdita di guadagno non dev'essere esaminato nel merito in applicazione dell'art. 90 OG. In effetti, quando il giudizio impugnato si fonda, come in concreto, su più motivazioni indipendenti, il ricorrente deve impugnarle tutte e dimostrare che ognuna di esse è incostituzionale (<ref-ruling> consid. 2b, 134 consid. 2, 113 Ia 94 consid. 1a/bb). Se il ricorrente ne censura una soltanto, come è qui il caso, il giudizio - trattandosi di una semplice contestazione sui motivi - rimane fondato nel suo risultato sulla base delle argomentazioni non contestate (<ref-ruling> consid. 1b e riferimenti).
2.4.3 Il ricorrente non contesta tuttavia del tutto le ulteriori argomentazioni addotte dalla CRP per negargli tale indennità, per cui il quesito relativo alla perdita di guadagno non dev'essere esaminato nel merito in applicazione dell'art. 90 OG. In effetti, quando il giudizio impugnato si fonda, come in concreto, su più motivazioni indipendenti, il ricorrente deve impugnarle tutte e dimostrare che ognuna di esse è incostituzionale (<ref-ruling> consid. 2b, 134 consid. 2, 113 Ia 94 consid. 1a/bb). Se il ricorrente ne censura una soltanto, come è qui il caso, il giudizio - trattandosi di una semplice contestazione sui motivi - rimane fondato nel suo risultato sulla base delle argomentazioni non contestate (<ref-ruling> consid. 1b e riferimenti).
3. 3.1 Il ricorrente critica l'ammontare dell'indennità per torto morale riconosciutagli dalla CRP in applicazione della sua prassi, segnatamente di fr. 10'000.--, partendo dall'importo forfetario giornaliero di fr. 100.-- per 43 giorni di carcerazione preventiva, contrariamente ai fr. 1'000.-- da lui pretesi, ritenendolo arbitrario. Sostiene che si sarebbe in presenza di un caso assolutamente straordinario, unico e probabilmente irripetibile, trattandosi al suo dire di giudicare le asserite mancanze e l'inefficienza del sistema giudiziario cantonale vigente all'epoca dei fatti. Il pregiudizio, la durata del carcere e il ritardo nel la chiusura del procedimento sarebbero assolutamente eccezionali. Sostiene infine che il carcere e il procedimento penale avrebbero distrutto la sua vita.
3.2 La Corte cantonale, dopo aver illustrato la giurisprudenza e la dottrina relativa al torto morale per detenzione ingiustificata, ha ricordato ch'essa ha adottato, quale base, un importo forfetario di fr. 100.-- per ogni giorno di detenzione, da adeguare, aumentandolo o diminuendolo, secondo le circostanze del singolo caso. Lo ha poi applicato alle circostanze della fattispecie in esame, considerando segnatamente che al momento dell'arresto i figli del ricorrente avevano rispettivamente 12 e 13 anni e ch'egli era incensurato; ha ritenuto la durata del carcere ingiustamente patito e le ripercussioni ch'esso ha avuto sulle condizioni psichiche del ricorrente, considerando in tale ambito le sofferenze psichiche descritte nei certificati medici del 6 settembre 1991 e del 16 dicembre 2002 prodotti dal ricorrente e largamente ripresi nella sentenza impugnata.
La CRP ha stabilito che il procedimento penale ha indubbiamente segnato in maniera profonda, sia dal livello fisico che psicologico, il ricorrente: ha nondimeno aggiunto che, come risulta dai certificati medici, vi sono tuttavia stati pure altri fattori concomitanti, che potrebbero aver causato il peggioramento del suo stato di salute, ricordando in particolare che già prima del suo arresto egli era stato ricoverato in ospedale per oltre due mesi a causa di uno stato depressivo. Ha altresì ritenuto, sottolineato che i certificati erano stati rilasciati da due medici che lo avevano conosciuto e curato soltanto dopo il suo arresto, ch'essi non avevano indicato che avrebbe subito un danno irreversibile alla salute a causa del procedimento penale. Infine, i giudici cantonali hanno rilevato che se da una parte al procedimento penale era stato dato ampio risalto nei mass media, suscitando senza dubbio scalpore tra la popolazione, dall'altra l'attenzione pubblica e processuale si era comunque focalizzata sugli altri indagati, poi condannati.
3.3 Il ricorrente non sostiene che tale modo di procedere sia lesivo della Costituzione e non si confronta con la prassi esposta nella decisione impugnata. Insistendo sull'asserita unicità del suo caso, egli postula, implicitamente e senza nemmeno indicarne l'importo, un'indennità giornaliera più elevata. Come visto, dall'istanza di indennità si evince ch'egli chiede un importo forfetario giornaliero, non meglio specificato, di fr. 1'000.--, per un ammontare di fr. 43'000.--.
