decision_id
stringlengths 36
36
| year
float64 2k
2.02k
| language
stringclasses 3
values | facts
stringlengths 0
77.4k
| considerations
stringlengths 0
188k
| rulings
stringlengths 0
315k
| chamber
stringclasses 14
values | region
stringclasses 1
value | origin_court
float64 3
142
⌀ | origin_canton
float64 1
27
⌀ | origin_chamber
float64 3
382
⌀ | law_area
stringclasses 4
values | law_sub_area
stringclasses 3
values | cited_rulings
stringlengths 2
7k
| laws
stringlengths 2
1.32k
|
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
13046e3f-791b-40cd-8906-bca278e4e07f | 2,015 | it | Fatti:
A.
Sino al 2000 A._ ha lavorato in seno a B._. Nel 2001 un ignoto dipendente di questo sindacato ha redatto un testo, asseritamente a uso interno, intitolato "verifica Bellinzona - aprile 2001", in cui al primo venivano addebitate pretese lacune nello svolgimento delle proprie funzioni e presunte malversazioni. A inizio 2015, circa un mese prima dell'elezione al posto sindaco di X._, per cui A._ era candidato, suddetto documento è stato recapitato da un anonimo a un numero imprecisato di destinatari, tra cui i consiglieri comunali e i municipali di X._, compreso egli stesso. In reazione al testo e alla sua diffusione, il 14 aprile 2015 questi ha presentato un esposto penale contro ignoti, per i titoli di diffamazione, calunnia, sottrazione di dati personali e violazione del segreto d'ufficio.
B. | Il 18 maggio 2015 il Procuratore pubblico ha decretato il non luogo a procedere per i reati ipotizzati, considerando tardiva la querela in relazione alla diffamazione, alla calunnia, nonché alla sottrazione di dati personali e prescritti i fatti concernenti la violazione del segreto d'ufficio.
C.
Con sentenza del 7 agosto 2015, la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) ha respinto, per quanto ricevibile, il reclamo interposto da A._ contro il decreto di non luogo a procedere, ponendo a suo carico la tassa e le spese di giustizia. In breve, pur considerando tempestiva la querela e non prescritti i fatti denunciati, essa ha concluso per l'assenza di sufficienti indizi di reato in relazione alle ipotesi di diffamazione, calunnia e sottrazione di dati personali, mentre per quanto concerne la violazione del segreto d'ufficio ha negato la posizione di danneggiato del reclamante, i rimproveri contenuti nel testo incriminato non rientrando nella sua sfera privata, perché riferiti alla sua conduzione lavorativa.
D.
A._ impugna questo giudizio con un ricorso in materia penale al Tribunale federale, postulandone l'annullamento e, in via principale, la riforma nel senso che sia fatto ordine al Ministero pubblico del Cantone Ticino di proseguire l'azione penale per i reati ipotizzati nella sua querela/denuncia; subordinatamente, il rinvio della causa alla CRP per nuova decisione.
La CRP si rimette al giudizio del Tribunale federale, mentre il Procuratore pubblico chiede la conferma della decisione cantonale.
Diritto:
1.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza e l'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-ruling> consid. 1).
1.1. La sentenza impugnata è una decisione finale (<ref-law>), resa in materia penale (<ref-law>) da un'autorità di ultima istanza che ha giudicato su ricorso (<ref-law>). Il ricorso in materia penale, tempestivo (<ref-law>), è dunque proponibile.
1.2. Secondo l'art. 81 cpv. 1 lett. a e lett. b n. 5 LTF, l'accusatore privato, che ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità di ultima istanza cantonale, ha diritto di interporre ricorso in materia penale se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili. Spetta di principio alla parte ricorrente dimostrare, conformemente alle esigenze dell'<ref-law>, l'adempimento delle condizioni poste alla legittimazione ricorsuale, spiegando in particolare quali pretese, desumibili direttamente dal reato, intende far valere (<ref-ruling> consid. 1.1). Rilevasi che, qualora siano invocati più reati distinti, l'accusatore privato è tenuto a indicare per ognuno di essi in cosa consista il suo preteso danno (sentenza 6B_472/2015 del 1° ottobre 2015 consid. 1.1). Nell'ambito dei delitti contro l'onore, non basta invocare una lesione alla personalità per dedurne automaticamente l'esistenza di una pretesa di riparazione del torto morale. Il riconoscimento di un'indennità a questo titolo presuppone infatti un'offesa di una certa gravità oggettiva, che sia inoltre stata percepita soggettivamente dalla vittima come una sofferenza morale sufficientemente forte da giustificare che una persona, posta nelle medesime circostanze, si rivolga al giudice per ottenere una riparazione. Un leggero pregiudizio alla reputazione familiare, professionale o sociale non è sufficiente (sentenza 6B_185/2013 del 22 gennaio 2014 consid. 2.2).
Atteso che non compete all'accusatore privato sostituirsi al Ministero pubblico o appagare un suo desiderio di rivalsa, la giurisprudenza è restrittiva al riguardo, di modo che il Tribunale federale entra nel merito di un ricorso solo se dalla motivazione risulta in maniera sufficientemente precisa che le citate condizioni sono realizzate, riservati i casi in cui, tenuto conto della natura del reato perseguito, ciò non sia deducibile direttamente e senza ambiguità dagli atti (<ref-ruling> consid. 1.1).
Indipendentemente dalla legittimazione dell'accusatore privato a contestare il merito della vertenza, la giurisprudenza gli riconosce la possibilità di censurare la violazione di garanzie procedurali che il diritto gli conferisce quale parte, nella misura in cui tale inosservanza equivalga a un diniego di giustizia formale. In tal caso, l'interesse giuridicamente protetto all'annullamento della decisione impugnata, richiesto dall'<ref-law>, non si fonda su aspetti di merito, bensì sul diritto di partecipare alla procedura (<ref-ruling> consid. 1.3). Il diritto di invocare le garanzie procedurali non permette tuttavia di rimettere in discussione, nemmeno indirettamente, il giudizio di merito (<ref-ruling> consid. 1.1).
1.3. A sostegno della sua legittimazione ricorsuale, l'insorgente adduce che il reato ipotizzato di diffamazione, unitamente alla violazione del segreto d'ufficio e alla sottrazione di dati personali che l'hanno propiziato, costituirebbero una grave lesione alla sua personalità, tale da giustificare la riparazione morale, la gravità dell'offesa essendo "palese". A ciò si aggiungerebbe il risarcimento del danno, in cui andrebbero computate le spese di patrocinio.
Simile scarna argomentazione non adempie le esigenze di motivazione testé esposte. In primo luogo, il ricorrente non differenzia le sue pretese civili deducibili da ogni singolo reato. Secondariamente, non si pronuncia sulla gravità oggettiva e soggettiva della lesione alla personalità risultante dai querelati delitti contro l'onore, l'affermazione secondo cui tale gravità sarebbe palese non essendo al riguardo sufficiente. Infine, egli disattende che le spese di patrocinio nell'ambito del procedimento penale non costituiscono delle pretese civili ai sensi dell'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 5 LTF, essendo il loro indennizzo disciplinato dal diritto di procedura (segnatamente dall'<ref-law> concernente l'accusatore privato). Riconoscere il diritto di ricorrere sulla base di tali spese permetterebbe di eludere sistematicamente l'esigenza posta da suddetta norma, a prescindere dalle pretese di merito che l'accusatore privato intende formulare (sentenza 6B_768/2013 del 12 novembre 2013 consid. 1.3). In simili circostanze, non è possibile riconoscere al ricorrente la legittimazione a contestare il merito della sentenza della CRP: le censure di violazione degli art. 173, 177 e 179 novies CP, come pure del divieto dell'arbitrio, critica strettamente connessa con il merito della causa, si rivelano d'acchito inammissibili.
2.
Invocando gli art. 29 e 30 Cost., nonché l'art. 6 CEDU, l'insorgente rimprovera alla CRP di aver trasceso la propria competenza. Confermando il non luogo a procedere e pronunciandosi su questioni di merito relative alla sussistenza dei presupposti dei reati denunciati/querelati, oltre a violare l'<ref-law>, i principi della legalità e in dubio pro duriore, la CRP lo avrebbe privato delle garanzie del giudice naturale e dei "vari gradi giurisdizionali [del giudizio di merito], nell'ipotesi che sia aperta l'istruzione e promosso l'atto o il decreto d'accusa".
La censura non ha pregio. Nel Cantone Ticino la CRP è l'autorità competente per statuire sui reclami giusta gli art. 393 segg. CPP (art. 62 cpv. 2 della legge ticinese del 10 maggio 2006 sull'organizzazione giudiziaria; RL/TI 3.1.1.1). In quanto giurisdizione di reclamo, dispone di un pieno potere d'esame in fatto e in diritto (<ref-law>; v. pure sentenza 6B_93/2014 del 21 agosto 2014 consid. 3.5) e non è vincolata dalle motivazioni e conclusioni delle parti (<ref-law>). In concreto, la CRP si è limitata a esaminare se le condizioni poste dal CPP per emanare un decreto di non luogo a procedere fossero riunite. Tra queste figura il mancato adempimento degli elementi costitutivi di reato (<ref-law>), di modo che non può essere rimproverato alla CRP di aver trasceso le proprie competenze per essersi pronunciata sulla sussistenza delle infrazioni oggetto del contestato decreto. Quanto alla pretesa violazione dell'<ref-law> e dei principi invocati, le relative censure si rivelano inammissibili, perché strettamente connesse con il giudizio di merito che il ricorrente non è legittimato a contestare (v. consid. 1.3).
3.
3.1. La CRP ha pure negato la legittimazione del ricorrente a impugnare il decreto di non luogo a procedere in relazione al reato di violazione del segreto d'ufficio. Poiché i rimproveri contenuti nello scritto incriminato parrebbero concernere le modalità della sua conduzione lavorativa, non rientrerebbero nella sua sfera privata. Sicché, egli non può essere considerato danneggiato ai sensi dell'<ref-law>.
3.2. A mente dell'insorgente, tale conclusione sarebbe perlomeno dubbia, considerato in particolare che la stessa CRP la formulerebbe al condizionale. Ritiene che l'incolpazione di aver commesso delle malversazioni coinvolgerebbe l'intera sfera tutelabile della personalità, a prescindere dall'ambito in cui le stesse avrebbero asseritamente avuto luogo.
3.3. Giusta l'<ref-law>, il danneggiato è la persona i cui diritti sono stati direttamente lesi dal reato. Di regola, solo il titolare del bene giuridico tutelato dalla norma penale violata può prevalersi di una lesione diretta ai suoi diritti (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.2-2.4). La violazione del segreto d'ufficio, punita dall'<ref-law>, protegge l'interesse collettivo alla discrezione dei membri di un'autorità e dei funzionari, aspetto indispensabile per lo svolgimento senza ostacoli dei compiti pubblici. La giurisprudenza ha ammesso che, nella misura in cui il segreto d'ufficio concerne fatti relativi alla sfera privata di un individuo, l'<ref-law> tutela anche l'interesse di quest'ultimo al mantenimento del segreto e deve pertanto essere considerato danneggiato dalla sua violazione (sentenza 6B_28/2012 dell'11 dicembre 2012 consid. 1.4.3).
Contrariamente a quanto ritenuto dalla CRP, la conduzione lavorativa di un individuo appartiene alla sua sfera privata (v. <ref-ruling> consid. 4 pag. 45; NICOLAS JEANDIN, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n. 41 ad <ref-law> pag. 255), di modo che non poteva a priori negare al ricorrente la veste di danneggiato e conseguentemente rifiutare di entrare nel merito del suo reclamo. Su questo punto il gravame si rivela fondato. La causa dev'essere rinviata alla CRP perché esamini il reclamo per quanto attiene alla violazione del segreto d'ufficio giusta l'<ref-law>. Posto come abbia negato l'intervenuta prescrizione dell'azione penale per tale titolo di reato, essa dovrà stabilire se il decreto di non luogo a procedere sia comunque stato emanato nel rispetto dell'<ref-law>, segnatamente riguardo all'eventuale inadempimento degli elementi costitutivi della violazione del segreto d'ufficio (<ref-law>). In particolare, le spetterà vagliare se i fatti asseritamente rivelati costituissero un segreto come definito dalla giurisprudenza (v. <ref-ruling> consid. 1) e se i dipendenti di B._ possano essere qualificati di membri di un'autorità rispettivamente di funzionari ai sensi dell'<ref-law>.
4.
Ne segue che, in quanto ammissibile, il ricorso merita parziale accoglimento.
Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste parzialmente a carico dell'insorgente (<ref-law>). Risultando in parte vincente, al ricorrente, assistito da un legale, può essere accordato un importo ridotto a titolo di ripetibili per la sede federale a carico del Cantone Ticino (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è annullata. La causa è rinviata alla Corte dei reclami penali perché statuisca di nuovo sul reclamo in relazione al reato di violazione del segreto d'ufficio. Per il resto, il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3.
Lo Stato della Repubblica e Cantone del Ticino rifonderà al ricorrente un'indennità di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili per la sede federale.
4.
Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['e922afd8-a642-4b1e-8b0b-d2121e313aef', '7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', 'daeb04e9-eccd-4a96-962d-033023824a8e', 'e1a4446f-956c-4327-b338-db96126c72f7', '7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', '7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', '25f3273f-ca44-4227-a056-9795eb68a00c', '180407ea-d83f-40ff-a884-f478e0cd8757', '76602efb-3d98-4a62-9364-2432b667fd12', '9062f32d-3a2d-4f65-906b-59f8564f4c00'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
130498b6-6f8b-4e60-91af-3caa271031c2 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. R._, geboren 1946, war Gründungsmitglied, Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der zusammen mit seinem Sohn S._ gegründeten Firma X._ GmbH (nachfolgend auch: Gesellschaft), die am ... im Handelsregister eingetragen wurde. Zur Durchführung der beruflichen Vorsorge schloss sich die Gesellschaft der Stiftung W._ für die berufliche Vorsorge (nachfolgend: Stiftung) an. R._ war der einzige Versicherte.
Am ... wurde die Auflösung der Gesellschaft beschlossen. R._ teilte dies der Stiftung mit Schreiben vom 30. September 2006 mit. Er kündigte den Anschlussvertrag und erklärte, es werde aus Liquiditätsgründen nicht möglich sein, zugunsten der Versicherung den Saldo des Vertragskontos auszugleichen. Gleichzeitig gab er an, nach der Liquidation als Einzelunternehmung tätig zu sein. Er ersuchte um Mitteilung und Rückerstattung seines Vorsorgeguthabens.
Der Liquidationsbeschluss wurde am ... im Handelsregister eingetragen. Am ..., ... und ... wurde ein Schuldenruf publiziert.
Am 27. Oktober 2006 bestätigte die Stiftung schriftlich die Auflösung des Anschlussvertrages auf den 26. September 2006 und setzte die Freizügigkeitsleistung auf Fr. 50'905.90 fest. Sie machte auf dem Wege der Verrechnung eine Forderung aus Beitragsausständen in der Höhe von Fr. 29'198.25 (inkl. Zinsen, Beitrag an Sicherheitsfonds und Auflösungskosten) geltend.
Am ... wurde die Firma im Handelsregister gelöscht.
B. Am 13. April 2007 liess R._ beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, die Stiftung sei zu verpflichten, ihm die Freizügigkeitsleistung nebst 5 % Zins seit 26. September 2006 auszubezahlen. Er begründete es damit, die Verrechnung seiner Freizügigkeitsleistung mit vertraglichen Ansprüchen gegenüber der liquidierten Gesellschaft sei unzulässig, da für solche Leistungen ein generelles Verrechnungsverbot bestehe. Sie sei auch deshalb ausgeschlossen, weil das Geld nicht zwischen den gleichen Personen geschuldet sei.
Die Stiftung hielt dagegen, der Ausstand von Fr. 29'198.25 sei ausgewiesen und unbestritten. Dessen Höhe sei der Gesellschaft vor Ablauf der Anmeldefrist für Forderungen bekannt gewesen. Der Restbetrag von Fr. 21'827.85 sei inzwischen ausgerichtet worden. Faktisch sei die GmbH eine Einmanngesellschaft gewesen, hinter welcher wirtschaftlich der Kläger gestanden habe, dem als Geschäftsführer die Überschuldung der Gesellschaft bekannt gewesen sei. Darum hätte die Liquidation nicht beschlossen werden dürfen, sondern die Bilanz beim Konkursrichter deponiert werden müssen. Die mit der Geschäftsführung oder der Liquidation betrauten Personen seien den Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen.
Replicando warf der Kläger ein, eine Gegenforderung der Stiftung aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit stehe nicht fest und es seien auch keine solche Bestimmungen verletzt worden. Zudem bestätigte er die Auszahlung des Restbetrages.
Mit Entscheid vom 4. März 2008 hiess das kantonale Gericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Stiftung zur Auszahlung einer Freizügigkeitsleistung von Fr. 29'078.05 zuzüglich Zins von 5 % ab 27. September 2006; darüber hinausgehend schrieb es die Klage (im Umfang des ausbezahlten Betrages) zufolge teilweisen Rückzugs als erledigt ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Stiftung, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
R._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen; ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Die Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Bundesrechtsverletzungen im Sinne von <ref-law> überprüft das Bundesgericht frei; zum frei überprüfbaren Bundesrecht gehört auch das von einer Vorsorgeeinrichtung reglementarisch oder statutarisch (unter Einschluss der Stiftungsurkunde) erlassene Berufsvorsorgerecht (vgl. in <ref-ruling> nicht publ. E. 2 [B 113/03]; <ref-ruling> E. 2b S. 335; ULRICH MEYER, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 10 zu Art. 106; MARKUS SCHOTT, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 46 zu Art. 95; HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 27 zu Art. 95). In tatsächlicher Hinsicht ist die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts dahingehend eingeschränkt, dass es die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen kann, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-law>).
2. 2.1 Nach <ref-law> (in der hier noch anwendbaren, bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Fassung) gelten für die Verantwortlichkeit der bei der Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung beteiligten und mit der Geschäftsführung und der Kontrolle betrauten Personen sowie der Liquidatoren die Bestimmungen des Aktienrechts. Demnach sind gemäss <ref-law> alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation einer Gesellschaft befassten Personen sowohl der Gesellschaft als den Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen.
Zudem besteht gemäss <ref-law> (in der hier noch anwendbaren, bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Fassung) für die GmbH eine Anzeigepflicht entsprechend den aktienrechtlichen Vorschriften (<ref-law>), wenn das Stammkapital nicht mehr zur Hälfte gedeckt ist oder eine Überschuldung vorliegt. Demnach ist bei Bestehen einer begründeten Besorgnis einer Überschuldung eine Zwischenbilanz zu erstellen; ergibt sich daraus, dass die Forderungen der Gläubiger nicht gedeckt sind, so ist der Richter zu benachrichtigen.
2.2 Speziell für die Auflösung der GmbH findet sich in <ref-law> (in der hier noch anwendbaren, bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Fassung) ein zusätzlicher Verweis auf das Aktienrecht, gilt doch für die Bestellung und Abberufung von Liquidatoren, für die Durchführung der Liquidation, die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister und die Aufbewahrung der Geschäftsbücher ausdrücklich das genannte Recht.
Die Liquidatoren der GmbH haben demnach bei der Amtsübernahme eine Bilanz aufzustellen und die aus den Geschäftsbüchern ersichtlichen oder in anderer Weise bekannten Gläubiger durch besondere Mitteilung, unbekannte Gläubiger und solche mit unbekanntem Wohnort durch öffentliche Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt und überdies in der von den Statuten vorgesehenen Form von der Auflösung der Gesellschaft in Kenntnis zu setzen und zur Anmeldung ihrer Ansprüche aufzufordern (<ref-law>).
Zum Zwecke des Gläubigerschutzes haben die Liquidatoren den Betrag der Forderungen bekannter Gläubiger, welche die Anmeldung unterlassen haben, gerichtlich zu hinterlegen; ebenso ist für die nicht fälligen und die streitigen Verbindlichkeiten der GmbH ein entsprechender Betrag zu hinterlegen, sofern nicht den Gläubigern eine gleichwertige Sicherheit bestellt oder die Verteilung des Gesellschaftsvermögens bis zur Erfüllung dieser Verbindlichkeiten ausgesetzt wird (<ref-law>).
2.3 Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Aktiven zu verwerten und die Verpflichtungen der Gesellschaft zu erfüllen; sobald aufgrund der Bilanz und des Schuldenrufs eine Überschuldung festzustellen ist, haben sie den Richter zu benachrichtigen, der die Eröffnung des Konkurses auszusprechen hat (<ref-law>).
2.4 Das Vermögen der aufgelösten GmbH wird nach Tilgung ihrer Schulden, aber frühestens ein Jahr nach dem dritten Schuldenruf verteilt; wenn ein besonders befähigter Revisor bestätigt, dass die Schulden getilgt sind, darf die Verteilung bereits nach drei Monaten erfolgen, falls nach den Umständen angenommen werden kann, dass keine Interessen Dritter gefährdet werden (Art. 745 Abs. 1-3 OR [in der hier noch anwendbaren, bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Fassung]).
3. Der Streit dreht sich darum, welche BVG-Freizügigkeitsleistung dem Beschwerdegegner (Gründungsmitglied, Mehrheitsgesellschafter, Geschäftsführer und einziger Angestellter der liquidierten Gesellschaft) als Destinatär des von ihm gekündigten Anschlussvertrages betraglich auszurichten ist.
3.1 Der Versicherte besteht auf ungekürzter Auszahlung, weil die Verrechnung vertraglicher Ansprüche der liquidierten Gesellschaft mit einer Freizügigkeitsleistung generell verboten sei und nicht er die verrechneten Beiträge geschuldet habe.
3.2 Die Stiftung hält dagegen, der Ausstand von Fr. 29'198.25 sei ausgewiesen und werde nicht bestritten. Die Höhe der Forderung wie auch die Überschuldung seien der Gesellschaft bzw. ihrem Geschäftsführer vor dem Liquidationsbeschluss bekannt gewesen, weshalb beim Konkursrichter die Bilanz zu deponieren gewesen wäre und nicht die Liquidation hätte beschlossen werden dürfen.
3.3 Die Vorinstanz hat dazu erwogen, es sei von einem schuldhaften Nichtbezahlen der ausstehenden Beiträge auszugehen und grundsätzlich eine Haftung nach Art. 827 i.V.m. <ref-law> ausgelöst worden. Allerdings sei das Versäumnis der Vorsorgeeinrichtung, ihre Forderung trotz dreimaligem Schuldenruf anzumelden und deren Bezahlung vor Auflösung der Gesellschaft einzufordern, als Selbstverschulden zu werten; diesem komme unter dem Gesichtspunkt der adäquaten Kausalität ein derart grosses Gewicht zu, dass die anderen Ursachen des Schadens verdrängt würden. Die Stiftung habe so den Kausalzusammenhang zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung des Gesellschaftsorgans und den Beitragsausständen durch eigenes Verhalten unterbrochen.
4. Dem Beschwerdegegner als Geschäftsführer und Liquidator war bewusst, dass die Gesellschaft in finanziellen Schwierigkeiten steckte, als er der Beschwerdeführerin vier Tage nach dem Auflösungsbeschluss die Kündigung des Anschlussvertrages schriftlich mitteilte und dabei darauf hinwies, es werde aus Liquiditätsgründen nicht möglich sein, den Saldo des Vertragskontos auszugleichen. Damit ist die Stiftung als bekannte Gläubigerin rechtsgenüglich durch besondere Mitteilung über die Auflösung der Gesellschaft in Kenntnis gesetzt worden (vgl. auch Marginalie Schuldenruf; Art. 742 Abs. 2 erster Halbsatz OR). Die Vorinstanz hat nicht näher begründet, warum sie zur Feststellung gelangt, die Beschwerdeführerin habe es versäumt, trotz dreimaligem Schuldenruf ihre Forderung anzumelden und die Bezahlung vor Auflösung der Gesellschaft einzufordern. Dies ist aktenwidrig, denn der Beschwerdegegner hat mit der vorinstanzlichen Klage selber den Beleg eingereicht, mit dem die Beschwerdeführerin den Prämienausstand geltend gemacht hatte: Am 27. Oktober 2006 bestätigte die Stiftung gegenüber der Gesellschaft schriftlich die Auflösung des Anschlussvertrages auf den 26. September 2006, setzte die Freizügigkeitsleistung auf Fr. 50'905.90 fest, und machte eine Forderung aus Beitragsausständen in der Höhe von Fr. 29'198.25 (inkl. Zinsen, Beitrag an Sicherheitsfonds und Auflösungskosten) geltend. Art. 742 Abs. 2 zweiter Halbsatz OR, verlangt nur, dass unbekannte Gläubiger durch öffentlichen Schuldenruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt von der Auflösung der Gesellschaft in Kenntnis zu setzen und zur Anmeldung ihrer Ansprüche aufzufordern sind.
Hier wurden im publizierten "Liquidations-Schuldenruf gemäss Art. 742 und 745 OR" die Gläubiger aufgefordert, ihre Ansprüche schriftlich und begründet innert 30 Tagen nach der dritten Publikation [am 17. Oktober 2006] beim Liquidator anzumelden. Diese Bedingung ist mit dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 27. Oktober 2006 offensichtlich erfüllt. Es war an den Versicherungsberater adressiert, aber in der Anrede wurde der Beschwerdegegner direkt angesprochen. Es gelangte rechtzeitig während der Abwicklung der Auflösung in dessen Besitz, hat er es doch mit der Klage vom 13. April 2007 eingereicht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann somit der Beschwerdeführerin kein Selbstverschulden durch Unterlassung der Forderungsanmeldung vorgeworfen werden.
5. Die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Beschwerdegegners und seine Ersatzpflicht (<ref-law>) sind dadurch begründet, dass er es als Geschäftsführer über längere Zeit unterliess, die Beiträge zu bezahlen, und er später als Liquidator die Ausstände nicht beglichen hat. Es geht hier nicht um die Verrechnung von Ansprüchen, die nicht zwischen den gleichen Personen geschuldet sind, wie der Beschwerdegegner vorinstanzlich noch argumentiert hat, sondern um eine Forderung, welche die Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdeführer persönlich erhebt. Dieser hat im Übrigen keine Umstände geltend gemacht, welche die Nichtbezahlung der Ausstände rechtfertigen könnten; so hat er selber festgehalten, die Bewilligung durch das Kantonale Steueramt der Löschung im Handelsregister sei erst "nach Bezahlung sämtlicher offener Rechnungen" erfolgt (Schreiben vom 23. Februar 2007 an Y._). Offenbar war also Geld vorhanden, mit dem die ausstehenden Beiträge hätten bezahlt werden können. Dass dies nicht geschehen ist, ist Indiz dafür, dass eine Verrechnung tatsächlich vereinbart wurde, auch wenn dies nun bestritten wird. Angesichts des strengen Massstabs, den die Rechtsprechung im Rahmen von <ref-law> zur subsidiären Haftung der Organe eines Arbeitgebers bei der Beurteilung der Grobfahrlässigkeit gesetzt hat (vgl. statt vieler <ref-ruling>, 126 V 237, 114 V 219), muss das Vorgehen des Beschwerdegegners erst recht bei der Bewertung einer Pflichtwidrigkeit unter dem Titel von Art. 827 i.V.m. <ref-law> für eine Haftung ausreichen, wo bereits eine einfache Fahrlässigkeit genügt. Damit ist eine Pflichtverletzung des Beschwerdegegners als Geschäftsführer und Liquidator zu bejahen und ein Selbstverschulden der Beschwerdegegnerin zu verneinen. Bei diesem Ausgang kann offen bleiben, ob die Nichteinvernahme des beantragten Zeugen durch die Vorinstanz eine Gehörsverletzung darstellte.
6. Was das vom Beschwerdegegner für Freizügigkeitsleistungen geltend gemachte generelle Verrechnungsverbot betrifft, hat die Vorinstanz mit Recht auf <ref-ruling> E. 6.2.1 S. 137 und E. 6.3.2 S. 140 verwiesen (siehe auch Urteil 9C_203/2007 vom 8. Mai 2008 E. 2.2), wonach die Verrechnung einer Schadenersatzforderung der Vorsorgeeinrichtung mit einem Anspruch des Destinatärs auf Übertragung der Vorsorgemittel (Austrittsleistung) an eine neue Vorsorgeeinrichtung unzulässig ist, soweit sie eine Zweckentfremdung bewirkt; diese Gefahr besteht bei zulässiger Barauszahlung nicht, weil die entsprechenden Mittel nicht mehr für die künftige Vorsorge reserviert sind. In solchen Fällen wird das ausbezahlte Vermögen bewusst aus der bis dahin bestehenden Zweckbindung entlassen und der Destinatär kann frei darüber verfügen.
7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Die unentgeltliche Rechtspflege kann ihm gewährt werden (<ref-law>). Er wird der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben, wenn er später dazu in der Lage ist (<ref-law>).
8. Die Beschwerdeführerin beantragt unter Berufung auf <ref-law>, wonach die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet wird, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen, eine angemessene Entschädigung ihrer Aufwendungen für das Verfahren vor beiden Gerichtsinstanzen. Obsiegende Behörden und mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Organisationen haben jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>). Zu den mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen gehören auch die Pensionskassen (<ref-ruling> E. 4a S. 150, 123 V 290 E. 10 S. 309). Ausnahmsweise kann eine Parteientschädigung gewährt werden, wenn wegen der Besonderheit oder Schwierigkeit der Sache der Beizug eines frei praktizierenden Anwalts notwendig ist (<ref-ruling> E. 6b S. 456; RKUV 1995 Nr. K 955 S. 6 [K 40/93]), was hier nicht der Fall war und unterblieb. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 4. März 2008 wird aufgehoben. Die Klage vom 13. April 2007 wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdegegner wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Dr. Hans Ulrich Ziswiler, Aarau, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdegegners bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 750.- ausgerichtet.
5. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zurückgewiesen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. April 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['82be87f8-1c69-4523-9570-e898b3a16727', '64c2d397-befd-4d6f-a0a8-63779f478b7a', 'ed3b95a4-176b-47b2-90e1-aa30878d8f95', '8bd3c577-8755-4b57-8c19-be4b3ba37e07', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05', '207f10b0-9917-4d65-8236-751cdbae1d6e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
13051b01-9660-49a3-8560-cfcf3b3ca351 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. F._ meldete sich, nachdem der Arbeitsvertrag mit der S._ GmbH auf Ende August 2002 aufgelöst wurde, bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI (neu ab 1. Januar 2005 Unia Arbeitslosenkasse) zum Leistungsbezug ab 1. September 2002 an. Da deren Abklärungen ergaben, dass der Gesuchsteller Gesellschafter und Geschäftsführer der Arbeitgeberin ist, überwies sie am 4. November 2002 die Akten dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) zum Entscheid. Das AWA verneinte mit Verfügung vom 29. Januar 2003 einen Anspruch auf Taggelder für die Zeit ab 17. September 2002. Mit Entscheid vom 5. März 2003 trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf eine dagegen erhobene Beschwerde mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein und überwies diese dem AWA zur Behandlung als Einsprache. Mit Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2003 wies das AWA die Einsprache ab.
A. F._ meldete sich, nachdem der Arbeitsvertrag mit der S._ GmbH auf Ende August 2002 aufgelöst wurde, bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI (neu ab 1. Januar 2005 Unia Arbeitslosenkasse) zum Leistungsbezug ab 1. September 2002 an. Da deren Abklärungen ergaben, dass der Gesuchsteller Gesellschafter und Geschäftsführer der Arbeitgeberin ist, überwies sie am 4. November 2002 die Akten dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) zum Entscheid. Das AWA verneinte mit Verfügung vom 29. Januar 2003 einen Anspruch auf Taggelder für die Zeit ab 17. September 2002. Mit Entscheid vom 5. März 2003 trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf eine dagegen erhobene Beschwerde mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein und überwies diese dem AWA zur Behandlung als Einsprache. Mit Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2003 wies das AWA die Einsprache ab.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess mit Entscheid vom 8. Dezember 2003 eine dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess mit Entscheid vom 8. Dezember 2003 eine dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) die Aufhebung des kantonalen Entscheids.
F._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Das AWA verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz bejahte die Anspruchberechtigung spätestens ab 23. September 2002 (Datum der Konkurseröffnung) und wies die Verwaltung an zu prüfen, ob diese allenfalls bereits ab einem früheren Zeitpunkt zu bejahen sei. Streitig ist vorliegend, ob der Beschwerdegegner vor der Löschung der S._ GmbH im Handelsregister einen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat.
1. Die Vorinstanz bejahte die Anspruchberechtigung spätestens ab 23. September 2002 (Datum der Konkurseröffnung) und wies die Verwaltung an zu prüfen, ob diese allenfalls bereits ab einem früheren Zeitpunkt zu bejahen sei. Streitig ist vorliegend, ob der Beschwerdegegner vor der Löschung der S._ GmbH im Handelsregister einen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat.
2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>) und auf Kurzarbeitsentschädigung (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zum Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei missbräuchlicher Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung (<ref-ruling> Erw. 7) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Die vorinstanzliche Erwägung, das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) finde Anwendung, ist hingegen zu präzisieren. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in <ref-ruling> erkannt, dass sich aus der Übergangsbestimmung des <ref-law>, mit Ausnahme der darin speziell geregelten Sachverhalte, keine allgemein gültigen intertemporalrechtlichen Schlüsse ziehen lassen. Aus <ref-law> lässt sich insbesondere nicht ableiten, dass der Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung oder - bei Durchführung des Einspracheverfahrens - des Einspracheentscheides für die Anwendung der materiellen Normen des neuen Gesetzes in Bezug auf Leistungen, welche bei dessen In-Kraft-Treten noch nicht rechtskräftig festgelegt worden sind, massgebend ist. Vielmehr muss diesbezüglich - von den in <ref-law> spezifisch normierten Tatbeständen abgesehen - von den allgemeinen Regeln ausgegangen werden, welche im Bereich des Übergangsrechts entwickelt worden sind. Danach sind in zeitlicher Hinsicht - auch bei einer Änderung der gesetzlichen Grundlage - grundsätzlich diejenigen Rechtssätze relevant, die bei der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes in Geltung standen (<ref-ruling> Erw. 1.2.1 mit Hinweisen). Arbeitslosenentschädigungen sind keine Dauerleistungen, weshalb die allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln gelten. Der Entschädigungsanspruch für die Zeit bis 31. Dezember 2002 ist damit aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen.
Die vorinstanzliche Erwägung, das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) finde Anwendung, ist hingegen zu präzisieren. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in <ref-ruling> erkannt, dass sich aus der Übergangsbestimmung des <ref-law>, mit Ausnahme der darin speziell geregelten Sachverhalte, keine allgemein gültigen intertemporalrechtlichen Schlüsse ziehen lassen. Aus <ref-law> lässt sich insbesondere nicht ableiten, dass der Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung oder - bei Durchführung des Einspracheverfahrens - des Einspracheentscheides für die Anwendung der materiellen Normen des neuen Gesetzes in Bezug auf Leistungen, welche bei dessen In-Kraft-Treten noch nicht rechtskräftig festgelegt worden sind, massgebend ist. Vielmehr muss diesbezüglich - von den in <ref-law> spezifisch normierten Tatbeständen abgesehen - von den allgemeinen Regeln ausgegangen werden, welche im Bereich des Übergangsrechts entwickelt worden sind. Danach sind in zeitlicher Hinsicht - auch bei einer Änderung der gesetzlichen Grundlage - grundsätzlich diejenigen Rechtssätze relevant, die bei der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes in Geltung standen (<ref-ruling> Erw. 1.2.1 mit Hinweisen). Arbeitslosenentschädigungen sind keine Dauerleistungen, weshalb die allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln gelten. Der Entschädigungsanspruch für die Zeit bis 31. Dezember 2002 ist damit aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen.
3. 3.1 Der Beschwerdegegner gründete im Oktober 1997 zusammen mit seiner Ehefrau die S._ GmbH, welche den Sitz in X._ und ein Stammkapital von Fr. 20'000.- hatte, das je zur Hälfte von den beiden Gründern gehalten wurde. Die Ehefrau war im Handelsregister als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift, der Beschwerdegegner als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen. Gemäss Tagebucheintrag vom 6. April 2000 wurden die Statuten am 18. Februar 2000 geändert. Die Ehefrau schied vollständig aus der S._ GmbH aus. Ihr Ehemann übernahm deren Stammanteil und war fortan einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. In der zuletzt innegehabten Funktion ist er arbeitslosenversicherungsrechtlich unbestrittenermassen als Arbeitnehmer zu betrachten. Entgegen der Eintragung im Handelsregister war der Beschwerdegegner mit Arbeitsvertrag vom 1. Januar 1998 ab diesem Datum als Geschäftsführer angestellt. Dieser Arbeitsvertrag wurde auf den 31. August 2002 aufgelöst. Da er Gesellschafter und Geschäftsführer der Arbeitgeberin war, wäre ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung unter Hinweis auf <ref-law> abgelehnt worden. Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach <ref-law>. Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von <ref-law> grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung, sofern keine Gesetzesumgehung vorliegt. Davon kann nicht gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von <ref-law> vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (<ref-ruling> Erw. 7b/bb mit Hinweisen). Gemäss konstanter Rechtsprechung ist der Begriff des Ausschlusses dieser Personen absolut zu verstehen (SVR 1997 AlV Nr. 101 S. 310 Erw. 5 mit Hinweisen), denn eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ist ex lege gegeben und braucht im konkreten Einzelfall daher nicht geprüft zu werden, und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligung klein ist und sie nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (<ref-ruling> Erw. 7a mit Hinweisen). Denn bei diesen Umständen kann weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 242 Erw. 4, bestätigt in SVR 2004 AlV Nr. 15 S. 46) ausgeschlossen werden.
3.2 Am ... September 2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts den Konkurs über die Gesellschaft, stellte des Konkursverfahren indessen am 9. Oktober 2003 mangels Aktiven wieder ein. Diese Verfügung wurde im Handelsamtsblatt Nr. ... vom ... Oktober 2003 publiziert. Nachdem gegen die vorgesehene Löschung offenbar kein Einspruch erhoben worden war, wurde die S._ GmbH am 27. Januar 2004 im Handelsregister im Sinne von <ref-law> von Amtes wegen gelöscht.
Gemäss <ref-law> gelten hinsichtlich einer GmbH für die Bestellung und Abberufung von Liquidatoren, für die Durchführung der Liquidation, die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister und die Aufbewahrung der Geschäftsbücher die Bestimmungen des Aktienrechts. Wird das Konkursverfahren mangels Aktiven nicht durchgeführt, sondern nach Massgabe von <ref-law> eingestellt, fallen die Befugnisse, die das Konkursrecht den Konkursorganen mit Bezug auf die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse verleiht, dahin. Ebenso entfällt (unter Vorbehalt von <ref-law> und <ref-law>) die damit zusammenhängende Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin und der Vertretungsbefugnis ihrer Organe. Die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der Zustand der Liquidation dauert nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (<ref-law>) an und führt nach Abschluss zur Löschung der Firma im Handelsregister (Art. 739 Abs. 1, Art. 743 ff. OR).
3.3 Mit Blick auf die Erwägungen der Vorinstanz mag diese rechtliche Situation mit den wirtschaftlichen Gegebenheit in einem gewissen Widerspruch stehen und dem Beschwerdegegner hart erscheinen. In einlässlicher Würdigung vergleichbarer Umstände bestätigte das Eidgenössisches Versicherungsgericht die dargestellte Rechtslage in ARV 2003 Nr. 22 S. 242 Erw. 4. Daran vermögen die Erwägungen des kantonalen Gerichtes und die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich darauf berufen, nichts zu ändern.
3.4 Aktenmässig steht fest, dass der Beschwerdegegner auch nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der konkursiten GmbH mit der Liquidation der aufgelösten Firma betraut war. Damit hatte er bis zum Eintrag der Auflösung im Handelsregister am 27. Januar 2004 eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (ARV 2002 Nr. 28 S. 184 Erw. 3), weshalb kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entstehen könnte. Folglich muss rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling>) auch ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint werden.
3.4 Aktenmässig steht fest, dass der Beschwerdegegner auch nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der konkursiten GmbH mit der Liquidation der aufgelösten Firma betraut war. Damit hatte er bis zum Eintrag der Auflösung im Handelsregister am 27. Januar 2004 eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (ARV 2002 Nr. 28 S. 184 Erw. 3), weshalb kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entstehen könnte. Folglich muss rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling>) auch ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint werden.
4. Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2003 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2003 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Burkard J. Wolf, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1652.65 (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Burkard J. Wolf, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1652.65 (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Unia Arbeitslosenkasse, Meilen, und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, zugestellt.
Luzern, 10. Februar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '20624362-6b57-494e-888d-b28a8925b730', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '301fcef4-b755-4f7d-b857-2ceee4023a4d', '3805af46-b012-4fe7-ac71-30c1e8bc72fc', '218b33d5-eee1-4186-b415-29bcb06f30d3', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '84fd294b-9627-4d85-815c-89da00fcfc23', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'b10a3a5b-27d7-4f29-85ea-41a24d3ce741', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
1305dfca-1c6e-42ab-b468-d5bb01017446 | 2,002 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Im angefochtenen Entscheid wird die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang im Allgemeinen (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1) und bei Schleudertraumen der HWS oder äquivalenten Verletzungsmechanismen im Besonderen (<ref-ruling>; RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29) richtig dargelegt. Entsprechendes gilt für die Grundsätze zum Erfordernis des - kumulativ erforderlichen - adäquaten Kausalzusammenhanges (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 5a, 123 V 103, 122 V 416 Erw. 2a), insbesondere bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) und bei den Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der HWS oder äquivalenten Verletzungen ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling>). Das kantonale Gericht hat sodann zutreffend festgehalten, dass in Fällen, in welchen die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur vorliegenden ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten, die Beurteilung praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall gemäss <ref-ruling> ff. Erw. 4 ff. vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 2a). Darauf wird verwiesen.
2.- a) Das kantonale Gericht hat die medizinischen Akten zwar dahingehend gewürdigt, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 27. Oktober 1995 und den anhaltenden Beschwerden zu bejahen sei (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2a). Ob diese Feststellung im Hinblick auf die Aktenlage haltbar sei, ist zwar fraglich, kann aber offen bleiben. Denn beizupflichten ist der Vorinstanz jedenfalls darin, dass gemäss den medizinischen Berichten die psychische Problematik im Vordergrund stand, die Beschwerden teilweise als psychosomatisch qualifiziert wurden und es sich bei der diagnostizierten Anpassungsstörung um eine eigenständige Gesundheitsstörung handelt. Dies lässt sich auch aus dem Gutachten des Psychiaters Dr. med. K._ vom 30. November 2000 schliessen, wonach unter psychiatrischem Blickwinkel einzig die Diagnose einer längeren depressiven Reaktion im Sinne einer Anpassungsstörung an das Unfallgeschehen und die Unfallfolgen zu erheben sei. Sodann wird im neuropsychologischen Bericht der Rehaklinik X._ vom 23. April 1997 festgehalten, die von Frau Dr. W._ im Bericht vom 11. Juli 1996 festgestellte leichte neuropsychologische Störung werde heute durch die psychische Problematik derart überlagert, dass keine Aussage über das Vorliegen einer hirnorganisch bedingten Funktionsstörung gemacht werden könne. Angesichts der eindeutig im Vordergrund stehenden ausgeprägten psychischen Problematik hat die Vorinstanz für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen dem dem mittleren, im Grenzbereich zu den leichten Unfällen zuzuordnenden Unfallgeschehen und den fortbestehenden Beschwerden somit zu Recht auf die in <ref-ruling> Erw. 6c/aa festgelegten Grundsätze abgestellt. Danach müssen für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs mehrere der im angefochtenen Entscheid korrekt wiedergegebenen Kriterien in gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sein, es sei denn, ein einziges Kriterium liege in besonders ausgeprägter Weise vor. Im Unterschied zu den bei Unfällen mit Schleudertrauma der HWS massgebenden Kriterien (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 6a und 382 Erw. 4b) wird für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs bei psychischen Unfallfolgen zwischen physischen und psychischen Komponenten differenziert (<ref-ruling> Erw. 6a in fine).
b) Der Unfall ereignete sich weder unter dramatischen Begleitumständen noch war er besonders eindrücklich. Schwere oder besondere Verletzungen müssen verneint werden in Anbetracht dessen, dass nicht eine Häufung verschiedener, für das Schleudertrauma der HWS typischer Beschwerden mit schwerwiegenden Auswirkungen vorgelegen hat (vgl. <ref-ruling>). Eine ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hat, sowie ein schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen sind ebenfalls nicht gegeben. Die Behandlung der somatischen Unfallfolgen hielt sich im Rahmen des Üblichen, sodass dieses Kriterium nicht erfüllt ist. Ebenso verhält es sich mit dem Kriterium von Grad und Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit. Eine volle unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit bestand lediglich kurz nach dem Unfall, während die Ärzte in der Folgezeit übereinstimmend von einer überwiegend psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit ausgingen. Bejaht werden kann mit der Vorinstanz allenfalls das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen, soweit diese auf den mit dem Unfall verschlimmerten krankhaften Vorzustand zurückzuführen sind. Das kantonale Gericht hält in diesem Zusammenhang zutreffend fest, es dürfe nicht übersehen werden, dass die Schmerzen durch die Anpassungsstörung ungünstig beeinflusst worden seien. Selbst wenn man davon absehe und dem Umstand Rechnung trage, dass die Schmerzen nicht nur durch die Schleuderverletzung als solche, sondern bis Mitte 1998 auch durch die unfallbedingte Verschlimmerung des Vorzustandes bewirkt worden seien, erweise sich das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen doch als zu wenig ausgeprägt, um die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und der psychischen Störung sowie dem noch vorhandenen Beschwerdebild begründen zu können. Da somit von den in <ref-ruling> Erw. 6c/aa genannten Kriterien - unter Ausserachtlassung psychischer Einflüsse (<ref-ruling> Erw. 6a in fine) - weder ein einzelnes in besonders ausgeprägter noch mehrere in gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sind, besteht kein Anspruch auf weitere Leistungen des Unfallversicherers. An diesem Ergebnis vermögen sämtliche Einwendungen und eingereichte Unterlagen nichts zu ändern. Insbesondere unterscheidet sich der vorliegende Fall bezüglich des Unfallablaufes wesentlich von dem in RKUV 1998 Nr. U 297 S. 243 publizierten Präjudiz, auf welches die Beschwerdeführerin sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beruft.
3.- a) Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist daher gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
b) Der obsiegenden Beschwerdegegnerin, die durch einen frei praktizierenden Rechtsanwalt vertreten ist, steht als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG; <ref-ruling> Erw. 6b; SVR 2000 KV Nr. 39 S. 122 Erw. 3, 1995 KV Nr. 42 S. 132). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
IV.Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung
wird Rolf Hofmann für das Verfahren vor dem Eidgenössischen
Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse
eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich
Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, dem Bundesamt für
Sozialversicherung und der Versicherungen Z._
AG zugestellt.
Luzern, 14. Februar 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '11fc4e5e-d4fe-458c-9999-801ae61432cc', '2dd105d7-b11f-4856-92f1-254a17c4ede7'] | [] |
|
1306ac5a-1d31-4704-914d-17acf9571b35 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die am Y._. Z._. 1991 geborene X._ trat im Juli 2008 eine Lehrstelle als Restaurationsfachfrau im Landgasthaus L._ in O._ an. Leiterin dieses Betriebs ist B._, welcher der Küchenchef A._, die Restaurationsleiterin C._ (Service) sowie ein Haustechniker ("Housekeeping") direkt unterstellt sind. Die Lehrtochter X._ arbeitete unter der Leitung der für die Lehrausbildung zuständigen C._. Anfangs November 2008 bezog sie zwei Wochen Ferien. Darauf trat sie einen fünfwöchigen Schulblockkurs in P._ an, den sie jedoch frühzeitig verliess. Anfangs Dezember 2008 löste X._ den Lehrvertrag wegen angeblicher sexueller Handlungen am Arbeitsplatz fristlos auf. Am 29. Januar 2009 erstattete sie gegen A._ Strafanzeige wegen sexueller Handlungen mit Abhängigen im Sinne von Art. 188 StGB. Sie warf ihm vor, sie ab September 2008 sexuell belästigt zu haben.
B. Das Untersuchungsrichteramt Davos stellte mit einer von der Staatsanwaltschaft genehmigten Verfügung vom 21. Oktober 2009 die Strafuntersuchung gegen A._ wegen sexueller Handlungen mit Abhängigen im Sinne von Art. 188 StGB ein und trat das Verfahren zur Beurteilung der Vorfälle unter dem Gesichtspunkt des Straftatbestandes der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 StGB an den Kreisgerichtspräsidenten Davos ab. X._ focht die Einstellung der Strafuntersuchung in Bezug auf den Vorwurf der sexuellen Handlungen mit Abhängigen beim Kantonsgericht Graubünden mit Beschwerde an. In Abweisung des Rechtsmittels bestätigte dieses am 2. Februar 2010 den Einstellungs- und Abtretungsentscheid des Untersuchungsrichteramts bzw. der Staatsanwaltschaft.
C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._ die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts Graubünden vom 2. Februar 2010. Sie hält die Einstellung der Strafuntersuchung für verfehlt.
D. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. | Erwägungen:
1. Beim Einstellungsbeschluss der Vorinstanz handelt es sich um einen mit Beschwerde in Strafsachen anfechtbaren Endentscheid im Sinne von Art. 80 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 90 BGG. Die Beschwerdeführerin ist - da vorliegend eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (<ref-ruling> E. 1.1.2 mit Hinweisen) - zur Beschwerde im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG befugt. Da sich die Einstellung des Verfahrens auf ihre Zivilforderungen auswirken kann (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 1) und sie sich am kantonalen Verfahren beteiligte, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Nach Art. 102 Abs. 3 BGG kann das Bundesgericht ausnahmsweise einen zweiten Schriftenwechsel anordnen. Dazu besteht hier entgegen der Auffassung in der Beschwerde kein Anlass. Die zu beurteilenden Rechtsfragen sind klar umrissen.
3. Die Eröffnung eines Strafverfahrens setzt voraus, dass der Beschuldigte eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat bzw. hierzu verdächtigt wird. Fehlt es nach durchgeführter Untersuchung an einem hinreichenden Tatverdacht bzw. ist das Vorliegen eines Straftatbestandes nicht genügend dargetan (Art. 82 Abs. 1 StPO/GR), so dass eine Verurteilung in der Hauptverhandlung nicht zu erwarten ist, darf der Untersuchungsrichter davon absehen, der Strafanzeige weitere Folge zu geben, und kann das Verfahren einstellen. Die Beurteilung der Prozessaussichten steht dabei im pflichtgemässen Ermessen der Untersuchungsbehörde. Dabei gilt der Grundsatz, dass im Zweifel Anklage zu erheben ist. Als Richtschnur kann gelten, dass Anklage erhoben werden muss, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. Dies gründet auf der Überlegung, dass bei nicht eindeutiger Beweislage der Entscheid über einen Vorwurf nicht von den Untersuchungs- oder Anklagebehörden, sondern von den für die materielle Beurteilung zuständigen Gerichten getroffen werden soll. Bei der Anklageerhebung gelangt daher der auf die gerichtliche Beweiswürdigung zugeschnittene Grundsatz 'in dubio pro reo' nicht zur Anwendung. Der Grundsatz, dass im Zweifelsfall nicht eingestellt werden darf, ist auch bei der gerichtlichen Überprüfung von Einstellungsverfügungen zu beachten (<ref-ruling>; Urteile 6B_588/2007 vom 11.4.2008 E. 3.2.3 mit weiteren Hinweisen sowie 6B_915/2008 E. 3.1 vom 6. April 2009).
Aus dem Gesagten ergibt sich - worauf die Vorinstanz im Übrigen zu Recht hinweist -, dass der Untersuchungsrichter mit Blick auf eine allfällige Einstellung oder Anklage eine Würdigung der Beweise vorzunehmen hat. Ebenso offenkundig ist, dass eine Strafuntersuchung mit den zu erhebenden Beweisen stets unter dem Aspekt des zur Diskussion stehenden Straftatbestands zu erfolgen hat, was zwingend zu einer Auseinandersetzung mit dem Straftatbestand im Sinne einer rechtlichen Vorabprüfung führt. Eine Strafsache darf folglich eingestellt werden, wenn eine Verurteilung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht zu erwarten ist.
4. Die Vorinstanz bestätigt den erstinstanzlichen Einstellungsbeschluss. Mit dem Untersuchungsrichteramt bzw. der Staatsanwaltschaft stellt sie sich auf den Standpunkt, dass eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen sexueller Handlungen mit Abhängigen ausser Betracht falle, weil es offenkundig bereits am Vorliegen eines objektiven Tatbestandsmerkmals - demjenigen des Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne von Art. 188 StGB - fehle. Die Beschwerdeführerin sei als Lehrtochter für die Ausbildung zur Restaurationsfachfrau der für die Lehrlingsausbildung zuständigen C._ unterstellt gewesen. Sie habe nicht unter dem Beschwerdegegner, welcher Küchenchef sei und mit dem sie kaum Kontakt hatte, gearbeitet. Eine Abhängigkeit im Sinne von Art. 188 StGB liege nicht vor. Im Weiteren komme hinzu, dass die Beschwerdeführerin sich gemäss ihren eigenen Aussagen anlässlich der Konfrontationseinvernahme wirksam gegen die geltend gemachten Übergriffe des Beschwerdegegners habe wehren können.
5. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung vor, rügt eine unvollständige Strafuntersuchung und macht eine Verletzung des Legalitätsprinzips und des Gleichbehandlungsgebots geltend (Beschwerde, S. 3-5). Aus ihren Ausführungen ergibt sich nicht, dass und inwieweit die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid gegen die angerufenen Bestimmungen des schweizerischen Rechts verstossen haben könnte.
5.1 So rügt die Beschwerdeführerin, im angefochtenen Entscheid fehle die Feststellung, "dass sich das Lehrverhältnis mangels betrieblicher Schutzvorkehrungen gegen die sexuellen Übergriffe des Angeschuldigten als unzumutbar herausstellte und deswegen aufgelöst wurde". Sie habe in ihrer Anzeige vom 29. Januar 2009 auf ein Gespräch mit der Lehrmeisterin betreffend die Unzumutbarkeit des Lehrverhältnisses hingewiesen. Falls die Teilnehmerinnen dieses Gesprächs - ihre Mutter, eine Tante, die ehemalige Direktvorgesetzte und die Lehrmeisterin - hierzu nicht befragt worden seien, müsse der angefochtene Entscheid wegen Unvollständigkeit der Strafuntersuchung aufgehoben werden (Beschwerde, S 3 f.), zumal von einem Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 188 StGB auszugehen sei, wenn sich herausstelle, dass "das Lehrverhältnis wegen der Verfolgungsattacken des Angeschuldigten untragbar geworden war" und "deswegen aufgelöst wurde" (Beschwerde, S. 6).
Diese Argumentation geht fehl. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand der Auflösung des Lehrverhältnisses - egal aus welchen Gründen sie tatsächlich erfolgte - Rückschlüsse auf das Vorliegen eines strafrechtlich relevanten Abhängigkeitsverhältnisses zulässt und damit für die Beurteilung der Sache von Bedeutung sein könnte. Die Pflicht von ArbeitgeberInnen, wirksame Schutz- und Abwehrmechanismen gegen sexuelle Belästigungen am Arbeitsplatz zu treffen, und eine allenfalls haftungsbegründende Verletzung dieser Pflicht (vgl. etwa Art. 5 des Gleichstellungsgesetzes; SR 151.1), haben nichts mit der Frage zu tun, ob im Einzelfall ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 188 StGB zwischen der belästigten und der belästigenden Person vorliegt (vgl. allgemein BRIGITTE TAG, Sexuelle Übergriffe in Betrieben, Unternehmen und Verwaltungen, in: Diskriminierung, Wahrnehmung und Unterbrechung, Schriften zur Rechtspsychologie, Band 10, Bern 2009, S. 35 ff., 54 f.).
5.2 Ebenso an der Sache vorbei geht das Vorbringen, es sei widersprüchlich zu behaupten, die Beschwerdeführerin hätte die Akteneinsicht nach Zustellung der Einstellungsverfügung verlangen können, wenn es gar kein Akteneinsichtsrecht gebe und der ausdrückliche Antrag hiezu von der Vorinstanz nach bündnerischem Verfahrensrecht abgewiesen worden sei. Insofern jedoch die Vorinstanz aus dieser Argumentation Schlüsse ziehe, erweise sich der angefochtene Entscheid als willkürlich, was hiermit als Verletzung von Art. 8 BV gerügt werde (Beschwerde, S. 5). Die Beschwerdeführerin verkennt bei ihrer Kritik, dass ihr die Vorinstanz das Recht auf Akteneinsicht keineswegs als solches abgesprochen, sondern den mit der kantonalen Beschwerde erhobenen Verfahrensantrag auf Akteneinsicht und Ansetzung einer (Nach-)Frist zur Beschwerdeergänzung einzig wegen Ablaufs der gesetzlichen, nicht erstreckbaren Beschwerdefrist abgewiesen hat (vgl. angefochtenen Entscheid, S. 6 f.). Dass und inwieweit das Vorgehen der Vorinstanz gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen oder willkürlich sein könnte, ist - abgesehen davon, dass solches in der Beschwerde auch nicht dargelegt wird - nicht erkennbar. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV macht die Beschwerdeführerin im Übrigen in der Beschwerde explizit nicht geltend.
5.3 Ohne dass sich das Bundesgericht zu allen ähnlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin, etwa im Zusammenhang mit dem als verletzt gerügten Legalitätsprinzip (Beschwerde, S. 4), ausdrücklich äussern müsste, ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten.
6. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 188 StGB in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal des Abhängigkeitsverhältnisses unrichtig angewendet. Ob ein solches Verhältnis bestehe, orientiere "sich an der Ausnutzung einer institutionellen Unterlegenheit durch den Täter". In einem Lehrverhältnis sei eine solche Unterlegenheit - unabhängig von der konkreten betrieblichen Unterstellung - generell gegeben, zumindest wenn der Täter wie hier als Kadermitglied innerhalb der betrieblichen Hierarchie eine unantastbare Stellung innehabe und die Lehrtochter deswegen den Übergriffen schutzlos ausgeliefert sei. Darauf, ob eine Lehrtochter der angeschuldigten Person direkt oder indirekt unterstellt sei, komme es nicht an (Beschwerde, 5 f).
6.1 Gemäss Art. 188 Ziff. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer mit einer unmündigen Person von mehr als 16 Jahren, die von ihm durch ein Erziehungs-, Betreuungs- oder Arbeitsverhältnis oder auf andere Weise abhängig ist, eine sexuelle Handlung vornimmt, indem er diese Abhängigkeit ausnützt, oder eine solche Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit zu einer sexuellen Handlung verleitet.
6.2 Das Opfer ist abhängig im Sinne des Tatbestandes, wenn es aufgrund eines der im Gesetz genannten Strukturmerkmale oder aus anderen Gründen nicht ungebunden bzw. frei und damit auf den Täter angewiesen ist. Dem Abhängigkeitsverhältnis liegt in der Regel eine besondere Vertrauensbeziehung zugrunde (vgl. PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen 1998, S. 218). Die Entscheidungsfreiheit ist durch das Abhängigkeitsverhältnis derart eingeschränkt, dass die jugendliche Person nicht mehr fähig ist, sich gegen sexuelle Ansuchen des Überlegenen zur Wehr zu setzen (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweis). Ob ein Abhängigkeitsverhältnis im dargestellten Sinne vorliegt, ist anhand einer umfassenden Würdigung der gesamten konkreten Umstände zu entscheiden (<ref-ruling> E. 2b). Bei jugendlichen Arbeitnehmern kommt es dabei, ausser auf die rechtlichen Beziehungen, vor allem bei Lehrlingen hauptsächlich darauf an, wem der oder die Jugendliche tatsächlich unterstellt ist (vgl. BGE 78 IV 39 ff.; GÜNTER STRATENWERTH/ GUIDO JENNY/FELIX BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 7. Aufl., Bern 2010, § 7 N. 30 S. 176; PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, Art. 188 N. 7 ["faktisches Subordinationsverhältnis"], HANGARTNER, a.a.O., S. 217 ff.).
6.3 Die Beschwerdeführerin begann im Juli 2008 eine Lehre als Restaurationsfachfrau (Serviceangestellte) im Lehrbetrieb Landgasthof L._ in O._. Den Lehrvertrag (Art. 344 ff. OR) schloss sie mit der Pächterin und Leiterin des Betriebs ab. Zuständig für ihre Ausbildung war die Restaurationsleiterin (Chef de Service), welcher die Beschwerdeführerin unterstellt wurde und unter der sie in der Folge arbeitete. Die Beschwerdeführerin unterstand mithin rechtlich der Betriebsleiterin als Lehrmeisterin und tatsächlich der Restaurationsleiterin als Direktvorgesetzte am Arbeitsplatz. Mit dem Beschwerdegegner, dem Küchenchef, hatte sie kaum zu tun. Dass im Lehrbetrieb - in personeller oder organisatorischer Hinsicht - Querbeziehungen oder Interdependenzen zwischen den einzelnen Bereichen ("Küche", "Restauration", "Housekeeping") bzw. zwischen ihren Vorgesetzten und/oder Mitgliedern bestanden, wird im angefochtenen Entscheid nicht festgestellt, ebenso wenig, dass der Beschwerdegegner gegenüber der Beschwerdeführerin eine Weisungs- oder Beurteilungsbefugnis inne hatte bzw. diese zwei ein besonderes Vertrauensverhältnis verband. Solches wird im Übrigen auch in der Beschwerde nicht geltend gemacht. Insoweit fehlt es vorliegend aber offenkundig an einer faktischen Subordination im Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner und damit auch an einer der Ausnutzung zugänglichen strukturellen Unterlegenheit, welcher die Lehrtochter in Bezug auf den Beschwerdegegner ausgesetzt gewesen wäre. Der Umstand allein, dass dieser als Küchenchef im Betrieb eine höhere Position als die Beschwerdeführerin als Lehrtochter bekleidet, genügt für sich nicht, um auf ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 188 StGB zwischen dem Beschwerdegegner und der Beschwerdeführerin zu schliessen. Insoweit gebricht es vorliegend in der Tat an einer objektiven Tatbestandsvoraussetzung. Die Vorinstanz konnte die Verurteilung des Beschwerdegegners wegen sexuellen Handlungen mit Abhängigen im Sinne von Art. 188 StGB damit ausschliessen und die Einstellungsverfügung bestätigen, ohne Bundesrecht zu verletzen. Auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde, namentlich zur Frage, ob sich die Beschwerdeführerin gegen die geltend gemachten Übergriffe des Beschwerdegegners wirksam habe wehren können, braucht unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen zu werden.
7. Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ihrer finanziellen Lage kann mit herabgesetzten Gerichtsgebühren Rechnung getragen werden (Art. 65 Abs. 2 und Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. September 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | 58 | 11 | 187 | penal_law | nan | ['0926f6f4-f45d-412c-aa1a-4ce2c2da013a', 'd1091929-3c06-4f63-8d54-3b4cbf1b6a6e', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '386dc380-70b0-4bdc-bfc1-64241f90e66e', '248367d3-658d-41ba-af98-e9d3aa7800e9', 'cc067f68-e205-4d0a-9c43-b470c1564314', 'cc067f68-e205-4d0a-9c43-b470c1564314'] | [] |
130715ab-b070-479e-b67e-4e222839e9b9 | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. Am 24. Juli 2005 stellte N._ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 30. Juni 2005. Mit Verfügung vom 27. Juni 2006 forderte die UNIA Arbeitslosenkasse von der Versicherten Fr. 1'237.85 für im März und April 2006 zuviel bezahlte Leistungen zurück und korrigierte die Bezugstage wegen falsch abgerechneten Ferientagen. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 4. September 2006 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 20. November 2006).
C. N._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, die Abrechnungen seien an die UNIA zurückzuweisen, damit diese sie neu berechne. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Entscheid am 20. November 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Streitig und zu prüfen ist einzig die Rechtmässigkeit der Rückforderung von Fr. 1'237.85.
2.1 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach <ref-law>. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ist das Einkommen geringer als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung, so besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen (<ref-law>). Unrechtmässig bezogene Leistungen sind nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zurückzuerstatten (<ref-ruling>). Gemäss <ref-law> kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
2.2 Unbestritten und erstellt ist die Höhe des versicherten Verdienstes von Fr. 4'767.- und der Zwischenverdienste für die Monate März und April 2006 von je Fr. 3'466.65.-. Gestützt darauf ermittelte die Vorinstanz einen Taggeldanspruch in Höhe von 70 % des versicherten Verdienstes von Fr. 153.80 (Art. 22 Abs. 1 und 2 AVIG) und auf Grund der erzielten Zwischenverdienste einen Bruttotagesverdienst von Fr. 159.75. Im Monat März 2006 wurde der Versicherten Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 478.25 und im Monat April 2006 Fr. 759.60 zugesprochen. Diese Taggelder von insgesamt Fr. 1'237.85 forderte die UNIA mit Verfügung vom 27. Juni 2006 zurück und zog damit ihre ursprüngliche Verfügung vom 5. Juni 2006, da sie bei der Berechnung des Zwischenverdiensts (Fr. 3'200.-) den Anteil des 13. Monatslohns vergass, in die Berechnung einfliessen zu lassen, in Wiedererwägung. Das kantonale Gericht folgerte daraus, dass kein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung für die Monate März und April 2006 besteht, da der erzielte Bruttotagesverdienst den Taggeldanspruch übersteigt (<ref-law>); deshalb sei die Rückforderungsverfügung vom 27. Juni 2006 zu Recht erfolgt ist.
2.3 Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind unbegründet. Insbesondere stimmen die Ausführungen bezüglich der Reduktion des Arbeitspensums auf 71.40 % nicht mit den Akten überein, die eine Reduktion ab 1. September 2005 auf 50 % dokumentieren. Ferner entbehrt auch das Argument der Versicherten, sie habe Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung und deshalb auf 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls, einer rechtlichen Grundlage, lässt sie doch ausser Acht, dass nur der Arbeitgeber Kurzarbeitsentschädigung geltend machen kann (<ref-law>). Die Verfügung vom 27. Juni 2006 ist entgegen der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nachvollziehbar und legt die vorgenommenen Berechnungen klar dar. Schliesslich hat die Vorinstanz zu Recht eine überproportionale Lohnkürzung im Sinne von <ref-law> verneint, nachdem das Pensum mit Faktor 0,714 (von 70 % auf 50 %) und der Lohn mit Faktor 0,72 (von Fr. 4'400.- auf Fr. 3'200.-) herabgesetzt wurden. Der angefochtene Entscheid sowie die Rückforderung von Fr. 1'237.85 sind demnach rechtens. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 27. Juni 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '55823e31-b1cf-423a-bdc4-759c9ae224b2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
13072e84-8478-470d-8570-198c58bc97d7 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. X._ wurde erstinstanzlich der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, der mehrfachen Geldwäscherei sowie der Widerhandlungen gegen das aANAG schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 12 1⁄2 Jahren verurteilt. Dagegen erhob er Appellation, welche er auf einzelne Anklagepunkte beschränkte. Unangefochten blieb das Urteil hinsichtlich des Schuldspruchs der Widerhandlungen gegen das aANAG. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 9. April 2010 das erstinstanzliche Urteil.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, Ziff. B II. 1. a (Schuldspruch betr. Kauf sowie Verkauf und Abgabe einer 19'331 Gramm übersteigenden Menge Kokaingemisch) des Urteils des Obergerichts sei aufzuheben. Er sei zu einer deutlich milderen Freiheitsstrafe von maximal 5 Jahren zu verurteilen. Zudem ersucht X._ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung sowie die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" hinsichtlich des Schuldspruchs der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfach und gemeinsam begangen mit A._ in der Zeit von Dezember 2005 bis zum 8. Juni 2006 in Biel, Zürich und anderswo durch Kauf sowie Verkauf und Abgabe einer 19'331 Gramm (19'618 Gramm - 287 Gramm) übersteigenden Menge Kokaingemisch zu einem Verkaufspreis von Fr. 991'857.-- (Reinheitsgrad 80%) [ÜB II./A. Ziff. 1.1 - 1.7 und 1.9 - 1.14; Urteilsdispositiv Ziff. B II. 1. a].
1.1 Die Vorinstanz erwägt, der sowohl vom Beschwerdeführer als auch von A._ unangefochten gebliebene Schuldspruch betreffend Kauf sowie Verkauf und Abgabe von 287 Gramm Kokaingemisch gemäss Überweisungsbeschluss (nachfolgend ÜB) Ziff. 1.8 sei im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte bzw. auf die bestrittenen Anklagepunkte von Bedeutung. Durch diesen Schuldspruch sei beweismässig erstellt, dass beide Angeschuldigte im Drogenhandel tätig gewesen seien und über grössere Mengen Geld verfügt hätten, was auf einen Handel im grösseren Stil hinweise. Der unmittelbare Zusammenhang zwischen dem Drogenhandel einerseits und den Notizen auf der DVD-Gebrauchsanleitung sei eindeutig erstellt. Der rechtskräftige Schuldspruch betreffe die letzte Position auf Seite 20 der Bedienungsanleitung, indem festgehalten werde, dass 287 Gramm Kokaingemisch zum Preis von Fr. 52.--/g insgesamt Fr. 14'924.-- ergäben, wobei bei einer Anzahlung von Fr. 8'500.-- ein Restbetrag von Fr. 6'424.-- verbleibe ("Kider 287 = 14924 - 8500 = 6424") [angefochtenes Urteil E. II. 2. S. 11 f.]. Die Vorinstanz hält als Fazit fest, die DVD-Gebrauchsanleitung sowie das in den Akten enthaltene Couvert könnten nur als Buchhaltung der beiden Angeschuldigten angesehen werden. Verbunden mit den Aussagen von A._ zum eingestandenen Anklagepunkt sowie den Telefonkontrollprotokollen (nachfolgend TK-Protokollen) seien die übrigen auf der Bedienungsanleitung und dem Couvert vorhandenen Notizen eindeutig den zu beurteilenden Drogendelikten zuzuweisen (angefochtenes Urteil E. II. 2. S. 23 f.).
1.2 Aus der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet. Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz, dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung ist die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt. Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 1.3 S. 316; <ref-ruling> E. 3.1 S. 178; je mit Hinweisen).
1.3 Ausgangspunkt der vorinstanzlichen Beweiswürdigung bildet die unangefochten gebliebene Ziff. 1.8 des ÜB. Die Vorinstanz legt anhand dieses rechtskräftigen Schuldspruches umfassend dar, weshalb die Notizen auf der DVD-Gebrauchsanleitung unmittelbar mit dem Drogenhandel zusammenhängen. Ausgehend davon würdigt sie anschliessend einzeln die bestrittenen Ziffern des ÜB (Ziff. 1.1 bis 1.7 und 1.9 bis 1.14). Auf die vorinstanzlichen Ausführungen kann verwiesen werden (<ref-law>; angefochtenes Urteil E. II. 2. S. 13 ff.) Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung vorbringt, ist nicht geeignet, die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten darzulegen. Er bestreitet pauschal, dass die besagten Notizen von ihm oder A._ verfasst und darauf überhaupt Drogengeschäfte festgehalten worden seien. Den Notizen sei nicht einmal zu entnehmen, in welchem Zeitraum die fraglichen Geschäfte verrichtet worden sein sollten. Auch mit den TK-Protokollen könne die Drogenmenge von 19,3 kg nicht nachgewiesen werden (vgl. Beschwerde S. 5). Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer seine eigene Sicht der Dinge auf, ohne sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Diese legt beispielsweise dar, dass die einzelnen Delikte unter Berücksichtigung der TK-Protokolle zeitlich eingeordnet werden können (angefochtenes Urteil E. II. 2. S. 23). Zudem begründet der Beschwerdeführer nicht, inwiefern die Verwertung der TK-Protokolle seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen soll (vgl. Beschwerde S. 5). Aus der appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, dass und inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich im Sinne von <ref-law> festgestellt haben soll. Darauf ist mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen). Gestützt auf den willkürfrei festgestellten Sachverhalt verstösst der Schuldspruch nicht gegen den Grundsatz "in dubio pro reo".
2. Der Beschwerdeführer rügt weiter die Verletzung von Bundesrecht bei der Strafzumessung. Er bringt vor, die Vorinstanz habe mit der willkürlichen Annahme einer zu hohen Drogenmenge sein Verschulden klar überbewertet. Da er selber Drogen konsumiert habe, sei er kein reiner Drogenhändler. Er habe keine geregelte Arbeit gehabt und sei keineswegs an oberster Stelle der Drogenhierarchie gewesen.
2.1 Der Beschwerdeführer hat die hier zu beurteilenden Straftaten vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 begangen. Die Vorinstanz wendet richtigerweise das alte Recht an (vgl. <ref-law> und angefochtenes Urteil E. IV. S. 31). Nach aArt. 63 StGB bemisst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Diese Bestimmung entspricht weitgehend der neuen Regelung in <ref-law>, und die früher geltenden Strafzumessungsgrundsätze wurden in <ref-law> beibehalten (<ref-ruling> E. 5.4 S. 59 f. mit Hinweis). Gemäss <ref-law> misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6 S. 61 mit Hinweis).
2.2 Die Vorinstanz bezeichnet das Verschulden des Beschwerdeführers als sehr schwer. In tatsächlicher Hinsicht stellt sie die Drogenmenge verbindlich fest (<ref-law>). Soweit der Beschwerdeführer ein zu hohes Verschulden durch Annahme einer falschen Drogenmenge rügt, ist nicht darauf einzutreten. Die Vorinstanz berücksichtigt zutreffend die Funktion des Beschwerdeführers am Betäubungsmittelhandel (vgl. <ref-ruling> E. 2d/cc S. 206). Sie erwägt, dieser habe als Generalimporteur an oberster Stelle der Hierarchiestufe gestanden und habe während einer langen Deliktsdauer eine hohe Menge von hochwertigem Kokaingemisch an eine grosse Anzahl Abnehmer verkauft. Er habe den Drogenhandel im Sinne eines Unternehmens betrieben. Zur Minimierung seines Risikos habe er bei den Lieferungen an die Kunden bzw. Weiterverkäufer sowie bei den Geldzahlungen an die Lieferanten Drittpersonen eingesetzt. Auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (<ref-law>; angefochtenes Urteil E. IV. S. 32 f.). Die Täterkomponenten wertet die Vorinstanz als neutral. Betreffend den Drogenkonsum des Beschwerdeführers hält sie zu Recht fest, der Gelegenheitskonsum habe sich nicht auf seinen Tatentschluss ausgewirkt (vgl. Urteil 6B_921/2010 E. 2.1 vom 25. Januar 2011; angefochtenes Urteil E. IV. S. 32 f.). Insgesamt berücksichtigt die Vorinstanz alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren und gewichtet sie in nicht zu beanstandender Weise. Die ausgefällte Strafe liegt durchaus im Rahmen ihres Ermessens. Somit erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Da dessen Rechtsbegehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist sein Ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen. Seiner finanziellen Lage ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. April 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Binz | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 56 | penal_law | nan | ['e910b630-8fff-4275-8b18-9a575d3202d6', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', 'c9e9ee21-2151-4df2-a0b5-8b024ef0241c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
130c8df0-8f74-40ae-a351-e545c5fe4cf6 | 2,015 | fr | Considérant :
que, par décision du 21 septembre 2015, le Président de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a déclaré irrecevable le recours formé par le recourant contre une décision de mainlevée provisoire prononcée le 17 août 2015 par le Tribunal des districts de Martigny et St-Maurice (valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr.);
que la décision querellée retient que la décision de mainlevée avait été notifiée au recourant le 20 août 2015, que le délai de recours était de dix jours (321 al. 2 CPC en lien avec l'<ref-law>) et arrivait ainsi à échéance le lundi 31 août 2015, le dixième jour du délai échéant un dimanche (<ref-law>), que le recours, déposé après cette dernière date, était donc irrecevable et qu'il n'était ainsi pas entré en matière sur cette écriture;
qu'à l'évidence, le recours adressé au Tribunal de céans, traité comme un recours constitutionnel subsidiaire (art. 74 al. 1 let. b et al. 2 let. a LTF; <ref-law>), ne satisfait pas aux exigences légales de motivation posées par les art. 116, 117 et 106 al. 2 LTF, le recourant ne s'en prenant aucunement à la motivation de la décision attaquée;
que la demande de transfert du dossier à la " Justice Pénale " est sans objet;
que, dans ces circonstances, le recours doit être déclaré manifestement irrecevable selon la procédure simplifiée prévue aux art. 117 et 108 al. 1 let. b LTF;
que les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>); | par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Président de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 15 octobre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
130ce1a9-f0de-4200-b28d-4fdeea74c76b | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich verpflichtete A._ (Gesuchsteller) und C._ (Gesuchsgegner 2) mit Urteil vom 24. Juni 2013, B._ (Gesuchsgegnerin 1) wegen Schlechterfüllung eines Vermögensverwaltungsvertrags Fr. 639'892.-- nebst Zins zu bezahlen, unter solidarischer Haftbarkeit. Ferner verpflichtete es C._, B._ Fr. 41'771.-- nebst Zins zu entrichten. Sodann verpflichtete es A._, B._ Fr. 9'993.-- nebst Zins zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage von B._ ab.
Gegen dieses Urteil erhoben alle Parteien Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Dieses eröffnete daraufhin die folgenden drei Verfahren:
- 4A_364/2013 i.S. C._ c. B._ und A._,
- 4A_394/2013 i.S. B._ c. C._ und A._,
- 4A_396/2013 i.S. A._ c. B._ und C._.
Mit Urteil vom 5. März 2014 vereinigte das Bundesgericht die drei Verfahren und beurteilte die drei Beschwerden in einem einzigen Entscheid. Im Rahmen desselben wies es u.a. die Beschwerde von B._ (4A_394/2013) ab, soweit es darauf eintrat (Ziffer 2 des Urteilsdispositivs) und auferlegte die Gerichtskosten des betreffenden Verfahrens 4A_394/2013 B._ (Ziffer 4 Abs. 2 des Urteilsdispositivs). Weiter sprach es C._ für das betreffende Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.-- zu. Hingegen verweigerte es A._ eine Parteientschädigung mit der Begründung, dieser habe seine Beschwerdeantwort im betreffenden Verfahren verspätet eingereicht und könne daher - auch mangels rechtzeitig gestelltem Antrag - keine Entschädigung beanspruchen (Urteil E. 17.2). Es hielt dazu fest, A._ habe am 30. Oktober 2013 eine Vernehmlassung eingereicht (Urteil E. C.b), allerdings erst nach Ablauf der dafür angesetzten und antragsgemäss bis am 22. Oktober 2013 erstreckten Frist. Sie könne daher wegen Verspätung nicht berücksichtigt werden (Urteil E. 1).
B.
A._ stellte mit Eingabe vom 4. Juni 2014 ein Revisionsgesuch mit dem Antrag, Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils 4A_394/2013 vom 5. März 2014 sei in dem Sinne zu ergänzen, als B._ zu verpflichten sei, ihm eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.-- zu bezahlen.
Auf die Einholung von Vernehmlassungen zum Gesuch wurde vorliegend verzichtet. | Erwägungen:
1.
Die Revision eines Bundesgerichtsurteils kann nur aus einem der im Gesetz abschliessend genannten Gründe verlangt werden (Art. 121-123 BGG). Das Gesuch muss einen solchen anrufen oder zumindest Tatsachen nennen, die von einem gesetzlichen Revisionsgrund erfasst sind. Ob tatsächlich ein Grund zur Revision vorliegt, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung. Immerhin gelten auch für das Revisionsgesuch die in Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG genannten Anforderungen, wonach die gestellten Begehren zu begründen sind (Urteil 4F_20/2013 vom 11. Februar 2014 E. 2.1 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen wird das vorliegende Revisionsgesuch, mit dem die Revisionsgründe nach Art. 121 lit. c und d BGG angerufen werden, gerecht.
Das bundesgerichtliche Urteil 4A_394/2013 vom 5. März 2014 ist dem Gesuchsteller in vollständiger Ausfertigung am 5. Mai 2014 eröffnet worden. Das Revisionsgesuch vom 4. Juni 2014 erging somit rechtzeitig innerhalb der 30-tägigen Frist nach <ref-law>.
2.
Der Revisionsgrund von <ref-law> liegt nur vor, wenn das Gericht eine Tatsache oder ein bestimmtes Aktenstück übersehen oder mit einem falschen Wortlaut wahrgenommen hat, nicht wenn die Tatsache oder das Aktenstück in der äusseren Erscheinung richtig wahrgenommen wurde und allenfalls bloss eine unzutreffende beweismässige oder rechtliche Würdigung vorgenommen worden ist. Der entsprechende Revisionsgrund kann zudem nur angerufen werden, wenn "erhebliche Tatsachen" unberücksichtigt geblieben sind, d.h. solche, die zugunsten des Gesuchstellers zu einer anderen Entscheidung hätten führen müssen, wären sie berücksichtigt worden. Die Revision dient nicht dazu, um angebliche Rechtsfehler des Bundesgerichts zu korrigieren (<ref-ruling> E. 3; Urteile 2F_20/2012 vom 25. September 2012 E. 2.1; 5F_7/2012 vom 7. September 2012 E. 2.3).
Der Gesuchsteller macht geltend, das Bundesgericht habe im Sinne von <ref-law> die in den Akten liegende erhebliche Tatsache aus Versehen nicht berücksichtigt, dass es ihm die Frist zur Beschwerdeantwort bis zum 31. Oktober 2013 erstreckt habe und dass er seine Vernehmlassung somit am 30. Oktober 2013 fristgerecht eingereicht habe.
2.1. Aus den Akten lässt sich dazu folgendes entnehmen:
Dem Gesuchsteller wurde im Verfahren 4A_394/2013 mit Verfügung vom 11. September 2013eine Frist bis zum 2. Oktober 2013 zur Einreichung der Vernehmlassung zur Beschwerde von B._ angesetzt. Bereits am 10. September 2013 war ihm sowie B._ im Verfahren 4A_364/2013 eine Frist bis zum 1. Oktober 2013 zur Beantwortung der Beschwerde von C._ angesetzt worden;
Mit zwei identischen Eingaben im Original vom 1. Oktober 2013 ersuchte der Gesuchsteller unter der Verfahrensnummer "4A_364/2013" "in Sachen B._ gegen RA A._ und Dr. C._" unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Verfügung vom 11. September 2013 um Erstreckung der Antwortfrist bis zum 22. Oktober 2013. Dazu ist zu bemerken, dass es sich beim Verfahren 4A_364/2013 um das Verfahren i.S. C._ c. B._ und A._ handelt, und nicht um das Verfahren i.S. B._ c. C._ und A._. Auch erging im Verfahren 4A_364/2013 am 11. September 2013 keine Verfügung des Bundesgerichts. Das Bundesgericht erstreckte dem Gesuchsteller in der Folge die Antwortfrist in beiden Verfahren 4A_364/2013 und 4A_394/2013 bis zum 22. Oktober 2013 (Verfügungen vom 2. und vom 3. Oktober 2013).
Mit Eingabe vom 16. Oktober 2013 ersuchte der Gesuchsteller unter der Verfahrensnummer "4A_364/2013" "In Sachen B._ gegen A._ und Dr. C._" (beim Verfahren 4A_364/2013 lauten die Parteien C._ c. B._ und A._) um eine ausnahmsweise weitere Fristerstreckung zur Einreichung der Vernehmlassung bis und mit 31. Oktober 2013. Das Bundesgericht gewährte ihm in der Folge mit Verfügung vom 17. Oktober 2013 unter der Verfahrensnummer 4A_364/2013 "C._ gegen B._ und A._"eine Erstreckung der Frist zur Einreichung der Vernehmlassung bis zum 31. Oktober 2013.
2.2. Es trifft demnach nicht zu, dass das Bundesgericht dem Gesuchsteller im Verfahren 4A_394/2013 i.S. B._ c. C._ und A._ die Frist zur Einreichung der Vernehmlassung bis zum 31. Oktober 2013 erstreckt hat, wie dieser behauptet. Die Erstreckung erfolgte vielmehr im Verfahren 4A_364/2013. Dies war für den Gesuchsteller aufgrund des Wortlauts der Verfügung vom 17. Oktober 2013 ohne weiteres ersichtlich. Wenn die Verfügung nicht seinen Erwartungen aufgrund seines (unter falschem Aktenzeichen gestellten) Fristerstreckungsgesuchs vom 16. Oktober 2013 entsprach, wäre es an ihm gewesen, beim Bundesgericht dagegen vorstellig zu werden, zumal in der Eingangsanzeige (act. 8) vermerkt wurde, dass alle Eingaben "in dieser Sache" unter Angabe der Geschäftsnummer an das Bundesgericht zu adressieren sind, und somit klar war, dass besonderes Augenmerk auf die richtige Geschäftsnummer zu legen ist. Dem Bundesgericht lässt sich nach dem Wortlaut der Verfügung vom 17. Oktober 2013 jedenfalls nicht vorwerfen, es habe im Sinne von <ref-law> übersehen, dass es dem Gesuchsteller im Verfahren 4A_394/2013 die Antwortfrist bis zum 31. Oktober 2013 erstreckt hätte und daher seine Vernehmlassung (sowie seinen darin enthaltenen Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung) zu Unrecht als verspätet betrachtet hätte.
Das Revisionsgesuch erweist sich damit insoweit als unbegründet.
3.
Das Revisionsgesuch erweist sich auch ohne weiteres als unbegründet, soweit sich der Gesuchsteller auf den Revisionsgrund von <ref-law> beruft, weil das Bundesgericht den rechtzeitig gestellten Antrag auf eine angemessene Parteientschädigung nicht behandelt habe. Das Bundesgericht hat den Antrag nach dem Ausgeführten sehr wohl behandelt, indessen als verspätet beurteilt bzw. den Anspruch auf Parteientschädigung verneint, weil die Vernehmlassung infolge Verspätung nicht zu berücksichtigen war.
4.
Das Revisionsgesuch ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Gesuchsteller kostenpflichtig (<ref-law>). Den Gesuchsgegnern sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, da ihnen im Zusammenhang mit dem Revisionsverfahren kein Aufwand erwachsen ist (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
130d26b3-341a-484b-bfbe-c181ba6d86bf | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wird vorgeworfen, in den Jahren 1998 bis und mit 2004 in Murten und an verschiedenen Orten durch Anbau, An- und Verkauf von Hanf gegen des Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG, SR 812.121) verstossen zu haben. Dazu wurde er am 18. September 1998 erstmals von der Kantonspolizei Freiburg einvernommen. Anlässlich dieser Einvernahme gab er zu Protokoll, dass das von ihm produzierte Hanfkraut in jenem Jahr auf den Gehalt von THC (Delta-Tetrahydrocannabinol) untersucht worden sei und die Analysen Werte zwischen 0.6% bis 0.9% bzw. 1.4% ergeben hätten. Die Analysen der von X._ erhaltenen Muster von Hanfprodukten durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern (nachfolgend IRM) ergaben gemäss dessen Bericht vom 10. November 1998 (p. 5002) einen THC-Gehalt von 1% (für getrocknete Hanfblüten), 3% (für Blütentabakersatz), 4% (für Hanftee), 5% (für Blüten von Hanfpflanzen) bzw. 11% (für gemahlenen Hanf). Es folgten weitere Einvernahmen durch die Kantonspolizei Freiburg und Wallis und etliche Beschlagnahmungen von Hanfprodukten durch die Kantonspolizei Freiburg. Mit Urteil vom 23. Mai 2000 wurde X._ vom Kantonsgericht Wallis wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat verurteilt. Das "Institut de Police Scientifique et de Criminologie" (nachfolgend IPSC) lieferte am 16. August 2000 einen Schlussbericht (p. 5045 ff.) bezüglich des THC-Gehaltes des beschlagnahmten Hanfs ab. Die Analysen von 52 Proben ergaben für 26 Proben THC-Gehalte von 0.02% bis 0.28% und für weitere 26 Proben THC-Gehalte von 0.35% bis 37.1%. Dabei wiesen die Blüten bzw. der Hanftee überwiegend THC-Werte zwischen 0.35% bis 0.8% auf. Bei den 26 Proben mit THC-Gehalten von weniger als 0.3% handelte es sich vor allem um Blätter und Stängel. Gemäss dem Bericht des IPSC vom 16. August 2000 wiesen 10 dieser 26 Proben unter Berücksichtigung der THC-Säure, die sich durch Erhitzung etwa beim Rauchen in THC umwandelt, THC-Werte von über 0.3% auf. Weitere Analysen durch das IRM ergaben gemäss dem Bericht vom 24. September 2002 (p. 5064 ff.) für insgesamt 70 Proben THC-Werte von weniger als 0.1% bis hin zu 35%. Der im Laden angebotene Hanftee wies überwiegend THC-Werte von über 0.3% (bis 1.5%) auf. Die vor allem im Keller gelagerten Hanfblüten hatten einen THC-Gehalt von rund 2% bis 12%. Weitere Analysen des IRM von Hanfpflanzen und Hanfblüten ergaben gemäss den Berichten vom 26. September 2002 (p. 5070), 2. Oktober 2002 (p. 5075), 11. Dezember 2002 (p. 5083) und vom 19. Dezember 2002 (p. 5087) THC-Gehalte von weniger als 0.1% bis 21%.
Der Beschwerdeführer erzielte durch den Handel mit Hanfprodukten in den Jahren 1998 bis 2002 stetig steigende Umsätze im Gesamtbetrag von insgesamt rund 5.7 Millionen Franken und einen Gewinn von insgesamt rund Franken 482'000.--.
Mit Verfügung des Untersuchungsrichters vom Kanton Freiburg vom 28. April 2004 wurde X._ an das Strafgericht des Seebezirks des Kantons Freiburg überwiesen. Das Verfahren betreffend die Widerhandlungen in den Jahren 2003 und 2004 wurde zwecks weiterer Sachverhaltsabklärung an den Untersuchungsrichter zurückgewiesen.
Mit Verfügung des Untersuchungsrichters vom Kanton Freiburg vom 28. April 2004 wurde X._ an das Strafgericht des Seebezirks des Kantons Freiburg überwiesen. Das Verfahren betreffend die Widerhandlungen in den Jahren 2003 und 2004 wurde zwecks weiterer Sachverhaltsabklärung an den Untersuchungsrichter zurückgewiesen.
B. Das Strafgericht des Seebezirks verurteilte X._ am 24. August 2005 wegen gewerbsmässigen Handels mit Hanfprodukten gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. c BetmG zu 29 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 23 Tagen. Die Strafe wurde als Gesamtstrafe ausgefällt, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 23. Mai 2000, wobei der in diesem Entscheid gewährte bedingte Vollzug betreffend die Gefängnisstrafe von einem Monat widerrufen wurde. X._ wurde zudem gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 aStGB verpflichtet, dem Staat Freiburg Fr. 150'000.-- als Ersatzforderung zu bezahlen. Die beschlagnahmten Betäubungsmittel wurden eingezogen und vernichtet, die beschlagnahmten Vermögenswerte wurden eingezogen und verfielen unter Anrechnung an die Ersatzforderung dem Staat Freiburg.
Mit Eingabe vom 4. November 2005 reichte X._ beim Strafappellationshof des Kantonsgerichts Freiburg Berufung ein. Dieser bestätigte mit Urteil vom 13. November 2006 den erstinstanzlichen Entscheid.
Mit Eingabe vom 4. November 2005 reichte X._ beim Strafappellationshof des Kantonsgerichts Freiburg Berufung ein. Dieser bestätigte mit Urteil vom 13. November 2006 den erstinstanzlichen Entscheid.
C. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Strafappellationshofes sei aufzuheben und den Beschwerden sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 12. Februar 2007 die Abweisung der Beschwerden und die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung. Mit Präsidialverfügung vom 14. Februar 2007 wurde den beiden Beschwerden die aufschiebende Wirkung erteilt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf die dagegen erhobenen Rechtsmittel ist daher noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law> e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP und der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 ff. OG.
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie eine Verletzung der Maxime "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel. Die Feststellung des Strafappellationshofes, dass der grösste Teil des verkauften Hanfes als Betäubungsmittel verwendet werden konnte, sei willkürlich. Der Strafappellationshof habe im angefochtenen Urteil nicht begründet, weshalb er die Analyseergebnisse des IRM und nicht diejenigen des IPSC als massgebend erachtet habe. In Anwendung der Maxime "in dubio pro reo" hätte von dem für ihn günstigeren Sachverhalt ausgegangen werden müssen. Die Feststellung des Strafappellationshofes, die Ergebnisse des IPSC liessen sich unter anderem dadurch erklären, dass dieses Institut auch THC-arme Abfälle sowie Gemische aus Stängeln und Blättern analysiert habe, sei falsch. Aus dem Bericht des IPSC ergebe sich, dass auch dieses Institut nur die Hanfblüten analysiert habe. Das angefochtene Urteil gehe zudem davon aus, dass auch die THC-Säure berücksichtigt werden müsse, aufgrund welcher das IPSC zum Schluss gekommen sei, dass zehn weitere Proben THC-Werte von mehr als 0.3% aufwiesen. Die Erhöhung des THC-Wertes unter Berücksichtigung der THC-Säure sei jedoch wissenschaftlich nicht fundiert und nicht durch anerkannte Experimente belegt. Ausserdem lege die Verordnung (EWG) Nr. 1164/89 fest, dass das Pflanzenmaterial für die Bestimmung des Delta-9-THC-Anteils im Ofen bei einer Temperatur bis zu 40° C getrocknet werden müsse. Gemäss dem Anhang des Berichtes des IPSC seien die Hanfproben des Beschwerdeführers indessen während 120 Minuten bei 80° C erhitzt worden, wodurch mehr THC-Säure freigesetzt worden sei, was einen höheren THC-Gehalt ergeben habe.
2.2 <ref-law> gewährleistet den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung ist die Kognition des Bundesgerichts im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde auf Willkür beschränkt. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (<ref-ruling> E. 2a S. 41).
Aus der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet. Dieser Grundsatz besagt als Beweiswürdigungsregel, dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Würdigung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter den Angeklagten für schuldig erklärt, obschon er an dessen Schuld hätte zweifeln müssen. Dabei sind allerdings bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Sicherheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (<ref-ruling> E. 2a S. 40 f., mit Hinweisen).
2.3 Das Strafgericht hat sich "auf die vom IRM und dem IPSC vorgenommenen Analysen" gestützt (Urteil des Strafgerichts S. 14). Der Strafappellationshof hält seinerseits fest, dass das IRM jeweils den Gesamt-THC-Gehalt nach der HPLC-Methode, das IPSC hingegen einzig den Delta-9-Gehalt nach der Methode der Gaschromatographie gemessen habe. Auch aufgrund dieser unterschiedlichen Messmethoden liessen sich die unterschiedlichen Resultate erklären (angefochtenes Urteil S. 6).
Der Strafappellationshof hat zudem erwogen, die Analysen des Hanfs und die ermittelten THC-Gehalte seien jedoch nur ein Beweismittel unter anderem. Auch andere Elemente könnten darauf hinweisen, dass der angebaute und verkaufte Hanf als Betäubungsmittel verwendet worden sei. Der Strafappellationshof ist zum Schluss gekommen, aufgrund der gesamten Umstände sei deshalb selbst bei unterschiedlichen Messmethoden davon auszugehen, dass der "grösste Teil" des vom Beschwerdeführer gehandelten Hanfs "als Betäubungsmittel verwendet werden konnte"; dies gelte auch für den Hanf aus den Erntejahren, in denen keine separate Analyse gemacht worden sei. Der objektive Tatbestand von <ref-law> sei somit erfüllt (angefochtenes Urteil S. 7).
Mit diesen Erwägungen hat der Strafappellationshof begründet, weshalb aus den Ergebnissen der Analysen des IPSC entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht der Schluss gezogen werden muss, dass mindestens die Hälfte des vom Beschwerdeführer umgesetzten Hanfs nicht als Betäubungsmittel im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren sei. Von einer Verletzung der Begründungspflicht kann somit keine Rede sein. Soweit die Schlussfolgerung des Strafappellationshofes, wonach der grösste Teil des umgesetzen Hanfs als Betäubungsmittel im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren ist, auf einer Würdigung der Ergebnisse der mehreren Analysen des IRM und des IPSC beruht, ist diese nicht willkürlich. Zu den auf rechtlichen Überlegungen beruhenden genannten Schlussfolgerungen ist, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen zur Nichtigkeitsbeschwerde Stellung zu nehmen. Aus den Ergebnissen der mehreren Analysen des IRM und des IPSC sowie den im angefochtenen Urteil genannten Umständen kann ohne Willkür der Schluss gezogen werden, dass der überwiegende Teil der vom Beschwerdeführer in den Jahren 1998 bis 2002 umgesetzten Hanfprodukte einen THC-Gehalt von - teilweise deutlich - über 0.3% aufwies. Wie der Strafappellationshof willkürfrei festhält, hat das IPSC - entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers - im Unterschied zum IRM nicht nur Blüten, sondern auch Abfälle, verschimmelte Blüten, Gemische aus Blättern oder Stängeln analysiert, was weitgehend die erheblich unter 0.3% THC-Gehalt liegenden Analyseergebnisse bei 26 von 52 Proben erklärt. Bei diesen 26 Proben, deren Analysen THC-Werte von deutlich unter 0.3% ergaben, handelt es sich vorwiegend um Proben, die Stängel und/oder Blätter, oder gerade keine Blüten enthielten (siehe kantonale Akten p. 5045 ff.), weshalb es insoweit gar keine Blüten zu analysieren gab. Soweit eine Probe - insgesamt sechs - neben Blüten auch Blätter und/oder Stängel enthielt, wurden allerdings gemäss einer Bemerkung im Bericht des IPSC, auf die sich der Beschwerdeführer offenbar bezieht, einzig die Blüten analysiert. Der THC-Gehalt der gesamten Proben wurde aufgrund der Verhältnisse des Gewichts der Blütenteile zum Gewicht der gesamten Probe ermittelt. Damit wurden die THC-Gehalte der nicht in Blüten bestehenden Bestandteile der Proben völlig vernachlässigt. Dies wirkt sich zugunsten des Beschwerdeführers aus, da - wie auch im Bericht des IPSC vermutet wird - die THC-Gehalte dieser insgesamt sechs Proben in Tat und Wahrheit höher waren als die im Bericht (kantonale Akten p. 5045 ff.) in der äussersten rechten Spalte angegebenen Werte. Zudem wiesen 10 von diesen 26 Proben THC-Werte von über 0.3% auf, wenn nach der willkürfreien Auffassung des Strafappellationshofes berücksichtigt wird, dass durch Erhitzung etwa beim Rauchen THC-Säure in THC umgewandelt wird (siehe dazu angefochtenes Urteil S. 6 f.).
2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Strafappellationshof habe den Vorsatz in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal "zur Betäubungsmittelgewinnung" willkürlich bejaht. Ob unter den gegebenen Umständen der Vorsatz des Beschwerdeführers zu bejahen ist, ist eine Rechtsfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde zu beurteilen ist.
2.5 Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
II. Nichtigkeitsbeschwerde
3. Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f.).
3. Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f.).
3. Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f.).
4.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe durch seine Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen durch Handel mit Hanfkraut, Art. 8 Abs. 1 lit. d sowie Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. c BetmG verletzt. Er kritisiert den vom Bundesgericht in <ref-ruling> festgelegten Grenzwert von 0.3% THC-Gehalt. Ein Hanfkraut entfalte beim Rauchen erst bei einem Grenzwert von 9% Delta 9-THC oder mehr eine psychoaktive Wirkung. Massgebendes objektives Kriterium für die Qualifikation von Hanf als Betäubungsmittel sei somit nicht der allgemeine THC-Gehalt, sondern lediglich ein Teil davon, nämlich Delta 9-THC. Es sei unzulässig, aus den gesamten Umständen den Schluss zu ziehen, dass die von ihm umgesetzten Hanfprodukte zur Betäubungsmittelgewinnung gedient hätten und er insoweit mit Vorsatz gehandelt habe. Selbst wenn aber mit der Vorinstanz ein THC-Grenzwert von 0.3% als massgebend erachtet werde, müsse das angefochtene Urteil aufgehoben werden. Denn unter der genannten Voraussetzung sei davon auszugehen, dass höchstens die Hälfte der von ihm angebauten und umgesetzten Hanfprodukte als Betäubungsmittel im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren sei, weshalb die Strafe von 29 Monaten Gefängnis und die Ersatzforderung von Fr. 150'000.-- herabzusetzen seien.
4.2 Hanfkraut gehört zu den Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 1 Abs. 2 lit. a Ziff. 4 BetmG). Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Haschisch) darf nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden (<ref-law>). Wer unbefugt alkaloidhaltige Pflanzen oder Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln anbaut oder in Verkehr bringt, wird, wenn er die Tat vorsätzlich begeht, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann (<ref-law>). Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt (<ref-law>).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die THC-Grenzwerte aus der Gesetzgebung zu den Lebensmitteln und zur Landwirtschaft als Massstab dafür dienen, ab welchem Gehalt an THC ein Hanfprodukt als Betäubungsmittel gelten muss und nach <ref-law> nicht in Verkehr gebracht werden darf. Diese Grenzwerte betragen bei Industriehanf 0.3% THC-Gehalt und bei Hanf in Lebensmitteln 0.005% THC-Gehalt (<ref-ruling> E. 1 S. 200; nach wie vor a.M. Albrecht, Stämpflis Handkommentar, 2.A., Art. 19-28 BetmG, Art. 19, N 118). Zwar sind sowohl Hanfkraut zur industriellen Nutzung (sog. "Industriehanf") als auch Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung (sog. "Drogenhanf") Betäubungsmittel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a Ziff. 4 BetmG. Verboten und strafbar ist aber nur der Umgang mit Letzterem (Fingerhuth/Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 2. Auflage, Zürich 2007, <ref-law>, N 18). Der Wert von 0.3% THC-Gehalt stellt nach der Rechtsprechung zwar ein wichtiges und griffiges Indiz für die Abgrenzung dar, doch ist er zur Erfüllung des Tatbestandes von <ref-law> nicht unbedingt erforderlich (Urteil 6S.415/2001 vom 18. September 2001, E. 4a). Hanfkraut mit einem THC-Gehalt von weniger als 0.3% gilt als ungeeignet zur Gewinnung von Betäubungsmitteln, sofern aus den Umständen des Anbaus und der weiteren Verwendung nicht das Gegenteil hervorgeht. Andererseits gilt Hanf, dessen THC-Gehalt den Grenzwert überschreitet, als geeignet zur Gewinnung von Betäubungsmitteln (Urteil 6S.387/2001 vom 7. August 2001, E. 3a). Ein THC-Gehalt von mindestens 0.3% ist somit nicht objektives Tatbestandsmerkmal von <ref-law>. Massgebend ist vielmehr, ob das Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln dient. Dies kann sich auch bei einem unbekannten bzw. unter 0.3% liegenden THC-Gehalt aus den gesamten Umständen ergeben (Urteil 6S. 363/2001 vom 27. Juni 2001, E. 1b; Urteil 6S.718/2001 vom 12. November 2002, E.4). Andererseits ist der Umgang mit Hanfkraut mit einem THC-Gehalt von über 0.3% nicht zwingend, sondern nur unter der Voraussetzung strafbar, dass das Hanfkraut tatsächlich zur Gewinnung von Betäubungsmitteln gedient hat (<ref-ruling> E. 1.1. S. 86). Subjektiv genügt zur Erfüllung des Tatbestandes Eventualvorsatz dann, wenn der Grenzwert von 0.3% THC-Gehalt überschritten ist (<ref-ruling> E. 2 S. 201; teilweise a.M. Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., <ref-law>, N 20 und N 29; nach wie vor a.M. Albrecht, a.a.O., Art. 19, N 123). An dieser Rechtsprechung zum Grenzwert von 0.3% THC-Gehalt und dessen Bedeutung ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers festzuhalten.
4.3 Die erste Instanz stützte sich auf die vom IRM und vom IPSC vorgenommenen Analysen (erstinstanzliches Urteil S. 14 E. 3.1. am Ende). Sie ging aufgrund der gleichbleibenden Verkaufspreise und des anhaltend guten Absatzes davon aus, dass auch der Hanf aus den Erntejahren, in welchen keine separate Analyse gemacht worden ist, "zumindest teilweise einen THC-Gehalt von mehr als 0.3% aufgewiesen hat" (erstinstanzliches Urteil S. 14 E. 3.2). Die erste Instanz hielt es "demzufolge aufgrund der Umstände für erstellt", dass der Beschwerdeführer "durch den Verkauf seines Hanfs in den Jahren 1998 bis 2002 den objektiven Tatbestand von <ref-law> erfüllt hat, insoweit die Analysen einen THC-Gehalt von mehr als 0.3% ergeben haben" (erstinstanzliches Urteil S. 14 E. 3.3). Zum subjektiven Tatbestand führte die erste Instanz unter anderem aus, der Beschwerdeführer habe aufgrund der Analyseresultate des IRM und des IPSC gewusst, "dass der grösste Teil seine Hanfs einen THC-Gehalt von mehr als 0.3% aufgewiesen hat" (erstinstanzliches Urteil S. 15 E. 4.1). Der Beschwerdeführer habe, wie sich aus verschiedenen Umständen ergebe, "zumindest mit Eventualvorsatz in Kauf genommen..., dass sein Hanf zu Betäubungsmittelzwecken missbraucht wird". Zu diesen Umständen gehört nach den Ausführungen der ersten Instanz , dass der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Aussagen die Hanfprodukte nur an Personen über 18 Jahren verkaufte, dass er von den Kunden schriftliche Bestätigungen verlangte, wonach sie die Hanfprodukte nicht als Betäubungsmittel verwendeten, dass der Umsatz jährlich anstieg, was dafür spreche, dass die Ware gleichwertig geblieben sei und den Ansprüchen der vorwiegend jungen Kunden genügt habe (erstinstanzliches Urteil S. 15 E. 4.2 und E. 4.3). Zusammenfassend hielt die erste Instanz fest, der Beschwerdeführer habe in der Zeit zwischen 1998 und 2002 den Tatbestand der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. c BetmG objektiv und subjektiv erfüllt (erstinstanzliches Urteil S. 15 E. 5). Bei der Strafzumessung berücksichtigte die erste Instanz vor allem das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, das angesichts des erzielten Umsatzes von über 5 Mio. Franken und der Dauer der deliktischen Tätigkeit von 1998 bis 2002 erheblich sei (erstinstanzliches Urteil S. 17 E. 3.1 und S. 18 E. 5.3).
Die Vorinstanz führt aus, die Analyse des Hanfs und der ermittelte THC-Gehalt seien nur ein Beweismittel unter anderen. Auch andere Elemente könnten darauf hinweisen, dass der angebaute und verkaufte Hanf als Betäubungsmittel verwendet worden sei. So könne nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der objektive Tatbestand von <ref-law> anhand der gesamten Umstände als erfüllt erachtet werden, namentlich wenn erwiesen sei, dass der verkaufte Hanf als Betäubungsmittel konsumiert worden sei, wenn der Verkäufer seine Kunden auf die Strafbarkeit des Konsums von Hanf als Betäubungsmittel hingewiesen habe oder wenn die Kunden Entlastungsschreiben unterzeichnen mussten (angefochtenes Urteil S. 6 E. 2a). Bezogen auf den konkreten Fall hält die Vorinstanz fest, dass der Hanf in kleinen Mengen von 20 bis 100 Gramm verkauft worden sei, der Verkaufspreis über den gesamten Zeitraum annähernd gleich hoch geblieben und der Absatz gut gewesen sei. Es sei unbestritten, dass ein Teil des vom Beschwerdeführer verkauften Hanfs eher schwach gewesen sei; unbestritten sei aber auch, dass zahlreiche Sorten von abgepackten Hanfblüten einen THC-Gehalt von 10% und mehr aufgewiesen hätten. Zudem sei erwiesen, dass der gekaufte Hanf zumindest teilweise als Betäubungsmittel konsumiert worden sei, dass die Kunden schriftlich bestätigen mussten, den Hanf nicht als Betäubungsmittel zu verwenden und dass der Beschwerdeführer die Kunden auf die Straflosigkeit des Eigenkonsums von Betäubungsmitteln in geringfügigen Mengen hingewiesen habe. Aufgrund der gesamten Umstände sei deshalb selbst bei unterschiedlichen Messmethoden davon auszugehen, dass "der grösste Teil" des vom Beschwerdeführer gehandelten Hanfs "als Betäubungsmittel verwendet werden konnte" (angefochtenes Urteil S. 7 E. 2c). Somit sei der Tatbestand von <ref-law> und in Anbetracht des erzielten Umsatzes von über 5.7 Mio. Franken der qualifizierte Tatbestand gemäss <ref-law> objektiv erfüllt. Den Vorsatz bejaht die Vorinstanz unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen. Ergänzend führt sie unter anderem aus, der Beschwerdeführer habe anlässlich seiner ersten Einvernahme vom 18. September 1998 selber ausgesagt, dass die Analysen seines Hanfs THC-Werte von 0.6% bis 1.4% ergeben hätten (angefochtenes Urteil S. 8 f. E. 3b). Zum Einwand des Beschwerdeführers, dass er höchstens mit der Hälfte des von ihm verkauften Hanfs gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen habe, weshalb die Freiheitsstrafe und die Ersatzforderung entsprechend zu reduzieren seien, hält die Vorinstanz fest, sie habe angesichts der Bestätigung des massgebenden Sachverhalts sowie des erstinstanzlichen Schuldspruchs keine Veranlassung, die Strafe neu festzusetzen, zumal sie bei der Überprüfung der Strafzumessung eine gewisse Zurückhaltung übe, da es in erster Linie Aufgabe des erstinstanzlichen Richters sei, eine angemessene Strafe auszusprechen (angefochtenes Urteil S. 9 E. 4a).
Die Erwägungen der kantonalen Instanzen zum Schuldpunkt stützen sich auf die Aussagen des Beschwerdeführers und stehen im Wesentlichen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern auf der Grundlage dieser Rechtsprechung (die seines Erachtens allerdings geändert werden sollte) seine Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. c BetmG) gegen Bundesrecht verstosse.