3.4 La commisurazione della riparazione morale costituisce una decisione secondo l'equità, fondata di principio sull'apprezzamento e sulla ponderazione delle concrete circostanze (<ref-ruling> consid. 2c), sicché eventuali paragoni, peraltro non invocati dal ricorrente, non comportano di per sé l'illiceità della somma stabilita nel singolo caso (<ref-ruling> consid. 2e, 125 III 412 consid. 2c/cc pag. 421). L'indennità per torto morale deve infatti essere fissata in funzione della gravità della lesione della personalità subita, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto, segnatamente del pregiudizio all'integrità fisica e psichica, della reputazione di colui che si pretende leso, nonché della sua situazione familiare e professionale (<ref-ruling> consid. 3b, 113 IV 93 consid. 3a; cfr. pure <ref-ruling> consid. 7a pag. 71, 125 III 269 consid. 2a, 412 consid. 2a pag. 417). Ora, premessi questi principi e ricordato che nel quadro di procedimenti penali che hanno comportato detenzioni di breve durata si può giustificare il riconoscimento di indennità giornaliere più elevate, mentre che per carcerazioni di lunga durata assume maggiore importanza una valutazione complessiva (cfr. Hauser/Schweri/Hartmann, op. cit., pag. 571 n. 6 e 8a), l'importo implicitamente chiesto dal ricorrente, che non dimostra d'altra parte l'arbitrarietà del giudizio impugnato, è manifestamente sproporzionato rispetto alla prassi vigente in materia, con la quale egli del resto non si confronta del tutto.
3.5 Questa Corte, come rilevato dalla CRP, in una sentenza del 31 ottobre 2000 (causa 1P.589/1999, consid. 4 e 5 con numerosi riferimenti) aveva in effetti ritenuto giustificata l'assegnazione di un'indennità giornaliera per torto morale di fr. 100.-- per 172 giorni di detenzione; questo importo è stato recentemente confermato in un caso ove, riconosciuta una grave lesione della personalità dell'interessato, era stata chiesta, senza successo, la modifica di questa giurisprudenza (sentenza 1P.571/2002 del 30 gennaio 2003, consid. 5) e in un'altra recente sentenza (causa 1P.580/2002 del 14 aprile 2003, consid. 5, apparsa in RDAT II-2003 n. 15 pag. 56).
3.6 Non v'è motivo di scostarsi, nella fattispecie, dalla giurisprudenza illustrata e applicata nel giudizio impugnato, visto che la CRP ha rettamente stabilito la riparazione del torto morale in funzione delle circostanze concrete e quindi anche dei fattori soggettivi legati alle conseguenze sulla personalità dell'istante (cfr. anche <ref-ruling> consid. 2e). Il ricorrente, adducendo che il carcere l'ha profondamente segnato, non dimostra che la CRP avrebbe valutato in maniera arbitraria i certificati medici, di cui si limita a richiamare determinati passaggi, peraltro considerati nel criticato giudizio.
3.7 Il ricorrente insiste sulla lunga durata del procedimento e sull'implicita lesione del principio di celerità. Al riguardo i giudici cantonali, ricordato che si trattava di un procedimento estremamente complesso, hanno ritenuto che, considerato il tempo trascorso dal momento della chiusura dell'istruzione formale fino all'emanazione del decreto di abbandono, il citato principio parrebbe essere stato disatteso. Essi hanno nondimeno ritenuto che l'istante poteva interporre un ricorso per denegata giustizia, rilevando che detta lesione e l'intervenuta prescrizione dei reati potevano nondimeno avergli giovato.
Ora, in tale contesto il ricorrente si limita a osservare, in maniera del tutto appellatoria, che il rimprovero di non aver fatto uso dei rimedi legali a sua disposizione sarebbe offensivo, visto che si trattava di "questioni più grandi di lui". Dal profilo dell'asserita violazione del principio della celerità riguardo all'inattività del Ministero pubblico, il ricorrente, come risulta dal giudizio impugnato, patrocinato anche all'epoca da difensori di fiducia, non ha fatto uso dei rimedi di diritto di cui avrebbe potuto avvalersi: una decisione sull'eventuale ritardo esula quindi dal presente giudizio (sentenza 1P.365/1999 del 24 febbraio 2000, consid. 3 in fine) e la durata del procedimento, chiaramente discutibile, non può pertanto modificare, in siffatte circostanze, le conclusioni cui sono giunti i giudici cantonali.
3.8 Ne segue che le censure ricorsuali, nella minima misura in cui sono ricevibili, non reggono, ritenuto che l'indennità riconosciuta per il torto morale, comunque più che raddoppiata rispetto alla prassi cantonale, è fondata su una ponderazione globale degli aspetti determinanti e rientra nel vasto potere di apprezzamento della CRP.
3.8 Ne segue che le censure ricorsuali, nella minima misura in cui sono ricevibili, non reggono, ritenuto che l'indennità riconosciuta per il torto morale, comunque più che raddoppiata rispetto alla prassi cantonale, è fondata su una ponderazione globale degli aspetti determinanti e rientra nel vasto potere di apprezzamento della CRP.
4. In quanto ammissibile, il ricorso dev'essere pertanto respinto.
Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '7e2ec791-4dc0-45af-939c-3271616f712f', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '0e0ad66f-9f54-4678-a5ca-e40c4e2bbe62', 'f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311', '45b3f11e-a101-4980-9ff2-02219854039a', '43c22315-1584-4a54-9564-c596513575a2', 'd160c3ef-1c6f-4478-b0f3-34310be4d126', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '43c22315-1584-4a54-9564-c596513575a2'] | ['629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0'] |
12c1ae6b-a315-481c-a2f0-632d63976e33 | 2,000 | de | Ablehnung, hat sich ergeben:
A.- Die Bezirksanwaltschaft Zürich führte seit Sommer 1996 gegen S._ und eine Mitangeschuldigte eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf ungetreue Geschäftsbesorgung.