4.4 Die kantonalen Instanzen legen dem Beschwerdeführer den erzielten Umsatz von insgesamt 5.7 Mio. Franken straferhöhend zur Last, obschon sie offensichtlich davon ausgehen, dass nicht alle, sondern nur "der grösste Teil" der von ihm umgesetzten Hanfprodukte als Betäubungsmittel im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren sind. Darin liegt ein gewisser Widerspruch. Aus dem angefochtenen Urteil geht sodann nicht klar hervor, ob nach der Auffassung der Vorinstanz "der grösste Teil" des vom Beschwerdeführer umgesetzten Hanfs einen THC-Gehalt von über 0.3% aufgewiesen (so offenbar die erste Instanz, siehe erstinstanzliches Urteil S. 15 E. 4.1 am Ende) oder ob dieser "grösste Teil" des umgesetzten Hanfs auch Hanfprodukte erfasst, deren THC-Gehalt möglicherweise geringfügig unter 0.3% lag, aber gleichwohl unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung zu qualifizieren ist. Diese gewissen Ungereimtheiten vermögen indessen das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu erschüttern. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kann keine Rede davon sein, dass er nur in Bezug auf die Hälfte der umgesetzten Hanfprodukte den Tatbestand von <ref-law> erfüllt habe. Der Beschwerdeführer scheint diese Ansicht auf die Tatsache zu stützen, dass gemäss dem Bericht des IPSC vom 16. August 2000 26 der insgesamt 52 analysierten Proben THC-Gehalte von weniger als 0.3% aufwiesen. Indessen wiesen 10 dieser 26 Proben gemäss dem Bericht des IPSC unter Berücksichtigung der THC-Säure THC-Gehalte von über 0.3% auf und betrafen diese 26 Proben - wie aus der Auflistung im Bericht des IPSC ersichtlich ist - überwiegend Blätter und Stängel. Die Blüten bzw. die Hanftees, welche der Beschwerdeführer nach seiner eigenen Darstellung fast ausschliesslich verkaufte, hatten auch gemäss dem Bericht des IPSC ganz überwiegend einen THC-Gehalt von über 0.3%. Der Beschwerdeführer hat somit zwar nicht den gesamten Umsatz von total rund 5.7 Mio. Franken, aber doch immerhin den überwiegenden Teil davon durch den Handel mit Hanfprodukten erzielt, die angesichts ihrer THC-Gehalte zur Gewinnung von Betäubungsmitteln dienten, was er angesichts der ihm bekannten Umstände in Kauf nahm. Der vom Beschwerdeführer durch tatbestandsmässigen Handel erzielte Umsatz entspricht rund dem 40 bis 50fachen des Umsatzes von Fr. 100'000.--, bei dem nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3.1.3. S. 192) bereits ein schwerer Fall vorliegt, für welchen <ref-law> Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr androht. Daher verstösst die von der ersten Instanz ausgefällte und von der Vorinstanz bestätigte Gefängnisstrafe von 29 Monaten nicht gegen Bundesrecht. In Anbetracht des vom Beschwerdeführer durch den Verkauf von Hanfprodukten in den Jahren 1998 bis 2002 erzielten Gewinns von insgesamt rund Fr. 480'000.--, der jedenfalls zum überwiegenden Teil durch tatbestandsmässigen Betäubungsmittelhandel erlangt wurde, verstösst auch die Ersatzforderung im Betrag von Fr. 150'000.-- nicht gegen Bundesrecht.
4.4 Die kantonalen Instanzen legen dem Beschwerdeführer den erzielten Umsatz von insgesamt 5.7 Mio. Franken straferhöhend zur Last, obschon sie offensichtlich davon ausgehen, dass nicht alle, sondern nur "der grösste Teil" der von ihm umgesetzten Hanfprodukte als Betäubungsmittel im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren sind. Darin liegt ein gewisser Widerspruch. Aus dem angefochtenen Urteil geht sodann nicht klar hervor, ob nach der Auffassung der Vorinstanz "der grösste Teil" des vom Beschwerdeführer umgesetzten Hanfs einen THC-Gehalt von über 0.3% aufgewiesen (so offenbar die erste Instanz, siehe erstinstanzliches Urteil S. 15 E. 4.1 am Ende) oder ob dieser "grösste Teil" des umgesetzten Hanfs auch Hanfprodukte erfasst, deren THC-Gehalt möglicherweise geringfügig unter 0.3% lag, aber gleichwohl unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung zu qualifizieren ist. Diese gewissen Ungereimtheiten vermögen indessen das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu erschüttern. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kann keine Rede davon sein, dass er nur in Bezug auf die Hälfte der umgesetzten Hanfprodukte den Tatbestand von <ref-law> erfüllt habe. Der Beschwerdeführer scheint diese Ansicht auf die Tatsache zu stützen, dass gemäss dem Bericht des IPSC vom 16. August 2000 26 der insgesamt 52 analysierten Proben THC-Gehalte von weniger als 0.3% aufwiesen. Indessen wiesen 10 dieser 26 Proben gemäss dem Bericht des IPSC unter Berücksichtigung der THC-Säure THC-Gehalte von über 0.3% auf und betrafen diese 26 Proben - wie aus der Auflistung im Bericht des IPSC ersichtlich ist - überwiegend Blätter und Stängel. Die Blüten bzw. die Hanftees, welche der Beschwerdeführer nach seiner eigenen Darstellung fast ausschliesslich verkaufte, hatten auch gemäss dem Bericht des IPSC ganz überwiegend einen THC-Gehalt von über 0.3%. Der Beschwerdeführer hat somit zwar nicht den gesamten Umsatz von total rund 5.7 Mio. Franken, aber doch immerhin den überwiegenden Teil davon durch den Handel mit Hanfprodukten erzielt, die angesichts ihrer THC-Gehalte zur Gewinnung von Betäubungsmitteln dienten, was er angesichts der ihm bekannten Umstände in Kauf nahm. Der vom Beschwerdeführer durch tatbestandsmässigen Handel erzielte Umsatz entspricht rund dem 40 bis 50fachen des Umsatzes von Fr. 100'000.--, bei dem nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3.1.3. S. 192) bereits ein schwerer Fall vorliegt, für welchen <ref-law> Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr androht. Daher verstösst die von der ersten Instanz ausgefällte und von der Vorinstanz bestätigte Gefängnisstrafe von 29 Monaten nicht gegen Bundesrecht. In Anbetracht des vom Beschwerdeführer durch den Verkauf von Hanfprodukten in den Jahren 1998 bis 2002 erzielten Gewinns von insgesamt rund Fr. 480'000.--, der jedenfalls zum überwiegenden Teil durch tatbestandsmässigen Betäubungsmittelhandel erlangt wurde, verstösst auch die Ersatzforderung im Betrag von Fr. 150'000.-- nicht gegen Bundesrecht.
4.5 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
-:-
III. Kosten
III. Kosten
5. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg und dem Kantonsgericht Freiburg, Strafappellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juli 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', '5cfb2a5e-f19c-485c-9a05-3bfac1add546', '77bbee5e-e5d0-4d22-a334-4b3970010cf2', '5cfb2a5e-f19c-485c-9a05-3bfac1add546', 'e14a9680-d8c3-410a-9a30-7ff18dcdbf10'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
130e6c71-058c-476b-82a0-0ef5255af8d0 | 2,002 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 21 décembre 2001, une altercation s'est produite entre des clients d'un bar de Lausanne, à l'extérieur de l'établissement. Deux personnes ont, respectivement, subi une coupure au visage et reçu un coup de poing. Les déclarations du blessé ont conduit à l'arrestation de K._; celui-ci, prévenu de lésions corporelles simples avec objet dangereux - un cutter trouvé à proximité -, se trouve en détention préventive depuis le 22 décembre. Il admet sa présence dans le bar mais dit ne garder aucun souvenir de l'altercation, en raison d'un état d'ébriété prétendument avancé à l'heure des faits. D'après les dépositions des victimes, qui semblent corroborées par certains témoignages, K._ était accompagné d'un deuxième agresseur, mais ce dernier n'a pas été identifié.
Dès fin janvier 2002, K._ a demandé une nouvelle audition de divers témoins, dans le but de confirmer la présence d'un autre agresseur et d'établir son propre état d'ébriété au moment des faits.
Dès fin janvier 2002, K._ a demandé une nouvelle audition de divers témoins, dans le but de confirmer la présence d'un autre agresseur et d'établir son propre état d'ébriété au moment des faits.
B. K._ a présenté une demande de mise en liberté que le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a rejetée le 10 avril 2002. Statuant sur recours, par arrêt du 26 suivant, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce prononcé. Il n'a pas invité les parties civiles à prendre position et ne leur a pas communiqué son prononcé. La mise en liberté est refusée en raison du risque de fuite, le prévenu étant étranger et dépourvu de tous liens avec la Suisse. Le maintien de la détention est tenu pour conforme au principe de la proportionnalité; l'arrêt souligne toutefois que l'enquête devra se poursuivre sans désemparer.
B. K._ a présenté une demande de mise en liberté que le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a rejetée le 10 avril 2002. Statuant sur recours, par arrêt du 26 suivant, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce prononcé. Il n'a pas invité les parties civiles à prendre position et ne leur a pas communiqué son prononcé. La mise en liberté est refusée en raison du risque de fuite, le prévenu étant étranger et dépourvu de tous liens avec la Suisse. Le maintien de la détention est tenu pour conforme au principe de la proportionnalité; l'arrêt souligne toutefois que l'enquête devra se poursuivre sans désemparer.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, K._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal d'accusation et d'ordonner sa mise en liberté immédiate. Il conteste que sa détention soit justifiée par des indices de culpabilité suffisants et soutient, au surplus, que cette incarcération se prolonge indûment au regard de la peine privative de liberté qui pourrait lui être infligée s'il était reconnu coupable.
Invités à répondre, le Tribunal d'accusation et le Juge d'instruction ont renoncé à déposer des observations.
Une demande d'assistance judiciaire est jointe au recours.
Une demande d'assistance judiciaire est jointe au recours.
D. A réception de l'arrêt présentement attaqué, le Juge d'instruction a entrepris de donner suites aux réquisitions encore pendantes du recourant. Selon le procès-verbal des opérations et décisions, la police judiciaire a convoqué les témoins concernés "pour la semaine du 1er au 5 juin 2002". | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit public ne peut en principe tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée. La personne qui recourt contre une décision ordonnant ou prolongeant sa détention préventive, ou contre une décision rejetant une demande de mise en liberté provisoire, peut cependant requérir du Tribunal fédéral d'ordonner lui-même sa mise en liberté ou d'inviter l'autorité cantonale à le faire après avoir, au besoin, fixé certaines conditions (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 332/333, 115 Ia 293 consid. 1a, 107 Ia 257 consid. 1). Les conclusions présentées par le recourant sont ainsi recevables.
1. Le recours de droit public ne peut en principe tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée. La personne qui recourt contre une décision ordonnant ou prolongeant sa détention préventive, ou contre une décision rejetant une demande de mise en liberté provisoire, peut cependant requérir du Tribunal fédéral d'ordonner lui-même sa mise en liberté ou d'inviter l'autorité cantonale à le faire après avoir, au besoin, fixé certaines conditions (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 332/333, 115 Ia 293 consid. 1a, 107 Ia 257 consid. 1). Les conclusions présentées par le recourant sont ainsi recevables.
2. La détention préventive est une restriction de la liberté personnelle qui est actuellement garantie, notamment, par l'art. 31 al. 1 Cst. A ce titre, elle n'est admissible que dans la mesure où elle repose sur une base légale, répond à un intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2b p. 204/205; <ref-ruling> consid. 2c p. 270, 120 Ia 147 consid. 2b p. 150, 119 Ia 221 p. 233 in medio). La deuxième condition suppose notamment qu'il existe des raisons plausibles de soupçonner la personne concernée d'avoir commis une infraction (art. 5 par. 1 let. c CEDH). En outre, l'incarcération doit être justifiée par les besoins de l'instruction ou du jugement de la cause pénale, ou par la sauvegarde de l'ordre public. Il faut qu'en raison des circonstances, l'élargissement du prévenu fasse naître un risque concret de fuite, de collusion ou de récidive. La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (<ref-ruling> consid. 3a p. 62, 117 Ia 69 consid. 4a p. 70, 108 Ia 64 consid. 3 p. 67).
Le principe de la proportionnalité confère au prévenu le droit d'être libéré lorsque la durée de son incarcération se rapproche de la peine privative de liberté susceptible d'être prononcée. Celle-ci doit être évaluée avec la plus grande prudence, car il faut éviter que le juge de l'action pénale ne soit incité à prononcer une peine excessive pour la faire coïncider avec la détention préventive à imputer; l'éventualité du sursis n'est cependant, en principe, pas prise en considération (<ref-ruling> consid. 6 p. 215; voir aussi <ref-ruling> consid. 3d p. 64). Par ailleurs, la détention préventive est aussi disproportionnée en cas de retard injustifié dans le cours de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 5a p. 176; CourEDH, arrêt du 26 janvier 1993 W. c. Suisse, série A n° 254A, ch. 40 et ss).
Le principe de la proportionnalité confère au prévenu le droit d'être libéré lorsque la durée de son incarcération se rapproche de la peine privative de liberté susceptible d'être prononcée. Celle-ci doit être évaluée avec la plus grande prudence, car il faut éviter que le juge de l'action pénale ne soit incité à prononcer une peine excessive pour la faire coïncider avec la détention préventive à imputer; l'éventualité du sursis n'est cependant, en principe, pas prise en considération (<ref-ruling> consid. 6 p. 215; voir aussi <ref-ruling> consid. 3d p. 64). Par ailleurs, la détention préventive est aussi disproportionnée en cas de retard injustifié dans le cours de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 5a p. 176; CourEDH, arrêt du 26 janvier 1993 W. c. Suisse, série A n° 254A, ch. 40 et ss).
3. Le recourant était présent dans le bar concerné et il est clairement mis en cause par la victime. Pour le surplus, en l'état de la cause, le dossier ne contient aucun indice d'une alcoolisation importante du recourant au moment de l'altercation; en particulier, aucun témoin n'a fait allusion à un tel fait. On constate toutefois que l'enquête n'a apporté aucun élément propre à confirmer la déclaration de la victime, et que celle-ci refuse toute confrontation. Il est ainsi apparu que le cutter trouvé sur les lieux ne présente aucune empreinte digitale, ni aucune trace de sang dont l'analyse puisse favoriser la manifestation de la vérité. Dans ces conditions, le recourant n'est certes pas fondé à contester l'existence d'indices suffisants de culpabilité, mais le Juge d'instruction devra revoir la justification de la détention de façon très attentive, sans délai, sur la base du résultat des investigations actuellement effectuées par la police judiciaire.
3. Le recourant était présent dans le bar concerné et il est clairement mis en cause par la victime. Pour le surplus, en l'état de la cause, le dossier ne contient aucun indice d'une alcoolisation importante du recourant au moment de l'altercation; en particulier, aucun témoin n'a fait allusion à un tel fait. On constate toutefois que l'enquête n'a apporté aucun élément propre à confirmer la déclaration de la victime, et que celle-ci refuse toute confrontation. Il est ainsi apparu que le cutter trouvé sur les lieux ne présente aucune empreinte digitale, ni aucune trace de sang dont l'analyse puisse favoriser la manifestation de la vérité. Dans ces conditions, le recourant n'est certes pas fondé à contester l'existence d'indices suffisants de culpabilité, mais le Juge d'instruction devra revoir la justification de la détention de façon très attentive, sans délai, sur la base du résultat des investigations actuellement effectuées par la police judiciaire.
4. Jusqu'ici, le recourant n'a subi aucune peine privative de liberté. Prévenu de lésions corporelles simples avec objet dangereux, il encourt une peine d'emprisonnement; toutefois, une durée supérieure à douze ou quatorze mois ne paraît pas entrer sérieusement en considération. La détention préventive déjà subie n'atteint pas encore six mois, de sorte qu'en l'état, conformément à l'opinion du Tribunal d'accusation, elle est encore admissible au regard du principe de la proportionnalité. Toutefois, sur ce point également, une surveillance attentive de la détention est indispensable, et il s'imposera d'y mettre fin si le jugement du recourant ne peut pas intervenir à très bref délai.
On constate aussi que depuis de nombreuses semaines, aucun acte d'enquête significatif n'est plus intervenu; au contraire, les auditions demandées par le recourant, dont la justification n'était pourtant pas mise en doute, n'ont commencé qu'avec l'injonction contenue dans l'arrêt attaqué. Il n'est pas nécessaire de déterminer si ce retard constitue une violation du principe de la célérité car il n'est, de toute manière, pas suffisamment grave pour entraîner la mise en liberté immédiate du recourant; le cas échéant, il pourra être pris en considération par le juge de la cause pénale, dans le cadre de l'appréciation de l'ensemble des circonstances, en vue d'une éventuelle réduction de la peine (arrêt 1P.748/2001 du 20 décembre 2001, consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2c).
On constate aussi que depuis de nombreuses semaines, aucun acte d'enquête significatif n'est plus intervenu; au contraire, les auditions demandées par le recourant, dont la justification n'était pourtant pas mise en doute, n'ont commencé qu'avec l'injonction contenue dans l'arrêt attaqué. Il n'est pas nécessaire de déterminer si ce retard constitue une violation du principe de la célérité car il n'est, de toute manière, pas suffisamment grave pour entraîner la mise en liberté immédiate du recourant; le cas échéant, il pourra être pris en considération par le juge de la cause pénale, dans le cadre de l'appréciation de l'ensemble des circonstances, en vue d'une éventuelle réduction de la peine (arrêt 1P.748/2001 du 20 décembre 2001, consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2c).
5. Le recours de droit public se révèle mal fondé, alors même que la libération de son auteur devra peut-être intervenir très prochainement, de sorte qu'il doit être rejeté.
Selon l'art. 152 OJ, le Tribunal fédéral peut accorder l'assistance judiciaire à une partie à condition que celle-ci soit dans le besoin et que ses conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées à l'échec. Il est constant que le recourant est dépourvu de ressources; en outre, la procédure entreprise devant le Tribunal fédéral présentait certaines chances de succès. La demande d'assistance judiciaire peut dès lors être admise. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise et Me Pierre-Xavier Luciani est désigné en qualité d'avocat d'office du recourant.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise et Me Pierre-Xavier Luciani est désigné en qualité d'avocat d'office du recourant.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. La caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 800 fr. à Me Luciani à titre d'honoraires.
4. La caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 800 fr. à Me Luciani à titre d'honoraires.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne, au Procureur général et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 6 juin 2002
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '8d78f84a-eb9a-4e6e-b935-6f82620c4f2c', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba'] | [] |
130e880c-b91d-455e-bd9c-1a7eac1c3060 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Gesuch vom 25. Februar 2013 beantragte A._ dem Bezirksgericht Visp die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf Grundstücken, die u.a. auf den Namen von X._ lauten.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 8. März 2013 wies das Bezirksgericht das Grundbuchamt Brig an, das Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig einzutragen bzw. vorzumerken.
B.
B.a. Mit prozessleitender Verfügung vom 26. Juni 2013 ernannte das Bezirksgericht Rechtsanwalt Z._ in Anwendung von <ref-law> zum amtlichen Prozessvertreter von X._ im Verfahren um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts.
B.b. Auf die von X._ gegen die prozessleitende Verfügung des Bezirksgerichts eingelegte Beschwerde trat das Kantonsgericht des Kantons Wallis mit Urteil vom 22. Juli 2013 nicht ein.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt X._ dem Bundesgericht, es seien das Urteil des Kantonsgerichts vom 22. Juli 2013 sowie die Verfügung des Bezirksgerichts vom 26. Juni 2013 aufzuheben.
Das Bezirksgericht verzichtete in seiner Vernehmlassung auf Antragstellung. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1).
1.1. Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen Endentscheide, also solche, die das Verfahren abschliessen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 1.2 S. 216; <ref-ruling> E. 1.1 S. 428; <ref-ruling> E. 4 S. 396), sei es insgesamt (<ref-law>), sei es hinsichtlich eines Teils der gestellten, unabhängig von den anderen beurteilbaren Begehren oder für einen Teil der Streitgenossen (<ref-law>; dazu BGE <ref-ruling> E. 1.2 S. 217 ff.).
Das angefochtene Urteil vom 22. Juli 2013, das die Ernennung von Rechtsanwalt Z._ als amtlicher Prozessvertreter des Beschwerdeführers zum Gegenstand hat, schliesst das kantonale Verfahren weder ganz noch teilweise ab. Es handelt sich mithin um einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law>.
1.2. Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand (von Gerichtspersonen) betreffen, ist die Beschwerde nur zulässig, wenn eine der folgenden alternativen Voraussetzungen erfüllt ist: Erstens, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>). Zweitens, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>). Die selbständige Anfechtbarkeit von Vor- und Zwischenentscheiden bildet aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2.2 S. 191; <ref-ruling> E. 2.1 S. 631). Die Ausnahme ist restriktiv zu handhaben, zumal die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen Vor- bzw. Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> nicht selbständig anfechten, können sie ihn doch mit dem Endentscheid anfechten, soweit er sich auf dessen Inhalt auswirkt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.1).
1.3. Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, die Gutheissung der Beschwerde würde sofort einen Endentscheid herbeiführen (<ref-law>), womit die Beschwerde nur zulässig ist, wenn der angefochtene Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>). Dabei muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden kann (<ref-ruling> E. 6 S. 192; <ref-ruling> E. 1.1 S. 328; <ref-ruling> E. 3.1 S. 87; je mit Hinweisen); rein tatsächliche Nachteile wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens reichen nicht aus (<ref-ruling> E. 1.2.1 mit Hinweisen).
1.4. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschwerdeführer durch die Beiordnung eines amtlichen Prozessvertreters ein Nachteil entstehen könnte, der auch durch einen für ihn günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden kann. Als Nachteile einer amtlichen Prozessvertretung sind - nebst allfälligen, unter dem Blickwinkel von <ref-law> unerheblichen Verfahrensverzögerungen (dazu LUCA TENCHIO, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013, N. 19 zu <ref-law>) - einzig das Anfallen von Anwaltskosten denkbar (vgl. MARTIN STERCHI, in: Berner Kommentar, 2012, N. 10 zu <ref-law>). Diese werden jedoch bei einem für den amtlich Vertretenen günstigen Prozessausgang gerade nicht diesem, sondern dessen Prozessgegner auferlegt (<ref-law>). Ein rechtlicher Nachteil durch die Beiordnung eines amtlichen Rechtsvertreters ist damit nicht ersichtlich. Auf die Beschwerde gegen den angefochtenen Zwischenentscheid ist nicht einzutreten.
2.
Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Rechtsanwalt Z._ und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Januar 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['685a4107-d810-4415-b78f-7a21fd2ea208', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', 'd86b8234-1df2-474b-ae0d-657547747a07', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '06f24826-560f-430a-b472-e9af5d9c534e', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', 'dbdfc827-b1be-4c7a-a2fd-28c756bf0dd8', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
130eeb3e-b4c5-4923-a037-4bf60eb345a1 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. In der Ausgabe des Wirtschaftsmagazins "Bilanz" vom Juni 2003 erschien in der Rubrik "Zuerst" (Printausgabe) bzw. "People" (Online-Ausgabe) der Artikel "X._ - Fertig mit Jetset" (vgl. Beschwerdebeilage 6). Der "X._-Gruppe" angehörige Firmen fühlten sich durch verschiedene Äusserungen in diesem Artikel in ihrer Ehre verletzt und erhoben beim Präsidenten des Bezirksgerichts Zürich gegen die Redaktorin des Artikels und den Redaktionsleiter des Magazins Anklage wegen Ehrverletzung. Im Wesentlichen beanstandeten sie folgende Tatsachenbehauptungen:
1. "Das Frankfurter Büro der 'X._ Financial Services' musste nach einem Anlegerskandal schliessen."
2. "Die Niederlassungen in Nassau und Dubai arbeiten nur noch mit Minimalbesetzung, munkelt man in der Branche."
3. "Nach massiven Entlassungen sucht das Unternehmen jetzt angeblich einen Untermieter für das obere Stockwerk der edlen Jugendstilvilla in Zürich Enge."
4. "Besonders heikel ist das Investment in X._-Produkte für Schweizer Anleger, denn kein einziger Fonds der Gesellschaft ist in der Schweiz zum Vertrieb zugelassen."
4. "Besonders heikel ist das Investment in X._-Produkte für Schweizer Anleger, denn kein einziger Fonds der Gesellschaft ist in der Schweiz zum Vertrieb zugelassen."
B. Der Präsident des Bezirksgerichts Zürich liess in seiner Präsidialverfügung vom 11. September 2003 die Anklage in Bezug auf die Behauptung, das Frankfurter Büro der "X._ Financial Services" habe nach einem Anlegerskandal schliessen müssen, vorläufig zu. In den Punkten 2-4 liess er die Anklage definitiv nicht zu.
Einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs der X._ Financial Services Group Inc., der X._ Finanz AG, der X._ Management AG und der X._ Group Ltd. wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 21. Juni 2004 ab.
Einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs der X._ Financial Services Group Inc., der X._ Finanz AG, der X._ Management AG und der X._ Group Ltd. wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 21. Juni 2004 ab.
C. Die X._ Financial Services Group Inc., die X._ Finanz AG, die X._ Management AG und die X._ Group Ltd. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Die X._ Financial Services Group Inc., die X._ Finanz AG, die X._ Management AG und die X._ Group Ltd. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme verzichtet. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob und inwieweit eine Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist (<ref-ruling> E. 1a).
1.1 Gemäss Art. 270 BStP (in der Fassung gemäss BG vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001) ist der Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nicht legitimiert. Hingegen kann nach lit. e Ziff. 1 derselben Bestimmung das Opfer den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann (<ref-law>). Gemäss <ref-law> ist Opfer, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist. Personen, die von einer Ehrverletzung betroffen sind, gelten nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht als Opfer im Sinne des OHG (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 2d/aa).
1.2 Gemäss Art. 270 lit. g BStP ist der Privatstrafkläger zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies betrifft jene Fälle, in denen der Privatstrafkläger von Beginn weg an die Stelle des öffentlichen Anklägers tritt, weil die Verfolgung der Straftat wegen ihres geringen Unrechtsgehalts und mit Rücksicht auf das vorwiegend private Interesse an der Bestrafung dem Geschädigten überlassen wird (prinzipales Privatstrafklageverfahren). Voraussetzung für die Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist somit, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2 b/aa je mit Hinweisen). Dies trifft auf das Verfahren bei Ehrverletzungen nach der Strafprozessordnung des Kantons Zürich zu (§§ 286 ff. StPO/ZH; Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, Vorbem. §§ 286 ff. N 2, § 287 N 1; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, N 872).
Die beschwerdeführenden Gesellschaften haben im kantonalen Verfahren die Anklage allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers geführt. Sie sind demnach als prinzipale Privatstrafklägerinnen gemäss Art. 270 lit. g BStP zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten (vgl. auch die Urteile des Kassationshofs 6S.518/2001 vom 29.11.2002 E. 1 und 6S.244/2004 vom 7.10.2004 E. 1).
Die beschwerdeführenden Gesellschaften haben im kantonalen Verfahren die Anklage allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers geführt. Sie sind demnach als prinzipale Privatstrafklägerinnen gemäss Art. 270 lit. g BStP zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten (vgl. auch die Urteile des Kassationshofs 6S.518/2001 vom 29.11.2002 E. 1 und 6S.244/2004 vom 7.10.2004 E. 1).
2. Die Beschwerdeführerinnen wenden sich gegen die Nichtzulassung ihrer Ehrverletzungsklage in drei Punkten.
2.1 Zunächst machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Einschränkung des strafrechtlichen Ehrenschutzes auf die sittliche Ehre, wie sie die Rechtsprechung des Bundesgerichts vornehme, lasse sich nicht auf juristische Personen übertragen. Deren ethische Integrität könne nicht klar von der gesellschaftlichen Ehre getrennt werden, da sie nur in ihrem wirtschaftlichen Umfeld, d.h. auf der gesellschaftlichen Ebene, von der Öffentlichkeit wahrgenommen werde.
2.1.1 Gemäss <ref-law> macht sich der üblen Nachrede schuldig, wer jemanden bei einem anderen eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt oder wer eine solche Beschuldigung oder Verdächtigung weiterverbreitet (vgl. auch <ref-law>). Beweist der Beschuldigte, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspricht, oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (<ref-law>).
Nach ständiger Rechtsprechung beschränkt sich der strafrechtliche Schutz von <ref-law> auf den menschlich-sittlichen Bereich. Die Bestimmung schützt somit lediglich den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt (sittliche Ehre bzw. ethische Integrität). Den Tatbestand erfüllen danach nur Behauptungen sittlich vorwerfbaren, unehrenhaften Verhaltens. Demgegenüber sind Äusserungen, die geeignet sind, jemanden in anderer Hinsicht, z.B. als Geschäfts- oder Berufsmann, als Politiker oder Künstler in seiner gesellschaftlichen Geltung oder sozialen Funktion herabzusetzen (gesellschaftliche od. soziale Ehre), nicht ehrverletzend. Dies gilt allerdings nur, solange die Kritik an den strafrechtlich nicht geschützten Seiten des Ansehens nicht zugleich die Geltung als ehrbarer Mensch trifft (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Franz Riklin, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, N 15 vor Art. 173).
Mit anderen Worten muss sich jedermann Kritik an seinem beruflichen, politischen usw. Verhalten gefallen lassen, selbst wenn sie unberechtigt sein sollte. Auch unter Geltung eines weiten Ehrbegriffs wird die Ehre des Politikers, Künstlers oder Wissenschaftlers etc. als Mensch nicht berührt, wenn seine Leistungen als ungenügend bezeichnet werden. Ehrverletzend ist die Kritik erst, wenn jemandem Verantwortungsbewusstsein und Pflichtgefühl bei der Erfüllung seiner sozialen Aufgaben abgesprochen werden, das Versagen entweder auf eine Minderung der Fähigkeit, verantwortlich zu handeln, oder auf einen Mangel an verantwortlichem Verhalten zurückgeführt wird (Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 11 N 8; Peter Noll, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, Delikte gegen den Einzelnen, Zürich 1983, S. 107).
Das Bundesgericht hat eine gleichzeitige Verletzung der sozialen Geltung und des Rufs, ein ehrbarer Mensch zu sein, etwa angenommen bei der Kritik an der beruflichen Tätigkeit des Verletzten, wenn diesem sinngemäss vorgeworfen wird, er lasse Pflichttreue und Verantwortungsbewusstsein vermissen und verletze seine Standespflichten, indem er als Apotheker "den Leuten gerade gebe, was man wolle" (<ref-ruling> E. 2 S. 97) bzw. als Anwalt "vor allem in seinem eigenen Interesse" Klage erhebe (<ref-ruling> E. 2). Anders entschied das Bundesgericht hinsichtlich des im unmittelbaren Kontext mit der Kritik der Wohnungsspekulation vorgebrachten Vorwurfs, der Betroffene plage ausländische Asylbewerber (<ref-ruling>E. 1c).
2.1.2 Träger der Ehre und damit im Ehrverletzungsprozess aktivlegitimiert sind nach ständiger Rechtsprechung auch juristische Personen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2 S. 22; <ref-ruling>.; 71 IV 36). Der Schutz der Ehre ist dabei aber auch hier im Rahmen von <ref-law> auf den Bereich der sittlichen Ehre, d.h. auf den guten Ruf, beschränkt. Die Frage, inwieweit der juristischen Person ein subjektives Ehrgefühl zukommt, mit der Folge, dass sie auch Opfer einer Beschimpfung im Sinne von <ref-law> werden kann (<ref-ruling> E. 2b; krit. hiezu Riklin, a.a.O., N 30 vor Art. 173 mit weiteren Hinweisen), stellt sich hier nicht.
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen auch nicht aus BGE <ref-ruling>. Zwar führt das Bundesgericht in diesem Entscheid aus, der Wert der juristischen Personen erschöpfe sich nicht in der von ihnen ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeit. Vielmehr erfüllten sie noch weitere für die Allgemeinheit bedeutungsvolle soziale Funktionen, weshalb sie aufgrund ihrer gesamten Stellung gesellschaftliche Geltung genössen, die nicht weniger schützenswert sei als jene der natürlichen Personen (BGE <ref-ruling> S. 149). Damit dehnt das Bundesgericht den Ehrenschutz der juristischen Person nicht auf die soziale Ehre aus, sondern anerkennt lediglich, dass ihr überhaupt ein Schutz der Ehre zuteil wird. Denn die gesellschaftliche oder äussere Geltung meint nichts anderes als das Ansehen oder die Wertschätzung, die eine Person bei ihren Mitmenschen geniesst bzw. auf welche sie diesen gegenüber Anspruch erheben darf. Sie betrifft ihren Ruf, der durch die <ref-law> gegen ehrbeleidigende Äusserungen gegenüber Dritten geschützt ist. Dem steht das subjektive Ehrgefühl gegenüber, das bei Äusserungen an den Verletzten selbst betroffen ist. Beide Aspekte sind Teil des Begriffs der Ehre (vgl. Riklin, a.a.O., N 6 vor Art. 173; Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 11 N 3). Davon zu unterscheiden ist die Frage nach dem Umfang des Ehrenschutzes.
2.2 Die Beschwerdeführerinnen machen im Weiteren geltend, die beanstandeten Passagen 2 (Minimalbesetzung der Niederlassungen in Nassau und Dubai) und 3 (massive Entlassungen in Zürich) umfassten die Behauptung geschäftlichen Misserfolgs bzw. wirtschaftlicher Schwierigkeiten und verletzten sie dadurch in ihrer Ehre. Weiter beinhalteten die Passagen die Behauptung, die Gesellschaften kämen ihrer sozialen Aufgabe, Arbeitsplätze zu schaffen bzw. diese auch in wirtschaftlich schwierigen Zeiten zu erhalten, in unverantwortlicher Weise nicht nach.
2.2.1 Die Vorinstanz nimmt an, die blosse Behauptung geschäftlichen Misserfolgs oder wirtschaftlicher Schwierigkeiten könne grundsätzlich nicht ehrenrührig sein, sofern nicht im gleichen Zusammenhang ein unlauteres Geschäftsgebaren oder rechts- bzw. regelwidriges Verhalten behauptet werde.
2.2.2 Die in den beanstandeten Passagen 2 und 3 des fraglichen Zeitschriftenartikels enthaltene Behauptung geschäftlichen Misserfolges und wirtschaftlicher Schwierigkeiten sind nicht geeignet, die Ehre der Beschwerdeführerinnen zu verletzen. Sie nennen, wie die Vorinstanz zutreffend erkennt, lediglich Indizien für einen angeblich schlechten Geschäftsgang der Beschwerdeführerinnen.
Dass sich juristische Personen in aller Regel auf gesellschaftlicher bzw. sozialer Ebene Geltung verschaffen, wie die Beschwerdeführerinnen ausführen, mag zutreffen. Doch rechtfertigt dies nicht, in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung juristische Personen auch hinsichtlich der gesellschaftlichen Ehre zu schützen. Auch in Bezug auf Personenmehrheiten beschränkt sich der Schutz auf den Bereich ethischen oder integren Verhaltens. Wie die Vorinstanz zu Recht erkennt, kann die Ehre der juristischen Person durch die Behauptung geschäftlichen Misserfolgs oder wirtschaftlicher Schwierigkeiten somit nur verletzt sein, wenn ihr zugleich ein unlauteres Geschäftsgebaren oder ein rechts- oder regelwidriges Verhalten vorgeworfen wird. Ein solch unlauteres Geschäftsgebaren liegt nach der von den Beschwerdeführerinnen angerufenen unpublizierten E. 4 von BGE <ref-ruling> schon vor, wenn der Vorwurf erhoben wird, die Person habe sich in unsaubere, unehrenhafte Geschäfte eingelassen, sich unlauterer Machenschaften schuldig gemacht oder die Lücken der Rechtsordnung auf moralisch verwerfliche Weise missbraucht. Ob die von den kantonalen Instanzen formulierte Einschränkung (Vorwurf rechts- oder regelwidrigen Verhaltens) im Widerspruch zu dieser Erwägung von BGE <ref-ruling> steht, kann hier offen bleiben, da im beanstandeten Artikel den Beschwerdeführerinnen jedenfalls nicht vorgeworfen wird, sie hätten schmutzige Geschäfte gemacht.
Im Übrigen wäre der Bericht über wirtschaftliche Schwierigkeiten auch nach einem weiteren Ehrbegriff unter Einbezug der sozialen Ehre nicht ehrverletzend.
Soweit die Beschwerdeführerinnen in den beanstandeten Passagen des Artikels über die Behauptung geschäftlicher Schwierigkeiten hinaus den Vorwurf wirtschaftlichen und moralischen Versagens und damit eine Verletzung ihres Rufes als pflicht- und verantwortungsbewusste Gesellschaften erblicken, kann ihnen nicht gefolgt werden. Eine derartige Aussage lässt sich aus der fraglichen Äusserung, wonach die Niederlassungen in Nassau und Dubai nur noch mit Minimalbesetzung arbeiteten und das Unternehmen jetzt angeblich einen Untermieter für das obere Stockwerk der edlen Jugendstilvilla in Zürich Enge suche, nach dem Massstab eines unbefangenen Lesers nicht herauslesen. Es kann hiefür ohne weiteres auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der unpublizierten E. 4 (recte: E. 3) von BGE <ref-ruling>, auf welche sich die Beschwerdeführerinnen zu Unrecht berufen. In diesem Entscheid erachtete das Bundesgericht die unbegründeten Vorwürfe, die damalige Beschwerdegegnerin setze ihre Arbeitnehmer einem beträchtlichen, unverantwortlichen gesundheitlichen Risiko aus und sie habe die für den Umbau ihrer Werksgebäude vorgeschriebenen Bewilligungen nicht eingeholt, als ehrverletzend. Solche in einem Zeitungsinserat veröffentlichten Anwürfe einer verantwortungslosen Behandlung des eigenen Personals und rechtswidrigen Verhaltens lassen sich nicht mit einem Artikel vergleichen, in welchem von angeblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten einer Unternehmensgruppe berichtet wird.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2.3 Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen, die Passage 4 des Artikels ("besonders heikel ist das Investment in X._-Produkte für Schweizer Anleger, denn kein einziger Fonds der Gesellschaft ist in der Schweiz zum Vertrieb zugelassen") impliziere die Behauptung, die Fonds der X._-Gruppe würden in der Schweiz illegal vertrieben, wodurch für die Schweizer Anleger ein Risiko entstehe. Damit werde insinuiert, sie (die Beschwerdeführerinnen) verstiessen gegen das Bundesgesetz über die Anlagefonds. Ihre Anlagefonds würden in der Schweiz aber gar nicht öffentlich, sondern ausschliesslich direkt und ohne öffentliche Werbung an institutionelle Anleger vertrieben, so dass keine Zulassungspflicht bestehe. Privatanleger, die sich fragen müssten, ob eine Anlage in diese Produkte für sie ein erhöhtes Risiko darstelle und deshalb besonders heikel sei, gebe es somit gar nicht. Zuletzt beanstanden die Beschwerdeführerinnen, die fragliche Passage im Text erwecke beim unbefangenen Leser den Eindruck, sie verfolgten ihren Gesellschaftszweck in der Schweiz mit gewissenlosen Geschäftspraktiken und minderwertigen Produkten, nämlich durch den Vertrieb von nicht zugelassenen Fonds an Privatanleger.
2.3.1 Die Vorinstanz nimmt an, die Passage 4 drücke weder ausdrücklich noch sinngemäss aus, dass die Beschwerdeführerinnen unter Missachtung gesetzlicher Vorschriften in der Schweiz nicht zugelassene Fonds vertrieben. Die X._-Gruppe werde im Kontext als international tätiges Unternehmen mit Niederlassungen im Ausland dargestellt, so dass für den unbefangenen Leser ersichtlich sei, dass Fondsanteile auch über das Ausland erworben werden könnten. Zudem sei die Tatsache der Nichtzulassung für einen Schweizer Anleger von Bedeutung. Er müsse sich fragen, ob eine Anlage in X._-Produkte ein erhöhtes Risiko bedeute, und müsse sich darüber Rechenschaft abgeben, dass der Erwerb im Ausland mit Umständen verbunden sein und die Durchsetzung von allenfalls bestrittenen Rechten erhebliche Schwierigkeiten bereiten könnte. Bei diese Sachlage sei es nicht herabsetzend, ein Investment in X._-Produkte als besonders heikel zu bezeichnen. Eine solche Ausdrucksweise mahne lediglich zur Vorsicht und genauen Prüfung wie sie auch bei allen anderen ausländischen Fonds, die in der Schweiz nicht zugelassen seien, angezeigt sei. Zudem werde der Leser diese Mahnung zur Vorsicht in Zusammenhang mit den im Presseartikel beschriebenen Kursverlusten der X._-Produkte und mit den geschilderten wirtschaftlichen Schwierigkeiten stellen. Solche Behauptungen griffen aber die strafrechtlich geschützte Ehre nicht an.
2.3.2 Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht. Dass die X._-Fonds in der Schweiz nicht zugelassen sind, ist nicht bestritten. Indes lässt sich aus einer solchen Feststellung nicht zwingend ableiten, die entsprechenden Zulassungskriterien seien nicht erfüllt und der Vertrieb der Fonds erfolge in der Schweiz illegal. Denn der unbefangene Leser wird ohne weiteres annehmen, die Produkte der Gesellschaft, die im Artikel als internationales Unternehmen beschrieben wird, könnten von Privatanlegern auch über das Ausland erworben werden. Dass den Anlegern unter diesen Umständen angesichts der ebenfalls beschriebenen erheblichen Kursverluste Schwierigkeiten entstehen könnten, liegt auf der Hand. Dies gilt im Übrigen nicht bloss für Privatanleger, sondern auch für die institutionellen Anleger. Die beanstandete Passage enthält nichts mehr als ein Hinweis auf angebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten und eine Mahnung zur Vorsicht. Dies ist, wie bereits ausgeführt, nicht ehrenrührig. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, würde die gegenteilige Auffassung dazu führen, dass kritische Medienberichte über die wirtschaftliche Lage von Firmen und kritische Besprechungen der von diesen angebotenen Produkte erschwert oder gar verunmöglicht würden. Schliesslich ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern aus der Erwähnung des Umstands, dass die Fonds in der Schweiz nicht zugelassen sind, folgen soll, die Produkte seien minderwertig.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
3. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführerinnen die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. November 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['606d3261-2a06-4049-8205-15c618fd1ae9', '401cb943-7870-4d1c-bdb1-44b45880405f', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '6744fa92-398e-4c7f-bc62-79aa8676bf84', '5d8a4323-d1a9-4c36-a027-514541fe76ec', '5cb543d7-641f-4e6b-b9c7-7cf9bc481ff8', '2d43c268-d5ea-44dc-8ce5-009f66a067df', '305a6e9e-8d3f-48eb-8ef7-8db9c1e14665', '7e97c194-298d-4a0a-b9d5-057d8672ba7a', '794eb3d9-532e-4832-8e54-11f7d9a481b3', 'a389ba20-feda-4713-bd5c-8c3308a23b06', '13710556-d0be-4631-9a8a-8f14fccff2fa', '1825912d-0a73-4f8d-80b0-0262250d27ca', 'a389ba20-feda-4713-bd5c-8c3308a23b06', '1825912d-0a73-4f8d-80b0-0262250d27ca', '1825912d-0a73-4f8d-80b0-0262250d27ca', '1825912d-0a73-4f8d-80b0-0262250d27ca', '1825912d-0a73-4f8d-80b0-0262250d27ca', '13710556-d0be-4631-9a8a-8f14fccff2fa'] | ['361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
130efe38-d267-43c2-a288-21aeac6895ad | 2,001 | fr | A.- A._ est domiciliée en France depuis 1984.
Elle a adhéré à l'AVS/AI facultative avec effet au 1er mars 1996.
Depuis sa naissance, la prénommée souffre d'un trouble psychotique. Le 11 septembre 1998, elle a présenté une demande de rente de l'assurance-invalidité.
Par décision du 10 février 1999, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après : l'office) a rejeté cette demande, au motif, notamment, que la requérante ne comptait pas une année entière de cotisations à l'AVS/AI avant la survenance de son invalidité (le 1er janvier 1993).
Saisie d'un recours contre cette décision, la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger l'a rejeté par jugement du 14 mars 2000.
B.- Par arrêt du 28 août 2000, le Tribunal fédéral des assurances a rejeté le recours de droit administratif interjeté par A._ contre le jugement cantonal.
C.- Par écriture du 6 octobre 2000, A._ a formé une demande de révision de l'arrêt précité du 28 août 2000.
Elle conclut à l'annulation de celui-ci ainsi qu'à la reconnaissance d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er janvier 1993, le tout sous suite de frais et dépens.
L'office conclut au rejet de la demande, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- Dans la mesure où la demande de révision se fonde sur l'art. 136 let. d OJ, elle doit, sous peine de déchéance, être présentée au Tribunal fédéral des assurances dans les trente jours dès la réception de la communication écrite de l'arrêt mis en cause (art. 141 al. 1 let. a OJ en relation avec l'art. 135 OJ).
En l'espèce, l'arrêt du 28 août 2000 dont la requérante demande la révision lui été notifié le 6 septembre suivant. Remise à la Poste le 6 octobre 2000, la demande de révision est donc présentée à temps.
2.- a) Selon l'art. 136 let. d OJ, en corrélation avec l'art. 135 OJ, la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances est recevable, notamment, lorsque, par inadvertance, le tribunal n'a pas apprécié des faits importants qui ressortent du dossier. Tel est le cas lorsqu'une pièce déterminée du dossier a échappé à l'attention du juge, ou que celui-ci a donné un sens inexact - différent, en particulier, du sens littéral ou de la portée réelle - à un élément déterminé et essentiel du dossier. En revanche, l'appréciation juridique de faits correctement interprétés en tant que tels ne constitue pas un motif de révision, quand bien même elle serait erronée ou inexacte; la décision sur le point de savoir si un fait est déterminant en droit relève également de l'appréciation juridique (RJAM 1982 no 479 p. 64 consid. 2a et 1975 no 210 p. 30 consid. 1; cf. aussi <ref-ruling> consid. 3, 115 II 399, 101 Ib 222, 96 I 280).
b) Dans l'arrêt du 28 août 2000, le Tribunal fédéral des assurances a dénié à la requérante le droit à une rente ordinaire d'invalidité au motif que celle-ci ne remplissait pas, lors de la survenance de l'invalidité, la condition d'une durée minimale de cotisations d'une année (<ref-law>). Elle n'avait en effet adhéré à l'AVS/AI facultative qu'à partir du 1er mars 1996, alors qu'elle aurait déjà pu prétendre une rente d'invalidité dès le mois qui avait suivi son dix-huitième anniversaire, soit à partir du 1er janvier 1993.
Selon la requérante, le fait important qui n'aurait pas été pris en considération par le tribunal est, qu'en vertu de l'<ref-law>, elle n'avait pas l'obligation de payer des cotisations en 1992, car elle n'était alors âgée que de 17 ans. Or, poursuit-elle, "en l'absence d'une telle obligation, l'on ne saurait considérer que l'absence de paiement de cotisations durant sa 17ème année puisse faire échec à sa demande de rente d'invalidité".
b) La demande de révision n'est pas fondée.
En effet, les motifs soulevés par la requérante ne démontrent pas que le tribunal aurait omis de prendre en considération un fait important ou qu'il lui aurait donné un sens manifestement inexact. Ils tendent plutôt à rediscuter l'argumentation juridique contenue dans l'arrêt dont la révision est demandée, ce que l'art. 136 let. d OJ ne permet toutefois pas de faire.
Au demeurant, l'<ref-law> ne souffre pas d'exception. Autrement dit, les assurés qui ne comptent pas une année entière de cotisations lors de la survenance de l'invalidité n'ont pas droit à une rente ordinaire d'invalidité, indépendamment des motifs pour lesquels ils n'ont pas cotisé. Seule, en définitive, une rente extraordinaire d'invalidité peut entrer en considération pour ces assurés, pour autant qu'ils remplissent les conditions de l'<ref-law> (auquel renvoie l'<ref-law>), ce qui n'était toutefois pas le cas de la requérante, domiciliée en France. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. La demande de révision est rejetée.
II. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la requérante et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'elle a
effectuée.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance- vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes
résidant à l'étranger, et à l'Office fédéral
des assurances sociales.
Lucerne, le 25 mai 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le juge présidant la IIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
130f6525-66c4-4696-90ac-50a0ae8da33e | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a F._, née en 1951, exerçait à plein temps la profession de secrétaire comptable et elle était assurée à ce titre contre le risque d'accidents auprès de la Suisse Assurances (ci-après: la Suisse), lorsqu'elle a été victime d'un accident de la circulation routière survenu le 6 juin 1994. Alors que le véhicule qu'elle conduisait se trouvait à l'arrêt sur la chaussée, il a été percuté à l'arrière par une automobile.
Depuis lors, F._ présente un status après distorsion cervicale et souffre de tendomyogélose cervico-dorso-brachiale, ainsi que de troubles psychiques de nature cognitive (pertes de la mémoire et de la concentration, fatigabilité) et adaptative (dépression) (rapports du 19 août 1994 du docteur A._ [médecin traitant de l'assurée], du 14 février 1995 du docteur H._ [neurologue], du 22 août 1996 du professeur R._ et du docteur O._ [neurologues], du 29 janvier 2001 du docteur S._ [psychiatre] et du 7 juin 2001 du docteur C._ [neuropsychologue]). En raison de ces affections, elle a alterné les périodes d'incapacité entière et partielle de travail à partir du 1er juillet 1994 et perdu son emploi au cours du mois de juin 1995. Dès le 1er juin 1996, elle a repris à 20 %, l'exercice d'une activité lucrative en qualité de secrétaire.
La Suisse a pris en charge le cas. En outre, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a mis l'intéressée au bénéfice d'une demi-rente à partir du 1er juillet 1995, puis d'une rente entière à compter du 1er octobre suivant, fondées sur un degré d'invalidité de 52 %, respectivement 80 % (décisions du 11 juillet et du 12 août 1997).
A.b Par décision sur opposition du 23 janvier 1997, la Suisse a mis fin au versement de ses prestations avec effet au 30 juin 1995, au motif que les troubles dont l'assurée souffrait encore au-delà de cette date, ne présentaient plus de lien de causalité adéquate avec l'accident survenu le 6 juin 1994. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'intéressée contre cette décision (jugement du 21 janvier 1999). Par arrêt du 27 décembre 1999 (U 204/99), le Tribunal fédéral des assurances a partiellement admis le recours de droit administratif interjeté par l'intéressée contre ce jugement et renvoyé l'affaire à la Suisse pour nouvelle décision après complément d'instruction. En bref, le tribunal a considéré que sans expertise psychiatrique, il n'était pas possible de déterminer si les troubles dont l'assurée souffrait au-delà du 30 juin 1995 se trouvaient ou non en lien de causalité adéquate avec l'accident survenu le 6 juin 1994. Se fondant sur les conclusions du rapport établi consécutivement le 29 janvier 2001 par le docteur S._, la Suisse a derechef mis un terme au versement de ses prestations avec effet au 30 juin 1995, confirmant la rupture du lien de causalité adéquate à compter de cette date (décision du 10 avril 2001 confirmée sur opposition le 25 janvier 2002).
A.b Par décision sur opposition du 23 janvier 1997, la Suisse a mis fin au versement de ses prestations avec effet au 30 juin 1995, au motif que les troubles dont l'assurée souffrait encore au-delà de cette date, ne présentaient plus de lien de causalité adéquate avec l'accident survenu le 6 juin 1994. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'intéressée contre cette décision (jugement du 21 janvier 1999). Par arrêt du 27 décembre 1999 (U 204/99), le Tribunal fédéral des assurances a partiellement admis le recours de droit administratif interjeté par l'intéressée contre ce jugement et renvoyé l'affaire à la Suisse pour nouvelle décision après complément d'instruction. En bref, le tribunal a considéré que sans expertise psychiatrique, il n'était pas possible de déterminer si les troubles dont l'assurée souffrait au-delà du 30 juin 1995 se trouvaient ou non en lien de causalité adéquate avec l'accident survenu le 6 juin 1994. Se fondant sur les conclusions du rapport établi consécutivement le 29 janvier 2001 par le docteur S._, la Suisse a derechef mis un terme au versement de ses prestations avec effet au 30 juin 1995, confirmant la rupture du lien de causalité adéquate à compter de cette date (décision du 10 avril 2001 confirmée sur opposition le 25 janvier 2002).
B. Par jugement du 5 mars 2003, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assurée contre la décision sur opposition du 25 janvier 2002 de la Suisse.
B. Par jugement du 5 mars 2003, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assurée contre la décision sur opposition du 25 janvier 2002 de la Suisse.
C. F._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle requiert l'annulation en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi des prestations d'assurance-accidents au-delà du 30 juin 1995, en particulier des indemnités journalières, puis successivement d'une rente fondée sur un degré d'invalidité de 75 %.
De leur côté, la Suisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (intégré, depuis le 1er janvier 2004, à l'Office fédéral de la santé publique) a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le droit aux prestations découlant d'un accident assuré suppose entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un rapport de causalité naturelle et adéquate.
1.1 En l'espèce, le Tribunal fédéral des assurances a admis, par arrêt du 27 décembre 1999 l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'accident survenu le 6 juin 1994 et les troubles que la recourante présente depuis lors. Pour motif, il a exposé, à l'instar de la juridiction cantonale, que l'assurée avait été victime d'un "whiplash" cervical, sans atteinte structurelle du système nerveux, ni lésion traumatique osseuse ou ligamentaire, et qu'elle présentait le tableau clinique caractéristique des victimes d'accident de type "coup du lapin", notamment des cervicalgies, des migraines cervicales, des céphalées, ainsi que certains troubles psychiques (diminution de la concentration et dépression).
1.2 Il convient dès lors d'examiner la nature adéquate du lien de causalité entre les troubles que la recourante présente au-delà du 30 juin 1995 et l'accident survenu le 6 juin 1994.
1.2.1 En l'occurrence, les premiers juges ont nié l'existence d'un tel lien. En substance, ils ont considéré que l'accident ne s'était manifestement pas déroulé dans des circonstances dramatiques ou impressionnantes, qu'il avait occasionné à l'assurée une distorsion cervicale qualifiée de bénigne et que le traitement médical suivi ne s'était pas révélé de nature particulièrement lourde. En outre, ils ont constaté que la première incapacité de travail subie n'était intervenue que trois semaines après l'accident et qu'elle avait duré une dizaine de jours seulement. Enfin, ils ont observé que sur l'ensemble des périodes d'incapacité de travail que la recourante avait présentées à partir du 1er août 1994, seules quatre d'entre elles s'étaient élevées à 100 %, l'une durant un peu moins d'un mois et les trois autres, quatre à six jours seulement. Sur le vu de l'ensemble de ces circonstances, ils ont considéré que les troubles présentés par la recourante au-delà du 30 juin 1995, en particulier l'incapacité de travail de 75 %, ne présentaient plus de lien de causalité adéquate avec l'accident survenu le 6 juin 1994.
1.2.2 La recourante conteste ce point de vue. En bref, elle est d'avis que les affections subies au-delà du 30 juin 1995 présentent un lien de causalité adéquate avec l'accident, compte tenu de la durée des traitements médicaux suivis, de la persistance des affections somatiques (en particulier des migraines), de l'état dépressif devenu permanent et des séquelles neuropsychologiques (troubles mnésiques et de l'attention, fatigabilité) qu'elle présente. En outre, elle se prévaut des conclusions ressortant du rapport d'expertise du docteur S._ qui n'a établi aucun trouble psychique pré-existant à l'accident.
1.2.2 La recourante conteste ce point de vue. En bref, elle est d'avis que les affections subies au-delà du 30 juin 1995 présentent un lien de causalité adéquate avec l'accident, compte tenu de la durée des traitements médicaux suivis, de la persistance des affections somatiques (en particulier des migraines), de l'état dépressif devenu permanent et des séquelles neuropsychologiques (troubles mnésiques et de l'attention, fatigabilité) qu'elle présente. En outre, elle se prévaut des conclusions ressortant du rapport d'expertise du docteur S._ qui n'a établi aucun trouble psychique pré-existant à l'accident.
2. 2.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2.2 La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (<ref-ruling> consid. 3.2, 405 consid. 2.2, 125 V 461 consid. 5a et les références).
2.3 Lors de troubles d'ordre psychique consécutifs à un accident, l'appréciation de la causalité adéquate se fonde sur des critères différents selon que l'assuré a été victime ou non d'un traumatisme de type "coup du lapin" à la colonne cervicale, d'un traumatisme analogue (SVR 1995 UV no 23 p. 67 consid. 2, précité) ou d'un traumatisme cranio-cérébral. En effet, lorsque l'existence d'un tel traumatisme est établie, il faut, si l'accident est de gravité moyenne, examiner le caractère adéquat du lien de causalité en se fondant sur les critères énumérés aux <ref-ruling> sv. consid. 6a et 382 sv. consid. 4b, sans qu'il soit décisif de savoir si les troubles dont est atteint l'assuré sont plutôt de nature somatique ou psychique (<ref-ruling> consid. 6a, dernier paragraphe; RAMA 1999 no U 341 p. 408 sv. consid. 3b). En revanche, dans les autres cas, l'examen du caractère adéquat du lien de causalité doit se faire, pour un accident de gravité moyenne, sur la base des critères énumérés aux <ref-ruling> consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa.
Si les lésions appartenant spécifiquement au tableau clinique des suites d'un traumatisme de type "coup du lapin" à la colonne cervicale, d'un traumatisme analogue ou d'un traumatisme cranio-cérébral, bien qu'en partie établies, sont toutefois reléguées au second plan par rapport aux problèmes d'ordre psychique, ce sont les critères énumérés aux <ref-ruling> consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa, et non pas ceux énumérés aux <ref-ruling> sv. consid. 6a et 382 sv. consid. 4b, qui doivent fonder l'appréciation de la causalité adéquate (<ref-ruling> consid. 2a; RAMA 1995 p. 115 ch. 6).
Si les lésions appartenant spécifiquement au tableau clinique des suites d'un traumatisme de type "coup du lapin" à la colonne cervicale, d'un traumatisme analogue ou d'un traumatisme cranio-cérébral, bien qu'en partie établies, sont toutefois reléguées au second plan par rapport aux problèmes d'ordre psychique, ce sont les critères énumérés aux <ref-ruling> consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa, et non pas ceux énumérés aux <ref-ruling> sv. consid. 6a et 382 sv. consid. 4b, qui doivent fonder l'appréciation de la causalité adéquate (<ref-ruling> consid. 2a; RAMA 1995 p. 115 ch. 6).
3. 3.1 En l'espèce, le docteur S._ a posé les diagnostics suivants en se référant aux critères du Manuel diagnostique et statistique des troubles mentaux DSM-IV édité par l'Association des psychiatres américains qui préconise l'évaluation multiaxiale. Sur l'axe I, ce médecin a indiqué que la recourante présentait plusieurs épisodes de troubles de l'adaptation avec humeur dépressive (309.0), ainsi que des troubles cognitifs (294.9). Sur l'axe II, il a posé un diagnostic différé (799.9) et, sur l'axe III, mentionné un traumatisme cervical indirect (avec possible/probable traumatisme cérébral léger indirect) survenu au cours du mois de juin 1994 et assorti d'un syndrome algique chronifié et de troubles cognitifs. Sur l'axe IV, il a relevé l'existence d'une problématique relationnelle entre la recourante et sa deuxième fille pré-adolescente, de problèmes financiers et professionnels, ainsi que d'un conflit assécurologique prolongé en raison notamment d'une procédure judiciaire. Enfin, il a signalé, sur l'axe V, un fonctionnement professionnel modifié compte tenu des troubles cognitifs dont la recourante souffre.
Selon l'expert, les affections psychiques et émotionnelles constatées ne constituent pas des troubles mentaux ou du comportement, pas plus qu'elles ne leur sont assimilables et l'intéressée ne présentait pas de telles affections avant l'accident survenu le 6 juin 1994. En effet, les troubles cognitifs ont été signalés pour la première fois un peu moins d'une année après l'accident, les troubles intermittents de l'adaptation de type dépressif l'ayant été probablement dans le même intervalle.
3.2 Dès lors que la recourante ne présente donc pas de problématique psychique dominante reléguant au second plan les lésions spécifiques au tableau clinique typique d'un traumatisme du "coup du lapin", il convient d'examiner le caractère adéquat du lien de causalité litigieux en application des critères valables en cas d'atteinte à la santé psychique consécutive à un tel traumatisme, en particulier sans qu'il soit décisif de savoir si les troubles dont est atteinte l'assurée sont plutôt de nature somatique ou psychique (cf. consid. 2.3 supra).
3.2 Dès lors que la recourante ne présente donc pas de problématique psychique dominante reléguant au second plan les lésions spécifiques au tableau clinique typique d'un traumatisme du "coup du lapin", il convient d'examiner le caractère adéquat du lien de causalité litigieux en application des critères valables en cas d'atteinte à la santé psychique consécutive à un tel traumatisme, en particulier sans qu'il soit décisif de savoir si les troubles dont est atteinte l'assurée sont plutôt de nature somatique ou psychique (cf. consid. 2.3 supra).
4. 4.1 Lorsque - tel qu'en l'occurrence - l'accident est de gravité moyenne, se situant à la limite des accidents de peu de gravité, l'existence ou l'inexistence d'un rapport de causalité adéquate ne peut être déduite de la seule gravité objective de l'accident. Conformément à la jurisprudence précitée (<ref-ruling> consid. 6a), il convient, dans un tel cas, de se référer en outre, dans une appréciation globale, à d'autres circonstances objectivement appréciables, en relation directe avec l'accident ou apparaissant comme la conséquence directe ou indirecte de celui-ci. En matière d'accident de type «coup du lapin», les critères les plus importants sont les suivants:
- les circonstances concomitantes particulièrement dramatiques ou le caractère particulièrement impressionnant de l'accident;
- la gravité ou la nature particulière des lésions physiques;
- la durée anormalement longue du traitement médical;
- les douleurs persistantes;
- les erreurs dans le traitement médical entraînant une aggravation notable des séquelles de l'accident;
- les difficultés apparues au cours de la guérison et les complications importantes;
- le degré et la durée de l'incapacité de travail.
Tous ces critères ne doivent pas être réunis pour que la causalité adéquate soit admise. Ainsi, en présence d'un accident se situant à la limite d'un accident de peu de gravité, les circonstances à prendre en considération doivent se cumuler ou revêtir une intensité particulière pour que le caractère adéquat de l'accident puisse être admis.
Tous ces critères ne doivent pas être réunis pour que la causalité adéquate soit admise. Ainsi, en présence d'un accident se situant à la limite d'un accident de peu de gravité, les circonstances à prendre en considération doivent se cumuler ou revêtir une intensité particulière pour que le caractère adéquat de l'accident puisse être admis.
4.2 4.2.1 En l'espèce, les circonstances de l'accident ne sauraient être qualifiées de dramatiques ou particulièrement impressionnantes. Les lésions subies par la recourante (distorsion cervicale simple) ne sont pas particulièrement graves et il n'apparaît pas à la lecture du dossier que celle-ci aurait été victime d'erreurs dans le traitement médical entraînant une aggravation notable des séquelles de l'accident.
4.2.2 En revanche, la durée du traitement médical s'est avérée anormalement longue, les mesures thérapeutiques (AINS, infiltrations, physiothérapie de mobilisation, chiropratique, manipulation cervicale, myorelaxants) n'ayant entraîné aucune rémission de la symptomatologie douloureuse, l'aggravant même dans un premier temps.
4.2.3 En outre, la recourante souffre depuis l'accident et de manière persistante, de cervicalgies hautes irradiant en casque, associées à des hémi-cranies dans le territoire des 2ème et 3ème branches du tri-jumeau gauche, apparaissant brusquement durant un ou deux jours. L'intervalle maximum sans douleurs dure une semaine. S'y associent des cervico-brachialgies et des paresthésies dans le territoire des 7ème et 8ème vertèbres cervicales droit, sans parésie. Il persiste également des troubles de la concentration, de la mémoire et de labilité émotionnelle (rapport du 1er avril 1998 de la doctoresse D._, neurologue).
Près de sept années après l'accident, le docteur C._ évoque, d'une part, des céphalées et des cervicalgies chroniques et des douleurs scapulo-humérales gauches irradiant dans la partie proximale du membre supérieur gauche. D'autre part, il fait état, sur le plan cognitif, de troubles amnésiques portant sur les faits récents entraînant des difficultés dans la vie quotidienne et les relations sociales, des problèmes d'organisation dus aux fréquents oublis et au manque du mot, de fatigabilité intellectuelle et physique, de diminution des capacités de l'attention et de la concentration ainsi que d'un ralentissement important, d'épisodes migraineux avec nausée et vomissement, de troubles du sommeil et d'absence d'appétit (rapport du 7 juin 2001, recevable dans la présente procédure, dans la mesure où il se réfère à des constatations médicales qui sont étroitement liées à l'objet du litige et de nature à en influencer l'appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue [<ref-ruling> et les arrêts cités]).
4.2.4
4.2.4.1 En ce qui concerne la durée et l'intensité de l'incapacité de travail, les premiers juges ont retenu à juste titre que, durant la période courant du 1er août 1994 jusqu'au 29 avril 1995, la recourante avait globalement présenté une incapacité de travail de 50 %. Dans un rapport daté du 22 mai 1995, le docteur J._ a toutefois précisé qu'une capacité résiduelle de travail de 50 % ne pourrait persister qu'à condition que l'intéressée aménage son temps de travail de manière à s'éviter tout stress professionnel, notamment en répartissant son taux d'occupation sur l'ensemble de la journée de travail.
4.2.4.2 A partir du mois d'octobre suivant, la capacité de travail de la recourante s'est toutefois abaissée à 25 % (certificat médical du 22 décembre 1995 du médecin traitant). Dans un rapport d'expertise daté du 22 août 1996, le professeur R._ et le docteur O._ ont indiqué que celle-ci n'était pas capable d'exercer son métier dans une mesure de 75 %. En outre, la doctoresse D._ a constaté, dans un rapport daté du 1er avril 1998, que le tableau clinique présenté par l'assurée réduisait sa capacité résiduelle de travail à 30 %.
Certes, le professeur R._ et le docteur O._ précisent-ils que la migraine post-traumatique et les céphalées tensionnelles dont l'assurée souffre, constituent la conséquence naturelle et adéquate du traumatisme subi et ainsi, attribuent-ils à l'accident, 25 % seulement de l'incapacité de travail qu'ils constatent, cela pendant les cinq années suivant le traumatisme (rapport du 22 août 1996). Cependant, l'incapacité de travail en cause ne saurait être déterminée en regard des seuls troubles somatiques constatés par ces médecins, mais également des affections psychiques développées par l'assurée à la suite du traumatisme cervical qu'elle a subi (rapport du 29 janvier 2001 du docteur S._). Dès lors, les conclusions du professeur R._ et du docteur O._ ne sauraient prévaloir.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que près de quatre années après l'accident, la recourante subissait encore une incapacité de travail significative.
4.2.4.3 L'ensemble de ces circonstances - la persistance des douleurs, la durée du traitement médical et de l'incapacité de travail ainsi que l'intensité de celle-ci - permettent d'admettre l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre l'accident et les atteintes à la santé dont la recourante souffrait au-delà du 30 juin 1995. Aussi l'intimée n'était-elle pas en droit de mettre un terme au versement de ses prestations à compter de cette date.
5. Sur le vu de ce qui précède, le jugement entrepris n'est pas conforme au droit fédéral et le recours se révèle bien fondé.
5. Sur le vu de ce qui précède, le jugement entrepris n'est pas conforme au droit fédéral et le recours se révèle bien fondé.
6. 6.1 Vu la nature du litige, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice (art. 134 OJ).
6.2 Représentée par un avocat, la recourante, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens à charge de l'intimée (art. 159 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 5 mars 2003, ainsi que la décision sur opposition de la Suisse Assurances du 25 janvier 2002 sont annulés.
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 5 mars 2003, ainsi que la décision sur opposition de la Suisse Assurances du 25 janvier 2002 sont annulés.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. La Suisse Assurances versera à la recourante la somme de 2'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
3. La Suisse Assurances versera à la recourante la somme de 2'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
4. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens de première instance au vu du résultat du procès de dernière instance.
4. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens de première instance au vu du résultat du procès de dernière instance.
5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 14 janvier 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
130fc6d6-92a0-457b-a162-c413ea3b0142 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die Luzerner Polizei forderte X._ am 19. Mai 2009 schriftlich auf, die ARV-Kontrollmittel (Fahrtschreiber-Einlageblätter, Aufstellung über die Arbeits-, Lenk- und Ruhezeit sowie das Verzeichnis über die Fahrzeugführer) einzusenden. Er kam dieser Aufforderung nicht nach. Mit Strafverfügung vom 23. September 2009 sprach ihn der Amtsstatthalter von Luzern wegen Nichteinsendens der ARV-Kontrollmittel, begangen vom 1. Februar 2009 bis 26. April 2009, schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 500.--. Der Amtsstatthalter stützte seinen Entscheid auf Art. 1, 3, 23 Abs. 1 und 5 sowie Art. 31 Abs. 2 der Verordnung vom 6. Mai 1981 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Führer von leichten Personentransportfahrzeugen und schweren Personenwagen (ARV 2; SR 822.22) in Verbindung mit Art. 49 lit. a der Verordnung vom 28. März 2007 über die Kontrolle des Strassenverkehrs (Strassenverkehrskontrollverordnung, SKV; SR 741.013).
Nachdem der Amtsstatthalter Luzern mit begründetem Entscheid sowie das Amtsgericht Luzern-Stadt den Schuld- und Strafpunkt bestätigt hatten, wies das Obergericht des Kantons Luzern am 14. März 2011 die Kassationsbeschwerde von X._ ab, soweit es darauf eintrat.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Ausserdem seien ihm die aufgelaufenen Kosten zurückzuerstatten, und er sei für das Fehlverhalten der Polizei zu entschädigen.
C. Das Obergericht sowie die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer verweist zur Begründung seiner Beschwerde auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_768/2010 vom 14. April 2011, E. 2.8 (Beschwerde, S. 2).
Da das Urteil erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid erging, konnte der Beschwerdeführer mit dessen Argumentation das erstinstanzliche Urteil im vorinstanzlichen Verfahren nicht anfechten. Er verlangte indes auch dort bereits einen Freispruch von Schuld und Strafe, weshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (act. 12) kein unzulässiges neues Begehren im Sinne von <ref-law> vorliegt.
2. Nach <ref-law> ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Obwohl er die von ihm beanstandete Rechtsverletzung nicht weiter ausführt, wird aus E. 2.8 des bundesgerichtlichen Entscheids entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (act. 12) hinreichend klar, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll. Das Bundesgericht begründete dort im Rahmen einer systematischen Auslegung von Art. 49 lit. a SKV, weshalb die im Zuge der Aufhebung von aArt. 28 Abs. 2 lit. d ARV 2 neu geschaffene Strafbestimmung nicht Grundlage für Sanktionen gegen Fahrzeugführer bilden kann, die - wie der Beschwerdeführer als Taxifahrer - der ARV 2 unterstehen. Darauf ist nicht zurückzukommen.
3. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 14. März 2011 ist aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 BGG). Der Beschwerdeführer war nicht anwaltlich vertreten. Besondere Verhältnisse oder Auslagen weist er nicht nach. Eine Entschädigung rechtfertigt sich daher nicht (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 6b). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 14. März 2011 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. August 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Keller | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['84fa1693-4fb7-4d66-ab91-59b240e9969e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
13108908-2cd6-4b3a-9e9c-f53d82ed4e2f | 2,002 | de | A.- C._ arbeitete seit 1. März 1993 als Vermögensverwalter und Anlageberater bei der Bank X._ AG, und war bei deren Pensionskasse berufsvorsorgerechtlich versichert. Auf den 31. Mai 1995 wurde das Anstellungsverhältnis beendet. Am 1. Februar 1995 hatte C._ die Schweiz verlassen. Mit einer undatierten Erklärung hatte er seine Ansprüche aus beruflicher Vorsorge seiner geschiedenen Ehefrau K._ abgetreten. Diese ersuchte die Pensionskasse mit Schreiben vom 20. Mai 1996, ihr die Freizügigkeitsleistung von C._ auszuzahlen. Die Pensionskasse gab dieser Forderung nicht statt mit der Begründung, dass sie sich von der Bank X._ AG einen Teil der Schadenersatzforderung, die der Bank gegenüber C._ zustehe, habe abtreten lassen und im Umfang des geltend gemachten Freizügigkeitsanspruches zur Verrechnung stelle. Am 17. Juni 1996 liess K._ beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage einreichen mit dem Antrag, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 69'558. 90, zuzüglich Zins zu 5 % seit 19. Juli 1995, zu bezahlen. Mit Entscheid vom 4. Oktober 2000 wies das Sozialversicherungsgericht die Klage ab. Es gelangte zur Auffassung, dass der Schadenersatzanspruch der Bank X._ AG mindestens in Höhe der eingeklagten Freizügigkeitsleistung ausgewiesen und die Pensionskasse andererseits befugt sei, die ihr rechtsgültig abgetretene Forderung zur Verrechnung zu stellen. Der Anspruch von C._ auf Barauszahlung der Austrittsleistung sei daher durch Verrechnung getilgt worden.
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Pensionskasse zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 69'558. 90, zuzüglich Zins zu 5 % seit 19. Juli 1995, zu bezahlen.
Während die Pensionskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die Pensionskasse die von C._ seiner ehemaligen Ehefrau und heutigen Beschwerdeführerin abgetretene Freizügigkeitsleistung im Betrag von Fr. 69'558. 90, zuzüglich Zins zu 5 % seit 19. Juli 1995, zu bezahlen hat. Dabei ist der Anspruch auf Freizügigkeitsleistung samt deren Berechnung unbestritten. Ebenso wenig werden von den Parteien das Vorliegen eines Barauszahlungsgrundes (endgültiges Verlassen der Schweiz; Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG) und die Berechtigung der Beschwerdeführerin, die ihr abgetretene Forderung im Berufsvorsorgeprozess nach Art. 73 BVG einzuklagen, in Frage gestellt. Es handelt sich bei diesen Punkten um unbestrittene Elemente des Streitgegenstandes, die weder auf Grund der Vorbringen der Verfahrensbeteiligten noch nach der sonstigen Aktenlage näher zu prüfen sind (<ref-ruling>). Streitig ist hingegen, ob die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin eingeklagte, ihr von C._ zedierte Forderung auf Barauszahlung der Austrittsleistung zu Recht als durch Verrechnung getilgt erklärt hat.
2.- Die Beschwerdeführerin bestreitet die "sachliche Zuständigkeit" des kantonalen Sozialversicherungsgerichts zur Beurteilung der Verrechnungsforderung. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Nachdem die Pensionskasse die Einrede der Verrechnung erhoben hatte, musste die Vorinstanz zwangsläufig zunächst über die grundsätzliche Zulässigkeit der Verrechnung nach Vorsorgerecht und OR befinden und, nachdem sie diese bejaht hatte, über den Bestand der Verrechnungsforderung entscheiden. Es kann insoweit auf die Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden, wobei zwei Aussagen der Korrektur bedürfen: Der Entscheid über den Bestand der Verrechnungsforderung erfolgt nicht vorfrageweise, sondern der Befund über deren Bestand nimmt an der Rechtskraft des Urteils teil (Aepli, Zürcher Kommentar, N 141 Vorbemerkungen zu Art. 120-126 OR). Des Weiteren darf sich das Sozialversicherungsgericht, wenn es über den Bestand der Verrechnungsforderung befindet, in diesem Bereich nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit begnügen. Im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen zur Zulässigkeit der Verrechnung sind diese Fragen indessen ohne praktische Bedeutung.
3.- a) Auf den durch den Umstand, dass C._ die Schweiz im Februar 1995 endgültig verlassen hat, bewirkten Freizügigkeitsfall ist das auf den 1. Januar 1995 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG) anwendbar. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG können Versicherte die Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, wenn sie die Schweiz endgültig verlassen. Zur Frage, ob eine zufolge Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG bar ausbezahlte Freizügigkeitsleistung ganz oder teilweise mit einer - originären oder an die Vorsorgeeinrichtung zedierten - Gegenforderung verrechnet werden kann, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> f. Erw. 3a entschieden, dass ohne weiteres von Art. 39 Abs. 2 BVG auszugehen ist, soweit die nach den Art. 15 ff. FZG berechnete Austrittsleistung das BVG-Altersguthaben zu gewährleisten hat. Danach darf der Leistungsanspruch mit Forderungen, die der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung abgetreten hat, nur verrechnet werden, wenn sie sich auf Beiträge beziehen, die nicht vom Lohn abgezogen worden sind (welche Voraussetzung hier unbestrittenerweise nicht gegeben ist). In der Tat ist die Freizügigkeitsleistung auf Grund der Systematik des Gesetzes als Leistung zu verstehen, bezüglich deren die Art. 34-41 BVG (6. Kapitel) gemeinsame Bestimmungen vorsehen. Daran ändert nichts, wenn die Freizügigkeitsleistung bar ausbezahlt wird: Sie bleibt auch in diesem Fall eine Leistung des Gesetzes.
Nur die Modalität ihrer Erbringung ändert, was die Verrechnungsschranke des Art. 39 Abs. 2 BVG nicht dahinfallen lässt.
Im Bereich der weitergehenden Vorsorge schloss das Gericht im nämlichen Urteil (S. 315 ff. Erw. 3b) die Verrechenbarkeit von an die Vorsorgeeinrichtung zedierten Arbeitgeberforderungen ebenfalls aus. Dabei liess es sich in erster Linie vom gesetzlichen Begriff der Barauszahlung nach Art. 5 Abs. 1 FZG leiten. Wenn der Gesetzgeber die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (und andere Tatbestände) so stark gewichtet, dass die Zweckbindung der Vorsorgemittel preisgegeben wird, dann bedeutet dies gleichzeitig, dass dem Versicherten, welcher die selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, diese Mittel auch tatsächlich zufliessen sollen. Mit diesem Begriff der Barauszahlung ist eine Verrechnung nicht vereinbar. Bei der bar auszubezahlenden Freizügigkeitsleistung handelt es sich um eine Verpflichtung, deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt (<ref-law>, dessen Aufzählung nicht abschliessend ist).
b) Diese Erwägungen gelten auch im vorliegenden Fall, in welchem es um eine Barauszahlung zufolge endgültigen Verlassens der Schweiz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG geht. Kann die Pensionskasse die ihr von der Arbeitgeberfirma abgetretene Forderung der Beschwerdeführerin nicht verrechnungsweise entgegen halten, ist deren Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen.
4.- Für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht werden auf Grund von Art. 134 OG keine Gerichtskosten erhoben.
Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG).
Für das kantonale Verfahren hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin ausgangsgemäss keine Parteientschädigung zugesprochen. Weil auf dem Gebiete der beruflichen Vorsorge kein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren besteht (vgl. Art. 73 BVG), kann die Vorinstanz nicht verhalten werden, eine solche entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzulegen. Der vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht obsiegenden Beschwerdeführerin ist es aber unbenommen, beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich einen entsprechenden Antrag zu stellen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 4. Oktober 2000 aufgehoben, und die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin
Fr. 69'558. 90, zuzüglich Zins zu 5 % seit
19. Juli 1995, zu bezahlen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. April 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2875fbe8-1088-40eb-b8df-81817d2ce555'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
13114b3d-e4bf-495e-af8e-4eaca1bb1ea0 | 2,006 | de | Sachverhalt:
A. Die 1941 geborene R._ ist seit 1. November 2001 mit einem wöchentlichen Pensum von 3 1⁄2 Stunden bei A._ und C._ als Haushalthilfe tätig und in dieser Eigenschaft bei den Winterthur-Versicherungen (im Folgenden: Winterthur) obligatorisch gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert. Mit einem weiteren Pensum von 3 3⁄4 Stunden pro Woche ist sie in gleicher Funktion für das Ehepaar Dr. B._ tätig und gestützt darauf bei der Mobiliar Versicherungsgesellschaft ebenfalls obligatorisch berufsunfallversichert.
Am 26. Mai 2005 stürzte R._ im Wohnzimmer von A._ und C._ beim Reinigen der Fenster von der dazu verwendeten Bockleiter und erlitt eine Radiusfraktur links sowie eine Abrissfraktur des Processus styloidus ulnae. Die Winterthur anerkannte ihre Leistungspflicht, vergütete die Kosten der Heilbehandlung und richtete Taggelder aus, deren Bemessung sie lediglich den bei A._ und C._ erzielten Jahreslohn zugrunde legte. Mit Verfügung vom 14. Juli 2005 stellte sie förmlich fest, dass "Versicherungsschutz für den Berufsunfall" nur bezüglich der Tätigkeit bei A._ und C._ besteht. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Einspracheentscheid vom 5. September 2005 ab.
B. Beschwerdeweise liessen A._ und C._ sowie R._ beantragen, das versicherte Taggeld sei aufgrund des zusammengezählten, im Jahr vor dem Unfall bei A._ und C._ sowie Dr. B._ erzielten Lohnes zu berechnen. Der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern setzte der Winterthur Frist für die Einreichung einer Beschwerdeantwort und verlängerte diese bis 9. Februar 2006. Mit Schreiben vom 10. Februar 2006 ersuchte die Winterthur um Gewährung einer Notfrist. Der Einzelrichter des kantonalen Gerichts behandelte dieses Schreiben als Wiederherstellungsgesuch und wies es mit prozessleitender Verfügung vom 16. Februar 2006 ab. Die nachträglich von der Winterthur eingereichte Beschwerdeantwort wies er mit Verfügung vom 23. Februar 2006 aus den Akten. Mit Entscheid vom 7. April 2006 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, gut, hob den Einspracheentscheid vom 5. September 2005 auf und wies die Sache zur Neuberechnung des Taggeldes im Sinne der Erwägungen an die Winterthur zurück.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Winterthur, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 5. September 2005 zu bestätigen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, die Beschwerdeantwort vom 20. Februar 2006 "ins Recht zu nehmen" sowie neu zu entscheiden.
A._ und C._ sowie R._ lassen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliesst in seiner Vernehmlassung ebenfalls auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Winterthur rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil die Vorinstanz ihre verspätet eingereichte Beschwerdeantwort aus den Akten gewiesen hat, obschon mit der hiefür angesetzten Frist keine Säumnisfolgen angedroht worden sind.
1.1 Gemäss <ref-law> richtet sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von <ref-law> nach kantonalem Recht. Dieses hat den in lit. a-i statuierten Anforderungen zu genügen (Art. 61 Ingress Satz 2 ATSG).
Mit dem kantonalen Verfahrensrecht hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen. Denn die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist gemäss Art. 104 lit. a OG auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt. Es hat daher nur zu prüfen, ob die Anwendung des einschlägigen kantonalen Verfahrensrechts oder - bei Fehlen solcher Vorschriften - die Ermessensausübung durch das kantonale Gericht zu einer Verletzung von Bundesrecht geführt hat. Dabei fällt praktisch vor allem eine Prüfung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte und Grundsätze in Betracht (<ref-ruling> Erw. 4a, 114 V 205 Erw. 1a mit Hinweisen).
1.2 Der verfassungsrechtliche Gehörsanspruch (<ref-law>) beinhaltet u.a. das Recht des Einzelnen, sich zu den ihn betreffenden hoheitlichen Anordnungen zu äussern und seinen Standpunkt zu allen relevanten Fragen des Falles vorgängig des Entscheides wirksam zur Geltung zu bringen (<ref-ruling> Erw. 4b; Cottier, Der Anspruch auf rechtliches Gehör <ref-law>, recht 1984, S. 10; Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 135; Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, ASR Heft 637, S. 259). Dieser wesentliche Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör stellt ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar (<ref-ruling> Erw. 2b, 126 V 131 Erw. 2b je mit Hinweisen) und kann im Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren mit den Erfordernissen eines geordneten Verfahrensganges oder der Prozessökonomie kollidieren. Verfahrensstrenge und -ökonomie führen namentlich dann zu einer Vereitelung des im Gehörsanspruch enthaltenen Äusserungs- und Mitwirkungsrechts, wenn die entsprechenden Verfahrensvorschriften überspitzt formalistisch gehandhabt werden (Cottier, a.a.O., S. 13). Mit dem Gehörsanspruch ist aber ohne weiteres vereinbar, dass dem Betroffenen für die Ausübung seines Äusserungsrechts eine bestimmte Frist gesetzt wird. Diese muss lediglich angemessen, d.h. so bemessen sein, dass dem Betroffenen eine gehörige Wahrung seines Äusserungsrechts - gegebenenfalls unter Beizug eines Rechtsvertreters - effektiv möglich ist (vgl. <ref-ruling> ff.; Cottier, a.a.O., S. 13; Albertini, a.a.O., S. 341). Hingegen kann aus dem Gehörsanspruch nicht abgeleitet werden, dass die Folgen der nicht rechtzeitigen Ausübung des Äusserungsrechts (Säumnis) nur eintreten, wenn sie vorgängig explizit angedroht worden sind (Reinhardt, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1968, S. 99; a.M. Tinner, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964 II 337 f.).
1.3 Gemäss Art. 69 Ingress in Verbindung mit Art. 83 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) vom 23. Mai 1989 (BSG 155.21) hat das Verwaltungsgericht eine nicht offensichtlich unbegründete oder unzulässige Beschwerde so zu instruieren, dass es sie der Vorinstanz und den übrigen am Verfahren Beteiligten zustellt und den Schriftenwechsel durchführt. Die im Instruktionsverfahren angesetzten richterlichen Fristen können erstreckt werden, wenn vor Ablauf der Frist darum nachgesucht wird (Art. 43. Abs. 1 VRPG). Nicht vorgeschrieben ist, dass mit den im Instruktionsverfahren angesetzten Fristen die im Falle ihrer Nichtwahrung eintretenden Säumnisfolgen angedroht werden müssen. Das Verwaltungsgericht hat daher im vorliegenden Fall ein gesetzeskonformes Instruktionsverfahren durchgeführt, indem es der Winterthur weder mit der ersten Fristansetzung für die Einreichung einer Beschwerdeantwort noch zusammen mit der Fristverlängerung bis 9. Februar 2006 Säumnisfolgen angedroht und die erst nach deren Ablauf erstattete Beschwerdeantwort als unbeachtlich aus den Akten gewiesen hat. Das in dieser Weise und in Übereinstimmung mit dem kantonalen Verfahrensrecht durchgeführte Instruktionsverfahren sowie die der Nichteinhaltung der Beschwerdeantwortfrist beigemessene Rechtsfolge beinhalten auch keine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör.
1.4 Soweit sich die Winterthur auf die von Kieser (ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N 70 zu Art. 61) vertretene Rechtsauffassung beruft, wonach im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht mit der Fristansetzung für die Erstattung der Beschwerdeantwort auch die bei Nichteinhaltung der Frist eintretenden Folgen anzudrohen sind, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:
Das kantonale Verfahrensrecht kann namentlich im Interesse der nicht rechtskundig vertretenen Parteien statuieren, dass auch die Ansetzung erstreckbarer behördlicher/richterlicher Fristen stets mit der Androhung der Säumnisfolgen zu verbinden ist, wie dies für die Bundesverwaltungsrechtspflege in <ref-law> und in § 196 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) für den Kanton Zürich vom 13. Juni 1976 (LS 211.1) für die Zivil- und Strafrechtspflege der Fall ist. Dadurch werden die Parteien davor bewahrt, sich aus Unwissenheit prozessuale Nachteile zuzuziehen und Rechtskundige werden dadurch vor einem unverhältnismässigen Rechtsverlust geschützt (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 6 zu § 196). Es dürfte auf dem Vorbildcharakter der Bestimmungen von <ref-law> und § 196 GVG ZH beruhen, wenn auch für das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsgerichtsverfahren generell die ausdrückliche Androhung der Säumnisfolgen bereits mit der Fristansetzung für die Erstattung einer Beschwerdeantwort postuliert wird (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 3 zu § 12; Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, S. 137; Kieser, a.a.O., N 70 zu Art. 61). Da aber <ref-law> nicht zu den nach <ref-law> im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht anwendbaren Bestimmungen des VwVG gehört und auch die in Art. 61 lit. a-i ATSG statuierten Mindestanforderungen keine entsprechende Verfahrensgestaltung vorschreiben, sind die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten, den Schriftenwechsel im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in dieser Weise durchzuführen. Eine solche Bedeutung kann den bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht umso weniger beigemessen werden, als der in <ref-law> statuierte Untersuchungsgrundsatz die Säumnisfolgen im Vergleich zum Zivilprozess stark relativiert. Denn der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet den Richter von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Gestützt darauf können daher die einer Partei aus der Nichteinhaltung einer Beschwerdeantwortfrist erwachsenden Säumnisfolgen dadurch gemildert werden, dass entscheidwesentliche Tatsachen oder Beweismittel nachträglich von Amtes wegen noch berücksichtigt oder zweifelhafte, aber nicht rechtzeitig bestrittene Sachbehauptungen von Amtes wegen abgeklärt werden (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 62; Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., N 2 zu § 12). Im vorliegenden Fall steht allerdings die aus dem Untersuchungsgrundsatz fliessende richterliche Pflicht zu amtswegiger Sachverhaltsergänzung oder -Abklärung nicht zur Diskussion, weil die Beschwerdegegner 1 und 2 in ihrer vorinstanzlichen Beschwerde den (einfachen) Sachverhalt vollständig vorgetragen und dokumentiert haben und einzig Rechtsfragen streitig sind. Rechtsfragen unterstehen aber verfahrensrechtlich ohnehin dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass der Richter an die Rechtsauffassungen der Parteien nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehauptungen.
1.5 Zusammenfassend hat somit der kantonale Richter dadurch, dass er zusammen mit der der Winterthur für die Einreichung ihrer Beschwerdeantwort angesetzten Frist keine Säumnisfolgen angedroht und die nach Ablauf dieser Frist verspätet eingereichte Beschwerdeantwort aus den Akten gewiesen hat, weder den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) noch die bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht (<ref-law>) verletzt.
2. Die Winterthur bestreitet ferner die Sachlegitimation der Beschwerdegegner 1, weil die Berechnung des Taggeldanspruches der Beschwerdegegnerin 2 für den durch ihr Arbeitsverhältnis mit A._ und C._ versicherten "Lohn" nicht streitig sei und letztere durch die "Nichtberücksichtigung der Beschäftigung bei den Arbeitgebern B._" nicht beschwert seien.
2.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (<ref-law>). Entsprechend dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens dürfen an die Beschwerdebefugnis auf kantonaler Ebene nicht strengere Anforderungen gestellt werden, als sie Art. 103 lit. a OG für die Legitimation im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht vorsieht. Daher sind die mit dieser Bestimmung gesetzten bundesrechtlichen Massstäbe sowie die hierzu ergangene Praxis auch für das kantonale Rechtsmittelverfahren richtungweisend. Wer gemäss Art. 103 lit. a OG im letztinstanzlichen Verfahren beschwerdebefugt ist, muss mithin im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren ebenfalls zum Weiterzug berechtigt sein (<ref-ruling> Erw. 2, 123 V 114 Erw. 3; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3.2, ferner <ref-ruling> Erw. 1; Art. 98a Abs. 3 OG). Namentlich der Begriff des schutzwürdigen Interesses ist für das kantonale Beschwerdeverfahren materiellrechtlich gleich auszulegen wie derjenige nach Art. 103 lit. a OG für das bundesrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren (<ref-ruling> Erw. 2.2 mit Hinweisen).
2.2 Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem nach Art. 103 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG für die Bejahung der Sachlegitimation massgebenden schutzwürdigen Interesse zutreffend dargelegt. Darauf und auf <ref-ruling> Erw. 1.2, 588 Erw. 2.1, 651 Erw. 3.1, 131 V 300 Erw. 3, 130 V 202 Erw. 3, 515 Erw. 3.1, je mit Hinweisen, kann verwiesen werden. Besondere Bedeutung kommt dem Legitimationserfordernis zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter (Drittbeschwerdeführer) den Entscheid anficht (<ref-ruling> Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Hier haben die Legitimationsanforderungen die Funktion, die Popularbeschwerde auszuschliessen, weshalb bei der Bejahung der Beschwerdelegitimation von Drittbeschwerdeführern Zurückhaltung geboten ist. Erforderlich ist ein spezifisches Rechtsschutzinteresse, welches nur bejaht wird, wenn der Dritte ein unmittelbares und konkretes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat (<ref-ruling> Erw. 3b) oder eine spezifische, besonders nahe Beziehung zur Streitsache für sich in Anspruch nehmen kann (ARV 2005 Nr. 14 S. 148 Erw. 1.4 [Urteil F. vom 14. Oktober 2004, C 12/04], 1999 Nr. 14 S. 77 Erw. 1b mit Hinweisen). Das allgemeine Interesse an der richtigen Auslegung und Durchsetzung des Bundesrechts genügt nicht (<ref-ruling> Erw. 3a/bb).
2.3 Gemäss <ref-law> kommen Taggelder und ähnliche Entschädigungen in dem Ausmass dem Arbeitgeber zu, als er der versicherten Person trotz der Taggeldberechtigung Lohn zahlt. In Ergänzung zu dieser Regel werden die obligatorischen Unfallversicherer in <ref-law> ermächtigt, die Auszahlung der Taggelder dem Arbeitgeber zu übertragen.
Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber eine gesetzliche Grundlage für die Drittauszahlung von Taggeldern an die Arbeitgeber statt an den Versicherten geschaffen, diese aber masslich auf das Ausmass der Lohnzahlung der Arbeitgeber beschränkt (Kieser, a.a.O., N 21 zu Art. 19). Die Bestimmung von <ref-law> knüpft damit an die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung (<ref-law>) an, die von Gesetzes wegen während einer von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängigen beschränkten Zeit (<ref-law>) oder während einer individual-, normal- oder gesamtarbeitsvertraglich vereinbarten längeren Zeitdauer (<ref-law>) besteht. Im Umfang der vom Arbeitgeber tatsächlich geleisteten Lohnfortzahlungen stehen ihm die für die versicherte Arbeitsunfähigkeit geschuldeten Taggeldleistungen zu. <ref-law> beinhaltet daher eine Subrogation (Legalzession) des Taggeldanspruches vom Versicherten auf den Arbeitgeber in dem Umfange, als dieser Lohnfortzahlungen für die versicherte Arbeitsunfähigkeit leistet.
2.4 Steht aber dem Arbeitgeber nach Massgabe seiner effektiven Lohnfortzahlung ein eigener Anspruch auf Auszahlung der versicherten Taggelder zu, so hat er auch eine spezifische, besonders nahe Beziehung zu diesem Geldleistungsanspruch des Versicherten. Er hat ein unmittelbares und konkretes Interesse an der Ausrichtung und Bemessung des Taggeldes. Denn nur mit einer vertrags- und gesetzmässigen Taggeldbemessung und -auszahlung werden ihm seine Vorleistungen in Form von Lohnfortzahlungen korrekt zurückerstattet. Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers begründet demgemäss seine Legitimation zur Anfechtung von Verfügungen über die Anspruchsberechtigung, Höhe und Berechnung des versicherten Taggeldes. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat aus diesem Grunde die Beschwerdebefugnis des Arbeitgebers mit Bezug auf Taggeldverfügungen bereits vor Inkrafttreten von <ref-law> (1. Januar 2003) sowohl für den Bereich der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-ruling> Erw. 1; RKUV 1989 U 73 S. 239 Erw. 1b) als auch der Kollektiv-Krankentaggeldversicherung (<ref-ruling> Erw. 2a und b) bejaht.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen von Art. 7 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 2 UVG in Verbindung mit <ref-law> über die Berufsunfallversicherung von Teilzeitbeschäftigten, deren wöchentliche Arbeitszeit bei einem Arbeitgeber weniger als acht Stunden beträgt, zutreffend dargelegt. Darauf ist zu verweisen. Richtig festgehalten hat die Vorinstanz ferner, dass gemäss <ref-law> für den Berufsunfall eines Versicherten, der bei mehreren Arbeitgebern beschäftigt ist, derjenige Versicherer leistungspflichtig ist, in dessen Dienst der Versicherte verunfallt ist. Ebenso hat das kantonale Gericht die Bestimmungen von Art. 15 Abs. 1 und 2 UVG über den der Bemessung der Taggelder zugrunde zu legenden versicherten Verdienst zutreffend wiedergegeben.
Streitig ist einzig, ob und wie die Bestimmung von <ref-law> im vorliegenden Fall anzuwenden ist, wonach für die Bemessung des versicherten Verdienstes bei Versicherten, die vor dem Unfall bei mehr als einem Arbeitgeber tätig waren, der Gesamtlohn massgebend ist.
3.2 Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, aus <ref-law> gehe hervor, dass das Gesetz von einem einheitlichen, "von der Perspektive der verschiedenen Arbeitgeber unabhängigen" Begriff des Berufs- und Nichtberufsunfalles ausgehe. Würde man hingegen denselben Unfall "je nach Optik" der verschiedenen Arbeitgeber gleichzeitig als Berufs- und Nichtberufsunfall qualifizieren, wäre <ref-law> sinnlos und derselbe Sachverhalt könnte weder eindeutig als Berufs- noch als Nichtberufsunfall im Sinne dieser Bestimmung eingeordnet werden.
Die Winterthur macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, die Qualifikation ein und desselben Unfalles eines Mehrfachbeschäftigten sowohl als Berufs- als auch als Nichtberufsunfall führe keineswegs zu einer "Sinnentleerung" von <ref-law>. Entscheidend sei ausschliesslich die Frage, ob und in welchem Ausmass Arbeitgeber und Arbeitnehmer für das versicherte Risiko Prämien bezahlt haben. Wenn ein Teilzeitbeschäftigter trotz Mehrfachbeschäftigung bei keinem Arbeitgeber obligatorisch für Nichtberufsunfälle versichert sei, so sei "jede Versicherungsdeckung" daraufhin zu überprüfen, ob das Ereignis "aus der Optik" des Versicherungsschutzes als Berufs- oder Nichtberufsunfall zu qualifizieren sei.
3.3 Auszugehen ist von den Legaldefinitionen des Berufs- und Nichtberufsunfalles in Art. 7 Abs. 1 und 2 UVG einerseits sowie <ref-law> andererseits. Diese beiden Gesetzesbegriffe werden in der Verordnung zum Unfallversicherungsgesetz (UVV) vorausgesetzt und insbesondere in <ref-law> in keiner Weise ergänzt oder konkretisiert. Der gesetzliche Begriff des Berufsunfalles knüpft aber ausschliesslich an objektive Kriterien an; nämlich sachlich an die auf Anordnung oder im Interesse des Arbeitgebers ausgeführten Arbeiten (<ref-law>), zeitlich an die Arbeitspausen sowie örtlich an den Aufenthaltsort vor und nach der Arbeit (<ref-law>). Mit Bezug auf Teilzeitbeschäftigte mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von weniger als acht Stunden wird ausserdem der Arbeitsweg in den Berufsunfallbegriff einbezogen (<ref-law>). Alle anderen Unfälle, bei denen keines dieser Kriterien erfüllt ist, fallen unter den Begriff des Nichtberufsunfalles (<ref-law>). Diese gesetzliche Begriffsumschreibung schliesst aus, dass bei Mehrfachbeschäftigten für die Einstufung eines Unfalles als Berufs- oder Nichtberufsunfall auf das einzelne Arbeitsverhältnis und den entsprechenden Arbeitgeber abgestellt werden dürfte, so dass ein und derselbe Unfall für das Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitnehmer einen Unfall erlitten hat, als Berufsunfall zu qualifizieren wäre, während für die anderen Arbeitsverhältnisse ein Nichtberufsunfall vorläge. Massgebend sind vielmehr für alle Arbeitsverhältnisse gemeinsam und ausschliesslich die äusseren (sachlichen, zeitlichen und örtlichen) Umstände im Sinne von <ref-law>, unter denen der Versicherte verunfallt ist.
3.4 Die Bestimmung von <ref-law> hat - wie vom kantonalen Gericht richtig dargelegt - zum Zweck, eine Benachteiligung der mehrfachbeschäftigten Teilzeitarbeitnehmer gegenüber den bei einem einzigen Arbeitgeber Beschäftigten zu vermeiden. Denn nur wenn für die Bemessung der Taggelder der in allen Arbeitsverhältnissen versicherte Verdienst (Gesamtlohn) herangezogen wird, ist ihre auf einen Unfall zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit auch voll versichert. Dabei wird nicht unterschieden, ob es sich um Teilzeitbeschäftigte mit einer Arbeitszeit von mehr oder weniger als acht Wochenstunden und damit um obligatorisch auch gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen Versicherte handelt oder nicht. So oder so soll ihnen für Berufsunfälle bei unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit derselbe Versicherungsschutz zukommen wie den für ein einziges Arbeitsverhältnis versicherten Arbeitnehmern. Darin, dass damit Mehrfachbeschäftigte bei einem Berufsunfall auch für jenen Teil des Gesamtlohnes versichert sind, den sie bei einem Arbeitgeber erzielt haben, aus dessen Perspektive ein nicht obligatorisch versicherter Nichtberufsunfall vorläge, liegt auch keine Durchbrechung des versicherungsrechtlichen Äquivalenzprinzips. Danach können bei Mehrfachbeschäftigten nur Löhne zum Gesamtlohn im Sinne von <ref-law> gehören, auf welchen Prämien zur Finanzierung des versicherten Risikos erhoben worden sind (<ref-ruling> Erw. 3c, 112 V 318 Erw. 3; Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 328 FN 811). Denn - wie dargelegt - bestimmt sich ausschliesslich nach objektiven Kriterien, ob ein Berufsunfall vorliegt oder nicht. Ist aber eine teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin - wie im vorliegenden Fall die Beschwerdegegnerin 2 - während der Arbeit für einen von zwei Arbeitgebern verunfallt, liegt auch mit Bezug auf den anderen Arbeitgeber ein obligatorisch versicherter Berufsunfall vor, dessen Folgen das versicherte Risiko darstellen und für welches beide Arbeitgeber Prämien bezahlt haben.
4. Zusammenfassend hat somit das kantonale Gericht kein Bundesrecht verletzt, indem es die Winterthur angewiesen hat, das für den Berufsunfall von R._ vom 26. Mai 2005 versicherte Taggeld nach Massgabe ihres Gesamtlohnes, d.h. unter Einschluss des bei Dr. B._ erzielten Lohnes, zu bemessen.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die obsiegenden Beschwerdegegner Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Winterthur (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegnern für das Verfahren vor dem Eidgenössichen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 28. Dezember 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
1313f967-8ad2-4627-95d2-b5030855ebd2 | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
1.1. Un procès en responsabilité civile est pendant devant le Tribunal du district de Monthey, depuis janvier 2008, entre X._, demanderesse, et son ancien mandataire, Y._, défendeur. La première y réclame au second un montant de 80'000 fr. à titre de dommages-intérêts. Elle lui reproche d'avoir violé ses obligations contractuelles lorsqu'elle l'avait chargé de défendre ses intérêts dans le cadre de son divorce.
Le 11 octobre 2012, le défendeur a déposé une requête tendant à ce que la demanderesse soit astreinte à fournir des sûretés en garantie de ses dépens.
Par décision du 8 mai 2013, le juge du district de Monthey a admis cette requête, sur la base de l'art. 262 du Code de procédure civile valaisan (CPCV), et invité la demanderesse à déposer des sûretés, à hauteur de 10'400 fr., jusqu'au 7 juin 2013, à peine de défaut.
1.2. Statuant le 22 juillet 2013, le juge unique de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a déclaré irrecevable le recours que la demanderesse avait formé le 4 juin 2013 contre cette décision. Selon lui, ce recours avait été déposé postérieurement à l'expiration du délai de dix jours dans lequel il aurait dû être formé en vertu de l'art. 321 al. 2 du Code de procédure civile (CPC).
1.3. Le 23 août 2013, la demanderesse a recouru au Tribunal fédéral contre la décision du 22 juillet 2013. Elle conclut à ce que les décisions prises par le juge de district et le magistrat cantonal au sujet des sûretés soient déclarées nulles ou, sinon, soient suspendues jusqu'à droit connu sur une demande de récusation qu'elle dit avoir déposée.
Dans une lettre subséquente du 6 septembre 2013, accompagnée de pièces justificatives, elle a requis sa mise au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
L'intimé et le magistrat cantonal, qui a produit son dossier, n'ont pas été invités à déposer une réponse.
2.
Le recours, non intitulé, sera traité comme un recours en matière civile (<ref-law>), dans la mesure où la valeur litigieuse atteint, en l'espèce, le seuil de 30'000 fr. fixé à l'<ref-law> pour la recevabilité d'un tel recours.
3.
3.1. En vertu de l'<ref-law>, le mémoire de recours doit indiquer, notamment, les conclusions et les motifs (al. 1); ces derniers doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (al. 2). A ce défaut, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière (art. 108 al. 1 let. a et b LTF). Pour le surplus, il n'examine la violation de droits fondamentaux que si un grief de ce chef a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>). Au demeurant, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
3.2. Le présent recours apparaît manifestement irrecevable au regard de ces règles.
D'abord, la recourante ne fonde pas sa motivation sur les seuls faits résultant de la décision attaquée, puisqu'elle allègue l'existence d'une demande de récusation dont il n'est pas question dans cette décision.
Ensuite, la pièce que la recourante a jointe à son recours, à savoir une lettre du 6 août 2013 émanant de la juge II du Tribunal du district de Sierre, est postérieure à la date à laquelle la décision querellée a été rendue et, partant, irrecevable.
En outre et surtout, on cherche en vain, dans le mémoire de recours, une critique intelligible de l'argumentation qui sous-tend la décision entreprise. En effet, hormis une timide allusion à l'absence d'indication de la voie de recours, qui ne s'accompagne d'aucune mention de la disposition légale qui aurait imposé, en l'espèce, semblable indication, alors qu'il s'agit d'une question délicate au regard du droit transitoire (passage du CPCV au CPC), la recourante fonde l'ensemble de son argumentation sur les conditions auxquelles est subordonnée l'admission d'une requête tendant à la fourniture de sûretés pour les dépens et sur le rejet de sa demande d'assistance judiciaire, soit sur des problèmes qui n'ont pas été traités dans la décision attaquée.
Enfin, le seul fait d'invoquer les art. 9, 29 et 30 Cst. et de soutenir péremptoirement que "cette façon d'agir, m'empêchant l'accès à la justice, constitue une inégalité de traitement" ne saurait remplacer une motivation conforme aux exigences légales.
Cela étant, il sera fait application de la procédure simplifiée, conformément à l'<ref-law>.
4.
Bien que la recourante succombe, il se justifie de renoncer à la perception de frais judiciaires, étant donné les circonstances (<ref-law>), ce qui rend sans objet la demande d'assistance judiciaire formée par l'intéressée. | Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil:
1.
N'entre pas en matière sur le recours.
N'entre pas en matière sur le recours.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
3. Communique le présent arrêt aux parties et au juge unique de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 18 septembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Carruzzo | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1316b339-c2f3-4478-821c-428f265f9a4d | 2,013 | fr | Faits:
A. A la suite d'une procédure de rappel d'impôts, l'Administration fiscale du canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale cantonale) a reproché à X._, ingénieur architecte actif dans le domaine de l'immobilier, de ne pas avoir déclaré un abandon de créance de 2'130'500 fr. octroyé par la banque A._ dans le cadre d'une opération immobilière menée avec B._ sur la commune de C._ dans le canton de Vaud. L'abandon de créance était soumis à la condition que X._ paie à la banque A._ 50'000 fr. et que B._ paie 250'000 fr. L'opération immobilière ayant entraîné une perte, le canton de Vaud a constaté l'absence de gain immobilier imposable.
Le 5 septembre 2006, l'Administration fiscale cantonale a notifié à X._ un bordereau de rappel pour l'impôt cantonal et communal ainsi qu'une amende pour soustraction fiscale. Le prononcé de l'amende a été confirmé par le Tribunal fédéral dans un arrêt du 7 octobre 2010 (2C_336/2010).
Le 5 septembre 2006 également, l'Administration fiscale cantonale a notifié un bordereau de rappel pour l'impôt fédéral direct 2002 de 86'077 fr. 50 plus 8'067 fr. 40 d'intérêts de retard, un bordereau de rappel pour l'impôt fédéral direct 2003 de 71'496 fr. 90 plus 4'198 fr. 45 d'intérêts de retard ainsi qu'une amende de 118'181 fr. réduite à 75 % de l'impôt soustrait, pour tenir compte de la bonne collaboration de l'intéressé ainsi que de celle de son mandataire.
Le 29 septembre 2006, X._ a déposé une réclamation visant uniquement le bordereau d'amende. Le 5 octobre 2006, l'Administration fiscale cantonale a maintenu le bordereau d'amende tel qu'il avait été notifié.
Par décision du 28 mars 2011, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours de X._ contre la décision sur réclamation du 5 octobre 2006 et confirmé l'amende.
Le 30 mai 2011, X._ a saisi la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) d'un recours contre la décision du 28 mars 2011. L'intéressé a exposé que l'opération s'était soldée par une perte de l'ordre de 4'561'000 fr. A aucun moment il n'avait eu connaissance du fait que l'abandon de créance constituait un revenu imposable. Il s'était fié à l'avis de taxation des autorités vaudoises qui avaient admis que l'opération avait entraîné une perte.
Par arrêt du 21 août 2012, reprenant les considérants développés dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 7 octobre 2010 (2C_336/2010), la Cour de justice a rejeté le recours de X._. En abandonnant une créance hypothécaire de 2'130'000 fr. contre le paiement d'une somme modique de 50'000 fr., l'intéressé pouvait et devait comprendre que la banque renonçait à diminuer son patrimoine. Le fait que le décompte de l'opération immobilière fourni aux autorités fiscales n'ait pas été accompagné d'un compte d'exploitation constituait un indice de sa volonté de cacher au fisc un élément de sa capacité économique et financière. Dans ces circonstances, en s'accommodant d'une éventuelle soustraction fiscale, l'intéressé avait agi à tout le moins par dol éventuel.
B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, avec suite de dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 21 août 2012 par la Cour de justice et de renvoyer la cause pour nouvelle décision. Il demande au Tribunal fédéral d'accorder l'effet suspensif et de suspendre l'instruction du recours. Il conclut également à ce que le Tribunal fédéral ordonne l'apport de la procédure A/39/2009-ICC. L'intéressé se plaint de la violation des art. 56 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), 175 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), 1 et 13 al. 1 CP, 29 al. 1 Cst. et 6 par. 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101).
Par ordonnance du 12 octobre 2012, le Président de la deuxième Cour de droit public a rejeté la demande de suspension. La demande d'effet suspensif a été rejetée par ordonnance présidentielle du 6 novembre 2012.
L'Administration fiscale cantonale conclut au rejet du recours, avec suite d'émolument. Elle fait valoir en substance que conformément au principe de l'harmonisation fiscale, il convient de se référer aux arguments et conclusions du Tribunal fédéral dans l'arrêt du 7 octobre 2010 en relation avec l'impôt cantonal et communal. L'Administration fédérale des contributions se rallie aux observations de l'Administration fiscale cantonale et conclut au rejet du recours, avec suite de frais. X._ a encore répliqué. | Considérant en droit:
1. Les décisions de dernière instance cantonale supérieure en matière d'amende pour soustraction d'impôt fédéral direct peuvent faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral conformément à la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). La voie pénale est exclue (art. 182 al. 2 de la loi du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]).
2. Pour autant qu'on comprenne la demande du recourant s'agissant de l'apport de la procédure A/39/2009-ICC, il convient de la rejeter dans la mesure où, conformément à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
3. Invoquant l'<ref-law>, le recourant s'en prend aux faits retenus dans l'arrêt attaqué.
Selon l'<ref-law>, le recours peut critiquer les contestations de fait à la double condition que les faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que la partie recourante doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 511).
En l'espèce, le recourant conteste avoir soustrait des revenus à la taxation et expose avoir rempli sa déclaration fiscale sans réaliser que l'abandon de créance l'avait enrichi. Ce faisant, le recourant critique en réalité l'appréciation juridique de ces faits. Or, il s'agit d'une question de droit qui sera examinée ci-après (cf. infra consid. 5).
4. Invoquant les art. 29 Cst. et 6 par. 2 CEDH, applicable à la soustraction fiscale en matière d'impôt fédéral direct (<ref-ruling> consid. 2 p. 314; arrêt 2C_232/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.2), le recourant se plaint de l'interdiction du déni de justice formel, de la violation de la présomption d'innocence et du principe " in dubio pro reo ".
Compte tenu de la nature formelle de ces griefs, qui peuvent entraîner l'annulation de l'arrêt attaqué indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437 s.; arrêt 8C_118/2011 du 9 novembre 2011 consid. 4.2.1), ceux-ci seront examinés en premier lieu (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 197). S'agissant de critiques de nature constitutionnelle, le Tribunal fédéral ne vérifiera toutefois que les aspects soulevés par les recourants d'une manière conforme à l'<ref-law>.
4.1 Le recourant se prévaut d'une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. Il soutient que la Cour de justice a commis un déni de justice par son refus de se prononcer sur la question de la quotité de l'amende.
Selon la jurisprudence, commet un déni de justice formel et viole par conséquent l'art. 29 al. 1 Cst. l'autorité qui ne statue pas ou n'entre pas en matière sur un recours ou un grief qui lui est soumis dans les formes et délais légaux, alors qu'elle était compétente pour le faire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 232).
En l'espèce, le recourant perd de vue qu'au consid. 5 de l'arrêt attaqué, il est indiqué que, s'agissant de la quotité de l'amende, l'autorité fiscale a tenu compte de manière adéquate de la bonne collaboration de l'intéressé. On peut se demander si le recourant ne se plaint pas en réalité d'un défaut de motivation de l'arrêt attaqué. Dans ce cas, il est douteux que le recours remplisse sur ce point les conditions de l'<ref-law>. Le grief est de toute façon mal fondé. Il ressort clairement de l'arrêt que la réduction de l'amende aux trois quart du montant de l'impôt soustrait tient compte de la bonne collaboration de l'intéressé. L'explication figure au demeurant dans la décision de l'Administration fiscale cantonale.
4.2 Le recourant reproche à la Cour de justice la violation de la présomption d'innocence ancrée à l'art. 6 par. 2 CEDH. Il voit un " déni de justice formel " dans le fait que " la culpabilité du recourant n'[ait] fait l'objet d'aucune analyse, la Cour de justice se bornant [à faire] un parallèle entre les jurisprudences rendues en matière d'ICC et d'IFD et [de renvoyer] à l'arrêt du Tribunal fédéral du 7 octobre 2010 " (mémoire de recours, p. 19).
Ce grief, pour autant qu'on puisse le comprendre, est manifestement mal fondé. On ne peut reprocher à la Cour de justice d'avoir repris les développements du Tribunal fédéral présentés en relation avec l'impôt cantonal et communal (arrêt 2C_336/2010 consid. 4.2), dès lors que les deux causes sont fondées sur les mêmes faits et posent la même question juridique en relation avec l'<ref-law>. Dans ces conditions, on voit mal comment la cour aurait pu s'écarter de l'arrêt du Tribunal fédéral.
4.3 Se prévalant de la maxime in " dubio pro reo ", le recourant invoque une violation de l'<ref-law>. Il fait valoir que les doutes subsistant quant à sa culpabilité devaient conduire les juges cantonaux à retenir la version qui lui est la plus favorable, à savoir qu'il n'a pas soustrait d'impôt, ni intentionnellement, ni par négligence.
Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe " in dubio pro reo " interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 41 et les arrêts cités).
Ce grief est manifestement mal fondé. L'arrêt du Tribunal fédéral du 7 octobre 2010, auquel renvoie l'arrêt attaqué, ne laisse en effet subsister aucun doute sur la culpabilité du recourant qui serait susceptible d'entraîner l'application du principe " in dubio pro reo ". Dans ces conditions, la Cour de justice ne saurait se voir reprocher de n'avoir pas retenu une version plus favorable au recourant.
5. Le recourant invoque la violation des art. 175 al. 1 et 2 LIFD.
5.1 D'après l'<ref-law>, le contribuable qui, intentionnellement ou par négligence, fait en sorte qu'une taxation ne soit pas effectuée alors qu'elle devrait l'être, ou qu'une taxation entrée en force soit incomplète, est puni d'une amende. Pour qu'une soustraction fiscale soit réalisée, trois éléments doivent dès lors être réunis: la soustraction d'un montant d'impôt, la violation d'une obligation légale incombant au contribuable et la faute de ce dernier (arrêts 2P.241/1998 et 2A.355/1998 du 21 juin 1999 consid. 5cc, in RF 55/2000 p. 122). Sur le plan subjectif, la tentative de soustraction fiscale suppose un agissement intentionnel de l'auteur (arrêt 2C_480/2009 du 16 mars 2010 consid. 5.1 et les références). Il faut donc que le contribuable ait agi intentionnellement, soit avec conscience et volonté (cf. <ref-law>, applicable par renvoi combiné des art. 333 al. 1 et 104 CP; [cf. YVAN JEANNERET, in Commentaire romand, Code pénal I, 2009, no 2 ad <ref-law>]). Le dol éventuel suffit; il suppose que l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, parce qu'il s'en accommode au cas où il se produirait (<ref-ruling> consid. 8.2 p. 61).
En l'espèce, il n'est pas contesté que l'abandon de créance dont a bénéficié le recourant de la part de la banque A._ constitue un revenu imposable au sens des art. 16 et 18 LIFD. Comme dans la procédure 2C_336/2010, le recourant s'en prend uniquement au caractère intentionnel de la soustraction reprochée au recourant.
Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a examiné la question en relation avec l'impôt cantonal et communal, sur la base des <ref-law> et 12 al. 2 CP. Il a retenu en substance que rompu aux affaires immobilières, le recourant pouvait et devait comprendre qu'en abandonnant une créance hypothécaire de 2'130'000 fr. contre le paiement d'une somme modique de 50'000 fr., la banque renonçait à diminuer son patrimoine d'un tel montant. Le recourant s'était d'ailleurs bien gardé de remettre le détail de l'opération aux autorités fiscales, ce qui constituait un indice de sa volonté de cacher au fisc un élément de sa capacité économique et financière. Dans ces conditions, on pouvait retenir que le recourant s'était accommodé d'une éventuelle soustraction fiscale et, partant, avait agi à tout le moins par dol éventuel (arrêt 2C_336/2010 du 7 octobre 2010 consid. 4.3).
Le principe de l'harmonisation verticale voudrait que l'on adopte la même solution pour l'impôt cantonal et communal que pour l'impôt fédéral direct (cf. arrêts 2C_628/2010 et 2C_645/2010 du 28 juin 2011 consid. 3.3, non publié in <ref-ruling>; arrêts 2C_898/2011 du 28 mars 2012 consid. 2; 2C_906/2010 du 31 mai 2012 consid. 7.1). Or, en matière d'impôt fédéral direct l'<ref-law> est pratiquement identique à l'<ref-law>. L'<ref-law> s'applique au demeurant dans les deux cas. Partant, dans la mesure où les deux affaires portent sur les mêmes faits, sur la base des mêmes règles de droit, il y a lieu de s'en tenir à la solution du Tribunal fédéral telle qu'elle ressort du consid. 4.2 de l'arrêt 2C_336/2010.
Par conséquent, en retenant sur la base de l'arrêt 2C_336/2010 que le comportement du recourant était constitutif d'une soustraction fiscale intentionnelle, à tout le moins par dol éventuel, les juges cantonaux n'ont pas violé l'<ref-law>.
5.2 Reste à examiner si, en réduisant l'amende aux trois quarts du montant soustrait, les autorités ont correctement appliqué le droit fédéral.
Selon l'<ref-law>, en règle générale, l'amende est fixée au montant de l'impôt soustrait. Si la faute est légère, l'amende peut être réduite jusqu'au tiers de ce montant; si la faute est grave, elle peut au plus être triplée. Il en découle qu'en présence d'une infraction intentionnelle sans circonstances particulières, l'amende équivaut en principe au montant de l'impôt soustrait. Il convient de réduire ce montant lorsque le contribuable a agi par négligence, celle-ci devant être considérée comme un cas de faute légère au sens de l'<ref-law> (DIANE MONTI, Les contraventions fiscales en droit fiscal harmonisé, 2001, p. 70). Dans la mesure où elles respectent le cadre légal, les autorités fiscales cantonales disposent d'un large pouvoir d'appréciation lors de la fixation de l'amende, de sorte que le Tribunal fédéral n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès de celui-ci (<ref-ruling>; arrêt 2C_480/2009 du 16 mars 2010 consid. 6.2).
En l'espèce, les juges cantonaux n'ont pas admis l'existence d'une infraction par négligence. Toutefois, pour confirmer la réduction aux trois quarts du montant de l'impôt soustrait retenue par l'autorité fiscale, la cour cantonale a tenu compte de la bonne collaboration du recourant. Il s'ensuit que la Cour de justice a correctement appliqué l'<ref-law>.
6. Invoquant l'<ref-law>, selon lequel quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable, le recourant soutient qu'il a déclaré l'opération immobilière de C._ comme une perte et non comme un revenu imposable. Il aurait fait cette déclaration en raison de son appréciation erronée de la situation, accentuée par les dires de son comptable et par l'avis de taxation des autorités fiscales vaudoises qui ont écrit que " cette vente ne donne pas lieu à imposition " (mémoire de recours, p. 18).
En tant qu'il se fonde sur des faits s'écartant de ceux retenus dans l'arrêt attaqué, le grief est en partie irrecevable. Il doit être rejeté pour le surplus dans la mesure où le caractère imposable de l'abandon de créance est une question de droit et non de fait. Enfin, le recourant ne peut rien tirer de la position des autorités fiscales vaudoises qui ne se sont prononcées que sur la " vente " (sic) et non pas sur un éventuel abandon de créance. Le grief est rejeté dans la mesure où il est recevable.
7. En tous points mal fondé, le recours doit être rejeté. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). Il ne sera pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, et à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 15 mars 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: McGregor | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', '831e3f41-10dc-4bc9-aadf-940ffbd3e25c', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', '5695078b-4681-48f2-b869-938f38bba74a', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '119050c0-31a7-46ae-800a-e5df17ec0f3c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8'] |
1316fab4-331c-4ddb-92e1-d146245e41eb | 2,013 | it | Fatti:
A.
Il 20 novembre 2012 il Comune di Bregaglia ha rilasciato a A.A._ e B.A._ la licenza edilizia xxx per la trasformazione di una stalla in edificio abitativo con annessa una nuova casa unifamiliare, sulla particella yyy, sita in zona di costruzione, respingendo nel contempo, per carenza di legittimazione, un'opposizione sollevata dall'associazione Helvetia Nostra. Adito da Helvetia Nostra, con giudizio del 15 gennaio 2013, il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, negata la legittimazione a ricorrere dell'insorgente, non è entrato nel merito del gravame, ponendo la tassa e le spese per complessivamente fr. 1014.-- a carico della ricorrente, senza assegnare ripetibili.
B.
Avverso questa decisione Helvetia Nostra presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, in via principale, di annullare la decisione impugnata e di rinviare la causa per nuovo giudizio alla Corte cantonale e, subordinatamente, di annullare la licenza edilizia rilasciata. Le richieste di concessione dell'effetto sospensivo e di sospendere la procedura sono state accolte con decreto presidenziale del 21 marzo 2013.
Nelle sentenze di principio del 22 maggio 2013, il Tribunale federale ha riconosciuto il diritto di ricorso a Helvetia Nostra (<ref-ruling>), nonché l'applicabilità diretta degli art. 75b e 197 cifra 9 Cost. a partire dall'11 marzo 2012 (<ref-ruling>).
C.
Con decreto del 5 luglio 2013 la procedura è stata riattivata e agli opponenti, al Comune e alla Corte cantonale è stata offerta la facoltà di esprimersi. Quest'ultima non si è pronunciata al riguardo. Con scritto del 13 agosto 2013, gli opponenti hanno comunicato al Tribunale federale di aver ritirato la domanda di costruzione e di rinunciare alla licenza edilizia, precisando, come il Comune, di non opporsi al prospettato stralcio della procedura. Riguardo alle spese rilevano che si tratta di un ricorso stereotipato; Helvetia Nostra propone di addossarle agli opponenti. | Diritto:
1.
1.1. Con il ritiro della domanda di costruzione e la rinuncia alla licenza edilizia, il ricorso presentato al Tribunale federale diventa senza oggetto. La stessa conclusione vale per le decisioni emanate dalle istanze precedenti. In siffatte circostanze, il Tribunale federale stralcia dal ruolo la causa e statuisce con motivazione sommaria sulle spese giudiziarie (<ref-law> in relazione all'<ref-law>).
1.2. Le spese della procedura sono pagate da chi le causa (art. 66 cpv. 1 e 3 LTF). Considerato l'esito della causa, le spese giudiziarie e le ripetibili sono poste a carico degli opponenti, che hanno ritirato la domanda di costruzione e in tal modo resa senza oggetto la procedura. Conformemente a quanto stabilito dagli art. 67 e 68 cpv. 5 LTF, occorre determinare pure le spese e le ripetibili del procedimento dinanzi all'istanza precedente, segnatamente alla Corte cantonale.
Poiché il ritiro del progetto ha avuto luogo nel primo stadio della procedura davanti al Tribunale federale, si giustifica ridurre la tassa di giustizia per la procedura federale all'importo di fr. 300.-- (<ref-law>). Le spese fissate nella decisione cantonale sono poste a carico degli opponenti.
1.3. La ricorrente non è patrocinata da un legale, per cui, secondo la prassi, non ha diritto a ripetibili.
La causa dev'essere infine rinviata all'autorità comunale, affinché possa, se del caso, statuire nuovamente sulle spese della procedura di rilascio della licenza edilizia e di opposizione. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso 1C_200/2013 è divenuto senza oggetto e la causa è stralciata dai ruoli. È accertato che la licenza edilizia xxx del 20 novembre 2012 è divenuta priva di oggetto, come pure la decisione cantonale resa su ricorso in tale ambito.
2.
Le spese giudiziarie della procedura federale, di fr. 300.--, come pure le spese della decisione cantonale, dell'importo di fr. 1014.--, sono poste a carico di A.A._ e B.A._.
3.
Non si assegnano ripetibili della sede federale.
4.
La causa è rinviata al Comune di Bregaglia per un'eventuale nuova decisione sulle spese della procedura di rilascio della licenza edilizia e sull'opposizione.
5.
Comunicazione alle parti, al Comune di Bregaglia e al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, 5a Camera. | CH_BGer_001 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | ['c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
13176f81-b4e2-4481-bc91-cd637c7fd314 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 4. Mai 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 28. Juni 2005, hob die IV-Stelle Luzern im Rahmen einer von Amtes wegen durchgeführten Rentenrevision die der Hausangestellten W._, geboren 1961, ab 1. Januar 2000 zugesprochene Viertelsrente auf Ende Juni 2005 auf.
A. Mit Verfügung vom 4. Mai 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 28. Juni 2005, hob die IV-Stelle Luzern im Rahmen einer von Amtes wegen durchgeführten Rentenrevision die der Hausangestellten W._, geboren 1961, ab 1. Januar 2000 zugesprochene Viertelsrente auf Ende Juni 2005 auf.
B. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 6. März 2006 ab.
B. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 6. März 2006 ab.
C. W._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihr ab 1. Juli 2005 bis auf weiteres mindestens eine Viertelsrente auszuzahlen; zudem sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Vorinstanz und IV-Stelle schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Weil die Beschwerde am 1. Juli 2006 letztinstanzlich hängig war, richtet sich die Kognition des Bundesgerichts nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG.
2. Weil die Beschwerde am 1. Juli 2006 letztinstanzlich hängig war, richtet sich die Kognition des Bundesgerichts nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG.
3. Streitig und zu prüfen ist die Aufhebung der Invalidenrente auf Ende Juni 2005. Letztinstanzlich umstritten bleibt die Höhe des hypothetischen Valideneinkommens.
3. Streitig und zu prüfen ist die Aufhebung der Invalidenrente auf Ende Juni 2005. Letztinstanzlich umstritten bleibt die Höhe des hypothetischen Valideneinkommens.
4. Das kantonale Gericht hat in formell- und materiellrechtlicher Hinsicht die für die Beurteilung der streitigen Fragen erforderlichen Grundlagen zutreffend dargelegt. Es wird auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen (Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz OG).
4. Das kantonale Gericht hat in formell- und materiellrechtlicher Hinsicht die für die Beurteilung der streitigen Fragen erforderlichen Grundlagen zutreffend dargelegt. Es wird auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen (Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz OG).
5. 5.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beziffert die Beschwerdeführerin das hypothetische Valideneinkommen neu auf Fr. 57'384.- (= 13 Monatslöhne à Fr. 3'600.- zuzüglich Pauschale von Fr. 10'584.- für Verpflegung und Unterkunft) und errechnet bei einem Invalideneinkommen von Fr. 33'597.- einen Invaliditätsgrad von 41 %. Sie stützt sich dabei auf Angaben der früheren Arbeitgeberin Frau S._ (Restaurant X._), wonach die dort bis Ende 1996 als Haushalthilfe und Kinderbetreuerin angestellte Versicherte in dieser Tätigkeit im Jahre 2002 bei einem vollen Pensum einen Brutto-Barlohn von monatlich Fr. 3'600.- hätte erzielen können.
5.2 Laut Auszug aus den individuellen Konten (IK) rechnete diese Arbeitgeberin jedoch zuletzt die folgenden beitragspflichtigen Einkommen ab:
1992 27'700.-
1993 33'146.-
1994 36'350.-
1995 33'160.-
1996 30'560.-
Es handelt sich dabei um das nach <ref-law> "massgebender Lohn" genannte Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, welches nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> u.a. auch regelmässige Naturalbezüge wie Verpflegung und Unterkunft umfasst. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese IK-Einträge nicht korrekt sind. Selbst wenn aber das höchste von der Arbeitgeberin S._ abgerechnete Einkommen des Jahres 1994 von Fr. 36'350.- mit dem Nominallohnindex bis zur Renteneinstellung im Jahr 2005 aufgerechnet wird, wird bei einem Invalideneinkommen von Fr. 33'597.- der anspruchsbegründende Invaliditätsgrad von 40 % klar nicht erreicht. Denn basierend auf dem Index 100 im Jahr 1993 entwickelte sich der Nominallohn im Jahr 2005 im Bereich "Erbringung von sonstigen öffentlichen und persönlichen Dienstleistungen" bis auf den Stand von 116.8 Punkten (Tabelle B 10.4/Abteilung 90-93, in: Die Volkswirtschaft, 2/2007, S. 88), womit ein aufgerechneter hypothetischer Validenlohn von rund Fr. 42'000.- und damit eine invaliditätsbedingte Einkommenseinbusse von 20 % resultiert. Die von Frau S._ im Jahre 2002 gemachten Angaben erweisen sich somit als unrichtig. Da ein anspruchsbegründender Invaliditätsgrad von mindestens 40 % nur bei Annahme eines überhöhten Validenlohns knapp erreicht wird, erübrigen sich weitere Ausführungen dazu, wie hoch das hypothetische Valideneinkommen effektiv anzusetzen ist.
5.3 Auch das erst letztinstanzlich vorgebrachte Argument verfängt nicht, die Beschwerdeführerin habe aus gesundheitlichen Gründen ab einem gewissen Zeitpunkt bei Frau S._ nicht mehr fünf, sondern nur noch vier Tage pro Woche gearbeitet, und darum sei der erzielte Lohn auf ein Vollpensum aufzurechnen. Denn wenn die Beschwerdeführerin ausführen lässt, sie habe trotz der Pensenreduktion den gleichen Lohn weiter bezogen, fehlt es an einer Begründung für die Aufrechnung des effektiv bezogenen Einkommens auf ein Vollpensum. War entgegen dieser Aussage der Lohn doch gesenkt worden - laut den IK-Einträgen lag der massgebende Lohn des Jahres 1996 immerhin 16 % unter demjenigen des Jahres 1994 - dann ist in E. 5.2 bereits dargelegt, dass die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse nur 20 % beträgt, wenn das hypothetische Valideneinkommen auf der Basis des Einkommens des Jahres 1994 ermittelt wird.
5.4 Bei der Festsetzung des hypothetischen Valideneinkommens ist ebenfalls nicht zu berücksichtigen, dass sich die Versicherte ohne Invalidität beruflich weiterentwickelt hätte. Nach einer je einjährigen Ausbildung in der Klinik Y._ und der Bäuerinnenschule Z._ war sie während vieler Jahre als Hausangestellte tätig, bevor sie - bereits 35 Jahre alt - für fünf Jahre als Haushelferin zur Spitex wechselte und im Anschluss daran in die angestammte Tätigkeit zurückkehrte. Bei diesem beruflichen Werdegang fehlt jeglicher Anhaltspunkt für eine angestrebte berufliche Qualifizierung, insbesondere auch dafür, dass sie sich ohne Schulterbeschwerden hätte zur Spitex-Pflegerin ausbilden lassen.
5.4 Bei der Festsetzung des hypothetischen Valideneinkommens ist ebenfalls nicht zu berücksichtigen, dass sich die Versicherte ohne Invalidität beruflich weiterentwickelt hätte. Nach einer je einjährigen Ausbildung in der Klinik Y._ und der Bäuerinnenschule Z._ war sie während vieler Jahre als Hausangestellte tätig, bevor sie - bereits 35 Jahre alt - für fünf Jahre als Haushelferin zur Spitex wechselte und im Anschluss daran in die angestammte Tätigkeit zurückkehrte. Bei diesem beruflichen Werdegang fehlt jeglicher Anhaltspunkt für eine angestrebte berufliche Qualifizierung, insbesondere auch dafür, dass sie sich ohne Schulterbeschwerden hätte zur Spitex-Pflegerin ausbilden lassen.
6. Das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist gegenstandslos, weil im Verfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 134 OG in der hier anwendbaren, bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung; vgl. E. 1 hievor).
Weil die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte, sind die Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372, je mit Hinweisen) nicht erfüllt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 1. Juni 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
1317aafd-c023-4d20-a1ab-7d3aa6207012 | 2,010 | fr | Faits:
A. Par jugement du 30 mars 2009, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X._ à 120 jours-amende d'un montant de 40 francs chacun, avec sursis pendant deux ans, pour violation d'une obligation d'entretien en raison d'arriérés de pensions alimentaires qui se sont accumulés, au cours des mois de janvier 2005 à mars 2009, jusqu'à atteindre le montant total de 122'665 francs.
B. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours en nullité et en réforme du condamné, par arrêt du 13 août 2009 fondé sur les principaux éléments de faits suivants.
X._ a travaillé, du 1er janvier 2005 jusqu'au 31 septembre 2006, comme directeur financier auprès de la société S._ SA pour un salaire mensuel de 10'890 francs. A partir du 1er octobre 2006 jusqu'au mois de mars 2009, il a exercé, à plein temps, le métier de comptable au service de la société T._ SA en contre-partie d'un salaire mensuel brut de 5000 francs. Durant cette dernière période, il a en outre agi comme administrateur de fait ou, tout au moins, directeur de la société U._ SA. Compte tenu de la capacité financière en résultant, il a été condamné à servir une pension alimentaire mensuelle de 7000 francs dès le 1er janvier 2005 (cf. arrêt sur appel du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois du 30 août 2005), 6100 francs dès le 1er novembre 2006 (cf. arrêt sur appel du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois du 9 août 2007), 5700 francs dès le 1er septembre 2007 et 5750 francs dès le 1er juillet 2008 (cf. ordonnance du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois du 10 septembre 2008).
C. X._ interjette un recours en matière pénale contre le jugement cantonal, concluant à son acquittement.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recourant invoque l'arbitraire dans l'appréciation des preuves (art. 9 Cst.) et la présomption d'innocence (art. 9 et 32 Cst.; art. 6 CEDH). En bref, il fait grief aux juges de prendre en considération une prétendue activité déployée au sein de la société U._ SA, pour lui opposer une capacité de gains supérieure à celle de 5000 francs qu'il réalise depuis le 1er octobre 2006, à plein temps, comme comptable au service de l'entreprise T._ SA.
1.2 L'<ref-law> punit, sur plainte, celui qui n'aura pas fourni les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoi qu'il en eût les moyens ou pût les avoir. Pour déterminer si l'accusé a respecté ou non son obligation d'entretien, il ne suffit pas de constater l'existence d'une obligation d'entretien résultant du droit de la famille, mais il faut encore en déterminer l'étendue. Lorsque la quotité de la contribution d'entretien a été fixée dans le dispositif d'un jugement civil valable et exécutoire, le juge pénal appelé à statuer en application de l'<ref-law> est dans la règle lié par ce montant (<ref-ruling> ss); il n'a pas à se demander s'il aurait lui-même fixé une somme inférieure ou supérieure (CORBOZ, les infractions en droit suisse, vol. I, 2002, n. 12 ad <ref-law> et les réf. citées p. 850). L'obligation d'entretien est violée, d'un point de vue objectif, lorsque le débiteur ne fournit pas, intégralement, à temps et à disposition de la personne habilitée à la recevoir, la prestation d'entretien qu'il doit en vertu du droit de la famille (CORBOZ, op. cit, n. 14 ad art. 217, p. 851). En revanche, on ne peut reprocher à l'auteur d'avoir violé son obligation d'entretien que s'il avait les moyens de la remplir ou aurait pu les avoir (CORBOZ, op. cit, n. 20 ad art. 217, p. 852). Par là, on entend également celui qui, d'une part, ne dispose certes pas de moyens suffisants pour s'acquitter de son obligation, mais qui, d'autre part, ne saisit pas les occasions de gain qui lui sont offertes et qu'il pourrait accepter (<ref-ruling> consid. 3a; Message concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire, du 26 juin 1985, FF 1985 II 1070).
1.3 X._ a été condamné, par prononcés judiciaires entrés en force, à verser des pensions alimentaires de 7000 francs dès le 1er janvier 2005, 6100 francs dès le 1er novembre 2006, 5700 francs dès le 1er septembre 2007 et 5750 francs dès le 1er juillet 2008. Le juge civil n'a pas ignoré le changement d'emploi opéré au 1er octobre 2006, respectivement la diminution salariale de 50% en résultant. En revanche, il a considéré que X._ n'avait pas fait tout son possible pour retrouver un emploi lui assurant une rémunération identique à celle réalisée auprès de S._ SA (cf. arrêt sur appel du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois du 9 août 2007, p. 7-8).
Dans la présente procédure, l'intéressé n'allègue pas avoir subi depuis lors une incapacité de travail pour des motifs médicaux ou économiques. Les constatations cantonales, qui ne sont pas contestées à cet égard, établissent au contraire qu'il bénéficie d'une bonne santé et n'a pas recouru au soutien de l'assurance-chômage (cf. arrêt attaqué p. 9, 2ème§). Ne se prévalant d'aucune altération de sa capacité de gains, il se borne en définitive à remettre en cause les jugements civils dont le juge pénal n'a aucun motif de s'écarter, fussent-ils prononcés par voie provisionnelle.
Dès lors que le recourant aurait pu avoir les moyens de s'acquitter de ses obligations alimentaires (cf. <ref-law>), la question de savoir s'il réalise effectivement un revenu dissimulé au service de U._ SA est sans incidence sur l'issue du litige, de sorte que le moyen est irrecevable (<ref-law>), respectivement le recours qui est circonscrit à cette unique question.
2. Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 francs, sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 17 juin 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Gehring | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 333 | penal_law | nan | ['99fc1568-a483-4705-bafa-19bce6d9b386', 'd6b7f7fd-b541-4c9a-926f-5a6ef69fc13f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
1318ea45-cc02-43ef-9147-4b86b7524986 | 2,001 | de | Pferdeimport, hat sich ergeben:
A.-M._ hält seit mehreren Jahren als Freizeitbeschäftigung einige Pferde. Bis anhin war es ihm nicht möglich, Zollkontingente für die Einfuhr dieser Tiere zu erwerben; nach den Vorschriften der Verordnung vom 17. Mai 1995 über die Ein- und Ausfuhr von Tieren der Pferdegattung (Pferde-Ein und Ausfuhrverordnung, PEAV; AS 1995 2037) war er nicht zollkontingentanteilsberechtigt (vgl. Art. 7 PEAV).
Am 1. Januar 1999 trat das Bundesgesetz vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910. 1) in Kraft, zusammen mit (u.a.) der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Einfuhr von Tieren der Pferdegattung (Pferdeeinfuhrverordnung, PfEV; SR 916. 322.1) und der Allgemeinen Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Einfuhr von landwirtschaftlichen Erzeugnissen (Agrareinfuhrverordnung, AEV; SR 916. 01).
Nach dem Inkrafttreten dieser Erlasse bestand für M._ nun die Möglichkeit, an den neu vorgesehenen Versteigerungen von Zollkontingentsanteilen teilzunehmen (vgl.
Art. 4 PfEV in Verbindung mit Art. 10 ff. und Art. 16 ff.
AEV). Mit Schreiben vom 5. August 1999 forderte er - gewillt, an der nächsten Versteigerung mitzubieten - vom Bundesamt für Landwirtschaft die hierfür erforderlichen Unterlagen an.
B.- Am 30. August 1999 stellte das Bundesamt für Landwirtschaft M._ die "Ausschreibungsbekanntmachung Nr. 1/2000 über die Versteigerung von 1561 Tieren der Pferdegattung (...)" mit den entsprechenden Gebotsformularen zu.
Diese Ausschreibungsbekanntmachung enthielt u.a. die nachstehenden Hinweise zur Versteigerungsmenge (Ziff. 4), zu den Steigerungsgeboten (Ziff. 5), zur Zuteilung (Ziff. 6) und zum Zuschlagspreis (Ziff. 7):
"4. Versteigerungsmenge
Zur Versteigerung gelangen vorerst jeweils 50 Prozent
der Teilzollkontingente. Dies ergibt: 1236 Tiere
der Pferdegattung (...); 250 Kleinponys; 75 Esel,
Maultiere und Maulesel.
(...)
5. Steigerungsgebote
(...)
Jede bietende Person kann maximal fünf Steigerungsgebote
mit verschiedenen Preisen und Mengen einreichen.
Jedes Gebot kann auf die gesamt mögliche Zuteilmenge
(siehe dazu unten Ziff. 6 die Mengenbeschränkung
für die Zuteilung) lauten.
(...)
6. Zuteilung
Die Zuteilung erfolgt, beginnend beim höchsten gebotenen
Preis, in abnehmender Reihenfolge der gebotenen
Preise. Übersteigen auf dem tiefsten noch zu
berücksichtigenden Preisniveau die eingereichten
Steigerungsgebote die noch zu verteilende Menge, so werden diese proportional gekürzt.
(...)
Der Zollkontingentsanteil darf pro bietende Person
höchstens 10 Prozent je Teilzollkontingentsmenge
betragen. Die Zuteilung pro Person für die gesamte
Kontingentsperiode (für beide Versteigerungen)
bleibt demnach beschränkt auf: 247 Tiere der Pferdegattung
(...), plus 50 Kleinponys, plus 15 Esel,
Maultiere und Maulesel.
7. Zuschlagspreis, Zahlungsfrist und Einfuhr
Der Zuschlagspreis entspricht dem Gebotspreis. (...)."
C.- Am 22. September 1999 reichte M._ beim Bundesamt für Landwirtschaft das Gebotsformular wie folgt ausgefüllt ein:
Menge in Stück Gebot in Franken und
ganzen Rappen je Stück
Fr. Rp.
1. Gebot "vier Stück 510 50"
2. Gebot "vier Stück 1010 50"
3. Gebot "vier Stück 1510 50"
4. Gebot "vier Stück 1760 50"
5. Gebot "vier Stück 2010 50"
Mit Verfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft vom 26. Oktober 1999 (Ziff. 1 des Dispositivs) erhielt M._ einen Zollkontingentsanteil für 20 Pferde zum Preis von insgesamt Fr. 27'210.-- zugeschlagen (4 x Fr. 510. 50, 4 x Fr. 1'010. 50, 4 x Fr. 1'510. 50, 4 x Fr. 1'760. 50 und 4 x Fr. 2010. 50). Der Gesamtbetrag (Zuschlagspreis für alle Kontingentsanteile) war binnen 60 Tagen seit Rechtskraft der Verfügung einzuzahlen; die zugeschlagenen Kontingentsanteile konnten zwischen dem
1. Januar und dem 31. Dezember 2000 ausgenützt werden.
D.- Gegen diese Verfügung erhob M._ Beschwerde bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes (im Folgenden: Rekurskommission EVD, auch: Rekurskommission). Er beantragte die Aufhebung der Verfügung und den Zuschlag für lediglich vier Kontingente zu je Fr. 510. 50. Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor, er sei - ausgehend von den Bestimmungen in der Ausschreibungsbekanntmachung 1/2000 - der klaren Überzeugung gewesen, es werde lediglich ein Gebot berücksichtigt, und zwar je nach Zuschlagspreis entweder das erste oder das zweite bzw.
dritte, vierte oder fünfte Gebot. Damit, dass die fünf Gebote zusammengezählt und ihm vom Bundesamt demzufolge 20 Teilkontingente zugeschlagen werden könnten, habe er in keiner Weise rechnen müssen.
Am 26. Oktober 2000 hiess die Rekurskommission EVD die Beschwerde gut. Sie hob Ziff. 1 der Verfügung vom 26. Oktober 1999 auf und teilte M._ einen Zollkontingentsanteil für vier Pferde zu einem Zuschlagspreis von insgesamt Fr. 8'042.-- (4 x 2'010. 50) zu. Dieser Betrag sollte innert 60 Tagen nach Rechtskraft des Entscheides dem Bundesamt für Landwirtschaft einbezahlt werden.
E.- M._ hat den Beschwerdeentscheid der Rekurskommission nicht angefochten. Mit Eingabe vom 24. November 2000 führt hingegen das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Verfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft vom 26. Oktober 1999 zu bestätigen.
M._ beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Die Rekurskommission EVD liess sich vernehmen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
F.-Auf Antrag des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements und im Einverständnis mit M._ verfügte der Abteilungspräsident am 14. Dezember 2000 (im Sinne einer vorsorglichen Massnahme), der Beschwerdegegner habe bis zum 28. Februar 2001 dem Bundesamt für Landwirtschaft den Betrag von Fr. 8'042.-- einzuzahlen und könne die Zollkontingentsanteile für vier Pferde bis zum 31. März 2001 ausnützen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung im Sinne von <ref-law>, die von einer eidgenössischen Rekurskommission als Vorinstanz nach Art. 98 lit. e OG erlassen wurde. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 - 102 OG liegt nicht vor. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig.
b) Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (im Folgenden auch Departement) ist vorliegend als das in der Sache zuständige Departement gemäss Art. 103 lit. b OG befugt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu führen. Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und einheitlichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Weiterer Voraussetzungen bedarf die Beschwerdelegitimation nicht (<ref-ruling> E. 1a S. 635, mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
c) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat jedoch - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG).
d) Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 4a S. 117, mit Hinweisen).
2.- a) Teilzollkontingente für Tiere der Pferdegattung (ohne Zuchttiere, Kleinponys, Esel, Maultiere und Maulesel) werden versteigert (Art. 4 Abs. 1 lit. a PfEV). Jede bietende Person kann für die ausgeschriebene Menge maximal fünf Gebote mit verschiedenen Preisen und Mengen einreichen (<ref-law>). Die Gebote können nach Ablauf der Einreichungsfrist weder geändert noch zurückgezogen werden (<ref-law>). Die Zuteilung erfolgt, beginnend beim höchsten gebotenen Preis, in abnehmender Reihenfolge der gebotenen Preise (<ref-law>). Auf dem tiefsten noch zu berücksichtigenden Preis wird gegebenenfalls eine proportional gekürzte Menge zugeteilt (<ref-law>). Der Zuschlagspreis entspricht dem Gebotspreis (<ref-law>).
b) Die Vorinstanz hat erwogen, dieses Zuteilungssystem schliesse im Prinzip aus, dass die fünf Offerten einer bietenden Person alternativ verstanden werden könnten.
Jedem Gebot komme auf Grund dieser Regeln eine relativ selbständige Bedeutung zu, weshalb die maximal fünf Steigerungsgebote pro Person als kumulative Angebote zu behandeln seien (vgl. S. 8/9 des angefochtenen Entscheides). Insoweit besteht über die Auslegung der einschlägigen Verordnungsvorschriften zwischen dem Departement und der Vorinstanz keine Divergenz.
Zu Recht unstreitig ist ferner, dass die im Privatrecht verankerten Grundsätze über Willensmängel (<ref-law>) als Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze auch im Verwaltungsrecht anwendbar sind (<ref-ruling> E. 2 S. 257; <ref-ruling> E. 2 S. 118 f.; <ref-ruling> E. 7b S. 340; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Stuttgart 1976, Band I Nr. 2 V/d S. 12), und dass Willensmängel von Privaten bei Erklärungen, die öffentlich-rechtliche Wirkungen der hier in Frage stehenden Art auslösen, nur dann beachtlich sind, wenn der zugrunde liegende Irrtum nicht von der Person, an die sich der beanstandete Verwaltungsakt richtet, verschuldet worden ist (<ref-ruling> E. 2 S. 258; <ref-ruling> E. 4 S. 121 f.; vgl. auch Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt 1990, Nr. 2 V/d S. 6/7; Imboden/Rhinow, a.a.O.).
c) Streitig ist, ob der Beschwerdegegner einem "entschuldbaren" Irrtum zum Opfer gefallen ist. Die Vorinstanz hat dies bejaht, im Wesentlichen mit der Begründung, die vom Beschwerdegegner vorgenommene Auslegung der Ausschreibungsbekanntmachung erscheine "ohne Weiteres als nachvollziehbar", zumal das Bundesamt den Verordnungstext mit dem Satz "Jedes Gebot kann auf die gesamt mögliche Zuteilmenge lauten" ergänzt habe. Das vom Bundesamt angewandte Versteigerungssystem sei sodann auch nicht mit einem Berechnungsbeispiel erläutert worden, und auch das Gebotsformular habe keinen Hinweis enthalten, dass die Offerten addiert würden (S. 10 des angefochtenen Entscheides). Das Departement macht demgegenüber geltend, der fragliche Zusatz in der Ausschreibungsbekanntmachung vermöge keinen Irrtum zu begründen, sondern kläre lediglich eine allfällige Unsicherheit bezüglich des kumulativen Zuteilungssystems. Der Schluss, der Beschwerdegegner habe sich in einem entschuldbaren Irrtum befunden, sei haltlos und stehe zudem im Widerspruch zur Rechtsprechung der Rekurskommission in einem analogen Fall.
d) Die Versteigerung von Zollkontingenten gemäss <ref-law> folgt - analog dem Steigerungskauf (<ref-law>) - einem bestimmten vereinfachenden und beschleunigenden Mechanismus, der durch sich überbietende Angebote (Offerten) und den Zuschlag charakterisiert wird (vgl. Anton Pestalozzi, Wann gelten die Sonderbestimmungen des Versteigerungsrechtes ?, in AJP 8/2000 S. 984). Für die Irrtumsanfechtung eines Zuschlags bleibt daher wenig Raum.
Die Bindung des Bieters an die Versteigerungsbedingungen setzt nach dem Recht des Steigerungskaufs immerhin voraus, dass alle Essentialia des Geschäfts objektiv feststehen und nur die Bestimmung des Preises offen ist (vgl. Anton Pestalozzi, Der Steigerungskauf, Zürich 1997, N. 1021 S. 175).
Sodann darf es nicht an der nach den Umständen gebotenen Aufklärung des Publikums fehlen; eine Unterlassung kann zur Aufhebung des Zuschlages wegen Willensmangels führen (Pestalozzi, a.a.O., N. 619 S. 114). Diese Grundsätze betreffend die Gestaltung von Versteigerungsbedingungen bzw.
die Aufklärungspflicht des Versteigerers können auch bei der Beurteilung des Ablaufs der vorliegenden Versteigerung herangezogen werden (vgl. E. 2b).
e) Aus den in der Ausschreibung enthaltenen Erläuterungen geht nicht mit der gebotenen Klarheit hervor, dass für die Zuteilung eine Mehrzahl von Steigerungsangeboten einer bietenden Person kumulativ berücksichtigt wird. Das mag sich zwar aus den Ausführungen unter Ziff. 6 ("Zuteilung") ableiten lassen, doch wird eine solche Interpretation in Frage gestellt durch den Hinweis in Ziff. 5 ("Steigerungsgebote"), wonach "jedes Gebot auf die gesamte mögliche Zuteilmenge (...)" lauten könne. Wohl hat dieser Hinweis, wie das Departement in seiner Beschwerde (S. 5) zutreffend darlegt, auch bei kumulativer Geltung der Angebote einen bestimmten Sinn. Er konnte aber in der gegebenen Form bei mit dem Verfahren nicht vertrauten Anbietern eine falsche Vorstellung über die Bedeutung einer allfälligen Mehrzahl von Angeboten erwecken. Mit dieser Möglichkeit war umso eher zu rechnen, als erstmals auch nicht kommerziell im Pferdeimport tätige Anbieter an der Versteigerung teilnehmen konnten (vgl. demgegenüber noch den Wortlaut von Art. 7 PEAV). Wie ein weiterer beim Bundesgericht hängiger Beschwerdefall zeigt, ist (mindestens) noch ein anderer Anbieter dem gleichen Irrtum erlegen. Das Bundesamt hat denn auch im folgenden Jahr seine Ausschreibung durch ein entsprechendes Zahlenbeispiel verdeutlicht (vgl. Ausschreibungsbekanntmachung Nr. 1/2001 vom 1. September 2000, S. 3). Wohl wäre es für unerfahrene bzw.
mit solchen Zollkontingentsversteigerungen nicht vertraute Anbieter ratsam gewesen, sich bei der zuständigen Auskunftsperson des Bundesamtes (deren Telefonnummer in der Ausschreibungsbekanntmachung enthalten war), über die Modalitäten der Versteigerung näher ins Bild zu setzen. Das Bundesamt musste vorliegend jedoch davon ausgehen, dass der von der "Ausschreibungsbekanntmachung Nr. 1/2000" angesprochene Interessentenkreis sich bei der Gestaltung der Steigerungsangebote am Wortlaut dieser Verlautbarung und an dem von der Behörde offenbar selber entworfenen "Gebotsformular" (welches keinen Hinweis auf die kumulative Behandlung der Offerten enthält) orientieren und nicht zusätzlich noch die einschlägigen Verordnungsvorschriften konsultieren würde. Die Rekurskommission verstiess deshalb nicht gegen Bundesrecht, wenn sie die angefochtene Zuteilung auf Grund des erwähnten, einer falschen Auslegung zugänglichen Satzes in dem Sinne korrigierte, wie der Beschwerdegegner sein Angebot gutgläubig verstanden hatte.
f) Der Hinweis des Departements auf einen unveröffentlichten Entscheid der Rekurskommission vom 3. Juli 2000 ist unbehelflich. Wieweit es sich überhaupt um einen vergleichbaren Sachverhalt handelte (was die Rekurskommission bestreitet), kann dahingestellt bleiben. Ein einzelner Beschwerdeentscheid begründet noch nicht ohne weiteres eine "Praxis", von welcher die Rekurskommission aus Gründen der Rechtssicherheit nur unter qualifizierten Voraussetzungen abweichen dürfte (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 129; <ref-ruling> E. 4c/aa S. 162); und das Bundesgericht wäre an eine bestehende Rechtsprechung der Rekurskommission ohnehin nicht gebunden (vgl. E. 1d). Massgebend ist, ob im hier zu beurteilenden Einzelfall ausreichende Gründe für die Bejahung und Berücksichtigung eines Willensmangels bestanden. Dies durfte die Rekurskommission wie erwähnt ohne Verletzung von Bundesrecht bejahen.
3.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements ist nach dem Gesagten als unbegründet abzuweisen. Da das Departement Vermögensinteressen verfolgt, ist ihm eine Gerichtsgebühr aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 OG). Es hat zudem den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement auferlegt.
3.- Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Bundesamt für Landwirtschaft und der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 12. März 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', 'fd2ef84e-18b4-4eae-8edf-5f4de5db67bb', 'd81e3597-2836-4846-bf4b-60bc3aaf18ef', 'd7b2b5cd-2f87-4339-aff3-a38a96c41c04', 'fc8db885-e8b3-46a8-909a-19fa23f8c602', 'd81e3597-2836-4846-bf4b-60bc3aaf18ef', 'd7b2b5cd-2f87-4339-aff3-a38a96c41c04', '0c219cf8-6c24-4881-8df7-24994c0930dd', 'cb50bf18-f05f-4a0c-83f8-766cdf71e2f5'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '45973d59-b62f-4165-b7b9-cb02fd783584', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '81372752-fccf-4e21-a38c-5cdfdd74743e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'ebccb709-c9da-4192-8b1b-d0fe81f82288', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
13191b69-ebcd-4686-8a76-f10b197df973 | 2,007 | fr | Considérant:
Que X._, ressortissant suédois d'origine irakienne, né en 1956, a déposé, le 24 juillet 2006, une demande d'autorisation de séjour CE/AELE auprès de l'Office cantonal de la population du canton de Genève,
qu'invité à fournir des justificatifs de ses moyens financiers, l'intéressé a notamment produit des lettres rédigées en anglais, difficilement compréhensibles, dont il résulte notamment qu'il a été l'objet de tortures de la part des autorités suédoises et suisses,
que l'intéressé a été interné dans une clinique psychiatrique du 21 au 24 juillet 2006, avant de demander une indemnité de chômage à laquelle il a ensuite renoncé,
que, par décision du 28 septembre 2006, l'Office cantonal de la population a refusé de faire droit à la demande de l'intéressé, au motif qu'il ne pouvait pas prétendre à une autorisation de séjour en vertu des dispositions de l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681), n'ayant pas démontré qu'il disposait de moyens suffisants pour vivre sans faire appel à l'assistance,
que, le 27 octobre 2006, l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genève a déposé plainte pénale contre l'intéressé pour diffamation, calomnie et violence ou menace contre les fonctionnaires,
que, par décision du 24 avril 2007, la Commission cantonale de recours de police des étrangers a confirmé la décision précitée de l'Office cantonal de la population, aux motifs que l'intéressé ne disposait pas de moyens financiers suffisants au sens des <ref-law>, 24 al. 1 annexe I ALCP et 16 al. 2 de l'ordonnance sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP; RS 142.203) et que, par ailleurs, il ne satisfaisait pas aux exigences de l'art. 36 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21),
que le recourant avait indiqué, en substance, à la Commission cantonale de recours qu'il était sans revenu et que l'Hospice général lui versait mensuellement la somme de 521 fr.,
que X._ a déposé auprès du Tribunal fédéral un recours intitulé «appel pour de l'aide contre les terroristes», rédigé en anglais et contenant quelques expressions en arabe, par lequel il demande, en substance, une enquête sur les faits exposés et la prononciation de la peine la plus sévère contre les auteurs des actes de torture et de persécution commis à son endroit,
que, dans son écriture prolixe, le recourant s'en prend aux autorités suisses et étrangères, qualifiant notamment la décision entreprise d'acte terroriste, qu'il allègue toutes sortes de violations et qu'il invoque différentes conventions internationales,
que, par ailleurs, son «mémoire» complémentaire, produit spontanément et très tardivement (cf. art. 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; LTF, RS 173.110), ne se distingue guère de son écriture principale,
que la motivation du présent recours - traité comme recours en matière de droit public (cf. art. 83 let. c ch. 2 LTF) - est manifestement insuffisante (art. 42 al. 1 et 2 LTF en relation avec l'<ref-law>),
qu'au surplus, le recours doit être considéré comme procédurier (art. 108 al. 1 let. c LTF),
que, dès lors, le recours est irrecevable et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures,
que, succombant, le recourant doit en principe supporter un émolument judiciaire (art. 66 al. 1 1ère phrase LTF),
que, compte tenu des circonstances, il se justifie de statuer sans frais (art. 66 al. 1 2ème phrase LTF). | Par ces motifs, le Président prononce:
Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à l'Office cantonal de la population, à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 5 novembre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
13194f42-e8cf-4aed-928e-0f7556b334d5 | 2,001 | fr | A.- A._ est inscrite depuis le 12 mars 1999 à l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genève (ci-après : l'OCE). Le 25 juin 1999, le Service de placement professionnel de cet office (ci-après : le SPP) lui a enjoint de se présenter aux entreprises de placement X._ SA et Z._, pour des emplois de réceptionniste et de téléphoniste-réceptionniste. Toutefois, par courriers du 9 juillet et du 2 août 1999, ces entreprises ont informé le SPP que l'assurée ne s'était pas présentée.
Par décision du 17 septembre 1999, le SPP a suspendu le droit de l'assurée à l'indemnité de chômage pour une durée de 40 jours. A._ a déféré cette décision au Groupe réclamations de l'office de l'emploi (ci-après : le groupe réclamations) qui a partiellement admis sa réclamation.
Par décision du 24 février 2000, il a réduit à 31 jours la durée de la suspension prononcée par le SPP.
B.- Saisie d'un recours de l'assurée contre cette décision, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après : la commission de recours) a réduit à 10 jours la durée de la suspension du droit aux indemnités (jugement du 11 mai 2000).
C.- Le SPP et A._ interjettent chacun un recours de droit administratif contre ce jugement (causes C 432/00 et C 416/00). Un échange d'écritures a été ordonné à la suite du recours déposé par le SPP (C 432/00), alors que le tribunal de céans y a renoncé dans la cause C 416/00. En substance, le SPP demande que le droit de A._ aux indemnités soit suspendu pendant 40 jours, alors que la seconde, qui a notamment complété ses écritures par un courrier daté du 5 janvier 2000 [recte : 2001], demande implicitement l'annulation des décisions du SPP, du groupe réclamations et de la commission de recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- Les deux recours sont dirigés contre le même jugement cantonal, opposent les mêmes parties et portent l'un comme l'autre sur la suspension du droit de A._ à l'indemnité de chômage. Il y a donc lieu de joindre les causes (cf. <ref-ruling> consid. 1).
2.- La lettre du 14 décembre 2000 adressée par A._ au Tribunal fédéral des assurances ne satisfait pas aux conditions de recevabilité d'un recours de droit administratif, car elle ne contient pas de motivation (cf.
art. 108 al. 2 OJ, en relation avec l'art. 132 OJ). En revanche, son courrier du 5 janvier 2001 remplit les exigences de l'art. 108 al. 2 OJ, mais il n'est pas certain qu'il a été déposé dans le délai légal de recours (art. 106 al. 1 OJ; cf. également art. 34 al. 1 OJ). En l'état du dossier, il n'est pas possible de se prononcer sur ce point, la date exacte de réception du jugement cantonal par A._ n'étant pas connue. On peut toutefois renoncer à un complément d'instruction et laisser ouverte la question de la recevabilité du recours interjeté par A._. En effet, vu le recours déposé par le SPP, le Tribunal fédéral des assurances doit quoi qu'il en soit statuer sur le fond du litige, en s'écartant au besoin des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
3.- Selon l'<ref-law>, le chômeur est tenu d'accepter le travail convenable qui lui est proposé. Son droit à l'indemnité de chômage est suspendu s'il n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné (art. 30 al. 1 let. d LACI). Tel sera le cas, par exemple, lorsque l'assuré omet de donner suite à l'assignation d'un emploi par les organes de l'assurance-chômage (cf. DTA 1986 no 5 p. 22).
La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder, par motif de suspension, 60 jours (<ref-law>). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (<ref-law>). Il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable (<ref-law>).
4.- a) Les premiers juges ont retenu que A._ n'avait envoyé qu'à la fin du mois d'août 1999 ses offres de service aux sociétés Z._ et X._ SA. Pour sa part, A._ soutient qu'elle a adressé son curriculum vitae à ces entreprises en date du 29 juin 1999, après leur avoir téléphoné, puis qu'elle a renouvelé ses démarches par courriers du 27 août 1999, à la demande du SPP. La version des faits présentée par l'assurée n'est toutefois pas vraisemblable. En effet, d'une part, on comprend mal que les lettres adressées selon elle le 29 juin à Z._ et X._ SA, aient été l'une et l'autre égarées en cours d'acheminement. D'autre part, les déclarations de B._, en charge du dossier pour Z._ et de C._, pour X._ SA, infirment ses allégations - en partie contradictoires (cf. "rapport d'entretien du G.S.P." du 26 août 1999 et lettre de l'assurée du 19 octobre 1999 au groupe réclamations) - relatives à des premières prises de contact par téléphone en juin 1999.
b) La juridiction cantonale a ensuite considéré que la faute commise par l'assurée n'était que légère, car cette dernière n'a refusé aucun emploi concret. En effet, d'après les premiers juges, le SPP n'a pas assigné à l'assurée un emploi déterminé en l'invitant à se présenter à Z._ et X._ SA, car rien n'indique qu'elle aurait effectivement obtenu un engagement en s'adressant à ces entreprises de placement.
Cet argument ne convainc pas : le SPP n'a pas exigé de l'assurée qu'elle s'inscrive sur une liste de demandeurs d'emploi tenue par des agences de placement, dans l'espoir que ces dernières puissent lui proposer un emploi dans un délai indéterminé; au contraire, X._ SA et Z._ cherchaient à pourvoir rapidement des postes de réceptionniste et de téléphoniste-réceptionniste tout à fait concrets, à Y._, auprès d'une multinationale et d'une banque. Certes, A._ n'était pas certaine d'être engagée si elle se présentait, mais une telle situation est inhérente à toute offre de service à un employeur potentiel.
Dans ces circonstances, la faute commise par l'assurée est grave et le groupe réclamations de l'OCE n'a pas fait un usage critiquable de son pouvoir d'appréciation (cf. <ref-ruling> consid. 2) en fixant à 31 jours la durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage. Le recours de A._, manifestement infondé, doit par conséquent être rejeté (art. 36a al. 1 let. b OJ) dans la mesure où il est recevable, alors que celui du SPP sera partiellement admis. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Les causes C 416/00 et C 432/00 sont jointes.
II. Le recours de A._ est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
III. Le recours du Service de placement professionnel de
l'Office cantonal genevois de l'emploi est partiellement
admis, en ce sens que le jugement de la
Commission cantonale genevoise de recours en matière
d'assurance-chômage est annulé.
IV. Il n'est pas perçu de frais de justice.
V. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au
Groupe réclamations de l'Office cantonal genevois de
l'emploi, à la Commission cantonale genevoise de
recours en matière d'assurance-chômage et au
Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 25 septembre 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
131a509c-1d83-4dc4-bd19-390f35f418d7 | 2,008 | fr | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. Par arrêt du 25 août 2008, le Tribunal cantonal vaudois (Cour de droit administratif et public) a rejeté le recours de X._, contre la décision du Département de l'intérieur du 21 décembre 2007 prononçant son expulsion administrative.
Par acte daté du 24 septembre 2008, X._, agissant par l'intermédiaire d'un avocat-stagiaire, a formé un recours en matière de droit public contre cet arrêt, qu'il a déclaré avoir reçu le 26 août 2008. Le délai de recours auprès du Tribunal fédéral (<ref-law>) arrivait ainsi à échéance le jeudi 25 septembre 2008. Cet acte, accompagné d'une lettre du mandataire du recourant datée du 25 septembre 2008, n'est toutefois parvenu au Tribunal fédéral que le lundi 29 septembre 2008. L'enveloppe qui le contenait, porte l'inscription manuscrite "LSI"; elle est affranchie à 5 fr. 50, comme un courrier inscrit. Le cachet postal apposé est un sceau interne (1300) du centre de tri d'Eclépens et mentionne une date, dont le deuxième chiffre est illisible, soit 2...09.08.
2. Invité à faire parvenir un moyen de preuve approprié, notamment le récépissé postal attestant de l'expédition en temps utile, le mandataire du recourant a indiqué qu'à la suite d'une erreur, la lettre avait été acheminée en courrier A et non en envoi LSI. La secrétaire de l'étude chargée de poster cet envoi ne s'était pas aperçue de l'erreur. L'avocat-stagiaire a invoqué sa bonne foi et a produit une déclaration sur l'honneur de sa secrétaire, attestant qu'elle avait remis ledit courrier à l'Office postal de St-François, à Lausanne, le 25 septembre 2008.
Après être venu examiner l'enveloppe à la Chancellerie, le mandataire du recourant a admis que le sceau attestant de l'envoi était illisible. Il a retenu que, comme celui-ci avait passé par le centre de tri d'Eclepens, il avait pu être acheminé avec du retard. Ainsi, dans la mesure où il ne pouvait être tenu responsable des erreurs commises "(acheminement en courrier A en dépit de l'affranchissement recommandé, retard dans l'envoi, illisibilité du cachet postal)", le recourant estime qu'il y a lieu de retenir que le recours a bien été déposé en temps utile à l'Office postal de St-François.
3. 3.1 Selon l'<ref-law>, le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
La preuve que l'acte de recours a été déposé en temps utile appartient au recourant (<ref-ruling> consid. 3c/bb et cc p. 10; <ref-ruling> consid. 2 p. 249). Une exception, non réalisée en l'espèce, ne peut être admise que si cette preuve ne peut être apportée en raison d'un fait qui ne dépend pas du recourant lui-même, mais dont l'autorité est seule responsable (<ref-ruling> consid. 3 p. 257). Cette preuve résulte en principe de la date de l'affranchissement postal (<ref-ruling> consid. 3 b p. 184; arrêt 1A. 254/1991 du 3 mars 1993, consid. 2b, non publié). Toutefois, lorsque la date en question n'est pas lisible ou a été imprimée au moyen d'une machine privée, elle ne peut pas constituer la preuve du dépôt de l'acte dans le délai de recours (<ref-ruling> consid. 3b p. 185). L'intéressé peut cependant l'établir par d'autres moyens de preuve, notamment en faisant appel à des témoins (<ref-ruling> consid. 2b p. 345; <ref-ruling> consid. 2 p. 249), étant posé que la seule déclaration de la partie concernée n'est pas suffisante (cf. Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2008, ch. 1248, p. 534).
3.2 Il n'est pas contesté que le recours étant soumis au délai de 30 jours de l'<ref-law>, le délai pour recourir au Tribunal fédéral arrivait à échéance le jeudi 25 septembre 2008. Le mandataire du recourant affirme que l'acte de recours a bien été déposé à cette date, mais il ne peut pas produire de récépissé postal qui confirmerait ses dires. Selon lui, l'enveloppe, affranchie comme un recommandé et portant la mention LSI, aurait été acheminée en courrier A à la suite d'une erreur qui se serait produite au guichet de la poste de St- François. De plus, la preuve de la remise ne peut pas être apportée par le sceau postal, dont la date du jour de l'envoi n'est pas visible. Quant à la déclaration sur l'honneur de la secrétaire, attestant qu'elle avait remis le courrier contenant l'acte de recours dans l'affaire X._ "à l'Office de Poste de St-François le 25 septembre 2008, aux alentours de 18h00", elle ne saurait constituer un témoignage indépendant (<ref-ruling> consid. 2b p. 345). Ce témoignage provient en effet de la personne même qui aurait procédé à la remise au guichet postal et ne peut donc pas être pris en considération. Contrairement à ce que prétend le mandataire du recourant sur ce point, il ne s'agit nullement d'apprécier la bonne foi des personnes en cause, mais du respect des principes touchant au délai de recours. Or, en ce domaine, on ne peut se contenter d'une vraisemblance, mais l'on doit exiger une preuve stricte (<ref-ruling> consid. 3c/bb p. 10).
3.3 Il s'ensuit que le recourant n'a pas établi avec certitude, comme l'exige la jurisprudence précitée, qu'il avait formé son recours dans le délai prescrit par l'<ref-law>. Par conséquent, le recours doit être déclaré irrecevable. Il y a lieu dès lors de mettre les frais judiciaires à la charge du recourant (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Département de l'intérieur du canton de Vaud (Service de la population), à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 7 novembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Merkli Rochat | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['c150e227-5150-4d46-83cc-98541c6061f3', '6e0e9a5b-ff4d-45fa-b15b-cf45bf096d25', 'fa70b89e-ab2e-4dc2-8466-b44a6e6a1168', '79fece4e-1bc9-4511-9c04-cb8335c9e21b', '79fece4e-1bc9-4511-9c04-cb8335c9e21b', 'cd2d6cf0-3a41-4ede-b845-c509418d7db4', '6e0e9a5b-ff4d-45fa-b15b-cf45bf096d25', 'cd2d6cf0-3a41-4ede-b845-c509418d7db4', 'c150e227-5150-4d46-83cc-98541c6061f3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
131a5ed1-edbd-4d9b-85f2-0e40dcd2303f | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die X._ AG veräusserte am 16. Juli 1999 in der Gemeinde A._, Kanton Zürich, gelegene Grundstücke zum Gesamtpreis von Fr. 13'750'000.--. Mit Einspracheentscheid vom 11. September 2001 setzte die Kommission für die Grundsteuern der Gemeinde A._ die von der X._ AG hierfür zu zahlende Grundstückgewinnsteuer auf Fr. 2'138'680.-- fest. Dabei ging sie von einem steuerbaren Grundstückgewinn von Fr. 10'719'900.-- aus.
Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wiesen die Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich mit Rekursentscheid vom 28. Mai 2002 und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) mit Beschwerdeentscheid vom 18. Dezember 2002 ab. Die Beschwerdeführerin hatte geltend gemacht, der Grundstückgewinn sei mit Geschäftsverlusten von über 16,8 Millionen Franken laut Bilanz- und Erfolgsrechnung per 31. Dezember 1998 zu verrechnen.
Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wiesen die Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich mit Rekursentscheid vom 28. Mai 2002 und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) mit Beschwerdeentscheid vom 18. Dezember 2002 ab. Die Beschwerdeführerin hatte geltend gemacht, der Grundstückgewinn sei mit Geschäftsverlusten von über 16,8 Millionen Franken laut Bilanz- und Erfolgsrechnung per 31. Dezember 1998 zu verrechnen.
B. Die X._ AG hat am 17. März 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2002 aufzuheben.
B. Die X._ AG hat am 17. März 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2002 aufzuheben.
C. Die Gemeinde A._ und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Darüber hinaus hat die Gemeinde A._ in ihrer Vernehmlassung das Begehren um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung gestellt. Der Instruktionsrichter der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat dieses Gesuch mit Verfügung vom 4. Juni 2003 abgewiesen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die staatsrechtliche Beschwerde ist gemäss Art. 84, 86 Abs. 1 und 87 OG zulässig. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den auch auf Bundesebene kein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht. Zwar ist mit der Grundstückgewinnsteuer eine im zweiten Titel des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) geregelte Materie betroffen (vgl. Art. 12 StHG), so dass an sich gemäss Art. 73 StHG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen stünde. Doch auch wenn die am 1. Januar 1993 (vgl. AS 1991 1286) in Gang gesetzte achtjährige Anpassungsfrist des Art. 72 Abs. 1 StHG inzwischen abgelaufen und das Steuerharmonisierungsgesetz direkt anwendbar ist, gilt dies grundsätzlich nur für Tatbestände, die in die Steuerperioden ab dem 1. Januar 2001 fallen; das gilt selbst dann, wenn der Kanton sein Steuergesetz bereits vor Ablauf der Anpassungsfrist harmonisiert hat (<ref-ruling> E. 2d/e S. 593 f.; <ref-ruling> E. 1a/b S. 58 f.; Urteile 2A.349/2002 vom 6. März 2003, StR 58/2003 S. 432, E. 1.1.1; 2P.303/2001 vom 6. September 2002, StR 57/2002 S. 801, E. 1). Besondere Umstände, die dazu Anlass geben könnten, den Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde für den schon 1999 verwirklichten Steuertatbestand zu öffnen, sind nicht gegeben (vgl. Urteil 2P.80/2002 vom 30. Oktober 2002, E. 1.1; Danielle Yersin, Harmonisation fiscale: procédure, interprétation et droit transitoire, RDAF 2003 2 S. 2 f.; Jean-Blaise Paschoud, Le passage de la taxation annuelle ou bisannuelle praenumerando à la taxation annuelle postnumerando selon la procédure prévue à l'article 69 LHID, ASA 68 S. 613).
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf nicht substantiierte Vorbringen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1b S. 495, 71 E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201, mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) geltend gemacht, genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert oder als willkürlich bezeichnet, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, inwiefern der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 5 S. 250; <ref-ruling> E. 4b S. 12).
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf nicht substantiierte Vorbringen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1b S. 495, 71 E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201, mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) geltend gemacht, genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert oder als willkürlich bezeichnet, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, inwiefern der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 5 S. 250; <ref-ruling> E. 4b S. 12).
2. Die Grundstückgewinnsteuer wird gemäss § 216 Abs. 1 des am 1. Januar 1999 in Kraft getretenen Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 (StG/ZH) von den Gewinnen erhoben, die sich bei Handänderungen an Grundstücken und Anteilen von solchen ergeben. Steuerpflichtig ist der Veräusserer (§ 217 StG/ZH). Grundstückgewinn ist gemäss § 219 Abs. 1 StG/ZH der Betrag, um welchen der Erlös die Anlagekosten übersteigt. Demnach werden alle Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken der als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer unterworfen. Dabei trifft das Zürcher Steuerrecht keine Unterscheidung, ob das veräusserte Grundstück dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen des Veräusserers zugehört (sog. monistisches System; zur Unterscheidung vom dualistischen System vgl. Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, Pra 2000 Nr. 25 S. 143 E. 3c). In § 221 Abs. 1 StG/ZH sind die anrechenbaren Aufwendungen aufgelistet; gemäss § 221 Abs. 2 StG/ZH können natürliche und juristische Personen, welche mit Liegenschaften handeln, weitere in Abs. 1 nicht aufgezählte, aber "mit der Liegenschaft zusammenhängende Aufwendungen geltend machen, soweit sie auf deren Berücksichtigung bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer ausdrücklich verzichtet haben".
2. Die Grundstückgewinnsteuer wird gemäss § 216 Abs. 1 des am 1. Januar 1999 in Kraft getretenen Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 (StG/ZH) von den Gewinnen erhoben, die sich bei Handänderungen an Grundstücken und Anteilen von solchen ergeben. Steuerpflichtig ist der Veräusserer (§ 217 StG/ZH). Grundstückgewinn ist gemäss § 219 Abs. 1 StG/ZH der Betrag, um welchen der Erlös die Anlagekosten übersteigt. Demnach werden alle Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken der als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer unterworfen. Dabei trifft das Zürcher Steuerrecht keine Unterscheidung, ob das veräusserte Grundstück dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen des Veräusserers zugehört (sog. monistisches System; zur Unterscheidung vom dualistischen System vgl. Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, Pra 2000 Nr. 25 S. 143 E. 3c). In § 221 Abs. 1 StG/ZH sind die anrechenbaren Aufwendungen aufgelistet; gemäss § 221 Abs. 2 StG/ZH können natürliche und juristische Personen, welche mit Liegenschaften handeln, weitere in Abs. 1 nicht aufgezählte, aber "mit der Liegenschaft zusammenhängende Aufwendungen geltend machen, soweit sie auf deren Berücksichtigung bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer ausdrücklich verzichtet haben".
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Auslegung bzw. Anwendung des kantonalen Rechts sei willkürlich. Der Kanton Zürich habe durch sein Steuergesetz vom 8. Juni 1997 (StG/ZH), das am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist, eine uneingeschränkte Anpassung an das Steuerharmonisierungsgesetz vorgenommen. Daher sei das kantonale Steuergesetz so zu interpretieren, wie wenn das Steuerharmonisierungsgesetz bereits 1999 ins kantonale Recht umgesetzt worden wäre. Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG schreibe die Verlustverrechnung auch bei der Grundstückgewinnsteuer vor. Gemäss Art. 10, Art. 23 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 4 (recte: Abs. 2) StHG seien dabei die Verluste aus den sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abziehbar. Im Zeitraum der letzten sieben Jahre seien Verluste von über 16,8 Millionen Franken aufgelaufen. Da die Beschwerdeführerin nicht mehr betrieblich aktiv sei, könnten die erwähnten Verluste auf jeden Fall nicht mehr mit etwaigen anderen Gewinnen verrechnet werden. Die Verluste seien daher mit dem Grundstückgewinn zu verrechnen. Dies sei auch Sinn und Zweck von § 221 Abs. 2 StG/ZH. Demnach bleibe infolge Verrechnung kein steuerbarer Betrag mehr übrig, weshalb keine Grundstückgewinnsteuer geschuldet werde.
3.2 Dem Verwaltungsgericht zufolge sieht das Zürcher Steuergesetz selber keine Möglichkeit vor, die streitigen Geschäftsverluste bei der Grundstückgewinnsteuer geltend zu machen. Unter Verweisung auf <ref-ruling> E. 2d S. 593 hat das Verwaltungsgericht alsdann festgehalten, dass den Bundesbehörden gestützt auf das Steuerharmonisierungsgesetz ein Eingriff in die kantonale Steuerhoheit verwehrt sei für Steuersachverhalte, die noch in die achtjährige Anpassungsfrist (bis zum 31. Dezember 2000) fallen. Daher könne sich die Beschwerdeführerin nicht auf die Rahmenbestimmungen des Steuerharmonisierungsgesetzes berufen.
3.3 Aus Art. 72 StHG ergibt sich, dass harmonisierungswidriges kantonales Recht bis zum 1. Januar 2001 in Kraft bleibt (Urteil 2P.216/1998 vom 25. Oktober 1999, Pra 2000 Nr. 26 S. 152, E. 2a). Ein Kanton kann seine bundesstaatliche Treuepflicht indes verletzen, wenn er während der Anpassungsfrist von Art. 72 Abs. 1 StHG seine Gesetzgebung gezielt in einer den Vorschriften des Steuerharmonisierungsgesetzes klar widersprechenden Weise ändert (<ref-ruling> E. 4 S. 106; erwähntes Urteil 2P.216/1998, Pra 2000 Nr. 26 S. 152 E. 2b/e; vgl. auch <ref-ruling> E. 2 S. 151 f.). Zudem - und dies rügt die Beschwerdeführerin in erster Linie - könnte sich die Auslegung bzw. Anwendung des Zürcher Steuerrechts als willkürlich (<ref-law>) erweisen, wenn sie entgegen dem ausdrücklichen, kundgegebenen Willen des kantonalen Gesetzgebers vorgenommen wird (zum Willkürbegriff vgl. oben E. 1.2 in fine und <ref-ruling> E. 2b S. 56, 60 E. 5a S. 70; <ref-ruling> E. 2a S. 168).
3.4 Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen des Zürcher Steuergesetzes enthalten keine explizite Verpflichtung, die geltend gemachten Verluste bei der Grundstückgewinnsteuer zu berücksichtigen: Zwar können gemäss §§ 29 und 70 StG/ZH die Verluste aus sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren bei der allgemeinen Einkommens- und Gewinnsteuer abgezogen werden. Diese Bestimmungen betreffen indes nicht die Grundstückgewinnsteuer, die in den §§ 216 ff. StG/ZH geregelt ist und wo sich weder eine entsprechende Vorschrift noch ein Verweis auf die §§ 29 und 70 StG/ZH findet. Sodann sieht § 224 Abs. 3 StG/ZH vor, dass Verluste aus Teilveräusserungen "nach vollständiger Veräusserung des Grundstücks den Anlagekosten der mit Gewinn veräusserten Parzellen anteilmässig zugerechnet werden" können. Dies bedeutet wohl eine Durchbrechung des in den §§ 216, 219 und 221 StG/ZH statuierten Grundsatzes der gesonderten Gewinnermittlung. Doch - auch nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin - ist aus dieser Sonderregelung nicht zwingend zu schliessen, dass der Steuerpflichtige die streitigen Betriebsverluste verrechnen darf. Darüber hinaus ist nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht in der Regelung des § 221 Abs. 2 StG/ZH keine Ermächtigung zum begehrten Abzug erblickt. Nach dessen eindeutigem Wortlaut können nämlich nur "die mit der Liegenschaft zusammenhängenden Aufwendungen" geltend gemacht werden.
3.5 Das Steuerharmonisierungsgesetz verweist in seinem Art. 12 Abs. 4 lit. a unter anderem auf "die in den Artikeln 8 Absätze 3 und 4 und 24 Absatz 4 genannten Tatbestände", welche "bei der Grundstückgewinnsteuer als steueraufschiebende Veräusserung zu behandeln" sind. Ein Teil der Doktrin folgert daraus, das Steuerharmonisierungsgesetz verlange zwingend, dass Verluste aus dem Geschäftsvermögen ebenfalls mit Gewinnen aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens verrechnet werden können (so Bernhard Zwahlen, in Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, 2. Aufl. 2002, N. 13 f. zu Art. 12 StHG; ders., Privatvermögen, Vermögensertrag und Vermögensgewinn, in Ernst Höhn/Peter Athanas [Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, 1993, S. 102, insbes. Fn. 199; Jürg Steiner, "Harmonisierte" Grundstückgewinnsteuer im Kanton Zürich ?, Der Schweizer Treuhänder 1994 S. 88-90). Sie leitet dies aus der Verweisung auf Art. 24 Abs. 4 StHG ab, wo festgehalten werde, dass für die Gewinnsteuer der juristischen Person unter anderem auch die Bestimmungen "über den Verlustabzug (Art. 10 Abs. 1 Bst. c)" sinngemäss gelten würden. Dieser Auffassung folgt ein anderer Teil der Lehre und Praxis nicht (so das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 10. Dezember 1999, StE 2000 B 44.13.7 Nr. 16; Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 14. April 2000, Basellandschaftliche und Baselstädtische Steuerpraxis, Bd. XVI, 2002, S. 57 ff.; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 1999, N.8-18 der Vorbem. zu §§ 216-226 und N. 17-22 zu § 224; Madeleine Simonek, Ausgewählte Probleme der steuerlichen Behandlung von Verlusten, ASA 67 S. 517, insbes. Fn. 18; Bernhard Felix Schärer, Verlustverrechnung von Kapitalgesellschaften im interkantonalen Doppelbesteuerungsrecht, Diss. Zürich 1997, S. 18 f., insbes. Fn. 88; im Ergebnis wohl auch Hans-Peter Derksen, Für einen Systemwechsel bei der Grundstückgewinnsteuer auf Geschäftsliegenschaften im Kanton Zürich, Der Treuhandexperte 9/2002 S. 150; Ernst Höhn/Robert Waldburger, Steuerrecht, Band I, 9.Aufl. 2001, S. 563 und 576 ff.; Expertenkommission zur Prüfung des Einsatzes des Steuerrechts für wohnungs- und bodenpolitische Ziele, Bericht für das Eidgenössische Finanzdepartement, Bern 1994, S. 133 mit Fn. 20). Sie sieht die Verweisung auf Art. 24 Abs. 4 StHG - soweit sie darauf eingeht - als redaktionelles Versehen an; entsprechend den Erläuterungen zum Gesetzentwurf in der Botschaft über die Steuerharmonisierung (BBl 1983 III 1, insbes. S.103) sei ein Verweis auf Art.24 Abs. 3 StHG (im Gesetzentwurf noch Art. 27 Abs. 3) beabsichtigt gewesen (so in anderem Zusammenhang im Übrigen auch: Konferenz Staatlicher Steuerbeamter, Kommission Steuerharmonisierung, Harmonisierung des Unternehmenssteuerrechts, 1995, S. 84; Markus Reich, Unternehmensumstrukturierungen im internen Steuerrecht von Bund und Kantonen, in Markus Reich/Marco Duss [Hrsg.], Unternehmensumstrukturierung im Steuerrecht, 1996, S.117 f.; Ferdinand Zuppinger, Grundstückgewinn- und Vermögenssteuer, ASA 61 S. 309 und 320, insbes. Fn. 51; davon ausgehend wohl auch Erwin R. Grieshammer/Peter Hettich, Steuerharmonisierungsbedarf bei der Übertragung von Grundstücken im Fusionsgesetz, StR 58/2003 S. 260). In der Botschaft zum Fusionsgesetz wird ebenfalls festgehalten, der geltende Art. 12 Abs. 4 StHG verweise versehentlich auf den Absatz 4 statt 3 des Art.24 StHG, weswegen eine entsprechende Änderung zwecks Berichtigung vorgeschlagen werde (BBl 2000 4337, insbes. S. 4510 Ziff. 2.2.8 und S. 4576; entsprechend bereits der im Schweizer Treuhänder 1998 S. 55 f. abgedruckte Gesetzentwurf der vom Direktor der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingesetzten Arbeitsgruppe Steuern bei Umstrukturierungen). Auch das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil vom 27. Oktober 1999 festgehalten, dass Art. 12 StHG das monistische System zulässt; soweit Kantone diesem System folgten und damit auch geschäftliche Gewinne der Grundstückgewinnsteuer unterstellten, sei eine Verlustverrechnung im Allgemeinen nicht vorgesehen (Urteil 2P.439/1997 in Pra 2000 Nr. 25 S. 143 E. 3c).
Angesichts der unterschiedlichen Interpretationen des Art. 12 Abs. 4 StHG kann demnach nicht gefolgert werden, es sei durch Anpassung des neuen Zürcher Steuergesetzes an das Steuerharmonisierungsgesetz die Möglichkeit der Verlustverrechnung eindeutig beabsichtigt worden. Zudem hat die Beschwerdeführerin selber nicht behauptet, die an der Gesetzgebung im Kanton Zürich beteiligten Organe hätten Art. 12 Abs. 4 StHG so verstanden, dass die streitige Verlustverrechnung möglich sein solle. Sie pocht lediglich auf das Argument, dass eine "uneingeschränkte" Anpassung an das Steuerharmonisierungsgesetz gewollt war. Damit stösst aber ihr Vorwurf ins Leere, das kantonale Recht sei entgegen dem gesetzgeberischen Willen interpretiert worden. Im Übrigen deutet schon der Wortlaut der §§ 216 ff. StG/ZH, die sich weitgehend an die Bestimmungen des früheren Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 anlehnen, welche die begehrte Verlustverrechnung nicht vorsahen (vgl. Richner/Frei/ Kaufmann, a.a.O., N. 17 und 20 zu § 224; August Reimann/Ferdinand Zuppinger/Erwin Schärrer, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz. Bd. 4, 1966, N. 20-22 zu § 154, N. 7 zu § 161 und N. 70 zu § 164), darauf hin, dass die an der Gesetzgebung beteiligten Organe davon ausgingen, im Wesentlichen das bisherige Recht bei der Grundstückgewinnsteuer fortzuführen, wobei Art. 12 Abs. 4 StHG die Verlustverrechnung nicht vorschreibe.
Angesichts der unterschiedlichen Interpretationen des Art. 12 Abs. 4 StHG kann demnach nicht gefolgert werden, es sei durch Anpassung des neuen Zürcher Steuergesetzes an das Steuerharmonisierungsgesetz die Möglichkeit der Verlustverrechnung eindeutig beabsichtigt worden. Zudem hat die Beschwerdeführerin selber nicht behauptet, die an der Gesetzgebung im Kanton Zürich beteiligten Organe hätten Art. 12 Abs. 4 StHG so verstanden, dass die streitige Verlustverrechnung möglich sein solle. Sie pocht lediglich auf das Argument, dass eine "uneingeschränkte" Anpassung an das Steuerharmonisierungsgesetz gewollt war. Damit stösst aber ihr Vorwurf ins Leere, das kantonale Recht sei entgegen dem gesetzgeberischen Willen interpretiert worden. Im Übrigen deutet schon der Wortlaut der §§ 216 ff. StG/ZH, die sich weitgehend an die Bestimmungen des früheren Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 anlehnen, welche die begehrte Verlustverrechnung nicht vorsahen (vgl. Richner/Frei/ Kaufmann, a.a.O., N. 17 und 20 zu § 224; August Reimann/Ferdinand Zuppinger/Erwin Schärrer, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz. Bd. 4, 1966, N. 20-22 zu § 154, N. 7 zu § 161 und N. 70 zu § 164), darauf hin, dass die an der Gesetzgebung beteiligten Organe davon ausgingen, im Wesentlichen das bisherige Recht bei der Grundstückgewinnsteuer fortzuführen, wobei Art. 12 Abs. 4 StHG die Verlustverrechnung nicht vorschreibe.
4. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, die Grundsätze der Rechtsgleichheit und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit würden verletzt, wenn die kantonalen Instanzen die geforderte Verlustverrechnung nicht zuliessen. Sie beruft sich ausser auf Art. 8 Abs. 1 und <ref-law> auch auf Art. 19 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (SR 131.211).
Das Verwaltungsgericht hat für das Zürcher System, das alle Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer unterwirft, beachtliche sachliche Gründe angeführt (E. 2b S. 7 des angefochtenen Entscheids). So soll unter anderem der "unverdiente" - insbesondere durch infrastrukturelle und planerische Massnahmen des Gemeinwesens bewirkte - Wertzuwachs für alle Steuersubjekte mit dem gleichen (progressiven) Steuergrundtarif erfasst werden. Dadurch soll ein Teil der Leistungen der öffentlichen Hand wieder dem Gemeinwesen zugeführt werden, was auch dem Sinn der Bestimmung von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) entspreche. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den Argumenten des Verwaltungsgerichts nicht näher auseinander, weshalb auf ihre diesbezügliche Rüge nicht weiter einzutreten ist (vgl. oben E. 1.2). Insbesondere genügt ihr blosser Hinweis auf eine Fundstelle in der Doktrin (Markus Reich, in Zweifel/Athanas, a.a.O., N. 25a zu Art. 10 StHG) nicht. Im Übrigen hat das Bundesgericht wiederholt als nicht willkürlich erachtet, dass Grundstückgewinne objektiv bemessen werden, d.h. allein nach dem auf der Liegenschaft erzielten Mehrwert und ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen (vgl. Urteile 2P.138/1998 vom 18. Januar 2000, StE 2002 B 44.11 Nr. 11, E. 2a; 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, Pra 2000 Nr. 25 S. 143 E. 3c; 2P.43/1996 vom 1. März 1999, E. 2f; 2P.262/1995 vom 8. Oktober 1997, E. 2a). Dies gehört zum Wesen einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer. Der Bundesgesetzgeber hat dem kantonalen Gesetzgeber gerade auch die Möglichkeit eingeräumt, die Veräusserungsgewinne bei Geschäftsgrundstücken wie bei Privatgrundstücken als Objektsteuer zu behandeln (sog. monistisches System). Weshalb dann gestützt auf allgemeine Grundsätze - ohne besondere gesetzliche Regelung - eine Verpflichtung bestehen soll, bei Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens einen Verlustabzug zuzulassen, hingegen nicht bei solchen des Privatvermögens, ist nicht ersichtlich.
Das Verwaltungsgericht hat für das Zürcher System, das alle Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer unterwirft, beachtliche sachliche Gründe angeführt (E. 2b S. 7 des angefochtenen Entscheids). So soll unter anderem der "unverdiente" - insbesondere durch infrastrukturelle und planerische Massnahmen des Gemeinwesens bewirkte - Wertzuwachs für alle Steuersubjekte mit dem gleichen (progressiven) Steuergrundtarif erfasst werden. Dadurch soll ein Teil der Leistungen der öffentlichen Hand wieder dem Gemeinwesen zugeführt werden, was auch dem Sinn der Bestimmung von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) entspreche. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den Argumenten des Verwaltungsgerichts nicht näher auseinander, weshalb auf ihre diesbezügliche Rüge nicht weiter einzutreten ist (vgl. oben E. 1.2). Insbesondere genügt ihr blosser Hinweis auf eine Fundstelle in der Doktrin (Markus Reich, in Zweifel/Athanas, a.a.O., N. 25a zu Art. 10 StHG) nicht. Im Übrigen hat das Bundesgericht wiederholt als nicht willkürlich erachtet, dass Grundstückgewinne objektiv bemessen werden, d.h. allein nach dem auf der Liegenschaft erzielten Mehrwert und ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen (vgl. Urteile 2P.138/1998 vom 18. Januar 2000, StE 2002 B 44.11 Nr. 11, E. 2a; 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, Pra 2000 Nr. 25 S. 143 E. 3c; 2P.43/1996 vom 1. März 1999, E. 2f; 2P.262/1995 vom 8. Oktober 1997, E. 2a). Dies gehört zum Wesen einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer. Der Bundesgesetzgeber hat dem kantonalen Gesetzgeber gerade auch die Möglichkeit eingeräumt, die Veräusserungsgewinne bei Geschäftsgrundstücken wie bei Privatgrundstücken als Objektsteuer zu behandeln (sog. monistisches System). Weshalb dann gestützt auf allgemeine Grundsätze - ohne besondere gesetzliche Regelung - eine Verpflichtung bestehen soll, bei Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens einen Verlustabzug zuzulassen, hingegen nicht bei solchen des Privatvermögens, ist nicht ersichtlich.
5. Unbehelflich ist schliesslich der von der Beschwerdeführerin angestellte Vergleich mit der Situation eines Liegenschaftshändlers im interkantonalen Verhältnis: Es trifft nämlich nicht zu, dass jeder Kanton im Falle einer Liquidation oder Veräusserung eine Verrechnung allgemeiner Betriebsverluste mit Grundstückgewinnen, die von einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer erfasst werden, zulassen muss. Vielmehr hat ein Liegenschaftskanton nach den vom Bundesgericht entwickelten doppelbesteuerungsrechtlichen Regeln - abgesehen von speziellen Konstellationen, auf die hier nicht näher einzugehen ist - grundsätzlich nur die Aufwendungen zu übernehmen, die mit der Veräusserung zusammenhängen (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 319 f.).
5. Unbehelflich ist schliesslich der von der Beschwerdeführerin angestellte Vergleich mit der Situation eines Liegenschaftshändlers im interkantonalen Verhältnis: Es trifft nämlich nicht zu, dass jeder Kanton im Falle einer Liquidation oder Veräusserung eine Verrechnung allgemeiner Betriebsverluste mit Grundstückgewinnen, die von einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer erfasst werden, zulassen muss. Vielmehr hat ein Liegenschaftskanton nach den vom Bundesgericht entwickelten doppelbesteuerungsrechtlichen Regeln - abgesehen von speziellen Konstellationen, auf die hier nicht näher einzugehen ist - grundsätzlich nur die Aufwendungen zu übernehmen, die mit der Veräusserung zusammenhängen (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 319 f.).
6. 6.1 Nach dem Gesagten kann dem Zürcher Gesetzgeber jedenfalls nicht vorgeworfen werden, er habe mit seiner Regelung der Grundstückgewinnsteuer im neuen Steuergesetz vom 8. Juni 1997 Schritte unternommen, die die bundesrechtlichen Harmonisierungsbestrebungen unterlaufen. Auch geht die Rüge fehl, soweit darauf einzutreten ist, die kantonalen Instanzen hätten das Zürcher Steuergesetz, in welchem das Steuerharmonisierungsgesetz "umgesetzt" worden sei, willkürlich ausgelegt bzw. angewendet und gegen die Rechtsgleichheit und den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verstossen. Mithin ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
6.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Nach Art. 159 Abs. 2 OG darf obsiegenden Behörden in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. Eine Ausnahme wird für kleinere Gemeinden gemacht, die über keinen eigenen Rechtsdienst verfügen und sich in komplexeren Angelegenheiten durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen müssen. Die Gemeinde A._ als Bezirkshauptort fällt vorliegend nicht mehr unter diese Ausnahme, zumal es sich bei der Grundstückgewinnsteuer auch nicht um spezielle Rechtsprobleme handelt, die nicht zu den geläufigen Geschäften einer Gemeinde dieser Grössenordnung gehören. Daher kann ihr keine Parteientschädigung zugesprochen werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 30'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 30'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Gemeinde A._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. September 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4b77d104-aea3-4f2d-b7f2-62348dd83c5b', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '4b77d104-aea3-4f2d-b7f2-62348dd83c5b', 'def43723-15a4-4027-83d0-e1c983cff5d1', '00c23a6d-62c9-4821-b9b5-65bf17e243b6', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '31385a84-0799-4ecf-9325-98786b647b32'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
131a9b7b-cbe4-4524-95b4-f121ebfd74a2 | 2,002 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement du 27 mars 2001, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné Y._, X._ et Z._, pour enlèvement et séquestration (<ref-law>), extorsion qualifiée (<ref-law>) et prise d'otage (<ref-law>) ainsi que, chacun d'eux, pour diverses autres infractions, à des peines respectives de 7 ans, 6 ans et 5 ans de réclusion, prononçant en outre leur expulsion. Il a par ailleurs condamné plusieurs coaccusés.
Saisie d'un recours en réforme de chacun des trois condamnés, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 20 décembre 2001, a écarté ceux de Y._ et de X._ et admis celui de Z._ en ce sens que l'expulsion prononcée à son encontre a été assortie du sursis avec délai d'épreuve de 5 ans. Par le même arrêt, elle a rejeté les recours formés par le Ministère public à l'encontre des trois accusés.
Saisie d'un recours en réforme de chacun des trois condamnés, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 20 décembre 2001, a écarté ceux de Y._ et de X._ et admis celui de Z._ en ce sens que l'expulsion prononcée à son encontre a été assortie du sursis avec délai d'épreuve de 5 ans. Par le même arrêt, elle a rejeté les recours formés par le Ministère public à l'encontre des trois accusés.
B. S'agissant des faits pertinents pour le jugement de la présente cause, l'arrêt attaqué retient, en substance, ce qui suit.
B.a Dans le courant de l'année 1998, B._ a eu l'idée d'enlever le fils d'amis de ses parents, en vue d'obtenir de la famille de celui-ci une rançon de 5 millions de francs. A cette fin, il a imaginé un plan d'exécution et décidé de recourir à des hommes de main. A la mi-décembre 1998, une première équipe d'hommes de main a tenté à cinq reprises mais sans succès d'enlever la victime. Une seconde équipe a alors été recrutée. Constituée dès le 16 décembre 1998, cette équipe, dont faisaient notamment partie Y._, X._ et Z._, n'a pas été informée immédiatement des réelles intentions criminelles de B._ et, en particulier, du fait que le rapt avait pour but d'exiger une rançon de la famille de la victime. Dans un premier temps, il lui a en effet été expliqué que la victime était "un type malhonnête", qui devait une importante somme d'argent à B._, et que le rapt visait à permettre à B._ de recouvrer sa créance envers celle-ci, qui devait être contrainte de remettre ses cartes bancaires et de crédit afin de pouvoir en disposer.
Après plusieurs tentatives infructueuses entre le soir du 19 décembre et l'après-midi du 21 décembre 1998, la nouvelle équipe est parvenue à ses fins. C'est ainsi que, le 21 décembre 1998, vers 19 heures, la victime a été assaillie près de son véhicule, à la rue de Genève, à Lausanne, par Y._, X._ et Z._, tous trois étant cagoulés et deux d'entre-eux brandissant une arme à feu chargée. Elle a ensuite été jetée sur la banquette arrière d'un véhicule, conduit par un quatrième homme, C._, puis cagoulée et menottée, avant d'être emmenée dans une grange abandonnée au lieu-dit La Rasse, dans la région d'Evionnaz, en Valais. Sur place, elle a été contrainte, sous menaces de mort, de remettre à ses ravisseurs ses cartes bancaires, postale et de crédit, puis de révéler les numéros de code correspondants. Y._ et Z._ ont alors quitté les lieux, munis des cartes et codes, pour aller les remettre à B._ et toucher l'avance qui leur avait été promise sur la rémunération convenue, tandis que X._ et C._ restaient sur place pour garder la victime.
Après avoir reçu, le soir du 21 décembre 1998, l'avance de 10.000 francs promise sur la rémunération convenue, dont le montant avait été porté dans l'intervalle de 30.000 à 120.000 francs, Y._ a accepté, à la demande de B._, de garder encore la victime séquestrée pendant 24 heures. Le lendemain 22 décembre 1998, lors d'une rencontre en début d'après-midi, B._, qui n'était toujours pas parvenu à atteindre les parents de la victime pour exiger la rançon, a proposé à Y._ de lui verser 240.000 francs, soit le double de la rémunération prévue, s'il acceptait de garder la victime durant 24 heures supplémentaires. Y._ a accepté, moyennant que la somme promise lui soit versée avant 18 heures. Il a été retenu que dès ce moment-là, soit le 22 décembre en début d'après-midi, Y._ a su qu'il participait à un rapt qui visait en réalité à obtenir une rançon de la famille de la victime, que Z._ en a été informé peu après par Y._, qui l'a rejoint au terme de sa rencontre avec B._, et que X._ en a été informé le soir du même jour, lorsque Y._ l'a rejoint sur les lieux de détention de l'otage.
Le 23 décembre 1998 en fin de matinée, après avoir reçu les 240.000 francs convenus, Y._, qui était accompagné de Z._, a accepté derechef, à la demande de B._, de prolonger la détention de la victime jusque vers 18 heures, moyennant le versement de 30.000 francs supplémentaires; X._ en a été informé lorsque ses comparses l'ont rejoint en début d'après midi sur les lieux de détention de l'otage. Vers 16 heures, Y._, Z._ et X._, après lui avoir ôté ses menottes, ont fait monter l'otage dans une voiture et se sont mis en route en vue de le relâcher dans un endroit retiré. Lors de ce déplacement, la voiture a été interceptée par la police, qui a libéré l'otage vers 16 heures 20 à Aclens.
La victime a ainsi été séquestrée durant 45 heures, pendant lesquelles la mère de celle-ci a été contactée à plusieurs reprises par B._, agissant par l'intermédiaire de deux comparses, afin qu'une rançon de 5 millions de francs soit versée en échange de la libération de l'otage; ces revendications ont été assorties de menaces de tuer ou de mutiler la victime. La famille de cette dernière s'est exécutée en versant une somme de 500.000 francs, exigée à titre de premier acompte.
B.b Y._ Z._ et X._ ont été reconnus coupables d'enlèvement et de séquestration au sens de l'<ref-law> dans la mesure où ils ignoraient, pour les deux premiers jusqu'au 22 décembre en début d'après-midi et pour le troisième jusqu'au soir du même jour, que le rapt visait à obtenir une rançon de la famille de la victime et de prise d'otage au sens de l'<ref-law> dans la mesure où, après l'avoir appris, ils avaient gardé la victime prisonnière. S'agissant de cette dernière infraction, la circonstance aggravante de l'<ref-law> a été écartée en constatant qu'il n'était pas établi que les trois accusés, dès le moment où ils avaient su que le rapt avait pour but d'obtenir une rançon, aient exercé sur l'otage des violences dépassant celles qu'implique l'infraction de base ou l'aient menacé de le tuer, de lui causer des lésions corporelles graves ou de le traiter avec cruauté ni qu'ils aient su que les demandes de rançon adressées à la famille de l'otage étaient assorties de menaces de tuer ou de mutiler ce dernier. Quant à l'infraction d'extorsion qualifiée au sens de l'<ref-law>, elle a été retenue à l'encontre des trois accusés du fait qu'ils avaient obtenu de la victime qu'elle remette ses cartes bancaires et de crédit et révèle les numéros de code correspondants alors qu'elle se trouvait sous le coup de la violence du rapt et en la menaçant de mort.
B.b Y._ Z._ et X._ ont été reconnus coupables d'enlèvement et de séquestration au sens de l'<ref-law> dans la mesure où ils ignoraient, pour les deux premiers jusqu'au 22 décembre en début d'après-midi et pour le troisième jusqu'au soir du même jour, que le rapt visait à obtenir une rançon de la famille de la victime et de prise d'otage au sens de l'<ref-law> dans la mesure où, après l'avoir appris, ils avaient gardé la victime prisonnière. S'agissant de cette dernière infraction, la circonstance aggravante de l'<ref-law> a été écartée en constatant qu'il n'était pas établi que les trois accusés, dès le moment où ils avaient su que le rapt avait pour but d'obtenir une rançon, aient exercé sur l'otage des violences dépassant celles qu'implique l'infraction de base ou l'aient menacé de le tuer, de lui causer des lésions corporelles graves ou de le traiter avec cruauté ni qu'ils aient su que les demandes de rançon adressées à la famille de l'otage étaient assorties de menaces de tuer ou de mutiler ce dernier. Quant à l'infraction d'extorsion qualifiée au sens de l'<ref-law>, elle a été retenue à l'encontre des trois accusés du fait qu'ils avaient obtenu de la victime qu'elle remette ses cartes bancaires et de crédit et révèle les numéros de code correspondants alors qu'elle se trouvait sous le coup de la violence du rapt et en la menaçant de mort.
C. Le Ministère public se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que les trois intimés auraient dû être reconnus coupables de prise d'otage qualifiée au sens de l'<ref-law>, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
Les intimés concluent tous trois au rejet du pourvoi, en sollicitant l'assistance judiciaire. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle l'application de ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF), par lequel elle est donc liée et dont le recourant ne peut s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
1. Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle l'application de ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF), par lequel elle est donc liée et dont le recourant ne peut s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
2. Le recourant invoque une violation de l'<ref-law>, soutenant que le comportement des intimés réalise les conditions de cette disposition.
2.1 L'<ref-law> punit de la réclusion celui qui aura séquestré, enlevé une personne ou de toute autre manière s'en sera rendu maître, pour contraindre un tiers à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte ou celui qui, aux mêmes fins, aura profité d'une prise d'otage commise par autrui. Le chiffre 2 de cette disposition sanctionne un cas aggravé de prise d'otage, en prévoyant que la peine sera la réclusion pour trois ans au moins, si l'auteur a menacé de tuer la victime, de lui causer des lésions corporelles graves ou de la traiter avec cruauté.
Ainsi qu'il résulte du Message du Conseil fédéral concernant la modification des dispositions du code pénal et du code pénal militaire relatives aux actes de violence criminels (FF 1980 I 1216 ss), l'<ref-law> vise les cas où l'auteur assortit ses revendications des menaces énumérées par cette disposition (FF 1980 I 1237). Dès lors, même si le texte légal n'exige pas que les menaces soient adressées exclusivement au tiers que l'auteur veut contraindre et n'exclut donc pas qu'elles soient adressées directement à l'otage, il faut, dans la seconde comme dans la première hypothèse, qu'elles aient été formulées pour déterminer le tiers, par une pression accrue, à satisfaire les revendications de l'auteur, que cette pression soit, à cette fin, exercée sur la victime elle-même ou sur le tiers.
2.2 Rappelant que la victime a été enlevée par la violence, que ses cartes de crédit et les codes correspondants ont été obtenus d'elle sous le coup de cette violence et en la menaçant de mort et que, par la suite et durant toute sa détention, elle est restée cagoulée, menottée et angoissée par les menaces dont elle avait fait l'objet, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir nié que le comportement des intimés tombe sous le coup de l'<ref-law>.
Ce raisonnement ne peut être suivi. Il est établi en fait que les intimés n'ont su que le 22 décembre 1998, pour deux d'entre eux en début d'après-midi et pour le troisième le soir, que le rapt avait pour but réel de contraindre des tiers à un certain comportement, en l'occurrence de contraindre la famille de la victime à verser une rançon. Seul le comportement qu'ils ont adopté depuis ce moment-là entre donc en considération pour l'application de l'<ref-law> et, en particulier, du chiffre 2 de cette disposition. Les comportements antérieurs des intimés, pour lesquels ils ont déjà été condamnés en application des art. 183 ch. 1 et 156 ch. 3 CP, ne sauraient leur être imputés une nouvelle fois sous l'angle de l'<ref-law>. Or, selon les constatations de fait cantonales, qui lient la Cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité (cf. supra, consid. 1), depuis le moment où ils ont su que le rapt visait en réalité à obtenir une rançon de la famille de la victime, les intimés n'ont pas menacé cette dernière de la tuer, ni de lui causer des lésions corporelles graves ou de la traiter avec cruauté au sens de l'<ref-law>. Certes, ils l'ont laissée cagoulée et menottée, mais ce comportement ne visait pas à exercer une pression accrue pour obtenir le versement de la rançon; il n'est en effet pas établi en fait, et le recourant ne le prétend du reste pas, que la famille ait su que la victime était maintenue dans cette situation. En maintenant la victime cagoulée et menottée, les intimés n'ont donc pas agi pour contraindre la famille à verser une rançon. Quant aux menaces que B._, par l'intermédiaire de comparses, a adressées à la famille de la victime de tuer ou de mutiler cette dernière au cas où la rançon ne serait pas versée, il est établi en fait et, au demeurant, incontesté, que les intimés n'en ont pas eu connaissance.
Dans ces conditions, le refus de la cour cantonale de condamner les intimés pour prise d'otage qualifiée au sens de l'<ref-law> ne viole pas le droit fédéral. L'unique moyen soulevé et, partant, le pourvoi, doit dès lors être rejeté.
Dans ces conditions, le refus de la cour cantonale de condamner les intimés pour prise d'otage qualifiée au sens de l'<ref-law> ne viole pas le droit fédéral. L'unique moyen soulevé et, partant, le pourvoi, doit dès lors être rejeté.
3. Vu le rejet du pourvoi de l'accusateur public, il ne sera pas perçu de frais (art. 278 al. 2 PPF) et une indemnité sera allouée au mandataire de chacun des intimés (art. 278 al. 3 PPF), dont les requêtes d'assistance judiciaire deviennent ainsi sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté.
1. Le pourvoi est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais.
2. Il n'est pas perçu de frais.
3. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de chacun des intimés une indemnité de 2500 francs.
3. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de chacun des intimés une indemnité de 2500 francs.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au Ministère public du canton de Vaud, aux mandataires des intimés et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 26 novembre 2002
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['22eb995e-c74a-4bb1-ab8c-e9f211f386df'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
131ba6b4-9a20-4f11-b440-e0bc5f5e4881 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der 1961 geborene B._ bezieht laut Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen vom 3. Februar 2005 seit 1. Januar 2004 eine Ergänzungsleistung zur Invalidenrente. Bei der erstmaligen Berechnung blieb die von der Firma X._ Vorsorgeeinrichtung laut Schreiben vom 28. Januar 2005 rückwirkend ab 1. November 2003 ausgerichtete monatliche Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge in der Höhe von Fr. 1'050.-, zuzüglich zweier Kinderrenten zu Fr. 210.-, unberücksichtigt. Nachdem die EL-Durchführungsstelle im Rahmen einer im April 2008 eingeleiteten periodischen Überprüfung Kenntnis von den Leistungen der Vorsorgeeinrichtung erhalten hatte, forderte sie von B._ gestützt auf eine neue Berechnung sämtliche seit 1. Januar 2004 bezahlten Ergänzungsleistungen im Gesamtbetrag von Fr. 37'672.- mit Verfügung vom 1. Dezember 2008, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 11. Februar 2009, zurück. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 13. Juli 2009 ab.
Ein von B._ gestelltes Gesuch um Erlass der Rückerstattung lehnte die Sozialversicherungsanstalt mit Verfügung vom 28. Oktober 2009 ab, woran sie mit Einspracheentscheid vom 22. Januar 2010 festhielt.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher B._ die Aufhebung des Einspracheentscheides und den Erlass der Rückerstattung, eventuell die Rückweisung der Sache zu ergänzenden Abklärungen an die Verwaltung, hatte beantragen lassen, wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 28. September 2010 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt B._ die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren erneuern. Ferner ersucht er darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die Sozialversicherungsanstalt und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>).
2. Nach <ref-law> sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Satz 2).
Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen konnte oder bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen können. Während das Vorliegen oder Fehlen des Unrechtsbewusstseins zum inneren Tatbestand gehört und eine Tatfrage darstellt, welche das Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 97 und 105 BGG (E. 1 hievor) überprüft, gilt die Frage nach der Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (<ref-ruling> E. 3 S. 223; Urteil 8C_594/2007 vom 10. März 2008).
Der gute Glaube entfällt nicht nur bei wissentlichem Bezug zu Unrecht ausgerichteter Leistungen. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube ist somit von vornherein nicht gegeben, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückgeht. Demgegenüber kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten (beispielsweise die Meldepflichtverletzung) nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (<ref-ruling> E. 2c S. 103; AHI 2003 S. 161 E. 3a, I 553/01). Wie in anderen Bereichen beurteilt sich die geforderte Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei jedoch das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (SVR 2007 IV Nr. 13 S. 49 E. 4.4, I 622/05; Urteil 9C_14/2007 vom 2. Mai 2007, E. 4.1). Das Verhalten und die Kenntnisse des Vertreters sind der vertretenen Person anzurechnen (<ref-ruling> E. 3b S. 104; Urteile 8C_594/2007 vom 10. März 2008 und P 20/03 vom 12. Juni 2003).
3. Zum Vorliegen eines Unrechtsbewusstseins hat die Vorinstanz keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Es besteht jedoch aufgrund der Erwägungen im angefochtenen Entscheid kein Grund zur Annahme, der Beschwerdeführer oder sein Rechtsvertreter hätten absichtlich die Ausrichtung von Ergänzungsleistungen erwirkt, auf welche kein Anspruch bestand. Der gute Glaube hängt unter diesen Umständen zunächst davon ab, dass eine grobfahrlässige Verletzung der Meldepflicht auszuschliessen ist. Von einer solchen ist auszugehen, wenn der Beschwerdeführer oder sein Vertreter nicht das Mindestmass an Aufmerksamkeit aufgewendet haben, welches von einem verständigen Menschen in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen verlangt werden muss (Urteil 8C_594/2007 vom 10. März 2008; vgl. SVR 2007 IV Nr. 13 S. 49 E. 4.4, I 622/05). Nebst der Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht kann auch die Unterlassung, sich bei der Verwaltung nach der Rechtmässigkeit einer Auszahlung zu erkundigen, der Berufung auf den guten Glauben entgegen stehen (ARV 1998 Nr. 41 S. 234). Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, kann von einem EL-Bezüger nicht erwartet werden, dass er die Berechnung der Verwaltung vollständig nachzuvollziehen vermag. Um sich nicht dem Vorwurf einer Sorgfaltspflichtverletzung auszusetzen, muss es genügen, dass er die den EL-Verfügungen beigelegten Berechnungsblätter im Rahmen seiner Möglichkeiten zumindest auf offensichtliche Fehler überprüft (vgl. ZAK 1989 S. 179).
4. 4.1 Die Vorinstanz führte aus, der Rechtsvertreter habe die Verwaltung am 30. November 2004 darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Beschwerdeführer ab 1. November 2003 Anspruch auf eine Rente der Pensionskasse habe. In der Folge habe er es jedoch unterlassen, der EL-Durchführungsstelle zu melden, dass die Pensionskasse ihn bereits am 28. Januar 2005 über die Zusprechung einer Invalidenrente ab 1. November 2003 in der Höhe von Fr. 1'050.- zuzüglich zweier Kinderrenten orientiert hatte. Diese Meldepflichtverletzung sei als grobfahrlässig zu erachten. Zudem hätten der Beschwerdeführer oder sein Vertreter bei der Überprüfung des Berechnungsblattes zur EL-Verfügung vom 3. Februar 2005 ihre Sorgfaltspflicht verletzt. Die Tatsache, dass diese Verfügung nicht dem Rechtsvertreter, sondern dem Versicherten selbst eröffnet wurde, sei praxisgemäss nicht entscheidend.
4.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, sein Rechtsvertreter habe die Sozialversicherungsanstalt auf Anfrage hin bereits mit Schreiben vom 30. November 2004 unter Beilage eines Versicherungsausweises der Vorsorgeeinrichtung darüber orientiert, dass er Anspruch auf eine Invalidenrente der Pensionskasse habe. Bei Erlass der Verfügung vom 3. Februar 2005 habe die Durchführungsstelle zwar die halbe Rente der Invalidenversicherung berücksichtigt, es aber unterlassen, die ihr vom Beschwerdeführer bereits mitgeteilte Invalidenrente der Pensionskasse ebenfalls als Einkommen anzurechnen. Eine Nachlässigkeit bei der Überprüfung habe er sich sodann nicht vorwerfen zu lassen. Aufgrund seiner Sehbehinderung sei er ausserstande gewesen, die irrtümlich ihm statt seinem Vertreter zugestellte Verfügung zu überprüfen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe der Umstand, dass die Verfügung vom 3. Februar 2005 ihm selbst zugestellt wurde, obwohl ein Vertretungsverhältnis bestand, nicht zur Folge, dass er sich an seinen Rechtsanwalt hätte wenden müssen, um nachzufragen, ob dieser die Verfügung auch erhalten habe und diese korrekt sei. Vielmehr habe er darauf vertrauen können, dass die EL-Verfügung keine Fehler aufwies, andernfalls sein Rechtsvertreter sich bei ihm gemeldet hätte.
5. 5.1 Aufgrund der verbindlichen Feststellungen des Versicherungsgerichts (E. 1 hievor) ist davon auszugehen, dass die Pensionskasse des Beschwerdeführers dem Rechtsvertreter bereits mit Schreiben vom 28. Januar 2005, unmittelbar vor Erlass der EL-Verfügung vom 3. Februar 2005, mitteilte, sie richte dem Versicherten rückwirkend ab 1. Januar 2003 eine Invalidenrente von Fr. 1'050.- monatlich zuzüglich Kinderrenten aus. Diese Tatsache meldete der Rechtsvertreter der Sozialversicherungsanstalt nicht. Dazu wäre er indessen verpflichtet gewesen, enthält doch jede EL-Verfügung den Hinweis, dass Erhöhungen des Einkommens mitgeteilt werden müssten und sich die EL-Durchführungsstelle erst kurz zuvor - mit Schreiben vom 26. November 2004 - beim Rechtsvertreter nach dem Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen aus der beruflichen Vorsorge erkundigt hatte. Diese Meldepflichtverletzung ist als grobe Fahrlässigkeit des Rechtsvertreters, die sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen muss, zu qualifizieren. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, hat sich der Beschwerdeführer ebenso vorwerfen zu lassen, dass er und sein Vertreter von einer summarischen Überprüfung des EL-Berechnungsblattes abgesehen haben, welche die Unrichtigkeit der Verfügung vom 3. Februar 2005 klar hätte erkennen lassen, da unter den Einnahmen keinerlei Zahlungen seiner Vorsorgeeinrichtung figurierten.