Am 27. September 1999 stellte S._ ein Ablehnungsbegehren gegen Bezirksanwalt W._. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies am 7. Oktober 1999 das Ablehnungsbegehren ab. Mit Verfügung vom 5. Januar 2000 wies die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (im Folgenden: Justizdirektion) einen von S._ gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft erhobenen Rekurs ab. Am 3. Februar 2000 erhob Bezirksanwalt W._ gegen S._ Anklage wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 Ziff. 1 und 2 aStGB sowie mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 und 2 StGB und beantragte, S._ sei mit 16 Monaten Gefängnis zu bestrafen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. In einigen Verdachtspunkten stellte der Bezirksanwalt die Untersuchung gegen S._ ein; gegen die Mitangeschuldigte stellte er die Untersuchung in allen Verdachtspunkten ein.
B.- Weil S._ zweifelte, ob sein bei der Justizdirektion eingereichter Rekurs überhaupt zulässig war, erhob er am 10. November 1999 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. Oktober 1999 sei aufzuheben (1P. 682/1999). Mit Verfügung vom 26. Januar 2000 sistierte der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das Verfahren bis zum Entscheid der Justizdirektion über den bei dieser eingereichten Rekurs.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 23. Februar 2000 stellt S._ den Antrag, die Verfügung der Justizdirektion vom 5. Januar 2000 sei aufzuheben bzw. es sei festzustellen, dass sie nichtig sei; ausserdem sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. Oktober 1999 aufzuheben.
Er beantragt ferner, die beiden staatsrechtlichen Beschwerden seien zu vereinigen und der Beschwerde vom 5. Januar 2000 sei aufschiebende Wirkung zu erteilen (1P. 110/2000).
D.- Auf Aufforderung durch den Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung hin teilte S._ mit Schreiben vom 21. Februar 2000 mit, dass er seine staatsrechtliche Beschwerde vom 10. November 1999 (1P. 682/1999) nicht zurückziehe, denn es sei zweifelhaft, ob die Justizdirektion zur Behandlung des bei ihr eingereichten Rekurses zuständig sei.
E.- Mit der Einladung zur Vernehmlassung verfügte der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung am 2. März 2000, dass alle Vollziehungsvorkehrungen bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung zu unterbleiben haben.
Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf Vernehmlassung.
Die Justizdirektion beantragt, auf die Beschwerde vom 10. November 1999 sei nicht einzutreten und die Beschwerde vom 23. Februar 2000 sei abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die beiden staatsrechtlichen Beschwerden sind entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers, gegen den die beteiligten Behörden keine Einwände erheben, zu vereinigen und mit einem einzigen Urteil zu erledigen.
2.- a) Das Recht zur staatsrechtlichen Beschwerde steht Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben (Art. 88 OG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Bestimmung muss der Beschwerdeführer grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Das Bundesgericht verzichtet jedoch ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn der gerügte Eingriff sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre, so dass die Voraussetzung des aktuellen praktischen Interesses eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit faktisch verhindern würde. Es prüft demnach Beschwerden materiell trotz Wegfall des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können und an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und sofern sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnten (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 1997 i.S. V., E. 2, in: RDAT 1997 II 50 173; <ref-ruling> E. 1a, mit weiteren Hinweisen).
Das aktuelle praktische Interesse des Angeschuldigten am Ausstand des Untersuchungsrichters fällt grundsätzlich weg, wenn der Untersuchungsrichter die Untersuchung abschliesst. Ob der Untersuchungsrichter unter bestimmten Umständen verpflichtet ist, in den Ausstand zu treten, kann verfassungsgerichtlich auch geprüft werden, wenn der Angeschuldigte das Ablehnungsbegehren nicht erst unmittelbar vor dem Abschluss der Untersuchung stellt. Reicht der Angeschuldigte das Ablehnungsbegehren gegen den Untersuchungsrichter erst Jahre nach der Eröffnung der Untersuchung ein, gibt es keinen Grund, ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses an der Beschwerdeführung zu verzichten.
b) Im vorliegenden Fall wurde die Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer schon 1996 eröffnet. Als er im Herbst 1999 das Ablehnungsbegehren gegen den Bezirksanwalt einreichte, stand die Untersuchung unmittelbar vor dem Abschluss.
Am 3. Februar 2000 schloss der Bezirksanwalt die Untersuchung ab, indem er gegen den Beschwerdeführer Anklage erhob und in einigen weiteren Punkten die Untersuchung einstellte.
Damit ist das aktuelle praktische Interesse des Beschwerdeführers an der Gutheissung seiner staatsrechtlichen Beschwerden nachträglich weggefallen, und es besteht kein Grund, ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses zu verzichten.
c) Der Beschwerdeführer weist allerdings darauf hin, dass er beim Präsidenten der 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich den Antrag stellen werde, die Anklage sei nicht zuzulassen und die Sache sei an die Untersuchungsbehörde zur ergänzenden Beweiserhebung zurückzuweisen; sollte der Abteilungspräsident dem Antrag stattgeben, müsse der abgelehnte Bezirksanwalt weitere Untersuchungshandlungen vornehmen.