5.2 Die in der Beschwerde erhobenen Einwendungen vermögen weder eine mangelhafte Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts darzutun noch sind sie geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht zu begründen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat sich der vertretene Versicherte, dem eine Verfügung zugestellt wird, nach Ablauf einer gewissen, ungenutzt verstrichenen Zeitspanne bei seinem Rechtsvertreter zu vergewissern, ob diesem die nämliche Verfügung ebenfalls eröffnet wurde (Urteil C 168/00 vom 13. Februar 2001, auszugsweise publiziert in SZS 2002 S. 509; ARV 2002 Nr. 9 S. 66 E. 3 S. 68, C 196/00). Seine Überprüfungspflicht entfällt daher nicht, weil er in guten Treuen hätte annehmen dürfen, sein Rechtsvertreter habe die EL-Verfügung erhalten und kontrolliert. Dass aus einer fehlerhaften Eröffnung einer Verfügung kein Nachteil erwachsen darf, trifft zu. Indessen kann auch ein fehlerhaft eröffneter Verwaltungsakt rechtsbeständig werden, wenn er nicht innert vernünftiger Frist seit Kenntnisnahme in Frage gestellt wird (zitiertes Urteil C 168/00 vom 13. Februar 2001). Da die EL-Verfügung vom Beschwerdeführer innert nützlicher Frist nicht in Frage gestellt wurde und auch keine Rückfrage bei seinem Anwalt erfolgte, kann er aus der unterbliebenen Zustellung an den Vertreter nichts zu seinen Gunsten ableiten. Vielmehr hat er die an ihn selbst erfolgte Zustellung unter den dargelegten Umständen als rechtskonform gelten zu lassen, weshalb er sich auch die unterbliebene Kontrolle des Berechnungsblattes entgegenhalten lassen muss.
6. Mit dem Urteil in der Sache wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
7. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Januar 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ee4bd3b6-dd45-4336-9c21-8935586fc1b9', '0a81a1ac-aa20-49fa-89a7-68333019dfe0', '0a81a1ac-aa20-49fa-89a7-68333019dfe0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
131bd0d7-09a6-4173-913e-d365b9e9822a | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 13. Mai 2002 unterschrieben santésuisse Die Schweizer Krankenversicherer (santésuisse) und H+ Die Spitäler der Schweiz (H+) den Rahmenvertrag Tarmed samt acht Anhängen. Dieser Vertrag bezweckt gemäss Art. 1 Abs. 2 die Einführung und Anwendung der gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur sowie eine einheitliche Abwicklung der Vergütung der Spitäler durch die Versicherer in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemäss <ref-law>. Nach Art. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrages sind die Taxpunktwerte auf kantonaler Ebene zu vereinbaren, wobei die "Modalitäten der Berechnung der Starttaxpunktwerte ... in Anhang 2 geregelt" werden. Mit Beschluss vom 30. September 2002 genehmigte der Bundesrat den Rahmenvertrag samt Anhängen.
A. Am 13. Mai 2002 unterschrieben santésuisse Die Schweizer Krankenversicherer (santésuisse) und H+ Die Spitäler der Schweiz (H+) den Rahmenvertrag Tarmed samt acht Anhängen. Dieser Vertrag bezweckt gemäss Art. 1 Abs. 2 die Einführung und Anwendung der gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur sowie eine einheitliche Abwicklung der Vergütung der Spitäler durch die Versicherer in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemäss <ref-law>. Nach Art. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrages sind die Taxpunktwerte auf kantonaler Ebene zu vereinbaren, wobei die "Modalitäten der Berechnung der Starttaxpunktwerte ... in Anhang 2 geregelt" werden. Mit Beschluss vom 30. September 2002 genehmigte der Bundesrat den Rahmenvertrag samt Anhängen.
B. In den anschliessenden Verhandlungen beharrte santésuisse auf einem Taxpunktwert von maximal einem Franken. Die von den Vertragsparteien konstituierte "paritätische Vertrauenskommission Tarmed" konnte wegen Uneinigkeit keinen Beschluss über die Interpretation des Rahmenvertrages betreffend Starttaxpunktwert und Kostenneutralität fassen. In der Folge gelangte H+ am 8. August 2003 klageweise an das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern und stellte folgenden materiellen Antrag:
"santésuisse Die Schweizer Krankenversicherer sei zu verpflichten, die Berechnungen des Taxpunktwertes nach Art. 9 Abs. 2 des Tarmed-Rahmenvertrages vom 13. Mai 2002 inklusive der Modalitäten der Berechnung der Starttaxpunktwerte gemäss Anhang 2 zu diesem Vertrag vorzunehmen, ohne einen vorneweg bestimmten maximalen Taxpunktwert festzulegen."
Nachdem das Schiedsgericht das Verfahren auf die Frage der Prozessvoraussetzungen beschränkt hatte, trat es mit Entscheid vom 23. Dezember 2003 auf die Klage nicht ein.
Nachdem das Schiedsgericht das Verfahren auf die Frage der Prozessvoraussetzungen beschränkt hatte, trat es mit Entscheid vom 23. Dezember 2003 auf die Klage nicht ein.
C. H+ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache zur materiellen Beurteilung an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
santésuisse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
santésuisse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D. Abschliessend lässt H+ eine Stellungnahme zur Vernehmlassung der santésuisse einreichen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Beim Nichteintretensentscheid der Vorinstanz handelt es sich um eine Verfügung über die Zuständigkeit im Sinne des Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 97 OG und <ref-law>. Vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ist als Frage des Bundesrechts einzig frei zu prüfen (Art. 104 lit. a OG), ob das kantonale Schiedsgericht zu Recht oder zu Unrecht nicht auf die Klage eingetreten ist. Die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht zu beurteilende Sache stellt deshalb nicht eine Tarifstreitigkeit im Sinne des Art. 129 Abs. 1 lit. b OG dar, sondern es geht - entsprechend der prozessualen Natur des angefochtenen Entscheides - einzig um die Frage der Bundesrechtmässigkeit des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheides (<ref-ruling> Erw. 2a). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb einzutreten.
1. Beim Nichteintretensentscheid der Vorinstanz handelt es sich um eine Verfügung über die Zuständigkeit im Sinne des Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 97 OG und <ref-law>. Vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ist als Frage des Bundesrechts einzig frei zu prüfen (Art. 104 lit. a OG), ob das kantonale Schiedsgericht zu Recht oder zu Unrecht nicht auf die Klage eingetreten ist. Die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht zu beurteilende Sache stellt deshalb nicht eine Tarifstreitigkeit im Sinne des Art. 129 Abs. 1 lit. b OG dar, sondern es geht - entsprechend der prozessualen Natur des angefochtenen Entscheides - einzig um die Frage der Bundesrechtmässigkeit des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheides (<ref-ruling> Erw. 2a). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 OG in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b OG sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ausserdem ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario).
2. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 OG in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b OG sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ausserdem ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario).
3. Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern entscheidet gemäss <ref-law> ein (kantonales) Schiedsgericht. Diese Bestimmung über die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes geht als lex specialis derjenigen über das kantonale Versicherungsgericht (<ref-law>) vor (SVR 2002 KV 38 S. 138 Erw. 4a mit Hinweisen). Gesetz (KVG) und Verordnung (KVV) umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne von <ref-law> zu verstehen ist. Die auch für diese Bestimmung massgebende, zum altrechtlichen Art. 25 Abs. 1 KUVG ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 5 mit Hinweisen) und die Literatur (Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 413; Alfred Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 171 f.) gehen von einer weiten Begriffsumschreibung aus, indem sie die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer bejahen, wenn und soweit diese Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder aufgrund des KVG eingegangen worden sind. In diesem Sinne muss der Streitgegenstand die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen (Eugster, a.a.O., Rz 413). Als Streitigkeiten fallen beispielsweise Honorar- und Tariffragen, namentlich die Überprüfung der richtigen Anwendung der Tarife bzw. einer Tarifposition oder einer Klausel im Einzelfall und deren Übereinstimmung mit dem Bundesrecht, Rückforderungen der Versicherer wegen Verletzung des Effizienzgrundsatzes oder die Ablehnung von Vertrauensärzten in Betracht (SVR 2002 KV 38 S. 138 Erw. 4a mit Hinweisen). Die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichtes ist jedoch zu verneinen, wenn es um die Genehmigung oder genehmigungspflichtige Abänderung eines Tarifvertrages geht, in welchem Fall die Kantonsregierung oder der Bundesrat zuständig ist (<ref-law>; SVR 2002 KV 38 S. 138 Erw. 4b mit Hinweisen).
3. Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern entscheidet gemäss <ref-law> ein (kantonales) Schiedsgericht. Diese Bestimmung über die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes geht als lex specialis derjenigen über das kantonale Versicherungsgericht (<ref-law>) vor (SVR 2002 KV 38 S. 138 Erw. 4a mit Hinweisen). Gesetz (KVG) und Verordnung (KVV) umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne von <ref-law> zu verstehen ist. Die auch für diese Bestimmung massgebende, zum altrechtlichen Art. 25 Abs. 1 KUVG ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 5 mit Hinweisen) und die Literatur (Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 413; Alfred Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 171 f.) gehen von einer weiten Begriffsumschreibung aus, indem sie die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer bejahen, wenn und soweit diese Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder aufgrund des KVG eingegangen worden sind. In diesem Sinne muss der Streitgegenstand die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen (Eugster, a.a.O., Rz 413). Als Streitigkeiten fallen beispielsweise Honorar- und Tariffragen, namentlich die Überprüfung der richtigen Anwendung der Tarife bzw. einer Tarifposition oder einer Klausel im Einzelfall und deren Übereinstimmung mit dem Bundesrecht, Rückforderungen der Versicherer wegen Verletzung des Effizienzgrundsatzes oder die Ablehnung von Vertrauensärzten in Betracht (SVR 2002 KV 38 S. 138 Erw. 4a mit Hinweisen). Die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichtes ist jedoch zu verneinen, wenn es um die Genehmigung oder genehmigungspflichtige Abänderung eines Tarifvertrages geht, in welchem Fall die Kantonsregierung oder der Bundesrat zuständig ist (<ref-law>; SVR 2002 KV 38 S. 138 Erw. 4b mit Hinweisen).
4. 4.1 Der Rahmenvertrag Tarmed ist kein eigentlicher Tarifvertrag, sondern eine Tarifstruktur im Sinne des <ref-law>, sprechen doch die Parteien in Art. 1 Abs. 1 dieses Vertrages explizit davon, es sei eine "gesamtschweizerisch einheitliche Tarifstruktur" geschaffen worden. Die Parteien haben denn auch die Preise und Tarife im Rahmenvertrag nicht in Franken und Rappen festgelegt; die Bestimmung der Taxpunktwerte wird vielmehr gemäss Art. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrages Tarmed auf kantonaler Ebene "vereinbart". Damit betrifft der Streit der Parteien aber die Frage der Tariffestsetzung, denn es geht darum, die konkreten Ausgangswerte für die - anhand des Rahmenvertrages Tarmed und den Anhängen vorzunehmende - Bemessung der Taxpunktwerte zu bestimmen. Diese Festsetzung der Tarife wird gemäss <ref-law> in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Kommt eine Einigung zustande, muss der Tarifvertrag durch die Kantonsregierung resp. den Bundesrat genehmigt werden (<ref-law>), kommt hingegen kein Tarifvertrag zustande, setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (<ref-law>). Fragen der hier streitigen konsensualen Festsetzung der Tarife fallen deshalb nach der Konzeption des Gesetzes in die Zuständigkeit der politischen Behörden und nicht in diejenige der Gerichte. Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geht es um eine solche eigentliche Tarifgestaltung: Da in Art. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrages explizit eine Vereinbarung und damit auch dieser naturgemäss vorgehende Verhandlungen vorgesehen sind, kann deren Ergebnis nicht "vertraglich bereits vorweg determiniert" worden sein, wie in der abschliessenden Stellungnahme der Beschwerdeführerin ausgeführt wird. Andernfalls wären die Verhandlungen sowie die Vereinbarung gar nicht mehr notwendig und die Taxpunktwerte könnten rein technisch festgesetzt werden. Die Vorinstanz ist deshalb mangels sachlicher Zuständigkeit zu Recht auf die Klage nicht eingetreten.
4.2 Nichts zu ihren Gunsten kann die Beschwerdeführerin aus <ref-ruling> Erw. 5 ableiten, hat doch das Eidgenössische Versicherungsgericht seine diesbezügliche Praxis in <ref-ruling> Erw. 6d aufgrund der neuen Tarifordnung des KVG (insbesondere wegen der zu berücksichtigenden Wirtschaftlichkeit der Tarife; <ref-ruling> Erw. 6a) geändert: Die Genehmigung einer Indexklausel kann gemäss diesem Urteil nicht als vorgezogene Genehmigung für alle gestützt darauf erfolgenden zukünftigen Erhöhungen des Taxpunktwertes gelten. Eine von der zuständigen Behörde (einmal) genehmigte Indexierung des Taxpunktwertes besagt einzig, dass der Einzelleistungstarif dem Teuerungsausgleich untersteht. Die effektive Anpassung im Sinne einer Anwendung der tarifvertraglichen Indexklausel jedoch ist, wie die Änderung des Taxpunktwertes als solche, genehmigungsbedürftig. Ist aber gemäss der neuen Praxis nach <ref-ruling> Erw. 6d bereits eine Änderung des Taxpunktwertes genehmigungspflichtig (und führt damit zu einer Kompetenz der politischen Behörden), muss dies für die ursprüngliche Festsetzung des Taxpunktwertes - auf welchem eine allfällige spätere Änderung basiert - erst recht gelten.
4.3 Am Ergebnis der fehlenden sachlichen Zuständigkeit ändert auch der Umstand nichts, dass der Bundesrat den Rahmenvertrag Tarmed mit Beschluss vom 30. September 2002 genehmigt hat und in Ziff. 2 dieses Beschlusses ausführt, dass für "Streitigkeiten aus dem Vertrag ... das kantonale Schiedsgericht und in letzter Instanz das Eidgenössische Versicherungsgericht angerufen werden" können. Dies ist für den vorliegenden Fall schon deshalb nicht massgebend, da der Bundesrat diese Äusserung explizit nur auf Art. 12 und 13 des Rahmenvertrages bezogen hat und diese Artikel die Paritätische Interpretationskommission und die Paritätische Vertrauenskommission betreffen. Abgesehen davon kann ein Beschluss des Bundesrates die gesetzlich vorgesehene Zuständigkeitsordnung des KVG nicht abändern.
4.4 Keine Zuständigkeit des Schiedsgerichts kann schliesslich aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten superprovisorischen Verfügung der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 23. Dezember 2003 abgeleitet werden: Wenn in dieser Verfügung zu beurteilen ist, ob der Starttaxpunktwert in Höhe von Fr. 1.15 "korrekt gemäss den Vorgaben des zwischen H+ und santésuisse abgeschlossenen Rahmenvertrages berechnet wurde", setzt dies die Annahme eines bestimmten Ausgangswertes voraus (hier den bis Ende 2003 geltenden Spitalleistungskatalog-Taxpunktwert); unter Berücksichtigung der im Anhang 2 des Rahmenvertrages angestrebten Kostenneutralität erscheint dieser Wert jedoch nicht als zwingend, sondern kann durch die Parteien auch anders vereinbart - d.h. konsensual festgesetzt - werden. Damit liegt aber eine Frage der (nicht in die Kompetenz der gerichtlichen Behörden fallenden) Tariffestsetzung vor; so ist diese Verfügung denn auch im Verfahren gemäss <ref-law> erlassen worden.
4.4 Keine Zuständigkeit des Schiedsgerichts kann schliesslich aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten superprovisorischen Verfügung der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 23. Dezember 2003 abgeleitet werden: Wenn in dieser Verfügung zu beurteilen ist, ob der Starttaxpunktwert in Höhe von Fr. 1.15 "korrekt gemäss den Vorgaben des zwischen H+ und santésuisse abgeschlossenen Rahmenvertrages berechnet wurde", setzt dies die Annahme eines bestimmten Ausgangswertes voraus (hier den bis Ende 2003 geltenden Spitalleistungskatalog-Taxpunktwert); unter Berücksichtigung der im Anhang 2 des Rahmenvertrages angestrebten Kostenneutralität erscheint dieser Wert jedoch nicht als zwingend, sondern kann durch die Parteien auch anders vereinbart - d.h. konsensual festgesetzt - werden. Damit liegt aber eine Frage der (nicht in die Kompetenz der gerichtlichen Behörden fallenden) Tariffestsetzung vor; so ist diese Verfügung denn auch im Verfahren gemäss <ref-law> erlassen worden.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 15. April 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
131d76f8-dbe1-48a7-a4fb-511c99b765e9 | 2,012 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des A._ vom 13. Juli 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 31. Mai 2012,
in das gleichzeitig gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person konkret mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.); Art. 95 ff. BGG nennen dabei die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe,
dass die Beschwerde vom 13. Juli 2012 den vorgenannten Erforder-nissen offensichtlich nicht genügt, da sich der Versicherte mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt und namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern das kantonale Gericht mit seinen Erwägungen eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. - soweit überhaupt beanstandet - eine entscheidwesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG begangen haben sollte,
dass hieran auch nichts zu ändern vermag, wenn der Beschwerdeführer auf die vorinstanzlichen Ausführungen seiner damaligen Rechtsvertretung verweist und sie zum Bestandteil der letztinstanzlichen Beschwerde erklärt, weil dies praxisgemäss unzulässig ist (<ref-ruling>; SVR 2010 UV Nr. 9 S. 35 E. 6 [8C_286/2009]; vgl. statt vieler auch 8C_116/2012 vom 13. Juni 2012),
dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, offensichtlich keine hinreichende Begründung und damit kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist,
dass somit - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247) - auf die Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), womit sich das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos erweist,
dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Juli 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | [] |
131de343-35d3-491e-891a-3b2dfeaac8c7 | 2,012 | de | Erwägungen:
1. Dr. med. X._ habilitierte 1997. Per 1. März 2001 erteilte ihm die Leitung der Universität A._ auf Antrag der medizinischen Fakultät die Titularprofessur. Seit Ende 2001 arbeitete er nicht mehr im Inselspital (Universitätsspital) A._, führte aber weiterhin den Professorentitel. Mit zwei Schreiben vom 9. und 29. Oktober 2007 teilte der Dekan der Medizinischen Fakultät der Universität A._ X._ mit, dass das Recht, den Titel eines Titularprofessors zu führen, mit dem Ausscheiden aus dem Dienst der Universität A._ bzw. des Inselspitals erloschen sei. In der Folge bemühte der Betroffene sich auch um die Umwandlung der Titular- in eine Honorarprofessur (abschlägig beantwortet durch ein Schreiben des Dekans vom 8. April 2008) oder die Neu-Erteilung einer Titularprofessur auf der Grundlage mittlerweile in Kraft getretenen neuen Rechts (negative Antwort des Dekans dazu vom 14. August 2008). Gegen die vorgenannten Schreiben des Dekans gelangte X._ je an die Rekurskommission der Universität A._, welche das Verfahren im Hinblick auf Einigungsverhandlungen sistierte. Am 18. Februar 2010 teilte der Dekan mit, dass das Fakultätskollegium der Medizinischen Fakultät den Antrag auf Verleihung einer neuen Titularprofessur mit grosser Mehrheit abgelehnt habe; gleichzeitig machte er X._ darauf aufmerksam, dass er nicht berechtigt sei, den Titel eines Professors der Universität A._ zu führen. Auch gegen das Schreiben vom 18. Februar 2010 wurde Beschwerde bei der Rekurskommission erhoben.
Die Rekurskommission vereinigte die Verfahren und wies am 31. Mai 2011 die Beschwerden ab, soweit sie darauf eintrat.
Mit Urteil vom 11. April 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons A._ die gegen den Entscheid der Rekurskommission erhobene Beschwerde von X._ ab, soweit es darauf eintrat. Dieser gelangte am 18. Mai 2012 mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht, welchem er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Das Bundesgericht prüft zwar seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an sich von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 499 mit Hinweisen). Steht die Zulässigkeit eines Rechtsmittels jedoch nicht ohne Weiteres fest, beschlägt die der Beschwerde führenden Partei obliegende Begründungspflicht gemäss <ref-law> auch die Eintretensvoraussetzungen (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 48; <ref-ruling> E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404). Die für deren Vorliegen massgeblichen Aspekte müssen diesfalls aufgezeigt werden.
2.2 Das Verwaltungsgericht hat den Streitgegenstand auf das Thema des Fortbestehens eines Rechts auf Weiterführung des ursprünglich erteilten Titels eines Titularprofessors und dabei auf die Frage beschränkt, ob die Rekurskommission der Universität ihren diesbezüglichen Nichteintretensentscheid damit begründen durfte, dass es sich bei den Schreiben des Dekans der Medizinischen Fakultät vom 9. und 29. Oktober 2008 sowie vom 18. Februar 2010 nicht um anfechtbare Verfügungen handle. Das Verwaltungsgericht hat diese Begründung der Rekurskommission geschützt und erkannt, dass es sich bei den fraglichen Schreiben jeweilen bloss um (Rechts-)Auskünfte handle, womit keine individuellen Rechte und Pflichten gestaltend oder feststellend geregelt würden, was Voraussetzung für das Vorliegen einer Verfügung wäre.
Der Beschwerdeführer rügt diese Auffassung. Er entnimmt den drei Schreiben des Dekans dem Inhalt nach verbindliche Feststellungen über das Bestehen von Rechten, weshalb sie Verfügungen darstellten. Indessen sollen diese nichtig erklärt werden, weil sie von einer offensichtlich unzuständigen Behörde ausgingen, wäre doch zu deren Erlass nicht der Dekan der Medizinischen Fakultät, sondern die Universitätsleitung zuständig gewesen (von dieser Kompetenzregelung geht auch das Verwaltungsgericht aus).
Sowohl nach der Konzeption des Verwaltungsgerichts (fehlender Verfügungscharakter) wie auch nach derjenigen des Beschwerdeführers (Nichtigkeit) entfalten die drei Schreiben des Dekans keine Rechtswirkungen. Es ist nicht erkennbar, inwiefern der Beschwerdeführer durch das angefochtene Urteil beschwert sein und im Sinne von <ref-law> ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben könnte. Bei dieser Konstellation obläge es ihm aufzuzeigen, warum er dennoch über ein solches verfüge (vorstehend E. 2.1 am Ende); dazu lässt sich seiner Rechtsschrift nichts entnehmen. Er ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht legitimiert.
2.3 Auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde ist mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.4 Unter diesen Umständen bestand kein Anlass, dem Antrag stattzugeben, das bundesgerichtliche Verfahren zu sistieren, bis die Universitätsleitung über das Gesuch des Beschwerdeführers, seinen Titel weiterhin führen zu dürfen, entschieden habe.
2.5 Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons A._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
131e0410-e61c-4b84-b7cf-c8b4fb60716f | 2,012 | it | Fatti:
A. Con sentenza 1C_352/2011 del 18 ottobre 2011 il Tribunale federale, ritenuto che l'anticipo richiesto non fosse stato versato tempestivamente, ha dichiarato inammissibile un ricorso per denegata/ritardata giustizia in materia pianificatoria, inoltrato da A._ e da B._.
B. Il 9 novembre 2011 le ricorrenti presentano al Tribunale federale una domanda di revisione di detta sentenza adducendo che l'importo sarebbe stato addebitato sul conto bancario del loro legale entro il termine suppletorio.
Il Tribunale federale, assunte le necessarie informazioni relative al citato pagamento presso Posfinance, ha concesso alle ricorrenti la facoltà di esprimersi in merito. | Diritto:
1. 1.1 L'istanza di revisione è tempestiva (<ref-law>) e la legittimazione delle istanti è pacifica.
1.2 Secondo l'<ref-law>, la revisione di una sentenza del Tribunale federale può in particolare essere domandata se il Tribunale, per svista, non ha tenuto conto di fatti rilevanti che risultano dagli atti (lett. d). Le istanti si prevalgono di questo motivo poiché Postfinance, ausiliaria del Tribunale federale, non avrebbe certificato/comunicato la data corretta dell'addebito dell'anticipo richiesto.
2. 2.1 Nella contestata sentenza, il Tribunale federale aveva ricordato che con decreto presidenziale del 26 agosto 2011 le ricorrenti erano state invitate a fornire, entro il 12 settembre successivo, un anticipo delle spese giudiziarie presunte di fr. 2'000.-- (<ref-law>). Scaduto infruttuoso detto termine, con ulteriore decreto presidenziale del 30 settembre 2011, alle ricorrenti era stato fissato un termine suppletorio, scadente l'11 ottobre 2011, per versare l'anticipo richiesto. Sulla base delle informazioni della Cassa del Tribunale federale è stato ritenuto che lo stesso era stato versato soltanto il 12 ottobre successivo e quindi tardivamente: il ricorso è quindi stato dichiarato inammissibile (<ref-law>).
2.2 Le istanti sostengono che secondo l'<ref-law> determinante è la data in cui la banca del loro legale ha addebitato l'importo sul suo conto, decisivo essendo quindi l'addebito e non l'accredito.
Fanno valere d'aver proceduto per il tramite del loro legale e della sua banca al versamento richiesto in data 10 ottobre 2011, alle ore 10.45, tramite e-banking, ossia un giorno prima della scadenza del termine: la somma è poi stata addebitata la mattina seguente, alle ore 6.00, sul conto del loro patrocinatore. Con scritto del 4 novembre 2011, prodotto dal legale, la sua banca conferma che il pagamento e il relativo addebito sul suo conto sono stati eseguiti l'11 ottobre 2011. Precisa che, trattandosi di un versamento tramite Postfinance, anziché direttamente via banca, l'accredito al beneficiario è avvenuto il giorno seguente. Aggiunge che questa procedura è scelta dal destinatario: in caso di operazione diretta banca su banca, l'accredito sarebbe avvenuto con valuta dello stesso giorno.
2.3 Secondo l'<ref-law>, il giudice dell'istruzione stabilisce un congruo termine per il versamento dell'anticipo. Se questo termine scade infruttuoso, egli impartisce un termine suppletorio; se l'anticipo non è versato neppure nel termine suppletorio, il Tribunale federale non entra nel merito dell'istanza. L'<ref-law> dispone che il termine per il versamento dell'anticipo è osservato se, prima della sua scadenza, l'importo dovuto è versato alla posta svizzera, o addebitato a un conto postale o bancario in Svizzera, in favore del Tribunale federale.
2.3.1 Dall'estratto PostFinance risulta che il versamento litigioso le è stato consegnato l'11 ottobre 2011, alle ore 16.43, con valuta ed accredito sul conto della Cassa del Tribunale federale del giorno successivo.
2.3.2 Nel messaggio concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale del 28 febbraio 2001 si precisa che il capoverso 4 dell'art. 44 del progetto (identico all'<ref-law>) introduce un'innovazione, disciplinando specificamente l'osservanza dei termini in occasione di versamenti di anticipi. È ricordato che, all'epoca, la giurisprudenza differenziava secondo il tipo di versamento: se il versamento era effettuato da un conto bancario e la banca si avvaleva del servizio di ordini cumulativi della Posta, il termine era reputato rispettato se la data di scadenza fissata nel supporto di dati corrispondeva, al più tardi, all'ultimo giorno del termine fissato dal Tribunale federale e se il supporto era stato consegnato entro tale termine alla Posta (<ref-ruling>). Nei casi in cui i titolari di conti bancari non potevano decidere del momento in cui la Posta entrava in possesso del supporto informatico, gli ordini di pagamento dovevano essere eseguiti con oltre una settimana d'anticipo affinché vi fosse una certa garanzia che il termine fosse rispettato, per cui tale categoria era svantaggiata rispetto ai titolari di conti postali. Quale criterio è stato scelto, oltre al versamento allo sportello di un ufficio postale, il momento in cui l'ordine di pagamento è stato addebitato al conto postale o bancario del ricorrente o del suo patrocinatore. Nel messaggio si precisa che, qualora la somma non venga accreditata per tempo sul conto del Tribunale federale, quest'ultimo può chiedere al ricorrente di fornire la prova del giorno in cui l'ordine di pagamento è stato addebitato al suo conto o a quello del patrocinatore. È poi rilevato che per i titolari di un conto postale la nuova situazione sarà meno favorevole che in passato, poiché, se intendono inviare l'ordine di pagamento a Postfinance o alla banca, dovranno premurarsi d'agire con un giorno d'anticipo per consentire che l'ordine sia eseguito per tempo (FF 2001 3856 seg.).
Nuovo è quindi che per l'osservanza del termine fa stato l'addebito in favore del Tribunale federale sul conto del ricorrente o del suo patrocinatore. Non è tuttavia sufficiente inserire l'ultimo giorno del termine quale data di valuta, ossia quale giorno nel quale il conto della parte debba essere addebitato. È infatti necessario che l'elaborazione dell'ordine e il relativo addebito avvengano effettivamente l'ultimo giorno del termine (AMSTUTZ/ARNOLD, Bundesgerichtsgesetz, 2a ed. 2011, n. 28 pag. 568 ad art. 48).
2.4 La circostanza che in concreto l'importo non è stato accreditato sul conto della Cassa del Tribunale federale prima della scadenza del termine non è quindi decisiva, nella misura in cui il diritto federale non impone più questa condizione (sentenza 9C_94/2008 del 30 settembre 2008 consid. 5).
3. 3.1 Discende da queste considerazioni che l'istanza di revisione è fondata, per cui la sentenza 1C_352/2011 del 18 ottobre 2011 dev'essere annullata e l'istruzione della causa dev'essere ripresa.
3.2 Non si prelevano spese giudiziarie e la Cassa del Tribunale federale rifonderà alle ricorrenti un'indennità di fr. 1500.-- per ripetibili della sede federale. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. La domanda di revisione è accolta e la sentenza del Tribunale federale 1C_352/2011 del 18 ottobre 2011 è annullata.
2. L'istruzione della causa 1C_352/2011 è ripresa.
3. Non si prelevano spese giudiziarie. La Cassa del Tribunale federale rifonderà alle ricorrenti un'indennità di fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8d5b0fba-a0e2-4196-93b5-dc8f549892ee'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
131e160d-796a-4497-ada3-0de32eb28ee8 | 2,012 | de | In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer den ihm auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- auch innerhalb der ihm angesetzten Nachfrist bis am 8. Mai 2012 nicht geleistet und auch kein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von <ref-law> gestellt hat;
dass er zwar geltend gemacht hat, seine Beschwerde "einzig im Interesse der Rechtssicherheit für die Allgemeinheit" zu führen, weshalb das Verfahren aus diesem Grunde unentgeltlich zu sein habe (s. seine Eingabe vom 7. Mai 2012);
dass der Kostenvorschuss indes - wie dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. Mai 2012 mitgeteilt worden ist - von Gesetzes wegen (<ref-law>) und im Übrigen auch praxisgemäss verlangt worden ist, unter Hinweis darauf, dass besondere Gründe (Art. 62 Abs. 1 Satz 2 BGG), davon abzusehen, nicht gegeben sind;
dass somit gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat des Kantons Bern und der Bundeskanzlei schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Mai 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
131e5f4e-e367-4121-9fea-7a8c6cbc6464 | 2,002 | fr | A.- A._, mariée et mère de deux enfants nés en janvier 1993 et juillet 1995, est arrivée en Suisse le 30 avril 1997. Requérante d'asile, elle a été mise au bénéfice d'une admission provisoire (permis F).
Le 1er juin 1999, elle s'est annoncée comme demandeuse d'emploi à l'Office communal du travail de la Ville X._ pour une activité à 100 %. Dans sa demande d'indemnité de chômage, elle a indiqué qu'elle n'avait encore jamais exercé d'activité lucrative.
Par décision du 27 octobre 1999, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après : la caisse) a nié le droit de l'intéressée à l'indemnité de chômage, au motif que cette dernière ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation, tant sous l'angle d'une activité soumise à cotisation que sous celui d'une période éducative assimilée.
B.- Saisi d'un recours de A._ contre cette décision, le Tribunal administratif du canton de Fribourg l'a rejeté, par jugement du 17 août 2001.
La famille A._ ayant quitté la Suisse en octobre 2000, ce jugement a été notifié au Centre de Contact Suisse-Immigrés où, selon des renseignements fournis au tribunal, l'époux de la recourante pouvait être atteint.
C.- A._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à la reconnaissance de son droit à des indemnités de chômage dès le 1er juin 1999 et sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
La caisse conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. L'instance inférieure et le Secrétariat d'Etat à l'économie renoncent à se déterminer sur le fond du recours. | Considérant en droit :
1.- Faute d'avoir été communiqué à l'adresse fournie par la recourante en procédure cantonale, où tous les actes de la procédure lui ont été adressés, ou encore par voie édictale, le jugement du 22 août 2001 a été notifié de manière irrégulière (<ref-law>).
La notification irrégulière d'une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties. Cependant, la jurisprudence n'attache pas nécessairement la nullité à l'existence de vices dans la notification; la protection des parties est suffisamment garantie lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré l'irrégularité, ce qui est le cas en l'espèce.
Le recours de droit administratif, interjeté dans les 30 jours après la prise de connaissance par la recourante du jugement cantonal, est intervenu en temps utile; partant, il est recevable (art. 132 et 106 OJ).
2.- Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré.
Selon l'<ref-law>, celui qui, dans les limites du délai-cadre applicable à la période de cotisations - c'est-à-dire deux ans avant le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (<ref-law>) - a exercé durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
Dans le cas particulier, la recourante s'est annoncée à l'office du travail de sa commune le 1er juin 1999 et a demandé à bénéficier de l'indemnité de chômage à partir de cette date. Par conséquent, le délai-cadre applicable pour la période de cotisation a commencé à courir le 1er juin 1997. Il n'est pas contesté, ni même litigieux, qu'entre ces deux dates, la recourante n'a exercé aucune activité lucrative soumise à cotisation.
3.- La recourante se prévaut toutefois d'une période assimilée au sens de l'<ref-law>.
a) Selon cette disposition, les périodes durant lesquelles l'assuré s'est consacré à l'éducation d'enfants de moins de 16 ans, et n'a, de ce fait, pas exercé d'activité soumise à cotisation, comptent comme période de cotisation, lorsque l'assuré est contraint par nécessité économique de reprendre une activité salariée à l'issue d'une période éducative.
Indépendamment de la nécessité économique de reprendre une activité économique, le seul fait, pour un parent, de s'être occupé pendant un certain temps de l'éducation d'un enfant ne constitue pas une condition suffisante pour justifier l'assimilation de cette période comme période de cotisation.
Il doit au contraire exister un véritable rapport de causalité entre la période éducative et la renonciation à une activité lucrative (cf. arrêt F. du 28 mars 2001 [C 188/01] destiné à la publication aux ATF 128 V; DTA 1998 n° 45 p. 259). Sur ce point les arguments de la recourante ne sont pas fondés. Il n'est en revanche pas nécessaire que la période éducative revête une durée minimum (<ref-ruling>); il suffit qu'elle couvre dans le délai-cadre la période prévue à l'<ref-law>.
b) En l'espèce, il y a lieu de déterminer si, entre le 1er juin 1997 et le 1er juin 1999, A._ a renoncé à des activités lucratives pour pouvoir se consacrer à l'éducation de ses enfants, ou si, le cas échéant, d'autres motifs sont à l'origine de cette situation.
Selon les faits du dossier, la recourante est originaire de l'ex-Yougoslavie; elle est entrée en Suisse le 30 avril 1997 comme requérante d'asile et s'est établie dans la ville X._. Elle ne bénéficiait d'aucune formation et n'avait jamais exercé d'activité lucrative. Au 28 juillet 1999, elle ne possédait que de très faibles connaissances orales de français et aucune en allemand. Dans ce contexte linguistique et professionnel, lié aux problèmes de déracinement et d'insertion sociale découlant de l'arrivée récente en Suisse, on doit tenir pour vraisemblable que ces facteurs ont joué un rôle prépondérant dans le fait qu'elle s'est limitée à une activité d'épouse et de mère au foyer, et que ce n'est ainsi pas pour se consacrer à l'éducation de ses enfants qu'elle a renoncé à occuper un emploi (voir pour une affaire similaire l'arrêt non publié A. du 7 juin 1999 [C 317/98]).
A cet égard, les moyens soulevés par A._ dans son recours ne permettent pas d'arriver à une autre conclusion.
Certes, la prénommée fait-elle état de l'existence, dans la région où elle séjournait, d'activités pour lesquelles une formation professionnelle n'est pas indispensable et qui peuvent être exercées sans grande connaissance particulière du français ou de l'allemand. Toutefois, au regard des autres facteurs objectifs du dossier, ces considérations ne permettent pas, au degré requis, de retenir qu'elle a renoncé à une activité lucrative pour se consacrer à l'éducation de ses enfants pendant la période déterminante.
Quant aux pièces nouvelles déposées par la recourante, attestant de la prise d'une activité partielle comme femme de ménage des mois de mars à octobre 2000, elles ne peuvent être prises en considération en instance fédérale, dès lors qu'elles ont été produites postérieurement à l'échéance du délai de recours et ne constituent pas de faits nouveaux au sens de l'art. 137 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 4). Au demeurant, ces pièces se rapportent à une période bien postérieure au délai-cadre relatif à la période de cotisation et démontrent simplement que la situation de la recourante a évolué au fil du temps.
c) En l'absence de lien de causalité entre le temps consacré à l'éducation et la renonciation à une activité lucrative, la recourante ne peut se voir compter comme période de cotisation les périodes pendant lesquelles elle n'a pas travaillé. Le recours se révèle mal fondé.
4.- Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Par ailleurs, les conditions de l'assistance judiciaire gratuite (art. 152 al. 1 et 2 OJ) sont réunies.
La recourante est cependant rendue attentive au fait qu'elle devra rembourser la caisse du tribunal, si elle devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'assistance judiciaire est accordée à la recourante.
Les honoraires de Me Rainer Weibel sont fixés à
2500 fr. et seront supportés par la caisse du
tribunal.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat à
l'économie.
Lucerne, le 15 avril 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e7563662-0443-43e4-8e11-e12fbd1fcd8e'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
131f3f75-4162-46dc-8bd7-9088b962c0b0 | 2,002 | fr | Faits:
Faits:
A. Y._ SA avait pour actionnaires et administrateurs jusqu'au 30 juin 1988 B._ et A._. A cette date, ce dernier a quitté Y._ SA, tant en qualité d'actionnaire que d'administrateur.
Le 8 avril 1987, la banque X._ (ci-après: X._) a octroyé deux crédits de 200 000 fr. chacun à Y._ SA, le second étant qualifié d'"avance à terme", n° ..., limitée au 31 décembre 1988, assortie de cette mention: "à cette date le crédit sera réexaminé". Cette avance à terme était garantie par un billet à ordre de 200 000 fr., souscrit par Y._ SA le 6 avril 1987 à Sion en faveur de X._, et avalisé par B._ et A._. La date d'échéance n'a pas été fixée.
Le 9 juin 1989, X._ a demandé à A._ de verser 115 289 fr.75 sur le compte n° ... pour couvrir sa part du solde débiteur de ce compte. De son côté, B._ avait déjà payé cette somme à X._. Le 1er décembre 1993, X._ a dénoncé le compte au remboursement, puis a poursuivi Y._ SA. En mai 1994, B._ et son épouse ont versé 164 404 fr. à X._, qui a soldé le compte n° ..., le 25 mai 1994, et leur a remis le billet à ordre souscrit le 6 avril 1987.
Le 9 juin 1989, X._ a demandé à A._ de verser 115 289 fr.75 sur le compte n° ... pour couvrir sa part du solde débiteur de ce compte. De son côté, B._ avait déjà payé cette somme à X._. Le 1er décembre 1993, X._ a dénoncé le compte au remboursement, puis a poursuivi Y._ SA. En mai 1994, B._ et son épouse ont versé 164 404 fr. à X._, qui a soldé le compte n° ..., le 25 mai 1994, et leur a remis le billet à ordre souscrit le 6 avril 1987.
B. Le 17 septembre 1996, B._ a actionné A._ en paiement de 39 836 fr.65 et de 164 404 fr., intérêts en sus, avant de réduire ses dernières conclusions, le 12 avril 2002, à 100 000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 25 mai 1994. Entre-temps, à l'occasion de la procédure, B._ a complété le billet à ordre, le 9 avril 2001, en fixant son échéance au 17 septembre 1996.
Par jugement du 5 juin 2002, la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à verser au demandeur 100 000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 26 septembre 1996.
Par jugement du 5 juin 2002, la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à verser au demandeur 100 000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 26 septembre 1996.
C. Le 28 juillet 1987, B._ et A._ se sont engagés en qualité de cautions solidaires envers la banque Z._ pour garantir deux crédits en compte courant au nom de Y._ SA. Les 11 et 12 avril 1989, les deux intéressés ont conclu une convention tendant à la répartition par moitié des pertes de Y._ SA, au 30 juin 1988, s'élevant à 843 292 fr. Le 7 février 1990, B._ a introduit une action de ce chef contre A._, que la Cour civile I a rejetée dans la mesure où elle était recevable, par jugement du 9 mars 1995.
C. Le 28 juillet 1987, B._ et A._ se sont engagés en qualité de cautions solidaires envers la banque Z._ pour garantir deux crédits en compte courant au nom de Y._ SA. Les 11 et 12 avril 1989, les deux intéressés ont conclu une convention tendant à la répartition par moitié des pertes de Y._ SA, au 30 juin 1988, s'élevant à 843 292 fr. Le 7 février 1990, B._ a introduit une action de ce chef contre A._, que la Cour civile I a rejetée dans la mesure où elle était recevable, par jugement du 9 mars 1995.
D. Agissant par la voie du recours en réforme, le défendeur conclut à l'annulation du jugement du 5 juin 2002 et au rejet des prétentions du demandeur. Il conteste la légitimation active de ce dernier, qui ne pouvait faire valoir un endossement du billet à ordre en sa faveur. X._ n'avait jamais requis Y._ SA d'honorer ce papier-valeur, pas davantage que les donneurs d'aval. En application de l'<ref-law>, le demandeur ne pouvait exercer son recours qu'à concurrence de la moitié du montant versé à X._, soit 81 920 fr.85, et non pas 100 000 fr. B._ était de mauvaise foi lorsqu'il a remboursé le solde de l'avance à terme sans que X._ ne dénonçât le crédit, dans l'unique dessein d'invoquer des droits découlant du billet à ordre. A cet égard, l'avance à terme de 200 000 fr. était incluse dans le partage des pertes faisant l'objet de la première procédure, terminée par jugement du 9 mars 1995. Cette question ne pouvait plus être réexaminée, au bénéfice de l'autorité de chose jugée.
Le demandeur n'a pas été invité à déposer une réponse.
Par décision du 12 août 2002, la Ire Cour civile a rejeté la demande d'assistance judiciaire présentée par le défendeur et invité ce dernier a versé une avance de frais, ce qu'il a fait en temps utile. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Interjeté pour violation du droit fédéral (<ref-law>) contre une décision finale prise par le Tribunal cantonal du canton du Valais, qui ne peut pas être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal (art. 48 al. 1 OJ), dans une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse 8000 fr. (art. 46 OJ), le présent recours, déposé dans le délai (art. 54 al. 1 OJ) et la forme (art. 55 OJ) prescrits, est recevable.
1. Interjeté pour violation du droit fédéral (<ref-law>) contre une décision finale prise par le Tribunal cantonal du canton du Valais, qui ne peut pas être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal (art. 48 al. 1 OJ), dans une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse 8000 fr. (art. 46 OJ), le présent recours, déposé dans le délai (art. 54 al. 1 OJ) et la forme (art. 55 OJ) prescrits, est recevable.
2. Le défendeur se plaint tout d'abord de ce que X._ n'a jamais fait valoir le billet à ordre à l'encontre de Y._ SA, ni envers les avaliseurs; ceci découlait notamment du fait qu'il n'avait pas mentionné sur le papier-valeur la date d'échéance. De plus, le demandeur n'était pas au bénéfice d'un endossement du billet à ordre en sa faveur, ce qui le privait de toute légitimation active.
2.1 Le billet à ordre est défini comme un titre individuel constatant une créance d'argent non garantie par un droit de gage, dont le montant est invariable et dont les clauses sont spécifiquement précisées par la loi (François Bohnet, La théorie générale des papiers-valeurs, Bâle 2000, p. 110, 113 et 114). Comme n'importe quelle reconnaissance de dette au sens de l'<ref-law>, le billet à ordre incorpore avant tout un engagement inconditionnel et irrévocable de payer au créancier une somme déterminée, sans énoncer la cause de l'obligation. La reconnaissance de dette n'est pas abstraite dans le sens où elle serait détachée de la relation juridique lui servant de fondement, mais seulement d'un point de vue formel et strictement documentaire, son caractère abstrait s'épuisant dans le renversement du fardeau de la preuve, obligeant le débiteur à rapporter la preuve de l'inexistence de la dette reconnue. Sous réserve d'une convention de novation, la créance d'origine, avec ses droits accessoires, n'est pas touchée par la souscription d'un effet de change, de sorte que l'obligation cambiaire est également soumise aux modifications ultérieures de la créance de base (<ref-ruling> consid. 4a et les références).
2.2 En sa qualité d'avaliseur faisant l'objet du recours d'un autre avaliseur ayant obtenu de X._ le billet à ordre (<ref-law>; <ref-law>), après avoir remboursé l'avance à terme garantie par le billet à ordre, le défendeur reproche au demandeur d'agir contre lui sur la base d'un billet à ordre que le porteur (CS) n'a jamais fait valoir à l'égard du souscripteur (Y._ SA), pas davantage que des deux avaliseurs. En réalité, le demandeur avait remboursé l'avance à terme suite à une poursuite ordinaire, et non pas pour effet de change.
L'<ref-law> dispose que les règles relatives à l'aval sont également applicables au billet à ordre. En vertu de l'<ref-law>, le donneur d'aval est tenu de la même manière que celui dont il s'est porté garant, en ce sens qu'il répond comme un débiteur principal, à l'instar du souscripteur (Meier-Hayoz/von der Crone, Wertpapierrecht, Berne 2000, p. 191 n. 4 et 206 n. 5). Comme, dans un billet à ordre, les qualités de souscripteur et de tiré se confondent et que l'avaliseur s'engage à titre principal aux côtés du souscripteur, il peut être contraint de s'exécuter sans que l'effet de change ait été préalablement protesté (Meier-Hayoz/von den Crone, op. cit., p. 194 n. 13), ou ait fait l'objet d'une poursuite pour effet de change. Le porteur peut ainsi agir à l'égard du souscripteur ou des avaliseurs sans observer un ordre de priorité déterminé (<ref-law>); de même, l'obligé de change qui a payé le montant dû au porteur, ou bénéficiaire, a droit à la remise de l'effet et peut exercer son recours sans endossement (Jäggi/ Druey/von Greyerz, Wertpapierrecht, Bâle 1985, p. 210).
En l'espèce, le demandeur, qui avait la même position d'avaliseur que le défendeur, est entré en possession du billet à ordre, de par la loi, en raison de son remboursement au porteur, de sorte qu'il peut à son tour exercer son recours contre l'autre avaliseur (Meier-Hayoz/von der Crone, op. cit., p. 188 et 189), ce dernier ne pouvant lui opposer que les exceptions tirées de l'<ref-law>, s'agissant d'un rapport purement cambiaire. Le Tribunal cantonal n'a ainsi pas violé le droit fédéral, en admettant que, fondé sur le billet à ordre, le demandeur pouvait exiger du défendeur le paiement de la moitié du montant porté sur l'effet de change, conformément aux arrangements internes entre les deux avaliseurs se considérant chacun responsable pour le paiement de la moitié de la dette cambiaire, ce que le défendeur ne conteste pas dans son recours en réforme. Le recours du demandeur contre le défendeur, à concurrence de 100 000 fr., doit en conséquence être admis, avec intérêts à 5% dès l'interpellation du débiteur, consistant dans la notification du mémoire-demande du 26 septembre 1996, les moyens tirés de l'irrégularité du complètement du billet à ordre et de sa prescription n'étant pas repris - à juste titre - dans le recours en réforme et s'avérant manifestement dénués de pertinence pour les motifs énoncés par le Tribunal cantonal en p. 11 de son jugement.
En l'espèce, le demandeur, qui avait la même position d'avaliseur que le défendeur, est entré en possession du billet à ordre, de par la loi, en raison de son remboursement au porteur, de sorte qu'il peut à son tour exercer son recours contre l'autre avaliseur (Meier-Hayoz/von der Crone, op. cit., p. 188 et 189), ce dernier ne pouvant lui opposer que les exceptions tirées de l'<ref-law>, s'agissant d'un rapport purement cambiaire. Le Tribunal cantonal n'a ainsi pas violé le droit fédéral, en admettant que, fondé sur le billet à ordre, le demandeur pouvait exiger du défendeur le paiement de la moitié du montant porté sur l'effet de change, conformément aux arrangements internes entre les deux avaliseurs se considérant chacun responsable pour le paiement de la moitié de la dette cambiaire, ce que le défendeur ne conteste pas dans son recours en réforme. Le recours du demandeur contre le défendeur, à concurrence de 100 000 fr., doit en conséquence être admis, avec intérêts à 5% dès l'interpellation du débiteur, consistant dans la notification du mémoire-demande du 26 septembre 1996, les moyens tirés de l'irrégularité du complètement du billet à ordre et de sa prescription n'étant pas repris - à juste titre - dans le recours en réforme et s'avérant manifestement dénués de pertinence pour les motifs énoncés par le Tribunal cantonal en p. 11 de son jugement.
3. D'après l'<ref-law>, le défendeur ne peut opposer au demandeur les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le souscripteur ou l'autre avaliseur, à moins que ce dernier n'ait agi sciemment au détriment du défendeur en acquérant le billet à ordre.
A cet égard, le défendeur soutient que le demandeur a fait en sorte que le souscripteur Y._ SA utilise l'avance à terme garantie par le billet à ordre sans rembourser "le moindre centime", avant de rembourser à titre privé la moitié de cette avance sans que le porteur ne dénonce le crédit, pour restituer ultérieurement, toujours à titre privé, le solde de l'avance à terme, dans l'unique but de faire valoir des droits découlant du billet à ordre.
Cette argumentation ne convainc pas. Lors de sa sortie de Y._ SA, l'avance à terme en faveur de cette dernière présentait un solde passif de 215 716 fr.70, dont le défendeur devait assumer la moitié, soit 107 858 fr.35. Les motifs et les circonstances de la fin de son activité comme actionnaire et administrateur de Y._ SA ne ressortent pas du dossier cantonal; en particulier, à ce stade, le défendeur n'a pas allégué un comportement dolosif à son égard, de la part de l'autre actionnaire et administrateur. Dès le 9 juin 1989, X._ a interpellé le défendeur pour exiger de lui le versement de sa part du découvert du crédit, entre-temps portée à 115 289 fr.75, en faisant valoir l'aval donné au billet à ordre. En désintéressant la banque en mai 1994, le demandeur est devenu porteur du billet à ordre, ex lege (<ref-law>), dont le complètement et la non-prescription ne sont plus contestés dans le cadre du présent recours en réforme, d'une manière répondant aux exigences de l'art. 55 al. 1 let. c OJ. En application des art. 1022 al. 3, 1044 al. 3 et 1098 al. 1 et 3 CO, le demandeur pouvait exercer son recours contre le défendeur à concurrence du montant fixé dans leurs rapports internes par les deux avaliseurs, soit pour la moitié du montant promis au paiement dans le billet à ordre, 100 000 fr. Dans ce sens, le recours s'avère infondé.
Cette argumentation ne convainc pas. Lors de sa sortie de Y._ SA, l'avance à terme en faveur de cette dernière présentait un solde passif de 215 716 fr.70, dont le défendeur devait assumer la moitié, soit 107 858 fr.35. Les motifs et les circonstances de la fin de son activité comme actionnaire et administrateur de Y._ SA ne ressortent pas du dossier cantonal; en particulier, à ce stade, le défendeur n'a pas allégué un comportement dolosif à son égard, de la part de l'autre actionnaire et administrateur. Dès le 9 juin 1989, X._ a interpellé le défendeur pour exiger de lui le versement de sa part du découvert du crédit, entre-temps portée à 115 289 fr.75, en faisant valoir l'aval donné au billet à ordre. En désintéressant la banque en mai 1994, le demandeur est devenu porteur du billet à ordre, ex lege (<ref-law>), dont le complètement et la non-prescription ne sont plus contestés dans le cadre du présent recours en réforme, d'une manière répondant aux exigences de l'art. 55 al. 1 let. c OJ. En application des art. 1022 al. 3, 1044 al. 3 et 1098 al. 1 et 3 CO, le demandeur pouvait exercer son recours contre le défendeur à concurrence du montant fixé dans leurs rapports internes par les deux avaliseurs, soit pour la moitié du montant promis au paiement dans le billet à ordre, 100 000 fr. Dans ce sens, le recours s'avère infondé.
4. Le défendeur invoque encore l'autorité de chose jugée du jugement du 9 mars 1995.
Il y a chose jugée lorsque la prétention litigieuse a déjà fait l'objet d'une décision passée en force. C'est le cas lorsque, dans l'un et l'autre procès, les mêmes parties ont soumis au juge la même prétention en se fondant sur les mêmes faits (<ref-ruling> consid. 2a). En principe, seul le jugement au fond jouit de l'autorité de la chose jugée. Cela suppose que le premier tribunal saisi ait dit le droit sur la base des allégations de fait des parties, c'est-à-dire qu'il ait jugé du fondement matériel de leurs prétentions. Le jugement au fond jouit de l'autorité de la chose jugée dans la mesure seulement où il a statué sur la prétention litigieuse. Ne participent pas de l'autorité de la chose jugée les constatations de fait dudit jugement ni ses considérants de droit, mais uniquement son dispositif (<ref-ruling> consid. 3b p. 13, 241 consid. 1 p. 242; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 3b p. 191), encore qu'il faille parfois recourir aux motifs pour déterminer la portée exacte du dispositif (ATF <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2a). Le juge doit interpréter objectivement les conclusions prises dans le premier procès, conformément aux principes généraux et selon les règles de la bonne foi (<ref-ruling> consid. 2a). Il ne saurait y avoir identité d'objet entre deux procédures et, partant, chose jugée sur ce point si, dans le premier procès, l'objet du litige n'a pas été jugé au fond, et cela même si le premier juge en a discuté certains éléments dans ses motifs (arrêt 4C.328/1994 du 4 janvier 1995, consid. 3a).
Pour dire s'il y a ou non chose jugée, il faut comparer la prétention invoquée dans la seconde procédure avec le contenu objectif du jugement rendu dans le premier procès (Piguet, L'exception de chose jugée spécialement en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1956, p. 62; Domenig, Die Verhütung widersprechender Zivilurteile, insbesondere durch den Gerichtssand des Sachzusammenhangs, thèse Zurich 1954, p. 47 s).
En l'espèce, le demandeur fait valoir, dans le deuxième procès, un recours cambiaire fondé sur les art. 1022 al. 3 et 1044 CO contre un autre avaliseur du billet à ordre dont il est devenu porteur, alors que le jugement du 9 mars 1995 écartait une demande en paiement relative au partage des pertes au 30 juin 1988, au motif que les critères pour établir la responsabilité des partenaires étaient "flous et mal aisés à définir", que "l'expertise judiciaire ne (fixait) pas précisément cette perte", et qu'aucun rapport de causalité entre un acte de gestion et une perte déterminés n'avait été prouvé. Le seul élément concret retenu était la volonté des intéressés "de supporter ensemble les pertes de Y._ SA au 30 juin 1988".
Dans ces conditions, le demandeur a manifestement soumis au juge une autre prétention, découlant du rapport cambiaire. Même si cette prétention repose sur des faits identiques, à savoir l'existence de pertes au 30 juin 1988, dans lesquelles était compris le découvert de l'avance à terme garantie par le billet à ordre souscrit par Y._ SA et avalisé par les deux parties, le fondement juridique différent de la seconde action en justice et le fait que, dans le premier jugement, la juridiction cantonale ne s'est pas prononcée expressément sur le remboursement de l'avance à terme n° ..., en raison de l'imprécision et de l'obscurité des faits qui lui étaient présentés ne permettent pas au défendeur d'invoquer l'autorité de la chose jugée de la première décision. Pour ces mêmes raisons, le reproche de mauvaise foi adressé au demandeur s'avère également dénué de toute pertinence.
Ces considérations commandent le rejet du recours en réforme et la confirmation du jugement entrepris.
Ces considérations commandent le rejet du recours en réforme et la confirmation du jugement entrepris.
5. Vu l'issue du litige, le défendeur, qui succombe, sera condamné au paiement de l'émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). Comme le demandeur et intimé n'a pas été invité à déposer une réponse, il n'a pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.
1. Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.
2. Un émolument judiciaire de 3000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 3000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 23 septembre 2002
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['d59e1a65-bcc0-41ad-9805-92ad906c2b88', '4e913e8c-a722-4dc3-9f90-e368c692a5ab', 'bd6ecef2-cf4c-4023-baf4-42c89143afca', 'f711df6c-6ec6-4dd0-8546-6ddbfef84a1a', 'c7c76d08-ed63-44cf-8521-cd2122209329', '33279776-873e-4c99-b8ad-ae342a187727', 'f711df6c-6ec6-4dd0-8546-6ddbfef84a1a', 'db38e4cd-c181-47bd-9980-ec0007259b1e', 'ccfbf2b4-1b4e-4773-9e9b-3899466dc840'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
131f9e75-1845-4cb7-b321-30d9119d0b9d | 2,008 | it | Fatti:
Fatti:
A. B._, cittadino italiano nato nel 1954, ha lavorato come frontaliere in Svizzera dal 1972 al 1974 e dal 1978 al 2003 solvendo regolari contributi all'AVS/AI. Da ultimo è stato alle dipendenze della X._ SA in qualità di magazziniere.
Per le conseguenze provocate da un infortunio occorsogli il 25 settembre 2001 e assunto dall'assicuratore infortuni, che, dopo avere corrisposto le prestazioni di legge, ha chiuso il caso e attestato il recupero della piena capacità lavorativa a partire dal 6 giugno 2003, l'interessato ha presentato il 21 ottobre 2002 una domanda di rendita AI svizzera.
In data 20 agosto 2003 l'assicurato ha subito un esteso infarto miocardico anteriore acuto. Esperiti gli accertamenti del caso, e preso atto in particolare delle conclusioni di una perizia affidata dall'assicuratore malattia al dott. F._, specialista in cardiologia, attestante una piena incapacità lavorativa nella professione abituale e una abilità parziale, del 50% (mezza giornata), in un'attività fisica molto leggera, l'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero (UAI) ha riconosciuto all'interessato una rendita intera d'invalidità dal 1° settembre 2002 al 31 luglio 2003 per gli esiti post-infortunistici (decisione del 10 agosto 2005) e tre quarti di rendita a partire dal 1° agosto 2004 a dipendenza della patologia cardiaca (decisione del 18 agosto 2005). Riguardo a quest'ultima decisione, l'amministrazione si è fondata su un reddito da valido di fr. 69'550.- e su un guadagno da invalido di fr. 22'491.- (risultante dall'importo base di fr. 52'919.-, a sua volta dedotto del 50% in ragione dell'indicazione medica, del 5% in considerazione dell'età relativamente avanzata e della conseguente difficoltà di apprendimento di nuove professioni, e di un ulteriore 10% per la limitazione a portare pesi), stabilendo un grado di invalidità del 68%. L'UAI ha sostanzialmente confermato l'esito di questa valutazione anche in seguito all'opposizione interposta dall'assicurato (unicamente) contro questo secondo provvedimento (decisione su opposizione del 21 novembre 2005).
In data 20 agosto 2003 l'assicurato ha subito un esteso infarto miocardico anteriore acuto. Esperiti gli accertamenti del caso, e preso atto in particolare delle conclusioni di una perizia affidata dall'assicuratore malattia al dott. F._, specialista in cardiologia, attestante una piena incapacità lavorativa nella professione abituale e una abilità parziale, del 50% (mezza giornata), in un'attività fisica molto leggera, l'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero (UAI) ha riconosciuto all'interessato una rendita intera d'invalidità dal 1° settembre 2002 al 31 luglio 2003 per gli esiti post-infortunistici (decisione del 10 agosto 2005) e tre quarti di rendita a partire dal 1° agosto 2004 a dipendenza della patologia cardiaca (decisione del 18 agosto 2005). Riguardo a quest'ultima decisione, l'amministrazione si è fondata su un reddito da valido di fr. 69'550.- e su un guadagno da invalido di fr. 22'491.- (risultante dall'importo base di fr. 52'919.-, a sua volta dedotto del 50% in ragione dell'indicazione medica, del 5% in considerazione dell'età relativamente avanzata e della conseguente difficoltà di apprendimento di nuove professioni, e di un ulteriore 10% per la limitazione a portare pesi), stabilendo un grado di invalidità del 68%. L'UAI ha sostanzialmente confermato l'esito di questa valutazione anche in seguito all'opposizione interposta dall'assicurato (unicamente) contro questo secondo provvedimento (decisione su opposizione del 21 novembre 2005).
B. Adita dall'assicurato con il patrocinio del Patronato INAS, la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero (dal 1° gennaio 2007: Tribunale amministrativo federale) ne ha accolto il ricorso e ha riformato il provvedimento amministrativo nel senso che gli ha assegnato una rendita intera d'invalidità a partire dal 1° agosto 2004 (pronuncia del 12 ottobre 2006). In particolare, i giudici commissionali hanno ritenuto troppo severa la riduzione del 15% sul salario da invalido operata dall'amministrazione perché non terrebbe conto delle notevoli limitazioni funzionali che l'interessato dovrebbe rispettare per evitare un aggravamento dello stato di salute e l'hanno di conseguenza elevata al 25%. Raffrontando il reddito da valido di fr. 69'550.- con quello da invalido, quantificato in fr. 19'844.65 (anno di riferimento: 2004), essi hanno accertato un grado d'invalidità del 71%.
B. Adita dall'assicurato con il patrocinio del Patronato INAS, la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero (dal 1° gennaio 2007: Tribunale amministrativo federale) ne ha accolto il ricorso e ha riformato il provvedimento amministrativo nel senso che gli ha assegnato una rendita intera d'invalidità a partire dal 1° agosto 2004 (pronuncia del 12 ottobre 2006). In particolare, i giudici commissionali hanno ritenuto troppo severa la riduzione del 15% sul salario da invalido operata dall'amministrazione perché non terrebbe conto delle notevoli limitazioni funzionali che l'interessato dovrebbe rispettare per evitare un aggravamento dello stato di salute e l'hanno di conseguenza elevata al 25%. Raffrontando il reddito da valido di fr. 69'550.- con quello da invalido, quantificato in fr. 19'844.65 (anno di riferimento: 2004), essi hanno accertato un grado d'invalidità del 71%.
C. L'UAI ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale chiede di annullare il giudizio commissionale e di ripristinare la decisione su opposizione querelata. L'Ufficio ricorrente contesta, da un lato, la riduzione, ritenuta arbitraria, del 25% applicata dai primi giudici sul reddito da invalido, e, dall'altro, la determinazione stessa del reddito (base) da invalido operata dagli stessi, i quali, contrariamente alla più recente prassi in materia, avrebbero preso in considerazione i dati statistici regionali anziché quelli nazionali. L'UAI osserva inoltre che determinando correttamente il reddito da invalido sulla base dei dati salariali nazionali, il grado d'incapacità lavorativa non raggiungerebbe il 70% nemmeno se si volesse, per ipotesi, ammettere la deduzione massima del 25% riconosciuta dalla Commissione federale di ricorso.
Sempre rappresentato dal Patronato INAS, B._ propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
Diritto:
1. La legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110) è entrata in vigore il 1° gennaio 2007 (RU 2006 1205, 1241). Poiché il giudizio impugnato è stato pronunciato precedentemente a questa data, la procedura resta disciplinata dall'OG (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395).
2. Il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. Di conseguenza il Tribunale federale deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto in violazione di norme essenziali di procedura (art. 132 cpv. 2 OG [nella versione modificata dalla cifra III legge federale del 16 dicembre 2005 concernente la modifica della LAI, in vigore dal 1° luglio al 31 dicembre 2006] in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
2. Il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. Di conseguenza il Tribunale federale deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto in violazione di norme essenziali di procedura (art. 132 cpv. 2 OG [nella versione modificata dalla cifra III legge federale del 16 dicembre 2005 concernente la modifica della LAI, in vigore dal 1° luglio al 31 dicembre 2006] in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
3. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, i primi giudici hanno già esposto le norme legali disciplinanti la materia, rammentando in particolare i presupposti che secondo il diritto svizzero - per principio applicabile nel caso di specie anche in seguito all'entrata in vigore, il 1° giugno 2002, dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), l'Accordo avendo lasciato immutata la competenza degli Stati contraenti di definire i propri sistemi di sicurezza sociale (art. 8 ALC in relazione con l'art. 1 cpv. 1 Allegato II ALC e la sua Sezione A) - devono essere adempiuti per conferire a una persona assicurata il diritto a una rendita dell'assicurazione per l'invalidità.
Così, dopo avere giustamente - perlomeno per quanto riferito allo stato di fatto giuridicamente determinante realizzatosi dopo il 1° gennaio 2003 (cfr. <ref-ruling>) - dichiarato applicabile la LPGA (cfr. <ref-law> in relazione con l'<ref-law>), e averne, fra gli altri, esposto i concetti - peraltro corrispondenti alle nozioni sviluppate dalla giurisprudenza sotto l'egida del precedente ordinamento (cfr. <ref-ruling>) - d'incapacità al lavoro (<ref-law>), al guadagno (<ref-law>) e d'invalidità (<ref-law> e <ref-law>), i primi giudici, rammentati i limiti temporali del potere cognitivo del giudice nel caso di specie (<ref-ruling> consid. 3.1.1 pag. 220; <ref-ruling> consid. 1b pag. 366), hanno pertinentemente definito i presupposti e l'estensione del diritto alla rendita (art. 28 cpv. 1 [nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2003 per quanto attiene allo stato di fatto realizzatosi fino a tale data e nel suo nuovo tenore, in vigore dal 1° gennaio 2004, con riferimento alla situazione realizzatasi successivamente] e 1ter, art. 29 cpv. 1 e art. 36 cpv. 1 LAI; <ref-law>), illustrando il sistema di confronto dei redditi e il momento determinante per l'accertamento del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>; <ref-ruling>; <ref-ruling>), nonché i compiti del medico nell'ambito di questa valutazione (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261).
Giova nondimeno ribadire che se la persona interessata non sfrutta in maniera completa e ragionevolmente esigibile la capacità lavorativa residua, il reddito da invalido va determinato alla luce dei dati forniti dalle statistiche salariali come risultano segnatamente dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS; <ref-ruling> consid. 3b pag. 76 con riferimenti).
Giova nondimeno ribadire che se la persona interessata non sfrutta in maniera completa e ragionevolmente esigibile la capacità lavorativa residua, il reddito da invalido va determinato alla luce dei dati forniti dalle statistiche salariali come risultano segnatamente dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS; <ref-ruling> consid. 3b pag. 76 con riferimenti).
4. 4.1 Nel caso di specie, i giudici commissionali, sulla base della documentazione medica agli atti, hanno accertato in maniera vincolante e incontestata che, quantomeno fino alla data della decisione su opposizione in lite, che delimita temporalmente il potere cognitivo di questa Corte nella presente procedura, l'assicurato era in grado di svolgere al 50% un'attività molto leggera. Ora, in mancanza di un'attività professionale concreta, a ragione amministrazione e autorità commissionale potevano fare capo ai dati statistici salariali ISS per determinare il reddito da invalido.
4.2 Per giurisprudenza, le regole (di legge e di giurisprudenza) disciplinanti il raffronto dei redditi, comprese quelle relative alla tabella ISS applicabile, sono questioni giuridiche. Per contro, l'utilizzo dei singoli dati all'interno della tabella applicabile e più in generale la determinazione dei due redditi ipotetici di riferimento sulla base di un apprezzamento concreto delle prove costituiscono accertamenti di fatto (<ref-ruling> consid. 3.3 pag. 399 con riferimenti), come tali ampiamente sottratti al potere di riesame da parte del Tribunale federale (cfr. consid. 2). Analogo discorso vale per la questione dell'ampiezza della riduzione, nel singolo caso concreto, del reddito da invalido a dipendenza di circostanze personali e professionali (cfr. <ref-ruling> segg.), questa Corte potendo intervenire unicamente a correzione di un eccesso o abuso del potere d'apprezzamento da parte dell'autorità giudiziaria o commissionaria precedente.
4.3 Riguardo alla questione della tabella applicabile tra le varie riportate dall'ISS, la presente Corte ha di recente stabilito non potersi (più) fare capo ai dati statistici regionali desumibili dalla tabella TA13 e relativi ai salari nelle grandi regioni (cfr. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 75/03 del 12 ottobre 2006, consid. 8, riassunta in RSAS 2007 pag 64). Il reddito ipotetico da invalido deve di conseguenza essere valutato sulla base della tabella TA1 dell'ISS, concernente i salari medi nazionali (svizzeri) conseguibili nel settore privato, lo stesso dovendo valere, per evitare disparità di trattamento, nei confronti di assicurati residenti all'estero (v. la sentenza I 773/05 del 28 febbraio 2007, consid. 3.3).
4.4 Ne consegue che nella misura in cui i giudici commissionali hanno determinato il reddito da invalido sulla base di valori diversi da quelli della TA1 ISS, essi hanno operato una valutazione contraria al diritto federale.
Come pertinentemente fatto notare dall'Ufficio ricorrente, utilizzando quest'ultima tabella (ISS 2004, pag. 53, livello di esigenze 4, valore totale), si otterrebbe un importo di base di fr. 57'258.24 (4'588.- x 41.6 [orario medio settimanale; v. la Vie économique 3-2007, pag. 90, tabella B9.2] : 40 x 12), che, ridotto del 50% per tenere conto dell'incapacità lavorativa attestata dai medici in attività molto leggere, darebbe un importo di fr. 28'629.12.
In tali circostanze, non mette più conto esaminare oltre se l'autorità commissionale abbia o meno compiuto un accertamento manifestamente inesatto dei fatti operando, a differenza di quanto fatto dall'amministrazione, una riduzione del 25% su questo valore per tenere conto della complessità delle circostanze personali e professionali del caso (<ref-ruling>). Infatti, anche volendo per ipotesi tutelare la valutazione dei primi giudici su questo aspetto, il grado di invalidità risultante dal raffronto del reddito da invalido con quello, incontestato, senza invalidità di fr. 69'550.- raggiungerebbe tutt'al più, dopo arrotondamento (<ref-ruling>), il 69%, insufficiente, anche se per poco, per conferire il diritto a una rendita intera. Ne discende che, in accoglimento del gravame, la pronuncia impugnata dev'essere annullata e dev'essere ripristinata la decisione su opposizione 21 novembre 2005 dell'UAI, l'assicurato avendo diritto a tre quarti di rendita AI a partire dal 1° agosto 2004, vale a dire al termine dell'anno di attesa dall'insorgenza della nuova incapacità lavorativa (<ref-law>).
In tali circostanze, non mette più conto esaminare oltre se l'autorità commissionale abbia o meno compiuto un accertamento manifestamente inesatto dei fatti operando, a differenza di quanto fatto dall'amministrazione, una riduzione del 25% su questo valore per tenere conto della complessità delle circostanze personali e professionali del caso (<ref-ruling>). Infatti, anche volendo per ipotesi tutelare la valutazione dei primi giudici su questo aspetto, il grado di invalidità risultante dal raffronto del reddito da invalido con quello, incontestato, senza invalidità di fr. 69'550.- raggiungerebbe tutt'al più, dopo arrotondamento (<ref-ruling>), il 69%, insufficiente, anche se per poco, per conferire il diritto a una rendita intera. Ne discende che, in accoglimento del gravame, la pronuncia impugnata dev'essere annullata e dev'essere ripristinata la decisione su opposizione 21 novembre 2005 dell'UAI, l'assicurato avendo diritto a tre quarti di rendita AI a partire dal 1° agosto 2004, vale a dire al termine dell'anno di attesa dall'insorgenza della nuova incapacità lavorativa (<ref-law>).
5. Risulta dagli atti all'inserto che la situazione valetudinaria dell'assicurato avrebbe subito un netto peggioramento a partire (quantomeno) dal 19 maggio 2006 e avrebbe determinato una (totale) inabilità lavorativa in qualsiasi attività lavorativa. Non potendo tuttavia di principio questa Corte esprimersi sul diritto alla rendita per un periodo che esorbita dal suo potere cognitivo temporale, si giustifica di trasmettere gli atti all'UAI affinché esamini il nuovo diritto alla rendita nell'ambito di una procedura di revisione.
5. Risulta dagli atti all'inserto che la situazione valetudinaria dell'assicurato avrebbe subito un netto peggioramento a partire (quantomeno) dal 19 maggio 2006 e avrebbe determinato una (totale) inabilità lavorativa in qualsiasi attività lavorativa. Non potendo tuttavia di principio questa Corte esprimersi sul diritto alla rendita per un periodo che esorbita dal suo potere cognitivo temporale, si giustifica di trasmettere gli atti all'UAI affinché esamini il nuovo diritto alla rendita nell'ambito di una procedura di revisione.
6. La procedura è onerosa (art. 134 OG, nella versione in vigore dal 1° luglio al 31 dicembre 2006). Le spese, che seguono la soccombenza, sono poste a carico dell'assicurato resistente. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto e il giudizio del Tribunale amministrativo federale, Corte III, del 12 ottobre 2006 è annullato.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto e il giudizio del Tribunale amministrativo federale, Corte III, del 12 ottobre 2006 è annullato.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico dell'opponente.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico dell'opponente.
3. La causa è trasmessa all'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero perché proceda conformemente al considerando 5.
3. La causa è trasmessa all'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero perché proceda conformemente al considerando 5.
4. Comunicazione alle parti, al Tribunale amministrativo federale,
Corte III, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
1321a7ee-e0b8-4ced-abca-3cf8dad89dcb | 2,003 | de | Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Weinfelden erklärte X._ mit Urteil vom 15. September 2000 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte sie zu fünf Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Busse von Fr. 800.--. Ferner erkannte das Bezirksgericht, die Beurteilte sei im Umfang von 80 % für den vom Opfer erlittenen Schaden ersatzpflichtig, und verpflichtete sie zur Leistung einer Genugtuung im selben Umfang. Das Obergericht des Kantons Thurgau befand eine von X._ erhobene Berufung mit Urteil vom 17. Dezember 2002 für teilweise begründet und reduzierte den von ihr zu tragenden Umfang des erlittenen und des übrigen Schadens sowie der Genugtuung auf 66 %. Im Strafpunkt bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
A. Das Bezirksgericht Weinfelden erklärte X._ mit Urteil vom 15. September 2000 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte sie zu fünf Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Busse von Fr. 800.--. Ferner erkannte das Bezirksgericht, die Beurteilte sei im Umfang von 80 % für den vom Opfer erlittenen Schaden ersatzpflichtig, und verpflichtete sie zur Leistung einer Genugtuung im selben Umfang. Das Obergericht des Kantons Thurgau befand eine von X._ erhobene Berufung mit Urteil vom 17. Dezember 2002 für teilweise begründet und reduzierte den von ihr zu tragenden Umfang des erlittenen und des übrigen Schadens sowie der Genugtuung auf 66 %. Im Strafpunkt bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
C. Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
D. Mit Entscheid vom heutigen Datum hat der Kassationshof eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit er darauf eintrat (Verfahren 6P.72/2003). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die Beschwerdeführerin sei am 14. Dezember 1999 kurz vor 07.00 Uhr bei starkem Regen mit ihrem Personenwagen auf der Istighoferstrasse in Bürglen in Richtung SBB-Bahnübergang gefahren. Dort habe die Wechselblinklichtanlage (vgl. <ref-law>; Art. 93 Abs. 1 SSV), nachdem sich die Bahnschranken erst kurz zuvor geöffnet hatten, bei der Anfahrt der Beschwerdeführerin bereits wieder eingesetzt. Trotz des eingeschalteten Blinklichtsignals habe diese in der Folge den Bahnübergang überquert. Zur gleichen Zeit sei auf dem östlichen Trottoir der Istighoferstrasse der Geschädigte auf seinem Fahrrad in Richtung Bahnübergang herangenaht. Ungefähr 60 bis 70 Meter vor diesem habe er das Trottoir verlassen und sei auf die aus seiner Sicht linke Fahrbahn der Istighoferstrasse eingebogen, in der Absicht, an der vor dem Bahnübergang stehenden Fahrzeugkolonne vorbeizufahren. Dort sei er frontal mit dem ihm entgegenkommenden Fahrzeug der Beschwerdeführerin zusammengestossen. Keiner der beiden Unfallbeteiligten habe eine Bremsreaktion gezeigt. Der Geschädigte sei bei der Kollision gegen die Windschutzscheibe des Personenwagens und anschliessend auf die Strasse geschleudert worden, wobei er schwere Verletzungen erlitten habe (Frakturen an beiden Vorderarmen sowie am Unterschenkel und Knie rechts).
1. Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die Beschwerdeführerin sei am 14. Dezember 1999 kurz vor 07.00 Uhr bei starkem Regen mit ihrem Personenwagen auf der Istighoferstrasse in Bürglen in Richtung SBB-Bahnübergang gefahren. Dort habe die Wechselblinklichtanlage (vgl. <ref-law>; Art. 93 Abs. 1 SSV), nachdem sich die Bahnschranken erst kurz zuvor geöffnet hatten, bei der Anfahrt der Beschwerdeführerin bereits wieder eingesetzt. Trotz des eingeschalteten Blinklichtsignals habe diese in der Folge den Bahnübergang überquert. Zur gleichen Zeit sei auf dem östlichen Trottoir der Istighoferstrasse der Geschädigte auf seinem Fahrrad in Richtung Bahnübergang herangenaht. Ungefähr 60 bis 70 Meter vor diesem habe er das Trottoir verlassen und sei auf die aus seiner Sicht linke Fahrbahn der Istighoferstrasse eingebogen, in der Absicht, an der vor dem Bahnübergang stehenden Fahrzeugkolonne vorbeizufahren. Dort sei er frontal mit dem ihm entgegenkommenden Fahrzeug der Beschwerdeführerin zusammengestossen. Keiner der beiden Unfallbeteiligten habe eine Bremsreaktion gezeigt. Der Geschädigte sei bei der Kollision gegen die Windschutzscheibe des Personenwagens und anschliessend auf die Strasse geschleudert worden, wobei er schwere Verletzungen erlitten habe (Frakturen an beiden Vorderarmen sowie am Unterschenkel und Knie rechts).
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz stelle in Bezug auf den Geschädigten und sie selbst widersprüchliche Anforderungen an die Aufmerksamkeit.
Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt kein Bundesrecht. Die erhöhten Anforderungen an die Aufmerksamkeit ergeben sich für die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass sie wegen ihres Fehlverhaltens, der Missachtung des Haltegebots (<ref-law>), nicht darauf vertrauen durfte, die übrigen Verkehrsteilnehmer würden sich verkehrsregelkonform verhalten. Denn auf den Vertrauensgrundsatz kann sich nur berufen, wer sich selbst an die Verkehrsregeln hält (<ref-ruling> E 2 d/aa; <ref-ruling> E. 4a mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführerin hätte daher der von ihr geschaffenen unklaren oder gefährlichen Verkehrslage mit erhöhter Vorsicht begegnen müssen. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Schluss der Vorinstanz nicht zu beanstanden, die Beschwerdeführerin hätte damit rechnen müssen, dass andere Verkehrsteilnehmer wegen des blinkenden Haltesignals hätten annehmen können, es komme ihnen vom Bahnübergang her kein Fahrzeug mehr entgegen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird damit nicht im Ergebnis die Missachtung des Blinklichtsignals als relevant für den Unfall erachtet. Denn die Vorinstanz begründet den Schuldspruch der fahrlässigen Körperverletzung nicht mit der Missachtung des Haltegebots, sondern mit der mangelnden Aufmerksamkeit der Beschwerdeführerin.
Die Erwägungen der Vorinstanz zum Verschulden des Geschädigten, welche sie im Rahmen der Beurteilung der Zivilforderungen trifft, sind in Bezug auf die strafrechtliche Beurteilung des Verhaltens der Beschwerdeführerin ohne Bedeutung, da das Strafrecht keine Schuldkompensation kennt.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, sie habe ihre Aufmerksamkeit nicht auf den Geschädigten richten müssen, solange dieser sich regelkonform verhalten habe und auf dem Trottoir gefahren sei. Sie habe in erster Linie auf allfällig aus der Kanalstrasse oder der Schlosshalde einmündende Verkehrsteilnehmer achten und sich auf ihre Fahrbahnhälfte konzentrieren müssen.
3.1 Das Obergericht führt aus, der Geschädigte sei spätestens bei der Einmündung der Schlosshalde vom Trottoir auf die Hauptstrasse gefahren. Bereits vorher sei er aber mehr als 40 Meter auf dem Trottoir unterwegs gewesen. Indem die Beschwerdeführerin das Opfer bis zur Kollision nicht wahrgenommen habe, habe sie nicht die in der damaligen Situation gebotene Aufmerksamkeit bezüglich der vor ihr ablaufenden Verkehrsvorgänge aufgebracht.
3.2 Gemäss <ref-law> muss der Führer das Fahrzeug ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Er muss seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden (Art. 3 Abs. 1 VRV). Das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeugführer verlangt wird, richtet sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen. Wenn er sein Augenmerk im Wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten hat, kann ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden. In der Regel umfasst die Aufmerksamkeit, die der Fahrzeugführer der Strasse und dem Verkehr zuzuwenden hat, die Pflicht, die ganze Strassenbreite, nicht jedoch Bereiche ausserhalb des zu erwartenden Verkehrsgeschehens, mit seinem Blick zu erfassen (<ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen).
3.3 Die Beschwerdeführerin überquerte trotz blinkendem Haltesignal den Bahnübergang. Sie musste dabei ihre Aufmerksamkeit in erster Linie auf diesen sowie auf den Verkehr auf der Strasse, namentlich auf ihrer Fahrbahn richten. Wegen ihres Fehlverhaltens durfte sie im Weiteren nicht darauf vertrauen, dass allfällig aus der vortrittsbelasteten Kanalstrasse und der Schlosshalde herkommende Fahrzeuglenker sich ordnungsgemäss verhalten würden (vgl. E. 2). Dasselbe gilt für das Geschehen auf dem an ihre Fahrbahn angrenzenden Trottoir, auf welchem der Geschädigte herannahte. Dieses gehört ebenfalls zu dem vom Fahrzeuglenker zu beobachtenden Bereich des Verkehrs (vgl. <ref-ruling> E. 4a). Auch in Bezug auf dort verkehrende Verkehrsteilnehmer durfte sich die Beschwerdeführerin nicht auf das Vertrauensprinzip berufen. Sie wäre schon von daher zu besonderer Vorsicht verpflichtet gewesen. Der Bereich des Trottoirs lag in dem zu beurteilenden Fall zudem nicht ausserhalb des zu erwartenden Verkehrsgeschehens und hätte von der Beschwerdeführerin ohne besondere Anstrengungen überblickt werden können. Sie musste ihre Aufmerksamkeit auch nicht in besonderem Masse auf bestimmte Stellen richten, wie etwa der Vortrittsbelastete beim Einbiegen in die vortrittsberechtigte Strasse. Schliesslich war das Verhalten des Geschädigten weder völlig ungewöhnlich noch abwegig (vgl. den Sachverhalt bei <ref-ruling> und bei <ref-ruling>).
Die Auffassung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe die in der damaligen Situation gebotene Aufmerksamkeit bezüglich der vor ihr ablaufenden Vorgänge nicht aufgewendet, indem sie das Opfer bis zur Kollision nicht wahrgenommen habe, verletzt daher kein Bundesrecht.
Dass die Sichtverhältnisse durch die Dämmerung und den starken Regen beeinträchtigt waren, entlastet die Beschwerdeführerin nicht. Im Gegenteil hätten sie die widrigen äusseren Umstände zu einer besonders vorsichtigen Fahrweise veranlassen müssen. Namentlich hätte sie ihre Geschwindigkeit den Verkehrs- und Sichtverhältnissen anpassen müssen (vgl. <ref-law>; Art. 4 Abs. 1 VRV).
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
4. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, das Fehlverhalten des Geschädigten habe den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrer Verkehrsregelverletzung und dem Unfallerfolg unterbrochen. Aus der mutmasslichen Endlage des Unfallopfers nach der Kollision (32.70 Meter ab Nordseite des Bahnübergangs) und der Feststellung des Gutachters, wonach die Kollision vor jenem Ort stattgefunden habe, ergebe sich, dass der Geschädigte abrupt und ohne auf den Verkehr zu achten unmittelbar vor ihr Fahrzeug gefahren sei. Dies gelte in jedem Fall, wenn man zu ihren Gunsten davon ausgehe, dass sie sich zum Zeitpunkt, in welchem der Geschädigte auf die Hauptstrasse eingebogen sei, kurz nach dem Bahnübergang befunden habe.
4.1 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fuhr der Geschädigte spätestens bei der Einmündung der Schlosshalde (in seiner Fahrtrichtung gesehen) vom Trottoir auf die Hauptstrasse. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beschwerdeführerin auf dem Bahnübergang oder kurz danach.
4.2 Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung gemäss <ref-law> setzt voraus, dass der Erfolg durch sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht wurde. Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (<ref-ruling> E. 2a).
4.3 Der Schluss der Vorinstanz, der Geschädigte sei nicht unmittelbar vor das Fahrzeug der Beschwerdeführerin gefahren, ist im Entscheid zur staatsrechtlichen Beschwerde aufgrund der Distanzangaben in den Akten als nicht willkürlich erachtet worden (vgl. 6P.72/2003 E. 6.2). Damit erscheint das Verhalten des Geschädigten jedenfalls nicht derart abwegig und ausserhalb jeglicher Lebenserfahrung liegend, dass damit schlechterdings nicht hätte gerechnet werden müssen. Dass das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin für die Unfallfolgen nicht adäquat kausal gewesen wäre, lässt sich somit nicht sagen.
Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
5. Die Beschwerdeführerin stellt sich schliesslich auf den Standpunkt, der Unfall sei nicht vermeidbar gewesen. Dabei wendet sie sich namentlich gegen die Annahme der Vorinstanz, aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung könne darauf geschlossen werden, dass auch bei schlechten Witterungsverhältnissen eine Sichtweite von mindestens 35 bis 40 Metern bestehe.
5.1 Die Vorinstanz gelangt gestützt auf das verkehrstechnische Gutachten zum Schluss, der Unfall wäre vermeidbar gewesen, mindestens hätten seine schwerwiegenden Folgen gemildert werden können. Wohl seien die Sichtbedingungen angesichts der Licht- und Witterungsverhältnisse schlecht gewesen. Es gebe aber nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass die generelle Sichtweite zum damaligen Zeitpunkt deutlich unter 50 Metern gelegen habe. Ebenso sei davon auszugehen, die Distanz, innerhalb welcher die Beschwerdeführerin das mit eingeschalteter Beleuchtung auf dem Trottoir und der Strasse entgegenkommende Fahrrad hätte erkennen können, habe nicht unter 35 Metern gelegen. Die Beschwerdeführerin hätte bei Aufwendung der gebotenen Aufmerksamkeit das Opfer so rechtzeitig erkennen können, dass sich die Kollision - wenn nicht vermeidbar - aufgrund eines Bremsmanövers jedenfalls mit erheblich geringerer Kollisionsgeschwindigkeit ereignet hätte. Damit hätte sich zumindest die schwere Körperverletzung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermeiden lassen.
5.2 Ein Schuldspruch nach <ref-law> erfordert neben der Vorhersehbarkeit des Erfolgs zusätzlich, dass derselbe auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Dabei genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen).
5.2 Ein Schuldspruch nach <ref-law> erfordert neben der Vorhersehbarkeit des Erfolgs zusätzlich, dass derselbe auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Dabei genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen).
5.3 5.3.1 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz sei ohne triftige Gründe von der verkehrstechnischen Unfallanalyse abgewichen, wendet sie sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Auf ihre Beschwerde kann insofern nicht eingetreten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 77; vgl. 6P.72/2003 E. 7.3).
5.3.2 Der Gutachter geht zunächst von einer theoretischen Erkennbarkeitsdistanz aus. Diese bestimmt sich unter Berücksichtigung der Sichtbeschränkung durch die Strassenlage (Kurve) und durch die auf der Gegenfahrbahn vor der Bahnschranke wartenden Fahrzeuge, insbesondere Lastwagen. Die zum Unfallzeitpunkt herrschenden Sichtverhältnisse, d.h. die Einschränkung der Sicht durch die Witterungsverhältnisse und andere Faktoren, sind in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Die maximale theoretische gegenseitige Erkennbarkeitsdistanz im Unfallzeitpunkt beziffert der Gutachter bei der Betrachtung "Fahrrad noch auf Trottoir" auf 50 Meter und bei der Betrachtung "Fahrrad bereits auf Hauptstrasse auf 43 bis 48 Meter. Dabei erachtet er es als überwiegend wahrscheinlich, dass der Geschädigte erst im Bereich der Einmündung Schlosshalde vom Trottoir auf die Strasse gewechselt ist.
Zusätzlich bezieht der Gutachter bei der Grenzbetrachtung "maximale Erkennbarkeit" in seine Überlegungen die konkreten Sichtverhältnisse mit ein, d.h. die durch die äusseren Licht- und Witterungseinflüsse (starker Regen, Dämmerungsübergang, Streulicht) bedingte konkrete Sichtweite. In Bezug auf diese Sichtweite legt sich der Gutachter entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht fest. Er zeigt im Sinne einer Entscheidgrundlage lediglich auf, wie sich die Verhältnisse bei einer Sichtweite von weniger als 35 Metern und bei einer solchen von mehr als 35 Metern darstellen.
Dass sich der Gutachter hinsichtlich der konkreten Sichtweite nicht festlegen kann, leuchtet ohne weiteres ein, da zu einem späteren Zeitpunkt die zur Zeit des Unfalls herrschenden konkreten Verhältnisse nicht mehr genau eruierbar sind, so dass eine ziffernmässige genaue Bestimmung der Sichtweite nicht möglich ist. Von daher ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz unter Berufung auf die allgemeine Lebenserfahrung zum Schluss gelangt, auch bei schlechten Witterungsverhältnissen in der Dämmerung sei ein dunkel bekleideter Fahrradfahrer mit normal funktionierendem Vorderlicht über eine Distanz von mindestens 35 bis 40 Metern erkennbar.
Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang einwendet, ist unbehelflich. So lässt sich entgegen ihrer Auffassung aus der mutmasslichen Endlage des Unfallopfers nichts für die konkrete Sichtweite ableiten. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sagen über die herrschende Sichtdistanz, mithin darüber, wann sie den Geschädigten auf seinem Fahrrad hätte erblicken können, nichts aus, sondern beziehen sich allein auf die Frage, zu welchem Zeitpunkt sie jenen hätte erblicken müssen. Dabei geht sie fälschlicherweise davon aus, sie hätte unter den gegebenen Verhältnissen ihre Aufmerksamkeit nicht schon zu jenem Zeitpunkt auf den Geschädigten richten müssen, als dieser sich noch auf dem Trottoir bewegte (vgl. oben E. 3.2). Was sie weiter ausführt, richtet sich gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz, worauf im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden kann.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann.
6. Da das angefochtene Urteil in der Hauptbegründung kein Bundesrecht verletzt, besteht kein Anlass, auf die Rügen betreffend die Eventualbegründung der Vorinstanz einzutreten.
6. Da das angefochtene Urteil in der Hauptbegründung kein Bundesrecht verletzt, besteht kein Anlass, auf die Rügen betreffend die Eventualbegründung der Vorinstanz einzutreten.
6. Da das angefochtene Urteil in der Hauptbegründung kein Bundesrecht verletzt, besteht kein Anlass, auf die Rügen betreffend die Eventualbegründung der Vorinstanz einzutreten.
7.1 7.1.1 Im Zivilpunkt rügt die Beschwerdeführerin sodann eine Verletzung von <ref-law>, weil die Vorinstanz die angebotenen Beweise nicht abgenommen habe.
7.1.2 Gemäss <ref-law> hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Die Bestimmung regelt einerseits für den ganzen Bereich des Bundeszivilrechts die Folgen der Beweislosigkeit und gibt anderseits der beweisbelasteten Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, sofern ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts genügt (<ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 2a). Demgegenüber bietet <ref-law> keine Handhabe für Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Sachgerichts. Hiefür steht allein die in der staatsrechtlichen Beschwerde vorzubringende Willkürrüge wegen Verletzung von <ref-law> zur Verfügung (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3b; Peter Münch, Berufung und zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, 4.62). Dies gilt im selben Masse für die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit mit ihr die Beurteilung des Zivilanspruchs gerügt wird.
7.1.3 Die Vorinstanz äussert sich zu den Anträgen auf Einvernahme der zum Fahrstil des Geschädigten angerufenen Zeugen nicht ausdrücklich. Sie geht sinngemäss in antizipierter Beweiswürdigung davon aus, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt bzw. durch die zusätzlich beantragten Beweise werde ihre Überzeugung nicht mehr geändert. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid zur staatsrechtlichen Beschwerde angenommen, die Auffassung der Beschwerdeführerin, der Geschädigte habe durch die Haltung auf dem Fahrrad mit seinem Oberkörper das Vorderlicht verdeckt, sei abwegig (6P.72/2003 E. 4.2). Dementsprechend hat es eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör verneint.
Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt, knüpft nicht an den Begriff der Beweislosigkeit an, sondern richtet sich gegen die Beweiswürdigung. Diese kann aber, wie ausgeführt, im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden.
Auf die Beschwerde kann in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
7.2 Zuletzt macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz verharmlose das Fehlverhalten des Geschädigten. Dieser habe sich derart ungewöhnlich verhalten, dass damit schlechthin nicht zu rechnen gewesen sei. Sein Verhalten stelle die eigentliche Unfallursache dar, im Vergleich zu welchem ein allfälliges Fehlverhalten ihrerseits völlig in den Hintergrund trete. Der adäquate Kausalzusammenhang sei daher unterbrochen worden.
Mit dieser Rüge bringt die Beschwerdeführerin auch im Rahmen des Zivilpunktes vor, der Geschädigte sei unvermittelt vor ihr Auto gefahren. Damit wendet sie sich erneut gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, so dass auf ihre Beschwerde auch in dieser Hinsicht nicht eingetreten werden kann (vgl. oben E. 4.3).
Mit dieser Rüge bringt die Beschwerdeführerin auch im Rahmen des Zivilpunktes vor, der Geschädigte sei unvermittelt vor ihr Auto gefahren. Damit wendet sie sich erneut gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, so dass auf ihre Beschwerde auch in dieser Hinsicht nicht eingetreten werden kann (vgl. oben E. 4.3).
8. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Oktober 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['71877cda-e3ee-482c-964b-460385033ae2', '3afd3fde-df03-4a97-a865-7755ccb392e3', 'bd090136-1d94-4755-ace7-f23b81849c32', '52099ef0-ced3-4bae-816b-e3ef142fc62b', '8fbc6de6-383c-434a-830c-82e0c0eb70ce', '4e481b35-106a-420a-a5c3-2dd422875ae3', '4e481b35-106a-420a-a5c3-2dd422875ae3', '52099ef0-ced3-4bae-816b-e3ef142fc62b', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', '9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e', '8311f188-906c-421f-8935-c032351498bf'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
13220f0f-9c67-4deb-ad51-a409817ed8c3 | 2,000 | it | Ritenuto in fatto :
A.- Il 29 maggio 2000 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto un appello di B._ ed ha confermato l'obbligo ad essa imposto dal Pretore di prestare la garanzia di cui al decreto di sequestro 19 agosto 1999 nei confronti di A._, il quale si era opposto al gravame sia perché irricevibile, sia perché infondato. A quest'ultimo non sono state riconosciute ripetibili, perché egli si era opposto a torto alla ricevibilità del rimedio.
B.- Con ricorso di diritto pubblico di data 16 agosto 2000 A._ ha impugnato il premesso giudizio in quanto non gli ha riconosciuto un'indennità per ripetibili.
Rileva che con le osservazioni al ricorso ha postulato anche la reiezione del gravame ed ha chiesto il riconoscimento delle ripetibili. Decidendo diversamente, i giudici cantonali hanno manifestamente leso l'art. 62 OTLEF e sono caduti nell'arbitrio. Notisi poi peraltro che anche l'opposizione alla ricevibilità dell'appello, nel concreto caso era tutt'altro che peregrina. Postula quindi l'annullamento del dispositivo III dell'impugnato giudizio con l'invito all' autorità cantonale di emettere una nuova decisione attributiva di un'equa indennità all'appellato.
Con risposta 25 settembre 2000 B._ si è opposto all'accoglimento del ricorso. Osserva in sostanza che l'assegnazione di ripetibili rientra nel potere d'apprezzamento del giudice, il quale in concreto non doveva nemmeno sentire la controparte per la decisione. | Considerando in diritto :
1.- a) Interposto in tempo utile contro una decisione finale dell'ultima istanza cantonale per violazione dell'art. 9 Cost. , il ricorso di diritto pubblico è di principio ricevibile giusta l'art. 87 OG.
b) Il ricorso di diritto pubblico ha - tranne eccezioni che non si verificano in concreto - natura meramente cassatoria. La domanda volta a invitare l'autorità cantonale a decidere in un determinato modo è quindi inammissibile (<ref-ruling> consid. 1b con riferimenti).
2.- Secondo l'art. 62 cpv. 1 dell'Ordinanza sulle tasse riscosse in applicazione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (OTLEF - RS 281. 35) del 23 settembre 1996 nelle procedure sommarie in materia di esecuzione (art. 25 n. 2 LEF) il giudice può, su domanda della parte vincente, condannare la parte soccombente a pagare un'equa indennità come risarcimento delle spese; l'ammontare di questa indennità è stabilito nella sentenza.
Ora, in concreto, è pacifico che la richiesta è stata formulata e che trattasi di procedura sommaria ai sensi della citata disposizione. Resta da esaminare se nella fattispecie in esame ricorrevano motivi pertinenti per prescindere dall'applicazione della citata norma. I giudici cantonali hanno disatteso la richiesta perché il qui ricorrente aveva postulato in via principale l'inammissibilità del gravame. A prescindere dal fatto che il tema appare tutt'altro che scontato, il giudizio impugnato, cresciuto in giudicato su questo punto, ha dato torto al resistente.
Non mette quindi conto, com'egli tenta di fare, di rimettere in discussione questa parte della pronuncia. Risulta nondimeno dagli atti che il Tribunale ha respinto il ricorso ed ha confermato la sentenza impugnata, come aveva chiesto in via subordinata il ricorrente. Per questo solo fatto, l'autorità cantonale poteva fors'anche riconoscere un'indennità per ripetibili ridotta, risultando il qui ricorrente solo parzialmente vincente, ma non poteva in nessun modo prescindere dalla concessione di una siffatta indennità - almeno parziale -. Destituita di valide ragioni è inoltre la tesi della resistente, secondo cui la controparte nemmeno doveva essere sentita nell'ambito della procedura di appello: a prescindere dalla fondatezza giuridica di un tale assunto, in concreto il qui ricorrente è stato invitato a presentare osservazioni all'appello e ha quindi avuto delle spese ai sensi dell'art. 62 OTLEF. La decisione che nega integralmente l'assegnazione di ripetibili, in tali circostanze, oltrepassa chiaramente il margine di apprezzamento che compete all'autorità giudicante nell'ambito dell'applicazione dell'art. 62 OTLEF e sconfina nell'arbitrio:
la ragione addotta dai giudici cantonali, infatti, è manifestamente priva di fondamento e la loro sentenza va di conseguenza annullata sul punto in contestazione.
3.- Da quanto sopra discende che il gravame dev' essere accolto e la sentenza impugnata annullata nel suo dispositivo III. La tassa di giustizia e le ripetibili della sede federale sono poste a carico della parte soccombente (art. 156 cpv. 1 e 159 cpv. 1 OG). | Per questi motivi
visto l'art. 36a OG
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Il ricorso è accolto e il dispositivo n. III della sentenza impugnata è annullato.
2. La tassa di giustizia di fr. 1000.-- è posta a carico della controparte, che rifonderà al ricorrente fr.
1000.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | [] |
1322b5f2-42d0-4adc-aa62-b448fbaec609 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen Urkundendelikten, die er sich im Zusammenhang mit dem Verkauf der Villa A._ in St. Moritz vom 30. Mai 2006 zu Schulden habe kommen lassen. Am 23. Januar 2011 beantragte X._, die Strafuntersuchung betreffend Urkundendelikte einzustellen. Die Staatsanwaltschaft antwortete mit Schreiben vom 4. Februar 2011, sie stelle das Verfahren nicht ein.
Das Obergericht des Kantons Thurgau trat am 14. März 2011 auf die Beschwerde von X._ gegen dieses Antwortschreiben nicht ein.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, diesen obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, seine Beschwerde materiell zu behandeln.
Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Vernehmlassung, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie eventuell abzuweisen. Das Obergericht beantragt, sie abzuweisen.
C. Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik an der Beschwerde fest. | Erwägungen:
1. Angefochten ist der Entscheid des Obergerichts, mit welchem es auf die Beschwerde gegen die Weigerung der Staatsanwaltschaft, das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer einzustellen, nicht eintrat. Es handelt sich um den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Strafsache, gegen den die Beschwerde in Strafsachen zulässig ist (Art. 78 Abs. 1, Art. 80 Abs. 1 BGG). Er schliesst das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, ist mithin ein Zwischenentscheid. Als solcher ist er nach Art. 93 Abs. 1 BGG nur anfechtbar, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 4) bewirken könnte (lit. a), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Die Durchführung eines Strafverfahrens begründet keinen Nachteil rechtlicher Natur, der mit einem für den Angeschuldigten günstigen Entscheid nicht behoben werden könnte. Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> E. 4 seine jahrzehntealte, konstante Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling>; 63 I 313 E. 2; Pra 2009 Nr. 115 E. 1.3) ausdrücklich ins neue Recht überführt. Die Anwendung von Art. 93 lit. b BGG fällt in der vorliegenden Konstellation ausser Betracht (Pra 2009 Nr. 115 E. 1.4); der Beschwerdeführer beruft sich zu Recht nicht auf diese Bestimmung.
Hingegen beruft sich der Beschwerdeführer auf die Rechtsprechung, wonach das Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht erfüllt sein muss, wenn der Rechtsuchende Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung substanziiert geltend macht (<ref-ruling> E. 2.2 - 2.5 S. 45; Urteil 1B_367/2009 vom 17. Mai 2010 E. 3.1.3). Diese Voraussetzung sei vorliegend erfüllt, da er die Verletzung des Beschleunigungsgebotes von Art. 5 Abs. 1 StPO und Art. 29 Abs. 1 BV sowie eine unnötige Rechtsverzögerung bzw. eine formelle Rechtsverweigerung durch die Thurgauer Strafbehörden rüge. Das trifft offensichtlich nicht zu. Die Staatsanwaltschaft führt das Verfahren gegen den Beschwerdeführer weiter, von einer Rechtsverweigerung kann keine Rede sein. Nicht substanziiert dargetan ist, dass sie das Verfahren verschleppen würde; eine verfassungs- und konventionswidrige Rechtsverzögerung ist nicht ersichtlich. Sie ist namentlich nicht mit Gründen darzutun, die nach Auffassung des Beschwerdeführers für eine Verfahrenseinstellung sprechen. Ein ausnahmsweises Absehen von den Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG fällt daher ausser Betracht. Von selbst versteht sich, dass der Angeschuldigte den Ausschluss der Beschwerdemöglichkeit ans Bundesgericht nicht mit der blossen Behauptung umgehen kann, er habe mangels Tatverdachts einen Anspruch auf die sofortige Einstellung des Verfahrens, weshalb dessen Fortführung eine Rechtsverzögerung bzw. eine Rechtsverweigerung darstelle. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.
2. Die Beschwerde wäre im Übrigen auch offensichtlich unbegründet. Die Einleitung des Vorverfahrens ist, unter Vorbehalt einer hier ausser Betracht fallenden Ausnahme, nicht anfechtbar (Art. 300 Abs. 2 StPO). Anfechtbar sind erst die Verfügungen über den Abschluss des Vorverfahrens, soweit sie das Strafverfahren definitiv beenden, was bei der Einstellung und dem Strafbefehl der Fall ist; nicht anfechtbar ist hingegen der Abschluss des Vorverfahrens durch Anklageerhebung, mit welcher das Verfahren beim Gericht rechtshängig gemacht und damit weitergeführt wird (Art. 324 Abs. 2, Art. 328 StPO). Aus dieser gesetzlichen Regelung des strafprozessualen Rechtsmittelsystems ergibt sich, dass dem Angeschuldigten gegen die Einleitung und Fortführung des Vorverfahrens kein Rechtsmittel zur Verfügung steht. Er kann diesen Rechtsmittelausschluss, ohne den der Angeschuldigte das Strafverfahren faktisch beliebig blockieren könnte, nicht dadurch umgehen, dass er die Verfahrenseinstellung verlangt und die Weigerung der Staatsanwaltschaft mit Beschwerde anficht. Das Obergericht ist damit auf die Beschwerde zu Recht nicht eingetreten.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. September 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', 'c194384b-240f-43ba-9a87-c327a681714c', 'f98ebcc1-b0de-4384-99af-d1b487b9e3b2', 'd435df99-5917-45b4-bb05-ca88981f8dd0'] | [] |
1322e7d3-98eb-4c83-aadd-588eee117a71 | 2,014 | fr | Faits :
A.
A._ est né le 10 mai 2002 affecté d'une maladie génétique engendrant un grave dysfonctionnement hépatique. Condamné à court terme, il ne pouvait être sauvé que par une greffe de foie. Son frère aîné était décédé de la même maladie en 1993, à l'âge de 6 mois. Ses deux frères puînés ne souffrent pas de cette anomalie, mais l'un d'eux est né sans fontanelle, ce qui a nécessité un suivi médical pour s'assurer que son cerveau ne subirait pas de séquelles.
En décembre 2002, A._ a subi une transplantation du foie aux Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG). La greffe a réussi. Toutefois, un risque lié à l'anesthésie s'est réalisé. L'enfant s'est retrouvé en état d'hypo-oxygénation cérébrale pendant l'opération; la perfusion destinée à se diffuser en intraveineuse dans le système sanguin s'est répandue dans les tissus du cou en raison d'un déplacement du cathéter central ou de l'éclatement d'une veine. Des lésions neurologiques graves et irréversibles en ont résulté; l'enfant est désormais lourdement handicapé. Les parents avaient accepté l'idée d'une transplantation - tel n'avait pas été le cas pour leur fils aîné - et avaient consenti à l'opération; toutefois, le risque de séquelles neurologiques n'avait pas été spécifiquement abordé.
B.
B.a. Le 15 décembre 2006, l'enfant, représenté par ses parents, a assigné les HUG devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Il concluait au paiement de quelque 17 millions de francs à titre de réparation du dommage subi. Le tribunal a rendu une première décision qui a été annulée en appel. L'assistance judiciaire a été accordée pour les frais d'appel, puis pour la continuation de la procédure devant le Tribunal de première instance. L'action en paiement a été rejetée par un nouveau jugement du 13 septembre 2013. Le tribunal a en substance considéré que les parents de l'enfant avaient reçu une information suffisante pour consentir à la transplantation de façon éclairée et qu'au demeurant, un consentement hypothétique pouvait être retenu.
Les parents de l'enfant ont divorcé en cours de procédure, soit en février 2008.
B.b. Le 4 octobre 2013, l'enfant, représenté par un avocat, a sollicité l'extension de l'assistance judiciaire à la procédure d'appel. Le 16 octobre 2013, il a formé appel contre le jugement au fond. La Vice-présidente du Tribunal civil a rejeté la demande d'assistance le 27 novembre 2013, au motif que les chances de succès d'un appel paraissent très faibles (<ref-law>). La Vice-présidente de la Cour de justice a confirmé ce refus d'assistance par décision du 30 janvier 2014.
C.
A._, représenté par le même avocat au bénéfice d'une procuration signée par la mère de l'enfant, saisit le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile tendant à réformer la décision du 30 janvier 2014, en ce sens que l'assistance judiciaire est étendue à la procédure d'appel dirigée contre le jugement du 13 septembre 2013. A titre préalable, il a demandé à être dispensé de verser une avance de frais pour la présente procédure.
Par ordonnance du 20 juin 2014, la cour de céans a rejeté la demande d'assistance judiciaire; il n'était en effet pas démontré que le paiement d'une avance de frais de 2'500 fr. porterait atteinte au minimum nécessaire pour les besoins élémentaires du recourant et de sa famille. L'avance de frais a ensuite été versée en temps utile. | Considérant en droit :
1.
Le refus d'accorder l'assistance judiciaire est une décision incidente de nature à causer un préjudice irréparable au requérant, et partant susceptible d'un recours immédiat (<ref-law>; arrêt 5D_35/2008 du 16 juin 2008 consid. 1.1, in Praxis 2009 213; cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 338 et les arrêts cités). La cause au fond relève d'un domaine sujet au recours en matière civile (<ref-law> et art. 31 al. 1 let. d RTF; <ref-ruling> consid. 1.1); les conditions de recevabilité d'un tel recours sont en l'occurrence satisfaites. La partie adverse dans le procès civil principal n'a généralement pas qualité de partie à la procédure concernant l'assistance judiciaire (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 343), sauf dans l'hypothèse, non réalisée en l'espèce, où elle requiert des sûretés en garantie des dépens.
2.
2.1. Le justiciable reproche à l'autorité précédente de lui avoir refusé à tort le droit à l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel et dénonce ainsi implicitement une violation de l'<ref-law>. Ses griefs peuvent se résumer comme il suit: l'autorité précédente comme le juge du fond auraient versé dans l'arbitraire en définissant a posteriori le contenu du devoir d'information des médecins, à l'aune du seul risque s'étant réalisé. Les juges genevois auraient dû rechercher quels étaient les risques prévisibles avant l'opération; or, aux dires de l'expert judiciaire, le risque de lésions neurologiques n'est absolument pas rare. Les autorités genevoises auraient de surcroît violé son droit d'être entendu en omettant d'examiner cet argument. Enfin, elles auraient inversé le fardeau de la preuve et enfreint l'<ref-law> en imposant au patient de prouver qu'il aurait aussi refusé son consentement s'il avait été dûment informé sur les risques neurologiques.