Dem Beschwerdeführer ist es unbenommen, im Anklagezulassungsverfahren zusammen mit dem Antrag auf Nichtzulassung der Anklage sein Ablehnungsbegehren erneut zu stellen.
Für die allenfalls wieder aufzunehmende Untersuchung haben die kantonalen Behörden noch keinen Entscheid im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG gefällt, der mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte. Auf beide staatsrechtlichen Beschwerden ist vielmehr nicht einzutreten, weil nachträglich das aktuelle praktische Interesse des Beschwerdeführers an der Gutheissung seiner Beschwerden weggefallen ist (Art. 36a Abs. 1 lit. a OG). Unter diesen Umständen müssen die zahlreichen weiteren Fragen formell-rechtlicher Natur, die in den Rechtsschriften aufgeworfen werden, nicht mehr geprüft werden; offen bleiben können besonders auch alle Fragen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit des bei der Justizdirektion eingereichten Rekurses.
3.- Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtlichen Beschwerden werden vereinigt.
2.- Auf die staatsrechtlichen Beschwerden wird nicht eingetreten.
3.- Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksanwalt W._, der Staatsanwaltschaft sowie der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 7. April 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['392604e5-67af-4f6f-a3f9-c7df9159958f'] | [] |
12c1ffaa-c27c-43d5-9b0e-d22032259fab | 2,009 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 31. Juli 2007 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Anspruch der 1978 geborenen F._ auf eine Invalidenrente mangels einer relevanten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 27. November 2008 ab.
F._ führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente; eventuell sei die Sache "zur Weiterabklärung zurückzuweisen".
Mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2009 wies das Bundesgericht das Gesuch von F._ um unentgeltliche Rechtspflege ab. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>).
2. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen über die Begriffe der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law> in der hier anwendbaren, bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) und der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis), richtig dargelegt. Hierauf wird verwiesen.
Hervorzuheben ist, dass in jedem Einzelfall eine Beeinträchtigung des Leistungsvermögens unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein muss (<ref-ruling> E. 4c S. 298 mit Hinweisen). Daraus erhellt, dass für die Ermittlung der Invalidität letztlich einzig die durch das Krankheitsbild hervorgerufene, nicht durch zumutbare Willensanstrengung vermeidbare Einschränkung des Leistungsvermögens zählt (Urteil I 954/05 vom 24. Mai 2006 E. 3.2 Ingress).
3. Des Weitern hat das kantonale Gericht - wobei es die hievor (E. 1) angeführte Kognitionsregelung zu beachten gilt - insbesondere gestützt auf den ärztlichen Bericht der Interdisziplinären Schmerzsprechstunde am Universitätsspital X._ vom 22. November 2006 zutreffend erkannt, dass dem chronischen lumbospondylogenen Syndrom und den chronischen Kopfschmerzen vom Spannungstyp keine invalidenversicherungsrechtlich relevante Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf als Reinigerin/Hausdienstmitarbeiterin und somit keine invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse zugeschrieben werden kann. Zu Recht wurde im angefochtenen Entscheid auch eine wesentliche Beeinträchtigung in psychischer Hinsicht verneint. Von einer offensichtlich unrichtigen (oder unvollständigen) vorinstanzlichen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann jedenfalls keine Rede sein (auch nicht im Hinblick auf das erstinstanzlich nachgereichte Schreiben des Psychiaters Dr. H._ vom 13. September 2007). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei auf die Arbeitsunfähigkeitsschätzungen ihres Hausarztes Dr. A._ und von Dr. H._ abzustellen, übersieht sie, dass die Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts als solche (einschliesslich der antizipierten Schlussfolgerung, wonach keine weiteren medizinischen Abklärungen erforderlich seien) Fragen tatsächlicher Natur beschlägt und daher für das Bundesgericht verbindlich ist (E. 1 hievor). Nach dem Gesagten bleibt auch für die letztinstanzlich mit Eventualbegehren verlangte Rückweisung an die Vorinstanz oder die IV-Stelle kein Raum. Es muss daher mit der verfügten, vorinstanzlich bestätigten Leistungsablehnung sein Bewenden haben.