2.2.
2.2.1. Une personne a droit à l'assistance judiciaire à la double condition qu'elle ne dispose pas de ressources suffisantes (<ref-law>) et que sa cause ne paraisse pas dépourvue de toute chance de succès (<ref-law>).
Un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont sensiblement plus faibles que les risques de le perdre; le procès n'est en revanche pas dépourvu de chances de succès lorsque celles-ci sont à peu près équivalentes aux risques d'échec, ou guère inférieures. Est décisif le point de savoir si une partie raisonnable, disposant des ressources financières nécessaires, saisirait ou non le juge; le justiciable ne doit pas être poussé à mener un procès parce qu'il ne lui coûte rien, alors qu'il n'agirait pas s'il devait engager ses propres deniers (<ref-ruling> consid. 2.2.4; <ref-ruling> consid. 5).
2.2.2. Selon la jurisprudence, il appartient au médecin d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu son consentement éclairé préalablement à l'intervention. En l'absence d'un tel consentement, la jurisprudence reconnaît au médecin la faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique du patient. Le praticien doit alors établir que le patient aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé. Le fardeau de la preuve incombe là aussi au médecin. Le patient doit toutefois collaborer à cette preuve en rendant vraisemblables, ou du moins en alléguant les motifs personnels qui l'auraient incité à refuser l'opération s'il en avait connu les risques. Il ne faut pas se baser sur le modèle abstrait d'un "patient raisonnable", mais sur la situation personnelle et concrète du patient concerné. En principe, le consentement hypothétique ne doit pas être admis lorsque le genre et la gravité du risque encouru auraient nécessité un besoin accru d'information, auquel le médecin n'a pas satisfait. Dans un tel cas, il est en effet plausible que le patient, s'il avait reçu une information complète, se serait trouvé dans un réel conflit quant à la décision à prendre et qu'il aurait sollicité un temps de réflexion (<ref-ruling> consid. 4.1.3).
2.2.3. L'appel peut être formé pour violation du droit et/ou constatation inexacte des faits (<ref-law>). Le juge d'appel dispose d'un pouvoir de cognition complet et revoit librement les questions de fait comme les questions de droit. En particulier, il contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (<ref-ruling> consid. 4.3.1).
2.3. Le grief afférent au droit d'être entendu doit d'emblée être rejeté. Dans un passage évoqué par le recourant lui-même, l'autorité précédente a clairement dit ne pas pouvoir suivre celui-ci "lorsqu'il reproche aux autorités de première instance d'avoir circonscrit l'objet du litige au seul risque réalisé et d'avoir occulté la question d'un devoir d'information sur un risque général d'atteinte neurologique" (arrêt attaqué, p. 6). Savoir si la réponse donnée est appropriée ne ressortit plus au droit d'être entendu.
2.4. Dans son jugement du 13 septembre 2013, le Tribunal de première instance concède que le risque de séquelles neurologiques n'a pas été spécifiquement abordé. Il précise que selon les médecins entendus comme témoins, le risque neurologique est très rare, qu'il s'agisse du risque lié à l'opération elle-même, à la narcose, au rejet de la greffe, ou encore à une infection très grave. Quant à l'expert judiciaire, il a relevé que les problèmes neurologiques ne sont pas rares chez les enfants après une transplantation du foie, tout en soulignant que le cerveau des patients souffrant d'insuffisance hépatique chronique est déjà touché par une encéphalopathie hépatique, de sorte que les atteintes ischémiques sont susceptibles de déclencher des lésions potentiellement plus graves. L'expert a évoqué une étude publiée en août 2010 concernant 127 transplantations effectuées sur 117 enfants; 31,4 % d'entre eux présentaient des problèmes neurologiques antérieurs à la transplantation. Des problèmes neurologiques avaient été enregistrés après 31 transplantations (24,4 %) impliquant 29 enfants; dans plus de la moitié des cas, ces problèmes consistaient en crises d'épilepsie (17 cas), l'encéphalopathie occupant le deuxième rang (35,4 % des cas). Les auteurs de l'étude évoquaient d'autres contributions rapportant entre 8 et 46 % de problèmes neurologiques post-transplantation. Aux dires de l'expert, le risque d'une lésion cérébrale résultant d'une perte de sang était d'environ 1 pour 100'000; quant au risque qui s'est concrétisé, lié au déplacement d'une canule de perfusion, il se situait entre 1 pour 100'000 et 1 pour 1'000'000.
Dans ses considérants en droit, le Tribunal de première instance relève que le risque de séquelles neurologiques paraît à première vue une conséquence fréquente de l'opération subie par l'enfant, ce qui pourrait conduire à la conclusion qu'une information spécifique aurait dû être donnée. Il constate toutefois que l'étude citée par l'expert ne fournit pas de détails quant à la gravité des atteintes neurologiques évoquées, et que nombre de patients souffraient déjà de problèmes neurologiques avant la transplantation. Il ressort au contraire de l'expertise que le risque d'une atteinte aussi grave que celle ayant affecté le demandeur est très rare en chirurgie hépatique. Sur la base notamment de ces considérations, le Tribunal exclut une violation du devoir d'informer.
De surcroît, il admet le moyen tiré du consentement hypothétique pour les motifs suivants: les chances de succès de l'opération, qui était la seule alternative à une mort rapide de l'enfant, étaient estimées à près de 90 %. Le risque d'une atteinte neurologique grave était très faible, de l'ordre de 1 pour 100'000; le risque d'une telle atteinte par déplacement d'une canule de perfusion, qui s'est réalisé en l'occurrence, était chiffré pour sa part à 1 pour 100'000, voire 1 pour 1'000'000. Compte tenu de ces proportions, largement favorables à la réussite de l'opération, il n'était pas crédible de soutenir que les parents du demandeur, qui avaient accepté l'idée de la transplantation, contrairement à ce qu'ils avaient fait quelques années auparavant pour leur fils aîné, auraient finalement refusé l'opération, pour le seul motif qu'il existait un risque d'atteinte neurologique grave très rare. Ils avaient accepté de procéder à la transplantation malgré les risques élevés et nombreux qu'elle comportait, et qui leur avaient été mentionnés. A l'instar de tous parents, ils craignaient bien évidemment d'avoir un enfant handicapé. Ils avaient néanmoins passé outre cette crainte et accepté ce risque à chaque fois qu'ils avaient décidé d'avoir un enfant après le décès de leur fils aîné, étant précisé que les tests effectués avant la naissance ne permettent pas de déceler toute anomalie. En définitive, tant l'expérience générale de la vie, qui enseigne que les parents acceptent en principe les risques d'une transplantation dans l'espoir de sauver la vie de leur enfant, que les circonstances du cas particulier, dont il ressort que les parents du recourant étaient disposés à prendre un certain nombre de risques pour avoir un quatrième enfant, rendent peu plausible un refus de procéder à la transplantation, au motif qu'il existait un risque ténu de séquelles neurologiques graves.
2.5. Le juge du fond a considéré que le devoir d'informer, respectivement le consentement hypothétique, devait porter uniquement sur les lésions neurologiques graves. Ce point de vue ne prête pas matière à critique. Devant les différentes instances, y compris la cour de céans, le recourant a toujours répété que les médecins auraient dû informer ses parents du fait que la transplantation pouvait conduire non seulement à son décès, mais aussi provoquer des lésions graves le laissant lourdement et irréversiblement handicapé pour la fin de ses jours. Le Tribunal de première instance relève, sans être critiqué sur ce point par le recourant, que ses parents n'auraient vraisemblablement pas renoncé à l'opération si la possibilité de crises d'épilepsie leur avait par exemple été mentionnée.
Le tribunal est arrivé à la conclusion que le risque de lésions neurologiques graves était très faible. Afin de démontrer l'inexactitude de cette constatation de fait, le recourant se contente de faire observer que "le risque de lésions neurologiques plus ou moins graves (...) n'est absolument pas rare, aux dires de l'expert judiciaire nommé". L'on vient de souligner qu'il n'est pas critiquable de prendre en compte uniquement le risque de séquelles graves. Concernant l'ampleur du risque encouru, le juge du fond a expliqué qu'il fallait relativiser la remarque de l'expert selon laquelle les problèmes neurologiques étaient fréquents après une greffe de foie. Le recourant ne cherche pas à expliquer en quoi la motivation donnée serait inexacte. En particulier, l'on ne discerne pas en quoi il serait erroné de considérer que l'étude citée par l'expertise ne fournit pas de détails quant à la gravité des atteintes neurologiques évoquées. Outre le risque de crises d'épilepsie, dont on vient de souligner qu'il ne justifiait pas de pronostiquer un refus de consentement, l'étude évoque des encéphalopathies, qui peuvent en soi revêtir divers degrés de gravité. L'on ne discerne pas quels éléments devraient faire admettre qu'un grief contestant le caractère très rare du risque de lésions neurologiques graves présenterait des chances de succès sérieuses.
Pour le surplus, il n'est pas contesté que l'opération était la seule alternative à une mort rapide de l'enfant, les chances de succès de l'opération étant estimées à quelque 90 %. Le tribunal a jugé "pas crédible" de soutenir que les parents du demandeur, qui avaient accepté l'idée de la transplantation, contrairement à ce qui prévalait quelques années avant pour leur fils aîné, auraient finalement refusé l'opération pour le seul motif qu'il existait un très rare risque d'atteinte neurologique grave.
Il n'apparaît pas que le tribunal ait ainsi renversé le fardeau de la preuve relatif au consentement hypothétique, même si le jugement emploie une tournure ambiguë en soulignant que "les enquêtes n'ont pas permis de remettre en cause l'existence d'un consentement hypothétique des parents". En réalité, il est reproché au patient, dans le cadre du devoir de collaboration qu'est le sien, de n'avoir pas fourni de motifs rendant crédible un refus de consentement à l'opération. La mère du recourant a certes affirmé qu'elle aurait refusé l'opération même en sachant que le risque de lésions neurologiques graves était très faible. Le Tribunal de première instance a toutefois opposé le fait que le couple avait décidé d'avoir un quatrième enfant avec tous les risques de handicap non décelables qu'une telle décision pouvait comporter, après avoir eu un premier enfant affecté d'une maladie génétique mortelle non décelée, et un autre enfant né sans fontanelle, qui avait dû être surveillé médicalement; le recourant ne formule pas de critique particulière à ce sujet. En bref, les chances de succès d'un grief dirigé contre l'admission du consentement hypothétique apparaissent sensiblement inférieures au risque de rejet. La question de savoir si les parents du recourant ont donné un consentement éclairé est dès lors privée d'objet.
2.6. En définitive, l'autorité précédente n'a pas violé l'<ref-law>. L'une des deux conditions cumulatives à l'octroi de l'assistance judiciaire fait ainsi défaut.
3.
Le recourant succombe. En conséquence, il supportera les frais de la présente procédure (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de la présente procédure, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant et à la Vice-présidente de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 28 août 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Klett
La Greffière : Monti | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', 'fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', '7f68ae4b-39f9-4ff2-a81f-8959769c32c4', '90c4e4de-cb91-4150-b6a3-768fbc1f5c25', 'bcdc3f18-e5f7-44f9-9496-e049ccd2f6b0', 'bdb1c9c1-e144-40e0-bcac-a2f19abaefe9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
132319e3-b354-4a2f-aa48-8bb7e6a5826a | 2,003 | it | Fatti:
Fatti:
A. A._, domiciliato a Coldrerio, è padre di B._ e C._, che negli anni scolastici 1997/1998, 1998/1999 e 1999/2000 hanno frequentato la Scuola media di Balerna. Per il trasporto dal domicilio alla sede scolastica organizzato dal Cantone la scuola ha chiesto loro un contributo annuo di fr. 50.-- ciascuno (la richiesta rientrava in un pacchetto di misure di risparmio adottate dal Gran Consiglio ticinese). Complessivamente per i due figli sono stati chiesti fr. 200.--. I numerosi scritti di contestazione del genitore sono sfociati nella lettera dell'8 maggio 2002 con la quale la Sezione amministrativa del Dipartimento dell'istruzione e della cultura (ora divenuto Dipartimento dell'istruzione, della cultura e dello sport) ha confermato la fattura 1° marzo 2000 emessa dal Dipartimento delle finanze e dell' economia per l'importo di fr. 200.-- e nella decisione del 13 maggio 2002 con cui il Dipartimento dell'istruzione e della cultura ha accertato l'obbligo di A._ di partecipare alle spese del trasporto scolastico dei figli B._ e C._.
A. A._, domiciliato a Coldrerio, è padre di B._ e C._, che negli anni scolastici 1997/1998, 1998/1999 e 1999/2000 hanno frequentato la Scuola media di Balerna. Per il trasporto dal domicilio alla sede scolastica organizzato dal Cantone la scuola ha chiesto loro un contributo annuo di fr. 50.-- ciascuno (la richiesta rientrava in un pacchetto di misure di risparmio adottate dal Gran Consiglio ticinese). Complessivamente per i due figli sono stati chiesti fr. 200.--. I numerosi scritti di contestazione del genitore sono sfociati nella lettera dell'8 maggio 2002 con la quale la Sezione amministrativa del Dipartimento dell'istruzione e della cultura (ora divenuto Dipartimento dell'istruzione, della cultura e dello sport) ha confermato la fattura 1° marzo 2000 emessa dal Dipartimento delle finanze e dell' economia per l'importo di fr. 200.-- e nella decisione del 13 maggio 2002 con cui il Dipartimento dell'istruzione e della cultura ha accertato l'obbligo di A._ di partecipare alle spese del trasporto scolastico dei figli B._ e C._.
B. A._ ha impugnato entrambi questi atti davanti al Consiglio di Stato, il quale si è pronunciato con decisione del 17 dicembre 2002. L'esecutivo cantonale ha dichiarato irricevibile il ricorso presentato contro lo scritto della Sezione amministrativa ed ha respinto quello proposto contro la decisione del Dipartimento dell'istruzione e della cultura.
B. A._ ha impugnato entrambi questi atti davanti al Consiglio di Stato, il quale si è pronunciato con decisione del 17 dicembre 2002. L'esecutivo cantonale ha dichiarato irricevibile il ricorso presentato contro lo scritto della Sezione amministrativa ed ha respinto quello proposto contro la decisione del Dipartimento dell'istruzione e della cultura.
C. Il 29 gennaio 2003 A._ ha introdotto davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con il quale chiede, oltre alla concessione dell'effetto sospensivo, l'annullamento della predetta decisione governativa.
Chiamato ad esprimersi, il Dipartimento dell'istruzione, della cultura e dello sport propone che il gravame sia respinto. Dal canto suo il Consiglio di Stato ha dichiarato di rimettersi al giudizio del Tribunale federale.
Chiamato ad esprimersi, il Dipartimento dell'istruzione, della cultura e dello sport propone che il gravame sia respinto. Dal canto suo il Consiglio di Stato ha dichiarato di rimettersi al giudizio del Tribunale federale.
D. Con decreto del 21 febbraio 2003 il Presidente della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha respinto l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo. | Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1).
1.1 Fondato sulla pretesa violazione degli art. 8, 9, 19 e 24 Cost. ed esperito tempestivamente contro una decisione in materia di spese di trasporto scolastico emanata da un'autorità di ultima istanza cantonale (art. 95 della legge della scuola del 1° febbraio 1990 [LSc] e art. 60 cpv. 1 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 [PAmm]), il presente ricorso di diritto pubblico è, in linea di principio, ammissibile giusta gli art. 84 cpv. 1 lett. a, nonché 86 e segg. OG. A questo proposito occorre rilevare che i fatti posti alla base del litigio risalgono agli anni scolastici 1997 - 1999 e sono pertanto anteriori all'entrata in vigore, avvenuta il 1° gennaio 2000, della nuova Costituzione federale del 19 aprile 1999. In precedenza, sotto il regime della Costituzione federale del 29 maggio 1874 (vCost.), il diritto all' istruzione primaria era ancorato all'art. 27 cpv. 2. Tuttavia, nell'ambito del ricorso di diritto pubblico il Tribunale federale applica il diritto costituzionale vigente al momento dell'emanazione della decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 2d in fine). Nel caso specifico tale decisione è datata 17 dicembre 2002. Una regola generale analoga vuole che, in assenza di disposizioni specifiche e fatta salva la continuità del diritto materiale, il Tribunale federale applichi anche il diritto processuale vigente a quel momento (<ref-ruling> consid. 2b). Siccome la legge federale dell'8 ottobre 1999 concernente gli adeguamenti procedurali alla nuova Costituzione federale, entrata in vigore il 1° marzo 2000 (RU 2000 416), ha abrogato l'art. 73 cpv. 1 lett. a cifra 2 PA, che istituiva la competenza del Consiglio federale per decidere i ricorsi per violazione dell'art. 27 cpv. 2 e 3 vCost., l'unico rimedio proponibile contro la decisione impugnata è il ricorso di diritto pubblico (art. 84 cpv. 2 OG).
La legittimazione del ricorrente, colpito dal giudizio impugnato nei suoi interessi giuridicamente protetti, è pacifica e non dà adito a dubbi (art. 88 OG).
1.2 Giusta l'art. 90 cpv. 1 OG, l'atto di ricorso deve soddisfare rigorosamente determinati requisiti di forma: oltre alla designazione del decreto o della decisione impugnata (lett. a), esso deve contenere le conclusioni del ricorrente, l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o della norma giuridica che si pretendono violati, specificando in che cosa consista tale violazione (lett. b). Nell'ambito di questo rimedio il Tribunale federale statuisce unicamente sulle censure sollevate dal ricorrente, alla condizione che esse siano sufficientemente sostanziate (<ref-ruling> consid. 1c e rinvii).
È dunque anche alla luce di questi principi che dev'essere esaminata la ricevibilità delle varie censure sollevate dal ricorrente in questa sede.
È dunque anche alla luce di questi principi che dev'essere esaminata la ricevibilità delle varie censure sollevate dal ricorrente in questa sede.
2. Nel giudizio qui impugnato il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto contro lo scritto 8 maggio 2002 della Sezione amministrativa del Dipartimento dell'istruzione e della cultura del Cantone Ticino, ritenendo che tale atto non costituiva una decisione impugnabile.
Esso si è invece dichiarato competente ad esaminare la decisione adottata il 13 maggio 2002 dal medesimo Dipartimento. Nel merito il governo cantonale ha richiamato in primo luogo il diritto all'istruzione scolastica di base sufficiente e gratuita, garantito dall'art. 19 Cost., osservando in particolare che la gratuità si estende anche alle spese di trasporto. In secondo luogo ha ricordato che nel Cantone Ticino vige la legge della scuola del 1° febbraio 1990, la quale stabilisce che la frequentazione della scuola pubblica è gratuita (art. 7 cpv. 1 LSc) e che le spese di trasporto e di refezione degli allievi sono sussidiate dal Cantone e dai Comuni nei limiti stabiliti dalle leggi speciali (art. 7 cpv. 3 LSc). Da questa riserva si desume, sempre a mente del Consiglio di Stato, che l'ente pubblico non intende assumersi integralmente le spese di trasporto degli allievi. Tant'è che la legge sulla scuola media del 21 ottobre 1974 (LSM) prevede che i trasporti organizzati dall'ente pubblico sono a carico del Cantone, ma riserva la possibilità di chiedere alle famiglie una partecipazione alle spese (art. 3 cpv. 2 LSM), e che secondo il regolamento di applicazione del 18 settembre 1996 hanno diritto al trasporto gratuito gli allievi che risiedono fuori del raggio stabilito dal Dipartimento per ogni sede scolastica (art. 19 cpv. 2), mentre che negli altri casi la partecipazione a carico delle famiglie è di fr. 50.-- all'anno.
In definitiva, secondo il Consiglio di Stato, il modesto contributo annuo di fr. 50.-- per allievo richiesto al ricorrente non si pone ancora in palese contrasto con il principio della gratuità dell'insegnamento.
In definitiva, secondo il Consiglio di Stato, il modesto contributo annuo di fr. 50.-- per allievo richiesto al ricorrente non si pone ancora in palese contrasto con il principio della gratuità dell'insegnamento.
3. 3.1 Il ricorrente non contesta il giudizio di inammissibilità pronunciato dal Consiglio di Stato in merito alle censure sollevate contro lo scritto 8 maggio 2002 della Sezione amministrativa del Dipartimento dell' istruzione e della cultura. Egli afferma che i contributi messi a suo carico contrasterebbero con il diritto alla gratuità scolastica definito dall'art. 19 Cost., i cui effetti non potrebbero essere limitati in alcun modo dalle disposizioni legali o regolamentarie del Cantone.
3.2 Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico rivolto contro una decisione concreta è ancora possibile far valere l'incostituzionalità delle norme cantonali applicate. Il Tribunale federale esamina tuttavia la compatibilità di tali disposizioni con la Costituzione riferendosi al caso concreto, e se la censura si rivela fondata, esso non annulla la norma applicata, ma unicamente il provvedimento adottato sulla base della medesima (<ref-ruling> consid. 2 con riferimenti). In questo ambito il suo potere d'esame è libero.
3.3 L'art. 19 Cost. garantisce il diritto ad un'istruzione di base sufficiente e gratuita. L'art. 62 Cost. conferisce ai Cantoni la competenza per provvedere a tale istruzione di base, che, tra l'altro, deve essere obbligatoria, accessibile a tutti i giovani e gratuita. Di recente questa Corte ha avuto modo di definire la portata di queste norme costituzionali. In breve, l'art. 19 Cost. dà diritto ad un'istruzione scolastica di base gratuita nelle scuole pubbliche corrispondente alle capacità individuali del bambino e allo sviluppo della sua personalità (<ref-ruling> consid. 4). Per quanto attiene al caso in esame, occorre aggiungere che l'insegnamento deve di regola essere dispensato nel luogo di residenza dello scolaro e che la distanza tra questo luogo e la sede scolastica non deve mettere in pericolo la formazione adeguata (<ref-ruling> consid. 4.2).
I principi appena esposti sono uguali a quelli che erano stati dedotti dall'art. 27 cpv. 2 vCost. (cfr. in proposito GAAC 64.56 consid. 4, 64.1 consid. 2.3). La prassi del Consiglio federale aveva precisato che andavano considerati, oltre alla lunghezza in sé del tragitto, altri elementi quali il dislivello, le condizioni meteorologiche, le difficoltà ed i pericoli del percorso, in specie per i bambini piccoli (GAAC 64.56 consid. 5.2, 64.1 consid. 2.3). A prescindere da questi fattori complementari, per dei bambini di prima e terza classe elementare non era stato ritenuto eccessivo un percorso pedestre in discesa di 40 minuti circa, lungo 2,5 km e avente un dislivello di 500 m (GAAC 64.56 consid. 5.1 e 5.2). Erano inoltre stati giudicati tollerabili diversi percorsi montani: uno di 30 minuti, uno lungo 2,5 km, uno poco innevato di 45 minuti lungo 3 km per 215 m di dislivello e uno molto innevato di 1,5 km ad una quota di 1230 m. Infine erano stati considerati accettabili dei tragitti in pianura di 2,4 e 2,5 km (GAAC 64.1 consid. 4.1 con le decisioni citate).
3.4 L'art. 19 Cost. non istituisce pertanto un diritto assoluto alla gratuità del trasporto, la quale presuppone che la qualità del tragitto casa-scuola, per lunghezza, percorribilità e difficoltà, metta in pericolo la formazione di base sufficiente. Il ricorrente non sostiene che un simile pregiudizio si sarebbe verificato se i suoi figli non avessero potuto usufruire del trasporto organizzato dal Cantone per recarsi alla Scuola media di Balerna. Egli non dice nulla sul percorso, sulle circostanze concrete indispensabili per giudicare la compatibilità delle normative cantonali contestate con l'art. 19 Cost. L'insorgente accenna - invero in un altro contesto - ad un tragitto di 3 km circa. Ma di primo acchito una distanza simile, se non vi si aggiungono fattori di aggravio, non è eccessiva ai sensi della prassi sopra citata, perché una ragazza e un ragazzo delle scuole medie in buona salute sono senz'altro in grado di percorrerla a piedi in 35 minuti circa (se del caso più rapidamente in bicicletta) almeno due volte al giorno. Su considerazioni analoghe sono fondate anche le risoluzioni governative del 16 febbraio 1979 e del 23 ottobre 2002, menzionate nella decisione impugnata, che negano il sussidio cantonale per il trasporto di allievi che devono compiere un tragitto inferiore a 3 km. Il ricorrente non si esprime tuttavia su di esse.
Di conseguenza la censura, che per lunghi tratti non rispetta le condizioni di motivazione fissate dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, è - per quanto ammissibile - infondata.
Di conseguenza la censura, che per lunghi tratti non rispetta le condizioni di motivazione fissate dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, è - per quanto ammissibile - infondata.
4. Il ricorrente invoca anche la violazione dei principi della "certezza del diritto" e della proporzionalità, nonché della "libertà di spostamento", che secondo lui sarebbe garantita dall'art. 24 Cost.
Queste censure sono inammissibili. D'un canto si deve rilevare che, tranne che in alcuni casi particolari che qui non sono dati, il principio della certezza del diritto (ossia: il principio della legalità) e quello della proporzionalità, pur essendo di rango costituzionale, non costituiscono dei diritti fondamentali la cui violazione può essere censurata autonomamente per mezzo di un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2e/ee). La loro disattenzione può quindi essere fatta valere unicamente insieme ad uno specifico diritto fondamentale. Allorquando, come nella fattispecie, ciò non è il caso il Tribunale federale esamina questo genere di censura dal punto di vista del divieto d'arbitrio, sancito dall'art. 9 Cost. (<ref-ruling> consid. 2b e c con rinvii). Sennonché da questo profilo l'allegato ricorsuale disattende completamente le già menzionate condizioni di motivazione fissate dall'art. 90 cpv. 1 OG. Infatti, il ricorrente solleva una serie di argomenti di natura perlopiù appellatoria, con i quali si limita a contrapporre il proprio punto di vista a quello dei giudici cantonali, senza tuttavia riuscire a spiegare in maniera compiuta e precisa in quale misura il giudizio impugnato sarebbe arbitrario (sul concetto d'arbitrio cfr. <ref-ruling> consid. 5a con numerosi riferimenti.). Dall'altro canto l'asserita violazione dell'art. 24 Cost. (il quale in ogni caso istituisce la libertà di domicilio e non ha quindi nulla a che vedere con il caso in esame) risulta in realtà rivolta contro la determinazione del comprensorio scolastico, ossia contro l'obbligo per un allievo di frequentare una sede scolastica piuttosto che un'altra; tali questioni non sono affatto oggetto della decisione impugnata.
Queste censure sono inammissibili. D'un canto si deve rilevare che, tranne che in alcuni casi particolari che qui non sono dati, il principio della certezza del diritto (ossia: il principio della legalità) e quello della proporzionalità, pur essendo di rango costituzionale, non costituiscono dei diritti fondamentali la cui violazione può essere censurata autonomamente per mezzo di un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2e/ee). La loro disattenzione può quindi essere fatta valere unicamente insieme ad uno specifico diritto fondamentale. Allorquando, come nella fattispecie, ciò non è il caso il Tribunale federale esamina questo genere di censura dal punto di vista del divieto d'arbitrio, sancito dall'art. 9 Cost. (<ref-ruling> consid. 2b e c con rinvii). Sennonché da questo profilo l'allegato ricorsuale disattende completamente le già menzionate condizioni di motivazione fissate dall'art. 90 cpv. 1 OG. Infatti, il ricorrente solleva una serie di argomenti di natura perlopiù appellatoria, con i quali si limita a contrapporre il proprio punto di vista a quello dei giudici cantonali, senza tuttavia riuscire a spiegare in maniera compiuta e precisa in quale misura il giudizio impugnato sarebbe arbitrario (sul concetto d'arbitrio cfr. <ref-ruling> consid. 5a con numerosi riferimenti.). Dall'altro canto l'asserita violazione dell'art. 24 Cost. (il quale in ogni caso istituisce la libertà di domicilio e non ha quindi nulla a che vedere con il caso in esame) risulta in realtà rivolta contro la determinazione del comprensorio scolastico, ossia contro l'obbligo per un allievo di frequentare una sede scolastica piuttosto che un'altra; tali questioni non sono affatto oggetto della decisione impugnata.
5. Infine il ricorrente lamenta una disparità di trattamento, perché i compagni dei suoi figli hanno "la fortuna di stare qualche metro più vicino alla sede di Mendrisio che possono frequentare senza pagare tributi".
L'argomento è infondato. L'esecutivo cantonale obietta a ragione che non può esservi disparità di trattamento se le situazioni raffrontate sono diverse (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2b/aa e giurisprudenza ivi citata). Al ricorrente è stato chiesto un contributo per il trasporto pubblico che i suoi figli hanno effettivamente utilizzato per recarsi alla sede scolastica di Balerna; i loro compagni ne sono invece andati esenti perché, secondo le affermazioni dell'insorgente, hanno frequentato con i propri mezzi la scuola di Mendrisio. L'anomalia - ammesso che ve ne sia una - sarebbe ancora una volta da ricondurre alla definizione dei comprensori scolastici che però, secondo quanto ammesso dal ricorrente medesimo, è avvenuta "per decisione dipartimentale" e non attraverso la decisione impugnata, per cui sfugge a qualsiasi esame in questa sede.
L'argomento è infondato. L'esecutivo cantonale obietta a ragione che non può esservi disparità di trattamento se le situazioni raffrontate sono diverse (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2b/aa e giurisprudenza ivi citata). Al ricorrente è stato chiesto un contributo per il trasporto pubblico che i suoi figli hanno effettivamente utilizzato per recarsi alla sede scolastica di Balerna; i loro compagni ne sono invece andati esenti perché, secondo le affermazioni dell'insorgente, hanno frequentato con i propri mezzi la scuola di Mendrisio. L'anomalia - ammesso che ve ne sia una - sarebbe ancora una volta da ricondurre alla definizione dei comprensori scolastici che però, secondo quanto ammesso dal ricorrente medesimo, è avvenuta "per decisione dipartimentale" e non attraverso la decisione impugnata, per cui sfugge a qualsiasi esame in questa sede.
6. Stante tutto quanto precede, nella misura in cui è ammissibile il ricorso deve essere respinto.
Visto l'esito del gravame, la tassa di giustizia va posta a carico del ricorrente (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al ricorrente, al Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport e al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6ea3ed1b-b9d0-47ee-a79f-a52d33dd8a58', 'd9a86351-fc78-44fa-9df7-97895b7e77a4', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '9cfad232-e462-4143-bf1b-485745f828f9', '04d35280-f22e-4ee4-9992-329f69abe736', 'c2028d87-f80e-4cfc-aa5b-a40f9ec4af27', '152191b6-a725-4587-8333-26054e9510d7', '152191b6-a725-4587-8333-26054e9510d7', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', '1184a964-c6de-4149-9159-4b55baa5e336', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', '8d71c6b6-745a-478e-b1b1-3d1a23415c49', '364a6819-2e50-4e6c-a00a-32dd8acb7b88'] | [] |
1323d404-d9ac-4f81-9b6e-feb708d29a47 | 2,001 | de | A.- Der 1947 geborene I._ war seit Juli 1972 bei der Firma X._ als Hilfsarbeiter angestellt und bei deren Personalvorsorgestiftung berufsvorsorgeversichert. Wegen eines Rückenleidens bezieht er seit 1. September 1993 eine ganze Rente der Invalidenversicherung.
Nachdem I._, vertreten durch den Schweizerischen Invaliden-Verband, die Personalvorsorgestiftung der Firma X._ wiederholt um Invalidenleistungen ersucht hatte, überwies diese "ohne Präjudiz" eine einmalige Zahlung von Fr. 4000. -, stellte eine Abrechnung für die Jahre 1996 und 1997 in Aussicht und gab eine Verjährungseinredeverzichtserklärung ab (Schreiben der Firma X._ vom 19. Dezember 1997). Da keine Abrechnung eintraf, wandte sich I._ mit Schreiben vom 17. Februar 1998 erneut an die Personalvorsorgestiftung, welche darauf indessen nicht reagierte.
B.- Die von I._ hierauf gegen die Personalvorsorgestiftung erhobene Klage hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 5. Februar 1999 teilweise gut (Dispositiv-Ziffer 1). Es verpflichtete die Personalvorsorgestiftung, I._ ab 1. September 1994 eine Invalidenrente von Fr. 1367. - pro Monat zu bezahlen, nebst Verzugszins von 5 % ab 24. August 1998 auf den Betreffnissen der Monate September 1994 bis August 1998 von total Fr. 65'616. - (Dispositiv-Ziffer 2), und für den Zeitraum vom 1. September 1994 bis 31. August 1995 eine Kinderrente von total Fr. 2734. - nebst Verzugszins von 5 % seit 24. August 1998 (Dispositiv-Ziffer 3), wobei die geleistete einmalige Zahlung von Fr. 4000. - an die Beträge gemäss Dispositiv-Ziffern 2 und 3 anzurechnen sei (Dispositiv-Ziffer 4). Die Personalvorsorgestiftung wurde verpflichtet, I._ mit Wirkung ab 19. Dezember 1992 von der Beitragspflicht zu befreien (Dispositiv-Ziffer 5). Im Weitern wurden der Personalvorsorgestiftung die Gerichtskosten von Fr. 2000. - auferlegt (Dispositiv-Ziffer 6) und I._ eine Parteientschädigung von Fr. 4000. - zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 7). Abgelehnt wurde demgegenüber die von I._ beantragte Anpassung der Invalidenrente von Fr. 1367. - pro Monat an die Teuerung.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt I._ das Rechtsbegehren stellen, es sei der kantonale Entscheid insoweit aufzuheben, als eine zusätzliche Teuerungsanpassung der BVG-Invalidenrenten abgelehnt worden sei. Die Personalvorsorgestiftung sei zu verpflichten, die BVG-Invalidenrenten gemäss den gesetzlichen Bestimmungen an die Teuerung anzupassen und ihm eine entsprechende Teuerungszulage auszurichten. Im Übrigen sei der kantonale Entscheid unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen.
Während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich die Personalvorsorgestiftung nicht vernehmen.
D.- Auf Ersuchen des Gerichtes gab das BSV das von Hermann Walser in seinem in SZS 1988 S. 281 ff. (S. 305) publizierten Aufsatz "Aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG" erwähnte Rechtsgutachten zu den Akten. Da sich dieses Grundlagenpapier vom 8. Januar 1987 mit dem Titel "Anpassung der laufenden Renten an die Preisentwicklung" indessen zu der vorliegend zu beurteilenden Rechtsfrage nicht äussert, wurde darauf verzichtet, es den Parteien zur Kenntnisnahme zuzustellen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die vorliegende Streitigkeit unterliegt der Gerichtsbarkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden, welche sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht zuständig sind (<ref-ruling> Erw. 2b, 120 V 18 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
2.- a) Gemäss Art. 36 BVG werden Hinterlassenen- und Invalidenrenten, nicht aber Altersrenten, deren Laufzeit drei Jahre überschritten hat, für Männer bis zum vollendeten 65., für Frauen bis zum vollendeten 62. Altersjahr nach Anordnung des Bundesrates der Preisentwicklung angepasst (Abs. 1). Die Vorsorgeeinrichtung hat im Rahmen ihrer finanziellen Möglichkeiten Bestimmungen über die Anpassung der laufenden Renten in den übrigen Fällen zu erlassen (Abs. 2). Gestützt auf Art. 36 Abs. 1 BVG hat der Bundesrat am 16. September 1987 die Verordnung über die Anpassung der laufenden Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung, in Kraft seit 1. Januar 1988, erlassen (SR 831. 426.3). Nach Rechtsprechung (<ref-ruling>; SVR 2000 BVG Nr. 12 S. 58 Erw. 3a) und Lehre (Hans Michael Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 29 N 14 in fine zu § 1) gilt Art. 36 BVG nur für die obligatorische Vorsorge, wogegen im weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge von Gesetzes wegen keine Verpflichtung zur Anpassung der Hinterlassenen- oder Invalidenrenten an die Preisentwicklung besteht (vgl. auch AHI 1999 S. 195 f.). Im weitergehenden Bereich der beruflichen Vorsorge richtet sich die Teuerungsanpassung nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung (oder nach den auf die Vorsorgeeinrichtung anwendbaren öffentlichrechtlichen Normen).
b) Das Reglement der Personalvorsorgestiftung der Firma X._ (in der vorliegend massgebenden, ab 1. Januar 1994 geltenden Fassung; vgl. <ref-ruling> Erw. 1) sieht in Art. 20 vor, dass Invaliden- und Hinterlassenenrenten, auf die auch nach den Bestimmungen des BVG ein Anspruch besteht, nach Anordnung des Bundesrates der Preisentwicklung angepasst werden (Satz 1). Die Anpassung der gesetzlichen Minimalrenten erfolgt erstmals nach einer Laufzeit von drei Jahren auf den Beginn des folgenden Kalenderjahres (Satz 2). Sie wird danach periodisch, bis zur Vollendung des 62. Altersjahres bei anspruchsberechtigten Frauen und des 65. Altersjahres bei anspruchsberechtigten Männern, vorgenommen (Satz 3).
Diese reglementarische Norm geht nicht über die Regelung gemäss Art. 36 Abs. 1 BVG hinaus.
3.- a) Es steht fest und wird im letztinstanzlichen Verfahren zu Recht auch nicht mehr bestritten, dass der Beschwerdeführer ab 1. September 1994 Anspruch auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge hat. Streitig ist, ob der Anspruch auf die Anpassung dieser Rente an die Teuerung gemäss Art. 36 BVG bzw. Art. 20 Reglement dadurch abgegolten ist, dass dem Beschwerdeführer eine Rente von monatlich insgesamt Fr. 1367. - ausgerichtet wird, welche höher als die Invalidenrente gemäss BVG ist. Nicht zu prüfen ist demgegenüber die Teuerungsanpassung der Kinderinvalidenrente, weil eine solche mangels Erfüllung der in Gesetz (Art. 36 BVG) und Reglement (Art. 20) vorgeschriebenen Mindestlaufzeit ausser Betracht fällt.
b) Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, dass die Rente von Fr. 1367. - pro Monat nicht der Teuerung anzupassen sei, weil die reglementarischen Ansprüche (Fr. 16'404. -) die vom Gesetz garantierten (maximal Fr. 12'240. -) übersteigen, selbst wenn die inzwischen erfolgte Teuerungsanpassung von 3 % per 1. Januar 1998 und 0,1 % per 1. Januar 1999 mitberücksichtigt wird.
Das BSV schliesst sich dieser Betrachtungsweise an, in Übereinstimmung mit der von ihm jährlich in der AHI-Praxis (vormals ZAK; letztmals AHI 2000 S. 272) veröffentlichten Mitteilung, wonach für Hinterlassenen- und Invalidenrenten, die über das vom Gesetz vorgeschriebene Minimum hinausgehen, der Teuerungsausgleich insoweit nicht obligatorisch ist, als die Rente insgesamt höher als die der Preisentwicklung angepasste BVG-Rente ist.
c) Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, die Vorinstanz vermische die Frage der in Art. 24 BVG (Art. 15 Reglement) normierten Höhe der Invalidenrente in unzulässiger Weise mit der in Art. 36 BVG (Art. 20 Reglement) als selbstständiges Forderungsrecht vorgesehenen Teuerungsanpassung. Es habe ein so genanntes "Splitting" zu erfolgen zwischen dem obligatorischen Teil der Rente, welcher nach dem Gesetz zwingend der Teuerung anzupassen sei, und dem überobligatorischen, für welchen dies nicht vorgesehen sei. Eine Verrechnung des zwingenden Anspruchs auf Teuerungsanpassung gemäss BVG für den Fall, dass der reglementarische Anspruch über den BVG-Minima liege, sei daher unzulässig.
4.- Die vorliegend streitige Frage, ob die reglementarischen Leistungen an die vom Gesetz für den obligatorischen Bereich vorgesehene Teuerungszulage angerechnet werden dürfen, in dem Sinne, dass die Vorsorgeeinrichtung nicht verpflichtet ist, ihre reglementarischen Leistungen entsprechend anzupassen, solange die gesetzliche Minimalrente einschliesslich Teuerungsausgleich das Niveau der Rente gemäss Reglement nicht erreicht (sog. Anrechnungsprinzip), wird zwar in einem im Jahre 1992 erschienenen Bericht der von der Kammer der Pensionskassen-Experten eingesetzten Arbeitsgruppe zum Thema "Indexierung der laufenden Renten in der beruflichen Vorsorge" (vgl. dessen Zusammenfassung durch Jürg Walter, Indexierung der laufenden Renten, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1992 S. 463 ff., insbes. S. 465) ohne weitere Begründung verneint, von der herrschenden Lehre und Praxis aber bejaht (vgl. Stefano Beros, Die Stellung des Arbeitnehmers im BVG: Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge, Diss. Zürich 1992, S. 159; Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 6. Aufl. , Bern 1995, S. 183; Bernd Herzog, Die Anpassung der Renten der Zweiten Säule an die wirtschaftliche Entwicklung, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1996 S. 63; Daniel Stufetti, Berufliche Vorsorge, Leistungen, in: SJK Nr. 1395 S. 19; Hermann Walser, Aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, in: SZS 1988 S. 304 f.; Walter, Anpassung der laufenden BVG-Renten an die Teuerung, in: SPV 1999 S. 932). Dieser letzteren Auffassung ist - ebenso wie der von einzelnen Autoren (Stufetti, a.a.O., S. 19; Walser, a.a.O., S. 305) angegebenen Begründung - beizupflichten: Die Bestimmung über den Teuerungsausgleich (Art. 36 BVG) stellt eine Mindestvorschrift dar (vgl. Art. 6 BVG; <ref-ruling>), welche jede umhüllende Vorsorgeeinrichtung erfüllt, wenn sie den Nachweis erbringen kann, dass sie an Invalide und Hinterlassene Leistungen ausrichtet, die mindestens gleich hoch sind wie die gesetzlichen Mindestleistungen zuzüglich Teuerungszulage.
5.- Hält die Anrechnung der reglementarischen Leistungen an den gesetzlich vorgeschriebenen Teuerungsausgleich bei umhüllenden Kassen somit vor Bundesrecht stand, ist der den Anspruch auf einen zusätzlichen Teuerungsausgleich auf der Rente von Fr. 1367. - pro Monat verneinende vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 2. August 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d81f382f-96d3-4757-8740-214f71430c13', 'd81f382f-96d3-4757-8740-214f71430c13'] | [] |
13241905-91ac-46f9-bd9b-6691455cc08b | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a X._ betreibt in Marbach/SG ein landwirtschaftliches Gewerbe, das hauptsächlich der Produktion von Chicorée-Salat dient. Am 13. Juli 2004 schloss er mit der Z._ AG einen Lieferungs- und Übernahmevertrag für jährlich 6,3 Millionen Chicorée-Wurzeln für die Dauer von mindestens fünf Jahren. Darüber entstand in der Folge eine Meinungsverschiedenheit, in der Y._ vermittelte.
A.b Im Juli 2008 übernahm Y._ den Vorsitz der Aufsichtsbehörde über Bewilligungen nach dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Aufsichtsbehörde).
A.c Um die Anbaufläche für seine Chicorée-Produktion zu vergrössern, schloss X._ am 3. April 2009 mit S._ einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag für ein landwirtschaftliches Grundstück mit einer Fläche von 38'094 m2 in der Gemeinde Sennwald. Für diesen Erwerb erteilte das Landwirtschaftsamt des Kantons St. Gallen am 7. April 2009 eine Bewilligung gemäss <ref-law>.
B. B.a Dagegen erhob die kantonale Aufsichtsbehörde mit Eingabe ihres Vorsitzenden Y._ am 29. April 2009 Beschwerde bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit dem Antrag, der Bewilligungsentscheid sei aufzuheben, da das Grundstück ausserhalb des ortsüblichen Bewirtschaftungsbereichs des landwirtschaftlichen Gewerbes des Erwerbers liege.
B.b Mit Entscheid vom 29. Mai 2009 trat die Verwaltungsrekurskommission auf die Beschwerde nicht ein. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, Y._ hätte in den Ausstand treten müssen. Er habe im Konflikt zwischen X._ und der Z._ AG über den Lieferungs- und Übernahmevertrag die Interessen der zweiten Partei vertreten, was begründete Zweifel an seiner Objektivität wecke, weshalb er als befangen erscheine. Erweise sich damit die Beschwerdeerhebung als unbeachtlich, sei auf die Beschwerde nicht einzutreten.
C. Dagegen führte die Aufsichtsbehörde mit Eingabe ihres Vorsitzenden Y._ am 18. Juni 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Am 3. Dezember 2009 hiess dieses die Beschwerde gut, hob den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission vom 29. Mai 2009 auf und wies die Streitsache an die Vorinstanz zurück zum Entscheid in materieller Hinsicht. Zur Begründung hielt das Verwaltungsgericht im Wesentlichen fest, die Verwaltungsrekurskommission sei zu Unrecht von der Befangenheit des Vorsitzenden der Aufsichtsbehörde ausgegangen.
D. Mit als Beschwerde bezeichneter Eingabe vom 14. Januar 2010 an das Bundesgericht beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, und ersucht sinngemäss darum, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission zu bestätigen. Eventuell sei die Angelegenheit zu ergänzender Beweisabnahme und zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
E. Die Aufsichtsbehörde stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Verwaltungsgericht ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Justiz schliesst sich, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen, den Erwägungen des verwaltungsgerichtlichen Urteils an. | Erwägungen:
1. 1.1 Wer ein landwirtschaftliches Gewerbe oder Grundstück erwerben will, braucht dazu gemäss <ref-law> eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde (dazu <ref-law>). Diese wird erteilt, wenn kein Verweigerungsgrund vorliegt. Die Bewilligung wird unter anderem dann verweigert, wenn das zu erwerbende Grundstück ausserhalb des ortsüblichen Bewirtschaftungsbereichs des Gewerbes des Erwerbers liegt (<ref-law>). Gegen die Erteilung der Bewilligung kann namentlich die kantonale Aufsichtsbehörde bei der kantonalen Beschwerdeinstanz (dazu <ref-law>) Beschwerde erheben (<ref-law>). Letztinstanzliche kantonale Beschwerdeentscheide unterliegen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht nach den Artikeln 82-89 BGG (<ref-law>).
1.2 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen selbständig eröffneten, kantonal letztinstanzlichen Zwischenentscheid über den Ausstand des Vorsitzenden der kantonalen Aufsichtsbehörde, der als solcher in Anwendung von <ref-law> Beschwerde bei der kantonalen Beschwerdeinstanz gegen die Erteilung einer Erwerbsbewilligung nach <ref-law> erhoben hat. Nach <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren zulässig. Für die Frage des Ausstandes macht es keinen Unterschied, ob in der Sache ein eigentlicher materieller Entscheid oder, wie hier, lediglich ein solcher über die Einreichung einer Beschwerde durch eine Behörde erging bzw. ob die Person, um deren Ausstand es geht, in der Sache mitentschieden oder in anderer massgeblicher Form am Verfahren beteiligt war. Das trifft hier zu, nachdem der Vorsitzende der Aufsichtskommission, dessen Ausstand strittig ist, Beschwerde gegen den Bewilligungsentscheid erhoben und damit dessen rechtliche Geltung in Frage gestellt hat.
1.3 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist als betroffener Käufer des bewilligungspflichtigen Erwerbsgeschäfts durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat als solcher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des vorinstanzlichen Urteils. Er ist mithin zur Beschwerde berechtigt (vgl. <ref-law>).
1.4 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann im Wesentlichen, von hier nicht interessierenden anderen Beschwerdegründen abgesehen, die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (vgl. <ref-law>). Dazu zählt auch das Bundesverfassungsrecht. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl. <ref-law>). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254, 396 E. 3.1 S. 399). Insbesondere tritt das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Willkürrüge auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 399; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 mit Hinweis).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es von ihm angebotene Beweise über sein Verhältnis zum Vorsitzenden der Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit dessen früherem Engagement für die Z._ AG nicht abgenommen habe. Der Beschwerdeführer beruft sich auf <ref-law> sowie auf Art. 12 des Gesetzes vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen (VRP; sGS 951.1).
2.2 Art. 12 VRP nennt die zulässigen Beweismittel und sieht im Sinne des Untersuchungsgrundsatzes vor, dass der Sachverhalt grundsätzlich von den Behörden zu ermitteln ist. Was der Beschwerdeführer insofern vorbringt, läuft indessen auf die hier unzulässige (vgl. <ref-law>) Rüge der Verletzung des kantonalen Rechts hinaus. Zwar behauptet er, das Verwaltungsgericht habe Art. 12 VRP willkürlich "verletzt". Seine entsprechende Begründung ist aber appellatorisch und daher nicht zulässig (vgl. E. 1.4). Worin Willkür liegen soll, wird nicht dargetan. Selbst wenn auf die Rüge einzutreten wäre, wäre im Übrigen nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz die fragliche kantonale Bestimmung in unhaltbarer Weise ausgelegt und angewendet haben sollte.
2.3 Rechtsgenüglich gerügt wird hingegen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach <ref-law>. Dazu gehört unter anderem das Recht des Betroffenen auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel. Dies steht einer vorweggenommenen Beweiswürdigung allerdings nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung kann das Gericht das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offensichtlichen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 2.1 S. 428).
2.4 Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid aus, das fragliche Auftragsverhältnis zwischen Y._, dem späteren Vorsteher der Aufsichtsbehörde, und der Z._ AG betreffe weder den Käufer noch den Verkäufer des bewilligungspflichtigen Erwerbsgeschäfts und sei im Juni 2007, also einige Zeit vor dem zu bewilligenden Kauf, beendet worden. Das Verwaltungsgericht ging daher von einem einzelnen abgeschlossenen Mandat aus. Ebenfalls seien keine Anhaltspunkte für ein Konkurrenzverhältnis zwischen der Z._ AG und dem potentiellen Käufer ersichtlich. Diese Einschätzung erscheint weder unhaltbar noch stossend. Aufgrund der Aktenlage durfte die Vorinstanz vielmehr ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Der angefochtene Entscheid verletzt mithin <ref-law> nicht.
3. 3.1 Nach <ref-law> hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird (<ref-ruling> E. 2 S. 15; <ref-ruling> E. 5.2 S. 3 mit Hinweisen). Die Aufsichtsbehörde nach dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht ist keine richterliche Behörde, sondern eine Administrativbehörde. Wann Mitglieder einer solchen in den Ausstand zu treten haben, bestimmt sich nach dem anwendbaren (hier kantonalen) Verfahrensrecht und nach den aus <ref-law> abgeleiteten Grundsätzen (<ref-ruling> E. 3b ff. S. 123 ff., 209 E. 8 S. 217 ff.; Urteil 2P.102/2006 vom 20. Juni 2006 E. 3.1).
3.2 Das Verwaltungsgericht stützte sein Urteil unter anderem auf § 7 VRP, worin die Ausstandsregeln für das Verwaltungsverfahren im Kanton St. Gallen enthalten sind. Dazu äussert sich der Beschwerdeführer jedoch nicht, jedenfalls nicht mit einer Art. 42 Abs. 2 und <ref-law> genügenden Begründung (vgl. E. 1.4). Der Beschwerdeführer macht namentlich nicht geltend, dass sich aus dieser kantonalrechtlichen Bestimmung weitergehende Ausstandspflichten als aus <ref-law> ergeben würden und dass die Vorinstanz diese Norm in verfassungswidriger Weise angewendet habe. Zu prüfen ist somit einzig, ob die Verneinung eines Ausstandsgrundes vor <ref-law> standhält.
3.3 In Analogie zu <ref-law> verpflichtet <ref-law> eine Amtsperson zum Ausstand, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (<ref-ruling> E. 2b S. 198 f.). Bei Ausstandsbegehren gegen Verwaltungsbehörden ist freilich den jeweiligen konkreten Verhältnissen in besonderem Masse Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 8a S. 218). So wirkt sich etwa die Art der Funktion, die das abgelehnte Behördemitglied erfüllt, auf die Beurteilung des gegen ihn gerichteten Ausstandsbegehrens aus (<ref-ruling> E. 3f S. 124). Nach der Rechtsprechung haben nichtrichterliche Amtspersonen im Wesentlichen nur dann in den Ausstand zu treten, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben, zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber der Partei ihre persönliche Geringschätzung oder Abneigung zum Ausdruck gebracht haben (Urteil 1P.208/2001 vom 16. Juli 2001 E. 3b, mit Hinweisen) oder wenn ihnen Verfahrens- oder Ermessensfehler unterlaufen sind, die nach ihrer Natur oder wegen ihrer aussergewöhnlichen Häufung besonders schwer wiegen und auf eine gravierende Verletzung ihrer Amtspflichten gegenüber dem Betroffenen hinauslaufen (vgl. <ref-ruling> E. 3e S. 124; Urteil des Bundesgerichts 2P.102/2006 vom 20. Juni 2006 E. 3.2).
3.4 Die Aufsichtsbehörde nach dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht hat darüber zu wachen, dass die bundesgesetzlichen Vorschriften eingehalten werden. Mit dem Beschwerderecht nach <ref-law> soll insbesondere sichergestellt werden, dass bei der Erteilung von Bewilligungen die gesetzlichen Voraussetzungen gewahrt bleiben. Die Aufsichtsbehörde nimmt insoweit öffentliche Interessen wahr. Sie verfügt aber nicht über die Kompetenz, in der Sache über die Bewilligungserteilung zu entscheiden (vgl. Art. 83 Abs. 3 in Verbindung mit <ref-law>). Macht sie vom Beschwerderecht Gebrauch, führt das lediglich dazu, dass die kantonale Beschwerdeinstanz (vgl. <ref-law>) den Bewilligungsentscheid zu überprüfen hat. Ein direkter bzw. erheblicher Einfluss auf die Rechtslage ist damit nicht verbunden. Funktionell ist dies nicht vergleichbar mit der Wahrnehmung einer eigentlichen Entscheidkompetenz. Im Vergleich zu solchen Fällen ist daher im vorliegenden Zusammenhang bei der Anerkennung von Ausstandsgründen eine grössere Zurückhaltung zu üben.
3.5 Im Übrigen wird das Amt des Vorsitzes der Aufsichtskommission im Kanton St. Gallen lediglich nebenamtlich mit einem geringen Beschäftigungsgrad ausgeübt. Da Fachleute mit Kenntnissen sowohl im agronomischen als auch im juristischen Bereich eher selten zu finden sind, dürfte es gerade in kleinräumigen Verhältnissen, wie sie in der Schweiz oft anzutreffen sind, regelmässig vorkommen, dass bei entsprechenden Fragen dieselben Personen miteinander zu tun haben. Würde aus jeder einzelnen früheren Tätigkeit, in der zwei Personen nicht dieselben Interessen vertreten haben, ein Ausstandsgrund abgeleitet, könnte schon bald die Funktionsunfähigkeit der Behörden drohen. Erneut drängt sich erst recht Zurückhaltung auf, wenn keine eigentlichen Entscheidkompetenzen bestehen.
3.6 Im vorliegenden Fall nahm der Vorsitzende der Aufsichtsbehörde das dieser zustehende Beschwerderecht wahr. Wie dargelegt, hat er dadurch in der Sache jedoch nicht entschieden, sondern nur das Beschwerdeverfahren ausgelöst. Damit gestaltete er die Rechtslage des Beschwerdeführers nicht unmittelbar. In der Sache steht die Bewilligung des Erwerbs eines landwirtschaftlichen Grundstücks zur Diskussion, das nicht direkt an den Betrieb des Käufers anschliesst, sondern sich in erheblicher Distanz auf dem Gebiet einer anderen Gemeinde befindet. Materiellrechtlich ist massgeblich, ob sich das Kaufobjekt im Sinne von <ref-law> noch innerhalb oder bereits ausserhalb des ortsüblichen Bewirtschaftungsbereichs des Gewerbes des Erwerbers befindet. Angesichts der Distanz zwischen dem Kaufobjekt und dem Betrieb des Beschwerdeführers ist die Beschwerdeerhebung durch den Vorsitzenden der Aufsichtskommission nicht unvernünftig; es erscheint durchaus gerechtfertigt, die Rechtslage einer vertieften gerichtlichen Überprüfung zu unterstellen. Schon gar nicht liegt eine gravierende Verletzung der Amtspflichten vor.
3.7 Der Vorsitzende der Aufsichtskommission nahm öffentliche Interessen wahr. Es ist nicht ersichtlich, dass er am fraglichen Grundstückerwerb persönlich interessiert wäre. Er befindet sich auch nicht in einem Abhängigkeits-, Vertrags- oder Konkurrenzverhältnis zu einer der am Kauf beteiligten Parteien. Das Mandatsverhältnis, auf das der Beschwerdeführer die angebliche Befangenheit von Y._ zurückführen will, wurde im Juni 2007, also mehr als ein Jahr bevor dieser in die Aufsichtskommission gewählt wurde, beendet. Nach dessen eigener Darstellung war er im Übrigen nicht nur von der Z._ AG, sondern gemeinsam von dieser und dem heutigen Beschwerdeführer mit der Vermittlung in deren Meinungsverschiedenheit beauftragt. Die Z._ AG ist überdies gar nicht Partei des hier fraglichen Kaufgeschäfts, und ob sie dadurch (direkt oder indirekt) in ihren eigenen Interessen betroffen ist, erscheint unklar. Wie es sich in diesen Punkten genau verhält, kann aber offen bleiben. So oder so gibt es keine Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit von Y._ zulasten des Beschwerdeführers. Insbesondere bestehen keine Hinweise, dass er seine Geringschätzung des Beschwerdeführers oder seine Abneigung ihm gegenüber zum Ausdruck gebracht hätte.
3.8 Schliesslich wird auch nicht dadurch eine Befangenheit von Y._ begründet, dass er sich vorweg bei der Verwaltungsrekurskommission über die anwendbaren Rechtsregeln zur Ausstandspflicht erkundigte. Dieses Vorgehen belegt im Gegenteil eine gewisse Sensibilität für die fragliche Problematik, und es lässt sich daraus allein kein Ausstandsgrund ableiten.
3.9 Der angefochtene Entscheid, mit dem die Ausstandspflicht des Vorsitzenden der Aufsichtskommission verneint wurde, verletzt demnach <ref-law> nicht.
4. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 65 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Aufsichtsbehörde über Bewilligungen nach dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, dem Landwirtschaftsamt und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für Justiz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juni 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Uebersax | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '9f9deec6-b752-478e-819f-c554e0a81cfd', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', '6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'df593fa7-fb75-443d-9e1d-652a57e78e73', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '7c810f0e-6d46-463e-ac29-f54b27f678a7', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2312c76a-0d90-46aa-972b-4b318f2d488a'] |
13257ed3-f65c-436d-84cc-e572342e3b8a | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 26. Mai 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 27. Februar 2008, | in Erwägung,
dass die Beschwerde offensichtlich unzulässig ist, weil es in der Sache (IV-Rente) am Beschwerdewillen fehlt,
dass des Weiteren ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie keinen rechtsgenüglichen Antrag enthält und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. Juli 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1325959c-2bfa-4c40-a1ed-95fbc903780c | 2,008 | de | Nach Einsicht
in das Revisionsgesuch vom 24. Oktober 2008 (Poststempel) gegen das Urteil I 353/03 vom 16. Dezember 2003, | in Erwägung,
dass das Bundesgericht dem Gesuchsteller bereits wiederholt dargelegt hat, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit einerseits auf ein Revisionsgesuch eingetreten und andererseits gegebenenfalls dieses gutgeheissen werden kann (Urteile 8F_6/2008 vom 9. Juni 2008 und 8F_12/2008 vom 3. Oktober 2008),
dass sich der Gesuchsteller erneut auf <ref-law> beruft, wonach die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden kann, wenn das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat,
dass dieser Revisionsgrund nicht innert der gemäss Art. 124 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit <ref-law> hierfür vorgegebenen Rechtsmittelfrist von 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des auf dem Revisionswege angefochtenen Urteils I 353/03 vom 16. Dezember 2003 beim Bundesgericht geltend gemacht worden ist (Art. 44 - 48 BGG),
dass deshalb auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten ist, soweit sich der Gesuchsteller auf <ref-law> beruft,
dass der Gesuchsteller singemäss <ref-law> anruft, indem er geltend macht, gestützt auf den Ärzteindex vom 24. Oktober 2008 neu und erstmals das Fehlen des Fachausweises für Sonographie von Dr. med. W._ zum Zeitpunkt der Durchführung des beanstandeten polydisziplinären Gutachtens vom 23. März 2003 erkannt zu haben,
dass indessen nicht einsichtig ist, weshalb diese Tatsache bei hinreichender Sorgfalt dem Gesuchsteller bzw. seinem damaligen Rechtsvertreter nicht bereits im früheren Verfahren hätte bekannt sein können, was aber Voraussetzung wäre, damit auf ein auf <ref-law> basierendes Revisionsgesuch eingetreten werden könnte, worauf bereits im Urteil 8F_6/2008 vom 9. Juni 2008 E. 3 hingewiesen worden ist,
dass im Umstand des fehlenden Fachausweises für Sonographie von Dr. med. W._ zum Zeitpunkt der Durchführung des vom Gesuchsteller beanstandeten polydisziplinären Gutachtens vom 23. März 2003 ohnehin keine Tatsache zu erblicken wäre, die geeignet sein könnte, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen,
dass die Angelegenheit ohne Durchführung eines Schriftenwechsels (<ref-law>) zu erledigen ist und der Beschwerdeführer nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird,
dass der Gesuchsteller mit Blick auf die innert knapp sechs Monaten wiederholt und immer wieder das selbige Gutachten zum Gegenstand haltenden, unbegründeten Revisionsgesuche auf <ref-law> verwiesen sei, wonach das Gericht befugt ist, auf Rechtsschriften, die auf einer querolatorischen Prozessführung beruhen, erst gar nicht einzutreten, | erkennt das Bundesgericht:
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Dezember 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1325bf2c-a4bf-4797-84be-e78c8fcada16 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Les époux A._ sont propriétaires de plusieurs terres en Suisse et en France et exploitent depuis de très nombreuses années le domaine de X._, à Z._.
Le 5 juin 2003, les époux A._ et B._ ont passé un acte notarié intitulé "promesse de vente" portant notamment sur le domaine de X._.
Les parties sont entrées en litige s'agissant de la promesse de vente. En bref, B._ a ouvert action contre les époux A._, dans le but de les faire condamner à conclure les contrats découlant de celle-ci. Dans ce cadre, les deux parties ont sollicité des mesures provisoires et préliminaires tendant notamment à l'autorisation, respectivement à l'interdiction d'exploiter le domaine, que l'autorité compétente a rejetées le 6 avril 2004. Le 23 juin 2004, la Cour de céans a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public déposé par B._.
Les parties sont entrées en litige s'agissant de la promesse de vente. En bref, B._ a ouvert action contre les époux A._, dans le but de les faire condamner à conclure les contrats découlant de celle-ci. Dans ce cadre, les deux parties ont sollicité des mesures provisoires et préliminaires tendant notamment à l'autorisation, respectivement à l'interdiction d'exploiter le domaine, que l'autorité compétente a rejetées le 6 avril 2004. Le 23 juin 2004, la Cour de céans a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public déposé par B._.
B. Le 23 avril 2004 (recte: 15 juillet 2004), les époux A._ ont saisi le juge civil du Tribunal de première instance jurassien d'une requête de mesures provisoires et préliminaires tendant à ce qu'il soit fait interdiction à B._ d'exploiter le domaine agricole de X._, ordonné à celui-ci de quitter l'habitation qu'il occupe sans droit avec sa famille et, à titre de mesures préliminaires, fait interdiction à celui-ci d'exploiter le domaine agricole, notamment d'effectuer la moisson.
Par ordonnances des 16 juillet et 25 août 2004, le juge civil a rejeté la requête de mesures préliminaires, respectivement provisoires, des époux A._.
Statuant sur appel des époux A._ par arrêt du 7 octobre 2004, la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien a confirmé le jugement de première instance. Elle a relevé que le premier juge avait retenu à juste titre que les époux A._ avaient accepté l'installation de B._ sur leur domaine agricole pour qu'il l'exploite et y vive avec sa famille, qu'il occupait ainsi le domaine des époux A._ depuis plus d'une année avec leur accord, à tout le moins jusqu'au début février 2004, époque à laquelle ils avaient remis en cause la validité de la promesse de vente ainsi que la légitimité de la présence du promettant-acquéreur sur le domaine, et où ils avaient formellement fait interdiction à B._ d'exploiter d'une quelconque manière les terres et le matériel agricole. Or, les époux A._ avaient attendu le 15 juillet 2004, soit six mois après avoir signifié l'interdiction d'exploiter, pour solliciter des mesures judiciaires urgentes, par voie de mesures préliminaires et provisoires. En tardant à agir, les époux A._ avaient démontré par là que les mesures requises par eux ne s'imposaient pas avec urgence, nécessitant l'intervention rapide et immédiate des autorités judiciaires. Peu importait qu'ils aient préféré attendre le jugement de la Cour civile dans le cadre de la procédure de conciliation introduite par B._, ainsi que l'issue de la procédure de recours de droit public pendante devant le Tribunal fédéral. Il s'agissait là d'un mode de procéder qui ne saurait être opposé à B._ et au juge des mesures provisoires. Il s'ensuivait que la requête ne répondait donc plus aux conditions d'urgence prérappelées et que le premier juge était dès lors fondé à ne pas y donner suite. L'appel devait ainsi être rejeté comme non fondé.
Statuant sur appel des époux A._ par arrêt du 7 octobre 2004, la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien a confirmé le jugement de première instance. Elle a relevé que le premier juge avait retenu à juste titre que les époux A._ avaient accepté l'installation de B._ sur leur domaine agricole pour qu'il l'exploite et y vive avec sa famille, qu'il occupait ainsi le domaine des époux A._ depuis plus d'une année avec leur accord, à tout le moins jusqu'au début février 2004, époque à laquelle ils avaient remis en cause la validité de la promesse de vente ainsi que la légitimité de la présence du promettant-acquéreur sur le domaine, et où ils avaient formellement fait interdiction à B._ d'exploiter d'une quelconque manière les terres et le matériel agricole. Or, les époux A._ avaient attendu le 15 juillet 2004, soit six mois après avoir signifié l'interdiction d'exploiter, pour solliciter des mesures judiciaires urgentes, par voie de mesures préliminaires et provisoires. En tardant à agir, les époux A._ avaient démontré par là que les mesures requises par eux ne s'imposaient pas avec urgence, nécessitant l'intervention rapide et immédiate des autorités judiciaires. Peu importait qu'ils aient préféré attendre le jugement de la Cour civile dans le cadre de la procédure de conciliation introduite par B._, ainsi que l'issue de la procédure de recours de droit public pendante devant le Tribunal fédéral. Il s'agissait là d'un mode de procéder qui ne saurait être opposé à B._ et au juge des mesures provisoires. Il s'ensuivait que la requête ne répondait donc plus aux conditions d'urgence prérappelées et que le premier juge était dès lors fondé à ne pas y donner suite. L'appel devait ainsi être rejeté comme non fondé.
C. Contre cet arrêt, les époux A._ (les recourants) interjettent un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant l'arbitraire, ils concluent à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants, avec suite de frais et dépens.
B._ (l'intimé) conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Pour sa part, la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien conclut également au rejet du recours.
Par ordonnance du 21 décembre 2004, le Président de la Cour de céans a rejeté la requête d'effet suspensif, respectivement de mesures provisionnelles, formulée par les époux A._, tendant notamment à ce qu'interdiction soit faite à B._ d'exploiter le domaine agricole de X._. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1, 321 consid. 1 p. 324, 509 consid. 8.1).
1.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ).
Rendue par une autorité judiciaire supérieure et prise en dernière instance cantonale (art. 315 du Code de procédure civile de la République et Canton du Jura, ci-après: Cpcj), la décision attaquée remplit l'exigence de l'art. 86 al. 1 OJ.
Il n'y a pas lieu d'examiner, sous l'angle du recours de droit public, si l'arrêt entrepris revêt le caractère d'une décision finale ou d'une décision incidente prise séparément du fond, auquel cas sa recevabilité serait soumise à l'exigence d'un dommage irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ. La jurisprudence fédérale admet en effet qu'en matière de mesures provisoires, un tel dommage est toujours à craindre, car la mesure tombe avec le jugement final, rendant impossible un contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral. Qu'elles soient qualifiées de finales ou d'incidentes, les décisions statuant sur des mesures provisoires prises en dernière instance peuvent donc toujours être attaquées par la voie du recours de droit public (arrêt 4P.73/2002 du 26 juin 2002, publié in sic! 10/2002 p. 694 consid. 1.3 et les arrêts cités).
Les recourants, qui ont été déboutés de leurs conclusions provisionnelles, sont personnellement touchés par la décision entreprise, de sorte qu'ils ont un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été adoptée en violation de leurs droits constitutionnels. En conséquence, la qualité pour recourir doit leur être reconnue (art. 88 OJ).
Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 OJ), le présent recours est en principe recevable.
1.2 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 262; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c p. 53 s. et les arrêts cités).
Dans un recours de droit public pour arbitraire, les moyens de fait ou de droit nouveaux sont prohibés (<ref-ruling> consid. 4b p. 212). Le Tribunal fédéral s'en tient dès lors aux faits constatés par l'autorité cantonale, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (<ref-ruling> consid. 5a p. 26). Le recours de droit public n'étant pas un appel, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale; il n'entre par conséquent pas en matière sur les griefs revêtant un caractère appellatoire (<ref-ruling> consid. 4b p. 11 s.).
Dans un recours de droit public pour arbitraire, les moyens de fait ou de droit nouveaux sont prohibés (<ref-ruling> consid. 4b p. 212). Le Tribunal fédéral s'en tient dès lors aux faits constatés par l'autorité cantonale, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (<ref-ruling> consid. 5a p. 26). Le recours de droit public n'étant pas un appel, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale; il n'entre par conséquent pas en matière sur les griefs revêtant un caractère appellatoire (<ref-ruling> consid. 4b p. 11 s.).
2. Invoquant l'art. 9 Cst., les recourants se plaignent d'arbitraire d'une part dans l'application du droit cantonal, d'autre part dans l'appréciation des preuves et des constatations de fait.
2.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (<ref-ruling> consid. 2.1 et les arrêts cités).
Lorsque la partie recourante invoque une violation arbitraire du droit cantonal, elle doit indiquer avec précision quelle est la disposition cantonale qui aurait été violée et l'examen se limite à cette question (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 275 s.). Le Tribunal fédéral ne revoit l'application du droit cantonal que sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 4a).
S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et des constatations de fait, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1). Il appartient au recourant de démontrer précisément, pour chaque constatation de fait incriminée, comment les preuves administrées auraient selon lui dû être correctement appréciées, et en quoi leur appréciation par l'autorité cantonale serait insoutenable et violerait en conséquence l'art. 9 Cst. (cf. arrêt 4P.85/2004 du 14 juin 2004 consid. 2.2 et l'arrêt cité).
2.2 Les recourants se plaignent d'arbitraire dans l'application de l'art. 327 Cpcj, qui dispose en particulier que le juge peut ordonner une mesure provisoire, à titre conservatoire, quand un intéressé l'en requiert et établit d'une façon plausible qu'elle est nécessaire pour l'un ou l'autre des motifs suivants, savoir: pour garantir une possession menacée ainsi que pour rentrer en possession d'une chose indûment enlevée ou retenue (al. 1 ch. 2); pour garantir des droits échus dont l'objet consiste dans autre chose qu'une prestation d'argent ou de sûreté, quand en la demeure: il y aurait péril que ces droits ne fussent perdus ou que la réalisation n'en fût rendue notablement plus difficile (al. 1 ch. 3 let. a); l'ayant droit serait menacé d'un dommage ou préjudice important ou difficile à réparer (al. 1 ch. 3 let. b).
En substance, les recourants se livrent à de longues considérations relatives au fait qu'ils ont invoqué la nullité absolue de la promesse de vente, ce dont ils déduisent que l'intimé occuperait sans droit le domaine agricole de X._ et qu'ils seraient donc en mesure d'invoquer l'<ref-law> non seulement sur la base de la protection de la possession des <ref-law>, mais également sur celle de la protection du droit au sens de l'<ref-law>. Ils invoquent un arrêt cantonal bernois (publié in Revue de la Société des juristes bernois 119/1983 p. 366), rendu en application d'une disposition du code de procédure civile de ce canton dont la teneur est identique à celle de l'art. 327 Cpcj, selon lequel la prétention au rétablissement d'un état conforme au droit par le moyen de mesures provisoires n'est soumis à aucun délai en cas de possession indûment enlevée ou retenue. Cela étant, ils estiment qu'"alors que l'article (...) 327 ch. 3 Cpcj exige expressément la notion du péril, soit de l'urgence, tel n'est pas le cas de l'article 326 ch. 2 Cpcj qui n'est nullement lié au respect d'un délai rigoureux ou arbitraire. Dès lors, il ne saurait être question du respect d'un certain délai pour introduire une requête de mesures provisoires fondée sur l'article 327 ch. 7 (sic) Cpcj et ceci tant sous l'angle de la protection du droit que sous l'angle de la possession". En définitive, les recourants considèrent que l'autorité cantonale a "manifestement interprété de manière arbitraire et insoutenable l'art. 327 ch. 2 Cpcj en liant le dépôt d'une requête de mesures provisoires fondée sur cette disposition à la notion d'urgence et en constatant que les conditions d'urgence n'étaient pas remplies".
Étant préalablement relevé d'une part que l'argumentation des recourants se heurte, du moins partiellement, aux constatations de l'autorité cantonale (cf. consid. 1.2), dont il résulte notamment que l'intimé occupait le domaine des époux A._ depuis plus d'une année avec leur accord, à tout le moins jusqu'au début février 2004, d'autre part que le Tribunal fédéral n'est pas lié par des précédents dont il n'a pas eu à connaître (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 34; <ref-ruling> consid. 6.3, 225 consid. 5.4), force est d'admettre que ce moyen des recourants dénote une confusion entre la question de la péremption du droit de requérir des mesures provisoires et celle de la nécessité de démontrer l'urgence dans chaque cas d'espèce.
En effet, toute mesure provisionnelle implique, dans un certain sens, qu'il y ait urgence; la notion d'urgence comporte des degrés et s'apprécie moins selon des critères objectifs qu'au regard des circonstances; ainsi, l'urgence apparaît comme une notion juridique indéterminée, dont le contenu ne peut être fixé une fois pour toutes. Il appartient au juge d'examiner de cas en cas si cette condition est réalisée, ce qui explique qu'il puisse se montrer plus ou moins exigeant suivant les circonstances sans s'exposer pour autant au grief d'arbitraire (arrêt 4P.224/1990 du 28 novembre 1990, publié in SJ 1991 p. 113, consid. 4c p. 116; plus récemment, cf. Hohl, Procédure civile, tome II, Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Berne 2002, n. 2808, 2810 et 2811 p. 234 s.).
Cela étant, alors même que les mesures provisionnelles sont subordonnées à l'urgence, le droit de les requérir ne se périme pas, mais la temporisation du requérant durant plusieurs mois à dater de la connaissance du dommage ou du risque peut signifier qu'une protection n'est pas nécessaire, voire constituer un abus de droit (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, Lausanne 2002, n. 2 ad art. 101 et les références à des arrêts cantonaux citées; dans le même sens Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, n. 2b ad art. 326, qui citent l'arrêt cantonal susmentionné).
L'on ne voit pas qu'en dérogation aux principes qui viennent d'être exposés, l'octroi de mesures provisoires en application de l'art. 327 ch. 2 Cpcj ne soit pas soumis à la condition de l'urgence. Cela étant, il n'apparaît pas que, sur la base des constatations de fait retenues par l'autorité cantonale - dont les recourants tentent en vain de s'écarter (cf. consid. 1.2) -, celle-ci ait commis arbitraire dans l'application de l'art. 327 Cpcj en considérant que, dans le cas d'espèce, la condition de l'urgence n'était pas remplie. En effet, dès lors que les recourants avaient attendu six mois après avoir signifié l'interdiction d'exploiter, pour solliciter un prononcé judiciaire urgent par voie de mesures préliminaires et provisoires, ils avaient démontré, en tardant à agir, que les mesures requises ne s'imposaient pas avec urgence, nécessitant l'intervention rapide et immédiate des autorités judiciaires. Le moyen des recourants est ainsi dénué de fondement.
2.3 Les recourants soutiennent en outre qu'"à supposer, contre toute attente, que la notion d'urgence doive être prise en considération dans le cadre de l'article 327 ch. 2 Cpcj, force est de constater que le Tribunal a procédé à une appréciation manifestement inexacte des pièces et des preuves et de la notion d'urgence dans le cadre de l'application des articles 327 ch. 2 et 3 Cpcj". Ils estiment notamment que la cour cantonale aurait fait preuve d'arbitraire en leur reprochant "d'avoir préféré attendre le jugement du Président de la Cour civile du 6 avril 2004 dans le cadre de la procédure en conciliation introduite par l'intimé ainsi que l'issue de la procédure de recours de droit public pendant devant le Tribunal fédéral, et en prétendant que ce mode de procéder ne saurait être opposé à l'intimé ou aux juges des mesures provisoires. Il est d'autant plus choquant que l'on prétende que ce mode de procéder ne saurait être opposé à l'intimé alors que celui-ci a lui-même sollicité par lettre du 3 mai 2004 que l'on ne dépose pas de nouvelles mesures judiciaires avant droit connu dans le cadre de la procédure de Tribunal fédéral". Selon les recourants, l'autorité cantonale aurait "également violé de manière arbitraire le principe qu'elle cite sous considérant 2.1 selon lequel la notion d'urgence s'apprécie en fonction de la nature de l'affaire et au regard des circonstances".
En tant qu'elle vise à dénoncer une "appréciation arbitraire de la notion d'urgence", la critique des recourants est dénuée de fondement, pour les motifs précédemment exposés (cf. consid. 2.2). Pour le surplus, dans la mesure où les recourants se limitent à présenter leur propre version des faits et à compléter à leur guise les constatations de la cour cantonale, sans démontrer, sur chaque point particulier, comment les preuves administrées auraient, selon eux, dû être correctement appréciées et en quoi leur appréciation par l'autorité cantonale serait insoutenable et violerait en conséquence l'art. 9 Cst, leur argumentation est irrecevable au regard des principes susrappelés (cf. consid. 1.2 et 2.1).
Il résulte de l'ensemble des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Il résulte de l'ensemble des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens seront mis à la charge des recourants, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7, ainsi que 159 al. 1 et 5 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Les recourants, débiteurs solidaires, verseront à l'intimé une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens.
3. Les recourants, débiteurs solidaires, verseront à l'intimé une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des par-ties et à la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien.
Lausanne, le 1er février 2005
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', 'c67953df-66ce-463f-b8ff-3265d5ba2491', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '60cb3230-61cb-4775-939a-52223da84076', 'd280e4ec-a70d-494d-ad53-ba2b96fdd600'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
1325e1c4-6ba3-417c-b0ae-c071cb2bddd4 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die (als Beschwerde in Zivilsachen bezeichnete, jedoch vom Bundesgericht als Verfassungsbeschwerde entgegengenommene) Eingabe gegen den Entscheid vom 11. Februar 2015 des Kantonsgerichts Luzern, das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegnerin für Fr. 3'280.-- nebst Zins (Unterhaltsbeiträge) nicht eingetreten ist und ein Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen hat,
in die Gesuche des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) für das bundesgerichtliche Verfahren, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass die Verfassungsbeschwerde, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (Art. 113 BGG), von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer auch den erstinstanzlichen Entscheid anficht,
dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG),
dass schliesslich in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich die Beschwerde gegen einen auf mehreren selbständigen Begründungen beruhenden Entscheid richtet, anhand jeder dieser Begründungen nach den gesetzlichen Anforderungen eine Verfassungsverletzung darzutun ist (<ref-ruling> E. 6),
dass das Kantonsgericht im Entscheid vom 11. Februar 2015 in seiner Hauptbegründung erwog, der Beschwerdeführer zeige in seiner Beschwerde keine Unrichtigkeit im erstinstanzlichen Entscheid und damit keinen Beschwerdegrund auf, mit den entscheidenden erstinstanzlichen Erwägungen setze sich der Beschwerdeführer nicht auseinander bzw. gehe nicht darauf ein, die Beschwerde an das Kantonsgericht genüge den Begründungsanforderungen einer zulässigen Beschwerde nicht, weshalb darauf nicht einzutreten sei,
dass das Kantonsgericht in seiner Eventualbegründung erwog, die Beschwerde wäre ohnehin als unbegründet abzuweisen, namentlich weil der Beschwerdeführer die geltend gemachten Entscheide der türkischen Gerichte nicht aufgelegt und somit den Urkundenbeweis nach Art. 81 SchKG nicht erbracht habe, es könne auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid verwiesen werden,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die Erwägungen der kantonsgerichtlichen Hauptbegründung eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Kantonsgerichts vom 11. Februar 2015 verletzt sein sollen,
dass somit (ohne Prüfung der Beschwerdevorbringen gegen die Eventualbegründung) auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist,
dass im Übrigen die Eingabe auch den Begründungsanforderungen einer Beschwerde in Zivilsache nicht entsprochen hätte (Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG),
dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde die unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) nicht gewährt werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält,
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. März 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782'] | [] |
1327e218-bbc0-4985-96aa-425ae9b247ff | 2,007 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 24. Oktober 2006 sprach die IV-Stelle des Kantons Thurgau dem 1948 geborenen T._ mit Wirkung ab 1. Juli 2001 eine halbe Invalidenrente zu.
Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 8. Mai 2007 ab.
T._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente; eventualiter sei die Sache zur medizinischen und beruflichen Neuabklärung inkl. psychiatrischen Begutachtung und Erstellung eines Obergutachtens zurückzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2. Vorinstanz und Verwaltung haben in materiell- und beweisrechtlicher Hinsicht die für die Beurteilung des Leistungsanspruchs massgeblichen Grundlagen sowie die diesbezügliche Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Vorinstanz und Verwaltung haben in materiell- und beweisrechtlicher Hinsicht die für die Beurteilung des Leistungsanspruchs massgeblichen Grundlagen sowie die diesbezügliche Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Die kantonale Instanz hat erkannt, dass beim Versicherten trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ein zur Ausrichtung einer höheren als der zugesprochenen halben Rente erforderlicher Invaliditätsgrad auch bei Gewährung des maximal möglichen, vor Bundesgericht wiederum geforderten leidensbedingten Abzuges von 25 % auf dem hypothetischen Invalideneinkommen nicht erreicht würde. Sie hat die Gründe, die zur Abweisung der Beschwerde geführt haben, im angefochtenen Entscheid unter einlässlicher Würdigung der gesamten medizinischen Aktenlage dargelegt und namentlich gestützt auf das Gutachten der MEDAS Zentralschweiz vom 14. Juni 2006 festgestellt, der Beschwerdeführer sei in einer leidensangepassten Tätigkeit die Verwertung einer Restarbeitsfähigkeit von 50 % zumutbar. Dies ist eine Sachverhaltsfeststellung, welche für das Bundesgericht verbindlich ist, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig ist, was hier jedoch entgegen der beschwerdeführerischen Beanstandungen nicht zutrifft. Von unvollständiger Tatsachenfeststellung, die nach <ref-law> als Rechtsverletzung gilt, kann nur gesprochen werden, wenn bezüglich einer rechtserheblichen Tatsache (z.B. hinsichtlich des Gesundheitsschadens, des funktionellen Leistungsvermögens, der verfügbaren psychischen Ressourcen, der medizinisch zumutbaren restlichen Arbeitsfähigkeit etc.) keine gerichtliche Feststellung getroffen worden ist. Dies ist hier nicht der Fall. Was der Beschwerdeführer bezüglich einer unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellung vorbringen lässt, ist entweder unerheblich oder nicht auf den konkreten Fall bezogen oder falsch, so zum Beispiel, wenn der Vorinstanz unterstellt wird, sie sei sich dessen nicht bewusst, dass eine einfachste Arbeit schlechter bezahlt werde als eine anspruchsvolle, oder wenn er in Anbetracht der zugesprochenen Rente zur Aussage gelangt, es sei nicht nachvollziehbar, warum ihm keine Rente zustehen solle oder wenn er behauptet, gemäss MEDAS-Gutachten sei ihm eine Arbeitsfähigkeit bei anderer Tätigkeit nicht zuzumuten.
3. Die kantonale Instanz hat erkannt, dass beim Versicherten trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ein zur Ausrichtung einer höheren als der zugesprochenen halben Rente erforderlicher Invaliditätsgrad auch bei Gewährung des maximal möglichen, vor Bundesgericht wiederum geforderten leidensbedingten Abzuges von 25 % auf dem hypothetischen Invalideneinkommen nicht erreicht würde. Sie hat die Gründe, die zur Abweisung der Beschwerde geführt haben, im angefochtenen Entscheid unter einlässlicher Würdigung der gesamten medizinischen Aktenlage dargelegt und namentlich gestützt auf das Gutachten der MEDAS Zentralschweiz vom 14. Juni 2006 festgestellt, der Beschwerdeführer sei in einer leidensangepassten Tätigkeit die Verwertung einer Restarbeitsfähigkeit von 50 % zumutbar. Dies ist eine Sachverhaltsfeststellung, welche für das Bundesgericht verbindlich ist, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig ist, was hier jedoch entgegen der beschwerdeführerischen Beanstandungen nicht zutrifft. Von unvollständiger Tatsachenfeststellung, die nach <ref-law> als Rechtsverletzung gilt, kann nur gesprochen werden, wenn bezüglich einer rechtserheblichen Tatsache (z.B. hinsichtlich des Gesundheitsschadens, des funktionellen Leistungsvermögens, der verfügbaren psychischen Ressourcen, der medizinisch zumutbaren restlichen Arbeitsfähigkeit etc.) keine gerichtliche Feststellung getroffen worden ist. Dies ist hier nicht der Fall. Was der Beschwerdeführer bezüglich einer unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellung vorbringen lässt, ist entweder unerheblich oder nicht auf den konkreten Fall bezogen oder falsch, so zum Beispiel, wenn der Vorinstanz unterstellt wird, sie sei sich dessen nicht bewusst, dass eine einfachste Arbeit schlechter bezahlt werde als eine anspruchsvolle, oder wenn er in Anbetracht der zugesprochenen Rente zur Aussage gelangt, es sei nicht nachvollziehbar, warum ihm keine Rente zustehen solle oder wenn er behauptet, gemäss MEDAS-Gutachten sei ihm eine Arbeitsfähigkeit bei anderer Tätigkeit nicht zuzumuten.
4. Was der Beschwerdeführer in rechtlicher Hinsicht vorbringen lässt, ist ebenso wenig fundiert. So gibt es keine bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Restarbeitsfähigkeit bei Personen ab dem 60. Altersjahr "schlicht nicht mehr verwertbar" sei, da sie kurz vor der Rente stehen. Auch ist unverständlich, warum bei dieser Altersgruppe das zumutbare Jahreseinkommen ohne Behinderung bei Fr. 12'000.- bis 15'000.- liegen sollte. Ebenso ist die beschwerdeführerische Feststellung irrig, es gehe hier um die Herabsetzung einer verfügten Rente, denn mit dem vorliegenden Urteil wird dem Beschwerdeführer erstmals eine Invalidenrente rechtskräftig zugesprochen, und es ist ihm im gesamten Verfahren nie eine höhere als eine halbe Rente in Aussicht gestellt worden. Der gegenüber den Vorinstanzen erhobene Vorwurf einer "geradezu mutwillig widersprüchlichen Argumentation" ist verfehlt.
4. Was der Beschwerdeführer in rechtlicher Hinsicht vorbringen lässt, ist ebenso wenig fundiert. So gibt es keine bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Restarbeitsfähigkeit bei Personen ab dem 60. Altersjahr "schlicht nicht mehr verwertbar" sei, da sie kurz vor der Rente stehen. Auch ist unverständlich, warum bei dieser Altersgruppe das zumutbare Jahreseinkommen ohne Behinderung bei Fr. 12'000.- bis 15'000.- liegen sollte. Ebenso ist die beschwerdeführerische Feststellung irrig, es gehe hier um die Herabsetzung einer verfügten Rente, denn mit dem vorliegenden Urteil wird dem Beschwerdeführer erstmals eine Invalidenrente rechtskräftig zugesprochen, und es ist ihm im gesamten Verfahren nie eine höhere als eine halbe Rente in Aussicht gestellt worden. Der gegenüber den Vorinstanzen erhobene Vorwurf einer "geradezu mutwillig widersprüchlichen Argumentation" ist verfehlt.
5. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und im Verfahren nach <ref-law> zu erledigen. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 30. Juli 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
13289e2d-fabd-43b2-af02-7ae783868291 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 27. Juni 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 22. Mai 2013,
in die Mitteilung des Bundesgerichts vom 1. Juli 2013 an T._, worin auf die gesetzlichen Formerfordernisse von Beschwerden hinsichtlich Begehren und Begründung sowie auf die nur innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit hingewiesen worden ist,
in die daraufhin von T._ am 3. Juli 2013 eingereichte Eingabe, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Eingaben des Beschwerdeführers diesen inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügen, da zwar die Zusprechung einer Invalidenrente beantragt wird, den Ausführungen indessen auch nicht ansatzweise entnommen werden kann, inwiefern die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen qualifiziert unzutreffend im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG (unhaltbar, willkürlich: <ref-ruling> E. 8.1 S. 153; Urteil 9C_607/2012 vom 17. April 2013 E. 5.2) oder die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft (vgl. Art. 95 BGG) sein sollen,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. Juli 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0'] | [] |
1328d926-542d-4708-8479-df0ec28afd4e | 2,013 | fr | Faits:
A.
A.a. H._ travaillait à 60 % en tant qu'employée de maison auprès du service d'entretien de l'Hôpital X._. Souffrant de céphalées, qui se sont progressivement exacerbées, l'intéressée a présenté une incapacité de travail totale à compter du 2 décembre 2004. Le 28 décembre 2005, H._ a déposé une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI). Se fondant sur l'expertise du Centre d'expertise médicale Y._ mandaté par l'assureur perte de gain (cf. rapport du 24 février 2006), l'office AI a, par décision du 15 juin 2006 confirmée sur opposition le 10 juin 2008, nié le droit de l'assurée à des prestations de l'assurance-invalidité. Saisi d'un recours contre la décision sur opposition, le Tribunal cantonal vaudois l'a admis, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'office AI pour qu'il mette en oeuvre une expertise pluridisciplinaire et se détermine à nouveau (jugement du 12 novembre 2010).
A.b. A la suite de ce renvoi, l'office AI a mandaté le Centre d'expertises médicales de la Clinique Z._ pour qu'il réalise une expertise pluridisciplinaire. Dans leur rapport du 19 avril 2011, les experts de Z._ ont posé les diagnostics (avec influence essentielle sur la capacité de travail) de somatisation et (sans influence essentielle sur la capacité de travail) de céphalées tensionnelles, hypertension artérielle, rhino-conjonctivite chronique, urticaire chronique récidivante d'origine indéterminée, obésité (BMI 32 kg/m2 ), status post crossectomie, stripping de la veine saphène interne et mini-phlébectomie du membre inférieur droit. Compte tenu de la sévérité du trouble psychique, les experts ont retenu que l'assurée présentait une incapacité de travail totale dans toute activité professionnelle.
Après avoir requis l'avis de son Service médical régional (SMR; rapport du 6 mai 2011 du docteur C._) et celui de son juriste (du 27 mai 2011), l'office AI a informé l'intéressée qu'il comptait lui refuser le droit à une rente d'invalidité (cf. projet de décision du 10 juin 2011). En bref, il a considéré que le trouble somatoforme douloureux dont souffrait l'assurée ne constituait pas une atteinte à la santé invalidante au sens de l'assurance-invalidité. Malgré les objections de l'assurée, l'administration a maintenu sa position par décision du 9 novembre 2011.
B.
Par jugement du 4 juillet 2012, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par l'assurée contre la décision 9 novembre 2011.
C.
H._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande, sous suite de frais et dépens, principalement la réforme en ce sens que le droit à une rente entière d'invalidité lui est accordé avec effet rétroactif au 2 décembre 2004. A titre subsidiaire, elle conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire en qui concerne le paiement des frais judiciaires.
Invités à se déterminer sur le recours, l'office AI conclut implicitement à son rejet, alors que l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se prononcer. | Considérant en droit:
1.
Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon l'art. 95 sv. LTF. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>).
2.
La juridiction cantonale a constaté que la recourante souffrait d'un état douloureux sans substrat clairement objectivable. Les investigations médicales pratiquées n'avaient en effet révélé aucune atteinte somatique significative. Au niveau allergologique, la symptomatologie était relativement bien compensée, la recourante n'ayant pas revu un spécialiste depuis plus de deux ans. En ce qui concerne l'expertise de Z._, l'autorité cantonale de recours a tout d'abord relevé que, contrairement à ses confrères, le docteur E._, en charge des aspects rhumatologiques, n'avait pas confirmé le diagnostic de somatisation, mais conclu à l'absence d'affection rhumatologique incapacitante. Elle a ensuite examiné si le trouble de somatisation permettait de retenir une invalidité conformément aux critères posés par la jurisprudence pour reconnaître le caractère invalidant d'un trouble somatoforme douloureux. De l'analyse des premiers juges, il est ressorti que la recourante ne présentait pas de comorbidité psychiatrique importante, ni d'affection corporelle chronique. Le critère de la perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie n'était pas complètement rempli, la recourante vivant très entourée de sa famille, soit une dizaine de personnes. Il n'y avait pas non plus lieu de conclure à l'existence d'un état psychique cristallisé sans évolution possible au plan thérapeutique, ni à l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art. Les premiers juges en ont conclu que le trouble de somatisation ne présentait pas une sévérité telle qu'il excluait, d'un point de vue objectif, toute mise en valeur de la capacité de travail de la recourante. Au contraire, il y avait lieu d'admettre que celle-ci était en mesure de fournir l'effort de volonté exigible pour surmonter sa douleur et réintégrer pleinement un processus de travail. Toujours selon les premiers juges, l'intimé s'était donc écarté à juste titre de l'appréciation des experts de Z._ et, partant, la décision litigieuse du 9 novembre 2011 devait être confirmée.
3.
La recourante reproche aux premiers juges de s'être écartés sans fondement, par le biais d'une motivation succincte, voire inexistante, du rapport des experts de Z._, alors qu'il remplissait les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante d'un tel document. Elle fait également grief à la juridiction cantonale de ne pas avoir tenu compte dans son analyse de divers éléments mis en évidence dans l'expertise. En définitive, elle soutient que les critères fixés par la jurisprudence pour déterminer le caractère invalidant d'un trouble somatoforme douloureux sont remplis et qu'elle ne dispose pas des ressources psychiques nécessaires pour surmonter son trouble.
4.
4.1. L'évaluation des syndromes sans pathogenèse ni étiologie claires et sans constat de déficit organique ne fait pas l'objet d'un consensus médical. Pour ces motifs, la jurisprudence a dégagé au cours de ces dernières années un certain nombre de principes et de critères normatifs pour permettre d'apprécier - sur les plans médical et juridique - le caractère invalidant de ce genre de syndrome. Selon la jurisprudence, ceux-ci n'entraînent pas, en règle générale, une limitation de longue durée de la capacité de travail pouvant conduire à une invalidité (<ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 354). Il existe une présomption que de tels syndromes ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 50). Le Tribunal fédéral a toutefois reconnu qu'il existe des facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté, et a établi des critères permettant d'apprécier le caractère invalidant de ces syndromes (cf. <ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 354 et 131 V 49 consid. 1.2 p. 50). Au premier plan figure la présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. D'autres critères peuvent être déterminants. Ce sera le cas des affections corporelles chroniques, d'un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), d'une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, d'un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, résultant d'un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie), de l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l'attitude coopérative de la personne assurée.
4.2. En présence de tels syndromes, la mission d'expertise consiste surtout à porter une appréciation sur la vraisemblance de l'état douloureux et, le cas échéant, à déterminer si la personne expertisée dispose des ressources psychiques lui permettant de surmonter cet état. Eu égard à la mission qui leur est confiée, les experts failliraient à celle-ci s'ils ne tenaient pas compte des différents critères mis en évidence par le Tribunal fédéral dans le cadre de leur appréciation médicale (<ref-ruling> consid. 4.2 et 4.3 p. 70).
5.
5.1. Les médecins de Z._ ont constaté la présence de symptômes somatiques multiples sans substrat organique, s'exprimant sous forme de douleurs (céphalées, cervico-dorsalgies, douleurs dans les jambes, douleurs au niveau des talons), de symptômes gastro-intestinaux (vomissements, symptomatologie de reflux, tendance à la constipation) et de symptômes de la "sphère neurologique" (vertiges, tremblements des quatre membres, perte de force subite avec épisode de chute, voire de malaise). Ces symptômes touchaient également la sphère sociale et relationnelle, les experts faisant état d'un retrait social massif, d'une incapacité de travail persistante, du besoin de l'aide de tiers dans une grande partie des activités de la vie quotidienne et d'un appauvrissement des activités. Ils en ont déduit que la recourante souffrait d'un trouble de somatisation sur lequel il n'y a pas lieu de revenir. Des symptômes de la lignée dépressive étaient également présents mais ne se manifestaient pas avec une intensité suffisante pour constituer un trouble anxieux ou dépressif distinct. Les experts ont finalement jugé que le trouble psychique de la recourante devait être qualifié de sévère, celle-ci n'étant plus en mesure d'assumer de manière indépendante la majorité des tâches de la vie quotidienne, ayant notamment besoin d'une aide pour se déplacer, faire sa toilette, son ménage et préparer les repas.
5.2. En l'occurrence, il y a lieu de constater que l'expertise de Z._ ne remplit pas les exigences auxquelles sont subordonnées les évaluations lorsqu'on se trouve en présence d'une symptomatologie douloureuse et qui imposent à l'expert d'indiquer -en tenant compte des critères jurisprudentiels pertinents - si et dans quelle mesure un assuré dispose des ressources psychiques qui lui permettent de surmonter ses douleurs et d'exercer (partiellement) une activité sur le marché du travail. Les experts de Z._ ont certes pris en compte certains critères jurisprudentiels dans leur évaluation. Ils ne les ont toutefois discutés que de façon sommaire. L'expertise litigieuse donne, en outre, l'impression d'être fondée dans une large mesure sur les plaintes et les informations transmises par l'assurée. Les experts ne font en effet référence à aucun test qui aurait éventuellement été effectué sur le plan psychiatrique, ni ne s'appuient sur leurs résultats, pas plus qu'ils ne font mention d'autres moyens d'investigation médicale. En définitive, il manque à l'expertise de Z._ la force de conviction nécessaire pour permettre au juge de trancher - au degré de la vraisemblance prépondérante - les questions de fait essentielles.
5.3. Dans ces conditions, à défaut d'autres informations médicales fiables et suffisantes au dossier permettant de se prononcer sur la capacité de travail de la recourante et partant, son droit à une rente d'invalidité, un nouvel examen médical s'impose qui devra mettre en lumière les éléments nécessaires au juge pour se déterminer au regard des critères jurisprudentiels déterminants. Il convient donc d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils ordonnent un complément d'expertise, puis rendent un nouveau jugement.
6.
Vu l'issue de la procédure, l'intimé, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>), de sorte que la demande d'assistance judiciaire partielle de la recourante est sans objet. La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens à la charge de l'intimé (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis. Le jugement du 4 juillet 2012 de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud est annulé. La cause est renvoyée à l'autorité judiciaire de première instance pour qu'elle procède conformément aux considérants. Le recours est rejeté pour le surplus.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3.
L'intimé versera à la recourante la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
La cause est renvoyée à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure antérieure.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 9 juillet 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
La Greffière: Reichen | CH_BGer_009 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | ['2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1328f5cf-c267-4223-9447-9f6645185a44 | 2,009 | de | In Erwägung,
dass X._ mit Eingabe vom 27. Mai (Postaufgabe: 28. Mai) 2009 gegen einen am 27. April 2009 in Bezug auf sein gegen Staatsanwalt Weltert gerichtetes Ausstandsbegehren ergangenen Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen der Sache nach Beschwerde in Strafsachen (<ref-law>) ans Bundesgericht erhoben hat;
dass er nicht darlegt, inwiefern die dem Entscheid zugrunde liegende Begründung bzw. der Entscheid im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde somit den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG, s. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 3 S. 351 f. sowie 133 II 249 insb. E. 1.4 S. 254), auf die der Beschwerdeführer bereits in einem früheren Verfahren aufmerksam bemacht worden ist (s. Urteil 1B_150/2007 vom 9. August 2007), nicht zu genügen vermag;
dass daher schon aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann;
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, ausnahmsweise keine Kosten zu erheben (s. <ref-law>); | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Staatsanwalt Thomas Weltert sowie dem Präsidenten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1329dcc6-425e-406b-983b-f594d359f546 | 2,001 | de | A.- Der 1964 geborene B._ war bis 31. Oktober 1999 als Maurer-Vorarbeiter bei der Firma X._ AG tätig. Am 1. November 1999 meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an. Ab 2. November 1999 begann er eine Zwischenverdiensttätigkeit als Lagerist bei der Firma J._ AG, wobei diese den Versicherten ab
1. März 2000 mit einem Vollzeitpensum fest anstellte, sodass er sich am 25. Februar 2000 von der Arbeitslosenversicherung abmelden konnte. Am 23. November 1999 verfügte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von 8 Tagen ab 1. November 1999 wegen ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist.
B.- Mit Entscheid vom 18. Juli 2000 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die von B._ hiegegen erhobene Beschwerde gut und hob die angefochtene Verfügung auf.
C.- Das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Einstellungsverfügung der Verwaltung zu schützen.
Während B._ unter Entschädigungsfolge die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen lässt, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die Pflicht zur Stellensuche (<ref-law>), die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei ungenügenden Arbeitsbemühungen (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zu Qualität und Quantität der Arbeitsbemühungen bei Beendigung der Arbeitslosigkeit in der massgeblichen Kontrollperiode innert nützlicher Frist (ARV 1990 Nr. 20 S. 132) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass sich die Einstellungsdauer nach dem Grad des Verschuldens bemisst (<ref-law>) und 1-15 Tage bei leichtem, 16-30 Tage bei mittelschwerem und 31-60 Tage bei schwerem Verschulden beträgt (<ref-law>).
2.- Streitig und zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls für welche Dauer der Beschwerdegegner in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist.
a) Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass der Versicherte bei einer erfolgten Abmeldung per 1. März 2000 (recte: 25. Februar 2000) die Arbeitslosigkeit trotz mangelhafter Arbeitsbemühungen innert nützlicher Frist beenden konnte und daher von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen abzusehen sei. Dies mit der Begründung, im Hinblick auf die konkrete arbeitsmarktliche Situation im Baugewerbe mit saisonal bedingtem Arbeitsrückgang und einer praxisgemässen Tendenz der Arbeitgeber, in den Wintermonaten Arbeitsverträge zu kündigen, sei nicht davon auszugehen, dass der Versicherte bei Bewerbungen vom 1. September bis 11. Oktober 1999 vor dem 1. März 2000 eine Stelle gefunden hätte. Damit habe er die Arbeitslosigkeit innert nützlicher Frist beendet.
b) Das Amt für Arbeit stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Versicherte könne für den Monat September 1999 keine und für den Monat Oktober 1999 lediglich eine Stellenbewerbung vorweisen, was als ungenügend anzusehen sei. Insbesondere sei die Behauptung des Beschwerdegegners nicht nachvollziehbar, dass von August bis Mitte Oktober 1999 keine ihm zumutbaren offenen Stellen im RAV-Infocenter zu finden gewesen seien. Mit seiner sehr guten Ausbildung sei ihm - bei im massgeblichen Zeitraum (Winter 1999) gesamtschweizerisch rückläufigen Arbeitslosenzahlen - ein breites potenzielles Arbeitsspektrum offen gestanden. Ebenfalls greife sein Argument nicht, dass sich in der im Baugewerbe schwierigen Winterzeit keine Dauerstellen fänden, zumal dieser selber in den Wintermonaten im Baugewerbe nicht nur temporär beschäftigt gewesen sei. Bei einem saisonal schwankenden Beschäftigungsgrad im Baugewerbe hätte sich der Versicherte nach Erhalt der Kündigung umso mehr um eine Anstellung bemühen müssen, sodass er mit aller Wahrscheinlichkeit mit quantitativ besseren Arbeitsbemühungen früher eine Stelle gefunden hätte. Zudem habe das RAV die durch die Zwischenverdiensttätigkeit vorgenommene Schadenminderung wie auch die anderen angeführten beschwerdegegnerischen Argumente bezüglich der verminderten Stellensuche (Militär- und Ferienabwesenheit) bei der Bemessung der Einstellungsdauer berücksichtigt.
c) Nach konstanter Rechtsprechung (ARV 1993/94 Nr. 26 S. 184 Erw. 3b mit Hinweis) muss ein Arbeitnehmer, dem gekündigt wird, bereits während der Kündigungsfrist eine neue Stelle suchen, um die drohende Arbeitslosigkeit nach Möglichkeit zu verhindern oder zu verkürzen. Dieser Pflicht ist der Beschwerdegegner offensichtlich nicht ausreichend nachgekommen, da er ab Erhalt der Kündigung (31. August 1999) bis zum Ablauf der infolge Militärdienst bis 31. Oktober 1999 verlängerten Kündigungsfrist lediglich eine Stellenbewerbung nachweisen kann.
3.- a) Um Sanktionen im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne nach sich zu ziehen, müssen die ungenügenden Arbeitsbemühungen kausal für die verlängerte Arbeitslosigkeit sein. Dies ist nicht der Fall, wenn der Versicherte trotzdem innert nützlicher Frist eine neue Stelle findet (ARV 1990 Nr. 20 S. 132; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 700). Es stellt sich somit die Frage, ob bei einer zweimonatigen Kündigungsfrist und einer viermonatigen Arbeitslosigkeit durch intensivere und somit quantitativ genügende Arbeitsbemühungen die Arbeitslosigkeit früher hätte beendet werden können.
b) Das Amt für Arbeit legt glaubhaft dar, dass auch in den Wintermonaten 1999 offene Dauerstellen im Baugewerbe ausgeschrieben waren. Namentlich werden acht dem RAV gemeldete und dem Versicherten zumutbare Stellen aufgelegt. Es ist daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Arbeitslosigkeit bei vermehrten Arbeitsbemühungen - trotz der schwankenden Arbeitsmarktlage im Baugewerbe - früher hätte beendet werden können. Aufgrund einer am 12. Oktober 1999 (und damit in der fraglichen Zeit) getätigten Stellenbewerbung fand der Beschwerdegegner zwar erfolgreich per 1. März 2000 eine neue Stelle; bei einer vier Monate dauernden Arbeitslosigkeit kann jedoch in dem hier zu beurteilenden Fall, insbesondere unter Berücksichtigung der sehr guten Qualifikationen als Maurer, Polier und Handelsschulabsolvent nicht bejaht werden, dass der Versicherte - im Sinne der dargelegten Rechtsprechung - innert nützlicher Frist eine Vollzeitstelle gefunden hat.
Vielmehr sind die mangelhaften Arbeitsbemühungen als kausal für die Dauer der Arbeitslosigkeit anzusehen, sodass eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu Recht erfolgte.
Daran ändert nichts, dass der Beschwerdegegner in diesen vier Monaten bei seiner neuen Arbeitgeberin eine Zwischenverdiensttätigkeit ausübte. Dieser Umstand fand vielmehr richtigerweise bei der masslichen Festsetzung der Einstellungsdauer Beachtung.
c) Die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 8 Tagen, somit im mittleren Bereich des leichten Verschuldens (<ref-law>), lässt sich auch in Berücksichtigung der durch die Militär- und Ferienabwesenheit eingeschränkten Stellensuche im Rahmen der Angemessenheitskontrolle (Art. 132 OG) nicht beanstanden.
4.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Begehren des Beschwerdegegners um Zusprechung einer Parteientschädigung kann infolge Unterliegens nicht entsprochen werden (Art. 159 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons
St. Gallen vom 18. Juli 2000 aufgehoben.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen und dem Staatssekretariat für
Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 11. Juni 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
132bec5a-8555-4041-87ba-ebed7303f93f | 2,011 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 10 août 2011, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, en qualité d'autorité cantonale supérieure de surveillance, a rejeté le recours formé par la recourante contre une décision, rendue le 11 avril 2011 par le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte, autorité inférieure de surveillance, par laquelle celui-ci rejetait la plainte formée par l'intéressée contre l'avis de réception de la réquisition de vente déposée par la Banque B._ dans le cadre d'une réalisation de gage immobilier;
que l'arrêt attaqué retient que le commandement de payer avait été notifié à la recourante le 7 juin 2005, que l'intimée, suite à l'opposition de la débitrice, avait ouvert action en reconnaissance de dette le 4 janvier 2007 - soit cinq mois avant l'expiration du délai -, que le délai était suspendu durant le procès et ce jusqu'à l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 décembre 2010 levant l'opposition de la recourante et qu'en conséquence, en déposant la réquisition de vente le 4 janvier 2011, l'intimée avait respecté le délai de deux ans prévu par l'<ref-law>;
qu'à l'instar de la doctrine (ERARD, in Commentaire romand LP, 2005, n. 15 ad <ref-law>; PETER, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, p. 51), les juges cantonaux remarquent également que la plainte n'était pas ouverte à l'encontre d'un avis de réception de réquisition de vente (<ref-law>) dans la mesure où il ne s'agit pas d'un acte de poursuite au sens de l'<ref-law>, soit un acte ayant pour objet la continuation ou l'achèvement de la procédure d'exécution forcée et produisant des effets externes (<ref-ruling> consid. 1), mais simplement d'une information au débiteur, n'ayant pas pour effet de l'influencer directement dans sa position juridique;
que, selon la décision entreprise, le décompte annexé à l'avis ne constitue pas non plus une mesure ou une décision au sens de l'<ref-law>, mais une information sur le solde de la créance, en constante évolution en raison des intérêts et frais qui s'y ajoutent;
que, par son écriture, la recourante ne s'en prend pas aux considérants détaillés de l'arrêt cantonal, mais se borne à prétendre sommairement qu'en refusant d'examiner matériellement le contenu de l'avis de réception de la réquisition de vente, qui contiendrait des montants inexacts et constituerait un document important, les juges cantonaux auraient violé son droit d'être entendue;
que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
que la requête d'effet suspensif formulée par la recourante devient sans objet;
que les frais judiciaires doivent être mis à sa charge (<ref-law>); | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La requête d'effet suspensif de la recourante est sans objet.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites du district de Morges et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 5 septembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c5d5d1fb-4fc5-4ee1-8319-4ce31b27fd23'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
|
132c2b79-cd39-4c45-bb86-dd90633a7c77 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72ff. BGG gegen das Urteil vom 5. November 2008 des Freiburger Kantonsgerichts, das auf eine kantonale Berufung der Beschwerdeführerin gegen ein erstinstanzliches Scheidungsurteil nicht eingetreten ist, | in Erwägung,
dass das Kantonsgericht erwog, das erstinstanzliche Urteil habe die Beschwerdeführerin am 20. August 2008 zugestellt erhalten, ihre erste Berufungseingabe vom 5. September 2008 sei daher vor Ablauf der Berufungsfrist (am 19. September 2008) eingereicht worden, enthalte jedoch keine Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil und erweise sich mangels Begründung als unzulässig, sodann sei die erst nach Ablauf der Berufungsfrist am 29. September 2008 eingereichte ergänzende Berufungsschrift der Beschwerdeführerin verspätet,
dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen, 133 IV 286 E. 1.4 S. 287f.),
dass im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die entscheidenden kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht, obgleich sie sowohl in der kantonsgerichtlichen Rechtsmittelbelehrung wie auch durch das Bundesgericht (mit Schreiben vom 23. Dezember 2008) auf die Begründungsanforderungen einer Beschwerde nach Art. 72ff. BGG aufmerksam gemacht worden ist,
dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht nach diesen Anforderungen anhand der kantonsgerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern das Urteil vom 5. November 2008 des Kantonsgerichts rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass es insbesondere nicht genügt, das erstinstanzliche Scheidungsurteil in Frage zu stellen,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Januar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
132dffa9-3c6e-424f-b78d-b6184d610df0 | 2,014 | fr | Faits:
A.