4. Die im Sinne von <ref-law> offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren abzuweisen.
5. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>). Wie eingangs erwähnt, wurde ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Zwischenentscheid vom 24. Februar 2009 abgewiesen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. April 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Attinger | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
12c2223e-52a9-4b1e-a69d-107becfda792 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. X._ wird in der Anklage vorgeworfen, in der Zeit vom 19. Januar 2007 (eventualiter bereits 23. November 2004) bis 15. Februar 2007 drei inhaltlich unwahre Darlehensverträge als Begebungsverträge und einen inhaltlich unwahren Wechsel über den Betrag von Fr. 220'000.-- mit ihm selber als Begünstigten und der A._ AG als Bezogene erstellt und unterschrieben zu haben. Die vier Dokumente seien (namens der A._ AG) von Y._ unterzeichnet worden, welcher im Tatzeitpunkt versehentlich immer noch im Besitz einer am 16. November 2002 temporär - für die Ferienabwesenheit des einzig zeichnungsberechtigten B._ - ausgestellten Generalvollmacht der A._ AG gewesen sei. Die Darlehensverträge seien auf den 12. Februar 2001, 11. April 2002 bzw. 20. Februar 2003 zurückdatiert worden. Die A._ AG solle an diesen Daten angeblich Fr. 60'000.--, Fr. 57'000.-- und weitere Fr. 57'000.-- von X._ erhalten haben für die Begleichung "offener Hypothekarzinsen" für die Liegenschaft C._ in Allschwil in deren Eigentum. Der Wechsel trage das falsche Datum vom 20. März 2003. In Wahrheit habe X._ Y._ in den Jahren 2001 bis 2003 diverse Darlehen ohne Zusammenhang mit der A._ AG gewährt, um diesem u.a. zu ermöglichen, als Mieter der Liegenschaft in Allschwil seiner Verpflichtung zur Bezahlung des Mietzinses gegenüber der A._ AG nachzukommen. Y._ sei Aktionär der A._ AG gewesen. X._ habe sich erhofft, dieser würde seine Schulden später einmal beim Verkauf der Liegenschaft begleichen. Am 3. Januar 2003 habe Y._ alle Aktien der A._ AG an B._ zu Eigentum übertragen.
X._ und Y._ sollen in der Absicht gehandelt haben, über die monetären Verpflichtungen der A._ AG gegenüber Ersterem zu täuschen und die A._ AG dadurch am Vermögen zu schädigen. X._ habe ab dem 19. Februar 2007 versucht, gestützt auf den Wechsel den einzigen Aktionär und Verwaltungsrat der A._ AG, B._, zur Bezahlung von Fr. 220'000.-- bzw. Fr. 186'000.-- zu bewegen. Als dieser nicht darauf eingestiegen sei, habe er das Wechselbetreibungsverfahren eingeleitet und am 18. Mai 2007 beim Zivilgericht Basel-Stadt Wechselklage gegen die A._ AG erhoben. Dieses habe die A._ AG am 28. Juni 2007 zur Zahlung von Fr. 220'000.-- nebst Zins verurteilt. Das Urteil des Zivilgerichts sei beim Appellationsgericht Basel-Stadt angefochten worden, wo das Verfahren hängig sei.
B. Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach X._ und Y._ am 22. April 2010 von sämtlichen Anklagevorwürfen frei. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Kantonsgericht Basel-Landschaft am 15. März 2011 das erstinstanzliche Urteil. Es gelangt zum Schluss, es sei nicht bewiesen, dass die vier in der Anklageschrift erwähnten Dokumente zurückdatiert worden seien. Zwar seien durchaus einige Verdachtsmomente vorhanden, welche für eine Täterschaft der Angeklagten sprechen würden. Die einzelnen Indizien seien in der Summe jedoch nicht ausreichend, um den angeklagten Sachverhalt ohne vernünftige Zweifel als erstellt zu erachten.
C. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil vom 15. März 2011 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Sie erachte aufgrund der Aktenlage höchstens theoretische und damit unmassgebliche Zweifel zu Unrecht als erheblich. Zudem übernehme sie unüberprüft Behauptungen der Beschwerdegegner und erachte offensichtliche Schutzbehauptungen als plausibel. Alle Indizien wiesen auf eine Täterschaft der Beschwerdegegner hin. Die Vorinstanz gehe irrtümlich davon aus, eine Verurteilung bedürfe einer "geschlossenen Indizienkette". Dabei übersehe sie, dass sie es mit einer (sehr langen) Indizienreihe oder besser gesagt mit einem ganzen "Indizienteppich" zu tun habe.
Die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen und habe erhebliche Beweise übersehen oder Beweise, auf die in der Appellationsbegründung und im Plädoyer ausdrücklich hingewiesen worden sei, willkürlich ausser Acht gelassen.
1.2 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (<ref-law>) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1).
Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 5.4 mit Hinweisen). Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden (<ref-law>). In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen).
1.3 Gemäss dem in <ref-law> und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel ist verletzt, wenn der Strafrichter einen Angeklagten (einzig) mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen bzw. er habe bestimmte Entlastungsbeweise nicht beigebracht (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweis).
1.4 Die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung erschöpfen sich weitgehend in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich darauf, ihre eigene Sichtweise der Verhältnisse darzulegen. Weshalb der angefochtene Entscheid nicht nur falsch, sondern offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich sein soll, zeigt sie nicht auf. Der Umstand, dass eine Würdigung der Beweise, wie sie die Beschwerdeführerin als richtig ansieht, ebenso in Betracht gezogen werden könnte, reicht für die Begründung einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts nicht aus. Hatte sich das urteilende Gericht wie vorliegend mit einer Vielzahl von Indizien zu befassen, genügt es nicht, wenn in der Beschwerde begründet wird, weshalb einzelne Indizien anders zu würdigen gewesen wären. Die beschwerdeführende Partei muss vielmehr aufzeigen, dass die gerichtliche Würdigung geradezu willkürlich ist und der Entscheid auch im Ergebnis, d.h. in Berücksichtigung sämtlicher belastender und entlastender Indizien, offensichtlich unhaltbar ist. Unterlässt sie dies, ist es nicht Sache des Bundesgerichts, sich wie ein erstinstanzliches Gericht nochmals mit der gesamten Beweiswürdigung auseinanderzusetzen.
1.5 Die Vorinstanz legt die verbleibenden Zweifel zugunsten der Beschwerdegegner aus. Dies kann ihr mit Blick auf die Unschuldsvermutung nicht zum Vorwurf gemacht werden. Die Beschwerdeführerin wirft ihr verschiedentlich vor, sie habe auf unbelegte Behauptungen der Beschwerdegegner abgestellt. Weshalb es sich bei deren Ausführungen angesichts der Beweislage offenkundig um reine Schutzbehauptungen handeln muss, welche ohne Verletzung der Unschuldsvermutung als unbeachtlich hätten qualifiziert werden können bzw. (bei willkürfreier Würdigung) müssen, zeigt sie jedoch nicht schlüssig auf.
1.6 Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, ist sie unbegründet. Bei der Liegenschaft C._ in Allschwil handelte es sich gemäss der Anklage um das einzige Aktivum der A._ AG. Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass der Beschwerdegegner 2 die von ihm bewohnte Liegenschaft in die Gesellschaft eingebracht haben soll, um sie vor dem Zugriff seiner Gläubiger zu schützen (vgl. Appellation vom 29. Oktober 2010 S. 9). Aktionär der A._ AG sei der Beschwerdegegner 2 gewesen, während B._ als Verwaltungsrat nach aussen für die Gesellschaft aufgetreten sei. Da der Beschwerdegegner 2 auch gegenüber B._ Schulden gehabt habe, soll er diesem bereits am 20. August 1998 alle Aktien der A._ AG verpfändet haben, was der Beschwerdegegner 1 nicht gewusst habe (Beschwerde S. 5). Am 3. Januar 2003 seien die Aktien auf B._ übertragen, d.h. das Pfandrecht eingelöst worden (kant. Akten, Urk. 52 03 333), ohne dass der Beschwerdegegner 1 davon in Kenntnis gesetzt worden sei (vgl. Anklageschrift S. 3). Nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass der Beschwerdegegner 2 dem unwissenden Beschwerdegegner 1, welcher um die Rückzahlung der Darlehen besorgt gewesen sei, durch die Unterzeichnung der Darlehensverträge und des Wechsels in den Jahren 2001 bis 2003, Sicherheiten vortäuschen wollte. Das Vorgehen der Parteien machte aus Sicht des Beschwerdegegners 1 wenig Sinn, worauf auch die Beschwerdeführerin hinweist (vgl. Beschwerde S. 5). Dieser konnte sich dessen mangels Kenntnis vom Pfandrecht B._s und der Aktienübertragung nicht bewusst sein. Vor diesem Hintergrund erscheint die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung nicht willkürlich, auch wenn gewisse Indizien (insbesondere das zeitliche Zusammenfallen des Verkaufs der Liegenschaft durch B._ Anfang 2007 mit der Fälligkeit des Wechsels vier Jahre nach Ausstellung sowie der Umstand, dass die Darlehensverträge und der Wechsel anlässlich eines früheren Strafverfahrens nicht aufgefunden wurden; vgl. angefochtenes Urteil S. 10; dazu auch nachfolgend E. 1.7) für eine Rückdatierung sprechen.
1.7 Die Darlehensverträge und der Wechsel befanden sich nicht bei den im Rahmen eines Strafverfahrens im Kanton Solothurn im November 2004 beim Beschwerdegegner 1 beschlagnahmten Unterlagen und EDV-Dateien. Die Vorinstanz erwägt, aus den Akten ergebe sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, ob das Untersuchungsrichteramt Solothurn tatsächlich alle sich im Besitz des Beschwerdegegners 1 befindlichen Computer überprüft habe, nachdem dieser offenbar über mehrere Computer verfügt und diese auch gleichzeitig benutzt habe und eine klare Auflistung fehle, welcher Computer (Marke, Modell, Jahrgang etc.) von welchem Standort konkret durchsucht worden sei (angefochtenes Urteil S. 7). Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz stelle auf unbelegte Schutzbehauptungen des Beschwerdegegners 1 ab. Aus den Akten ergäben sich keine Anhaltspunkte, dass die auf Wirtschaftsdelikte spezialisierte Abteilung des Untersuchungsrichteramtes Solothurn, unterstützt von spezialisierten Polizeibeamten und zwei polizeilichen EDV-Spezialisten, etwas übersehen und nicht alle vorgefundenen Computer untersucht haben könnten. Es sei daher davon auszugehen, dass die Darlehensverträge und der Wechsel zum damaligen Zeitpunkt noch nicht bestanden (Beschwerde S. 3). Damit vermag die Beschwerdeführerin keine Willkür darzutun. Entgegen ihrer Auffassung (Beschwerde S. 3) wäre unter den gegebenen Umständen eine exakte Umschreibung der untersuchten Computer etwa mittels Modell und Jahrgang sehr wohl von Relevanz gewesen.