Par décision du 5 juillet 2012, le Secrétariat d'Etat à l'économie Seco (ci-après: le Seco) a confisqué, au profit de la Confédération, des diamants à la société X._ Ltd (ci-après: la Société) dont le siège se trouve à Hong-Kong, au motif que ceux-ci ne remplissaient pas les conditions d'exportation. Cette décision a été notifiée le 6 juillet 2012 à Y._ SA (ci-après: Y._), chargée par la Société de l'expédition des diamants.
Le 22 novembre 2012, la Société a recouru devant le Tribunal administratif fédéral en concluant à l'annulation de la décision du 5 juillet 2012. Elle se prévalait d'une notification irrégulière, reprochant au Seco d'avoir adressé sa décision à Y._, et non pas à son représentant, à savoir Me A._, qui était administrateur secrétaire de Y._ et avocat.
Par arrêt du 21 août 2013, le Tribunal administratif fédéral a déclaré le recours irrecevable. Il a retenu en substance que la notification de la décision à Y._ le 6 juillet 2012 était régulière, de sorte que le recours déposé le 22 novembre 2012 était tardif.
B.
A l'encontre de l'arrêt du 21 août 2013, la Société forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position. Le Seco conclut au rejet du recours. Le 22 novembre 2013, la Société a fourni des observations finales. | Considérant en droit:
1.
1.1. Le recours est dirigé contre un arrêt d'irrecevabilité rendu par le Tribunal administratif fédéral dans le cadre d'un litige qui au fond concerne l'ordonnance du 29 novembre 2002 sur le commerce international des diamants bruts (RS 946.231.11), texte reposant sur la loi fédérale du 22 mars 2002 sur l'application de sanctions internationales (loi sur les embargos; RS 946.231).
Il s'agit donc d'une décision finale rendue dans une cause de droit public qui, en vertu des art. 82 let. a, 86 al. 1 let. a et 90 LTF, peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée.
Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 et 100 LTF) par la destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation (<ref-law>), le recours est donc en principe recevable.
1.2. L'arrêt attaqué déclare le recours irrecevable pour un motif procédural lié au non-respect du délai de recours. L'objet du litige porte donc exclusivement sur ce point. C'est donc à juste titre que la recourante ne développe des motifs qu'en lien avec cette problématique (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 148; arrêt 1C_600/2013 du 28 octobre 2013 consid. 2) et qu'elle ne prend aucune conclusion sur le fond, la Cour de céans, si elle admettait le recours, ne pouvant que renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral pour qu'il entre en matière (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 48).
2.
2.1. L'arrêt attaqué a considéré en substance que la notification par le Seco de sa décision le 6 juillet 2012 à Y._ était régulière, de sorte que le recours déposé le 22 novembre 2012 était tardif. Le Tribunal administratif fédéral a retenu que Y._ avait été la représentante de la Société du moins jusqu'à l'intervention de Me A._ en avril 2012. Il a laissé ouvert le point de savoir si l'avocat était devenu ensuite le nouveau représentant de la Société, car cet élément n'était pas pertinent. En effet, selon le juge, de deux choses l'une: soit la représentante de la recourante était restée Y._ après le mois d'avril 2012, de sorte que la notification qui lui avait été faite était valable, soit A._ l'avait remplacée et était devenu le nouveau représentant de la recourante. Or, cet avocat avait lui-même fait parvenir au Seco par courriel du 10 avril 2012 un document en format numérique daté du même jour et signé par la Société, dans lequel celle-ci élisait son domicile de notification en Suisse auprès de Y._, de sorte que, dans cette hypothèse également, l'envoi de la décision du 5 juillet 2012 à cette dernière était valable. Au demeurant, sous l'angle de la bonne foi, il était douteux que la recourante puisse se prévaloir d'une notification irrégulière, attendu que A._ avait été prévenu, le 12 juin 2012 par le Seco qu'une décision serait finalisée sous peu et notifiée à Y._; il avait également été invité à fournir une procuration en faveur de cette dernière. Or, l'avocat n'avait donné aucune suite à ce courrier, attendant le 24 septembre 2012 pour s'enquérir de l'avancement de la cause.
2.2. Il en découle que l'arrêt attaqué n'a pas tranché le point de savoir qui, de Y._ ou de A._, représentait la recourante à partir d'avril 2012, la façon dont l'avocat avait été désigné en mars 2012 et s'était lui-même présenté le 5 avril 2012 au Seco pouvant prêter à confusion. Il n'appartient pas à la Cour de céans de trancher en première instance cette question de fait (cf. infra consid. 3.1), de sorte qu'elle ne peut, comme le suggère l'intimé, tenir pour établi que seule Y._ était la mandataire de la recourante et renoncer à examiner les griefs de cette dernière qui reposent sur la seconde hypothèse envisagée par le Tribunal administratif fédéral, selon laquelle Me A._ aurait été son représentant dès avril 2012.
3.
Dans un premier moyen, la recourante se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits.
3.1. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitrairement, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62). L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier ou contraire au sens de la justice et de l'équité, ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 234; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560). Il appartient au recourant de démontrer en quoi ces conditions seraient réalisées par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62).
3.2. Les critiques de la recourante sont en lien avec le courrier du 12 juin 2012 du Seco qui avertissait A._ qu'une décision serait finalisée d'ici peu, qu'elle serait notifiée à Y._ et invitait l'avocat à remettre une procuration.
La recourante soutient premièrement que c'est de manière insoutenable que le Tribunal administratif fédéral aurait donné à croire que c'était le Seco qui avait spontanément prévenu A._ qu'une décision allait prochainement être rendue, en contradiction manifeste avec les pièces du dossier, car l'initiative venait de l'avocat, comme le démontrait un courrier du 7 juin 2012. Ce faisant, les juges ont occulté l'activité déployée par celui-ci pour le compte de la recourante. Une telle position est inapte à démontrer l'arbitraire. D'une part, contrairement à ce qu'affirme la recourante, l'arrêt attaqué ne laisse pas entendre que le Seco aurait pris l'initiative d'avertir l'avocat le 12 juin 2012. D'autre part et surtout, le fait que l'avocat ait envoyé, le 7 juin 2012, un courrier électronique consistant en une phrase "Y-a-t-il des nouvelles dans cette affaire ?" n'est pas pertinent. En effet, ce n'est pas l'activité déployée avant l'annonce du 12 juin 2012 qui est déterminante, mais le fait que A._, après avoir reçu le courrier du 12 juin 2012, n'a pas réagi tout de suite pour contester le domicile de notification qui y était mentionné (cf. sur ce point infra consid. 4.3).
La recourante soutient encore que c'est arbitrairement qu'il a été constaté que le courrier du 12 juin 2012 l'invitait à remettre une procuration, sans indiquer qu'il s'agissait d'une procuration en faveur de Y._ et non en faveur de la recourante. A nouveau, le grief procède d'une mauvaise lecture de l'arrêt attaqué, car l'examen de la motivation fait apparaître que la mention "procuration en sa faveur" se réfère bien à Y._. Au demeurant, le fait qu'aucune procuration concernant la recourante elle-même aurait été demandée à A._ par le Seco n'est pertinent que pour savoir si l'avocat avait valablement été constitué comme mandataire de la société. Or, l'examen du recours suppose d'envisager cette hypothèse (cf. supra consid. 2.2).
Par conséquent, les critiques liées à l'établissement manifestement inexact ou arbitraire des faits ne peuvent qu'être rejetées.
4.
La recourante invoque une violation de l'<ref-law>. Elle soutient que le Seco devait notifier sa décision du 5 juillet 2012 à l'avocat A._ et non à Y._, car seul l'avocat était son représentant. L'autorité avait donc procédé à une notification irrégulière au sens de l'<ref-law> dont la recourante n'avait, en vertu de cette disposition, pas à supporter les conséquences.
4.1. Le litige concerne uniquement la détermination du domicile de notification de la recourante. Cette question doit être distinguée de la désignation d'un représentant, car agir par l'entremise d'un mandataire ne signifie pas forcément que les actes peuvent être notifiés à ce dernier pour le compte du représenté ( YVES DONZALLAZ, La notification en droit interne suisse, Berne 2002, p. 382 n. 738 s.). Du reste, lorsque la partie et son avocat sont domiciliés à l'étranger, la notification au mandataire à l'étranger est même exclue, sous réserve de conventions internationales (cf. <ref-law>; RES NYFFENEGGER, in CHRISTOPH AUER/MARKUS MÜLLER/BENJAMIN SCHINDLER (éd.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, n° 3 et 5 ad art. 11b). Certes, lorsque le représentant est domicilié en Suisse, l'<ref-law> prévoit que, tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'autorité adresse ses communications au mandataire. La notion de communication comprend la notification des décisions ( NYFFENEGGER, in op. cit., n° 23 ad art. 11). Ce principe a été posé dans l'intérêt de la sécurité du droit, afin d'établir une règle claire quant à la notification déterminante pour le calcul du délai de recours (<ref-ruling> consid. 3 p. 182; confirmé notamment in arrêt 9C_529/2013 du 2 décembre 2013 consid. 4). Il n'en demeure pas moins qu'il incombe normalement aux parties de se constituer un domicile de notification, les dispositions légales ayant seulement valeur de clause de sauvegarde ( DONZALLAZ, op. cit., n. 707). Partant, la partie, agissant en personne ou par le biais de son avocat (<ref-law>), peut choisir un autre domicile de notification que celui prévu à l'<ref-law>. Il faut toutefois qu'elle en informe clairement les autorités à la procédure, afin qu'il n'existe aucun doute sur le domicile de notification choisi. En cas d'ambiguïté, la sécurité du droit implique que la notification au mandataire de la partie au sens de l'<ref-law> sera réputée régulière.
4.2. En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que A._, après avoir confirmé par courriel du 5 avril 2012 adressé au Seco qu'il représentait tant la recourante que Y._, a fait parvenir à cette même autorité, par courrier électronique du 10 avril 2012, un document en format numérique daté du même jour et signé par la recourante dans lequel celle-ci déclarait élire son domicile de notification en Suisse auprès de Y._. Par cet envoi, la recourante indiquait donc sans ambiguïté au Seco que les décisions la concernant devaient lui être notifiées auprès de Y._ et non pas de A._, ce qui apparaît avec d'autant plus d'évidence que c'est l'avocat lui-même qui a transmis cette élection de domicile à l'autorité. A la suite de cette remise, on ne voit manifestement pas que l'on puisse reprocher à l'autorité d'avoir violé l'<ref-law> en procédant à la notification de sa décision du 5 juillet 2012 auprès du domicile expressément choisi par la recourante selon une déclaration fournie par son avocat. La conclusion est la même dans l'hypothèse où la représentante de la recourante aurait été Y._, le domicile désigné par la recourante le 10 avril 2012 se confondant alors avec celui résultant de l'<ref-law>.
La notification étant intervenue régulièrement le 6 juillet 2012, le recours interjeté par la recourante le 22 novembre 2012 a été à juste titre considéré comme tardif, étant précisé qu'aucun élément ne permet de retenir que la recourante aurait fait valoir, dans le délai de l'<ref-law>, un motif justifiant la restitution du délai pour recourir.
4.3. Il convient d'ajouter qu'en réponse à une demande de l'avocat, le Seco a informé celui-ci, le 12 juin 2012, qu'une décision serait prochainement rendue concernant la recourante et qu'elle serait notifiée à Y._ (cf. supra consid. 2.2), ce qui correspondait au domicile de notification indiqué expressément par la recourante le 10 avril 2012. Partant, si A._ considérait que, malgré l'élection de domicile précitée, la décision devait tout de même lui être notifiée, il aurait appartenu à l'avocat, en vertu du principe de la bonne foi, d'en aviser sans délai l'autorité, ce qu'il n'a pas fait.
En pareilles circonstances, on comprend que l'intimée ait répondu avec un certain agacement au recours. Il n'empêche que, comme le relève la recourante, les observations du Seco comportent des propos qui sont à la limite de l'objectivité et de la neutralité que l'on peut attendre des autorités administratives, également lorsqu'elles interviennent en qualité de parties ( FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, Berne 2009, n° 20 ad art. 33; cf. arrêt 2C_756/2008 du 15 décembre 2008 consid. 9). Il se justifie donc de l'y rendre attentif.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
Les frais judiciaires seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (<ref-law>). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Des frais judiciaires de 2'000 fr. sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Secrétariat d'Etat à l'économie SECO et au Tribunal administratif fédéral, Cour II.
Lausanne, le 19 février 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Vuadens | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'e0cfafcd-c385-4b2b-a1d5-5a1488b99c70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
132e0f01-f7af-4a06-854e-0769aa9ca943 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der mazedonische Staatsangehörige A._ (geb. 1962) kam im Jahre 1983 als Saisonnier erstmals in die Schweiz. Am 20. Oktober 1989 erteilte ihm das Ausländeramt des Kantons St. Gallen die Aufenthaltsbewilligung. Seit dem 12. Juni 1995 ist er im Besitz der Niederlassungsbewilligung.
A._ ist seit 1982 mit einer Landsfrau, B._ (geb. 1962), verheiratet. Die Eheleute sind Eltern zweier Töchter (C._, geb. 1982, und D._, geb. 1983) sowie eines Sohnes (E._, geb. 1987).
A._ ist seit 1982 mit einer Landsfrau, B._ (geb. 1962), verheiratet. Die Eheleute sind Eltern zweier Töchter (C._, geb. 1982, und D._, geb. 1983) sowie eines Sohnes (E._, geb. 1987).
B. Am 22. Oktober 2004 stellte A._ für seine Ehefrau und seinen Sohn E._ ein Familiennachzugsgesuch.
Mit Verfügung von 15. März 2005 wies das Ausländeramt des Kantons St. Gallen das Gesuch für den Nachzug des Sohnes ab. Hingegen bewilligte das Amt den Familiennachzug für die Ehefrau. B._ reiste am 11. April 2005 in die Schweiz ein.
Der von A._ beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen erhobene Rekurs gegen die Verweigerung des Nachzugs für den Sohn E._ blieb ohne Erfolg, und mit Entscheid vom 24. Januar 2006 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die gegen den Departementsentscheid vom 7. Oktober 2005 erhobene Beschwerde ebenfalls ab.
Der von A._ beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen erhobene Rekurs gegen die Verweigerung des Nachzugs für den Sohn E._ blieb ohne Erfolg, und mit Entscheid vom 24. Januar 2006 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die gegen den Departementsentscheid vom 7. Oktober 2005 erhobene Beschwerde ebenfalls ab.
C. Mit Eingabe vom 27. Februar 2006 führt A._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 24. Januar 2006, den Entscheid des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons St. Gallen vom 7. Oktober 2005 sowie die Verfügung des kantonalen Ausländeramtes vom 15. März 2005 aufzuheben. Ferner sei das Ausländeramt anzuweisen, das Familiennachzugsgesuch für den Sohn E._ zu bewilligen und diesen in die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers einzubeziehen; eventuell sei dem Sohn eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, subeventuell die Sache zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen schliesst auf Abweisung der Beschwerde, das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und das Bundesamt für Migration auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechtes oder eines Staatsvertrags berufen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 284; <ref-ruling> E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen).
1.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Der Beschwerdeführer ist seit dem Jahre 1995 im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Er hat am 24. Oktober 2004 um Familiennachzug für seinen Sohn E._ ersucht. Dieser war zu diesem - im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG massgeblichen (BGE 129 Il 11 E. 2 S. 13 mit Hinweis) - Zeitpunkt 17 1/2 Jahre alt. Damit besteht ein grundsätzlicher Anspruch auf Einbezug des Sohnes in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig. Anfechtungsgegenstand bildet dabei aber einzig das verwaltungsgerichtliche Urteil (vgl. Art. 98 lit. g i.V.m. Art. 98a OG). Soweit der Beschwerdeführer auch die Aufhebung des Departementsentscheides bzw. der Verfügung des Ausländeramtes verlangt, ist auf sein Begehren nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 33).
Auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK (Schutz des Familienlebens) kann sich der Beschwerdeführer für den Nachzug seines inzwischen neunzehnjährigen Sohnes nicht berufen, da hierfür auf die im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheides gegebene Rechts- und Sachlage abzustellen ist (<ref-ruling> E. 2 S. 13, 120 lb 257 E. If S. 262).
Da E._ inzwischen volljährig ist, ist fraglich, ob der Beschwerdeführer überhaupt befugt ist, seinen Sohn zu vertreten bzw. ob er zur Beschwerdeführung legitimiert ist (Art. 103 lit. a OG). Diese Frage kann indessen offen bleiben, da die Beschwerde, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ohnehin abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Damit wird die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel einzureichen, weitgehend eingeschränkt. Das Bundesgericht lässt diesfalls nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel zu, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 128 Il 145 E. 1.2.1 S. 150 mit Hinweisen).
1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Damit wird die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel einzureichen, weitgehend eingeschränkt. Das Bundesgericht lässt diesfalls nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel zu, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 128 Il 145 E. 1.2.1 S. 150 mit Hinweisen).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, dass das Verwaltungsgericht ihn trotz seines ausdrücklichen Antrages nicht mündlich angehört habe. Dadurch sei der aus <ref-law> fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und der Sachverhalt unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden.
2.2 Im fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahren muss einem Antrag auf persönliche Anhörung des Betroffenen von Verfassungs wegen (<ref-law>) nur dann entsprochen werden, wenn dieses Beweismittel als entscheidrelevant erscheint; die Gelegenheit, schriftlich zu allen wesentlichen Umständen Stellung nehmen zu können, genügt in der Regel (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.383/2005 vom 14. November 2005, E. 2.3, 2A.446/2002 vom 17. April 2003, E. 2.2; 2A.284/2001 vom 9. Oktober 2001, E. 2, sowie 2A.370/2000 vom 16. November 2000, E. 3b). Ebenso wenig ergibt sich aus Art. 6 EMRK - der vom Beschwerdeführer zu Recht nicht angerufen wird - ein Anspruch auf persönliche Anhörung durch einen Richter (Urteile 2A.284/2001 vom 9. Oktober 2001, E. 2, 2A.282/2000 vom 27. Juni 2000, E. 1 b). Der Beschwerdeführer leitet indessen einen Anspruch auf mündliche Verhandlung auch aus dem kantonalen Recht ab: Gemäss Art. 55 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965 (VRP SG) ist eine mündliche Verhandlung anzuordnen, wenn sie zur Wahrung der Parteirechte notwendig ist oder zweckmässig erscheint.
2.3 Sowohl im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren wie auch im kantonalen Rechtsmittelverfahren war darüber zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer das Nachzugsrecht für seinen Sohn rechtsmissbräuchlich beansprucht. Der Beschwerdeführer hatte ausreichend Gelegenheit, alles vorzubringen, was seinen Standpunkt stützte, insbesondere wurde ihm bereits vor Erlass der ablehnenden Verfügung des Ausländeramtes Gelegenheit eingeräumt, sich zum Vorwurf des Rechtsmissbrauches zu äussern und die Gründe für den späten Nachzug des Sohnes zu erläutern. Nachdem der Beschwerdeführer - der im Übrigen die Sachverhaltsdarstellung des Departementsentscheides nicht bestritten hatte - im schriftlichen Verfahren vor den kantonalen Instanzen zu allen Aspekten des Streitgegenstandes Stellung nehmen konnte und sich die von ihm vorgebrachten Argumente durchwegs schriftlich vortragen und belegen liessen, durfte das Verwaltungsgericht willkürfrei annehmen, dass zur Wahrung der Parteirechte des Beschwerdeführers keine Notwendigkeit zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung bestand. Es lag auch kein Fall vor, bei welchem spezifisch die Persönlichkeit des Betroffenen ausschlaggebend für den zu fällenden Entscheid war (vgl. <ref-ruling> E. 4c S. 469 f.). Bloss damit sich das Verwaltungsgericht ein unmittelbares "Bild über die wahren Gründe des Familiennachzuges" machen konnte (vgl. S. 5 der Beschwerdeschrift), war eine Anhörung durch das Gericht nicht erforderlich.
Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt damit nicht vor. Die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes sind weder offensichtlich unrichtig noch unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ergangen und dementsprechend für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG; vgl. E. 1.3).
Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt damit nicht vor. Die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes sind weder offensichtlich unrichtig noch unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ergangen und dementsprechend für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG; vgl. E. 1.3).
3. 3.1 Zweck des Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Nach der Rechtsprechung ist der nachträgliche Familiennachzug durch Eltern, die sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen, möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die verzögerte Geltendmachung des Nachzugsrechtes rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist der Nachzug von gemeinsamen Kindern grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot (<ref-ruling> E. 3.1.2 S. 14; <ref-ruling> E. 3b S. 332).
3.2 Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE <ref-ruling> E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen). Beim Nachzug von Kindern ist dies der Fall, wenn nicht die Herstellung der Familiengemeinschaft in der Schweiz beabsichtigt, sondern Art. 17 Abs. 2 ANAG zweckwidrig für die Erlangung einer Niederlassungsbewilligung allein im Hinblick auf eine künftige selbständige Anwesenheit als Erwachsener und eine Erwerbsaufnahme in der Schweiz, d.h. zwecks Verschaffung besserer Zukunftsaussichten angerufen wird (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3b S. 333; Urteile 2A.31/2005 vom 26. Mai 2005, E. 2.1; 2A.455/2004 vom 13. Dezember 2004, E. 2.1 und 2.2 mit zahlreichen Hinweisen). Rechtsmissbrauch kann selbst dann vorliegen, wenn das Leben in der Familiengemeinschaft allenfalls noch eine gewisse Rolle spielen könnte, jedoch als Motiv für die Gesuchseinreichung von verschwindend geringer Bedeutung ist (Urteile 2A.31/2005 vom 26. Mai 2005, E. 3.1; 2A.314/2001 vom 10. Dezember 2001, E. 3d; 2A.273/2000 vom 25. August 2000, E. 3c). Das gesetzgeberische Ziel von Art. 17 Abs. 2 ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern, wird nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor Vollendung des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Familiengemeinschaft in der Schweiz aus guten Gründen erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 253; 119 lb 81 E. 3a S. 88). Jedoch erscheint umso weniger glaubwürdig, dass mit dem Gesuch (vorrangig) die Zusammenführung der Familie angestrebt wird, je länger mit der Ausübung des Nachzugsrechts zugewartet wurde und je näher das Alter des Kindes an der Grenze von 18 Jahren liegt (BGE <ref-ruling> E. 3b und 4a S. 333).
3.3 Grundsätzlich haben die Fremdenpolizeibehörden den Rechtsmissbrauch nachzuweisen. Erforderlich sind zunächst konkrete Hinweise für einen Rechtsmissbrauch (vgl. Urteil 2A.455/2004 vom 13. Dezember 2004, E. 2.1). Ob die Eltern die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer umgehen wollen und nicht wirklich die Zusammenführung der Familie anstreben, entzieht sich aber in der Regel einem direkten Beweis und ist oft nur durch Indizien zu erstellen (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 56 f. mit Hinweisen). Bevor wegen Beweislosigkeit zugunsten des Ausländers zu entscheiden ist, muss dieser seiner Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 3 Abs. 2 und Art. 13f ANAG) Genüge getan haben; es kann nicht Sache der Behörden sein, selbständig über Beweggründe und Absichten der Gesuchsteller Beweis zu führen (Urteile 2A.273/2000 vom 25. August 2000, E. 3c, und 2A.314/20012 vom 10. Dezember 2001, E. 3a, 2A.715/2005 vom 13. Februar 2006 E. 2.4).
3.4 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass der Beschwerdeführer freiwillig während neun Jahren auf eine Familienzusammenführung verzichtet hatte. Das Gericht erwog, der Beschwerdeführer habe bewusst darauf verzichtet, den Sohn im Jugendalter in die Schweiz zu holen und in das schweizerische Schulsystem und in die Familie zu integrieren. Die ausschlaggebenden Gründe für das Familiennachzugsbegehren lägen zweifellos darin, dass der Beschwerdeführer seinem Sohn eine weitere Ausbildung oder eine Arbeitsstelle in der Schweiz verschaffen wolle. Aus den Akten ergebe sich, dass E._ zu "Studienzwecken" bzw. zum Zweck der "Weiterbildung" in die Schweiz einreisen wolle. Der Vorinstanz könne daher keine Rechtsverletzung vorgehalten werden, wenn sie davon ausgegangen sei, dass sich das Familiennachzugsbegehren für E._ nicht mit der Absicht des familiären Zusammenlebens begründen lasse (S. 7/8 des angefochtenen Entscheides).
3.5 Sinn und Zweck des Familiennachzuges gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist es, den Eltern zu ermöglichen, ihre gemeinsamen Kinder selbst zu erziehen und zu betreuen (vgl. E. 3.1). Obwohl der Beschwerdeführer seit langem die Möglichkeit hatte, seine Familie nachzuziehen, hat er es vorgezogen, die Kinder getrennt von ihm in seinem Herkunftsland aufwachsen zu lassen. In seiner Eingabe an das Bundesgericht macht der Beschwerdeführer zwar erstmals geltend, aufgrund seiner Einkommensverhältnisse wäre es ihm gar nicht möglich gewesen, seine Frau und seine drei Kinder zu einem früheren Zeitpunkt nachzuziehen. Dabei handelt es sich aber um eine unzulässige neue Behauptung, die der Beschwerdeführer schon im kantonalen Verfahren hätte vorbringen müssen, wozu er sowohl hinreichend Gelegenheit als auch Anlass gehabt hätte. Im Übrigen erscheint dieses neue Vorbringen - worauf das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung zu Recht hinweist - als widersprüchlich, nachdem der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben seinem Sohn den Besuch einer privaten Mittelschule im Ausland finanziert hatte, obschon dieser im Falle eines früheren Nachzuges in der Schweiz unentgeltlich eine staatliche Mittelschule hätte besuchen können.
Weiter ist zu beachten, dass es vorliegend nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie geht, wie sie von Art. 17 Abs. 2 ANAG geschützt wird (Urteil 2A.273/2000 vom 25. August 2000 E. 2c). Der Beschwerdeführer hat nach eigenen Angaben mit dem Nachzugsgesuch bewusst zugewartet, bis seine beiden Töchter volljährig waren. Er nahm damit willentlich die Trennung seiner Familie in Kauf. Die Ausführungen über die unterschiedliche Behandlung von Söhnen und Töchtern in seinem Kulturkreis ändern daran nichts.
Entscheidend ist vielmehr, dass der vorliegende Nachzug nicht mehr der Integration des Sohnes in den Familienverband dient. Als das Nachzugsgesuch gestellt wurde, war E._ bereits 17 1/2 Jahre alt. Der Nachzug wurde damit auf einen Zeitpunkt geplant, wo E._ in einem Alter war, in dem Jugendliche normalerweise nicht mehr oder nur noch kurze Zeit im Kreise ihrer nächsten Angehörigen leben und die persönliche Betreuung der Eltern entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht mehr von grosser Bedeutung ist. Im Übrigen hatte der Beschwerdeführer im kantonalen Rechtsmittelverfahren selber ausgeführt, dass der Sohn im Falle eines Nachzugs an einer welschen Universität studieren könne, was unweigerlich eine räumliche Trennung von den Eltern zur Folge gehabt hätte. Auch wenn der Beschwerdeführer seine damaligen Angaben vor Bundesgericht wieder relativiert, stellt dies die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach sich das vorliegend streitige Nachzugsbegehren nicht mit der Absicht des familiären Zusammenlebens begründen lasse, nicht in Frage.
Neu wird noch geltend gemacht, die Anwesenheit des Sohnes begünstige "zumindest psychisch, die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau" (S. 11 der Beschwerdeschrift). Abgesehen davon, dass es sich dabei um ein unzulässiges Novum handelt, das im vorliegenden Verfahren nicht zu berücksichtigen ist (E. 1.3), ergibt sich aus dem beigelegten Arztzeugnis vom 28. Februar 2006 auch nicht, dass der Gesundheitszustand der Eltern die Anwesenheit des Sohnes zwingend erfordern würde.
3.6 Mit Blick auf die wenig plausiblen, teils widersprüchlichen Erklärungen des Beschwerdeführers für das späte Nachzugsgesuch ist der Schluss des Verwaltungsgerichts, wonach die ausschlaggebenden Gründe für das Familiennachzugsbegehren darin lägen, dass der Beschwerdeführer seinem Sohn in der Schweiz eine weitere Ausbildung oder eine Arbeitsstelle verschaffen wolle, nicht zu beanstanden. Dass der Vater mit dem streitigen Gesuch in einem gewissen Masse allenfalls auch das Zusammenleben mit seinem Sohn anstrebt, ändert nichts, zumal dem Leben in der Familiengemeinschaft als Motiv für den Familiennachzug vorliegend bloss eine verschwindend geringe Bedeutung zukommt, was rechtsmissbräuchlich erscheint (E. 3.2 hievor).
3.6 Mit Blick auf die wenig plausiblen, teils widersprüchlichen Erklärungen des Beschwerdeführers für das späte Nachzugsgesuch ist der Schluss des Verwaltungsgerichts, wonach die ausschlaggebenden Gründe für das Familiennachzugsbegehren darin lägen, dass der Beschwerdeführer seinem Sohn in der Schweiz eine weitere Ausbildung oder eine Arbeitsstelle verschaffen wolle, nicht zu beanstanden. Dass der Vater mit dem streitigen Gesuch in einem gewissen Masse allenfalls auch das Zusammenleben mit seinem Sohn anstrebt, ändert nichts, zumal dem Leben in der Familiengemeinschaft als Motiv für den Familiennachzug vorliegend bloss eine verschwindend geringe Bedeutung zukommt, was rechtsmissbräuchlich erscheint (E. 3.2 hievor).
4. Dies führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Justiz- und Polizeidepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Mai 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '399d16f8-b80d-48dc-a23e-ca71a6f0f5e8', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', '50ea1748-6d7c-4a0b-b291-9c4977de5736', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
132efa3d-2d32-4e40-8ff9-cb07c2799c93 | 2,005 | de | Sachverhalt:
A. K._ (fortan: Klägerin), Jahrgang 1972, ist alleinerziehende Mutter von vier Kindern, geboren in den Jahren 1992, 1994, 1995 und 1998. Sie lebt gerichtlich getrennt von ihrem Ehemann, Jahrgang 1970, pakistanischer Staatsangehöriger mit derzeitigem Aufenthalt in seiner Heimat. Die Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 150.-- bezahlt der Ehemann nicht. Im Alter von achtzehn Jahren erhielt die Klägerin Fr. 800'000.-- als Erbvorbezug. Sie hat das Vermögen aufgebraucht und wird seit Januar 2004 von der Sozialhilfe unterstützt. Die Klägerin ist die einzige Tochter von B._ (hiernach: Beklagter), Jahrgang 1950. Der Beklagte ist gemäss <ref-law> bevormundet. Er lebt vom Ertrag seines Vermögens, einer Liegenschaft mit einem Wert von rund 3.5 Mio. Franken in der Stadt Zürich. Für die Sozialhilfeleistungen an die Klägerin von rund Fr. 4'500.-- wird gemäss Vereinbarung zwischen Fürsorge- und Vormundschaftsbehörde im Betrag von monatlich Fr. 2'250.-- auf den Beklagten Rückgriff genommen.
B. Im Sommer/Herbst 2004 leitete die Klägerin ein Verfahren auf Leistung von Verwandtenunterstützung ein. Sie beantragte, den Beklagten gerichtlich zur Zahlung von monatlich Fr. 5'500.-- zu verurteilen. Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich (3. Abteilung) setzte die monatlichen Unterstützungsleistungen des Beklagten auf Fr. 5'000.-- bis zum 31. Dezember 2008 fest (Urteil vom 28. Februar 2005). Der Beklagte legte dagegen Berufung ein und schloss auf Abweisung der Klage, soweit darin mehr als Fr. 2'250.--, eventualiter mehr als Fr. 2'400.-- begehrt würden. Das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich hiess die Berufung gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Unterstützungsleistungen von Fr. 2'250.-- pro Monat zu bezahlen, zahlbar ab Rechtskraft des Urteils längstens bis zum 31. Dezember 2008. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab (Beschluss vom 29. Juni 2005).
C. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin zur Hauptsache die Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die sog. Verwandtenunterstützung ist in den Art. 328 f. ZGB geregelt. Anspruch auf Unterstützung von Verwandten, die "in günstigen Verhältnissen" leben, hat, wer "ohne diesen Beistand in Not geraten" würde (<ref-law>). Der Anspruch geht auf "Leistung, die zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich und den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen ist" (<ref-law>).
Unterstützungsleistungen setzen "günstige Verhältnisse" auf Seiten des Pflichtigen und eine "Not" des Berechtigten voraus und sollen "erforderlich" und "angemessen" sein. Über all diese Fragen hat das Sachgericht - wie bei der Unterhaltsfestsetzung allgemein - nach Recht und Billigkeit im Sinne von <ref-law> zu entscheiden. Es obliegt ihm, sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (vgl. Honsell, Basler Kommentar, 2002, N. 6 und N. 8 f. zu <ref-law>, mit Hinweisen). Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 2c/aa S. 162; <ref-ruling> E. 4.2 S. 15).
Strittig ist auf Seiten der Klägerin die Berechnung ihres Bedarfs (E. 2) und auf Seiten des Beklagten, inwieweit er sein Vermögen angreifen muss (E. 3 hiernach). Das Verwandtschaftsverhältnis als dritte Anspruchsvoraussetzung ist gegeben zwischen dem Beklagten (Vater) und der Klägerin (Tochter) wie auch zwischen dem Beklagten (Grossvater) und den vier Kindern der Klägerin (Enkel).
2. Zusätzlich zum unbestrittenen Bedarf der Familie hat die Klägerin im kantonalen Verfahren monatliche Auslagen von Fr. 500.-- behauptet, diesen Betrag aber weder substantiiert noch belegt. Das Bezirksgericht hat diesen Zuschlag bewilligt, das Obergericht hingegen nicht. Die Klägerin ficht die Bedarfsrechnung in diesem Punkt an.
2.1 Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, eine klare Praxis, ob zum - allenfalls leicht erweiterten - betreibungsrechtlichen Notbedarf ein Zuschlag von 20 % zu gewähren sei, bestehe zwar nicht. Da jedoch bei einer fünfköpfigen Familie wohl zwangsläufig mit gelegentlichen Gesundheitskosten zu rechnen sei und solche Kosten zweifellos zum Notwendigen zu zählen wären, rechtfertige es sich, zum Bedarf der Familie von Fr. 5'099.-- einen Zuschlag von Fr. 500.-- monatlich zu berechnen. Nach Abzug der bevorschussten Kinderalimente von Fr. 600.-- belaufe sich der maximale Unterstützungsbeitrag zu Gunsten der Klägerin somit auf Fr. 5'000.-- (E. 3 S. 5 ff.). Das Obergericht hat dagegen angenommen, für den gewährten Zuschlag bleibe im Rahmen der Richtlinien für die betreibungsrechtliche Notbedarfsrechnung kein Raum. Die Klägerin hätte allenfalls anfallende Selbstbehalte für Arzt- und Medikamentenkosten - zumindest anhand früherer Jahre - konkret zu behaupten und zu belegen gehabt (E. 2b S. 6 f.). Die Klägerin wendet ein, nach der allgemeinen Lebenserfahrung fielen bei einer fünfköpfigen Familie Arzt- und Zahnarztkosten an. Sodann sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Bedarf von vier sportlichen und aktiven Kindern mit dem Grundbetrag von Fr. 1'550.-- nicht gedeckt. Eine Erweiterung des Existenzminimums um Fr. 500.-- oder rund 10 % sei auch mit Blick auf Lehre und Rechtsprechung zur Bedürftigkeit angemessen (S. 8 f. der Berufungsschrift).
2.2 Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (<ref-ruling> E. 3 S. 442). Die Voraussetzung des Unterstützungsanspruchs "Not" (<ref-law>) wird damit gleichsam durch den Umfang des Unterstützungsanspruchs - was "zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich" ist (<ref-law>) - definiert. Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztliche Betreuung und Heilmittel bei Krankheit (<ref-ruling> E. 3a S. 292).
Da die Beurteilung der Not und des zum Lebensunterhalt Erforderlichen ausgesprochen auf Ermessen beruht, hat sich das Bundesgericht lediglich mit den Grenzen des jeweilen angelegten Bemessungsmassstabs zu befassen gehabt. Laut <ref-ruling> Nr. 65 bestimmt sich die Unterstützungsleistung unabhängig vom sog. armenrechtlichen Existenzminimum, d.h. vom Betrag, den die Armenbehörde zum Richtsatz für die Gewährung von Unterstützung nehmen würde. Den unterstützungspflichtigen Verwandten darf danach mehr zugemutet werden und wird durch die Vorschrift, dass sie dem Bedürftigen das für den Lebensunterhalt Erforderliche zu gewähren haben, mehr zugemutet als nur die Beseitigung einer Notlage, die so krass ist, dass sie beim Ausbleiben genügender privater Hilfe aus Gründen der öffentlichen Ordnung mit öffentlichen Mitteln behoben werden muss. Als nicht bundesrechtswidrig wird in der nicht veröffentlichten E. 5 des Urteils erklärt, dass die kantonalen Behörden vom betreibungsrechtlichen Notbedarf ausgegangen sind (zitiert und bestätigt in <ref-ruling> E. 1 S. 9). Dabei ist es geblieben, wobei betont wird, die nach den betreibungsrechtlichen Regeln ermittelten Beträge stellten ein Minimum dar (<ref-ruling> E. 3 S. 23/24; vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 331/332).
Lehre und kantonale Praxis beantworten die Frage unterschiedlich, ob der betreibungsrechtliche Notbedarf - in Analogie zur Bedürftigkeitsrente bisherigen Rechts (aArt. 152 ZGB) - zu erweitern und um einen Zuschlag von bis zu 20 % zu erhöhen sei (vgl. Th. Koller, Basler Kommentar, 2002, N. 10 zu Art. 328/329 ZGB; Widmer, Verhältnis der Verwandtenunterstützungspflicht zur Sozialhilfe in Theorie und Praxis, Diss. Zürich 2000, S. 46 ff., je mit Hinweisen).
2.3 Ob und inwieweit ein bundesrechtlicher Anspruch auf mehr als den betreibungsrechtlichen Notbedarf besteht, muss zunächst vom System des Unterhaltsrechts her beantwortet werden. Die Frage hat das Bundesgericht immer wieder im Zusammenhang mit der Leistungskraft des zu Unterhalts- bzw. Unterstützungszahlungen Pflichtigen beschäftigt. Für den Berechtigten stellt sie sich denn auch regelmässig nicht in gleicher Weise. Reichen die Mittel des Pflichtigen nämlich aus, hat der Berechtigte Anspruch auf Deckung mindestens des tatsächlich angemessenen oder weitergehend eines der bisherigen oder früheren Lebenshaltung entsprechenden Bedarfs; in Mangelfällen hat der Berechtigte Anspruch auf das, was übrig bleibt, und den Fehlbetrag zu tragen (grundlegend: <ref-ruling> Nr. 1). Nur die Rente gemäss aArt. 152 ZGB des Scheidungsrechts von 1907/12 hatte den Zweck, einen minimalen Bedarf des Berechtigten zu decken. Die "grosse Bedürftigkeit" des Berechtigten bildete dabei die obere Grenze des Anspruchs, so dass sich auch besonders günstige wirtschaftliche Verhältnisse des Pflichtigen nicht erhöhend auf die Rente auswirken konnten (Lüchinger/Geiser, Basler Kommentar, 1996, N. 10 Abs. 1 zu aArt. 152 ZGB). In ihren Voraussetzungen ähnelte diese Rente der Verwandtenunterstützungspflicht (Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4.A. Zürich 1995, S. 296).
Die Bedürftigkeitsrente beruhte auf dem Gedanken der nachehelichen Solidarität (<ref-ruling> E. 1c/bb S. 153; <ref-ruling> E. 2c/bb S. 15). Die Rechtsprechung ging davon aus, die grosse Bedürftigkeit dürfe nicht einfach anhand der Richtlinien für die Bemessung der Sozialhilfe - d.h. der Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) bzw. für öffentliche Fürsorge (SKöF) - bestimmt werden, die im Gegensatz zum betreibungsrechtlichen Notbedarf verschiedene weitere Ausgaben berücksichtigten. Von Bedürftigkeit im Sinne von aArt. 152 ZGB sei grundsätzlich dann zu sprechen, wenn das Einkommen des betreffenden Ehegatten nicht mehr als 20 % über dem - um die laufende Steuerlast erweiterten - betreibungsrechtlichen Notbedarf liege (<ref-ruling> Nr. 14). Nacheheliche Solidarität geht nun aber weiter als verwandtschaftliche Solidarität, so dass es sich rechtfertigt, an die Verpflichtung zu Unterstützungsleistungen einen strengeren Massstab anzulegen als an die Verpflichtung zur Leistung von nachehelichem Unterhalt (vgl. Hausheer/Brunner, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 07.24 S. 399 f.). Auf dieser Überlegung beruht auch die Rechtsprechung, dass dem Unterstützungsberechtigten mit Kinderbetreuungspflichten viel eher die Aufnahme einer eigenen Erwerbstätigkeit zugemutet wird als dem geschiedenen Ehegatten in der gleichen Situation (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 443 f.). Noch weitergehend abgeschwächt ist der Solidaritätsgedanke im Verhältnis zwischen Eltern und mündigem Kind, wo er nur mehr - unter beschränkten Voraussetzungen - als Ausbildungsunterhalt zum Ausdruck kommt (<ref-law>).
Unter diesem Blickwinkel ist die eingangs gestellte Frage zu verneinen. Es kann keinen Ermessensfehler bedeuten, dass das Obergericht den verlangten Prozentzuschlag auf dem Notbedarf nicht zugelassen hat.
2.4 Das Ergebnis wird durch die ZGB-Revision von 1998/2000 gestützt. Der Gesetzgeber hat die Unterstützungspflicht der Geschwister in <ref-law> abgeschafft und nur mehr diejenige der Verwandten in gerader - auf- und absteigender - Linie beibehalten. Vereinzelt wurde das Institut der Verwandtenunterstützung im Vernehmlassungsverfahren allerdings als solches in Frage gestellt (Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 166 f. Ziff. 245). In der nationalrätlichen Beratung äusserten auch Vertreter der Mehrheit gewisse Bedenken gegen die Verwandtenunterstützungspflicht (Berichterstatter Jutzet, AB 1997 N 2741). Ein Streichungsantrag der Minderheit (Votum von Felten, AB 1997 N 2740 f.) wurde letztendlich mit 79 Stimmen für den Antrag der Mehrheit gegen 33 Stimmen für den Antrag der Minderheit abgelehnt (AB 1997 N 2743). Im Schrifttum wird die Berechtigung der Verwandtenunterstützungspflicht aus verschiedenen Gründen hinterfragt und teilweise deren weitergehende Einschränkung oder gar Aufhebung gefordert. Die Haupteinwände betreffen die Veränderung der soziodemographischen Verhältnisse, insbesondere die höhere Lebenserwartung mit entsprechendem Pflegefallrisiko und daherigen Kosten im Alter, sowie das veränderte familiäre Umfeld, namentlich die Auflösung der Grossfamilie und die Lockerung des familiären Zusammenhalts in der modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft, dann aber auch die offenbar rechtsungleiche Handhabung der Verwandtenunterstützung in den Kantonen (vgl. Th. Koller, N. 3 ff. zu Art. 328/329 ZGB; Widmer, a.a.O., S. 33 f., je mit Hinweisen).
Der Entscheid des Gesetzgebers, an der Unterstützungspflicht wenigstens für Verwandte in auf- und absteigender Linie festzuhalten, ist zu beachten. Gleichwohl darf den Bedenken gegen das Institut der Verwandtenunterstützung Rechnung getragen werden. Auch mit Blick auf den Ausbau des Sozialversicherungssystems kann es sich nicht rechtfertigen, Leistungen der Verwandten an weniger strenge Voraussetzungen zu knüpfen als Leistungen der Sozialhilfe. Es ist - wie dies das Obergericht zu Recht hervorgehoben hat - nicht ersichtlich, weshalb sich der zu Unterstützungszahlungen gemäss <ref-law> Verpflichtete einen höheren Bedarf des Berechtigten anrechnen lassen muss als das Gemeinwesen. An der - jedenfalls vom Wortlaut her - abweichenden Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Nr. 65, wonach die Verwandtenunterstützung weiter geht als die Sozialhilfe, kann insoweit nicht festgehalten werden. Die Richtlinien für die Bemessung der Sozialhilfe sind für die Zivilgerichte dabei nicht etwa verbindlich oder im Bereich der Verwandtenunterstützung unmittelbar anwendbar, dürfen jedoch in der Rechtsanwendung berücksichtigt und im konkreten Einzelfall herangezogen werden (vgl. dazu Hausheer/Brunner, a.a.O., N. 07.22 S. 399). Die kantonalen Sachgerichte verletzen das ihnen zustehende Ermessen somit nicht, wenn sie auf einen Bedarf abstellen, der anhand der Kriterien für die Gewährung von Sozialhilfe berechnet worden ist und - damit in der Regel (Widmer, a.a.O., S. 14 ff.) - über dem als Minimum gewährleisteten betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegt.
Nach den Feststellungen des Obergerichts werden im Rahmen der Sozialhilfegesetzgebung einzig die konkreten finanziellen Bedürfnisse des Berechtigten berücksichtigt. Es kann deshalb keinen Ermessensfehler bedeuten, dass das Obergericht einen Zuschlag für behauptete, aber nicht belegte Auslagen verweigert hat.
2.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen werden, soweit sie die Erhöhung des Notbedarfs um pauschal Fr. 500.-- bzw. 10 % betrifft.
3. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beklagte praktisch ausschliesslich vom Ertrag seiner Liegenschaft in Zürich lebt und mit seinem Einkommen die von der Klägerin geforderten Unterstützungsleistungen von monatlich Fr. 5'500.-- nicht bezahlen kann. Strittig ist, in welchem Umfang der Beklagte sein Vermögen angreifen muss, um Verwandtenunterstützung leisten zu können.
3.1 Das Bezirksgericht hat dafürgehalten, in Anbetracht des Verkehrswerts seiner Liegenschaft von rund 3.5 Mio. Franken könne der Beklagte die bestehenden Hypotheken von gut 1 Mio. Franken um Fr. 200'000.-- erhöhen. Dieses Barvermögen erlaube es ihm, ohne Schmälerung seiner eigenen Lebenshaltung die Klägerin zumindest für eine beschränkte Zeit - bis zum 31. Dezember 2008 - zu unterstützen (E. 4 S. 7 f.). Das Obergericht ist davon ausgegangen, ein Vermögensverzehr sei dem Beklagten nicht zumutbar. Der Verbrauch von Vermögen tangiere nicht nur fortlaufend die Substanz, sondern auch den Ertrag und führe insoweit stetig zu geringeren Einkünften. Der Beklagte sei offenkundig nicht erwerbstätig, erziele neben dem Liegenschaftsertrag kein weiteres Einkommen und habe entsprechend keine Möglichkeit der beruflichen Altersvorsorge. Er sei daher nebst der AHV auf eine private Altersvorsorge angewiesen, die nur gewährleistet sei, wenn er seine Vermögenswerte auch in Zukunft erhalten könne. Eine höhere Schuldverpflichtung führe bei ihm langfristig und über die Dauer der Unterstützungspflicht hinaus zu geringeren Einkünften. Ein derartiger Eingriff tangiere seinen Anspruch, trotz Unterstützungsverpflichtung keine Einbusse des bisherigen und auch künftigen finanziellen Lebensstils hinnehmen zu müssen (E. 2c S. 7 ff.). Die Klägerin wendet ein, der Vermögensverzehr sei insbesondere zumutbar, weil das Vermögen des Beklagten dadurch nicht gefährdet werde, weil die in der Auslegung heranzuziehenden SKOS-Richtlinien die Anzehrung des Vermögens ausdrücklich vorsähen und weil sie als Alleinerbin des Beklagten die Liegenschaft dereinst ohnehin erhalten werde (S. 6 ff. der Berufungsschrift).
3.2 Die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen bestimmt den Umfang der geschuldeten Unterstützung (<ref-law>: "den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen"), ist aber auch Anspruchsvoraussetzung (<ref-law>: "Wer in günstigen Verhältnissen lebt ..."). Das Erfordernis der günstigen Verhältnisse wurde mit der ZGB-Revision von 1998/2000 neu eingeführt. Im bisherigen Recht hing lediglich die Unterstützungspflicht der Geschwister davon ab, dass sie sich in günstigen Verhältnissen befinden (aArt. 328 Abs. 2 ZGB). Wie die Neuerung im Einzelnen zu verstehen ist, kann dahingestellt bleiben, da der Beklagte seine Unterstützungspflicht im Grundsatz anerkannt hat und für die Klägerin monatlich Fr. 2'250.-- an die Sozialhilfe bezahlt (vgl. zu diesem Streitpunkt: die Voten im Ständerat von Berichterstatter Küchler, Bundesrat Koller und Ständerat Wicki, AB 1998 S 329 f.; zu den verschiedenen Lehrmeinungen: Th. Koller, N. 15-15c zu Art. 328/329 ZGB, mit Hinweisen).
Der Beklagte ist bevormundet und benötigt zur Deckung seines Bedarfs monatlich rund Fr. 8'600.-- (einschliesslich Taschengeld von Fr. 1'600.-- und Feriengeld von Fr. 200.--). Mit seinem durchschnittlichen Einkommen von - je nach Parteistandpunkt - Fr. 10'200.-- (Beklagter) bzw. Fr. 11'500.-- (Klägerin) vermag er die geforderten Unterstützungsleistungen von monatlich Fr. 5'500.-- nicht zu bezahlen. Nach seiner Darstellung muss er selbst für die von ihm anerkannten Unterstützungsleistungen von Fr. 2'250.-- pro Monat auf sein Vermögen zurückgreifen. Sein steuerbares Vermögen hat er in der Steuererklärung 2004 mit rund 2.4 Mio. Franken angegeben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beurteilt sich die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen nicht nur auf Grund seines Einkommens, sondern auch des Vermögens. Ein Anspruch auf ungeschmälerte Erhaltung des Vermögens besteht nur dann, wenn die Unterstützung das eigene Auskommen des Pflichtigen "schon in naher Zukunft gefährdet" (BGE 59 II 1 E. 2 S. 2 und E. 3c S. 4 sowie 410 S. 411; 58 II 328 E. 2 und 3 S. 330 f.; zuletzt: Urteil 5C.209/1999 vom 6. Januar 2000, E. 5a, wobei die Zumutbarkeit, Vermögen anzugreifen, gemäss E. 5c nicht bestritten war). Da das Bundesgericht den weiten Beurteilungsspielraum der kantonalen Sachgerichte in der Frage, welche Leistung den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen ist, beachtet, hat es sich in den zitierten Urteilen lediglich mit dem Grundsätzlichen des Vermögensverzehrs und den Grenzen des jeweilen angelegten Bemessungsmassstabs zu befassen gehabt. Lehre und kantonale Praxis sind wenig konkreter. Während selbstgeäufnetes Vermögen nicht bzw. nur mit grosser Zurückhaltung berücksichtigt werden soll, mag bei ererbtem Vermögen weniger Zurückhaltung angezeigt sein (so Th. Koller, N. 15c zu Art. 328/329 ZGB). Kantonal wird auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG, SR 831.30) oder auf die Richtlinien für die Gewährung von Sozialhilfe abgestellt oder auf die Berücksichtigung von Vermögen verzichtet (vgl. Widmer, a.a.O., S. 237 ff.). Die SKOS-Richtlinien empfehlen vom steuerbaren Vermögen einen Freibetrag abzuziehen (Fr. 100'000.-- bei Alleinstehenden; Fr. 150'000.-- bei Verheirateten und Fr. 20'000.-- pro Kind) und berechnen vom Restbetrag den jährlichen Vermögensverzehr, der mit steigendem Alter des Unterstützungspflichtigen zunimmt (1/60 für die Altersgruppe der 18-30 Jahre alten Verwandten bis zu 1/20 für Verwandte ab 61 Jahren). Für den geschiedenen Beklagten mit Jahrgang 1950 beträgt der jährliche Vermögensverzehr danach 1/30 von rund 2.3 Mio. Franken oder rund Fr. 77'000.-- (vgl. Widmer, a.a.O., S. 241; Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe, Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe, 4. A. Bern April 2005, Kapitel H.4).
3.3 Im Rahmen der - hier zum Vergleich geeigneten - Bedürftigkeitsrente gemäss aArt. 152 ZGB nahm das Bundesgericht regelmässig an, dass der Pflichtige sein Vermögen zur Bezahlung einer Rente nur einsetzen muss, soweit es nicht zur Sicherung seiner weiteren Existenz intakt bleiben muss (Urteil 5C.39/2000 vom 30. März 2000, E. 4 Abs. 3, mit Hinweis auf Hinderling/Steck, a.a.O., S. 303/304 bei/in Anm. 12a). Zu beachten ist auch in diesem Zusammenhang, dass vom Verwandten, dessen Unterstützungspflicht der Verpflichtung zur Zahlung einer Bedürftigkeitsrente oder von Mündigenunterhalt nachgeht (E. 2.3 Abs. 2 hiervor), keinesfalls mehr, sondern eher weniger abverlangt werden darf (vgl. Hausheer/Brunner, a.a.O., N. 07.62 S. 411 f.).
Auf Grund der gewandelten Anschauungen und der geänderten Verhältnisse, namentlich der Lebensdauer (E. 2.4 Abs. 1 hiervor) muss insbesondere die wirtschaftliche Sicherheit des Pflichtigen im Alter berücksichtigt werden (Th. Koller, N. 16 zu Art. 328/329 ZGB). An die Stelle einer kurzfristigen Betrachtung tritt damit eine Beurteilung auf längere Sicht. Insoweit kann an der Rechtsprechung nur eingeschränkt festgehalten werden, wonach Unterstützungsleistungen nur dann ausgeschlossen sein sollten, wenn deren Bezahlung das Auskommen des Pflichtigen schon in naher Zukunft gefährdet (E. 3.2 Abs. 3 soeben).
Die SKOS-Richtlinien, die das Zivilgericht im Rahmen seiner Ermessensausübung heranziehen darf (E. 2.4 Abs. 2 hiervor), erlauben dem veränderten Umfeld angepasste Lösungen. Danach wird allgemein empfohlen, auf die Verwertung von Grundeigentum zu verzichten, wenn der Immobilienbesitz (bei selbstständig Erwerbenden ohne berufliche Vorsorge) einer nötigen Alterssicherung gleichkommt (Kapitel E.2-4). In diesem Sinne sind spezielle Vereinbarungen zu treffen (Fälligkeit des Betrages nach Verkauf der Vermögenswerte oder nach Ableben des Pflichtigen, gegebenenfalls mit grundpfandrechtlicher Sicherstellung), wenn unterstützungspflichtige Verwandte in erheblichem Umfang Grundeigentum oder andere Vermögenswerte haben, deren (teilweise) Verwertung im Moment nicht möglich oder zumutbar ist (Kapitel F.4-3).
3.4 Das Obergericht hat die massgebenden Kriterien für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten richtig wiedergegeben, indem es entscheidend auf dessen wirtschaftliche Sicherheit im Alter abgestellt hat. Das Einkommen des Beklagten besteht - abgesehen (Art. 64 Abs. 2 OG) von einem geringfügigen Wertschriftenertrag (knapp Fr. 500.-- im Jahr) - aus dem Ertrag, den sein Mehrfamilienhaus in Zürich abwirft. Er ist nicht erwerbstätig und verfügt über keine berufliche Vorsorge. Zusätzlich zu den Leistungen der AHV wird er somit auch im Alter auf den Vermögensertrag angewiesen sein. Der Ertrag wird zudem einseitig aus einem einzigen Vermögensgegenstand erwirtschaftet. Zu dessen Erhaltung rechtfertigen sich deshalb besondere Vorkehren. Es genügt nicht, dass der laufende Unterhalt gedeckt werden kann, wie das die Klägerin meint. Es müssen Rückstellungen gebildet werden, die die Kosten für grössere Erneuerungs- oder Wiederherstellungsarbeiten decken. Derartige Kosten können nicht ohne zeitliche Verzögerung auf Mieter überwälzt werden. Die Klägerin übersieht insoweit, dass der Beklagte auf einen dauernden und stetigen Ertrag zur Bestreitung seiner Lebenshaltung angewiesen ist. Es geht auch nicht "bloss" um die Erhöhung der bestehenden Hypothek von gut 1 Mio. Franken um den Betrag der Verwandtenunterstützung. Diesen Einwand hat das Obergericht ohne Weiterungen ablehnen dürfen. Erfahrungsgemäss wäre es um den doppelten bis dreifachen Betrag gegangen, der hätte aufgenommen werden müssen, um wegen der mit der Erhöhung der Belastung einhergehenden höheren Schuldzinsen und zusätzlichen Amortisationszahlungen den bisherigen Ertrag zu gewährleisten.
Entgegen ihrer Darstellung kann die Klägerin aus den SKOS-Richtlinien nichts zu ihren Gunsten ableiten. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die zuständigen Behörden in ihrer Vereinbarung über den Rückgriff auf den Beklagten für Sozialhilfeleistungen an die Klägerin nur auf das Einkommen des Beklagten gemäss SKOS-Richtlinien, hingegen nicht auf sein Vermögen abgestellt haben (vgl. act. 13/1 im bezirksgerichtlichen Verfahren). Es kann weiter ergänzt werden (Art. 64 Abs. 2 OG), dass die zuständigen Behörden der künftigen Erbschaft der Klägerin Rechnung getragen und ihr bezogen darauf eine Schuldanerkennung für erbrachte Leistungen gemäss § 27 des Sozialhilfegesetzes - Rückerstattungspflicht bei Erbschaft - zur Unterzeichnung vorgelegt haben (vgl. act. 4/3 und 11/2 im bezirksgerichtlichen Verfahren). Die Lösung gestattet, den künftigen Erbanfall auf Seiten der Klägerin einzubeziehen und gleichzeitig die Bedürfnisse des Beklagten nach einem gleichbleibenden und gesicherten Vermögensertrag bis zu seinem Tod zu gewährleisten.
Insgesamt vermag die Klägerin mit ihren Vorbringen keinen Ermessensfehler des Obergerichts darzutun. Eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu Unterhaltspflichtigen, deren Vermögen nicht einseitig aus Immobilien besteht, liegt nicht vor. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens hatte das Obergericht vielmehr sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (E. 1 hiervor).
3.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen werden, soweit sie die Frage des Vermögensverzehrs zur Bezahlung von Unterstützungsleistungen betrifft.
4. Die Klägerin unterliegt und wird damit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann entsprochen werden. Die gesetzlichen Voraussetzungen dazu sind erfüllt (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird ihr Rechtsanwältin Corina Künzi als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt, einstweilen indessen auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwältin Corina Künzi wird als unentgeltlicher Rechtsbeiständin der Klägerin aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Dezember 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['932686de-310f-41ca-831d-b5c295ce0a18', '1aace314-8023-4495-a0cb-056e9b733552', 'f8c59c78-aa14-4c27-ae4f-458afa6049f8', '6e5e06ab-bec1-450f-8d6b-8deb04efc9f5', 'c4ec59a0-a3ff-40e6-a070-e8602c743343', '1c00ca80-c3a2-493a-b386-30cdee5caf71', 'e6e6b2b8-86db-4942-bcba-0d54630b5b4c', '417fd881-8f85-47c6-be79-e94698acf89b', '9b5ed526-21be-43a1-9d3b-df57ed31f625', '29851287-2778-4070-9246-2686a5846fb7', 'daec17cc-64bc-45d8-956d-c39299f9dd27', '556998c0-d24e-482f-9b2c-475b9cc90f53', 'f8c59c78-aa14-4c27-ae4f-458afa6049f8', 'c4ec59a0-a3ff-40e6-a070-e8602c743343'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
132fc4f6-03c7-48a3-842e-04ff06e86015 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid (AB.2015.7-AS) vom 3. Februar 2015 des Kantonsgerichts St. Gallen, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen einen Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde (betreffend Zahlungsbefehl) ebenso wenig eingetreten ist wie auf ein Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin gegen einen Kantonsrichter, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, soweit zulässig, abgewiesen und der Beschwerdeführerin sowie ihrem Vertreter Sanktionen für künftige gleichartige Eingaben angedroht hat (Kostenauflage und Busse nach <ref-law>, formlose Ablage), | in Erwägung,
dass das Kantonsgericht erwog, auf die Beschwerde sei mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten, Nichtigkeitsgründe seien nicht ersichtlich, das erneute Ausstandsbegehren gegen einen Kantonsrichter erweise sich als missbräuchlich, weshalb darauf nicht einzutreten sei, die unentgeltliche Rechtsverbeiständung könne wegen Aussichtslosigkeit nicht gewährt werden, die Prozessführung sei missbräuchlich und mutwillig, weshalb für den Wiederholungsfall die erwähnten Sanktionen anzudrohen seien,
dass in Anbetracht der offensichtlichen Unzulässigkeit der Beschwerde nach <ref-law> davon abzusehen ist, die Beschwerdeführerin zur Mitunterzeichnung der von ihrem Ehemann verfassten Beschwerde aufzufordern (<ref-law>),
dass sich die Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin gegen zahlreiche Mitglieder des Bundesgerichts als missbräuchlich erweisen, weshalb darauf nicht einzutreten ist,
dass die Beschwerde nach <ref-law> von vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des kantonsgerichtlichen Entscheids vom 3. Februar 2015 hinausgehen,
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Kantonsgerichts vom 3. Februar 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass die Beschwerdeführerin ausserdem auch vor Bundesgericht missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde ohne Parteiverhandlung in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist,
dass der Beschwerdeführerin in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren nicht bewilligt werden kann (<ref-law>),
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Das (sinngemässe) Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
5.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt U._ und dem Kantonsgericht St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. März 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
13322e4c-e5a1-4e45-9984-f699dde11712 | 2,008 | fr | Faits:
Faits:
A. Par une ordonnance du 16 janvier 2008, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté le recours de X._ contre le classement, en opportunité, de sa plainte pénale accusant le père de son épouse de diffamation voire de calomnie ou d'injure.
En résumé, le plaignant est en instance de divorce et les parents de son épouse l'empêcheraient d'exercer son droit de visite. Dans ce cadre conflictuel, le père de son épouse l'a traité notamment de délinquant vivant de petites escroqueries et de vols de toutes sortes, cela dans une lettre adressée au Juge du divorce. La Chambre d'accusation a considéré qu'il y avait une prévention suffisante de diffamation mais que les intérêts bien compris de l'enfant (née en 2000) s'opposeraient à ce qu'une procédure pénale s'ajoute au douloureux litige civil. De plus, il ne serait pas exclu que la preuve de la bonne foi du dénoncé puisse être faite devant le Juge pénal, au cas où l'action publique poursuivrait son cours.
En résumé, le plaignant est en instance de divorce et les parents de son épouse l'empêcheraient d'exercer son droit de visite. Dans ce cadre conflictuel, le père de son épouse l'a traité notamment de délinquant vivant de petites escroqueries et de vols de toutes sortes, cela dans une lettre adressée au Juge du divorce. La Chambre d'accusation a considéré qu'il y avait une prévention suffisante de diffamation mais que les intérêts bien compris de l'enfant (née en 2000) s'opposeraient à ce qu'une procédure pénale s'ajoute au douloureux litige civil. De plus, il ne serait pas exclu que la preuve de la bonne foi du dénoncé puisse être faite devant le Juge pénal, au cas où l'action publique poursuivrait son cours.
B. En temps utile, le plaignant a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière pénale tendant à l'annulation de l'ordonnance du 16 janvier 2008 et au renvoi à l'autorité cantonale pour qu'une instruction pénale soit ouverte à l'encontre du dénoncé, dépens à la charge de celui-ci ou de l'Etat.
Le recourant sollicite l'assistance judiciaire avec désignation d'un avocat d'office. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'<ref-law>, le Président de la Cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables.
Selon la jurisprudence relative à l'<ref-law>, le lésé qui n'est pas une victime au sens de la LAVI - RS 312.5 - n'a pas qualité pour former un recours en matière pénale (<ref-ruling>).
Selon la jurisprudence relative à l'<ref-law>, le lésé qui n'est pas une victime au sens de la LAVI - RS 312.5 - n'a pas qualité pour former un recours en matière pénale (<ref-ruling>).
2. En l'espèce, le recourant ne soutient pas qu'il aurait subi une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique du fait des infractions contre l'honneur qu'il fait valoir (<ref-law>). Au demeurant, en principe les atteintes à l'honneur ne conféraient pas la qualité de victime au sens de l'art. 270 let. e PPF aujourd'hui abrogé (<ref-ruling> consid. 1). Or, la jurisprudence relative à l'<ref-law> a précisé que le nouveau droit s'inscrit dans la continuité de l'ancien (<ref-ruling> consid. 2.3.3. p. 234).
Dès lors, faute de qualité du plaignant pour recourir, ses conclusions sont irrecevables.
Dès lors, faute de qualité du plaignant pour recourir, ses conclusions sont irrecevables.
3. Le recours paraissait d'emblée voué à l'échec, ce qui ne permet pas l'octroi de l'assistance judiciaire demandée.
Vu les ressources économiques précaires du recourant, il est statué exceptionnellement sans frais. | Par ces motifs, le Président prononce:
Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaire.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaire.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'accusation du canton de Genève.
Lausanne, le 5 mars 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Schneider Fink | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '401cb943-7870-4d1c-bdb1-44b45880405f', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
133252d0-23d1-472d-a76e-c200e3760a56 | 2,010 | fr | Vu:
la décision du 12 août 2009, par laquelle l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a alloué à D._ une rente entière d'invalidité depuis le 1er octobre 2007,
l'écriture postée le 26 août 2009, par laquelle D._ a saisi le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel d'un recours dirigé contre cette décision, en concluant à son annulation,
la décision du 18 janvier 2010, par laquelle l'Autorité tutélaire du district de Boudry a instauré une curatelle ad hoc (<ref-law>) sur D._,
la décision du 1er juin 2010, désormais passée en force (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 24 août 2010, 5A_569/2010), par laquelle l'autorité tutélaire a invité le curateur à retirer le recours du 26 août 2009,
la déclaration du 8 juin 2010, par laquelle le curateur a retiré le recours,
la lettre du 10 juin 2010, par laquelle D._ a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire afin de payer les honoraires d'un avocat,
la décision de classement et sur frais et dépens du 19 juillet 2010, par laquelle le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a pris acte du retrait du recours, ordonné le classement du recours, déclaré la requête d'assistance judiciaire sans objet dans la mesure où elle concernait l'intervention d'un avocat, mis les frais à la charge du recourant et nié son droit à des dépens,
l'appel (recte : recours en matière de droit public) que D._ interjette contre cette décision de classement, en alléguant qu'elle a été prise contre son consentement et que la décision de l'assurance-invalidité a été établie sur la base de faits erronés, | considérant:
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
qu'à défaut, le recours est irrecevable,
qu'en l'espèce, on peut déduire du mémoire de recours que son auteur souhaite que l'instruction de sa cause soit reprise par le tribunal administratif, si bien que l'exigence de conclusions (<ref-law>) est remplie,
que selon la jurisprudence, un recours ne comportant que des arguments sur le fond alors qu'il porte sur un jugement d'irrecevabilité (ou sur une décision de radiation du rôle) ne contient pas une motivation topique et ne constitue pas, dès lors, un recours valable (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>; DTA 2002 no 7 p. 61 consid. 2),
qu'en l'espèce, le seul objet de la décision attaquée réside dans le classement du recours formé le 26 août 2009, avec suite de frais, de sorte que le bien-fondé de la décision administrative du 12 août 2009 ne saurait être examiné par le Tribunal fédéral,
que dans la mesure où il est dirigé contre le classement de l'affaire par le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, le recours en matière de droit public ne contient pas de motivation valable,
qu'en particulier, le recourant n'expose pas en quoi les premiers juges auraient violé le droit fédéral en donnant suite à la déclaration de retrait du recours présentée par son curateur, lequel venait d'être dûment mandaté pour ce faire, ainsi qu'en mettant les frais à sa charge,
que le recours ne remplit donc pas les exigences de motivation et doit ainsi - pour ce motif déjà - être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>,
qu'il sied de renoncer à la perception de frais judiciaires (art. 66 al. 1 in fine LTF), | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, à Me Benoît Santschi, curateur ad hoc, à l'Autorité tutélaire du district de Boudry et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 18 octobre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Berthoud | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
13328e49-378d-4992-95cb-ea31a50e709a | 2,009 | fr | Faits:
A. Par jugement du 18 novembre 2008, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Côte a, notamment, constaté que X._ s'était rendu coupable de violation grave des règles de la circulation routière et l'a condamné à 120 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 50 fr., peine complémentaire à celle prononcée le 15 octobre 2007 par la Chambre pénale de Genève. Il a en outre suspendu l'exécution d'une partie de la peine, portant sur 60 jours-amende, le délai d'épreuve étant fixé à 5 ans.
B. Par arrêt du 24 février 2009 (notifié le 29 avril 2009), la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X._ contre ce jugement, qu'elle a confirmé.
C. X._ forme un recours contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à la réforme du jugement du Tribunal de police et subsidiairement à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle statue à nouveau. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 3 et les arrêts cités).
1.1 Conformément à l'<ref-law>, les motifs du recours doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Pour satisfaire à cette obligation, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit. Même si, en présence d'un recourant qui agit personnellement, on peut se montrer moins strict au sujet de la motivation que lorsqu'un recourant est représenté par un mandataire professionnellement qualifié (voir <ref-ruling> consid. 2.4.3 p. 248), il faut à tout le moins que le mémoire de recours contienne des critiques à l'égard de la décision attaquée. Ainsi, le recourant ne saurait se contenter de renvoyer aux actes cantonaux ou de reproduire la motivation déjà présentée dans la procédure cantonale (<ref-ruling> consid. 2.1-2.3 p. 246 s.).
En l'espèce, dans le document intitulé "Mémoire de recours adressé à la Cour de cassation du Tribunal fédéral suisse", le recourant relève que son argumentation est reprise en grande partie du mémoire déposé par son avocat devant l'autorité cantonale. De fait, hormis un "exposé préalable de la situation du recourant et des événements", dans lequel le recourant présente son histoire personnelle et sa version d'une partie des faits à l'origine de la présente procédure, le mémoire est une reprise pure et simple de celui produit par son mandataire de l'époque dans la procédure cantonale. Le recourant s'y réfère d'ailleurs à plusieurs reprises à des règles de procédure cantonale.
De surcroît, non seulement l'argumentation du recourant est intégralement dirigée contre la décision de première instance, contrevenant ainsi aux principes qui viennent d'être rappelés, mais les conclusions du recourant tendent également à la réforme, respectivement à l'annulation, du jugement du Tribunal de police, qui ne saurait faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral puisqu'il n'émane pas d'une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>).
Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable faute de répondre aux exigences des art. 42 al. 2 et 80 al. 1 LTF.
1. Comme le recours apparaissait d'emblée dénué de chances de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant devra donc supporter les frais de la procédure (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 11 août 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Paquier-Boinay | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
133340f9-b2f7-4110-b953-1beba5dbcda5 | 2,002 | de | (Abänderung des Scheidungsurteils; persönlicher Verkehr), hat sich ergeben:
A.-Gemäss dem zwischen den Parteien ergangenen Scheidungsurteil vom 29. April 1994 ist A.P._ berechtigt, seine Tochter D._ (1989) jeweils am 1. und 3. Wochenende eines jeden Monats zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen und jährlich mit ihr auf eigene Kosten während vierzehn Tagen in den Schulferien Ferien zu verbringen.
B.-Mit Klage vom 17. September 1998 an das Bezirksgericht Bremgarten beantragte C.V._, die Mutter von D._, das Scheidungsurteil sei dahingehend zu ändern, dass von einem Besuchs- und von einem Ferienrecht abgesehen wird. Mit Urteil vom 20. Mai 1999 räumte das Bezirksgericht dem nach Luxemburg verzogenen Vater A.P._ in Abänderung des Scheidungsurteils das Recht ein, seine Tochter jeweils am ersten Sonntag des Monats von 10.00 bis 18.00 Uhr zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen, mit der Auflage, dass er während der Ausübung des Besuchsrechts seine Reisedokumente bei der Mutter des Kindes zu hinterlegen hat.
Mit Appellation vom 3. September 1999 an das Obergericht des Kantons Aargau beantragte die Klägerin erneut die vollständige Aufhebung des Besuchs- und des Ferienrechts des Vaters. Der Beklagte reichte keine Appellationsantwort ein.
Mit Urteil vom 22. März 2001 hiess das Obergericht die Appellation gut und ersetzte die Regelung des persönlichen Verkehrs gemäss Scheidungsurteil durch die vollständige Aufhebung des Besuchsrechts des Beklagten.
C.-Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, das Scheidungsurteil in Aufhebung des obergerichtlichen Urteils dahingehend zu ändern, dass ihm das Recht eingeräumt werde, seine Tochter D._ jeweils an Ostern für drei Tage sowie drei Tage an Weihnachten (jeweils in den geraden Jahren) oder drei Tage an Neujahr (in den ungeraden Jahren) zu sich auf Besuch zu nehmen und mit ihr auf eigene Kosten während vierzehn Tagen in den Schulferien Ferien zu verbringen. Er beantragt ferner, die obergerichtlichen Verfahrenskosten zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen.
Gleichzeitig ersucht er um die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren.
Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Klägerin beantragt, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Mit dem angefochtenen letztinstanzlichen kantonalen Urteil ist das Besuchs- und Ferienrecht des Beklagten gegenüber seiner Tochter aufgehoben und damit der persönliche Verkehr zwischen ihnen neu geregelt worden. Gegen diese Anordnung ist die Berufung an das Bundesgericht zulässig (Art. 44 lit. d und Art. 48 Abs. 1 OG).
b) Der Beklagte ist durch das vorinstanzliche Urteil beschwert, wurde ihm doch dadurch das ursprünglich gewährte Besuchsrecht vollständig entzogen.
c) Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht sind neue Rechtsbegehren aufgrund von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG ausgeschlossen.
Soweit <ref-law> neue Begehren im Scheidungsverfahren zulässt, gilt dies ausdrücklich nur für kantonale Rechtsmittelverfahren. Die Kindesbelange sind jedoch von Amtes wegen zu regeln (<ref-law>). Die Offizialmaxime hat für diese sowohl im Scheidungsverfahren als auch im Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils uneingeschränkt Geltung. In der Berufung an das Bundesgericht sind daher weder neue Begehren ausgeschlossen noch ist das Gericht an die Anträge der Parteien gebunden (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1c S. 231). Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Begehren des Beklagten neu sind.
d) Der Beklagte rügt vorweg, er hätte im kantonalen Verfahren anwaltlich vertreten sein müssen. Er legt aber nicht dar, welche Bundesrechtssätze durch die fehlende Vertretung verletzt worden sein sollen. In diesem Punkt erfüllt die Berufung somit die gesetzlichen Anforderungen an die Begründung nicht (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb insoweit nicht darauf eingetreten werden kann.
2.-Wird ein unter altem Recht ergangenes Scheidungsurteil bezüglich der Kindesbelange abgeändert, richtet sich die Abänderung aufgrund <ref-law> nach neuem Recht. Für die Änderung des Anspruchs auf persönlichen Verkehr verweist <ref-law> in der Fassung gemäss Ziff. I 3 des Bundesgesetzes vom 26. Juni 1998, in Kraft seit dem 1. Januar 2000 (AS 1999 1118, S. 1144), auf die Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Abänderung der Regelung des persönlichen Verkehrs unbestrittenermassen zu Recht bejaht.
3.-Das Obergericht hat den persönlichen Verkehr zwischen dem Beklagten und seiner Tochter vollständig aufgehoben und dazu im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe seiner Tochter während der viertägigen Sommerferien im Jahr 1999 [recte: 1998] weder die Asthmamedikamente noch die Creme zur Behandlung der offenen Hände verabreicht. Diese Gleichgültigkeit gegenüber der Krankheit und den Bedürfnissen seiner Tochter könne zwar das Kindeswohl gefährden, doch reiche sie für die Aufhebung des Besuchsrechts auch dann nicht, wenn man berücksichtige, dass er seine Unterhaltspflichten seit seinem Wegzug aus der Schweiz nicht mehr erfüllt und sich auch sonst wenig um seine Tochter gekümmert habe. Gemäss dem gutachterlichen Bericht des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes würde jedoch ein erzwungenes Besuchsrecht das Kindeswohl gefährden, da die Tochter ihren Vater nicht mehr sehen oder mit ihm allein sein wolle. Nach der zweijährigen Kontaktpause könne nicht mehr von einer eigentlichen Vater-Tochter-Beziehung gesprochen werden. Ein plötzliches Erscheinen des Vaters würde die Tochter deshalb ziemlich verunsichern.
Der Beklagte hält dem entgegen, die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs sei unverhältnismässig.
Die Abwehrhaltung der Tochter ihm gegenüber stelle keinen hinreichenden Grund für die Verweigerung des Besuchsrechts dar. Eine gewisse Selbstüberwindung sei ihr zuzumuten. Dem persönlichen Kontakt zum obhutsberechtigten Elternteil komme in der psychischen Entwicklung des Kindes eine entscheidende Bedeutung zu. Die Regelung des Besuchsrechts müsse lediglich abgeändert werden, da er selbst seit drei Jahren in Luxemburg lebe.
a) aa) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (<ref-law>). Der persönliche Verkehr dient in erster Linie dem Interesse des Kindes. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist. In diesem Sinn hat auch der persönliche Verkehr den Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können (<ref-ruling> E. 3a S. 407; <ref-ruling> E. 3b S. 451).
bb) Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, kann den Eltern das Recht darauf verweigert oder entzogen werden (<ref-law>). Gefährdet ist das Kindeswohl, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (<ref-ruling> E. 3b). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Besuchsrecht diesem - wie dem Kind - um seiner Persönlichkeit willen zusteht und ihm daher nicht ohne wichtige Gründe ganz abgesprochen werden darf. Eine Gefährdung des Kindeswohls im Hinblick auf die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs ist deshalb nicht leichthin anzunehmen (<ref-ruling> E. 3 S. 407). Insbesondere vermag die allfällige Tatsache, dass die Ausübung des Besuchsrechts mit Konflikten verbunden ist, eine vollständige Unterbindung des persönlichen Verkehrs nicht zu rechtfertigen (<ref-ruling> E. 2c).
cc) Die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs stellt - auch im Interesse des Kindes - die ultima ratio dar und darf nur angeordnet werden, wenn sich die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind nicht in vertretbaren Grenzen halten (BGE <ref-ruling> E. 3b/aa S. 233). Können die negativen Auswirkungen durch eine besondere Ausgestaltung des Besuchsrechts begrenzt werden, so verbieten das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit aber auch der Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs dessen gänzliche Unterbindung (<ref-ruling> E. 3b und c, S. 407 f.). Zur Aufhebung des persönlichen Verkehrs genügt es deshalb nicht, dass dieser das Kindeswohl gefährdet. Zusätzlich ist erforderlich, dass der Gefährdung nicht durch eine besondere Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs begegnet werden kann.
b) Die Vorinstanz hat mehrere Faktoren genannt, die das Kindeswohl gefährden. Sie hat diese jedoch teilweise selbst als nicht besonders schwerwiegend bezeichnet und die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs massgeblich auf den Umstand gestützt, dass die Wiederaufnahme des Kontaktes nach zwei Jahren die Tochter ziemlich verunsichern würde.
Das kann für Unterbindung des persönlichen Verkehrs nicht genügen.
Die Vorinstanz hat nicht berücksichtigt, dass die Ausübung des Besuchsrechts regelmässig mit gewissen Schwierigkeiten verbunden ist, und dass Vater und Tochter gemeinsam versuchen müssen, diese zu überwinden, zumal weder er noch sie die Kontaktpause zu vertreten haben. Die Vorinstanz hat auch nicht geprüft, ob eine besondere Ausgestaltung des Besuchsrechts allenfalls erlauben würde, die Beeinträchtigung auf ein mit dem Kindeswohl verträgliches Mass zu beschränken.
Somit ist nicht erstellt, dass der persönliche Verkehr für das Wohl des Kindes eine Gefahr darstellt, der nicht anders als durch die vollständige Aufhebung begegnet werden kann.
Es fehlt demnach an der zentralen Voraussetzung für den Entzug des Besuchsrechts.
c) Um eine angemessene und praktikable Besuchsregelung zu finden, bedarf es - gerade unter Umständen wie den vorliegenden - der Mitwirkung der Parteien. Die Parteien trifft denn auch in Verfahren, wo wie hier die Offizialmaxime gilt, eine Mitwirkungspflicht (zum Verhältnis zwischen Offizialmaxime und Mitwirkungspflicht: <ref-ruling> E. 1a S. 360). Der Beklagte hat sich gemäss den Feststellungen der Vorinstanz im Prozess in verschiedener Hinsicht säumig verhalten:
Ausser der Klageantwort hat er im kantonalen Verfahren keine Rechtsschriften eingereicht und ist weder zur erstinstanzlichen noch zur obergerichtlichen Verhandlung erschienen.
Der Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr stellt jedoch einen schweren Eingriff dar, der überdies eine erhebliche präjudizielle Wirkung hat, da die dadurch bedingte Kontaktpause, wie die Vorinstanz selbst festgestellt hat, der Beziehung zwischen Eltern und Kind die Grundlage weitgehend entziehen kann. Auch im Interesse des Kindes darf deshalb ein Mangel an Mitwirkung einer Partei nicht an und für sich schon zum Entzug des Rechts führen; dies gilt besonders dann, wenn diese Partei nicht anwaltlich vertreten ist. Vielmehr hat das Gericht nach bestem Wissen aufgrund der bekannten Tatsachen und der allgemeinen Lebenserfahrung nach einer angemessenen Regelung des persönlichen Verkehrs zu suchen.
4.-Fehlt es an der gesetzlichen Voraussetzung für die von der Vorinstanz getroffene Anordnung, so ist diese bundesrechtswidrig, weshalb die Berufung gutzuheissen und das Urteil des Obergerichts aufzuheben ist. Eine Prüfung der weiteren Vorbringen des Beklagten erübrigt sich unter diesen Umständen.
Die Sache ist zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat abzuklären, ob es nicht möglich ist, das Besuchsrecht so auszugestalten, dass dem Kindeswohl hinreichend Rechnung getragen wird. Insbesondere ist ein Besuchsrecht am Wohnort des Kindes - allenfalls auch nur tagsüber - zu prüfen. Dem Wunsch der Tochter, nicht mit dem Vater allein zu sein, kann nötigenfalls während einer bestimmten Zeit mit einem begleiteten Besuchsrecht entsprochen werden. Dass sich allenfalls für den Beklagten aus der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs gewisse Nachteile ergeben, kann dabei nicht massgebend sein (BGE <ref-ruling> E. 3b/aa S. 233 und 4b S. 235).
5.-a) Somit dringt der Beklagte mit seiner Berufung sehr weitgehend durch. Die Kosten werden - auch ohne Antrag der Parteien (<ref-ruling> E. 4) - von Amtes wegen verlegt und gehen bei vollständigem Obsiegen in der Regel zu Lasten der unterliegenden Partei (Art. 156 Abs. 1 OG). Aufgrund der Geltung der Offizialmaxime kommt einem Parteiantrag keine bindende Wirkung zu. Der Antrag des Beklagten auf Halbierung und Wettschlagung der Kosten ist demnach unbeachtlich; dies umso mehr, als im Falle der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht der Beklagte selbst die Folgen des teilweisen Verzichts auf Kostenauflage zu tragen hätte, sondern das Gemeinwesen. Ausgangsgemäss sind demnach die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht der Klägerin aufzuerlegen und sie ist zu verpflichten, die Parteikosten des Beklagten in der vom Bundesgericht festgelegten Höhe zu vergüten.
b) Durch die Auferlegung der Verfahrenskosten an die Klägerin wird das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege in diesem Punkt gegenstandslos. Die Zusprechung der Parteientschädigung hingegen bewirkt nicht die Gegenstandslosigkeit seines Antrags um unentgeltliche Verbeiständung, wird doch die Parteientschädigung der Partei, bei welcher die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt sind, im Falle der Uneinbringlichkeit aufgrund von <ref-law> vom Staat übernommen (vgl. <ref-ruling> E. 3a). Da der Beklagte angesichts der eingereichten Unterlagen als bedürftig zu betrachten ist und sich das Rechtsmittel nicht als von Anfang an aussichtslos erwiesen hat, ist das Gesuch gutzuheissen und es ist ihm der beantragte Rechtsvertreter beizugeben (Art. 152 Abs. 1 OG). Für den Fall der Uneinbringlichkeit ist diesem eine um einen Drittel reduzierte Entschädigung (Art. 9 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht, SR 173. 119.1) aus der Bundesgerichtskasse zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die Berufung wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau,
2. Zivilkammer, vom 22. März 2001 wird aufgehoben und die Sache wird zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.- Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, gutgeheissen und es wird ihm Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Galligani, Ruederstrasse 8, 5040 Schöftland, als Rechtsbeistand beigegeben.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
4.- Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. Auf Nachweis der Uneinbringlichkeit der zugesprochenen Parteientschädigung wird Rechtsanwalt Galligani aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- zuzüglich allfällige im Verlustschein ausgewiesene Betreibungskosten ausgerichtet.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 3. Januar 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['46fd275d-1735-4aa0-86c1-b831793c4767', 'cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651', 'f72700dd-ede4-406a-88c1-d3f797ab7fa8', '51e1abb4-727f-4e79-ab80-d8a3edb00516', 'f72700dd-ede4-406a-88c1-d3f797ab7fa8', 'db45752a-dbf7-46bc-92ed-580ea06f8d78', 'cf51eb2f-1b58-4cfb-812e-25042dfd35a0', 'cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651', 'f72700dd-ede4-406a-88c1-d3f797ab7fa8', 'c9ace5d4-f2e6-4a3a-903d-3a9ad6d6085c', 'cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651', '696e314c-f9bc-4a00-b32a-6f12e3f821da', 'ebc52e8f-6276-43ad-b53e-3f040f6b6a6a'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
1333aece-5fe7-4c84-ac2b-d8636935b164 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des A._ gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2014,
in die Mitteilung vom 27. Januar 2015, wonach die Eintretensvoraussetzungen (in Bezug auf Antrag und Begründung) nicht erfüllt zu sein scheinen, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen Anforderungen nicht genügt, da nicht dargelegt wird, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz unzutreffend (<ref-law>) und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 176),
dass insbesondere die Feststellung in E. 4.3 des angefochtenen Entscheids nicht bestritten wird, es hätten bereits im Zeitpunkt der Verfügung vom 5. Juli 2010 relevante Kniebeschwerden links bestanden, welche aber ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit geblieben seien,
dass die offensichtlich nicht hinreichend begründete Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> zu erledigen ist,
dass in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. Februar 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1333bca1-fe87-4cf6-9a12-e5a572238af6 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die 1955 geborene, seit 1986 im Betrieb ihres Ehemannes (B._, Keramische Wand- und Bodenbeläge) tätige R._ leidet seit Ende 2003 an chronischer progredienter multipler Sklerose (MS). Am 9. März 2006 meldete sie sich unter Hinweis auf ihr Krankheitsbild bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Hilfsmittel, Rente) an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte die Verhältnisse in medizinischer (Bericht des Dr. med. H._, Leitender Arzt Neurologie, Spital X._, vom 11. Mai 2006; Auskunft der Frau Dr. med. K._, Regionaler Ärztlicher Dienst [RAD], vom 30. August 2006), erwerblicher (Arbeitgeberbericht vom 26. März 2006) und haushaltlicher Hinsicht (Bericht vom 4. Oktober 2006) ab. Gestützt darauf ermittelte sie - ausgehend von einer ohne Gesundheitsschädigung hälftigen Aufteilung von Erwerbstätigkeit und Aufgabenbereich Haushalt, einer Arbeitsfähigkeit von 25 %, einer Erwerbseinbusse von 50 % sowie einer Einschränkung in den häuslichen Verrichtungen von 33,2 % - eine gewichtete Invalidität von 42 % ([0,5 x 50 %] + [0,5 x 33,2 %]) und sprach der Versicherten mit Vorbescheid vom 5. Oktober 2006 eine Viertelsrente rückwirkend ab 1. November 2005 zu. Daran wurde - auf Intervention von R._ und Beizug erläuternder Angaben der IV-Abklärungsperson vom 12. Januar 2007 hin - am 4. April 2007 verfügungsweise festgehalten.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, nachdem die IV-Stelle eine weitere Stellungnahme der RAD-Ärztin Frau Dr. med. K._ vom 31. Juli 2007 aufgelegt hatte, mit Entscheid vom 23. Februar 2009 ab.
C. R._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es sei ihr in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids eine ganze Rente zuzusprechen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1.2 1.2.1 Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde an das Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben (ausser wenn sich die Beschwerde gegen einen - im hier zu beurteilenden Fall indessen nicht anfechtungsgegenständlichen - Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet; <ref-law>). Ebenso entfällt eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 zu Art. 132 lit. a OG [in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung]).
1.2.2 Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - insbesondere bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden sowie Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen vom (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakt der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des nunmehr aufgehobenen OG entwickelt wurden (vgl. ferner BGE 8C_652/2008 vom 8. Mai 2009 E. 4).
2. Die Beschwerdeführerin rügt in prozessualer Hinsicht vorab den Umstand, dass die Vorinstanz auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet hat.
2.1 Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass (u.a.) über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung, wie er in Art. 6 Ziff. 1 EMRK statuiert ist, bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Durch die Anwesenheit der Öffentlichkeit an der Gerichtsverhandlung soll der angeklagten Person und den am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleistet werden. Darüber hinaus soll der allgemeinen Öffentlichkeit ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird; sie soll die Prozesse unmittelbar verfolgen und dadurch eine Kontrollfunktion wahrnehmen können. Demgemäss bezieht sich der Öffentlichkeitsgrundsatz sowohl auf die Partei- wie auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit (<ref-ruling> E. 3b S. 7; <ref-ruling> E. 4a S. 104 f.; <ref-ruling> E. 4b/bb S. 380, je mit weiteren Hinweisen). Hingegen beinhaltet der Öffentlichkeitsgrundsatz keinen Anspruch darauf, dass bestimmte Beweismittel öffentlich und in Anwesenheit der Parteien abgenommen werden (<ref-ruling> E. 7a S. 331 f.). Die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung setzt daher im Sozialversicherungsprozess einen - im erstinstanzlichen Verfahren zu stellenden - Parteiantrag voraus, aus dem klar und unmissverständlich hervorgehen muss, dass eine konventionskonforme Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit durchgeführt werden soll. Wird lediglich eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder die Durchführung eines Augenscheins verlangt, darf das Gericht daraus schliessen, dass es der Antragstellerin oder dem Antragsteller um die Abnahme bestimmter Beweismittel und nicht um die Durchführung einer Verhandlung im genannten Sinne geht (<ref-ruling> E. 3a S. 55; Urteil 9C_599/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 1.1 und 1.2, in: SVR 2009 IV Nr. 22 S. 62).
2.2 Wie der erstinstanzlichen Beschwerdeschrift entnommen werden kann, begründete die Versicherte ihr Begehren um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung in erster Linie mit dem Argument, dadurch werde das Gericht in die Lage versetzt, sich ein gutes Bild von ihrem Gesundheitszustand und den Auswirkungen der Erkrankung machen zu können. Damit - wie auch durch das Ersuchen um Befragung des Ehemannes (zur Leistungsfähigkeit der Versicherten im Haushalt bzw. zu dessen Mithilfe bei den häuslichen Verrichtungen) - brachte sie jedoch klar zum Ausdruck, dass die beantragte prozessuale Massnahme der mündlichen Beweisabnahme (in Form der Partei- bzw. Zeugenbefragung) und nicht der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geschützten Kontrolle sowie Transparenz der Rechtsfindung durch Anwesenheit von Publikum und Presse an einer Gerichtsverhandlung dienen sollte. Nach dem hievor Ausgeführten hat das kantonale Gericht dem entsprechenden Antrag daher zu Recht nicht stattgegeben.
3. 3.1 Am 1. Januar 2008 sind die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und anderer Erlasse wie des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2006 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 ff.) in Kraft getreten. Die massgebende Rentenverfügung, welche die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet, datiert vom 4. April 2007, sodass auf den vorliegenden Fall noch die früheren Gesetzesfassungen (nachstehend: aArt.) zur Anwendung gelangen (vgl. <ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220 mit Hinweisen).
3.2 Im angefochtenen Entscheid wurden die massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze insbesondere zu den Begriffen der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), zum Umfang des Rentenanspruchs (aArt. 28 Abs. 1 IVG), zur Beurteilung der Statusfrage und damit zur anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode (bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode; aArt. 28 Abs. 2ter IVG in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 6.3 S. 486 f. mit Hinweisen, 504 E. 3.3 S. 507 f.; <ref-ruling> E. 3.3 S. 395 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 150 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 E. 3.1-3.4) sowie zum Beweiswert eines Berichts über die Abklärung im Haushalt (Urteile [des Eidg. Versicherungsgerichts] I 90/02 vom 30. Dezember 2002 E. 2.3.2, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: AHI 2003 S. 215, I 236/06 vom 19. Juni 2006 E. 3.2 und I 733/03 vom 6. April 2004 E. 5.1.2) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
4. 4.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin eine höhere als die ihr auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 42 % zugesprochene Viertelsrente zusteht.
4.2 Ausser Frage steht dabei, dass die Versicherte im hypothetischen Gesundheitsfall zu je 50 % erwerblich - im Betrieb ihres Ehemannes - und im Haushaltsbereich tätig wäre und die Invalidität folglich nach der gemischten Methode zu ermitteln ist. Ebenfalls grundsätzlich unbestritten ist vor dem Hintergrund der medizinischen Unterlagen, namentlich des Berichts des Dr. med. H._ vom 11. Mai 2006 sowie der Stellungnahmen der RAD-Ärztin Frau Dr. med. K._ vom 30. August 2006 und 31. Juli 2007, dass der Beschwerdeführerin die körperlich anspruchsvolleren bisherigen betrieblichen Verrichtungen (Transportdienste, Mithilfe auf Baustellen, Kundengespräche etc.) zwar nicht mehr zugemutet werden können, sie aber noch imstande ist, Büroarbeiten im Umfang von 25 % zu verrichten. Im Lichte der gemäss Arbeitgeberbericht vom 26. März 2006 ausgewiesenen verdienstlichen Verhältnisse zu Recht unbeanstandet geblieben ist schliesslich die Feststellung des kantonalen Gerichts, wonach die Versicherte ohne Gesundheitsschädigung im Rahmen eines 50 %-Pensums ein Einkommen als Mitarbeiterin ihres Mannes in Höhe von Fr. 18'000.- zu erzielen vermöchte (Valideneinkommen).
5. 5.1 Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten demgegenüber bezüglich der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der 25%igen Restarbeitsfähigkeit. Während die Beschwerdegegnerin, bestätigt durch das kantonale Gericht, davon ausgeht, dass die Versicherte die ihr verbliebene Arbeitskraft (in Form von Büroarbeiten) vollumfänglich im Betrieb ihres Ehemannes - oder anderweitig - umsetzen und dadurch die Hälfte des vormals für ein 50 %-Pensum erwirtschafteten Einkommens generieren kann, schliesst die Beschwerdeführerin eine innerbetriebliche wie auch jede andere Einsatzmöglichkeit in diesem Umfang aus.
5.2 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offenhält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (<ref-ruling> E. 4b S. 276; Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] I 350/89 vom 30. April 1991 E. 3b, in: ZAK 1991 S. 318; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 346 mit Hinweis).
5.3 Die Versicherte ist auf Grund ihrer Erkrankung und den damit einhergehenden somatischen Einschränkungen (Probleme beim Gehen und Stehen [Stöcke, Elektromobil], Unfähigkeit, grössere Gegenstände aus Schränken herauszunehmen, kein gleichzeitiges Gehen und Tragen von Gegenständen, vermehrtes Einlegen von Pausen, allgemeine Kraftlosigkeit und Müdigkeit etc.; vgl. u.a. Abklärungsbericht Haushalt vom 4. Oktober 2006) nurmehr in der Lage, in einem geringen Ausmass - während ca. zwei Stunden täglich einer leidensadaptierten beruflichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. E. 4.2 hievor). Diese verbliebene Leistungsfähigkeit verwertet sie, soweit vorhanden, im Rahmen von Büroarbeiten im familieneigenen Betrieb, was ihr eine flexible Einteilung der Aufgaben erlaubt.
5.3.1 Die Anrechnung eines die Hälfte des bisherigen Lohnes betragenden Verdienstes als trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch zu erzielenden Einkommens (Invalideneinkommen; Fr. 9000.-) erweist sich in Anbetracht dieser Gegebenheiten grundsätzlich nur unter der Bedingung als statthaft, dass im Unternehmen des Ehemannes geeignete Verrichtungen im zeitlichen Umfang des halben bis anhin geleisteten Pensums anfallen (mindestens zehn Stunden wöchentlich; vgl. Arbeitgeberbericht vom 26. März 2006). Davon ist, entgegen der vorinstanzlich von der Beschwerdegegnerin vertretenen Sichtweise (vgl. Vernehmlassung vom 31. Juli 2007), aber nicht auszugehen. Vielmehr umfasste der Gewerbebetrieb gemäss Auskunft des Ehemannes der Versicherten vom 31. Juli 2007 ehemals bis zu sieben Mitarbeiter, welche Anzahl infolge der gesundheitlichen Beschwerden des 1945 geborenen Betriebsinhabers (zwei künstliche Kniegelenke) zwischenzeitlich auf eine bis zwei Personen reduziert wurde. Zu den erwerblichen Verhältnissen anfangs 2006 befragt, hatte B._ anlässlich des Arbeitgeberberichts vom 26. März 2006 noch eine Arbeitszeit seiner Ehefrau im Umfang von etwa sieben Stunden pro Woche ausgewiesen, deren lohnmässiger Gegenwert mit maximal Fr. 6000.- jährlich (1/3 des bisherigen 20-stündigen Wochenpensums von Fr. 18'000.-). deklariert wurde. Dabei handelt es sich um den bereits unter Berücksichtigung der personell verminderten Belegschaft für die Erledigung sämtlicher Büroarbeiten notwendigen Zeitbedarf, wurde die entsprechende Angabe seitens der Beschwerdeführerin doch während des gesamten Verfahrens in diesem Sinne bestätigt (vgl. die Stellungnahme vom 1. November 2006 zum Vorbescheid vom 5. Oktober 2006, S. 2 unten, vorinstanzliche Beschwerdeschrift vom 14. Mai 2007, S. 6 unten, Replikschrift vom 1. Oktober 2007, S. 2, Beschwerde, S. 10).
5.3.2 Fraglich erscheint jedoch, ob von der Versicherten nicht erwartet werden könnte, auf dem massgeblichen ausgeglichenen Arbeitsmarkt eine Stelle zu finden, welche die Ausschöpfung der ihr verbliebenen Leistungsfähigkeit - und damit die Erzielung des von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin angenommenen Invalideneinkommens - erlaubt. Grundsätzlich führt der Umstand allein, dass einer versicherten Person nurmehr ein Nischenarbeitsplatz zumutbar ist, nicht zur Verneinung des Vorhandenseins entsprechender Arbeitsgelegenheiten, da der ausgeglichene Arbeitsmarkt auch - ausserhalb von geschützten Werkstätten - gewisse "soziale Winkel" umfasst (Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] C 240/96 vom 15. April 1997 E. 3b/aa, in: ARV 1998 Nr. 5 S. 28). Indessen hat sich die Struktur der Arbeitsplätze im kaufmännischen Bereich im Sinne einer zusehends qualifizierteren und anspruchsvolleren Tätigkeit erheblich verändert. Wenn es schon für Gesunde schwierig ist, eine sich auf einfache Büroarbeiten beschränkte Stelle zu finden, so muss bei einem bestimmten, im Einzelfall zu würdigenden Mass an gesundheitlich bedingten Einschränkungen bei der Ausübung einer ohnehin raren Tätigkeit davon ausgegangen werden, dass das Leistungsvermögen auch bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage nicht mehr Gegenstand von Angebot und Nachfrage bildet und die Restarbeitsfähigkeit im betroffenen Betätigungsfeld nicht länger wirtschaftlich verwertbar ist (Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] U 425/00 vom 29. Januar 2003 E. 4.4, in: Plädoyer 2003/4 S. 74). In Anbetracht der im vorliegenden Fall vorhandenen Kumulation von limitierenden Faktoren (zumutbarer Beschäftigungsgrad von lediglich noch 25 %, sich erheblich auswirkende körperliche Beeinträchtigungen, Alter der Beschwerdeführerin, keine Ausbildung im Bürobereich) erscheint die Chance der Versicherten, eine entsprechende Einsatzmöglichkeit zu finden, äusserst gering. Ist die noch als zumutbar bescheinigte Tätigkeit daher - entgegen der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts - nurmehr in derart eingeschränkter Form möglich, dass sie der beschriebene Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers ausführbar wäre (vgl. etwa Urteil 8C_489/2007 vom 28. Dezember 2007 E. 4.1 mit Hinweisen), kann dem Invalidenverdienst auch unter diesem Titel kein Einkommen in Höhe von Fr. 9000.- jährlich zugrunde gelegt werden.
Hat somit als erstellt zu gelten, dass die Beschwerdeführerin ihre verbliebene Arbeitskraft einzig noch im Rahmen der im Familienbetrieb anfallenden - leidensadaptierten - Büroarbeiten im Umfang von sieben Wochenstunden zu verwerten vermag, ist als relevantes Invalideneinkommen der vom Ehemann hierfür ausbezahlte Lohn von Fr. 6000.- einzusetzen. Die anderslautende Erkenntnis des kantonalen Gerichts erweist sich mithin als offensichtlich unrichtig und ist entsprechend zu korrigieren. In Anbetracht eines Valideneinkommens von Fr. 18'000.- resultiert daraus eine Einbusse von 66,67 %.
6. 6.1 Die auf einen den entsprechenden Anforderungen genügenden Abklärungsbericht an Ort und Stelle (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6.2 S. 62 f.) gestützten Feststellungen einer gerichtlichen Vorinstanz bezüglich der Einschränkung im Haushalt sind - analog zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit im erwerblichen Bereich (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.) - tatsächlicher Natur, welche vom Bundesgericht nur in den genannten Schranken (E. 1 hievor) überprüft werden (Urteil I 693/06 vom 20. Dezember 2006 E. 6.3).
6. 6.1 Die auf einen den entsprechenden Anforderungen genügenden Abklärungsbericht an Ort und Stelle (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6.2 S. 62 f.) gestützten Feststellungen einer gerichtlichen Vorinstanz bezüglich der Einschränkung im Haushalt sind - analog zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit im erwerblichen Bereich (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.) - tatsächlicher Natur, welche vom Bundesgericht nur in den genannten Schranken (E. 1 hievor) überprüft werden (Urteil I 693/06 vom 20. Dezember 2006 E. 6.3).
6.2 6.2.1 Die IV-Abklärungsperson hatte gemäss Bericht vom 4. Oktober 2006 basierend auf einer vor Ort im Zweipersonenhaushalt der Versicherten durchgeführten Erhebung eine Einbusse des Leistungsvermögens von 33,2 % eruiert. Diese Einschätzung, an welcher auf Anfrage hin mit Stellungnahme vom 12. Januar 2007 festgehalten wurde, wertete das kantonale Gericht als schlüssig und mängelfrei.
6.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen zur Hauptsache vor, auch für die Behinderung im Haushalt sei auf die - alle Tätigkeitsbereiche umfassenden - Beurteilungen der Frau Dr. med. K._ vom 30. August 2006 und 31. Juli 2007 abzustellen, wonach die Restarbeitsfähigkeit mit 25 % zu veranschlagen sei. Diesem Einwand ist zum einen entgegenzuhalten, dass die RAD-Ärztin im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 31. Juli 2007 die gemäss Bericht vom 4. Oktober 2006 auf 33,2 % festgelegte Einschränkung ausdrücklich als aus medizinischer Sicht nachvollziehbar deklarierte. Zum anderen sind die Beeinträchtigungen im Haushalt auf körperliche - und nicht psychische - Gründe zurückzuführen, weshalb selbst anderslautenden ärztlichen Feststellungen kein erhöhtes Gewicht beizumessen wäre (vgl. dazu <ref-ruling> E. 11.1.1 S. 468 mit Hinweisen; Urteile [des Eidg. Versicherungsgerichts] I 303/06 vom 17. August 2006 E. 7 und I 311/03 vom 22. Dezember 2003 E. 5.3, in: AHI 2004 S. 137). Die Versicherte kritisiert sodann sämtliche der von der IV-Abklärungsperson erhobenen behinderungsbedingten Einschränkungen als auf Grund des zusätzlichen Zeitbedarfs generell zu tief angesetzt. Wie indessen vorinstanzlich bereits zutreffend erwogen worden ist, sind in grundsätzlicher Hinsicht keine Hinweise ersichtlich, welche an der Kompetenz der zuständigen Mitarbeiterin der IV-Stelle zweifeln liessen. Ihr Bericht genügt insbesondere den Erfordernissen bezüglich Plausibilität, Begründetheit und Detailliertheit in allen Punkten (Urteil I 246/05 vom 30. Oktober 2007 E. 5.2.1 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2008 IV Nr. 34 S. 111). Sofern das Beschwerdebild nicht primär durch psychische Gesundheitsstörungen geprägt ist, steht gerade nicht die medizinische Beurteilung im Vordergrund, weshalb es genügt, wenn die Abklärungsperson Kenntnis der sich aus den medizinischen Diagnosen ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen hat. Diese massgeblichen medizinischen Fakten waren der Abklärungsperson in casu bekannt (Bericht vom 4. Oktober 2006, S. 1 unten). Die im Haushaltsbericht enthaltene Umschreibung der Tätigkeitsfelder entspricht ferner den Vorgaben der Randziffern 3090 ff. des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung). Die Gewichtung der einzelnen Haushaltsaufgaben hält sich schliesslich ebenfalls innerhalb der dort angegebenen Bandbreiten und ist in Anbetracht der konkreten Gegebenheiten nicht zu beanstanden. Auch wenn die Einschränkung insgesamt, da um über 40 % von der im Erwerbsbereich festgestellten Arbeitsunfähigkeit abweichend, als an der unteren Grenze liegend anmutet, zumal der im Rahmen der Schadenminderungspflicht zu erwartenden - erweiterten (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 509 f.; <ref-ruling> E. 3.3.3 S. 101, je mit Hinweisen) - Mithilfe des Ehemannes der Beschwerdeführerin infolge seines zeitlichen Engagements im eigenen Betrieb sowie der vorhandenen Knieprobleme Grenzen gesetzt sind, ist die von der Verwaltung ermittelte Behinderung von 33,2 % namentlich vor dem Hintergrund der geltenden Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht zu bemängeln. Beachtung zu schenken ist dabei auch dem bereits von der Vorinstanz erwähnten Umstand, dass der durch die Krankheit verursachte erhöhte zeitliche Aufwand bei der Bewältigung der häuslichen Tätigkeiten zumindest teilweise mit der 25%igen Reduktion des Erwerbspensums abgegolten wird. Selbst wenn im Übrigen allfällige Wechselwirkungen zwischen Erwerbs- und Haushaltsbereich im Umfang des Maximalansatzes von 15 ungewichteten Prozentpunkten berücksichtigt würden (<ref-ruling> E. 7 S. 10 ff.), ergäbe sich, wie die nachstehende Erwägung zeigt, kein eine höhere Rente begründender Invaliditätsgrad.
6.3 Die Invalidität beträgt nach dem Gesagten gesamthaft 50 % ([0,5 x 66,67 %] + [0,5 x 33,2 %]; zu den Rundungsregeln: <ref-ruling>) bzw. - unter Beachtung allfälliger Wechselwirkungen - 57 % ([0,5 x 81,67 %] + [0,5 x 33,2 %]) oder ([0,5 x 66,67 %] + [0,5 x 48,2 %]). Der Beschwerdeführerin steht daher für die Zeit ab 1. November 2005 eine halbe Invalidenrente zu.
7. 7.1 Die Gerichtskosten sind nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Parteien aufzuteilen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente in einem Umfang durchgedrungen, welcher einem hälftigen Obsiegen entspricht. Die Kosten sind deshalb zu gleichen Teilen den Parteien aufzuerlegen.