Der Beschwerdegegner 1 gab sein Darlehensguthaben weder gegenüber den Betreibungs- noch den Steuerbehörden an. Nicht offensichtlich unhaltbar ist der Hinweis der Vorinstanz, wonach diese Tatsache keine Rückschlüsse auf eine Urkundenfälschung zulasse (vgl. angefochtenes Urteil S. 10; Beschwerde S. 6). Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner 1 nicht geltend macht, er habe sowohl dem Beschwerdegegner 2 zur Begleichung des Mietzinses als auch der A._ AG zwecks Bezahlung des Hypothekarzinses finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt, sondern dass es sich hierbei um dieselbe Forderung gehandelt haben muss (vgl. Appellationsantwort des Beschwerdegegners 1 Ziff. 15, 16 und 19 S. 4 f.).
1.8 Der angefochtene Entscheid ist ausreichend begründet. Die Beschwerdeführerin unterlässt es, im Einzelnen aufzuzeigen, mit welchen Ausführungen, Argumenten oder Beweisen sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt haben soll. Der pauschale Vorwurf, diese sei auf die Ausführungen in der detaillierten Appellationsbegründung und im ausführlichen Plädoyer nicht eingegangen (Beschwerde S. 3 und 6), genügt den Begründungsanforderungen nicht (vgl. Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>). Auf die Rüge der Gehörsverletzung ist nicht einzutreten.
1.9 Die Vorinstanz lässt offen, ob die in den Darlehensverträgen erwähnten Beträge tatsächlich an die A._ AG flossen und zum dort genannten Zweck verwendet wurden (angefochtenes Urteil S. 11). Ob sich der Beschwerdegegner 2 in dieser Hinsicht allenfalls der (versuchten) ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht hat, war im kantonalen Verfahren nicht zu prüfen, da dieser Vorwurf nicht Gegenstand der Anklage bildet (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 18).
2. Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe eine Urkundenfälschung hinsichtlich des Darlehensvertrags vom 20. Februar 2003 zu Unrecht verneint, obschon der Beschwerdegegner 2 spätestens seit dem Verkauf der Aktien am 3. Januar 2003 im Innenverhältnis nicht mehr zeichnungsberechtigt gewesen sei. Der Wechsel stelle - zumindest was das Datum angehe - eine inhaltlich unwahre Urkunde dar, wenn er wie angeklagt erst im Jahre 2007 entstanden sei (Beschwerde S. 7).
Die Vorinstanz durfte ohne Willkür davon ausgehen, der Wechsel sei tatsächlich im Jahre 2003 ausgestellt worden. Offen bleiben kann, ob sie fälschlicherweise davon ausgeht, ein Wechsel sei keine Urkunde im Sinne von <ref-law>.
Der Tatbestand der Urkundenfälschung schützt das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen (<ref-ruling> E. 8.1). Dem Darlehensvertrag vom 20. Februar 2003 kommt bezüglich der Zeichnungsberechtigung des Beschwerdegegners 2 im Innenverhältnis keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin, soweit sie hinsichtlich dieses Vertrags eine Urkundenfälschung mit der Begründung bejahen will, dieser sei vom Beschwerdegegner 2 in Kenntnis der fehlenden Zeichnungsberechtigung unterschrieben worden. Im Übrigen war auch dieser Vorwurf nicht angeklagt. Eine Eventualanklage für den Fall, dass sich eine falsche Datierung der Darlehensverträge und des Wechsels nach der Überzeugung des Gerichts nicht nachweisen lässt, unterblieb (vgl. supra E. 1.9).
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Es sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>).
Die Beschwerdegegner 1 und 2 wurden nicht zur Stellungnahme aufgefordert. Es sind ihnen keine Kosten erwachsen und daher keine Parteientschädigungen zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. September 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'fc4cf53d-f5f3-4197-ae09-75e2a2e8d6f0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
12c2422d-a150-4b8f-bb32-39bca21a6abf | 2,001 | fr | A.- Les époux A. et C.X._ sont les parents de six enfants: D._, né le 26 juin 1990, C._, née le 24 mars 1995, M._, née le 1er juillet 1997, ainsi que S._, E._ et L._, tous trois nés le 19 janvier 1999.
Par courrier du 3 juillet 1998, le Service de protection de la jeunesse (SPJ) a signalé à la Justice de paix du cercle d'Orbe que l'enfant D._ semblait faire l'objet de maltraitances sous la forme de coups portés par son père. Le 29 juillet 1998, le juge de paix a ouvert une enquête en limitation de l'autorité parentale et mandaté le SPJ aux fins d'établir un rapport. Une enquête pénale a en outre été ouverte contre les époux X._.
Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 3 septembre 1998, le juge de paix a retiré aux époux X._ leur droit de garde sur l'enfant D._ et a confiécelle-ci au SPJ. Le 10 septembre suivant, ce magistrat leur a restitué ce droit et a nommé le SPJ curateur provisoire, avec pour mission d'assister les parents dans leurs tâches éducatives.
Le SPJ a établi un rapport de renseignements à l'intention de la justice de paix le 23 août 1999.
Le 23 février 2000, le Juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois a renvoyé A.X._ devant le Tribunal de police du district d'Orbe comme accusé notamment de lésions corporelles simples qualifiées et de violation du devoir d'assistance ou d'éducation, en raison de corrections qu'il aurait administrées à ses enfants D._ etC. _. Le même jour, C.X._ a bénéficié d'un non-lieu.
Par jugement du 30 mai 2000, la Justice de paix du cercle d'Orbe a mis fin à l'enquête en limitation de l'autorité parentale, institué une curatelle d'assistance éducative en faveur des six enfants d'A. et C.X._, désigné le SPJ en qualité de curateur, le chargeant notamment de mettre en place un appui éducatif, et laissé les frais à la charge de l'Etat.
B.- Le 7 juin 2000, A. et C.X._ ont recouru contre cette décision, concluant essentiellement à ce qu'aucune mesure de protection ne soit instituée en faveur de leurs enfants. Dans leur mémoire du 25 août 2000, ils ont fait valoir en substance l'acquittement d'A. X._, intervenu le 9 août 2000 selon jugement du Tribunal correctionnel du district d'Orbe.
Par arrêt du 23 octobre 2000, notifié le 18 janvier 2001, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis le recours interjeté par A. et C.X._ et a réformé le jugement attaqué en ce sens qu'une curatelle éducative à forme de l'<ref-law> est instituée en faveur du seul enfant D._, le SPJ étant désigné en qualité de curateur. Elle a confirmé le jugement pour le surplus et statué sans frais.
C.- a) Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, A. et C.X._ concluent à l'annulation de l'arrêt de la Chambre des tutelles.
Ils sollicitent par ailleurs l'octroi de l'assistance judiciaire.
Des observations n'ont pas été requises.
b) Les recourants ont également interjeté un recours en réforme contre le même arrêt. | Considérant en droit :
1.- Conformément à la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, il y a lieu de statuer d'abord sur le recours de droit public.
2.- Formé en temps utile contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale, le recours est en principe recevable au regard des art. 84 ss OJ.
3.- Les recourants reprochent à l'autorité cantonale d'avoir refusé de donner suite aux mesures d'instruction qu'ils avaient requises.
a) Le droit de faire administrer des preuves, déduit du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. , n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves déjà administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 6c/cc p. 135; <ref-ruling> consid. 4a p. 211, 241 consid. 2 p. 242, 274 consid. 5b p. 285 et les références citées).
b) En l'espèce, la Chambre des tutelles n'a pas entendu les témoins dont les recourants avaient demandé l'audition au motif qu'elle s'estimait "suffisamment renseignée et [pouvait] statuer sur la base du dossier, et compte tenu en outre du sort du recours". Les recourants ne sauraient se plaindre du refus d'administrer d'autres preuves s'agissant de leurs enfants cadets puisqu'ils ont obtenu gain de cause en ce qui concerne ceux-ci, aucune mesure n'ayant finalement été prise à leur égard. Quant à l'aîné, les recourants ne démontrent pas, par une argumentation précise, que l'autorité cantonale aurait commis arbitraire en estimant que les preuves recueillies lui suffisaient pour se prononcer. Autant qu'il est suffisamment motivé (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 495; <ref-ruling> consid. 1c p. 73), le moyen ne peut qu'être rejeté.
4.- a) Les recourants prétendent en substance que l'arrêt attaqué ne respecte pas le principe de subsidiarité contenu aux <ref-law>, dès lors que l'autorité cantonale aurait omis de tenir compte des importantes mesures de protection mises en place par eux-mêmes pour encadrer leur fils D._ et de leur acceptation de l'assistance des services d'aide à la jeunesse. Il serait en outre inadéquat de confier la curatelle au SPJ étant donné les accusations infondées de ce service, qui ont bouleversé leur vie familiale pendant deux ans. La décision de la Chambre des tutelles reposerait ainsi sur une appréciation insoutenable des circonstances et serait inconciliable avec les règles du droit et de l'équité.
b) Le recours de droit public pour arbitraire n'est recevable que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ). Or, précisément, le grief concernant le principe même de la curatelle, qui a trait au droit fédéral, peut être soumis à la cour de céans au moyen d'un recours en réforme, lequel est en l'occurrence ouvert (cf. art. 44 let. d OJ).
Les recourants ont au demeurant utilisé cette voie de droit parallèlement au présent recours de droit public. Cette critique est ainsi irrecevable (art. 43 al. 1 OJ). Dans la mesure où les recourants contestent l'exercice de la curatelle par le SPJ, ils n'ont pas qualité pour agir, faute d'intérêt juridiquement protégé selon l'art. 88 OJ (arrêt non publié 5P.371/1998 consid. 2; concernant la tutelle: <ref-ruling> ss et les références). Il n'y a donc pas non plus lieu d'entrer en matière sur ce point.
5.- Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Les conclusions des recourants étaient d'emblée vouées à l'échec, de sorte que leur demande d'assistance judiciaire ne peut être agréée (art. 152 al. 1 OJ). Cela étant, il y a lieu de mettre les frais de procédure à leur charge (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Rejette la requête d'assistance judiciaire présentée par les recourants.
3. Met à la charge des recourants un émolument judiciaire de 1'500 fr., solidairement entre eux.
4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire des recourants, au Service de protection de la jeunesse et à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
_
Lausanne, le 7 juin 2001MDO/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président, La Greffière, | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 342 | civil_law | nan | ['d4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', 'e2c12344-7e77-4796-a7c1-6f6e947525f4'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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