7.2 Der Beschwerdeführerin ist ferner eine gemessen an ihrem Obsiegen entsprechende Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Februar 2009 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 4. April 2007 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für die Zeit ab 1. November 2005 eine halbe Rente der Invalidenversicherung beanspruchen kann. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden Fr. 250.- der Beschwerdeführerin und Fr. 250.- der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1400.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Juli 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'c629822b-7d25-48c8-be4b-4da60d1773e0', '5a92b10c-82fe-4bbc-a92e-970d16695eac', '157da324-8042-4ddd-9268-5afa64474940', '831e3f41-10dc-4bc9-aadf-940ffbd3e25c', '0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', '16038e62-ffcd-4e0f-aa89-ba91c8acf971', 'e2291777-b4ad-49f4-bbfd-31c5ef8d14f4', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'a117a1b5-0c5c-4120-ab32-42d7dca9acd5', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'edeaf363-84d4-4c38-8682-ade390b1cf27', 'cd30aaee-6020-4531-9445-0b19c6380a43', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0', 'ea30e4a9-0d2b-423b-b6b3-d56c3423b53d', 'cd30aaee-6020-4531-9445-0b19c6380a43', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
133589fe-d8f7-4641-95e2-c3e23e9de0df | 2,006 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 19. Mai 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des N._ (geb. 1967) auf Arbeitslosenentschädigung ab 5. Februar 2004. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 1. Juli 2004 fest.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. August 2005 ab.
N._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im Einspracheentscheid sind die gesetzlichen Vorschriften zur Mindestbeitragsdauer von 12 Monaten (<ref-law>) innerhalb der entsprechenden Rahmenfrist (<ref-law>) als Voraussetzung für den Leistungsbezug (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zu den beweismässigen Anforderungen an den Nachweis der tatsächlichen Lohnauszahlung (ARV 2004 S. 115 [Urteil M. vom 28. Februar 2003, C 127/02], ARV 2002 S. 116 [Urteil J. vom 5. Juni 2001, C 316/99]; vgl. nunmehr auch <ref-ruling> Erw. 1.2) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Im Einspracheentscheid sind die gesetzlichen Vorschriften zur Mindestbeitragsdauer von 12 Monaten (<ref-law>) innerhalb der entsprechenden Rahmenfrist (<ref-law>) als Voraussetzung für den Leistungsbezug (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zu den beweismässigen Anforderungen an den Nachweis der tatsächlichen Lohnauszahlung (ARV 2004 S. 115 [Urteil M. vom 28. Februar 2003, C 127/02], ARV 2002 S. 116 [Urteil J. vom 5. Juni 2001, C 316/99]; vgl. nunmehr auch <ref-ruling> Erw. 1.2) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 5. Februar 2002 bis 4. Februar 2004 rechtsgenüglich eine mindestens 12-monatige beitragspflichtige Beschäftigung nachweist.
2.1 Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit <ref-law> ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens 12 Beitragsmonaten (<ref-ruling> Erw. 3.3). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (<ref-ruling> f. Erw. 3.3 in fine).
2.2 Unbestrittenermassen hat der Versicherte vom 1. Juni 2001 bis Ende August 2003 als Geschäftsführer in der Firma X._ GmbH (seit 18. Juli 2003: Y._ GmbH) gearbeitet und eine Tankstelle betrieben. Ab 5. Februar 2004 beansprucht er Arbeitslosenentschädigung. Verwaltung und Vorinstanz kamen zum Schluss, dass der Lohnfluss für die erwähnte Arbeitstätigkeit nicht ausreichend dargetan sei.
2.3 In den Akten liegen verschiedene Unterlagen zur Tankstelle Z._, welche der Beschwerdeführer im Auftrag der Firma Q._ betrieben hat. Diese enthalten u.a. einen Arbeitsvertrag für Tankstellenpersonal vom 1. Juni 2001, ein Betriebs-Budget mit Gewinnverteilungs-Schlüssel, einen als "Anhang Nr. 1" bezeichneten Vertragsbestandteil mit Abmachungen bezüglich der vom Versicherten geschuldeten Abgaben an die Firma Q._, Treibstofflieferungen durch die Firma Q._, Richtpreise und Öffnungszeiten, sowie eine Kündigung vom 31. Juli 2003. Auf Grund dieser Unterlagen kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der Beschwerdeführer die angegebene Arbeitstätigkeit ausgeübt hat.
2.4 Unklar ist hingegen, welchen Lohn er für diese Tätigkeit erhalten hat. In den Akten befinden sich monatliche Lohnabrechnungen für die Zeitspanne von Juni 2002 bis Juni 2003. Diese enden jeweils mit dem Vermerk "Betrag erhalten + Datum", sind aber nicht unterschrieben. Sie vermögen für sich allein nicht zu belegen, dass der Versicherte die darin aufgeführten Nettolohnbeträge wirklich bar erhalten hat, wie er behauptet. Auch stimmen die Zahlen der Abrechnungen bei keinem Monat mit den im Kontoauszug "Sachkonten, Konto Nr. 400, Löhne" der Arbeitgeberfirma vermerkten angeblichen Zahlungen an ihn überein. Vielfach weichen die Beträge nur um wenige Franken voneinander ab (z.B. Lohnabrechnung Juni 2002: Fr. 12'005.75; Betrag laut Lohnkonto Nr. 400 Fr. 12'000.-; Abrechnung Juli 2002: Fr. 10'017.20, Betrag laut Lohnkonto Fr. 10'000.-). Indessen gibt es auch grössere Differenzen (Lohnabrechnung Mai 2003: Fr. 6311.20; Betrag im Lohnkonto 400 Fr. 7000.-), und trotz des angeblich Ende Oktober 2002 ausbezahlten Nettolohnes von Fr. 15'006.70 findet sich im Lohnkonto 400 für diesen Monat überhaupt kein Eintrag mit dem Namen des Versicherten. Die Zahlen in den monatlichen Abrechnungen sind sodann nicht in Übereinstimmung zu bringen mit den Eingängen, die sich auf den Privatkonten des Beschwerdeführers bei der Bank A._ finden. Im Weiteren hat die Arbeitgeberfirma am 20. Februar 2004 und nochmals am 1. Juni 2004 je einen Lohnausweis ausgestellt, wonach der Versicherte vom 1. Januar bis 30. Juni 2003 (laut zweitem Lohnausweis bis 31. August 2003) brutto Fr. 60'916.- verdient habe. Diese Zahl stimmt nicht mit den Bruttolöhnen gemäss den monatlichen Abrechnungen von Januar bis Juni 2003 überein, deren Addition lediglich Fr. 53'650.- ergibt, und weicht ebenfalls von den im Lohnkonto 400 vermerkten Beträgen ab. Selbst bei Berücksichtigung von weiteren Fr. 6700.- (Eintrag vom 31. Juli 2003 auf Lohnkonto 400) stimmen die Schlusszahlen nicht überein.
2.5 Angesichts all dieser Unstimmigkeiten sind die vom Beschwerdeführer vorgelegten Akten nicht geeignet, betragsmässig einwandfrei bestimmbare Lohnzahlungen zu belegen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen wäre. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen kommt nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 3.3 letzter Absatz) nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung für den Bezug der erwähnten Leistung zu, sondern derjenige eines bedeutsamen, in kritischen Fällen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Vorliegend steht nach dem in Erw. 2.3 hievor Gesagten fest, dass der Beschwerdeführer eine solche Beschäftigung während mehr als 12 Monaten ausgeübt hat. Der fehlende Nachweis des exakten Lohnes führt daher nicht zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, sondern wird erst bei der Festsetzung des massgebenden versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sein. Hiebei ist festzustellen, dass die Verwaltung das Mögliche und Zumutbare an Abklärungsmassnahmen noch nicht ausgeschöpft hat. Es drängt sich auf, die frühere Mitgesellschafterin und Lebenspartnerin des Beschwerdeführers als Auskunftsperson zu befragen. Sodann ist mittels Beizug eines aktualisierten Individuellen Kontos abzuklären, ob und gegebenenfalls auf welchen Lohnbeträgen im Jahr 2003 die gesetzlichen AHV-Abgaben entrichtet worden sind. Das in den Akten enthaltene Individuelle Konto weist nur Beiträge bis Ende 2002 aus. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie diese Abklärungen vornehme und hernach erneut über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verfüge. Allfällige nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe werden beim versicherten Verdienst Konsequenzen zu Ungunsten des Beschwerdeführers haben.
2.5 Angesichts all dieser Unstimmigkeiten sind die vom Beschwerdeführer vorgelegten Akten nicht geeignet, betragsmässig einwandfrei bestimmbare Lohnzahlungen zu belegen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen wäre. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen kommt nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 3.3 letzter Absatz) nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung für den Bezug der erwähnten Leistung zu, sondern derjenige eines bedeutsamen, in kritischen Fällen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Vorliegend steht nach dem in Erw. 2.3 hievor Gesagten fest, dass der Beschwerdeführer eine solche Beschäftigung während mehr als 12 Monaten ausgeübt hat. Der fehlende Nachweis des exakten Lohnes führt daher nicht zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, sondern wird erst bei der Festsetzung des massgebenden versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sein. Hiebei ist festzustellen, dass die Verwaltung das Mögliche und Zumutbare an Abklärungsmassnahmen noch nicht ausgeschöpft hat. Es drängt sich auf, die frühere Mitgesellschafterin und Lebenspartnerin des Beschwerdeführers als Auskunftsperson zu befragen. Sodann ist mittels Beizug eines aktualisierten Individuellen Kontos abzuklären, ob und gegebenenfalls auf welchen Lohnbeträgen im Jahr 2003 die gesetzlichen AHV-Abgaben entrichtet worden sind. Das in den Akten enthaltene Individuelle Konto weist nur Beiträge bis Ende 2002 aus. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie diese Abklärungen vornehme und hernach erneut über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verfüge. Allfällige nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe werden beim versicherten Verdienst Konsequenzen zu Ungunsten des Beschwerdeführers haben.
3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Der durch eine Rechtsschutzversicherung vertretene Beschwerdeführer hat zufolge Obsiegens Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 159 Abs. 1 OG; Urteil H. vom 27. Januar 1992, K 44/91). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. August 2005 und der Einspracheentscheid vom 1. Juli 2004 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. August 2005 und der Einspracheentscheid vom 1. Juli 2004 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Entschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Entschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Entschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Entschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 25. April 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
13368846-8425-47a4-a380-f93a3f88c5ba | 2,011 | de | In Erwägung,
dass der Einzelrichter am Mietgericht des Bezirks Hinwil eine von A._ (Beschwerdeführer) erhobene Klage mit Urteil vom 11. März 2010 abwies, soweit er darauf eintrat und dem Beschwerdeführer eine Gerichtsgebühr von Fr. 1'300.-- auferlegte;
dass das Obergericht des Kantons Zürich auf eine vom Beschwerdeführer gegen den Entscheid des Einzelrichters vom 11. März 2010 erhobene Berufung mit Beschluss vom 12. Juli 2010 nicht eintrat und dem Beschwerdeführer eine Frist zur Erklärung ansetzte, ob er sein Rechtsmittel als Nichtigkeitsbeschwerde behandelt haben wolle;
dass die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, nachdem der Beschwerdeführer eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben hatte, mit Beschluss vom 24. September 2010 erwog, es bleibe damit beim Nichteintretensentscheid bezüglich der Berufung und die Kostenbeschwerde sei nunmehr der dafür zuständigen Verwaltungskommission des Obergerichts zu überweisen;
dass die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich die vom Beschwerdeführer gegen den Entscheid des Einzelrichters am Mietgericht des Bezirks Hinwil vom 11. März 2010 erhobene Kostenbeschwerde mit Beschluss vom 30. November 2010 abwies;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht mit Eingabe vom 25. Januar 2011 erklärte, den Entscheid der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 30. November 2010 mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde anfechten zu wollen;
dass mit dem Entscheid in der Sache das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird;
dass mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (<ref-law>);
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des kantonalen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>);
dass die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein muss, weshalb blosse Verweise auf andere Schriftstücke unbeachtlich sind (<ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f.);
dass die Anwendung und Auslegung des kantonalen Verfahrensrechts vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesverfassungsrecht überprüft werden kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 382 f.), was aber - wie bereits festgehalten - das Vorbringen entsprechender Rügen in der Beschwerdeschrift voraussetzt;
dass die in der Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2011 hinsichtlich der Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts vorgebrachte Kritik diese Begründungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt;
dass sich der Beschwerdeführer im Übrigen nicht mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt, sondern dem Bundesgericht einen Sachverhalt unterbreitet, der über den vorinstanzlich verbindlich festgestellten hinausgeht, ohne rechtsgenügend zu begründen, inwiefern dies nach <ref-law> zulässig sein soll;
dass der Beschwerdeführer zwar zahlreiche Bestimmungen der BV sowie der EMRK erwähnt, deren angebliche Verletzung jedoch nicht unter Bezugnahme auf die konkreten Erwägungen der Vorinstanz begründet, sodass nicht erkennbar ist, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die vom Beschwerdeführer genannten Bestimmungen verstossen soll;
dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 25. Januar 2011 die erwähnten Begründungsanforderungen daher offensichtlich nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass der Beschwerdeführer bei diesem Verfahrensausgang kostenpflichtig wird (<ref-law>);
dass der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. März 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
13368a32-7908-4cb0-a7b8-f20e2592f68e | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Bülach sprach X._ am 29. März 2012 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des bandenmässigen Diebstahls, des Raubes, der mehrfachen Sachbeschädigung und des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig. Die Verfahren wegen mehrfacher Sachbeschädigung (ND 16 und ND 18-20) und mehrfachen Hausfriedensbruchs (ND 15 f. und ND 18-20) stellte es ein. Es verurteilte X._ zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. November 2009. Sodann widerrief es den bedingten Vollzug für eine Freiheitsstrafe von acht Monaten.
B.
X._ erhob gegen das Urteil des Bezirksgerichts Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich setzte die Verhandlung auf den 4. April 2013, 08.00 Uhr, fest. Die Vorladung von X._ kam mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" zurück. Abklärungen des Gerichts ergaben, dass er sich bei der Einwohnerkontrolle "nach unbekannt" abgemeldet hatte. Am 27. März 2013 teilte die Obergerichtskanzlei der Verteidigerin von X._ mit, das Gericht betrachte die Vorladung als zugestellt.
Am 4. April 2013 fand die Berufungsverhandlung für das vorliegende und zwei weitere Verfahren (SB120384 und SB120387) statt. Das Obergericht eröffnete die Verhandlung, nachdem es gewartet hatte, um 08.10 Uhr. Aufgrund der Abwesenheit von X._ und seiner Verteidigerin stellte es fest, die Berufung gelte als zurückgezogen. Die Verteidigerin erschien um 08.20 bzw. 08.27 Uhr und erklärte, sie habe angenommen, die Verhandlung beginne erst um 08.30 Uhr, da sie sich dies falsch notiert habe. Sie wurde nicht mehr zur Berufungsverhandlung zugelassen. Das Obergericht des Kantons Zürich schrieb das Verfahren von X._ mit Beschluss vom 4. April 2013 infolge Rückzugs der Berufung ab.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben, und die Sache sei zur Durchführung eines Berufungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es seien die obergerichtlichen Akten der Mitbeschuldigten Y._ und Z._ beizuziehen. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 85, Art. 93, <ref-law> und des Verbots des überspitzten Formalismus (<ref-law>). Die Vorinstanz habe ihn nicht ordnungsgemäss zur Berufungsverhandlung vorgeladen. Sie habe auch nicht davon ausgehen dürfen, dass er auf die Teilnahme verzichte. Trotz des verspäteten Erscheinens seiner Verteidigerin zur Berufungsverhandlung habe die Vorinstanz ausserdem nicht annehmen dürfen, diese sei säumig. Die Hauptverhandlung in seinem Verfahren habe zusammen mit derjenigen seiner Mitbeschuldigten stattgefunden. Die Vorinstanz sei den ganzen Tag mit dieser Strafsache befasst gewesen. Als seine Verteidigerin in den Gerichtssaal eingelassen worden sei, seien erst die prozessualen Präliminarien abgehandelt worden. Der Gang des vorinstanzlichen Verfahrens sei durch das verspätete Eintreffen nicht behindert worden. Die Annahme der Säumnisfolgen sei überspitzt formalistisch. Seine Interessen seien viel höher zu gewichten als diejenigen des Gerichts.
1.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei persönlich zur Berufungsverhandlung vom 4. April 2013 vorgeladen worden. Die Vorladung vom 6. Februar 2013 habe an der in der Berufungserklärung genannten Adresse des Beschwerdeführers nicht zugestellt werden können. Dieser sei aber über das Berufungsverfahren informiert gewesen. Am 26. März 2013 habe seine Verteidigerin erklärt, sie habe mit ihm telefonischen Kontakt gehabt, wisse aktuell jedoch nicht, wo er sich aufhalte. Da der Beschwerdeführer vom hängigen Berufungsverfahren Kenntnis hatte, habe ihm auch bewusst sein müssen, dass er in diesem Verfahren Zustellungen zu erwarten habe (Beschluss S. 3 f. E. 5). Analog der Zustellfiktion nach <ref-law> erachtet die Vorinstanz die Vorladung vom 6. Februar 2013 als zugestellt. Der Beschwerdeführer habe gegen das erstinstanzliche Urteil ein Rechtsmittel ergreifen lassen. Somit habe er die Verantwortung für seine Erreichbarkeit selber zu tragen. Dies sei auch ohne Weiteres zumutbar. Ob dem Beschwerdeführer eine Abholungseinladung im Briefkasten habe hinterlegt werden können, sei vorliegend nicht von Belang. Dies werde von der Rechtsprechung des Bundesgerichts gestützt. Danach entstehe mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, das die Parteien verpflichte, sich nach Treu und Glauben zu verhalten. Diese hätten u.a. dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, die das Verfahren betreffen, zugestellt werden könnten. Grundsätzlich seien an Vorladungen zwar strenge Anforderungen zu stellen. Verreise jedoch ein Beschuldigter während laufendem Verfahren ohne seine Adresse an die mit ihm befassten Behörden zu melden, so bekunde er ein gewisses Desinteresse bezüglich der Teilnahme am Verfahren. Gemäss der Verteidigerin habe der Beschwerdeführer ihr auch keine Kontaktdaten bekannt gegeben, was als weiterer Hinweis zu werten sei, dass er kein Interesse an einer direkten Verfahrensbeteiligung mehr hatte. Bei dieser Ausgangslage sei davon auszugehen, der Beschwerdeführer wolle auf die Teilnahme an der Berufungsverhandlung verzichten (Beschluss S. 4 f. E. 6-9).
1.3.
1.3.1. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen. Letztinstanzlich ist ein Entscheid, wenn die Rüge, die Inhalt der Beschwerde an das Bundesgericht sein soll, bei keiner kantonalen Instanz mehr vorgebracht werden kann. Das heisst, es darf im Kanton kein Rechtsbehelf irgendwelcher Art mehr zur Verfügung stehen (Urteil 1B_25/2008 vom 2. Juli 2008 E. 1.2.2 mit Hinweis). Zunächst ist daher zu prüfen, ob die Einwände des Beschwerdeführers, die sein Fernbleiben von der Berufungsverhandlung bzw. das Säumnis seiner Verteidigerin betreffen, vor Anrufung des Bundesgerichts bei einer kantonalen Instanz hätten geltend gemacht werden können.
1.3.2. Eine Partei ist säumig, wenn sie eine Verfahrenshandlung nicht fristgerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint (<ref-law>). Würde ihr aus dem Säumnis ein erheblicher und unersetzlicher Rechtsverlust erwachsen, kann sie nach <ref-law> die Wiederherstellung der Frist verlangen, wobei sie glaubhaft zu machen hat, dass sie an der Säumnis kein Verschulden trifft. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung ist das Gesuch innert 30 Tagen nach Wegfall des Säumnisgrundes schriftlich und begründet bei der Behörde zu stellen, bei welcher die versäumte Verfahrenshandlung hätte vorgenommen werden sollen. Bei einem versäumten Termin setzt die Verfahrensleitung einen neuen Termin fest, wenn die Wiederherstellung bewilligt wird (vgl. <ref-law>).
1.3.3. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer zeigt weder auf noch ist ersichtlich, dass er die Vorinstanz um die Ansetzung einer neuen Berufungsverhandlung ersuchte. Allerdings hätte ein solches Wiederherstellungsgesuch vorliegend keinen Sinn gehabt. Zum einen ist unbestritten, dass die Verteidigerin ihr verspätetes Erscheinen an der Berufungsverhandlung selber verschuldet hat, indem sie sich deren Beginn falsch notiert hatte (Beschwerde S. 6 N. 5 und Beschluss S. 6 E. 12). Zum anderen legte die Vorinstanz ihren Standpunkt hinsichtlich des ihres Erachtens trotz nicht erfolgter Zustellung ordnungsgemäss zur Berufungsverhandlung vorgeladenen Beschwerdeführers bereits dar (Aktennotiz vom 27. März 2013, kantonale Akten act. 137). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.4.
1.4.1. Gemäss <ref-law> gilt die Berufung oder Anschlussberufung als zurückgezogen, wenn die Partei, die sie erklärt hat, der mündlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt fernbleibt und sich auch nicht vertreten lässt. Indes liegt keine unentschuldigte Abwesenheit vor, wenn der Berufungskläger nicht ordnungsgemäss vorgeladen wurde ( MARKUS HUG, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 3 zu <ref-law>; LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 1 zu <ref-law>; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2013, N. 3 zu <ref-law>; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 3 zu <ref-law>).
1.4.2. Die Vorladungen von Gerichten ergehen gemäss Art. 201 Abs. 1 i.V.m. <ref-law> grundsätzlich schriftlich und werden mindestens zehn Tage vor der Verfahrenshandlung zugestellt. Öffentliche Vorladungen werden mindestens einen Monat vor der Verfahrenshandlung publiziert (<ref-law>). Nach <ref-law> kann eine Vorladung (a) in dringenden Fällen oder (b) mit dem Einverständnis der vorzuladenden Person in anderer als der vorgeschriebenen Form und mit abgekürzten Fristen ergehen. Die Zustellung der Vorladung erfolgt nach Massgabe von <ref-law>. Der Beweis für die ordnungsgemässe Zustellung bzw. für die notwendigen Anstrengungen, um die Adresse der beschuldigten Person ausfindig zu machen, obliegt den Behörden ( SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 3 f. zu <ref-law>).
1.4.3. Gemäss <ref-law> gilt die Zustellung der Mitteilung einer Strafbehörde als erfolgt, (a) bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist: am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste, (b) bei persönlicher Zustellung, wenn die Adressatin oder der Adressat die Annahme verweigert und dies von der überbringenden Person festgehalten wird: am Tag der Weigerung. Nicht als bei der Post zur Abholung hinterlegt können Sendungen gelten, die als "unzustellbar", "unbekannt", "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" oder "abgereist ohne Adressangabe" retourniert werden. Eine Abholungseinladung kann nicht hinterlegt werden, die Zustellfiktion von <ref-law> findet keine Anwendung ( SARARARD ARQUINT, a.a.O., N. 12 zu <ref-law>). Nicht genügend ist die nach früheren Verfahrensrechten zulässige Ersatzzustellung an die letzte bekannte Adresse ( NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2013, N. 600 mit Hinweis).
Ist der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt und kann trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden, erfolgt die Zustellung durch Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton bezeichneten Amtsblatt (<ref-law>). Als zumutbare geeignete Nachforschungen hat die Behörde insbesondere bei der letzten bekannten Adresse, der zuletzt zuständigen Poststelle, bei Einwohnerregistern, Nachbarn oder den nächsten Angehörigen nachzufragen. Gegebenenfalls ist die Polizei mit einem zweiten Zustellversuch beizuziehen. Die Unmöglichkeit der Zustellung ist anzunehmen, wenn Zustellversuche gemäss Art. 85 ff. nicht erfolgen konnten bzw. ergebnislos blieben (vgl. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2013, N. 3 zu <ref-law>; SARARARD ARQUINT, a.a.O., N. 4 f. zu <ref-law>). Umgekehrt besteht keine Verpflichtung zur öffentlichen Bekanntmachung, wenn die Voraussetzungen der Zustellfiktion im Sinne von <ref-law> erfüllt sind ( DANIELA BRÜSCHWEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 3 zu <ref-law>; siehe z.B. <ref-ruling> E. 1.1 S. 230 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 3.1 S. 227, wonach mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis entsteht, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten).
1.5. Die Vorladung zur Berufungsverhandlung des Beschwerdeführers konnte ihm nicht zugestellt werden. Die Post retournierte sie der Vorinstanz mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" (Beschluss S. 2 E. 2; kantonale Akten act. 136). Sie wurde somit nicht bei der Post zur Abholung hinterlegt. Die Zustellfiktion gemäss <ref-law> ist nicht anwendbar. Abklärungen des Gerichts ergaben lediglich, dass sich der Beschwerdeführer nach unbekannt abgemeldet hatte. Da die Vorinstanz trotz entsprechender Nachforschungen den Aufenthaltsort des Beschwerdeführers nicht in Erfahrung bringen konnte, hätte sie die Vorladung zur Berufungsverhandlung in Anwendung von <ref-law> im Amtsblatt veröffentlichen müssen. Entgegen ihrer Auffassung besteht angesichts der konkreten Umstände kein Raum für eine analoge Anwendung von <ref-law> und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Zustellfiktion. Mangels ordnungsgemässer Vorladung des Beschwerdeführers zur Berufungsverhandlung blieb er ihr nicht unentschuldigt fern. Da die Vorinstanz das Verfahren bereits deshalb nicht zufolge Rückzugs abschreiben durfte, erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen, Vorbringen und Anträge des Beschwerdeführers einzugehen.
2.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben, und die Sache ist zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Es sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). Die Entschädigung ist seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2013 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Antigone Schobinger, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. November 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['6776d568-71a0-44e4-a216-dc2f09f596ca', 'cfba033f-53b5-4725-be14-70756c3aa650'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
1336ca15-41cb-4025-a66e-ee4918a52c7d | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen das Urteil vom 23. Februar 2010 des Obergerichts des Kantons Bern, das (auf Appellation des Beschwerdeführers hin und in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils) den Beschwerdeführer (unter Strafandrohung) zur Beseitigung von ehrverletzenden Publikationen im Internet betreffend die Beschwerdegegnerin (geschiedene Ehefrau) verpflichtet sowie diesem die weitere Verbreitung solcher Publikationen verboten und ihn zur Zahlung einer Konventionalstrafe an die Beschwerdegegnerin verurteilt hat, | in Erwägung,
dass das Obergericht im Urteil vom 23. Februar 2010 erwog, der Beschwerdeführer habe durch seine Publikationen im Internet, mit denen er die Beschwerdegegnerin (ohne Erbringung des Wahrheitsbeweises) u.a. als Heiratsschwindlerin, Betrügerin und Urkundenfälscherin bezeichne, deren Persönlichkeit widerrechtlich verletzt, der Anspruch auf Beseitigung (<ref-law>) der nach wie vor der Öffentlichkeit zugänglichen Äusserungen sei ebenso erfüllt wie der Anspruch auf Unterlassung (<ref-law>) der drohenden künftigen Persönlichkeitsverletzungen, schliesslich beruhe die (hinsichtlich ihrer Höhe unbestrittene) Konventionalstrafe auf der zwischen den Parteien abgeschlossenen, gerichtlich genehmigten Ehescheidungskonvention, die für jede Denunziation der Beschwerdegegnerin durch den Beschwerdeführer eine Konventionalstrafe von Fr. 1'000.-- vorsehe,
dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287f.),
dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden Erwägungen des Obergerichts eingeht,
dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern das Urteil des Obergerichts vom 23. Februar 2010 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. April 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
1337db92-ea66-4943-944e-b072c0a72987 | 2,014 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 31. März 2014 aufgefordert, dem Bundesgericht spätestens am 30. April 2014 einen Kostenvorschuss von Fr. 800.-- einzuzahlen. Obwohl sie die Verfügung im Empfang genommen hat, bezahlte sie den Kostenvorschuss nicht. Mit Verfügung vom 7. Mai 2014 wurde ihr die gesetzlich vorgeschriebene Nachfrist angesetzt bis zum 21. Mai 2014, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Die Verfügung kam mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" zurück. Da die Beschwerdeführerin mit gerichtlichen Sendungen rechnen musste, gilt die Verfügung als zugestellt. Der Kostenvorschuss ging auch innert Nachfrist nicht ein. Auf die Beschwerde ist androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juni 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1338430f-fa2c-4eee-903d-980bfbed61a3 | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a Née en 1967, P._ a travaillé en qualité d'ouvrière dans une usine de câblage. Invoquant de fortes douleurs dorsales, elle s'est annoncée à l'assurance-invalidité le 11 juillet 1995.
La doctoresse A._, spécialiste en médecine interne et rhumatologie, a diagnostiqué des rachialgies chroniques (cervico-brachialgies et céphalées, lombalgies d'allure mécanique sans atteinte radiculaire des membres inférieurs), en précisant que les traitements entrepris n'avaient pas pu faire disparaître les douleurs. A son avis, la capacité de travail de l'assurée s'élevait à 50 % et des mesures professionnelles ne paraissaient pas indiquées, car un reclassement ne permettrait pas d'augmenter la capacité de travail (rapport du 7 septembre 1995).
De son côté, le docteur B._, spécialiste en neurologie, a constaté l'absence de syndrome cervical ou lombo-vertébral. Se déclarant embarrassé pour poser un diagnostic, il a recommandé de procéder à une évaluation psychiatrique (rapport du 25 janvier 1996).
Dans une appréciation du 25 mars 1996, le médecin-conseil de l'Office AI pour le canton de Vaud (ci-après : l'office) a constaté qu'une incapacité de travail de 50 % était attesté depuis deux ans; il a proposé de mandater la doctoresse C._, spécialiste en médecine interne et maladies rhumatismales, afin qu'elle évalue la capacité de travail dans le cadre d'une révision du droit à la rente; le 12 avril 1996, l'administration a informé l'assurée que son taux d'invalidité s'élevait à 50 %. Par décision du 1er juillet 1996, l'office a alloué une demi-rente d'invalidité à P._, à partir du 1er mars 1995.
A.b La doctoresse C._ s'est exprimée sur la capacité de travail de l'assurée, lors d'une première procédure de révision du droit à la rente. Dans son rapport du 22 janvier 1997, elle a relevé qu'il n'existait pas de substrat évident aux douleurs annoncées par la patiente, à l'exception d'un trouble statique rachidien modéré; le tableau clinique ne correspondait pas à une fibromyalgie et il n'était pas possible de déceler des signes de dépression ou d'anxiété. Tout en indiquant que l'appréciation pouvait paraître essentiellement basée sur une impression subjective, en l'absence de trouble somatique objectif évident, elle a conclu à un taux d'incapacité de travail en qualité d'ouvrière d'usine de 50 %; une nouvelle appréciation devrait intervenir une année plus tard.
Le 1er avril 1997, l'office a informé l'assurée que son droit à la demi-rente était maintenu.
A.c A l'occasion d'une nouvelle procédure de révision du droit à la rente, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, désormais compétent, s'est enquis de la situation auprès de l'institut S._ en Espagne. Dans un rapport du 30 mars 1999, le docteur D._ a estimé que la capacité de travail de l'assurée était réduite de 33 %.
Cet office a confié un mandat d'expertise à la clinique R._. Les docteurs E._ et F._ ont déposé leur rapport le 11 novembre 1999, après avoir pris l'avis de leurs confrères G._ (cf. consilium psychiatrique du 2 novembre 1999) et H._ (cf. consilium neurologique du 27 octobre 1999). Les experts sont parvenus à la conclusion que la capacité de travail de l'assurée était entière, aussi bien dans les travaux ménagers que dans l'activité d'ouvrière dans une usine de câblage.
Dans un projet de décision du 6 juillet 2000, l'Office AI pour les assurés résidants à l'étranger a fait savoir à l'assurée qu'il envisageait de supprimer la demi-rente d'invalidité, au motif qu'elle avait jadis été allouée à tort. L'intéressée s'est déterminée en produisant des rapports émanant des docteurs I._, du 24 juillet 2000, et J._, du 20 juillet 2000; elle a également remis une copie du rapport de la doctoresse C._ du 22 janvier 1997.
Par décision du 4 octobre 2000, cet office a supprimé, par voie de reconsidération, la rente à partir du 1er décembre 2000.
Par décision du 4 octobre 2000, cet office a supprimé, par voie de reconsidération, la rente à partir du 1er décembre 2000.
B. P._ a déféré cette décision à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger, en concluant au maintien de la demi-rente. A l'appui de ses conclusions, elle a versé au dossier les avis des docteurs A._, du 24 janvier 2001, et K._, du 30 octobre 2000, qui estimaient tous deux qu'elle présentait un taux d'incapacité de travail, respectivement d'invalidité, supérieur à 50 %.
Par jugement du 12 novembre 2001, la commission a rejeté le recours.
Par jugement du 12 novembre 2001, la commission a rejeté le recours.
C. P._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant derechef au versement d'une demi-rente d'invalidité. Elle requiert la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise médicale.
L'intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
La recourante a produit une réplique, sur laquelle l'intimé n'a pas été appelé à se déterminer. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. Selon la jurisprudence, si les conditions prévues à l'<ref-law> font défaut, l'administration peut en tout temps revenir sur une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée sous l'angle matériel, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. Le juge peut, le cas échéant, confirmer une décision de révision rendue à tort pour le motif substitué que la décision de rente initiale était sans nul doute erronée et que sa rectification revêt une importance notable (<ref-ruling> consid. 2 et les références).
Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision, pour le motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur la situation juridique existant au moment où la décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (<ref-ruling> consid. 1b/cc et les références). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits (<ref-ruling> consid. 2c, 115 V 314 consid. 4a/cc). Une décision est sans nul doute erronée non seulement lorsqu'elle a été prise sur la base de règles de droit non correctes ou inappropriées, mais aussi lorsque des dispositions importantes n'ont pas été appliquées ou l'ont été de manière inappropriée (DTA 1996/97 no 28 p. 158 consid. 3c). Au regard de la sécurité juridique, une décision administrative entrée en force ne doit pouvoir être modifiée par le biais de la reconsidération que si elle se révèle manifestement erronée. Cette exigence permet que la reconsidération ne devienne un instrument autorisant sans autre un nouvel examen des conditions à la base des prestations de longue durée. En particulier, les organes d'application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits. Ainsi, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l'octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l'examen suppose un pouvoir d'appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision paraît admissible compte tenu de la situation de fait et de droit (arrêt B. du 19 décembre 2002, I 222/02, consid. 3.2, et les références). Par ailleurs, on ne saurait supprimer ou diminuer une rente par voie de reconsidération si, depuis son octroi manifestement inexact, des modifications de l'état de fait (au sens de l'<ref-law>) justifient de retenir un taux d'invalidité suffisant pour que la prestation en question soit maintenue (même arrêt, consid. 5.1).
Il convient encore de préciser que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision litigieuse (in casu du 4 octobre 2000) a été rendue (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
Il convient encore de préciser que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision litigieuse (in casu du 4 octobre 2000) a été rendue (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2. Contrairement à ce que la recourante soutient, l'intimé n'a pas supprimé sa rente par la voie de la révision prévue à l'<ref-law>, mais en procédant à une reconsidération de la décision initiale de rente. Cela ressort en effet explicitement du texte de la décision litigieuse.
Il s'agit dès lors d'examiner si les conditions d'une reconsidération étaient remplies.
Il s'agit dès lors d'examiner si les conditions d'une reconsidération étaient remplies.
3. 3.1 Lorsqu'il a rendu sa décision de rente, le 1er juillet 1996, l'office disposait d'avis médicaux contradictoires, dans la mesure où le neurologue B._ (cf. rapport du 25 janvier 1996) avait expressément déclaré qu'il n'existait pas de syndrome cervical ou lombo-vertébral et qu'il n'était pas en mesure de confirmer le diagnostic somatique de sa consoeur A._ (cf. rapport du 7 septembre 1995). L'administration s'est contentée de statuer à la lumière de l'appréciation de cette praticienne, alors qu'il lui eût préalablement incombé d'élucider cette divergence (cf. <ref-law>) en ordonnant une expertise médicale, mesure expressément préconisée par le docteur B._. Il semble que l'administration ait préféré remettre cet examen à l'occasion d'une procédure de révision du droit à la rente (voir la note du médecin conseil de l'AI, du 25 mars 1996). L'office a ainsi admis l'existence d'une incapacité de travail invalidante, sans qu'un substrat médical concret, somatique ou psychique, n'ait été établi, en tenant compte uniquement des plaintes de l'assurée.
D'autre part, et de manière plus déterminante, en se fondant sur le rapport de la doctoresse A._ du 7 septembre 1995, l'office a estimé que la capacité de travail de la recourante s'élevait à 50 % et que des mesures professionnelles n'auraient pas permis de l'augmenter. L'office en a déduit que le degré d'invalidité de la recourante était de 50 % et que seule l'allocation d'une demi-rente d'invalidité entrait en ligne de compte. Ce faisant, l'office n'a pas non plus cherché à savoir, comme il aurait dû le faire (cf. <ref-law>), si des mesures d'ordre professionnel étaient vraiment illusoires chez une assurée âgée de 28 ans à l'époque, certes sans formation professionnelle, mais qui avait fréquenté le collège (à propos de la priorité de réadaptation sur la rente, voir <ref-ruling> ss, 99 V 48). Quant à la comparaison des revenus dont il est question à l'<ref-law>, elle n'a simplement pas eu lieu, car l'administration a admis sans autre que la perte de gain subie par l'assurée (50 %) équivalait à la diminution de sa capacité de travail dans un emploi d'ouvrière d'usine.
En d'autres termes, en sus d'une instruction lacunaire au plan médical, non seulement la question de la priorité de la réadaptation sur la rente n'a pas été examinée en 1996, mais encore la méthode d'évaluation de l'invalidité de la recourante, appliquée à cette époque, n'était pas conforme à la loi. A la lumière de ce qui précède, la décision de l'office du 1er juillet 1996 apparaît manifestement erronée. Il en va de même de la décision rendue le 1er avril 1997, à l'issue de la première procédure de révision, l'office n'ayant derechef ni examiné les possibilités de réadaptation, ni procédé à une comparaison des revenus.
3.2 Reste à déterminer le taux d'invalidité présenté par la recourante.
3.2.1 Au terme de leur expertise du 11 novembre 1999, les médecins de la clinique R._ ont posé le diagnostique de rachialgie chronique et de troubles statiques modérés; si la patiente présentait une hyperalgie diffuse de toute la musculature pararachidienne thoracique postérieure et lombaire, aucune limitation fonctionnelle majeure n'avait été mise en évidence. Il n'y avait aucune atteinte neurologique périphérique ou centrale, ni d'affection psychiatrique atteignant un seuil pathologique. La capacité de travail était entière, aucune affection somatique ou psychique susceptible de légitimer une incapacité de travail significative n'ayant été mise en évidence.
La recourante conteste la valeur probante de ce rapport d'expertise, en alléguant notamment que la clinique R._ fait partie intégrante de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) et que la problématique de la fibromyalgie n'y a pas été abordée correctement.
3.2.2 Ces griefs sont mal fondés. En premier lieu, il convient de rappeler que lorsqu'un assuré est au bénéfice de prestations AI et LAA, le seul fait que l'office AI confie, dans le cadre de l'instruction d'un dossier, un mandat d'expertise à la clinique R._ - laquelle est notoirement rattachée à la CNA - ne permet pas en soi de douter de l'objectivité et de l'impartialité des médecins qui y travaillent (consid. 3 de l'arrêt B. du 26 juillet 2002, I 19/02). Or la recourante ne perçoit pas de prestations de l'assurance-accidents, si bien que la question de l'indépendance des experts à l'égard de l'AI ne se pose pas (sur ce sujet, voir également <ref-ruling> et RAMA 1999 n° U 332 p. 193). De plus, rien au dossier ne permet de penser que les experts auraient fait preuve de partialité à l'encontre de la recourante.
3.2.3 En second lieu, les médecins de la clinique R._ ont procédé à une anamnèse complète de la situation de la recourante (médicale, familiale, systémique et socio-professionnelle). Ils ont analysé les pièces médicales au dossier et procédé à de nombreux examens et bilans médicaux (neurologiques, ostéo-articulaire, psychiatrique). Ils ont entendu la recourante et exposé de manière circonstanciée l'incidence des douleurs sur la capacité de travail, avant d'exposer les raisons pour lesquelles la recourante dispose d'une capacité de travail entière, nonobstant les plaintes qu'elle exprime. Remplissant tous les réquisits jurisprudentiels (cf. <ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références) le rapport de ces experts a pleine valeur probante.
L'évaluation de la capacité de travail de la recourante par les experts ne peut sérieusement être remise en question par les rapports des docteurs J._ et I._ (cf. rapports des 20 et 24 juillet 2000), car ces praticiens s'expriment en quelques lignes sans motiver leur point de vue. Quant aux éléments mis en évidence par les docteurs K._ et A._ (cf. rapports des 30 octobre 2000 et 24 janvier 2001), au demeurant contradictoires, ils ont déjà été relevés dans le dossier de la recourante, discutés et écartés de manière convaincante par les médecins de la clinique de réadaptation. En outre, les docteurs K._ et A._ n'exposent pas les raisons pour lesquelles il faudrait admettre que l'appréciation des experts - dont la tâche est précisément de mettre leurs connaissances spéciales à la disposition de l'administration afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné (cf. <ref-ruling> consid. 3b/aa et les références) - serait sinon erronée, du moins sujette à discussion. En d'autres termes, les deux médecins traitants ne sont pas parvenus à jeter le doute sur la pertinence des conclusions de l'expertise, si bien que le complément d'instruction médical que la recourante requiert en procédure fédérale s'avère superflu.
3.3 La recourante ne présentant pas d'incapacité de travail dans ses activités ménagères ou comme ouvrière d'usine, l'intimé avait le droit de supprimer la décision de rente par voie de reconsidération, comme il l'a fait le 4 octobre 2000. Le recours est mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 13 août 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['04c9d96e-2048-4244-8b5d-604176694997'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
1338c0c1-6d3c-490f-84bc-1e9eec9ab8f1 | 2,007 | it | Fatti:
Fatti:
A. In data 15 aprile 2004, lo Studio d'Ingegneria X._ ha annunciato all'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) che il proprio titolare, il 24 ottobre 2003, aveva avvertito un intenso dolore all'arto superiore sinistro nel sollevare un sacco della spazzatura contenente riviste, il quale era ruotato su sé stesso.
L'esame di risonanza magnetica nucleare (RMN) messo in atto il 14 giugno 2004 evidenziava discrete alterazioni degenerative dell'articolazione acromio-claveare con segni di tendinopatia e inserzione del muscolo deltoide, nonché una tendinopatia con assottigliamento del sovraspinato a livello sotto-acromiale e verso l'inserzione al tubercolo minore.
Il caso è stato assunto dall'INSAI, che ha corrisposto all'interessato le prestazioni di legge.
Mediante decisione del 9 dicembre 2004, sostanzialmente confermata il 27 maggio 2005 in seguito all'opposizione dell'interessato, l'assicuratore infortuni ha, per difetto del necessario nesso di causalità tra i disturbi ancora lamentati e l'evento del 24 ottobre 2003, posto termine all'assunzione delle spese di cura e, con effetto dal 1° ottobre 2004, data a partire dalla quale ha riconosciuto l'assicurato completamente abile al lavoro, al versamento delle indennità giornaliere.
Mediante decisione del 9 dicembre 2004, sostanzialmente confermata il 27 maggio 2005 in seguito all'opposizione dell'interessato, l'assicuratore infortuni ha, per difetto del necessario nesso di causalità tra i disturbi ancora lamentati e l'evento del 24 ottobre 2003, posto termine all'assunzione delle spese di cura e, con effetto dal 1° ottobre 2004, data a partire dalla quale ha riconosciuto l'assicurato completamente abile al lavoro, al versamento delle indennità giornaliere.
B. Adito su ricorso dell'interessato, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, statuendo per giudice unico, ha sostanzialmente confermato l'operato dell'amministrazione (pronuncia del 12 giugno 2006).
B. Adito su ricorso dell'interessato, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, statuendo per giudice unico, ha sostanzialmente confermato l'operato dell'amministrazione (pronuncia del 12 giugno 2006).
C. A._ ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale chiede, in accoglimento del gravame e previo allestimento di nuovi accertamenti medici, l'annullamento del giudizio cantonale e la condanna dell'INSAI a versargli indennità giornaliere per un'incapacità lavorativa del 25% a partire dal 1° ottobre 2004.
L'istituto assicuratore propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
Diritto:
1. Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110; RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura resta disciplinata dall'OG (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395).
1. Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110; RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura resta disciplinata dall'OG (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395).
2. La lite verte sulla questione di sapere se anche posteriormente al 30 settembre 2004 esista un nesso di causalità tra l'evento del 24 ottobre 2003 e i disturbi ancora lamentati dall'assicurato alla spalla sinistra e quindi se l'assicuratore sia tenuto, a dipendenza di queste turbe, alla corresponsione di indennità giornaliere a decorrere dal 1° ottobre 2004.
2. La lite verte sulla questione di sapere se anche posteriormente al 30 settembre 2004 esista un nesso di causalità tra l'evento del 24 ottobre 2003 e i disturbi ancora lamentati dall'assicurato alla spalla sinistra e quindi se l'assicuratore sia tenuto, a dipendenza di queste turbe, alla corresponsione di indennità giornaliere a decorrere dal 1° ottobre 2004.
3. Nei considerandi del querelato giudizio, la Corte cantonale ha già correttamente esposto le disposizioni di legge e i principi giurisprudenziali applicabili in concreto ricordando in particolare le normative richiamabili in tema di accertamento della sussistenza di un nesso di causalità tra evento infortunistico e le sue conseguenze ai fini del riconoscimento di prestazioni assicurative.
Il giudice di primo grado ha in particolare rilevato che se uno stato patologico preesistente è aggravato oppure si manifesta in seguito a un infortunio l'obbligo dell'assicurazione contro gli infortuni di corrispondere le prestazioni cessa se l'evento non costituisce (più) la causa naturale (e adeguata) del danno, ossia se quest'ultimo è da ricondurre soltanto ed esclusivamente a fattori extrainfortunistici, precisando che ciò si verifica se lo stato di salute dell'interessato è paragonabile a quello esistente immediatamente prima dell'infortunio (status quo ante) oppure a quello che, prima o poi, secondo l'evoluzione ordinaria, sarebbe sopraggiunto anche senza l'infortunio (status quo sine).
A questa esposizione può essere fatto riferimento.
A questa esposizione può essere fatto riferimento.
4. Al giudizio impugnato può essere prestata adesione pure nella misura in cui in applicazione del ricordato disciplinamento ha negato la sussistenza di un nesso di causalità naturale tra l'episodio dell'ottobre 2003 e i disturbi alla spalla sinistra sussistenti posteriormente alla decisione di soppressione delle prestazioni del 9 dicembre 2004, essendo da allora stato raggiunto lo status quo sine.
Dopo avere giustamente rilevato non essere oggetto di contestazione l'assenza, alla chiusura del caso, di sequele a livello del muscolo deltoide, l'autorità giudiziaria cantonale, fondandosi sul parere del medico di circondario dell'INSAI, dott. D._, specialista in chirurgia ortopedica, con ampia esperienza professionale nel campo della medicina degli infortuni, ha sostanzialmente considerato che, con il necessario grado di verosimiglianza preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali (cfr. <ref-ruling> consid. 5b pag. 360), la lesione, e più precisamente l'assottigliamento del tendine del sovraspinato era di natura squisitamente morbosa, conseguenza di un logoramento imputabile a uno spazio sotto-acromiale ristretto.
Con il ricorso di diritto amministrativo l'assicurato non fa valere elementi di giudizio suscettibili di inficiare la pronuncia cantonale, la quale espone in modo convincente le ragioni per cui l'opinione espressa dal medico di circondario dell'assicuratore infortuni debba essere ritenuta più affidabile di quella sostenuta dal medico curante dott. B._.
Giova a questo proposito ricordare all'insorgente che nell'ambito del libero apprezzamento delle prove è in linea di principio consentito che l'amministrazione e il giudice delle assicurazioni sociali si fondino esclusivamente su basi di giudizio interne all'istituto assicuratore.
Occorre poi osservare che, contrariamente a quanto invocato, il dott. D._ non può essere qualificato quale medico di parte. L'insorgente dimentica infatti che secondo costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale, mentre nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. <ref-ruling>). I referti ordinati ed eseguiti in adempimento di questo compito non possono essere considerati di parte (<ref-ruling>, 122 V 157). Il solo fatto quindi che il dott. D._ sia in concreto intervenuto in qualità di medico di circondario dell'istituto assicuratore non è di per sé sufficiente per dubitare della sua obiettività e imparzialità.
Occorre poi osservare che, contrariamente a quanto invocato, il dott. D._ non può essere qualificato quale medico di parte. L'insorgente dimentica infatti che secondo costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale, mentre nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. <ref-ruling>). I referti ordinati ed eseguiti in adempimento di questo compito non possono essere considerati di parte (<ref-ruling>, 122 V 157). Il solo fatto quindi che il dott. D._ sia in concreto intervenuto in qualità di medico di circondario dell'istituto assicuratore non è di per sé sufficiente per dubitare della sua obiettività e imparzialità.
5. In esito a quanto precede, il rifiuto opposto dall'istanza precedente alla richiesta del ricorrente di ottenere dall'assicuratore opponente le indennità giornaliere anche per il periodo successivo al 30 settembre 2004 deve essere mantenuto, senza che sia necessario procedere ad ulteriori indagini. Gli atti all'inserto sono completi e permettono di esprimersi sulla vertenza con sufficiente cognizione di causa. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'bbde938b-33a4-4343-a131-12cdd4aa12ab', 'd1ac2f08-9cf6-4d98-88df-0a35eb6615c2', '04c9d96e-2048-4244-8b5d-604176694997'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
133ab92a-1a79-44d0-8dd3-f970abec35bd | 2,007 | it | Considerando:
che per pronuncia del 20 settembre 2007 il presidente del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto un ricorso presentato da M._ e I._ in materia di assegni familiari cantonali,
che con ricorso 19 ottobre 2007 al Tribunale federale i coniugi X._ si sono opposti al giudizio cantonale, riconfermandosi nelle loro allegazioni espresse in sede di primo grado,
che per comunicazione del 23 ottobre 2007 la cancelleria del Tribunale federale ha ricordato agli interessati le condizioni di ricevibilità di un ricorso in materia di diritto pubblico e li ha resi attenti sul fatto che il loro atto non sembrava soddisfare le esigenze richieste,
che nel contempo li ha informati sulla possibilità di rimediare al vizio entro il termine di ricorso,
che gli interessati non hanno fatto uso di questa possibilità,
che giusta l'<ref-law>, il presidente della Corte decide in procedura semplificata di non entrare in materia (lett. b) su ricorsi manifestamente non motivati in modo sufficiente (<ref-law>),
che egli può delegare questo compito a un altro giudice (<ref-law>),
che a norma dell'art. 42 cpv. 2 prima frase LTF, nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto,
che a questo riguardo giova rilevare che il Tribunale federale non può entrare nel merito sulla pretesa violazione di un diritto costituzionale o su questioni attinenti al diritto cantonale o intercantonale se la censura non è stata sollevata né motivata in modo preciso nell'atto di ricorso (<ref-law>),
che nel caso di specie, i ricorrenti non espongono minimamente i motivi per i quali la pronuncia impugnata sarebbe contraria al diritto,
che non risulta inoltre che il primo giudice abbia interpretato o applicato il diritto cantonale in maniera arbitraria,
che in tali condizioni, il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile,
che viste le circostanze del caso, si può rinunciare a prelevare spese giudiziarie (<ref-law>), | per questi motivi, il Giudice unico pronuncia:
per questi motivi, il Giudice unico pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. Comunicazione alle parti e al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
133b039d-4c0e-47f2-9710-d2314a0ed7e0 | 2,008 | fr | Faits:
A. J._ est entré au service de «Y._» (autrefois T._ SA puis Z._) en 1974. Son licenciement pour la fin 1992 a donné lieu à l'arrêt 4C.289/1998 du 27 octobre 1999 portant condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 71'530 fr. 95.
Les risques de vieillesse, invalidité et décès des employés de la société étaient garantis par le «Fonds de prévoyance en faveur du personnel de X._ qui, dans le cadre de la réalisation de son but, avait conclu un contrat de réassurance avec la «Rentenanstalt, société suisse d'assurance générale sur la vie humaine» (ci-après: la Rentenanstalt). Suite à l'entrée en vigueur de la LPP, le Fonds s'est limité à un plan de prévoyance complémentaire, «W._, fondation paritaire de prévoyance de l'artisanat, du commerce, de l'industrie et des métiers» s'étant engagée à satisfaire aux exigences légales minimales. L'ensemble des assurés a été transféré au «Fonds de prévoyance du groupe Y._ et des sociétés affiliées», institution dite enveloppante, au 1er janvier 1995 et le contrat avec la Rentenanstalt a été résilié pour cette date. Le Fonds s'est alors contenté de gérer sa fortune libre.
Sur la base de renseignements communiqués par le conseil de fondation, le Département vaudois de l'intérieur et de la santé publique, autorité de surveillance des institutions de prévoyance (ci-après: l'autorité de surveillance), a pris acte de la volonté du conseil de liquider le Fonds et approuvé les principes régissant le projet de répartition de la fortune libre (décision du 25 septembre 1997 publiée dans la Feuille des avis officiels le 3 octobre suivant). Directement informé du montant de sa part de liquidation, l'assuré a déféré la décision à la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (ci-après: la commission de recours).
En parallèle, l'intéressé a saisi l'autorité de surveillance d'une plainte. Il reprochait essentiellement au Fonds d'avoir accordé illicitement une rente de vieillesse à A._, ancien administrateur de Z._ SA, et, au décès de celui-ci, une rente de veuve à son épouse. L'autorité de surveillance n'est pas entrée en matière, mais a tout de même considéré, à titre subsidiaire, que les prestations servies étaient licites (décision du 16 juin 1999). J._ a également recouru contre cette décision.
Par jugement du 4 septembre 2000, la commission de recours a joint les causes et débouté l'assuré de ses conclusions dans la mesure de leur recevabilité. Le jugement n'ayant pas été attaqué, le Fonds a été autorisé à procéder à un versement provisoire correspondant à 85 % de la part à la fortune libre calculée pour chaque bénéficiaire.
B. Par acte adressé le 20 novembre 2002 au Tribunal des assurances du canton de Vaud, l'intéressé a ouvert action contre le Fonds, B._, C._, D._ en qualité de membres ou d'anciens membres du conseil de fondation et Z._ en qualité de fondatrice. Il concluait à la constatation de la responsabilité des personnes morales ou physiques mentionnées pour les sommes versées à A._ et son épouse et pour la différence entre le montant qui lui était dû et celui qui lui serait effectivement versé, ainsi qu'à la condamnation des mêmes au paiement de sa part de liquidation corrigée par la juridiction cantonale selon ses indications.
Dans sa réplique, il a précisé ses conclusions relativement à une nouvelle distribution partielle à laquelle il n'avait pas participé. Il a exigé le versement immédiat de la part qui lui revenait, ainsi que la correction du salaire retenu, selon les considérants de l'arrêt 4C.289/1998 du 27 octobre 1999, et du nombre d'années de service accomplies auprès de son ancien employeur.
Le jugement rendu le 16 août 2004 par le tribunal cantonal, rejetant la demande à titre préjudiciel aux motifs que J._ n'avait pas saisi la commission de recours au sujet du plan de répartition et que seule l'institution de prévoyance pouvait être actionnée en responsabilité, a fait l'objet de l'arrêt B 6/05 du 25 juillet 2005 confirmant l'incompétence des premiers juges pour connaître des prétentions en responsabilité émises et renvoyant la cause à ces derniers pour qu'ils se prononcent sur les griefs relatifs à l'exécution du plan de répartition des fonds libres.
Après avoir obtenu les pièces permettant de déterminer le salaire assuré et donné la possibilité aux parties de s'exprimer sur leur contenu, la juridiction cantonale a très partiellement admis les conclusions formulées par l'assuré dans sa demande initiale (jugement du 7 février 2007). Seule l'inexécution ou la mauvaise exécution du plan de répartition pouvant être invoquées, elle a considéré que le grief concernant les versements accordés à A._ devait être rejeté puisqu'il sortait du champ de compétence défini, qu'il n'y avait pas lieu de retenir les années d'apprentissage comme années de service dans le calcul de la part à la fortune libre, que la participation aux bénéfices et l'indemnité pour vacances non prises ne devaient pas être intégrées dans le calcul du salaire assuré, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de modifier la répartition de la fortune libre à l'égard de l'intéressé (ch. II du dispositif), que le Fonds devait verser à l'assuré la part lui revenant dans la distribution partielle du 15 mai 2003 répartition majorée d'un intérêt moratoire de 5 % l'an à compter du 6 février 2004 (ch. III du dispositif) et que le capital de dotation de 9'000 fr. devrait être intégralement réparti lors de la liquidation définitive (ch. IV du dispositif).
C. J._ a interjeté un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement dont il a principalement requis la réforme. Il a conclu, sous suite de frais et dépens, au versement immédiat par le Fonds de 47'224 fr. 65, avec intérêts dès le 31 décembre 2003 et intérêts moratoires supplémentaires de 5 % sur 9'497 fr. 05 depuis le 15 mars (recte: mai) 2003, et de 9'812 fr. 95 («montant sur le solde des rentes A._»), avec intérêts à 5 % l'an dès le 31 mars 1997. A titre subsidiaire, il a requis singulièrement l'annulation des chiffres II et IV du dispositif de l'acte attaqué et la réforme du chiffre III concluant au renvoi du dossier aux premiers juges pour nouveau calcul de son droit à la fortune libre compte tenu des critiques émises et à la modification de la date d'exigibilité des intérêts moratoires relatifs au montant lui revenant dans le cadre de la distribution partielle du 15 mars (recte: mai) 2003.
L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Il a toutefois relevé que l'assuré ne pouvait plus contester le plan de répartition des fonds libres, par le biais d'un recours fondé sur l'<ref-law>, en maintenant sa conclusion relative au versement indu d'une rente à A._. Ledit plan avait effectivement acquis autorité de chose jugée puisque le jugement de la commission de recours n'avait fait l'objet d'aucune procédure selon l'<ref-law>.
L'intimé a conclu au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>) et n'est donc pas limité par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux allégués et en rejeter en adoptant une autre argumentation que celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Eu égard à l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, il n'examine toutefois que les griefs invoqués, pour autant que les vices ne soient pas évidents. Il n'est pas tenu de traiter toutes les questions juridiques qui se posent, comme le ferait une autorité de première instance, lorsque celles-ci ne sont pas ou plus abordées devant lui. Conformément à l'<ref-law> et à la pratique qui prévalait en matière de recours de droit public, ce principe d'allégation vaut plus particulièrement pour la violation des droits constitutionnels qui doivent être expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée dans le mémoire de recours (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261 s., 129 I 113 consid. 2.1 p. 120; Message, FF 2001 p. 4142). Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'en écarter doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau, ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. Il n'y a pas lieu de revenir sur le droit applicable, du point de vue intertemporel, ni sur la compétence respective des autorités désignées aux art. 73 et 74 LPP en matière de répartition des fonds libres d'une institution de prévoyance en liquidation totale ou partielle, dès lors que le Tribunal fédéral des assurances (depuis le 1er janvier 2007: Ie et IIe Cours de droit social du Tribunal fédéral) a déjà tranché ces questions dans l'arrêt B 6/05 du 25 juillet 2005. Il suffit donc d'y renvoyer.
On relèvera qu'avec l'entrée en vigueur au 1er janvier 2007 de la LTF et de la LTAF, les voies de recours ouvertes par les art. 73 et 74 LPP (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006) ont été modifiées. Les compétences de la commission de recours par rapport aux décisions de l'autorité de surveillance ont été reprises par le Tribunal administratif fédéral (<ref-law> dans sa nouvelle teneur selon le ch. I 14 de l'ordonnance de l'Assemblée fédérale du 20 décembre 2006 relative à l'adaptation d'actes législatifs aux dispositions de la LTF et de la LTAF) et les décisions des tribunaux cantonaux ne sont plus sujettes à recours de droit administratif, mais à recours en matière de droit public (art. 86 al. 1 let. d LTF, en relation avec l'<ref-law> dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2007). Ces modifications n'ont cependant pas eu d'incidence en l'espèce.
3. Le recourant soutient d'abord que l'attribution indue d'une rente à A._ puis à son épouse a violé son droit à obtenir une part des fonds libres. Il reproche à la juridiction cantonale de ne pas avoir examiné ce grief dans le cadre de la procédure ouverte selon l'<ref-law> dès lors qu'il détenait désormais un véritable droit sur ces fonds et pas simplement une expectative comme auparavant.
Les critères du plan de répartition de la fortune libre soumis à l'autorité de surveillance sont l'âge du bénéficiaire, le salaire assuré au moment de la répartition ou de la fin des rapports de service et les années de service accomplies auprès de la fondatrice. Ils correspondent à ceux généralement retenus en cas de liquidation de caisses de pensions (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 398). Le montant des fonds à distribuer, équivalant à celui figurant au bilan des années concernées, n'est clairement pas un critère prévu par le plan. Compte tenu des compétences respectives de l'autorité de surveillance et du tribunal cantonal en la matière, ainsi que des voies de droit qui en découlent, déjà décrites par le Tribunal fédéral des assurances (arrêt B 6/05 du 25 juillet 2005, consid. 5.2), les critiques envers le montant à répartir ne peuvent donc faire l'objet d'une procédure selon l'<ref-law>, comme en l'espèce, mais seulement d'une plainte au sens de l'<ref-law>. Le grief de l'intéressé n'est ainsi pas recevable. Si celui-ci estimait que la commission de recours lui avait dénié à tort la qualité pour agir dans son jugement du 4 septembre 2000, il aurait dû interjeter alors un recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances ou agir en responsabilité contre les organes du Fonds conformément au considérant 6 de l'arrêt B 6/05 cité.
4. Le recourant reproche encore aux premiers juges leur mauvaise interprétation des dispositions réglementaires relatives aux années de service et soutient que les années d'apprentissage doivent être comptabilisées dans ces dernières.
Un employé assuré est lié à une institution de prévoyance par un contrat innommé (sui generis) de prévoyance. Le règlement de prévoyance en est le contenu préformulé, c'est-à-dire les conditions générales auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties (<ref-law>), ce qui en matière de prévoyance professionnelle vaut avant tout pour les conventions contractuelles particulières (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 147 sv.). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). L'interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce faire, il convient de partir du texte du contrat (ou du règlement) avant de l'examiner dans son contexte; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 292 sv. et les références, 129 III 118 consid. 2.5 p. 122 sv.).
L'art. 4 al. 3 du règlement de prévoyance est constitué de trois phrases indépendantes. La première définit les années de service comme étant celles, entières, passées au service de l'entreprise de façon ininterrompue. La deuxième précise que les années passées précédemment au service de l'entreprise seront prises en considération dans le calcul du délai d'attente prévu à l'art. 5 concernant les conditions d'admission à l'assurance. La troisième exclut la prise en compte des années d'apprentissage. Conformément aux principe de la confiance et contrairement à l'avis de l'intéressé, qui soutient que la troisième phrase n'a de sens qu'en relation avec la deuxième, on relèvera que si les auteurs du règlement avaient voulu adopter une telle solution, ils n'auraient pas manqué de le préciser en utilisant, par exemple, un connecteur comme l'a fait le recourant (les années passées précédemment au service de l'entreprise sont prises en considération pour le calcul du délai d'attente selon l'art. 5 à l'exception des années d'apprentissage) ou, mieux encore, en intégrant cette exception directement à l'article concerné. De plus, étant donné que dans la quasi-totalité des cas les apprentis ne remplissent pas les conditions d'âge et de salaire minima pour cotiser à la prévoyance professionnelle, il est plus conforme au principe d'égalité de traitement d'exclure cette période de formation des années de service proprement dites. Il n'y a en outre aucune raison de penser que ce critère ait été appliqué de manière différenciée parmi les bénéficiaires. L'argumentation de l'intéressé n'apporte pas d'éléments permettant de suspecter le contraire. Le recours est donc mal fondé sur ce point.
5. Le recourant reproche aussi à la juridiction cantonale d'avoir retenu un salaire assuré erroné. Il soutient que les montants de 24'000 fr., correspondant à une gratification, et de 6'624 fr. 55, correspondant à une indemnité pour les vacances non prises, ne sont pas des éléments de salaire de nature occasionnelle et font partie intégrante du salaire assuré. Il réclame leur prise en compte.
Un des critères de répartition de la fortune libre est le salaire assuré à la date de la répartition ou au moment de la fin des rapports de service (cf. consid. 3). Selon le principe de la confiance (cf. consid. 4) et contrairement à ce que soutient l'intéressé, il ne s'agit pas du salaire au 31 décembre 1992, jour de la répartition partielle qui coïncide avec son dernier jour de travail, mais du salaire assuré l'année où intervient la répartition ou la fin des rapports de travail. Le plan de répartition ne déroge donc pas au règlement de prévoyance. La juridiction cantonale a expliqué de manière détaillée comment était obtenu le salaire assuré et cela n'a pas été contesté, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. De surcroît, il n'existe pas de motif de faire application de l'art. 3 al. 1 let. a OPP2 permettant à l'institution de prévoyance de s'écarter du salaire déterminant de l'AVS en faisant abstraction d'éléments de salaire de nature occasionnelle dans la mesure où il n'existe aucune disposition réglementaire prévoyant de manière concrète quels sont les éléments à ne pas prendre en considération (cf. arrêt B 58/00 du 30 avril 2002).
S'agissant du montant de 24'000 fr., on relèvera qu'il a été qualifié de gratification ou d'élément de salaire et non de participation aux bénéfices ou aux résultats de l'entreprise par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois pour plusieurs motifs (montant ne variant pas selon le résultat de l'entreprise, impossibilité pour l'expert d'établir une relation entre ces deux éléments, qualification de gratification par ce dernier, principe du versement et, montant minimum garanti, versements régulièrement effectués en fin d'année, etc.). Cette qualification a été confirmée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 4C.289/1998 cité, de sorte qu'il n'y a pas lieu de revoir cette interprétation. On ajoutera que le Tribunal fédéral a condamné l'employeur à verser les 24'000 fr. en question sous déduction des charges légales et conventionnelles et que l'art. 7 let. c RAVS inclut les gratifications dans les éléments composant le salaire déterminant. Il convient donc d'ajouter ce dernier montant au salaire assuré.
S'agissant du montant de 6'624 fr. 55, on mentionnera qu'un salarié injustement licencié avec effet immédiat a droit, en application de l'<ref-law>, à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé. Dès lors que le contrat n'existe plus, le montant versé à ce titre ne peut être qualifié de salaire, mais d'indemnité ou de dommages-intérêts; le droit au paiement des vacances en espèce est en principe compris dans la prétention du travailleur fondée sur l'<ref-law> (cf. arrêt 4C. 2/2003 du 25 mars 2003, consid. 7 et 8, v. aussi RSAS 2003 p. 56). Il n'y a donc aucune raison d'intégrer l'indemnité pour vacances non prises au calcul du salaire assuré. On ajoutera que le Tribunal fédéral a additionné cette indemnité de 6'624 fr. 55 aux dommages-intérêts octroyés en application de l'<ref-law> et qu'aucune charge légale n'a été déduite de ce montant.
6. Le recourant reproche également aux premiers juges d'avoir fixé de manière erronée la date à compter de laquelle les intérêts moratoires relatifs à la part de la distribution partielle du 15 mai 2003, qu'il n'a pas perçue, étaient exigibles. Il soutient que le Fonds était en demeure depuis le jour de la distribution alors que la juridiction cantonale a retenu le 6 février 2004, date à laquelle l'interpellation de l'intéressé est parvenue au plus tard au Fonds.
En matière de prévoyance professionnelle, il est généralement admis que le débiteur en demeure doit des intérêts moratoires, à la différence de ce qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la LPGA dans les autres domaines de l'assurance sociale (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 421). Les employés assurés étant liés à l'institution de prévoyance par un contrat innommé (cf. consid. 4), il est également admis que ce contrat est soumis à la partie générale du code des obligations (<ref-ruling>, 101 Ib 231 consid. 3c p. 238; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 101 note 12), en particulier aux <ref-law> (<ref-ruling> consid. 8c p. 37 et les références).
En l'espèce, le droit de l'intéressé à une part de la répartition partielle du 15 mai 2003, ainsi que le taux d'intérêt ne sont pas contestés. Seule la date à partir de laquelle le Fonds se trouvait en demeure est litigieuse. A cet égard, on ne saurait fixer le moment où l'institution aurait dû s'exécuter en fonction de l'<ref-law>, comme l'ont fait les premiers juges, dès lors que le choix de la date de la distribution en question n'appartenait qu'aux membres du conseil de fondation et que le recourant ne disposait d'aucun moyen de la connaître (v. aussi <ref-ruling> consid. 9.2 p. 543). Pour les motifs invoqués, il convient donc de fixer l'exigibilité des intérêts moratoires au 15 mai 2003, en se référant à l'<ref-law>, et d'admettre le recours sur ce point.
7. Le recourant reproche enfin aux premiers juges d'avoir requis la répartition intégrale du capital de dotation de 9'000 fr. lors de la liquidation définitive. Il soutient que ce capital aurait dû être pris en considération au moment de chaque répartition successive.
Le conseil de fondation d'une institution de prévoyance en liquidation jouit d'une grande liberté dans l'organisation du plan de répartition des fonds libres sous réserve du respect de certains principes qui n'ont pas à être examinés dans le cadre de cette procédure. S'il est vrai que la répartition du montant mentionné aurait dû se faire au cours des diverses distributions successives, le versement en une fois, au moment de la liquidation définitive ne change rien au montant que l'intéressé recevra dans la mesure où il remplissait les conditions pour participer à toutes les répartitions. Son grief est donc irrecevable faute d'intérêt digne de protection au sens de l'art. 89 al. 1 let. c LTF (sur cette notion, cf. notamment <ref-ruling> consid. 1 p. 469 sv., 249 consid. 1.3.1 p. 253, 131 II 649 consid. 3.1 p. 651 et les références).
8. La procédure est onéreuse (<ref-law>). Au regard de ce qui précède, il convient de mettre les frais à la charge du recourant dans une proportion de 4/5. Le recourant, non représenté par un avocat, n'a pas droit à des dépens (<ref-ruling> consid. 4 p. 446). L'intimé, agissant comme institution de droit public, n'a pas d'avantage droit à des dépens (cf. arrêt 2C_212/2007 du 18 avril 2008). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable, en ce sens que le ch. II du dispositif du jugement du Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud est annulé, la cause lui étant renvoyée pour que le montant de 24'000 fr., sous déduction des charges légales et conventionnelles sur cette somme, au sens des considérants, soit pris en considération dans le calcul du salaire assuré, et le ch. III du dispositif dudit jugement est réformé en ce sens que l'intérêt moratoire de 5 % l'an est dû à compter du 15 mai 2003. Le recours est rejeté pour le surplus.
2. Les frais de justice, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge du recourant par 3'200 fr. et à celle de l'intimé par 800 francs.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 25 avril 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Cretton | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '5fdd1b1e-644e-4578-8e69-0cdd90cba872', '30b57ae1-3eb7-4ecc-b283-0ebcb69ef82b', '022f4fb2-380c-4422-a892-1672bc73ad41', 'ba91b78f-40be-43c7-963e-b9c35a219c58', '442ef1cb-9bb8-4298-bca1-fd12f6105d00', '24991460-4dd5-44be-8dcb-81de7779b3cb', '72ad069b-afbd-42d0-8d52-126efcfb2dd7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836'] |
133b11a2-b69f-48b6-ba54-585b9a6ba5e6 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte K._ am 3. November 2005 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, einfacher Verletzung der Verkehrsregeln und fahrlässiger Tierquälerei zu 3 Jahren Zuchthaus. Zudem ordnete es eine ambulante Massnahme im Sinne von <ref-law> während des Strafvollzugs an.
A. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte K._ am 3. November 2005 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, einfacher Verletzung der Verkehrsregeln und fahrlässiger Tierquälerei zu 3 Jahren Zuchthaus. Zudem ordnete es eine ambulante Massnahme im Sinne von <ref-law> während des Strafvollzugs an.
B. Auf Berufung des Verurteilten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Oktober 2006 den erstinstanzlichen Entscheid. Zudem ordnete es den Vollzug früherer Strafen von 8 Monaten Gefängnis sowie 4 Jahren und 10 Monaten Zuchthaus an, nachdem die damalige ambulante Behandlung gescheitert war.
B. Auf Berufung des Verurteilten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Oktober 2006 den erstinstanzlichen Entscheid. Zudem ordnete es den Vollzug früherer Strafen von 8 Monaten Gefängnis sowie 4 Jahren und 10 Monaten Zuchthaus an, nachdem die damalige ambulante Behandlung gescheitert war.
C. K._ führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel dagegen ist noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law>, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP.
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f., mit Hinweisen).
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f., mit Hinweisen).
2. Der gerichtliche Gutachter war zum Schluss gelangt, es lägen keine Gründe für einen Aufschub des Strafvollzugs zugunsten einer ambulanten Therapie vor. Mit der empfohlenen deliktsorientierten Therapie bestehe eine gewisse Aussicht auf eine relevante Senkung der erheblichen Rückfallgefahr. Allerdings sei die Erfolgsaussicht gegenwärtig als unsicher zu beurteilen. Zudem sei nicht erkennbar, dass eine strafvollzugsbegleitende Therapie die Erfolgsaussichten nennenswert einschränken würde.
Die Vorinstanz erachtet diese fachärztliche Beurteilung nach wie vor als zutreffend. Für einen Aufschub der Strafe fehle es somit an der unerlässlichen Voraussetzung, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe die Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung erheblich beeinträchtigen würde. Auch die Ausführungen des Privatgutachters begründeten daran keine wesentlichen Zweifel. Dieser habe den Beschwerdeführer nur während gut zwei Stunden im Gefängnis sprechen und untersuchen können, was bei der Gewichtung seiner Stellungnahme zu berücksichtigen sei. Zudem gehe auch er davon aus, dass die Persönlichkeit des Beschwerdeführers in verschiedener Hinsicht auffällig sei und er schwierige Voraussetzungen biete. Wenn die beiden Gutachter eine ausgeprägte Rückfallgefahr feststellten, könne dem nicht ernsthaft widersprochen werden. Nebst einer allfälligen Verweigerungshaltung des Beschwerdeführers würden jedoch keine Gründe dargetan, weshalb die Erfolgsaussichten im Falle einer strafbegleitenden Behandlung erheblich beeinträchtigt wären.
Die Vorinstanz erachtet diese fachärztliche Beurteilung nach wie vor als zutreffend. Für einen Aufschub der Strafe fehle es somit an der unerlässlichen Voraussetzung, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe die Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung erheblich beeinträchtigen würde. Auch die Ausführungen des Privatgutachters begründeten daran keine wesentlichen Zweifel. Dieser habe den Beschwerdeführer nur während gut zwei Stunden im Gefängnis sprechen und untersuchen können, was bei der Gewichtung seiner Stellungnahme zu berücksichtigen sei. Zudem gehe auch er davon aus, dass die Persönlichkeit des Beschwerdeführers in verschiedener Hinsicht auffällig sei und er schwierige Voraussetzungen biete. Wenn die beiden Gutachter eine ausgeprägte Rückfallgefahr feststellten, könne dem nicht ernsthaft widersprochen werden. Nebst einer allfälligen Verweigerungshaltung des Beschwerdeführers würden jedoch keine Gründe dargetan, weshalb die Erfolgsaussichten im Falle einer strafbegleitenden Behandlung erheblich beeinträchtigt wären.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, es fehle ihm die minimale Kooperationsbereitschaft für eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs, weshalb eine solche gar nicht hätte angeordnet werden dürfen. Das Bundesgericht habe mehrfach auf den Stellenwert der Frage hingewiesen, inwieweit ein Mindestmass an Kooperation Voraussetzung für eine Massnahme sei. Die von <ref-law> geforderte Therapiewilligkeit liege zwar vor, jedoch nur beschränkt auf die Form einer ambulanten Massnahme mit Strafaufschub. Der Beschwerdeführer habe im früheren Verfahren schlechte Erfahrungen mit der vollzugsbegleitenden Therapie gemacht. Er habe während der ganzen Haftdauer immer wieder erfolglos Vorstösse unternommen, damit der Psychiatrisch-Psychologische Dienst (PPD) eine Massnahme im Vollzug anhand nehmen würde. Sein Vertrauen zum PPD sei auf dem Nullpunkt. Deshalb würde er sich keiner vollzugsbegleitenden Behandlung unterziehen.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, es fehle ihm die minimale Kooperationsbereitschaft für eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs, weshalb eine solche gar nicht hätte angeordnet werden dürfen. Das Bundesgericht habe mehrfach auf den Stellenwert der Frage hingewiesen, inwieweit ein Mindestmass an Kooperation Voraussetzung für eine Massnahme sei. Die von <ref-law> geforderte Therapiewilligkeit liege zwar vor, jedoch nur beschränkt auf die Form einer ambulanten Massnahme mit Strafaufschub. Der Beschwerdeführer habe im früheren Verfahren schlechte Erfahrungen mit der vollzugsbegleitenden Therapie gemacht. Er habe während der ganzen Haftdauer immer wieder erfolglos Vorstösse unternommen, damit der Psychiatrisch-Psychologische Dienst (PPD) eine Massnahme im Vollzug anhand nehmen würde. Sein Vertrauen zum PPD sei auf dem Nullpunkt. Deshalb würde er sich keiner vollzugsbegleitenden Behandlung unterziehen.
4. Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, die Vorinstanz hätte keine vollzugsbegleitende Massnahme anordnen dürfen, weil die erforderliche minimale Kooperationsbereitschaft fehle, gehen seine Vorbringen an der Sache vorbei. Denn die Frage des Aufschubs des Strafvollzugs stellt sich erst, wenn die Voraussetzungen einer therapeutischen Behandlung gegeben sind. Dass die Vorinstanz eine solche zurecht angeordnet hat, wird nicht in Frage gestellt und ist auch nicht Thema dieses Verfahrens. Der Beschwerdeführer setzt sich nicht näher mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander, wonach die Erfolgsaussichten einer Behandlung während des Strafvollzugs grundsätzlich nicht erheblich beeinträchtigt sind. Seine blosse - sachlich unbegründete - Weigerung, eine von ihm selbst als notwendig erachtete Behandlung auch während des Strafvollzuges zu akzeptieren, kann nicht entscheidend sein. Würde eine derartige ablehnende Haltung genügen, um einen Strafaufschub zu rechtfertigen, könnte der Vollzug der Strafe in vielen Fällen, in denen eine ambulante Behandlung erforderlich ist, nicht mehr angeordnet werden. Dies widerspräche dem Willen des Gesetzgebers, welcher den Aufschub nur zulassen will, wenn im konkreten Fall der Vollzug der Strafe die Erfolgschancen einer Therapie aufgrund besonderer Verhältnisse erheblich vermindern würde (<ref-ruling> E. 4.4 S. 165 mit Hinweisen).
Wenn ein Verurteilter den Sinn und Zweck einer Behandlung einsieht, kann das durchaus als Indiz seiner späteren Motivierbarkeit angesehen werden. Lehnt er es trotzdem beharrlich ab, sich im Vollzug behandeln zu lassen, wird die vorgesehene Massnahme undurchführbar. Dies bedeutet wiederum, dass wegen der fehlenden Therapiewilligkeit die Voraussetzungen für eine gerichtliche Massnahme nicht (mehr) gegeben sind. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann dies nicht dazu führen, den Strafvollzug aufzuschieben.
Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Strafvollzug nicht zugunsten der ambulanten Behandlung aufschob.
Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Strafvollzug nicht zugunsten der ambulanten Behandlung aufschob.
5. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Da sie von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte (Art. 152 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 2c mit Hinweisen), ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. Folglich trägt der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Februar 2007
Im Namen des Kassationshofs
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'b23a49a1-0f63-45c2-b1ea-868fd2aec854', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
133c73d9-4638-4da0-a929-00d846b887c4 | 2,006 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen X._ ist beim Amtsstatthalter von Sursee eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts der sexuellen Nötigung und des gewerbsmässigen Betrugs sowie weiterer Delikte hängig. Er befand sich vom 9. Juli 2003 bis 23. Dezember 2003 in Untersuchungshaft und wurde am 16. März 2006 erneut festgenommen und in Untersuchungshaft versetzt. Seither wurden mehrere Haftentlassungsgesuche abgewiesen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.590/2006 vom 2. Oktober 2006).
Mit Entscheid vom 5. September 2006 ordnete der Amtsstatthalter gestützt auf ein Gutachten der Luzerner Psychiatrie vom 10. August 2006 in Anwendung von § 89bis Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Luzern vom 3. Juni 1957 (StPO) in Verbindung mit <ref-law> die (vorsorgliche) stationäre Behandlung des Angeschuldigten in einer geeigneten Anstalt gemäss den Ausführungen im Gutachten an. Am 6. September 2006 erteilte die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern die Zustimmung im Sinne von <ref-law>.
Einen Rekurs gegen die angeordnete vorsorgliche Massnahme wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 29. September 2006 ab. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 1P.736/2006 vom 30. November 2006 ab, soweit es darauf eintrat.
Am 8. Oktober 2006 verlangte X._ sinngemäss die Entlassung aus der vorsorglichen stationären Massnahme. Diesen Antrag wies der Amtsstatthalter mit Entscheid vom 17. Oktober 2006 ab. Einen dagegen gerichteten Rekurs wies das Obergericht am 10. November 2006 ab, soweit es darauf eintreten konnte.
Am 8. Oktober 2006 verlangte X._ sinngemäss die Entlassung aus der vorsorglichen stationären Massnahme. Diesen Antrag wies der Amtsstatthalter mit Entscheid vom 17. Oktober 2006 ab. Einen dagegen gerichteten Rekurs wies das Obergericht am 10. November 2006 ab, soweit es darauf eintreten konnte.
2. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. Dezember 2006 beantragt X._ unter anderem, der obergerichtliche Entscheid vom 10. November 2006 sei aufzuheben und er sei sofort aus der vorsorglichen Massnahme zu entlassen. Eventuell sei eine mildere Massnahme und eine Neubegutachtung anzuordnen. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung des amtlichen Verteidigers als Rechtsvertreter.
2. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. Dezember 2006 beantragt X._ unter anderem, der obergerichtliche Entscheid vom 10. November 2006 sei aufzuheben und er sei sofort aus der vorsorglichen Massnahme zu entlassen. Eventuell sei eine mildere Massnahme und eine Neubegutachtung anzuordnen. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung des amtlichen Verteidigers als Rechtsvertreter.
3. Gegen den angefochtenen Entscheid steht kein anderes Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.736/2006 vom 30. November 2006, E. 1.1).
Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat der Beschwerdeführer die wesentlichen Tatsachen zu nennen und darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Das Rügeprinzip besagt, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen prüft (<ref-ruling> E. 4.3 S. 385).
Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Willkürverbot (<ref-law>) und den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Er legt jedoch nicht im Einzelnen dar, inwiefern diese verfassungsrechtlichen Garantien verletzt worden sein sollen. Statt dessen wiederholt er die Argumente, die er bereits im bundesgerichtlichen Verfahren gegen die Anordnung der vorsorglichen Massnahme (Urteil 1P.736/2006 vom 30. November 2006) anführte, ohne aufzuzeigen, inwiefern sich die Situation in der Zwischenzeit geändert hätte. Auch setzt er sich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids, in welchem auf die obergerichtlichen Erwägungen zur Anordnung der Massnahme verwiesen wird, nicht hinreichend auseinander. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Willkürverbot (<ref-law>) und den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Er legt jedoch nicht im Einzelnen dar, inwiefern diese verfassungsrechtlichen Garantien verletzt worden sein sollen. Statt dessen wiederholt er die Argumente, die er bereits im bundesgerichtlichen Verfahren gegen die Anordnung der vorsorglichen Massnahme (Urteil 1P.736/2006 vom 30. November 2006) anführte, ohne aufzuzeigen, inwiefern sich die Situation in der Zwischenzeit geändert hätte. Auch setzt er sich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids, in welchem auf die obergerichtlichen Erwägungen zur Anordnung der Massnahme verwiesen wird, nicht hinreichend auseinander. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden.
4. Der Beschwerdeführer beantragt unentgeltliche Rechtspflege und die Beigabe des amtlichen Verteidigers als Rechtsvertreter. Dem Gesuch kann nicht entsprochen werden, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 152 OG). In Anbetracht der Umstände der vorliegenden Angelegenheit erscheint es jedoch gerechtfertigt, auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr zu verzichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Dezember 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8725fae0-931d-4440-96d3-35f0d4a0a9b2'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
133e5990-ec13-448f-a7e9-d55b8cf17b83 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Die 1959 geborene G._ war seit 1. Januar 2004 als Geschäftsführerin bei der X._ AG tätig gewesen. Ihr Ehegatte P._ fungierte als deren alleiniger Verwaltungsrat. Nachdem über die Gesellschaft am 27. Dezember 2012 der Konkurs eröffnet worden war, meldete sie sich mit Anspruchserhebung ab 1. Januar 2013 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 3. April 2013 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug den versicherten Verdienst anhand eines Durchschnittslohnes der letzten zwölf Monate auf Fr. 3'536.- fest, was sie mit Einspracheentscheid vom 2. Juli 2013 bestätigte.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 24. Oktober 2013 ab.
C.
G._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der versicherte Verdienst "ordnungsgemäss festzusetzen, mindestens jedoch auf Fr. 8'333.35". Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, zudem sei ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>).
2.
2.1. Im Einspracheentscheid und im vorinstanzlichen Entscheid sind die Vorschriften zur Mindestbeitragsdauer von zwölf Monaten (<ref-law>) innerhalb der entsprechenden Rahmenfrist (<ref-law>) als Voraussetzung für den Leistungsbezug (Art. 8 Abs. 1 lit. b und e AVIG), zum versicherten Verdienst (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zu den beweismässigen Anforderungen an den Nachweis der tatsächlichen Lohnzahlung (ARV 2004 S. 115 E. 2.2, C 127/02; vgl. auch <ref-ruling>; ARV 2008 S. 314, C 92/06, 2007 S. 46 E. 2.1, C 284/05, S. 44 E. 2.2, C 83/06) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2. Als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin und Ehegattin eines Verwaltungsrates der Gesellschaft gilt die Versicherte zweifelsohne als arbeitgeberähnliche Person, die rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling>) nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht (ARV 2003 S. 240, C 92/02). Bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation bestand bis zur Löschung der AG im Handelsregister am 4. November 2013 (Tagebucheintrag) unbestrittenermassen keine Missbrauchsgefahr mehr (vgl. ARV 2007 S. 115, C 267/04 E. 4.3; Urteil 8C_571/2012 vom 21. Januar 2013 E. 4.3), weshalb ab Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht.
3.
3.1. Nicht in Frage steht der tatsächliche Lohnfluss in der massgebenden Zeitspanne von Januar bis Dezember 2012 im Umfang von Fr 42'433.45 (brutto), welcher Betrag auf ein Privatkonto der Beschwerdeführerin einging. Gestützt hierauf ermittelte die Arbeitslosenkasse einen versicherten Verdienst von monatlich Fr. 3'536.- brutto. Strittig ist hingegen, ob der Bescherdeführerin für den von ihr geltend gemachten Bruttojahresverdienst von Fr. 100'200.- zuzüglich einem von der Arbeitgeberin übernommenen Privatanteil am Geschäftswagen von Fr. 7'370.- gesamthaft der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung gelingt.
3.2. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Verrechnungen ihrer Lohnforderungen mit der Darlehensschuld der Y._ AG, deren Mitglied des Verwaltungsrates ihr Ehemann ist, gegenüber der X._ AG, von ihr als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin in verschiedenen Schreiben bestätigt. Die Y._ AG habe der X._ AG eine Darlehenssumme von Fr. 292'000.- geschuldet. Da diese das Darlehen nicht habe zurückbezahlen können, sei mit einem Teil des Lohnguthabens der Beschwerdeführerin die Privatschuld ihres Ehemannes gegenüber der Y._ AG getilgt worden, indem von Ende Mai bis Ende Dezember 2012 jeweils ein Teil ihres Lohnes direkt mit dem Darlehen der Firma Y._ AG, für das ihr Ehegatte aufzukommen hatte, verrechnet worden sei, womit sich die Darlehensschuld der Y._ AG gegenüber der X._ AG reduziert habe, was unstrittig sei. Die Verrechnungssumme belaufe sich auf total Fr. 47'755.40. Die Vorinstanz erwog weiter, die Belege, wie Lohnkontoblätter für das Jahr 2012, wonach Fr. 8'350.- auf das Lohndurchlaufkonto verbucht worden sei, die Steuererklärung 2012, welche einen deklarierten Jahreslohn von Fr. 100'200.- brutto ausweise, sowie die Arbeitgeberbescheinigung vom 18. Januar 2013, worin eine Lohnsumme von Fr. 8'350.- monatlich angegeben wurde, seien allesamt von ihr selbst unterzeichnet worden und stellten lediglich Indizien für den Lohnfluss in behaupteter Höhe dar. Es lägen jedoch keine Belege vor, die die effektive Lohnzahlung des geltend gemachten Verdienstes von monatlich Fr. 8'350.- auf ein Post- oder Bankkonto der Beschwerdeführerin beweisen könnten. Es sei auch keine Situation gegeben, die es erlauben würde, ausnahmsweise auf den vertraglich vereinbarten und nicht den tatsächlich geflossenen Lohn abzustellen.
3.3. Die Beschwerdeführerin wendet ein, entgegen der vorinstanzlichen Sichtweise sei hinsichtlich der zur Verrechnung gebrachten Summe von Fr. 47'755.40 nicht das Firmeninteresse, sondern das Interesse der Familie und des Ehemannes im Vordergrund gestanden. Ihr Lohn habe sich in den letzten Jahren aufgrund der angespannten finanziellen Situation der Arbeitgeberin kontinuierlich verringert. Die finanzielle Lage der Y._ AG und damit indirekt auch die des Ehemanns habe sich durch eine (schlussendlich) fehlgeschlagene Veränderung der Beteiligungsverhältnisse an der X._ AG, wodurch die Y._ AG mit 52 % Mehrheitsaktionärin der X._ AG wurde und eine offene Darlehensforderung über Fr. 292'000.- schuldig blieb, deutlich verschlechtert, was sich auch negativ auf die wirtschaftliche Situation ihrer Arbeitgeberin ausgewirkt habe. Daher sei ein Teil ihres Lohnes zur Schuldentilgung ihres Mannes verwendet worden, gleichzeitig hätten damit die offenen Darlehensforderungen ihrer Arbeitgeberin gegenüber der Y._ AG reduziert werden können. Mit der korrekten Verrechnung, die zum Erlöschen der Lohnforderung gegenüber der Arbeitgeberin geführt habe, sei der Lohn sofort realisiert worden, weshalb kein Lohnverzicht vorliege. Der Sachverhalt unterscheide sich von Fällen, in denen auf den Lohnbezug aus unternehmerischen Gründen verzichtet worden sei, wie beispielsweise bei Start-up-Unternehmen oder in denen der Lohnbezug nicht nachgewiesen werden könne. Zu den Fr. 47'755.40 sei überdies noch ein von der Arbeitgeberin übernommener Betrag von Fr. 7'370.- für den privaten Anteil am Geschäftswagen hinzuzurechnen, was das kantonale Gericht ausser Acht gelassen habe. Sofern das angerufene Gericht zum Schluss gelangen sollte, der Lohn sei nicht im behaupteten Umfang tatsächlich realisiert worden, sei es gerechtfertigt, aufgrund des langjährigen Arbeitsverhältnisses und der Tatsache, dass in den letzten Jahren der Lohn stetig reduziert worden sei, auf den vertraglich vereinbarten Verdienst abzustellen.
3.4.
3.4.1.
3.4.1.1. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, dass sie als Arbeitnehmerin grundsätzlich frei über die Verwendung ihres Lohnes bestimmen kann und ein Lohnanspruch gegenüber ihrer Arbeitgeberin auch verrechnungsweise getilgt werden könnte. Mit Blick auf die geltend gemachte Lohnsumme, die direkt durch Verrechnung realisiert und sofort untergegangen sei, ist der Beschwerdeführerin entgegenzuhalten, dass sie keine Schulden bei der X._ AG hatte. Vielmehr bestanden Liquiditätsprobleme der beiden eng miteinander verbundenen Gesellschaften sowie ihres Ehemannes als Privatmann. Erst durch die enge private und geschäftliche Verflechtung zweier Unternehmen und deren verantwortlichen Geschäftsführer und Gesellschafter wurde das gewählte Vorgehen überhaupt erst möglich. Dabei wurde die Lohnauszahlung bewusst an den unternehmerischen Erfolg gekoppelt, was sich ebenfalls aus der stetigen Lohnreduktion aufgrund der schlechten Geschäftslage der X._ AG ergibt. Die Motive für die gewählte direkte Schuldentilgung und der Umstand, ob mit einem Teil ihres vereinbarten Lohnes die privaten Schulden des Ehemannes gegenüber der Y._ AG oder Darlehensschulden der Y._ AG gegenüber der X._ AG beglichen wurden, spielen insoweit keine Rolle, als sie an der Tatsache nichts ändern, dass es an einem tatsächlichen Lohnbezug in der Höhe des zur Verrechnung gebrachten Betrags von Fr. 47'755.40 fehlt. Es steht ausser Frage, dass die durchgeführten Massnahmen für die Gesellschaftserhaltung - wenn auch letztlich nicht erfolgreich - aus unternehmerischer und buchhalterischer Sicht nachvollziehbar sind und ergriffen wurden, weil sich die wirtschaftliche Lage beider Firmen stetig verschlechterte. Die Versicherte stellte daher zugunsten ihres Ehemanns und ihrer Arbeitgeberin einen Teil ihres vereinbarten Lohnes zur Verrechnung von Schulden des Ehemanns gegenüber der Y._ AG bzw. der Y._ AG gegenüber der X._ AG zur Verfügung. Aus arbeitslosenversicherungsrechtlichem Blickwinkel führt dies jedoch - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - zu einem Überwälzen ihres als betriebsleitendes Organ getragenen Unternehmensrisikos auf die Arbeitslosenversicherung. Diese müsste für eine tatsächlich nie bezogene Lohnsumme im Rahmen des versicherten Verdienstes einstehen. Wenn die Vorinstanz darin einen teilweisen Lohnverzicht zulasten der Arbeitslosenversicherung erblickte, lässt sich dies nicht beanstanden.
3.4.1.2. Nur in begründeten Ausnahmefällen ist auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen. Ein Abweichen von dieser Regelung rechtfertigt sich im Einzelfall nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (<ref-ruling> E. 3a/aa S. 190, 123 V 70 E. 3, S. 72; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2287 Rz. 365). Ein solcher Ausnahmefall liegt etwa dann vor, wenn der Arbeitgeber seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkam oder nicht nachkommen konnte, weshalb Lohnforderungen des Arbeitnehmenden dementsprechend offen blieben. Die vorliegende Situation mit Lohnverzicht im Umfang von Fr. 47'755.40 und unter objektiven Gesichtspunkten bestehender Missbrauchsgefahr lässt das Abstellen auf den vertraglich vereinbarten Lohn jedoch nicht zu.
3.4.2. Soweit die Beschwerdeführerin eine Gehörsverletzung geltend macht, weil sich die Vorinstanz mit ihrem Argument, die Verwendung des Lohnes sei zugunsten ihres Ehemannes erfolgt, nicht auseinandergesetzt habe, kann ihr nicht gefolgt werden. Es ist nicht erforderlich, dass sich die Vorinstanz mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). Das hat das kantonale Gericht hier getan, indem es ausführte, bei der Verrechnung der Lohnforderungen mit der Privatschuld des P._ gegenüber der Y._ AG respektiv der X._ AG sei es in erster Linie um die X._ AG gegangen. Dieser Sichtweise ist im Übrigen zuzustimmen.
3.5. Was schliesslich die private Nutzung des Geschäftsfahrzeugs als geltend gemachte Gehaltsnebenleistung in der Höhe von Fr. 7'370.- betrifft, hat sich die Vorinstanz nicht zur verlangten Anrechnung dieser Leistung an den versicherten Verdienst geäussert, wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt. In diesem Punkt liegt eine Gehörsverletzung (<ref-law>) vor. Diese führt jedoch zu keiner formellrechtlich begründeten Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz: Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (<ref-ruling> E. 2.3.2; <ref-ruling> E. 4.2.2.2; je mit Hinweisen). Weil das kantonale Gericht in Bezug auf die Hinzurechnung der Gehaltsnebenleistung in der Höhe von Fr. 7'370.- zum versicherten Verdienst keine Feststellungen getroffen hat und es damit an einer letztinstanzlichen Sachverhaltsbindung fehlt (<ref-law>) und weil die Beschwerdeführerin selbst eine beförderliche Verfahrenserledigung einem formell richtigen Verfahren vorzieht (<ref-ruling> E. 6.1 S. 391 mit Hinweis), wie sie in der Beschwerde anführt, rechtfertigt sich - ungeachtet des Schweregrades einer allfälligen Gehörsverletzung - ein abschliessender Entscheid in der Sache.
3.6. Auch wenn ein Naturaleinkommen grundsätzlich zum massgebenden Lohn im Sinne von <ref-law> gehörte, wurde die geltend gemachte private Nutzung des Geschäftswagens vorliegend zu Recht nicht angerechnet. Sie ist zwar auf dem Lohnausweis 2012 als Gehaltsnebenleistung aufgeführt. In den beiden Arbeitsverträgen (gültig ab 1. Januar 2004 und vom 12. März 2012) oder der Arbeitgeberbescheinigung wird diese Leistung aber nicht als zusätzlicher Lohnbetrag zum geltend gemachten Bruttolohn von Fr. 8'350.- aufgeführt und auch bei den Lohnabrechnungen wird die Summe nicht als monatlicher Privatanteil zum AHV-Bruttolohn hinzugerechnet. Sie ist nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Damit bleibt es beim von der Arbeitslosenkasse festgesetzten und vorinstanzlich bestätigten versicherten Verdienst in der Höhe von monatlich Fr. 3'536.-.
4.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. März 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['034ae230-ead1-40e7-908c-b6dd7cd09e00', '3721000b-25ed-433e-8c44-6bb861a0772d', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '2c3ed937-d376-42f3-9e31-1651ddc7a9e9', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
133ffecb-a23b-42de-aa1a-a6c54bbad31f | 2,009 | it | Fatti:
A. A.a X._ SA è una società anonima avente quale scopo l'esecuzione di opere edilizie, civili, industriali, di sopra e sotto struttura di ogni genere. Il 15 aprile 1992 essa ha stipulato con la V._ (Fondazione di previdenza del 2° pilastro del C._) un contratto di adesione, valido a partire dal 1° gennaio 1992, per l'attuazione della previdenza professionale dei suoi dipendenti. In seguito alle cessioni operate dal C._, X._ SA si è affiliata alla Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro, Zurigo.
A.b Dopo vari richiami, Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro, nel maggio 2000 ha fatto spiccare nei confronti di X._ SA un precetto esecutivo (esecuzione n. ...) di fr. 1'103'136.- per il mancato pagamento di contributi del 2° pilastro dal 1999. Il 20 dicembre 2000 le parti hanno sottoscritto una convenzione di pagamento in base alla quale X._ SA riconosceva di essere debitrice per il periodo dal 28 luglio 1999 al 31 dicembre 2000 di fr. 1'086'367.19 più interessi al 5.5% e si impegnava a saldare l'importo con pagamenti rateali.
A.c Visto il solo parziale rispetto della convenzione, nel giugno 2001 Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro ha avviato una seconda procedura esecutiva per un importo di fr. 1'200'546.89 (pari al debito maturato fino al 25 giugno 2001; esecuzione n. ...). X._ SA ha interposto opposizione al precetto esecutivo. Il 2 ottobre 2001 Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro ha chiesto alla Pretura del Distretto di L._ il rigetto in via provvisoria dell'opposizione. Preso atto del ritiro dell'opposizione da parte di X._ SA, il 13 dicembre 2001 il Pretore del Distretto di L._ ha dichiarato la causa priva d'oggetto e l'ha stralciata dai ruoli.
Dopo che X._ SA non ha aderito a una proposta di convenzione di pagamento, il 27 giugno 2002 Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro ha disdetto per il 31 dicembre 2002 il contratto di affiliazione.
Il 22 agosto 2002 alla X._ SA è stata intimata la comminatoria di fallimento per fr. 725'756.90, cui è seguita il 18 ottobre 2002 l'istanza di fallimento presentata dalla Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro.
Il 21 gennaio 2003 X._ SA ha chiesto alla Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro di ritirare o rinviare la procedura di fallimento e ha proposto un piano di pagamento. Il 3 febbraio 2003 X._ SA ha rinnovato l'impegno a saldare il debito, nel frattempo aumentato a fr. 1'630'677.75. Il giorno seguente, 4 febbraio 2003, X._ SA ha garantito, in cambio del ritiro della domanda di fallimento, il versamento di fr. 500'000.- entro il 7 febbraio 2003 e chiesto un piano di pagamento per l'importo rimanente (fr. 1'130'677.75; ossia fr. 1'063'649.90 più interessi). Ricevuto l'importo di fr. 500'000.- la Fondazione ha ritirato l'istanza di fallimento, ma ha preteso che lo scoperto venisse saldato entro il 30 aprile 2003.
Con effetto al 1° gennaio 2003 il personale della X._ SA è stato affiliato alla Fondazione P._ per l'incremento dell'assicurazione del personale, Basilea. Il 28 febbraio 2003 Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro ha comunicato a X._ SA che avrebbe provveduto a trasferire (alla nuova Fondazione) la differenza sui capitali di risparmio non appena avrebbe segnatamente ricevuto il pagamento delle fatture scoperte.
A.d Scaduto infruttuoso il termine stabilito, Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro ha fatto spiccare il 4 giugno 2003 un ulteriore precetto esecutivo (esecuzione n. ...) dall'Ufficio esecuzione di L._ per l'importo di fr. 1'130'677.75, più interessi al 5.5% dal 1° gennaio 2003, nei confronti di X._ SA, la quale ha interposto opposizione. Con istanza del 16 giugno 2003 Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro ha chiesto e ottenuto dalla Pretura del Distretto di L._ il rigetto in via provvisoria dell'opposizione (sentenza del 12 ottobre 2004).
B. Il 2 novembre 2004 X._ SA, patrocinata dall'avv. Carlo Brusatori, ha inoltrato mediante un unico atto al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino un'azione di disconoscimento del debito e un'azione creditoria nei confronti di Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro. Con la prima ha chiesto l'accertamento dell'inesistenza del credito rivendicato con l'esecuzione n. ... e quindi la cancellazione del precetto esecutivo. Con la seconda ha postulato la condanna della convenuta a versare (a lei direttamente o comunque alla Fondazione P._, Istituto di previdenza LPP, ma in suo favore) l'importo di fr. 1'394'974.62 oltre ad interessi del 5.5% a partire dal 1° gennaio 2003 per gestione negligente di mandato in relazione ad investimenti effettuati sui capitali affidati, per restituzione di averi depositati a titolo di "misure speciali" e non riversati e infine per interessi di mora sugli averi previdenziali versati, a suo dire, in ritardo dalla Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro alla Fondazione P._, Istituto di previdenza LPP. In via subordinata, nell'evenienza in cui l'azione di disconoscimento fosse respinta, l'attrice ha chiesto, per effetto della compensazione, la condanna della convenuta a versare (a lei direttamente o comunque alla Fondazione P._, Istituto di previdenza LPP, ma in suo favore) l'importo di fr. 331'324.72.
Con giudizio del 23 gennaio 2006 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha respinto la petizione e rigettato in via definitiva l'opposizione al precetto esecutivo n. ... .
C. Sempre assistita dall'avv. Carlo Brusatori, X._ SA è insorta il 2 marzo 2006 con ricorso al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale chiede la riforma del giudizio cantonale nel senso della petizione.
In seguito al decreto del 16 marzo 2006 della Pretura del Distretto di L._, che ha pronunciato il fallimento di X._ SA (Foglio Ufficiale del Cantone Ticino [FUC] n. ...), la procedura è stata sospesa. Il 4 giugno 2008 la stessa Pretura ha omologato un concordato e conseguentemente revocato il fallimento di X._ SA (FUC n. ...).
Dopo aver concesso alle parti, su loro richiesta, un periodo di tempo per addivenire a una soluzione transattiva della causa, il Giudice dell'istruzione della II Corte di diritto sociale, accertato l'esito negativo delle trattative, ha riattivato la procedura con decreto del 24 giugno 2009.
Winterthur-Columna Fondazione collettiva 2° pilastro, patrocinata dall'avv. Heinz Lang, propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio non solo se e in che maniera un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1.1 pag. 24; <ref-ruling> consid. 1 pag. 140), bensì anche se sono dati i presupposti formali di validità e regolarità della procedura e in particolare se è a giusto titolo che l'autorità giudiziaria cantonale è entrata nel merito della petizione sottopostale (<ref-ruling> consid. 2 pag. 271; <ref-ruling> consid. 2a).
1.2 Oggetto del contendere sono due azioni indipendenti l'una dall'altra. La prima è un'azione di disconoscimento del debito a norma dell'<ref-law>; la seconda un'azione creditoria nei confronti dell'opponente. Ora, se il debitore inoltra contemporaneamente all'azione di disconoscimento un'azione di risarcimento danni contro il convenuto dell'azione di disconoscimento, sussiste un cumulo di azioni nonostante l'inversione dei ruoli delle parti (<ref-ruling> consid. 3a pag. 208 seg.). Una congiunzione dell'azione di disconoscimento con una parallela azione creditoria è unicamente possibile qualora sussista la medesima competenza territoriale e per materia (<ref-ruling> consid. 3b/bb pag. 210 e seg.).
2. 2.1 Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110). Poiché la decisione impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura resta disciplinata dall'OG (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395). Per contro le disposizioni organizzative del Tribunale federale sono immediatamente applicabili (sentenza 7B.3/2007 del 12 gennaio 2007 consid. 2). Essendo stato dissolto il Tribunale federale delle assicurazioni, spetta ormai alla II Corte di diritto sociale del Tribunale federale trattare la presente controversia in materia di previdenza professionale (art. 35 lett. e del Regolamento del Tribunale federale [RTF; RS 173.110.131]; sentenza 9C_101/2008 del 26 febbraio 2009 consid. 1.1).
2.2 La presente vertenza ha per oggetto contributi LPP e non già l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative. Il Tribunale federale deve pertanto limitarsi ad esaminare se il giudizio impugnato viola il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto o avvenuto in violazione di norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 a e b e 105 cpv. 2 OG; sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 1/04 del 1° settembre 2006 consid. 2.3, in SVR 2007 BVG n. 17 pag. 57).
3. Il Tribunale cantonale delle assicurazioni, dopo aver esaminato l'ammissibilità dell'azione di disconoscimento del debito e avere ammesso la correttezza dei calcoli dei contributi, ha respinto l'eccezione di carente legittimazione materiale della Fondazione Winterthur-Columna a chiedere il pagamento dei contributi insoluti. La Corte cantonale ha osservato a tal proposito che le parti erano legate per quel periodo da un valido contratto di affiliazione e che la Fondazione opponente aveva proceduto a versare alla Fondazione P._ unicamente la parte di capitale di risparmio coperta a quel momento, oltre alle riserve tecniche per i costi di invalidità, senza per contro cederle anche il credito relativo ai contributi non ancora soluti e senza che quest'ultima si fosse presa l'impegno di incassare gli arretrati.
I primi giudici hanno poi scartato le eccezioni di errore essenziale e timore sollevate nei confronti dei riconoscimenti di debito sottoscritti precedentemente. Oltre a ritenerle immotivate e al limite della temerarietà, i giudici di prime cure hanno ricordato che dall'aprile 2002 la ricorrente si era dotata di un consulente assicurativo che doveva essere perfettamente in grado di verificare i conteggi della Fondazione opponente, mentre per il periodo precedente una ditta edile delle dimensioni della ricorrente con oltre un centinaio di dipendenti doveva comunque essere in grado di prestare la dovuta attenzione a simili conteggi.
I giudici cantonali hanno ritenuto in seguito infondata, in quanto non comprovata, la pretesa di fr. 578'247.67 avanzata a titolo di compenso per perdite di gestione sui capitali affidati. Riguardo all'importo di fr. 755'768.60 rivendicato sui fondi trattenuti a titolo di "misure speciali" e reclamato per il fatto che con l'entrata in vigore della prima revisione della LPP non sarebbe più contemplato un tale obbligo, la Corte del merito ha ricordato come alla controversia fosse applicabile ancora il diritto precedente alla 1a revisione, essendo litigioso il pagamento di contributi maturati precedentemente e come in ogni caso l'ammontare non fosse di pertinenza della ricorrente, ma degli assicurati. In relazione agli interessi di mora di fr. 60'958.35 reclamati per il periodo dal 3 gennaio al 3 marzo 2003 sugli averi previdenziali (fr. 6'650'000.-) versati asseritamente in ritardo dalla Fondazione opponente alla Fondazione P._, i primi giudici hanno precisato che la definizione del capitale previdenziale a seguito dello scioglimento del contratto di adesione esulava dall'oggetto della vertenza e che comunque un eventuale interesse di mora andava, se del caso, versato al nuovo istituto previdenziale, ma non costituiva di certo un credito del datore di lavoro nei confronti del vecchio istituto di previdenza. In mancanza di reciproca identità fra debitore e creditore, la Corte cantonale ha quindi escluso anche la possibilità di compensare questa pretesa con il debito contestato.
4. La ricorrente (ora nuovamente in liquidazione) ripropone in sede federale sostanzialmente le censure sollevate con la petizione al Tribunale cantonale delle assicurazioni.
5. Fra il 1° aprile 2004 e il 1° gennaio 2006 è entrata in vigore la modifica della legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP; RS 831.40) e di altre leggi federali (1a revisione della LPP; RU 2004 1677 1699). Per la disamina della presente causa, in mancanza di disposizioni transitorie specifiche, si devono applicare le regole generali del diritto intertemporale, secondo cui sono da considerare le disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche. Ne discende che nel caso in esame, come rettamente riferito dalla Corte cantonale, si applicano le norme materiali in vigore prima della 1a revisione LPP, poiché litigioso è il pagamento di contributi dovuti sino al 31 dicembre 2002 (<ref-ruling> consid. 1 pag. 446 seg. con riferimento a <ref-ruling>).
6. L'azione di disconoscimento del debito fa seguito alla decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione al precetto esecutivo n. ... fatto spiccare dall'Ufficio esecuzioni di L._ nei confronti della ricorrente per un importo di fr. 1'130'677.75.
6.1 In virtù dell'<ref-law>, l'escusso può domandare, entro venti giorni dal rigetto dell'opposizione, con la procedura ordinaria il disconoscimento del debito al giudice del luogo dell'esecuzione (sulla natura non imperativa del foro cfr. <ref-ruling> consid. 4.3.2 pag. 132). L'azione di disconoscimento è così speculare all'azione di riconoscimento dell'<ref-law>, dalla quale si distingue per l'inversione del ruolo delle parti (<ref-ruling> consid. 5.3.1 pag. 292 con riferimenti). Ciò è dovuto innanzitutto alla doppia natura dell'azione stessa (<ref-ruling> consid. 5.3 pag. 659). Da un lato essa è inserita nel procedimento esecutivo LEF ed esplica i suoi effetti sulla procedura (art. 83 cpv. 2 e 4 LEF). D'altro lato essa non costituisce però soltanto una tappa nella procedura esecutiva, bensì configura un'azione di accertamento negativo del diritto materiale federale, che conferisce autorità di cosa giudicata all'esistenza e all'esigibilità del credito posto in esecuzione. Il fatto che la sentenza di disconoscimento non pronunci una condanna alla prestazione accertata e conseguentemente non contenga un ordine in tal senso, deriva dalla doppia natura dell'azione di disconoscimento del debito. A ben vedere un simile ordine nemmeno sarebbe necessario perché la richiesta di condanna è già stata formulata dal creditore con la domanda esecutiva, mentre la possibilità di incasso forzato della prestazione dipende soltanto dall'accertamento del giudice sulla pertinenza delle eccezioni opposte dal debitore all'obbligo di pagamento (<ref-ruling> consid. 5.3.1 pag. 659 con numerosi riferimenti). In sostanza, con l'accertamento che la pretesa rivendicata esiste ed è esigibile, la sentenza di disconoscimento del debito completa unicamente una domanda condannatoria già formulata in precedenza dal creditore (<ref-ruling> consid. 5.4 pag. 660). Fatte queste premesse, è superfluo esaminare, come ha fatto il Tribunale cantonale delle assicurazioni, l'esistenza di un interesse degno di protezione a una decisione d'accertamento, essendo per l'appunto in presenza di un'azione di accertamento negativo istituita dal diritto federale.
6.2 L'azione di disconoscimento del debito non è un mezzo d'impugnazione, bensì un'azione di accertamento negativo. Con essa si può chiedere l'accertamento dell'inesistenza del credito posto in esecuzione, ma non l'annullamento della decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione (95 II 617 consid. 1 pag. 620; cfr. anche sentenza 5P.84/1996 del 29 aprile 1996 consid. 2b; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n. 76 ad <ref-law> con riferimenti). Nella misura in cui la ricorrente chiede in particolare di mettere a carico dell'opponente le spese della procedura di rigetto dell'opposizione, il ricorso sfugge di conseguenza a un esame di merito.
7. 7.1 La ricorrente contesta anche in questa sede la legittimazione della Fondazione opponente a chiedere il pagamento dei contributi rimasti insoluti. Rileva che a quest'ultima sarebbe integralmente subentrata la Fondazione P._, la quale avrebbe così assunto ogni credito ed avere investito. In mancanza di un accordo fra i due istituti e in particolare di una cessione di credito da parte della Fondazione P._ in favore della Fondazione opponente, quest'ultima agirebbe senza alcun titolo valido. In realtà però non è così.
7.2 Il cosiddetto contratto di affiliazione a un istituto di previdenza è un contratto innominato sui generis di portata propria ed è retto principalmente dalle disposizioni generali del diritto privato (<ref-ruling> consid. 4a pag. 304; THOMAS LÜTHY, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, insbesondere der Anschlussvertrag mit einer Sammel- oder Gemeinschaftsstiftung, 1989, pag. 80). Il rapporto di affiliazione è un tipico contratto di durata (<ref-ruling> consid. 4b pag. 305; LÜTHY, op. cit., pag. 127). Di conseguenza, la sua disdetta esplica effetti solo ex nunc, per il futuro (INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3a edizione, 2003, n. 3.27; PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9a edizione, 2008, n. 2815).
Fino al 31 dicembre 2002 il personale della ricorrente era affiliato presso l'opponente e gli scoperti si riferiscono proprio al periodo in cui il contratto era in vigore. In simili circostanze non si può pretendere che il debito non spetterebbe all'opponente. Del resto, come accertato in maniera vincolante per il Tribunale federale dai giudici cantonali (art. 105 cpv. 2 OG), il nuovo istituto non ha proceduto direttamente all'incasso e nemmeno si è fatto cedere il credito dall'opponente. Contrariamente a quanto preteso con il ricorso, neppure può entrare in linea di conto una eventuale assunzione di patrimonio ai sensi dell'<ref-law>. All'insorgente va a questo riguardo ricordato che l'<ref-law> regola unicamente il trapasso dei debiti, ma non anche degli attivi; il trasferimento di questi ultimi segue infatti il disciplinamento ad esso specifico (Schwenzer, op. cit., n. 91.24), che però chiaramente non si realizza nel caso di specie. Nulla di diverso potrebbe infine risultare dall'applicazione dell'<ref-law> secondo cui l'affiliazione - ma non la disdetta - avrebbe effetto retroattivo (cfr. pure Bollettino UFAS della previdenza professionale n. 48 del 21 dicembre 1999 n. 285 cifra 4, http://www.bsv.admin.ch/vollzug/storage/documents/2623/2623_1_fr.pdf; LÜTHY, op. cit., pag. 136 e seg.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG-Kommentar, 2009, n. 6 ad <ref-law>).
7.3 Vengono così a cadere anche le tesi speciose di indebito arricchimento (<ref-law>) espresse dalla ricorrente, la quale continua a non avvedersi che è proprio lei ad avere trattenuto per anni indebitamente contributi dei propri dipendenti. Per il resto la Fondazione opponente ha già lasciato intendere che procederà a trasferire il saldo sui capitali di risparmio (scoperti) non appena avrà ricevuto in particolare il pagamento dei contributi mancanti.
Ugualmente pretestuose e confuse appaiono inoltre le critiche sull'ammontare del credito, che gli atti e le dichiarazioni stesse della ricorrente quantificano chiaramente in fr. 1'130'677.75 al 31 dicembre 2002 (cfr. ad esempio lettera del 3 febbraio 2003 in cui X._ SA dava atto che - prima del pagamento di fr. 500'000.-, convenuto il 4 febbraio 2003 e poi effettivamente anche eseguito - il debito ammontava a fr. 1'630'677.75).
7.4 La ricorrente è parimenti malvenuta ad eccepire l'errore, a cui si sarebbe aggiunto il timore per il fallimento, in rapporto all'esistenza e alla consistenza del credito vantato dalla Fondazione opponente. L'insorgente non tenta nemmeno di spiegare in quale misura l'accertamento della Corte cantonale sul fatto (<ref-ruling> consid. 5.3.1 pag. 650 seg.; cfr. anche <ref-ruling>) che lei non si trovasse in errore al momento in cui si era dichiarata debitrice dello scoperto calcolato dalla Federazione opponente sarebbe non solo sbagliato, ma addirittura manifestamente errato. Per il resto, il fatto che disponesse asseritamente di crediti deducibili o comunque compensabili nei confronti della Fondazione opponente, non inficia, per vizio di volontà, la validità dei riconoscimenti di debito. L'insorgente confonde invero il vizio di volontà, inesistente nel caso di specie, con la possibilità di opporre al debito riconosciuto le eccezioni del caso (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 272 seg.). Nemmeno infine la ricorrente si potrebbe richiamare, come tenta vanamente di fare, all'inesperienza dei suoi dirigenti nel settore della previdenza professionale. Come hanno rettamente osservato i giudici cantonali, da un'impresa di costruzioni delle dimensioni e del volume finanziario della ricorrente si deve esigere un'attenzione particolare nella verifica dei conteggi, soprattutto se, come si avvera nel caso di specie, le difficoltà nel pagamento di contributi non sono nuove per la parte interessata (cfr. sentenza 2P.196/1999 del 13 marzo 2000). In caso contrario l'impresa si deve assumere le conseguenze di tale negligenza.
7.5 Per il resto, si ricorda che la ricorrente non contesta (nemmeno in sede federale) la correttezza dei conteggi per quanto concerne il calcolo del prelievo dei contributi sui salari.
7.6 I fatti accertati dalla Corte cantonale non risultano incompleti. Di conseguenza, l'apprezzamento anticipato delle prove offerte (cfr. <ref-ruling> consid. 4a pag. 211 con riferimenti) a cui quest'autorità è pervenuta resiste alle critiche sollevate nel ricorso. Ulteriori verifiche nel senso auspicato dalla ricorrente, che chiede l'audizione di M._, consulente assicurativo, non sono necessarie, dalle stesse non potendosi attendere con ogni verosimiglianza nuovi elementi probatori di rilievo suscettibili di modificare l'esito del presente apprezzamento.
8. La ricorrente fa valere, eventualmente in parte in compensazione, un suo credito di fr. 1'394'974.62 nei confronti dell'opponente per le seguenti pretese: fr. 578'247.67 per gestione negligente di mandato da parte della Fondazione opponente che avrebbe provocato un danno di tale entità a causa delle perdite realizzate nel 2001 sugli investimenti effettuati; fr. 755'768.60 per la restituzione di averi in deposito a titolo di "misure speciali" e non riversati; e infine fr. 60'958.35 per interessi di mora.
8.1 Per quanto concerne la prima domanda (compenso per perdite di gestione), essa appare manifestamente infondata per le considerazioni espresse dal Tribunale cantonale, alle quali si può rinviare per brevità (esistenza di un mandato di gestione patrimoniale conferito dalla Commissione di previdenza paritetica, crollo dei mercati finanziari riconducibile ai noti fatti dell'11 settembre 2001 e assorbimento pressoché totale della perdita nell'anno successivo). Non mette pertanto conto di esaminare ulteriormente se tale domanda andasse addirittura dichiarata improponibile per incompetenza materiale del giudice a statuire sulla pretesa, e più precisamente per il fatto che, secondo giurisprudenza, non è il tribunale competente in materia di previdenza professionale, bensì il foro civile a dover giudicare richieste risarcitorie del datore di lavoro per inadempienza o cattiva esecuzione del contratto di affiliazione (sentenza B 37/03 del 10 marzo 2004 consid. 2.3 in fine con riferimenti, in RSAS 2005, pag. 176).
8.2 Riguardo alla seconda pretesa, la Corte cantonale ha giustamente considerato che gli importi rivendicati a titolo di "misure speciali" non potevano essere dedotti dall'ammontare dei premi mancanti. Correttamente i primi giudici hanno rilevato che l'importo in questione, contrariamente a quanto preteso dalla ricorrente, non costituiva un avere in deposito presso la Fondazione, bensì una voce passiva di bilancio, di spettanza degli assicurati e non della datrice di lavoro, da ripartirsi secondo un piano approvato che non è oggetto della presente controversia. Quanto al fatto che l'obbligo previsto dall'<ref-law> non esista più, la circostanza non modifica l'esito della valutazione poiché oggetto dell'esame sono contributi dovuti fino al 2002, quando l'<ref-law>, nel frattempo abrogato, era ancora in vigore.
8.3 Sugli interessi di mora, i giudici cantonali hanno accertato in maniera vincolante per il Tribunale federale che con lettera del 20 febbraio 2003 la Fondazione opponente aveva comunicato alla Fondazione P._ che al 31 dicembre 2002 il capitale complessivo di risparmio degli assicurati ammontava a fr. 7'065'878.35, ma che in ragione dello scoperto ancora esistente, poteva per il momento accreditarle solo l'importo di fr. 6'650'000.-; importo, quest'ultimo, che è poi stato versato al nuovo istituto con ordine 3 aprile 2003 e valuta 8 aprile 2003. Ad ogni modo, per i primi giudici, se sono sorti interessi, questi non potevano essere compensati con il debito contributivo della ricorrente in mancanza di reciproca identità tra debitore e creditore. Tale valutazione va condivisa poiché, pur essendo il datore di lavoro legittimato a convenire in giudizio il precedente istituto di previdenza (<ref-ruling> consid. 5a/bb pag. 381), il destinatario del capitale previdenziale, e quindi anche degli interessi, era e rimane soltanto il nuovo istituto previdenziale (<ref-ruling> consid. 5c/bb pag. 385 e seg.). In tali condizioni, la ricorrente non dispone di un credito che possa essere compensato con il credito della Fondazione opponente, poiché l'eventuale diritto agli interessi di mora spetta a un'altra entità (sulle condizioni per procedere a una compensazione, in assenza di una specifica normativa, cfr. <ref-ruling> consid. 3b pag. 228). Contrariamente a quanto pretende il ricorso, X._ SA non è debitrice verso la Fondazione P._ per il mancato versamento degli interessi e non è quindi gravata di un debito creato dalla Fondazione opponente, per il quale quest'ultima, a sua volta creditrice verso X._ SA, sarebbe tenuta a rispondere per inadempienza contrattuale. Vanamente, dunque, l'insorgente cerca di fondare un credito compensativo nei confronti della Fondazione opponente, da opporre al credito principale di quest'ultima, al fine di creare le condizioni di reciprocità, e quindi di compensabilità. Né la ricorrente può altrimenti chiedere, in suo favore, il pagamento degli interessi alla Fondazione P._.
9. Ne segue che il ricorso di diritto amministrativo dev'essere respinto, in quanto ammissibile.
9.1 Non vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative (art. 134 OG e contrario), la procedura è onerosa. Le spese giudiziarie, che seguono la soccombenza e che vanno fissate secondo la tariffa delle tasse di giustizia del Tribunale federale del 31 marzo 1992 (RU 1993 3173), devono essere poste a carico della ricorrente (art. 135 in relazione con l'art. 156 cpv. 1 OG).
9.1 Non vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative (art. 134 OG e contrario), la procedura è onerosa. Le spese giudiziarie, che seguono la soccombenza e che vanno fissate secondo la tariffa delle tasse di giustizia del Tribunale federale del 31 marzo 1992 (RU 1993 3173), devono essere poste a carico della ricorrente (art. 135 in relazione con l'art. 156 cpv. 1 OG).
9.2 9.2.1 Giusta l'art. 159 cpv. 2 OG nessuna indennità di regola è assegnata in sede federale alle autorità vincenti o agli organismi con compiti di diritto pubblico. Questo principio vale pure per gli istituti previdenziali in materia di LPP (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 4b pag. 150). Un'eccezione a tale principio è data in caso di conduzione processuale temeraria o sconsiderata. Una conduzione temeraria o sconsiderata comporta il dovere di indennizzare le spese di patrocinio legale dell'istituto di previdenza vincente in causa (DTF <ref-ruling> consid. 4b pag. 150 seg.). I concetti di temerarietà e sconsideratezza possono segnatamente realizzarsi nel caso in cui una parte intenzionalmente dichiara conformi alla realtà fatti non veri oppure fonda la propria posizione su circostanze delle quali dovrebbe conoscere l'inesattezza in base all'attenzione che può essere da lei pretesa oppure provoca un dispendio inutile e rilevante (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 119/03 del 10 dicembre 2004 consid. 7.1 con riferimenti, in RtiD 2005 II pag. 243). Per contro la mancanza di probabilità di esito favorevole di un ricorso non consente di considerarlo di per sé temerario o sconsiderato, a tale circostanza dovendosi aggiungere l'elemento soggettivo stante il quale, pur potendo senz'altro ragionevolmente riconoscere l'improbabilità di successo della procedura, la parte la promuove ugualmente (<ref-ruling> consid. 3b pag. 288).
9.2.2 Nel caso in esame la ricorrente, patrocinata da un avvocato, ha in sostanza imperniato il suo ricorso sul trapasso dei diritti in causa in favore del nuovo istituto di previdenza per liberarsi dal debito nei confronti della Fondazione opponente. Orbene l'infondatezza manifesta di questa remota eventualità, poiché sprovvista di ogni base legale e/o contrattuale applicabile al caso di specie, era facilmente riconoscibile. Malgrado le ripetute promesse di pagamento e la chiara situazione debitoria, la ricorrente ha tuttavia preferito intraprendere un estenuante contenzioso. Questo unicamente per procrastinare all'eccesso la procedura e senza mai manifestare in qualche modo la volontà di assolvere i suoi impegni legali. Tenuto conto di queste considerazioni come pure del fatto che la ricorrente non è purtroppo nuova a questo genere di pratiche (cfr. sentenza citata 2P.196/1999, Fatti B e C), il gravame va dichiarato temerario (cfr. pure <ref-ruling>, in cui il Tribunale federale ha ricordato come il giudizio sulla temerarietà dipenda anche dall'atteggiamento preprocessuale delle parti).
9.2.3 La ricorrente dev'essere così tenuta a rifondere all'opponente un'indennità per ripetibili fissata secondo il valore litigioso, l'importanza e le difficoltà della lite, nonché secondo il dispendio di lavoro e il tempo che l'avvocato ha dovuto dedicarle (art. 2 cpv. 2 della tariffa delle spese ripetibili nelle procedure dinanzi al Tribunale federale delle assicurazioni; RU 1992 2442). L'art. 4 cpv. 2, 3 e 4 della tariffa del 9 novembre 1978 del Tribunale federale svizzero (RU 1975 1956) è applicabile per analogia. Per i ricorsi di diritto amministrativo le ripetibili variano tra i fr. 500.- e i fr. 15'000.- (art. 2 cpv. 2 in relazione con il cpv. 1 lett. a della tariffa delle spese ripetibili nelle procedure dinanzi al Tribunale federale delle assicurazioni). In concreto, all'importante valore litigioso della causa si contrappone un dispendio di lavoro tutto sommato contenuto del legale della Fondazione opponente, il quale ha potuto determinarsi sul ricorso con un allegato di tre pagine limitandosi per lo più a rinviare alle considerazioni del giudizio cantonale. In tali condizioni si giustifica di assegnare un'indennità per ripetibili di fr. 3'000.-, comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto (cfr. per analogia sentenza B 8/07 del 28 giugno 2007, consid. 5.2, non pubblicato in <ref-ruling>, ma in SVR 2008 BVG n. 10 pag. 39). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 16'000.- sono poste a carico della ricorrente.
3. La ricorrente verserà all'opponente fr. 3'000.- a titolo di indennità di parte per la sede federale.
4. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['aa3c48aa-91f7-4a45-aa1e-d6b54ba2499a', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '75ec1429-0676-4820-898c-cf21f1d91398', '4e0127be-0c72-48b9-952a-359b2f3ba28d', '72fbddbe-4f9a-4e46-8a57-06b6ff8e0df2', '72fbddbe-4f9a-4e46-8a57-06b6ff8e0df2', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', 'b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc', '00a3eb0c-c36c-4695-a300-1aadb738b851', '2356a391-e28b-4842-9178-8c573337f515', '7e12e0f7-5d35-4344-a006-f1a2a023d5ef', '7e12e0f7-5d35-4344-a006-f1a2a023d5ef', '7e12e0f7-5d35-4344-a006-f1a2a023d5ef', 'd7e02f6a-03b5-484c-a1ea-446d3010701c', 'd7e02f6a-03b5-484c-a1ea-446d3010701c', '1670c94a-5bc9-49d3-a98c-c4e2c84ec387', 'f63b220e-d36c-407a-8a78-fe2fd4f52bea', '465783a0-6590-44b9-906c-1f1185492ef6', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'd69299b8-0209-4a13-bfe2-24ef485b3dda', 'd69299b8-0209-4a13-bfe2-24ef485b3dda', 'bcebc402-2635-4577-ab79-36d07fb95639', '111dc9fc-640e-49c4-9866-1b3db46f6508', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05', '9922c49b-8020-4fa7-9056-a95f80de1f44', '9922c49b-8020-4fa7-9056-a95f80de1f44', '116b9be7-3966-47a6-82cd-05acc01de229'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
1340b57d-2fb3-4f58-9ec1-fa9422776d92 | 2,012 | de | Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 3. Januar 2012 ist das Bundesgericht auf eine von X._ betreffend Strafverfahren (Nichtanhandnahmeverfügung) erhobene Beschwerde nicht eingetreten (Verfahren 1B_726/2011), weil diese den gesetzlichen Formerfordernissen (<ref-law>) nicht zu genügen vermochte.
Mit Eingabe vom 24. Januar 2012 ersucht X._ um Revision des genannten Urteils.
2. Die Aufhebung oder Abänderung eines wie hier in Rechtskraft erwachsenen Bundesgerichtsurteils ist nur bei Vorliegen eines Revisionsgrundes möglich.
Der Gesuchsteller kritisiert das bundesgerichtliche Urteil vom 3. Januar 2012 ganz allgemein. Er unterlässt es allerdings dabei, sich auf einen der gesetzlichen Revisionsgründe (<ref-law>) zu berufen. Was er mit seiner Eingabe vorbringt, beschränkt sich im Wesentlichen auf eine appellatorische, im Revisionsverfahren nicht zu hörende Kritik an der dem Nichteintretensentscheid zugrunde liegenden rechtlichen Würdigung und an den diesem Urteil vorangegangenen Verfahren, im Übrigen wiederholt er seine bereits in den betreffenden Verfahren vorgetragenen Rügen. Der Gesuchsteller wäre gehalten gewesen, in seiner Eingabe einen Revisionsgrund darzulegen, was er indes unterlassen hat.
Auf das Revisionsgesuch ist daher ohne Schriftenwechsel (<ref-law>) nicht einzutreten.
Weitere Eingaben in dieser Sache, insbesondere weitere Revisionsgesuche, werden in Zukunft ohne Antwort abgelegt.
3. Da das Revisionsgesuch nach dem Gesagten offensichtlich aussichtslos ist, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung abzuweisen (<ref-law>). Bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt es sich indes, für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Den Gesuchsgegnern ist durch das vorliegende Verfahren kein Aufwand entstanden, so dass ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. | Demnach wird erkannt:
1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Februar 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1340c173-5271-46c5-9eb6-e4dd02e37ac8 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Mit Vertrag vom 20. März 2009 mietete die Stiftung X._ (Mieterin) von der Y._ AG (Vermieterin) die sogenannte Liegenschaft Z._ in Q._. Der vertragliche Jahresmietzins betrug zunächst Fr. 1'000'000.-- und ab dem zweiten Jahr Fr. 1'380'000.--.
B. B.a Mit Eingabe vom 12. Juni 2009 gelangte die Mieterin an die Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Bezirks Prättigau/Davos, um den Anfangsmietzins im Sinne von <ref-law> anzufechten. Am 16. September 2009 wurden die Parteien zur Schlichtungsverhandlung auf den 16. Oktober 2009 eingeladen und auf die damals geltenden einschlägigen kantonalen Verfahrensbestimmungen (Vollziehungsverordnung zum Schweizerischen Obligationenrecht [Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen] vom 30. November 1994 [VVzOR; BR 219.800]) hingewiesen, namentlich darauf, dass das Gesuch nach Art. 23 Abs. 1 VVzOR als zurückgezogen gelte, wenn der Gesuchsteller ohne genügende Entschuldigung nicht persönlich zur Verhandlung erscheint. An der Schlichtungsverhandlung nahm seitens der Mieterin R._, Kaufmännischer Direktor und Mitglied der Klinikleitung, und seitens der Vermieterin ihr Verwaltungsratspräsident und ihr Rechtsanwalt teil.
Mit Entscheid vom 16. Oktober 2009 schrieb die Schlichtungsstelle das von der Mieterin eingeleitete Schlichtungsverfahren "aufgrund des Rückzugs des Begehrens durch Nichterscheinen der Gesuchstellerin zur Verhandlung" ab. Zur Begründung führte die Schlichtungsbehörde aus, als Vertreter der Mieterin sei R._ allein zur Schlichtungsverhandlung erschienen, obwohl er lediglich berechtigt sei, die Mieterin durch Kollektivunterschrift zu zweien zu vertreten. Ein Gesuch um Dispens für die Verhandlung gemäss Art. 22 Abs. 3 VVzOR sei nicht eingereicht und der Schlichtungsbehörde auch keine Vollmacht vorgelegt worden. Die Mieterin gelte daher als unentschuldigt nicht erschienen und ihr Gesuch als zurückgezogen.
B.b Mit Prozesseingabe vom 13. November 2009 klagte die Mieterin beim Bezirksgericht Prättigau/Davos gegen die Vermieterin mit dem Begehren:
"Der Jahresmietzins gemäss Mietvertrag vom 20. März 2009 betreffend Liegenschaft Z._ sei auf Fr. 605'000.-- herabzusetzen, gemäss Mietvertrag indexiert.
Vorbehalten wird die Erhöhung dieses Betrages aufgrund der Unterlagen, die die Beklagte noch beizubringen hat (<ref-law>) und die die Klägerin im Schlichtungsverfahren nicht einsehen konnte."
Das Bezirksgericht trat - nach einem Zwischenverfahren wegen Eröffnung des Konkurses über die Mieterin - am 18. März 2010 auf die Klage nicht ein, im Wesentlichen mit der Begründung, der Abschreibungsbeschluss der Mietschlichtungsbehörde sei unangefochten geblieben und damit in Rechtskraft erwachsen.
B.c Beide Parteien haben gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden eingelegt. Dieses vereinigte die Beschwerdeverfahren, wies mit Urteil vom 22. September 2011 die Beschwerde der Klägerin ab, soweit es darauf eintrat, und sprach der Beklagten in teilweiser Gutheissung ihrer Beschwerde für das erstinstanzliche Verfahren eine auf Fr. 17'000.-- erhöhte Prozessentschädigung zu.
C. Die Mieterin (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichts vom 22. September 2011 aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Eventuell sei die Sache an das Bezirksgericht Prättigau/Davos zur Beurteilung in der Sache zurückzuweisen. Die Vermieterin (Beschwerdegegnerin) und das Kantonsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann.
Mit Präsidialverfügung vom 19. Januar 2012 wurde dem Sicherstellungsbegehren der Beschwerdegegnerin grundsätzlich stattgegeben und die Beschwerdeführerin verpflichtet, eine allfällige Parteientschädigung mit Fr. 7'000.-- sicherzustellen. Die Sicherstellung wurde fristgerecht geleistet. | Erwägungen:
1. Da das kantonale Beschwerdeverfahren vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung rechtshängig war, ging die Vorinstanz zutreffend davon aus, in diesem Verfahren finde gestützt auf <ref-law> weiterhin die Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985 (ZPO/GR) Anwendung.
2. 2.1 Nach <ref-law> ist in der Beschwerdeschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Soweit das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (<ref-law>), ist eine ausdrückliche Nennung bestimmter Gesetzesartikel nicht erforderlich, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesrechts die Vorinstanz verstossen haben soll (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60; <ref-ruling> E. 1.4; vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 748 f.).
2.2 Beruht ein Entscheid auf mehreren selbstständigen alternativen Begründungen, ist für jede einzelne darzutun, weshalb sie Recht verletzt (<ref-ruling> E. 6.3 S. 120 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2 S. 560; je mit Hinweisen). Soweit nicht beanstandete Begründungen das angefochtene Urteil zu tragen vermögen, fehlt das Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der gehörig begründeten Rügen (Urteil 4A_178/2011 vom 28. Juni 2011 E. 1.2.1, nicht publ. in: <ref-ruling>).
3. 3.1 Im kantonalen Verfahren vertrat die Beschwerdeführerin die Meinung, das Resultat der Schlichtungsverhandlung vom 16. Oktober 2006 sei als Nichtzustandekommen einer Einigung zu lesen, was der Partei, welche auf ihren Begehren beharre, nach Art. 274f Abs. 1 aOR innert 30 Tagen den Rechtsweg an das Gericht eröffne.
3.2 Die Vorinstanz hat diese Rechtsauffassung verworfen. Zur Begründung führte sie namentlich an, der Abschreibungsbeschluss der Schlichtungsbehörde sei in Rechtskraft erwachen, weil die Beschwerdeführerin von der Möglichkeit, ihn gemäss <ref-law>/GR innert 20 Tagen beim Kantonsgerichtsausschuss anzufechten, keinen Gebrauch gemacht habe und auch die Klage an das Bezirksgericht keine Anfechtung enthalte.
Darüber hinaus hätte das Bezirksgericht ohnehin nicht auf die Klage eintreten dürfen, weil ihm kein Schlichtungsprotokoll betreffend das Nichtzustandekommen der Einigung im Sinne eines Leitscheins vorgelegen habe (Art. 12 Abs. 2 VVzOR in Verbindung mit Art. 71, 73 und 82 ZPO/GR), was die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hätte erkennen müssen.
3.3 Auf die letztgenannte Erwägung geht die Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich ein. Sie führt jedoch aus, zu Beginn der am 16. Oktober 2009 angesetzten Schlichtungsverhandlung habe die Gegenseite den Einwand der ungenügenden Vertretung erhoben. Die Schlichtungsbehörde habe diesen Einwand akzeptiert und die Verhandlung nach 5-10 Minuten geschlossen. Wäre die Schlichtungsbehörde pflichtgemäss vorgegangen, hätte sie trotz des Einwands die Sitzung nicht abbrechen, sondern nach wie vor auf eine Einigung hinwirken sollen. Es sei überspitzt formalistisch gewesen, R._ von vornherein das Recht zu nehmen, seinen Antrag an der Schlichtungsverhandlung zu begründen. Jedenfalls hätte die alleinige Anwesenheit von R._ nicht als Rückzug des Gesuchs aufgefasst werden dürfen. Da die Parteien sich nicht hätten einigen können, hätte die Schlichtungsbehörde festhalten sollen, eine Einigung sei nicht zustande gekommen.
3.4 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat aus Art. 274a ff. aOR abgeleitet, dass in allen Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen von Bundesrechts wegen grundsätzlich ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist. Seine Durchführung bildet daher Voraussetzung eines nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens. Der Richter tritt auf eine Klage nur ein, wenn vorgängig die Schlichtungsbehörde nach Art. 274e Abs. 2 aOR das Misslingen einer Einigung festgestellt oder im Rahmen ihrer Kompetenzen einen Sachentscheid gefällt hat (<ref-ruling> E. 5.1 S. 651 mit Hinweisen).
3.5 Im vorliegenden Fall hat am 16. Oktober 2006 in der Sache keine Schlichtungsverhandlung stattgefunden, weil diese vor ihrem eigentlichen Beginn aus formalen Gründen abgebrochen wurde. Dass sich die Beschwerdeführerin danach darum bemüht hätte, die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung zu erwirken, ist nicht festgestellt und macht sie nicht geltend. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie dafür hielt, das Bezirksgericht hätte bereits mangels einer durchgeführten Schlichtungsverhandlung ohnehin nicht auf die Klage eintreten dürfen.
3.6 Nach dem Gesagten kommt den Erwägungen der Vorinstanz über die Anfechtungsmöglichkeiten des Abschreibungsbeschlusses der Schlichtungsbehörde keine entscheiderhebliche Bedeutung zu, weshalb auf die dagegen gerichtete Kritik der Beschwerdeführerin mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten ist.
4. Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens wird die Beschwerdeführerin dafür kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. April 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Gelzer | CH_BGer_004 | Federation | 58 | 11 | 189 | civil_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'b5362c23-4b36-4e4d-b44e-16a30e6afa22', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
1341ca93-fb18-4335-8b26-e9844d12c90a | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
X._ arbeitete bei der AB._ GmbH, deren Geschäft im Vertrieb von Video- und Computerspielen sowie Computersoftware bestand. Er gründete noch während seines Anstellungsverhältnisses bei der AB._ GmbH per 1. Juni 2006 das Konkurrenzunternehmen AC._ AG. Im Zusammenhang damit werden ihm ungetreue Geschäftsbesorgung und unlauterer Wettbewerb durch diverse Verhaltensweisen zur Last gelegt, unter anderem durch Übernahme der Geschäftsräume, der Vertriebsverträge sowie von Lieferanten und Kunden der AB._ GmbH durch die AC._ AG.
B.
B.a. Das Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung, sprach X._ am 24. März 2011 in zahlreichen Anklagepunkten der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung (im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB), des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs (im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b, Art. 3 lit. d und <ref-law>) sowie ferner der einfachen und der groben Verletzung der Verkehrsregeln (im Sinne von <ref-law>) durch ungenügenden Abstand (<ref-law> i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VRV) und durch Rechtsüberholen (<ref-law>) schuldig. In mehreren anderen Anklagepunkten sprach es ihn vom Vorwurf des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs sowie vom Vorwurf der Nötigung (im Sinne von 181 StGB) frei. Es verurteilte X._ zu einer Freiheitsstrafe von 31⁄2 Jahren und zu einer Busse von Fr. 2'500.--.
B.b. X._ erhob Berufung. Er stellte den Antrag, das Urteil des Bezirksgerichts sei mit Ausnahme der Schuldsprüche wegen einfacher und grober Verkehrsregelverletzung sowie des Schuldspruchs wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung in einzelnen Anklagepunkten aufzuheben und er sei in allen übrigen Punkten freizusprechen. Für den Fall der Bestätigung der erstinstanzlichen Schuldsprüche sei er zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von höchstens 18 Monaten zu verurteilen.
B.c. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, stellte mit Entscheid vom 6. November 2012 die Rechtskraft der unangefochten gebliebenen Schuldsprüche fest und sprach X._ abweichend von der ersten Instanz in einigen Anklagepunkte frei. Es sprach ihn in den übrigen Anklagepunkten der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung (im Sinne von <ref-law>) sowie des unlauteren Wettbewerbs (Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b, Art. 3 lit. d und <ref-law>) schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten und mit einer Busse von Fr. 2'500.--. Es erklärte die Freiheitsstrafe im Umfang von 6 Monaten für vollziehbar und schob sie im Umfang von 21 Monaten bei einer Probezeit von 4 Jahren auf.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, die Schuldsprüche wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung und wegen unlauteren Wettbewerbs seien in mehreren Anklagepunkten aufzuheben und er sei in diesen Punkten freizusprechen. Er sei im Falle der vollumfänglichen Schuldigsprechung mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten und mit einer Busse von Fr. 2'500.-- zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur Bemessung der Strafe und zur Beurteilung des bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer im Anklagepunkt A. i.V.m. E./11 in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. <ref-law> schuldig, begangen dadurch, dass er für das von ihm neu gegründete Unternehmen die Firma "AC._ AG" wählte. Dadurch habe er mit Wissen und Willen die Gefahr einer Verwechslung mit der Firma "AB._ GmbH" seiner Arbeitgeberin geschaffen (angefochtenes Urteil E. 6.2 S. 17 ff.; erstinstanzlicher Entscheid E. 3 S. 11 ff.).
Der Beschwerdeführer macht wie im kantonalen Verfahren geltend, dass die beiden Firmen "AC._ AG" und "AB._ GmbH" nach dem massgebenden Gesamteindruck und gemessen an den diesbezüglichen Anforderungen sich hinreichend deutlich voneinander unterscheiden und somit keine Verwechslungsgefahr bestehe.
1.2. Gemäss <ref-law> wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach Artikel 3 begeht. Gemäss <ref-law> ("Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes widerrechtliches Verhalten") handelt unlauter unter anderem, wer (lit. d.) Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
1.2.1. Unter den mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand von <ref-law> fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 3a). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben (<ref-ruling> E. 5; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3a; Urteil 4A_669/2011 vom 5. März 2012 E. 2.2, in: sic! 9/2012 S. 564). Die konkrete Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Einzelfall kann indessen je nach der Rechtsgrundlage unterschiedlich ausfallen. Es ist möglich, dass die Verwechslungsgefahr beispielsweise unter firmenrechtlichen Gesichtspunkten zu verneinen, unter lauterkeitsrechtlichen Kriterien hingegen zu bejahen ist ( ARPAGAUS, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], 2013, <ref-law> N. 65 mit Hinweisen). Verwechslungsgefahr bedeutet, dass ein Kennzeichen im Schutzbereich, den ihm das Firmen-, Namens-, Marken- oder Wettbewerbsrecht verleiht, durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder Gegenstände gefährdet wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche Zeichen Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die mit ihnen gekennzeichneten Personen oder Gegenstände für jene halten, die mit den besser berechtigten Zeichen individualisiert werden (unmittelbare Verwechslungsgefahr), oder die schlechter berechtigten Zeichen können eine mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, indem die Adressaten zwar die Unterschiede der Zeichen wahrnehmen, aber aufgrund der Ähnlichkeit falsche Zusammenhänge vermuten. Die Gefahr von Fehlzurechnungen hängt von den gesamten Umständen ab, unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen, und von der Art, wie sie die Zeichen verstehen und in der Erinnerung behalten (BGE <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck und der Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit des durchschnittlichen Publikums zu beurteilen (Urteil 4A_315/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 2.1, in: sic! 2/2010 S. 101; Urteil 4C_240/2006 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1.1, in: sic! 4/2007 S. 287). Massgebend ist der Eindruck, den das Publikum in der Schweiz gewinnt (<ref-ruling> E. 4). Das Bundesgericht prüft die Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage frei, soweit es um das Verständnis des Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (<ref-ruling> E. 5; <ref-ruling> E. 3a, je mit Hinweisen).
1.2.2. Unter den Schutzbereich von <ref-law> fällt auch die Firma. Wie das Firmenrecht verlangt das Wettbewerbsrecht, dass sich eine jüngere von einer älteren Firma eines Mitbewerbers genügend unterscheidet (<ref-ruling> E. 5; Urteil 4A_315/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 2.2, in: sic! 2/2010 S. 101). Die im Handelsregister eingetragene und im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlichte Firma eines einzelnen Geschäftsinhabers oder einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft steht dem Berechtigten zu ausschliesslichem Gebrauch zu (<ref-law>). Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften können unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen. In der Firma muss die Rechtsform angegeben werden (<ref-law>). Die Firmen der Aktiengesellschaften, der Gesellschaften mit beschränkter Haftung und der Genossenschaften müssen sich von allen in der Schweiz bereits eingetragenen Firmen von Gesellschaften in einer dieser Rechtsformen deutlich unterscheiden (<ref-law>). Die Firmen müssen nicht nur bei einem gleichzeitigen, aufmerksamen Vergleich unterscheidbar sein, sondern auch in der Erinnerung auseinandergehalten werden können (<ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 1). Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr durch Verwendung von Firmen sind unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts auch Umstände zu berücksichtigen, die ausserhalb des Kennzeichens liegen. Daher ist es lauterkeitsrechtlich relevant, ob die beiden Unternehmen in derselben Region und in der gleichen Branche tätig sind und sich an dieselben Kunden wenden ( ARPAGAUS, a.a.O., <ref-law> N. 127). Die Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firmen sind strenger, wenn zwei Unternehmen aufgrund der statutarischen Bestimmungen im Wettbewerb stehen können oder sich aus einem anderen Grund an die gleichen Kundenkreise wenden (<ref-ruling> E. 1; Urteil 4A_669/2011 vom 5. März 2012 E. 2.2, in: sic! 9/2012 S. 564).
1.2.3. Im Gedächtnis des Publikums bleiben namentlich Firmenbestandteile haften, die durch ihren Klang oder ihren Sinn hervorstechen; solche Bestandteile haben daher für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer Firma erhöhte Bedeutung (<ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 2b/cc). Dies trifft insbesondere für reine Fantasiebezeichnungen zu, welche in der Regel eine stark prägende Kraft haben. Umgekehrt verhält es sich bei gemeinfreien Sachbezeichnungen. Grundsätzlich stehen jedoch auch Firmen, welche als wesentliche Bestandteile nur solche gemeinfreien Sachbezeichnungen enthalten, unter dem Schutz des Ausschliesslichkeitsanspruchs gemäss Art. 951 Abs. 2 und Art. 956 OR (<ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 2b). Wer dieselben Sachbezeichnungen ebenfalls als Firmenbestandteile verwendet, hat deshalb für eine hinreichend deutliche Abhebung von der älteren Firma zu sorgen, indem er sie mit individualisierenden zusätzlichen Elementen ergänzt. Dazu genügen in der Regel beschreibende Zusätze, die lediglich auf die Rechtsform oder auf den Tätigkeitsbereich des Unternehmens hinweisen, nicht (<ref-ruling> E. 5.3 mit Hinweisen).
1.3.
1.3.1. Die englischsprachigen Wortbestandteile "A" und "B" in der Firma "AB._ GmbH" werden vom durchschnittlichen deutschsprachigen Publikum in der Schweiz in ihrer Wortbedeutung verstanden. Sie sind gemeinfreie Sachbezeichnungen. Der Sinn des zusammengesetzten Wortes "AB" erschliesst sich dem durchschnittlichen Publikum nicht ohne Weiteres. Der Begriff hat als Fantasiebezeichnung keine wesentlich grössere Kennzeichnungskraft als eine blosse Sachbezeichnung.
Die englischsprachigen Wortbestandteile "A" und "C" in der Firma "AC._ AG" werden vom durchschnittlichen deutschsprachigen Publikum in der Schweiz in ihrer Wortbedeutung verstanden. Sie sind als gemeinfreie Sachbezeichnungen anzusehen. Dies gilt auch für das zusammengesetzte Wort "AC".
1.3.2. Die zusammengesetzten Wörter "AC" und "AB" stimmen in ihrem ersten Wortbestandteil, "A", miteinander überein. Die zweiten Wortbestandteile in den beiden Firmen enthalten je vier Buchstaben. Die beiden Wortbestandteile unterscheiden sich deutlich in ihrem Klang voneinander.
Im Gedächtnis des Publikums bleibt der erste Wortbestandteil "A" haften, zumal beide Unternehmen Spiele anbieten. Der zweite Wortbestandteil, "B" beziehungsweise "C", tritt demgegenüber im Gedächtnis in den Hintergrund.
Die beiden Unternehmen haben ihren Sitz am gleichen Ort, sind in derselben Branche tätig und richten sich an dieselben Kreise. Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Umstände unterscheidet sich die neuere Firma "AC._ AG" nicht hinreichend deutlich von der älteren Firma "AB._ GmbH". Es besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von <ref-law>.
1.4. Wer vorsätzlich im Sinne von <ref-law> Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen, wird gemäss <ref-law> bestraft. Strafbar ist mithin schon die Herbeiführung der Verwechslungsgefahr. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ist nicht erforderlich, dass die Verwechslungsgefahr zum Zweck der unzulässigen Aneignung eines fremden Arbeitsergebnisses ausgebeutet wird. Ein solches Erfordernis ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn der gesetzlichen Bestimmung. Im Übrigen wäre es im konkreten Fall offensichtlich erfüllt.
2.
2.1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer im Anklagepunkt C.1 des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. <ref-law> schuldig, begangen im Zusammenhang mit der Implementierung von Software und Kundendaten der AB._ GmbH in die AC._ AG.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Merkmale von <ref-law> seien nicht erfüllt.
2.2. Gemäss <ref-law> wird bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach Artikel 5 begeht. Nach <ref-law> ("Verwertung fremder Leistung") handelt unlauter unter anderem, wer (lit. a) ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie Offerten, Berechnungen oder Pläne unbefugt verwertet.
2.2.1. Die Aufzählung der Arbeitsergebnisse in der zitierten Bestimmung ist nicht abschliessend. Arbeitsergebnisse sind beispielsweise auch Kundenlisten und Datensammlungen, sofern sie sich zur Verwertung eignen ( ARPAGAUS/FRICK, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], 2013, Art. 5 N. 27; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. 2002, Rz. 9.07).
Gemäss der Botschaft erfasst <ref-law> diejenigen Situationen, in denen jemand in gegenseitiger Übereinstimmung mit dem Erzeuger des Arbeitsergebnisses in dessen Besitz gelangt ist. Eine weitergehende Bedeutung sei dem Begriff "anvertraut" hier nicht zuzumessen (Botschaft des Bundesrates vom 18. Mai 1983 zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, BBl 1983 II 1009 ff., 1069). Der Tatbestand von <ref-law> weist aufgrund des Merkmals des "Anvertrauens" gewisse Parallelen zum Straftatbestand der Veruntreuung im Sinne von <ref-law> auf. Das unlautere Verhalten besteht im Missbrauch eines gegebenen Vertrauens (Urteil 6S.684/2001 vom 18. Januar 2002 E. 1b; Urteil 4C_399/1998 vom 18. März 1999 E. 2b, in: sic! 3/1999 S. 300).
Unter "Verwerten" im Sinne von <ref-law> ist jede wirtschaftliche Nutzung eines fremden Arbeitsergebnisses zu verstehen (Botschaft, a.a.O., S. 1069). "Unbefugt" ist jede Verwertung des anvertrauten Arbeitsergebnisses ohne Einverständnis des Berechtigten (Arpagaus/Frick, a.a.O., <ref-law> N. 49; Baudenbacher, in: Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001, <ref-law> N. 32; Botschaft, a.a.O., S. 1069). Unbefugt ist die Verwertung somit nicht nur dann, wenn das verwertete Arbeitsergebnis ein Geschäftsgeheimnis ist.
2.2.2. Die erste Instanz vertrat die Auffassung, dem Beschwerdeführer sei das von der C._ AG für die AB._ GmbH konzipierte Computerprogramm inklusive Kundendaten anvertraut worden. Indem er dieses Programm der AB._ GmbH mit Hilfe der D._ AG für das neu gegründete Konkurrenzunternehmen AC._ AG kopieren liess, obschon er gemäss Arbeitsvertrag zur Geheimhaltung verpflichtet und ihm ein Konkurrenzverbot auferlegt worden war, habe er dieses Computerprogramm unbefugt verwertet (erstinstanzliches Urteil S. 37 f.). Die Vorinstanz ist demgegenüber der Ansicht, das Computerprogramm in seiner ursprünglichen Version falle als Tatobjekt ausser Betracht, da die AB._ GmbH lediglich Lizenznehmerin gewesen und damit das Computerprogramm nicht ihr Arbeitsergebnis sei (Urteil S. 31). Die Vorinstanz erwägt im Weiteren, dass jedoch auch Sammlungen von Kundendaten als Arbeitsergebnisse im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren sind, wenn sie sich als solche zur Verwertung eignen, wie etwa Sammlungen von Adressaten für bestimmte Waren und Leistungen. Eine solche Sammlung von Kundendaten liege hier vor (Urteil S. 32). Diese Kundendaten seien dem Beschwerdeführer anvertraut worden. Der Beschwerdeführer habe diese Daten unbefugt verwertet, da er gemäss seinem Arbeitsvertrag mit der AB._ GmbH und gestützt auf <ref-law> zur Geheimhaltung dieser Informationen verpflichtet gewesen sei (Urteil S. 32).
2.2.3. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist unbegründet. Zwar mag es zutreffen, dass entgegen einer Andeutung im angefochtenen Urteil (S. 31/32) die von der D._ AG bewerkstelligten kundenspezifischen Anpassungen am Computerprogramm wie dieses selbst ein Arbeitsergebnis der D._ AG und nicht ein Arbeitsergebnis der AB._ GmbH waren. Die Sammlung der Kundendaten als solche ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz indessen ein Arbeitsergebnis der AB._ GmbH, d.h. ein von dieser erarbeitetes Ergebnis von wirtschaftlichem Wert.
Dieses Arbeitsergebnis wurde dem Beschwerdeführer von der AB._ GmbH anvertraut, da er als Arbeitnehmer dieses Unternehmens darauf Zugriff hatte. Der Beschwerdeführer verwertete die Sammlung von Kundendaten, indem er sie dem von ihm gegründeten Konkurrenzunternehmen AC._ AG zur wirtschaftlichen Nutzung zugänglich machte. Diese Verwertung war unbefugt, da sie ohne das Einverständnis der AB._ GmbH erfolgte.
3.
3.1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer im Anklagepunkt C.2 des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. <ref-law> schuldig, weil er den Mitarbeitern der AC._ AG die Namen der Kunden bekannt gab, die bei der AB._ GmbH wiederholt in Zahlungsverzug geraten waren, und er die Mitarbeiter anwies, diesen Personen als Kunden der AC._ AG Waren nur gegen Vorauszahlung zu liefern. Der Beschwerdeführer erliess diese Mitteilung und Anweisung aufgrund einer aktuellen Debitorenliste der AB._ GmbH per 31. Mai 2006 (Urteil E. 6.5 S. 34 ff.). Die Vorinstanz verwirft den Einwand des Beschwerdeführers, diese Informationen seien ihm nicht von der AB._ GmbH anvertraut, sondern von ihm selber erzeugt worden, als unbegründet. Der Begriff des "Anvertrauens" in <ref-law> sei etwas unglücklich gewählt. Die Bestimmung schütze auch das vom Arbeitnehmer für den Arbeitgeber erzeugte Arbeitsergebnis vor der Weitergabe durch den Erzeuger selber. Diese Weitergabe sei unbefugt gewesen, was sich aus dem Inhalt des Arbeitsvertrages zwischen dem Beschwerdeführer und der AB._ GmbH ergebe (Urteil S. 36).
3.2.
3.2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Merkmale von <ref-law> seien nicht erfüllt. Eine Liste betreffend Kunden mit schlechter Zahlungsmoral sei kein Arbeitsergebnis im Sinne dieser Bestimmung. Jedenfalls sei sie kein Arbeitsergebnis, das ihm von der AB._ GmbH anvertraut worden sei. Denn er selber habe festgestellt, welche Kunden über eine schlechte Zahlungsmoral verfügten. Er habe daher nicht ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis verwertet.
3.2.2. Die Einwände sind unbegründet. Eine Liste betreffend Kunden mit schlechter Zahlungsmoral kann Bestandteil einer Sammlung von Kundendaten sein und ist wie diese ein Arbeitsergebnis. Auch wenn eine solche Liste auf Erkenntnissen des Arbeitnehmers beruht und somit tatsächlich, wie jedes Arbeitsergebnis, vom Arbeitnehmer erzeugt wurde, steht sie rechtlich dem Arbeitgeber zu und ist dieser als ihr Erzeuger anzusehen. Der Begriff "anvertraut" in <ref-law> ist unglücklich gewählt (Baudenbacher, a.a.O., <ref-law> N. 29). Kundendaten sind vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Sinne von <ref-law> anvertraut, wenn sie im Rahmen des Arbeitsverhältnisses und daher mit dem Einverständnis des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer zugänglich sind. Indem der Beschwerdeführer die Namen von Kunden mit schlechter Zahlungsmoral den Mitarbeitenden des von ihm neu gegründeten Konkurrenzunternehmens AC._ AG bekannt gab verbunden mit der Anweisung, diese Kunden nur gegen Vorauszahlung zu beliefern, verwertete er das Arbeitsergebnis der AB._ GmbH zum wirtschaftlichen Nutzen der AC._ AG. Diese Verwertung war unbefugt, da die AB._ GmbH damit nicht einverstanden war.
3.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Anklagepunkt C.2 sei der Anklagegrundsatz verletzt worden.
3.3.1. Der Beschwerdeführer rügte im erstinstanzlichen Verfahren eine Verletzung des Anklageprinzips in mehrfacher Hinsicht. Die erste Instanz erwog, da in der Anklageschrift die einzelnen Handlungen beziehungsweise Sachverhaltsabschnitte nicht separat rechtlich gewürdigt werden, bedürfe es zur Verteidigung natürlich vermehrter Denkarbeit, welche indessen ohne Weiteres zu bewältigen sei. Eine Verletzung des Anklageprinzips sei unter Berücksichtigung der nachfolgenden Ausführungen sowie Freisprüche und Verurteilungen zu verneinen (erstinstanzliches Urteil S. 6). Im Berufungsverfahren machte der Beschwerdeführer nicht mehr geltend, dass das Anklageprinzip verletzt sei. Die Vorinstanz erwägt, eine solche Rüge sei im Berufungsverfahren zu Recht nicht mehr erhoben worden, und sie verweist auf die ihres Erachtens zutreffenden erstinstanzlichen Erwägungen. Es sei denn auch nicht ersichtlich, dass eine wirksame Verteidigung nicht möglich gewesen wäre (Urteil S. 9).
Da sich die Vorinstanz mit der Frage der Verletzung des Anklageprinzips befasst hat, liegt dazu ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor.
Die Rüge, im Anklagepunkt C.2 sei der Anklagegrundsatz verletzt worden, ist daher zulässig.
3.3.2. Im Anklagepunkt C.2, in welchem die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. <ref-law> verurteilt, wird der eingeklagte Sachverhalt wie folgt beschrieben:
"Der Angeklagte gab, im Wissen, dass er die Angestellten zur Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen anstiftet und durch sein irreführendes Verhalten gegen die Regel des Vertrauensprinzips zuwiderhandelt, was auf die Geschäftstätigkeit zwischen Lieferanten und Kunden bezüglich der AC._ AG und der AB._ GmbH Auswirkungen hatte, und suggerierte, es handle sich bei der AC._ AG um eine Rechtsnachfolgerin der AB._ GmbH, zu einem namentlich nicht bekannten Zeitpunkt, in der Zeit zwischen Mai 2006 und 10. November 2006, seinen Mitarbeitern diejenigen Kunden bekannt, welche regelmässig in Zahlungsverzug gerieten, und wies sie, nachdem sie neu bei der AC._ AG angestellt waren, an, von diesen Kunden namens der AC._ AG jeweils eine Vorauszahlung zu verlangen."
Der Beschwerdeführer bezweifelt, ob diese Umschreibung des Anklagesachverhalts als Grundlage für einen Schuldspruch wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. <ref-law> ausreicht. Wenn entsprechend der Auffassung der Vorinstanz das Verbot der Weitergabe der Namen von Kunden mit schlechter Zahlungsmoral sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben soll, müsste es sich bei den Namen solcher Kunden um ein Geschäftsgeheimnis handeln, was indessen weder im vorinstanzlichen Urteil noch in der Anklageschrift hinreichend dargetan werde. Sodann müsste ein Geheimhaltungswille des Geheimnisherrn bestehen, was wiederum weder in der Anklageschrift noch im angefochtenen Entscheid erwähnt werde. Zudem werde ihm in der zitierten Passage der Anklageschrift nicht der Vorwurf gemacht, er habe ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis unbefugt verwertet. Vielmehr werde ihm zur Last gelegt, er habe die Angestellten zur Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen angestiftet. Wie er dies gemacht haben soll und welche Geschäftsgeheimnisse auf seine Anstiftung hin preisgegeben werden sollten, bleibe freilich im Dunkeln.
3.3.3. In der Anklageschrift werden einleitend (S. 2 f.) unter Wiedergabe des Gesetzestextes die Straftatbestände beschrieben, welche der Beschwerdeführer durch sein Verhalten nach der Auffassung der Anklägerin erfüllte, und abschliessend (S. 17 f.) die Gesetzesbestimmungen genannt, die dadurch verletzt worden sein sollen. In der Darstellung der einzelnen Anklagesachverhalte fehlen Hinweise auf die Tatbestände beziehungsweise die Gesetzesbestimmungen, die dadurch erfüllt respektive verletzt worden sein sollen. Daher wird aus der Anklageschrift nicht ohne Weiteres sofort ersichtlich, welchen Tatbestand der Beschwerdeführer beispielsweise durch das ihm im Anklagepunkt C.2 (Anklageschrift S. 9) unter der Überschrift "Implementierung von Software und Kundendaten der AB._ GmbH in die AC._ AG" (Anklageschrift S. 8) zur Last gelegte Verhalten nach der Auffassung der Anklägerin erfüllte.
3.3.4. Die Formulierung im Anklagepunkt C.2, dass der Beschwerdeführer die Angestellten zur Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen anstiftete, könnte in dem Sinne verstanden werden, dass der Beschwerdeführer dadurch nach der Auffassung der Anklägerin den Tatbestand von Art. 23 i.V.m. <ref-law> erfüllte, wonach unlauter handelt, wer Arbeitnehmer, Beauftragte oder andere Hilfspersonen zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen ihres Arbeitgebers oder Auftraggebers verleitet. Dieser Tatbestand beziehungsweise <ref-law> werden am Anfang respektive am Ende der Anklageschrift denn auch erwähnt. Ob ein im Anklagepunkt C.2 allenfalls erhobener Vorwurf der Verleitung von Arbeitnehmern zum Verrat von Geschäftsgeheimnissen im Sinne von <ref-law> in der Anklageschrift ausreichend umschrieben wäre, kann dahingestellt bleiben, da der Beschwerdeführer nicht wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. <ref-law> verurteilt worden ist.
3.3.5. Aus der Umschreibung des Anklagesachverhalts im Anklagepunkt C.2 geht jedenfalls in Verbindung mit der Umschreibung des Anklagesachverhalts im Anklagepunkt C.1 und der gemeinsamen Überschrift "Implementierung von Software und Kundendaten der AB._ GmbH in die AC._ AG" hinreichend deutlich hervor, dass dem Beschwerdeführer darin unter anderem vorgeworfen wird, er habe unter Einsatz von Mitarbeitenden der AC._ AG als Geschäftsgeheimnis der AB._ GmbH zu qualifizierende Daten betreffend Kunden mit schlechter Zahlungsmoral zum Nutzen der AC._ AG verwertet. Dass dies nicht dem Willen der AB._ GmbH entsprach, ergibt sich hinreichend klar aus dem im Anklagepunkt C.2 enthaltenen Hinweis auf das Geschäftsgeheimnis und musste daher in der Anklageschrift nicht speziell dargestellt werden.
Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer war denn auch in der Lage, sich gegen die in der Anklage erhobenen Vorwürfe zu verteidigen und beispielsweise darzulegen, dass und weshalb seines Erachtens die Kundenlisten weder Geschäftsgeheimnisse noch Arbeitsergebnisse der AB._ GmbH sind und ihre Verwendung für die AC._ AG nicht unlauter ist (siehe Plädoyer der Verteidigung vor erster Instanz, kant. Akten act. 105 S. 75 ff.).
4.
4.1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer im Anklagepunkt E.4 des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. <ref-law> schuldig, begangen dadurch, dass er in der mit Kunden geführten Korrespondenz den Eindruck erweckte, die AC._ AG sei die Rechtsnachfolgerin der AB._ GmbH (Urteil E. 6.9 S. 53 ff.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, ein solcher Eindruck sei nicht erweckt worden.
4.2. Gemäss <ref-law> wird bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach Artikel 3 begeht. Nach <ref-law> ("Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes widerrechtliches Verhalten") handelt unlauter unter anderem, wer (lit. b) über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht.
4.2.1. Der Beschwerdeführer machte im Berufungsverfahren geltend, dass in den von Mitarbeitenden der AC._ AG an Kunden gerichteten Mitteilungen nicht explizit zu lesen stehe, die AC._ AG sei die Rechtsnachfolgerin der AB._ GmbH. Es stelle sich deshalb die Frage, ob solche Sachverhalte von <ref-law> überhaupt erfasst werden. Der Beschwerdeführer brachte unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre vor, der "Nachfolgezusatz" müsse "klar" sein, weil der Werbende vom guten Ruf des Vorgängers profitieren wolle (siehe Baudenbacher/Glöckner, in: Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001, <ref-law> N. 229).
Die Vorinstanz hält dazu fest, in der vom Beschwerdeführer zitierten Literaturstelle werde - zu Recht - keineswegs davon ausgegangen, dass im Zusammenhang mit einer behaupteten Rechtsnachfolge nur ein unrichtiger Nachfolgezusatz unter <ref-law> falle. Vielmehr werde nur wenige Randnoten zuvor in allgemeiner Weise ausgeführt, wer im Wettbewerb den unzutreffenden Eindruck erwecke, es bestünden rechtliche oder wirtschaftliche Beziehungen zu einem anderen Unternehmen, handle wettbewerbswidrig (Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., Art 3. lit. b UWG N. 221).
4.2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, vorliegend gehe es nicht um irgendwelche rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen zwischen zwei Unternehmen. Ihm werde vielmehr zur Last gelegt, er habe suggeriert beziehungsweise den unzutreffenden Eindruck erweckt, die AC._ AG sei die Rechtsnachfolgerin der AB._ GmbH. Ein solcher Vorwurf wäre nur begründet, wenn er einen klaren Nachfolgezusatz verwendet hätte. Ein solcher fehle aber. Daher könne er sich nicht des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. <ref-law> schuldig gemacht haben.
Der Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer nicht zur Last, er habe gegenüber den Kunden behauptet, die AC._ AG sei die Rechtsnachfolgerin der AB._ GmbH. Sie wirft ihm vor, er habe solches suggeriert beziehungsweise einen diesbezüglichen Eindruckerweckt. Ein solcher Vorwurf kann entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht dadurch entkräftet werden, dass ein "klarer Nachfolgezusatz" fehlte.
4.2.3. Die Vorinstanz legt ausführlich dar, durch welche Schreiben inwiefern der Eindruck erweckt beziehungsweise suggeriert wurde, die AC._ AG sei die Rechtsnachfolgerin der AB._ GmbH (Urteil S. 55 ff.). Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander. Durch die im angefochtenen Urteil zitierten Schreiben konnte nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz bei den Adressaten der Eindruck entstehen, die AC._ AG sei die Rechtsnachfolgerin der AB._ GmbH. Der Beschwerdeführer machte durch die zitierten Schreiben zumindest irreführende Angaben über die Geschäftsverhältnisse, was gemäss <ref-law> unlauter ist.
5.
5.1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer im Anklagepunkt D.4 der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von <ref-law> schuldig, begangen dadurch, dass er auf Kosten der AB._ GmbH Weinflaschen kaufte, die als Werbegeschenke für die Kunden der neu gegründeten AC._ AG bestimmt waren (Urteil E. 6.7 S. 39 ff.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Feststellung der Vorinstanz, die Weinflaschen seien nicht für die Kunden der AB._ GmbH, sondern für die Kunden der AC._ AG bestimmt gewesen, sei willkürlich.
5.2. Die Feststellung der Vorinstanz ist entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers keine blosse Vermutung, sondern stützt sich auf eine eingehende Beweiswürdigung. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erschöpft sich in appellatorischer Kritik, die zur Begründung der Willkürrüge nicht genügt.
6.
6.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten, welche sie im Umfang von 6 Monaten für vollziehbar erklärte. Der Beschwerdeführer beantragt für den Fall der Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche eine Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
6.2. Was der Beschwerdeführer gegen die Strafzumessung vorbringt, ist unbegründet. Die Vorinstanz hatte als Berufungsinstanz die Strafe nach ihrem Ermessen festzusetzen. Sie musste sich, unter dem Vorbehalt des Verbots der "reformatio in peius", entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht daran orientieren, wie die erste Instanz die einzelnen Strafzumessungsfaktoren gewichtet hatte. Die in der Beschwerde diesbezüglich vorgenommenen Vergleiche zwischen den vorinstanzlichen und den erstinstanzlichen Strafzumessungserwägungen, aus welchen der Beschwerdeführer auf eine Ermessensüberschreitung durch die Vorinstanz schliesst, gehen an der Sache vorbei.
7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen. Der Beschwerdegegnerin 2 hat er keine Entschädigung zu zahlen, da ihr im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Januar 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Näf | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['775b802a-5c96-456b-b01c-c208be6a089b', '724637e5-dfd2-4d7e-bba1-7daedce326a8', '5ea52f78-3efd-4df1-8df6-213fad748d13', 'c09f0c93-087e-4b43-8ece-7d4ddf2d6d95', '724637e5-dfd2-4d7e-bba1-7daedce326a8', 'c09f0c93-087e-4b43-8ece-7d4ddf2d6d95', '775b802a-5c96-456b-b01c-c208be6a089b', '5ea52f78-3efd-4df1-8df6-213fad748d13', '724637e5-dfd2-4d7e-bba1-7daedce326a8', '7c5a3829-4e2b-43f7-bb3c-b28bed6cc0c3', 'a0c9f8b8-afe6-4ab5-9112-0b46df5880fd', '0c3b063f-0a8f-4aae-9cd3-9be1ac1f6eb2', 'b25af390-f1ed-4765-beaf-e644f41747a9', 'a0c9f8b8-afe6-4ab5-9112-0b46df5880fd', 'c09f0c93-087e-4b43-8ece-7d4ddf2d6d95', 'a0c9f8b8-afe6-4ab5-9112-0b46df5880fd', '87234273-de9d-4dbf-91d7-3f7fd47d82db', 'a0c9f8b8-afe6-4ab5-9112-0b46df5880fd'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d'] |
1343154d-faef-40af-9cbb-3746d29dc44e | 2,000 | fr | A.- Par décision du 17 juin 1997, la Caisse cantonale genevoise de compensation a refusé d'accorder une réduction des cotisations personnelles à J._ pour la période s'étendant du mois de janvier 1989 à janvier 1993. A l'appui de sa décision, la caisse a considéré que les revenus mensuels de l'assuré étaient supérieurs au minimum vital du droit des poursuites, de sorte qu'une somme mensuelle de 233 fr. pouvait être compensée avec la rente de vieillesse dont il bénéficie.
B.- J._ a déféré cette décision à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS (la commission de recours) qui l'a débouté, par jugement du 10 février 1999.
C.- L'assuré interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de frais et dépens. Il conclut principalement à la remise de la retenue mensuelle de 233 fr., subsidiairement à ce que ce montant soit réduit.
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- La décision administrative litigieuse du 17 juin 1997 porte uniquement sur la réduction des cotisations personnelles du recourant (art. 11 al. 1 LAVS).
Dès lors, malgré ce que ce dernier s'évertue à soutenir, les conséquences dommageables d'une prétendue faute de l'administration ne peuvent être l'objet du procès. A ce sujet, il suffit de renvoyer au consid. 5 de l'arrêt de la Cour de céans du 3 avril 1996 (dossiers H 95/95 et H 97/95), ainsi qu'au jugement de la commission de recours du 14 décembre 1994, p. 9 in fine (cause N° 291/94). Quant au montant des cotisations réclamées (23 023 fr. 65), il a acquis force de chose jugée à la suite du jugement de la commission de recours du 5 mars 1997 (cause N° 729/96).
2.- Lorsque, comme en l'espèce, la décision litigieuse n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3.- Après avoir rappelé les dispositions légales et réglementaires relatives à la réduction des cotisations (art. 11 al. 1 LAVS et 31 al. 1 RAVS), les premiers juges se sont référés au ch. 3037 des Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs (DIN). Dans un arrêt non publié K. du 15 juin 1999, H 46/99, le Tribunal fédéral des assurances a toutefois considéré que cette pratique administrative n'est pas conforme à la loi. En effet, contrairement à ce que préconise cette directive, lorsque l'administration est saisie d'une demande de réduction des cotisations, elle doit examiner si la compensation des cotisations avec une rente, au sens de l'art. 20 al. 2 LAVS, est susceptible d'entraîner une charge trop lourde pour l'assuré.
La jurisprudence a par ailleurs défini les critères permettant d'établir s'il y a un état de gêne (<ref-ruling> consid. 5). On rappellera notamment que les dettes fiscales ne font pas partie des obligations de la vie quotidienne à englober dans le minimum vital (<ref-ruling> consid. 5a/aa et la seconde référence), malgré les critiques adressées à cette jurisprudence par Duc (Les assurances sociales en Suisse, p. 734 note 1271, p. 739 sv. note 1280, p. 751 note 1297). Quant au moment déterminant pour juger s'il y a situation intolérable au sens de l'art. 11 al. 2 LAVS, il faut - sous réserve de procédés dilatoires de l'intéressé - se fonder sur la situation économique du débiteur telle qu'elle se présente au moment où celui-ci devrait s'acquitter de sa dette. Ce moment est celui où la décision sur la demande de réduction est passée en force et, par conséquent, éventuellement celui où l'autorité cantonale de recours ou le Tribunal fédéral des assurances statue sur la question d'une telle réduction. Dans ce contexte, bien qu'étant lié par les constatations de l'autorité de première instance, le Tribunal fédéral des assurances peut exceptionnellement tenir compte de faits nouveaux, postérieurs au prononcé de la décision de la caisse ou du jugement cantonal (<ref-ruling> consid. 5a/dd et les références; Greber, Duc, Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la LAVS, n. 14 ad art. 11).
4.- Le recourant se rallie au calcul du minimum vital tel qu'il ressort du jugement attaqué (p. 6), à l'exception de la somme de 1200 fr. versée mensuellement à titre d'assistance par ses enfants, ainsi que des dépenses figurant sous les rubriques «diverses assurances» et «impôts». A cet égard, il soutient que ses enfants ne sont pas tenus de contribuer à son entretien, ce qu'ils ont du reste cessé de faire depuis qu'il habite en Valais. En outre, il allègue que son loyer mensuel actuel se monte désormais à 700 fr.
Ces moyens sont partiellement fondés. En effet, le recourant et son épouse ont quitté le canton de Genève pour s'établir en Valais en 1998, où ils ne bénéficient désormais plus de la même assistance économique que celle que leurs enfants leur procuraient jadis. Or la commission de recours a tenu compte, dans le jugement qu'elle a rendu en janvier 1999, de la situation financière existant en 1997, alors que celle-ci avait sans nul doute évolué entre-temps (notamment en fonction de la base mensuelle pour couple selon les normes en vigueur en Valais, du loyer et des primes de l'assurance-maladie).
Il s'ensuit que la cause doit être renvoyée à l'intimée afin qu'elle détermine de manière précise le minimum vital actuel du recourant, compte tenu des changements importants survenus dans sa situation personnelle, puis statue à nouveau sur la réduction des cotisations personnelles. Le recours est bien fondé dans cette mesure.
5.- La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario). L'intimée, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ).
Pour le même motif, elle est redevable d'une indemnité de dépens au recourant qui obtient gain de cause (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la
Commission cantonale genevoise de recours en matière
d'AVS du 10 février 1999 et la décision de la Caisse
cantonale genevoise de compensation du 17 juin 1997
sont annulés, la cause étant renvoyée à l'intimée pour
instruction complémentaire au sens des motifs et nou-
velle décision.
II. Les frais de justice, d'un montant total de 1500 fr.,
sont mis à la charge de l'intimée.
III. L'avance de frais effectuée par le recourant, d'un
montant de 1500 fr., lui est restituée.
IV. L'intimée versera au recourant la somme de 2500 fr. à
titre de dépens pour l'instance fédérale.
V. La Commission cantonale genevoise de recours en matiè-
re d'AVS statuera sur les dépens pour la procédure de
première instance, au regard de l'issue du procès de
dernière instance.
VI. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la
Commission cantonale genevoise de recours en matière
d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité et à
l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 6 janvier 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
13439c96-4c42-445c-970e-fd5cab0fa3aa | 2,012 | fr | Faits:
A. Le 17 septembre 1998, A._, ressortissant marocain, né en 1977, est entré en Suisse pour y suivre des études à l'Ecole d'ingénieurs du canton de Neuchâtel. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle. En 1999, comme il poursuivait ses études à l'Ecole d'ingénieurs et d'architectes de Fribourg, son autorisation de séjour annuelle a été renouvelée par le Service de la police des étrangers et des passeports du canton de Fribourg (actuellement le Service de la population et des migrants [ci-après: SPoMi]) jusqu'au 31 décembre 2001.
Au courant du mois d'octobre 2000, il a fait la connaissance de B._, ressortissante suisse, née en 1957. Deux à trois mois plus tard, A._ s'est installé au domicile de sa future épouse. Le 26 janvier 2002, il a contracté mariage devant l'état civil de Surpierre (FR) avec B._. Ensuite de ce mariage, il a obtenu de l'autorité cantonale compétente, au titre de regroupement familial, une autorisation de séjour qui a été renouvelée jusqu'au 26 janvier 2004.
Par formulaire du 23 septembre 2003, l'intéressé a informé le SPoMi de son changement d'adresse à Villars-sur-Glâne, effectué le 15 juillet 2003. Lors de sa demande de prolongation de l'autorisation de séjour déposée le 1er décembre 2003, A._ a indiqué à l'autorité cantonale qu'il était toujours marié mais qu'il faisait domicile séparé avec son épouse pour prendre "un peu de recul". L'épouse a également confirmé vivre séparée de son époux et avoir besoin de temps pour prendre une décision quant à la reprise d'une vie commune.
Le 25 février 2004, le SPoMi a renouvelé l'autorisation de séjour pour une durée d'une année, tout en informant A._ qu'un examen de sa situation matrimoniale serait à nouveau effectué à l'échéance de l'autorisation afin de vérifier l'existence ou non d'un abus de droit, entraînant le cas échéant, la révocation de l'autorisation. Par courrier du 1er avril 2004, les époux A._ ont avisé le SPoMi qu'ils avaient repris la vie commune le 15 mars 2004, fait confirmé par le Contrôle des habitants de la commune de Villars-sur-Glâne.
Le 10 novembre 2004, A._ a rempli à l'attention de l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) une demande de naturalisation facilitée fondée sur son mariage avec B._ (art. 27 de la loi sur la nationalité [LN, RS 141.0]).
Dans le cadre de l'instruction de cette demande, les époux A._ont signé, le 7 février 2006, une déclaration écrite aux termes de laquelle ils confirmaient vivre en communauté conjugale effective, à la même adresse. Ils ont aussi attesté avoir pris connaissance du fait que la naturalisation facilitée ne pouvait pas être octroyée lorsque, avant ou pendant la procédure de naturalisation, la communauté conjugale effective n'existait plus, notamment si l'un des conjoints demandait le divorce ou la séparation, et que, si cet état de fait était dissimulé, la naturalisation facilitée pouvait être annulée ultérieurement, conformément au droit en vigueur.
Par décision du 6 juillet 2006, l'ODM a accordé la naturalisation facilitée à A._ en application de l'art. 27 LN, lui conférant par là-même les droits de cité cantonal et communal de son épouse.
B. Par jugement du 1er avril 2008, entré en force le 8 mai 2008, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a prononcé la dissolution du mariage de A._ et B._ faisant suite à une requête commune du 5 novembre 2007.
Le Service de l'état civil et des naturalisations du canton de Fribourg a informé l'ODM du divorce précité et a dénoncé formellement le cas de l'intéressé en vue d'une annulation de la naturalisation facilitée, compte tenu du court laps de temps écoulé entre la naturalisation et le divorce, de la différence d'âge des époux (20 ans) et de l'absence d'enfants communs.
Le 4 février 2010, l'ODM a informé A._ qu'au vu du récent prononcé du divorce, il lui appartenait d'examiner si la naturalisation ne devait pas être annulée. L'intéressé a fait part de ses observations le 18 février 2010. Egalement invitée à se déterminer, B._ a indiqué, par courrier du 17 février 2010, qu'elle avait rencontré l'intéressé en 2000, qu'ils avaient rapidement décidé de se marier, qu'une bonne entente régnait au sein de leur couple et que le divorce trouvait son origine dans la vie stressante qui était la leur. Elle a également été entendue, le 7 juin 2010, par les autorités fribourgeoises sur les circonstances de sa rencontre avec son ex-époux. Le procès-verbal de l'audition a été transmis à A._ qui a souligné que son ex-épouse avait répondu en toute transparence.
Les autorités compétentes du canton de Fribourg ont donné, le 15 septembre 2010, leur assentiment à l'annulation de la naturalisation facilitée conférée à A._.
C. Par décision du 27 octobre 2010, l'ODM a prononcé l'annulation de la naturalisation facilitée en se fondant sur l'art. 41 LN. Le 29 novembre 2010, A._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral, en concluant à son annulation. Il a en premier lieu contesté avoir trompé l'autorité en signant la déclaration du 7 février 2006 car il formait à ce moment une union conjugale stable et effective. Il a souligné que la question d'une séparation du couple ne s'était posée que dans le courant de l'été 2007 en raison de difficultés conjugales survenues au début de l'année 2007 et trouvant leur origine dans la jalousie manifestée par son ex-épouse et dans l'évolution des attentes de celle-ci quant à leur mariage. Il a également confirmé qu'il n'existait aucun événement extraordinaire ayant conduit au divorce et qu'il n'était pas à l'origine des difficultés conjugales. Il a expliqué que l'absence d'enfants communs et la possibilité pour chacun des époux de subvenir à leurs propres besoins avaient permis de régler rapidement les questions liées au prononcé du divorce. Il a relevé que son mariage avait été mûrement réfléchi et était intervenu après deux ans de vie commune et que la requête en naturalisation avait été déposée après presque cinq ans de relation affective. Il a justifié le peu de contact de son épouse avec sa famille au Maroc par le fait qu'elle ne supportait pas le climat, qu'elle avait préféré lui laisser du temps seul avec sa famille et qu'en raison de son âge, les relations avec la belle-famille étaient moins essentielles. Interrogé sur la location au nom de B._, d'un studio en ville de Fribourg dès le 1er octobre 2005, en sus de l'appartement conjugal, A._ a précisé que ses horaires de travail irréguliers étaient à l'origine de cette location. Il a également mentionné les difficultés de sommeil de son épouse ainsi que le stockage de matériel informatique pour un projet professionnel. Il a toutefois confirmé partager l'appartement commun jusqu'à leur séparation, même s'il avait procédé à un changement d'adresse sur le plan administratif depuis le 1er novembre 2007. A l'appui de son recours, il a également mis en évidence les bons rapports entretenus avec sa belle-famille.
D. Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l'intéressé par arrêt du 10 février 2012. Il a estimé que l'enchaînement chronologique particulièrement rapide des faits et avant tout le laps de temps relativement court qui s'était écoulé entre l'octroi de la naturalisation facilitée et dépôt de la demande commune de divorce étaient de nature à fonder la présomption de fait que la stabilité du mariage n'existait déjà plus au moment de la déclaration commune, les éléments avancés par A._ n'étant pas suffisants pour renverser cette présomption.
E. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral. Il se plaint d'une constatation arbitraire des faits ainsi que d'une violation de l'art. 41 LN.
L'ODM a déposé ses observations. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué émane du Tribunal administratif fédéral et concerne l'annulation de la naturalisation facilitée accordée au recourant, si bien qu'il peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a et 86 al. 1 let. a LTF). Le motif d'exclusion de l'<ref-law> n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire. Pour le surplus, le recourant possède la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law> et les conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le recourant conteste avoir obtenu la naturalisation par des déclarations mensongères. Il reproche au Tribunal administratif fédéral d'avoir apprécié de façon arbitraire les preuves et d'avoir établi les faits fondant le retrait de la naturalisation de façon manifestement inexacte, rendant ainsi une décision contraire à la LN. Il soutient également que l'instance précédente n'aurait pas tenu compte de circonstances pertinentes dans l'examen des éléments avancés pour renverser cette présomption.
2.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus par l'<ref-law>. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits, susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4135), ce qu'il lui appartient de démontrer par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law>.
En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62).
2.2 Conformément à l'art. 41 al. 1 LN dans sa teneur jusqu'au 1er mars 2011 et à l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police (RS 172.213.1), l'ODM peut, avec l'assentiment de l'autorité du canton d'origine, annuler dans les cinq ans une naturalisation facilitée obtenue par des déclarations mensongères ou par la dissimulation de faits essentiels.
2.2.1 Pour qu'une naturalisation facilitée soit annulée, il ne suffit pas qu'elle ait été accordée alors que l'une ou l'autre de ses conditions n'était pas remplie; il faut qu'elle ait été acquise grâce à un comportement déloyal et trompeur. S'il n'est point besoin que ce comportement soit constitutif d'une escroquerie au sens du droit pénal, il est nécessaire que l'intéressé ait donné sciemment de fausses informations à l'autorité ou qu'il l'ait délibérément laissée dans l'erreur sur des faits qu'il savait essentiels (<ref-ruling> consid. 2 p. 165; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 115 et les arrêts cités). Tel est notamment le cas si le requérant déclare vivre en communauté stable avec son conjoint alors qu'il envisage de se séparer une fois obtenue la naturalisation facilitée; peu importe que son mariage se soit ou non déroulé jusqu'ici de manière harmonieuse (arrêt 1C_406/2009 du 28 octobre 2009 consid. 3.1.1 et l'arrêt cité).
La nature potestative de l'art. 41 al. 1 LN confère une certaine liberté d'appréciation à l'autorité compétente, qui doit toutefois s'abstenir de tout abus dans l'exercice de celle-ci. Commet un abus de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui se fonde sur des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de la loi ou au principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 403; <ref-ruling> consid. 4a p. 101 et les arrêts cités).
D'après la jurisprudence, la notion de communauté conjugale suppose non seulement l'existence formelle d'un mariage, mais encore une véritable communauté de vie des conjoints; tel est le cas s'il existe une volonté commune et intacte de ceux-ci de maintenir une union conjugale stable; une séparation survenue peu après l'octroi de la naturalisation constitue un indice de l'absence de cette volonté lors de l'obtention de la citoyenneté suisse (<ref-ruling> consid. 2 p. 165; <ref-ruling> consid. 2 p. 484; <ref-ruling> consid. 3a p. 98).
2.2.2 La procédure administrative fédérale est régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 40 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273], applicable par renvoi de l'<ref-law>). Ce principe vaut également devant le Tribunal administratif fédéral (<ref-law>). L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption. C'est notamment le cas pour établir que le conjoint naturalisé a menti lorsqu'il a déclaré former une union stable, dans la mesure où il s'agit d'un fait psychique lié à des éléments relevant de la sphère intime, souvent inconnus de l'administration et difficiles à prouver (<ref-ruling> consid. 3 p. 166; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 485). Partant, si l'enchaînement rapide des événements fonde la présomption de fait que la naturalisation a été obtenue frauduleusement, il incombe alors à l'administré de renverser cette présomption en raison, non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 166; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 115 s.), mais encore de son propre intérêt (ATF <ref-ruling> consid. 3.2 p. 485 s.).
S'agissant d'une présomption de fait, qui ressortit à l'appréciation des preuves et ne modifie pas le fardeau de la preuve (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 166), l'administré n'a pas besoin, pour la renverser, de rapporter la preuve contraire du fait présumé, à savoir faire acquérir à l'autorité la certitude qu'il n'a pas menti; il suffit qu'il parvienne à faire admettre l'existence d'une possibilité raisonnable qu'il n'ait pas menti en déclarant former une communauté stable avec son conjoint. Il peut le faire en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une détérioration rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité de ses problèmes de couple et, ainsi, l'existence d'une véritable volonté de maintenir une union stable avec son conjoint lorsqu'il a signé la déclaration (<ref-ruling> consid. 3 p. 165 s. et les arrêts cités).
2.3 En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a considéré que le laps de temps relativement court qui s'est écoulé entre l'octroi de la naturalisation facilitée (6 juillet 2006) et le dépôt de la demande commune de divorce (novembre 2007) est de nature à fonder la présomption de fait que, conformément à la jurisprudence, la stabilité requise du mariage n'existait déjà plus au moment de la déclaration commune faite le 7 février 2006, à tout le moins lors du prononcé de la naturalisation facilitée, intervenu le 6 juillet 2006, quand bien même les époux ne vivaient pas encore séparés à ce moment là. La requête commune de divorce a été déposée le 5 novembre 2007 ; les époux étaient alors déjà parvenus à un accord complet car la requête était accompagnée d'une convention sur les effets accessoires du divorce, signée par les parties. Le Tribunal administratif fédéral pouvait donc à juste titre retenir la présomption de fait selon laquelle la communauté conjugale n'était pas stable lors de l'octroi de la naturalisation puisque l'ouverture de la procédure de divorce - dont l'ensemble des effets accessoires avait déjà été réglé conventionnellement au moment du dépôt de la demande - est intervenue environ seize mois après l'octroi de la naturalisation facilitée (cf. arrêt 1C_158/2011 du 26 août 2011: 20 mois; arrêt 1C_472/2011 du 22 décembre 2011: 19 mois; arrêt 1C_172/2012 du 14 juin 2012: 22 mois). La simple allégation selon laquelle les époux auraient tenté de se réconcilier n'a pas pour conséquence d'affaiblir la présomption de fait tirée de l'enchaînement chronologique rapide des faits. Au contraire, les tentatives de réconciliation alléguées par le recourant ainsi que l'accord intervenu sur les effets accessoires du divorce parlent en faveur d'une détérioration de la relation conjugale peu après l'octroi de la naturalisation, faute de quoi les époux n'auraient pas pu déposer une requête commune le 5 novembre 2007 déjà.
2.4 Conformément à la jurisprudence précitée, il convient donc de déterminer si l'intéressé est parvenu à renverser cette présomption en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire, susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité des problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune.
2.4.1 Le Tribunal administratif fédéral a retenu, sans arbitraire, que le recourant n'a pas rendu vraisemblable la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer la détérioration rapide du lien conjugal; le recourant l'admet d'ailleurs lui-même. Par ailleurs, le recourant a mentionné que le couple avait connu des difficultés conjugales, au début de l'année 2007, dues à la jalousie de son ex-épouse et de ses attentes par rapport au mariage. Cette dernière a néanmoins, en février 2007, fourni à l'ODM des causes beaucoup plus générales; elle a fait état de la vie stressante et, par voie de conséquence, des difficultés à supporter la vie commune. Dans ces circonstances, le Tribunal administratif pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, retenir que l'affirmation du recourant selon laquelle il n'a pas menti sur sa situation matrimoniale au moment de l'obtention de la naturalisation facilitée, ne pouvait être considérée comme un renversement de la présomption au sens de la jurisprudence précitée. En particulier, le recourant ne parvient pas à rendre crédible l'élément de fait qui permettrait de comprendre pourquoi la communauté conjugale formée avec son épouse, intacte au mois de février 2006, se serait dégradée au début de l'année 2007 pour déboucher sur une requête commune en divorce en novembre 2007.
2.4.2 Comme l'a souligné le Tribunal administratif fédéral, non seulement le recourant n'est pas parvenu à renverser la présomption de fait fondée sur la chronologie rapide des événements, mais cette dernière est confirmée par plusieurs autres éléments du dossier. En premier lieu, l'ex-épouse a affirmé que son couple "marchait bien", lors de son audition du 7 juin 2010. Il résulte néanmoins des pièces du dossier du SPoMi que les conjoints avaient déjà rencontré des difficultés conjugales au point de prendre des domiciles séparés mi-juillet 2003, soit dix-huit mois à peine après la célébration du mariage. Ce n'est que moins de trois mois après que le SPoMi a indiqué au recourant qu'il allait examiner à nouveau sa situation matrimoniale à l'échéance de son autorisation de séjour, que les intéressés ont repris la vie commune. En outre, il ressort des pièces déposées que les époux disposaient de deux logements dans la même ville, l'un loué par les conjoints depuis le 18 août 2005, et l'autre - un appartement d'une pièce et demi - au nom de l'ex-épouse depuis le 1er octobre 2005. Le recourant ne démontre pas devant le Tribunal fédéral en quoi l'autorité précédente aurait versé dans l'arbitraire en considérant que les explications avancées pour justifier ces deux logements, à savoir les troubles du sommeil de l'ex-épouse, les horaires irréguliers de l'intéressé et le dépôt de matériel informatique, n'emportaient pas la conviction. Dans ces conditions, le Tribunal administratif fédéral pouvait retenir de manière soutenable que les intéressés ne formaient pas une union conjugale stable.
Le recourant fait également état de voyages et de lettres de tiers attestant du lien qui unissait les époux. Il sied de constater que ces voyages se sont déroulés respectivement du 21 au 29 juillet 2001 en Grèce et du 5 au 12 mars 2003 en Turquie. Ils ont donc eu lieu bien avant l'octroi de la naturalisation facilitée et ne peuvent attester d'une communauté conjugale effective et stable durant la période déterminante. Ce d'autant plus que le couple a connu à cette époque de réelles difficultés puisque une première séparation est intervenue entre 2003 et 2004. Quant aux invitations reçues par les ex-époux, elles datent de 2003, soit de la période qui suit leur mariage; elles ne peuvent donc pas non plus attester du lien qui unissait les époux au moment de la demande naturalisation.
En définitive, le recourant n'apporte aucun élément propre à démontrer la survenance d'un événement extraordinaire postérieur à la signature de la déclaration commune et susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal. L'intéressé ne rend pas non plus vraisemblable qu'en février 2006, au moment de la signature de la déclaration commune, il n'avait pas conscience du fait que la communauté conjugale n'était plus orientée vers l'avenir. Les éléments qu'il a avancés ne sont pas de nature à renverser la présomption établie. Il en découle que les conditions d'application de l'art. 41 LN sont réunies et que le Tribunal administratif fédéral n'a pas violé le droit fédéral en confirmant l'annulation de la naturalisation facilitée qui avait été octroyée au recourant.
3. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, fixés à 2'000 francs, sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 26 juillet 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Arn | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '101ed73c-84af-405f-803e-574ffc186662', '4559ffba-34e0-4c11-85f1-47d2789d07b0', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '4559ffba-34e0-4c11-85f1-47d2789d07b0', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9e680565-b10f-4ece-99db-6764a5e65c2b', '8566ec89-8766-4f09-8b81-01e5918d0b8e', '9d64d7ed-ae85-473f-84a1-5dba1674f0e3', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
13446a7c-6134-46cb-8476-0205c07028e7 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. G._, geb. 1951, meldete sich am 6. November 2000 unter Hin-weis auf ein am 14. Januar 2000 bei einer Auffahrkollision erlittenes Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) bei der Eidg. Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Obwalden sprach ihm mit - unangefochten gebliebener - Verfügung vom 3. Juli 2002 ab 1. Januar 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 70 % eine ganze Rente zu.
Mit Verfügung vom 4. September 2003 sprach die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) G._ für die Folgen des am 14. September 2000 erlittenen Unfalles - nebst einer 20 %igen Integritätsentschädigung - auf der Grundlage einer 50 %igen Erwerbsunfähigkeit ab 1. September 2003 eine Invalidenrente als Komplementärrente zur Rente der Invalidenversicherung in der Höhe von Fr. 885.- im Monat zu; sie stellte hiefür insbesondere auf die von ihr eingeholte Expertise des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 12. Dezember 2002 ab. Die im Rentenpunkt erhobene Einsprache wies die Helsana ab (Einspracheentscheid vom 8. Juli 2004). Die dagegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden in dem Sinne gut, dass es in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 8. Juli 2004 die Helsana verpflichtete, G._ eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von (gerundet) 58 % auszurichten (Entscheid vom 28. Dezember 2005). Die hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Eidgenössische Versicherungsgericht mit heutigem Urteil (U 72/06) ab.
Die IV-Stelle setzte ihrerseits mit Verfügung vom 10. Dezember 2003, bestätigt im Einspracheentscheid vom 4. Mai 2004, ab 1. Februar 2004 die bisherige ganze auf eine halbe Invalidenrente herab, wobei sie gestützt auf das von der Helsana in Auftrag gegebene Gutachten des ZMB von einem 50 %igen Invaliditätsgrad ausging.
Die IV-Stelle setzte ihrerseits mit Verfügung vom 10. Dezember 2003, bestätigt im Einspracheentscheid vom 4. Mai 2004, ab 1. Februar 2004 die bisherige ganze auf eine halbe Invalidenrente herab, wobei sie gestützt auf das von der Helsana in Auftrag gegebene Gutachten des ZMB von einem 50 %igen Invaliditätsgrad ausging.
B. Die gegen die Rentenherabsetzung eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden ab (Entscheid vom 28. Dezember 2005).
B. Die gegen die Rentenherabsetzung eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden ab (Entscheid vom 28. Dezember 2005).
C. G._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei ihm ab 1. Februar 2004 weiterhin eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von 70 % auszurichten.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenver-sicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenver-sicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2. Strittig ist die Herabsetzung der seit 1. Januar 2001 laufenden ganzen auf eine halbe Rente ab 1. Februar 2004.
2.1 Der Rechtsstreit dreht sich dabei vorrangig um die Frage, ob sich der Grad der Invalidität seit Erlass der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 3. Juli 2002 bis zum Einspracheentscheid vom 4. Mai 2004 (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen) in einer für den Rentenanspruch erheblichen Weise verändert hat (<ref-ruling> Erw. 2, 112 V 390 Erw. 1b und 372 Erw. 2b, 105 V 29). An der Massgeblichkeit dieser altrechtlichen Grundsätze hat das In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, der dazugehörenden Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) vom 11. September 2002 sowie der damit in Zusammenhang stehenden Revisionen auf Gesetzes- und Verordnungsstufe auf den 1. Januar 2003 hin nichts geändert (<ref-ruling> ff. Erw. 3.5). Gleiches gilt hinsichtlich der seit 1. Januar 2004 in Geltung stehenden 4. IV-Revision (Bundesgesetz über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003, Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003), bei welcher namentlich <ref-law> (Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen) sowie Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV unverändert geblieben sind. Die auf den 1. März 2004 in Kraft getretene Neufassung der Art. 87 Abs. 2 und 3 IVV (AS 2004 745) schliesslich hat hinsichtlich der Revision von Invalidenrenten ebenfalls keine Änderungen gebracht.
2.2 Intertemporalrechtlich bedeutsam ist, dass, entgegen der offenbaren Rechtsauffassung der Vorinstanz, nicht integral die bei Erlass des Einspracheentscheides am 4. Mai 2004 massgebenden Bestimmungen Platz greifen. <ref-law> ist nicht anwendbar, weil keine laufenden Leistungen im Sinne des Gesetzes vorliegen. In Nachachtung der allgemeinen übergangsrechtlichen Regel, wonach in zeitlicher Hinsicht bei einer Änderung der Normenlage in der Regel diejenigen Rechtssätze der materiellen Beurteilung zu Grunde zu legen sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes in Geltung standen (<ref-ruling> Erw. 1.2.1 mit Hinweisen), ist bei der erstmaligen Rentenzusprechung wie bei der Rentenrevision für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf Grund der altrechtlichen Normenlage und ab diesem Zeitpunkt nach derjenigen zu verfahren, wie sie mit dem ATSG (samt Nebenerlassen) eingetreten ist. Dies fällt materiellrechtlich freilich nicht ins Gewicht, weil das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG (samt Nebenerlassen) hinsichtlich der IV-rechtlichen Rentenzusprechung wie der Rentenrevision keine substantiellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachte, weshalb auch die unter der Geltung der altrechtlichen Bestimmungen ergangene sachbezügliche Rechtsprechung nach wie vor beachtlich bleibt (<ref-ruling> ff. Erw. 3). Für die Zeit ab 1. Januar 2004, d.h. mit In-Kraft-Treten der 4. IV-Revision, ist schliesslich zu berücksichtigen, dass wohl die revisions- und neuanmeldungsrechtlich einschlägigen <ref-law> (Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen) sowie Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV unverändert geblieben sind (Erw. 2.1 in fine), nicht aber <ref-law>, worin die massgebende Invalidität neu umschrieben wird. Die auf den 1. Januar 2004 geänderte Rechtslage betreffend der Invaliditätsbemessung (<ref-law>) sowie die sachbezüglichen Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision), insbesondere lit. d - f zur Besitzstandswahrung, sind auch bei der Rentenzusprechung im Wege der Revision beachtlich (zur intertemporalen Rechtslage: Urteil M. vom 23. Mai 2006, I 896/05, Erw. 2.1 mit Hinweisen).
2.2 Intertemporalrechtlich bedeutsam ist, dass, entgegen der offenbaren Rechtsauffassung der Vorinstanz, nicht integral die bei Erlass des Einspracheentscheides am 4. Mai 2004 massgebenden Bestimmungen Platz greifen. <ref-law> ist nicht anwendbar, weil keine laufenden Leistungen im Sinne des Gesetzes vorliegen. In Nachachtung der allgemeinen übergangsrechtlichen Regel, wonach in zeitlicher Hinsicht bei einer Änderung der Normenlage in der Regel diejenigen Rechtssätze der materiellen Beurteilung zu Grunde zu legen sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes in Geltung standen (<ref-ruling> Erw. 1.2.1 mit Hinweisen), ist bei der erstmaligen Rentenzusprechung wie bei der Rentenrevision für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf Grund der altrechtlichen Normenlage und ab diesem Zeitpunkt nach derjenigen zu verfahren, wie sie mit dem ATSG (samt Nebenerlassen) eingetreten ist. Dies fällt materiellrechtlich freilich nicht ins Gewicht, weil das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG (samt Nebenerlassen) hinsichtlich der IV-rechtlichen Rentenzusprechung wie der Rentenrevision keine substantiellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachte, weshalb auch die unter der Geltung der altrechtlichen Bestimmungen ergangene sachbezügliche Rechtsprechung nach wie vor beachtlich bleibt (<ref-ruling> ff. Erw. 3). Für die Zeit ab 1. Januar 2004, d.h. mit In-Kraft-Treten der 4. IV-Revision, ist schliesslich zu berücksichtigen, dass wohl die revisions- und neuanmeldungsrechtlich einschlägigen <ref-law> (Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen) sowie Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV unverändert geblieben sind (Erw. 2.1 in fine), nicht aber <ref-law>, worin die massgebende Invalidität neu umschrieben wird. Die auf den 1. Januar 2004 geänderte Rechtslage betreffend der Invaliditätsbemessung (<ref-law>) sowie die sachbezüglichen Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision), insbesondere lit. d - f zur Besitzstandswahrung, sind auch bei der Rentenzusprechung im Wege der Revision beachtlich (zur intertemporalen Rechtslage: Urteil M. vom 23. Mai 2006, I 896/05, Erw. 2.1 mit Hinweisen).
3. 3.1 Das kantonale Gericht würdigte die polydisziplinäre Expertise des ZMB (vom 12. Dezember 2002) als voll beweiskräftig. Gestützt auf die gutachterliche Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit ging es - wie bereits die Verwaltung - davon aus, hinsichtlich der zuletzt vollzeitlich ausgeübten Tätigkeit als Aussendienstmitarbeiter bestünde aktuell eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit. Weil sich die - hypothetischen - Vergleichseinkommen nicht genau ermitteln liessen, seien diese im Rahmen eines sogenannten Prozentvergleiches zu schätzen, woraus in Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von maximal 15 % ein Invaliditätsgrad von 57, 5 % resultiere, weshalb ab 1. Februar 2004 Anspruch auf eine halbe Rente bestehe.
3.2 Den Vorbringen des Beschwerdeführers ist, soweit sie nicht bereits im kantonalen Prozess entkräftet wurden, Folgendes entgegenzuhalten.
3.2.1 Gestützt auf das polydisziplinäre Gutachten des ZMB (vom 12. Dezember 2002), dem mit der Vorinstanz voller Beweiswert zukommt, da es alle rechtsprechungsgemässen (125 V 352 Erw. 3 mit Hinweisen) Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungs-grundlagen erfüllt, ist überwiegend wahrscheinlich, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im massgeblichen Vergleichszeitraum (Erw. 2.1 hievor) soweit verbessert hat, dass sich die Arbeitsfähigkeit von 30 % auf 50 % steigerte. Die Gutachter diagnostizierten einen Status nach HWS-Distorsionstrauma im Januar 2000 mit zervicozephalem Schmerzsyndrom, posttraumatischem Tinnitus rechts (mit diskreter Hochtonschallempfindungs-Schwerhörigkeit rechts), Aktivierung einer vorbestehenden Migräne ohne Aura, Schmerzfehlverarbeitung im Sinne einer somatoformen Schmerzstörung mit Beteiligung sonstiger Organsysteme und eine leichte depressive Störung mit somatischem Syndrom. Nach Lage der umfangreichen medizinischen Akten ist dabei von einem langwierigen, komplexen und über die Jahre hinweg nicht gleichgebliebenen Geschehen auszugehen. Indiz dafür sind u.a. die stark divergierenden Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit, welche die Klinik V._ und die Klinik R._ im Anschluss an stationäre Aufenthalte abgegeben haben. Im Bericht der Klinik V._ (vom 9. Oktober 2000 betreffend den Aufenthalt vom 25. Juli bis 23. August 2000) wurde von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % bei Klinikaustritt, mit Steigerung auf 100 % innert vier Wochen, ausgegangen. Die Ärzte der Klinik R._ schätzten die Arbeitsfähigkeit auf 30 % bei Klinikaustritt, schrittweise aufbaubar auf 50 % innert den folgenden Monaten (Bericht vom 27. März 2002 betreffend die Hospitalisation vom 25. Oktober bis 21. November 2001). Die Anwendung verschiedener medikamentöser und therapeutischer Behandlungsansätze bewirkte nach Lage der Akten offenkundig über die Jahre hinweg weder die vollständige Heilung noch die Wiedererlangung der vollständigen Arbeitsfähigkeit, führte aber insgesamt zu einer wesentlichen Verbesserung des Gesundheitszustandes seit Erlass der Verfügung vom 3. Juli 2002. Die Gutachter des ZMB betonen denn auch, dass bald drei Jahre nach dem Unfallereignis von einem "Endzustand" auszugehen sei; zur Erhaltung der verbliebenen Restarbeitsfähigkeit seien rheumatologische Behandlung und - bei Bedarf - Physiotherapie und Akupunktur angezeigt. In Würdigung der gesamten Verhältnisse ist nach dem Gesagten von einer Verbesserung des Gesundheitszustandes in anspruchserheblicher Weise auszugehen, weshalb die Rüge unbegründet ist, es mangle an einer rechtserheblichen Tatsachenänderung. Der Hinweis in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf die neuropsychologischen Evaluationen dringt ebenfalls nicht durch, weil es sich hiebei nur um einen Aspekt unter vielen handelt, der für sich allein bezüglich der gesundheitlich-leistungsmässigen Entwicklung insgesamt nicht ausschlaggebend ist.
3.2.2 Soweit der Beschwerdeführer letztinstanzlich die Rüge erneuert, dem Gutachten des ZMB fehle es an der zeitlichen Aktualität, kann auf die einlässlichen Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass in der Expertise ausdrücklich von einem "Endzustand" die Rede ist, was in klarer Weise dagegen spricht, dass in der Zeit bis zum Erlass des Einspracheentscheides (vom 4. Mai 2004) wiederum eine revisionsrechtlich zu berücksichtigende Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingetreten ist.
3.2.3 In erwerblicher Hinsicht schliesslich hält sowohl die vorinstanzlich angewandte Invaliditätsbemessung mittels Prozentvergleichs (<ref-ruling> Erw. 2b) im Allgemeinen als auch der dabei vorgenommene leidensbedingte Abzug von 15 % (Art. 132 lit. a OG in der hier anwendbaren, bis 30. Juni 2006 in Kraft gestandenen Fassung; <ref-ruling> f. Erw. 5b/aa-cc, 123 V 152 Erw. 2) vor Bundesrecht stand.
3.2.3 In erwerblicher Hinsicht schliesslich hält sowohl die vorinstanzlich angewandte Invaliditätsbemessung mittels Prozentvergleichs (<ref-ruling> Erw. 2b) im Allgemeinen als auch der dabei vorgenommene leidensbedingte Abzug von 15 % (Art. 132 lit. a OG in der hier anwendbaren, bis 30. Juni 2006 in Kraft gestandenen Fassung; <ref-ruling> f. Erw. 5b/aa-cc, 123 V 152 Erw. 2) vor Bundesrecht stand.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG in der hier anwendbaren, bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 25. September 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
1348122e-a4f1-4b08-a9cb-d90cb2e61b58 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Der 1976 geborene V._ war bei der B._ AG angestellt und bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend Allianz) obligatorisch unfallversichert. Am 4. Juli 2010 wurde er in einem Parkhaus in Zürich von zwei Männern geschlagen. Er erlitt eine Orbitabodenfraktur rechts mit Involvierung des Foramen infraorbitale, eine mediale Orbitawandfraktur rechts und eine Rissquetschwunde supraorbital und infraorbital; am 8. Juli 2010 wurde er im Spital X._ operiert (Orbitabodenrekonstruktion rechts). Mit Verfügung vom 29. Dezember 2010 und Einspracheentscheid vom 19. Mai 2011 kürzte die Allianz seinen Taggeldanspruch um 50 %, da er sich an einer Rauferei bzw. Schlägerei beteiligt habe.
B. In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf (Entscheid vom 24. September 2012).
C. Mit Beschwerde beantragt die Allianz die Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Der Versicherte schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Trotzdem prüft es - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. 2.1 Das Ereignis vom 4. Juli 2010 ist unstreitig als Nichtberufsunfall zu qualifizieren und begründet als solcher grundsätzlich einen Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 UVG in Verbindung mit <ref-law>). Streitig und zu prüfen ist, ob die Taggeldleistungen zu Recht um die Hälfte gekürzt wurden.
2.2 Die Vorinstanz hat die Grundlagen über die Kürzung von Leistungen der Unfallversicherung (<ref-law>), namentlich nach <ref-law>, richtig wiedergegeben.
Danach ist der Tatbestand der Beteiligung an Raufereien oder Schlägereien gemäss <ref-law> grundsätzlich verschuldensunabhängig konzipiert und weiter gefasst als der Straftatbestand der Beteiligung an einem Raufhandel gemäss <ref-law>. Es genügt, dass das zu sanktionierende Verhalten objektiv gesehen die Gefahr einschliesst, in Tätlichkeiten überzugehen oder solche nach sich zu ziehen, und die versicherte Person dies erkannt hat oder erkennen musste (<ref-ruling> E. 4.5.1.2 S. 320). Der Tatbestand des <ref-law> ist daher nicht nur bei der Teilnahme an einer eigentlichen tätlichen Auseinandersetzung gegeben. Es ist auch nicht notwendig, dass der Versicherte selbst tätlich geworden ist. Unerheblich ist zudem, aus welchen Motiven er sich beteiligt hat, wer mit einem Wortwechsel oder Tätlichkeiten begonnen hat und welche Wendung die Ereignisse in der Folge genommen haben. Entscheidend ist allein, ob die versicherte Person die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung erkannt hat oder erkennen musste (nicht publ. E. 1.1 des Urteils <ref-ruling>, in: SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45 [U 325/05]; RKUV 2005 Nr. U 553 S. 311 E. 2 [U 360/04]; Urteil 8C_579/2010 vom 10. März 2011 E. 2.2.1).
Eine Leistungskürzung nach <ref-law> setzt voraus, dass zwischen dem als Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei zu qualifizierenden Verhalten und dem Unfall ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht. Die Beurteilung der Adäquanz im Besonderen hat retrospektiv zu erfolgen. Es ist zu fragen, ob und inwiefern die objektiv unter <ref-law> fallende Handlung als eine wesentliche Ursache des Unfalles erscheint. Dies ist dann zu bejahen, wenn die spezifischen Gefahren des allenfalls zu sanktionierenden Verhaltens des Versicherten sich beim Unfallereignis konkret ausgewirkt haben und nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet sind, einen Unfall von der Art des eingetretenen herbeizuführen. Dabei ist auch ein gewisser zeitlicher Konnex notwendig (nicht publ. E. 1.2 des Urteils <ref-ruling>, in: SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45; siehe auch <ref-ruling> E. 4.5.1.2 S. 320 f.; Urteil 8C_579/2010 E. 2.2.1 und 8C_363/2010 vom 29. März 2011 E. 3.2).
3. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, gestützt auf den Polizeibericht vom 31. August 2010 und die Zeugenaussage der Ehefrau des Versicherten bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 15. November 2010 seien die späteren Täter im Parkhaus zunächst vor dem Fahrzeug der beiden Ersteren hergelaufen und hätten, als sie langsam an ihnen vorbeigefahren seien, provokative Gesten gemacht und ihnen Schimpfwörter nachgerufen. Der Versicherte habe sich durch das Verhalten der beiden jungen Männer provozieren lassen, indem er die Fensterscheibe der Beifahrerseite heruntergelassen und ihnen den rechten Mittelfinger gezeigt habe. Danach sei er von diesen angegriffen und brutal zusammengeschlagen worden. Das Bundesgericht verlange stets ein aktives Verhalten, um auf ein Mitverschulden und eine Kürzung der Versicherungsleistungen schliessen zu können. Vorliegend hätten die Täter die erste Ursache für die (einseitige) Schlägerei gesetzt. Sie hätten den Versicherten und seine Ehefrau, die das Parkhaus hätten verlassen wollen, absichtlich behindert. Beim langsamen Vorbeifahren hätten sie weiter provoziert, abwertende Gesten gemacht und den Versicherten sowie seine Ehefrau mündlich beleidigt. Sein nachfolgendes Zeigen des rechten Mittelfingers sei bei dieser Sachlage unglücklich gewesen. Der natürliche Kausalzusammenhang dürfte gegeben sein, da die Täter erst nach dieser Geste dem Auto nachgerannt seien, die Türe geöffnet und auf den Versicherten eingeschlagen hätten. Indessen sei das Zeigen des Mittelfingers wohl eine provokative Geste, aber nach der üblichen Lebenserfahrung nicht geeignet, bewusstlos geschlagen zu werden. Die Reaktion der Täter sei dermassen übertrieben gewesen, dass der Versicherte damit vernünftigerweise nicht habe rechnen müssen. Vergegenwärtige man sich den Geschehensablauf, sei er derart überwiegend als Opfer zu sehen, dass das Zeigen des Mittelfingers in einem Masse in den Hintergrund trete, dass es nicht mehr als adäquates Kausalelement erscheine. Ein ausschlaggebendes Element des Handelns, das den Angriff mitentscheidend ausgelöst hätte, sei nicht gegeben. Die relevante Aggression sei einzig von den Jugendlichen ausgegangen. Damit habe der Versicherte durch sein Verhalten nicht adäquat kausal dazu beigetragen, verprügelt zu werden, weshalb für die Leistungskürzung nach <ref-law> kein Raum bleibe.
4. Der vorinstanzlichen Verneinung des adäquaten Kausalzusammenhangs kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar, dass der Beschwerdegegner von den beiden jungen Tätern (Jahrgänge 1990 und 1991) provoziert wurde, was aber unerheblich ist (E. 2.2. hievor). Entscheidend ist, dass er darauf in einer Art und Weise mit einer Gegenprovokation reagiert hat, die das folgende Unheil geradezu heraufbeschwor. Die Annahme der Vorinstanz, die Adäquanz sei zu verneinen, ist weltfremd. Die beiden jungen Erwachsenen hatten es geradezu auf Streit abgesehen, was dem Beschwerdegegner und seiner schwangeren Ehefrau nicht entgangen ist. Ihnen in einer solchen Situation mit einer obszönen Geste zu entgegnen, war nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, einen Unfall von der Art des eingetretenen herbeizuführen. Denn in der heutigen Zeit ist bei solchen Vorkommnissen mit einer derartigen Eskalation zu rechnen. Die Ehefrau des Beschwerdegegners hat denn auch unmittelbar nach seiner unüberlegten Reaktion zu ihm gesagt, es sei nicht gut gewesen, was er gemacht habe.
Nicht stichhaltig ist auch die vorinstanzliche Argumentation, die bundesgerichtliche Praxis sehe ein passives Verhalten der versicherten Person nicht als Grund für eine Leistungskürzung an, sondern verlange ein aktives Verhalten. Denn Letzteres hat der Versicherte mit dem Zeigen des "Stinkefingers" klarerweise an den Tag gelegt, was aufgrund der Aktenlage der ausschlaggebende Grund für den Angriff der Täter war. Demnach erübrigt sich eine nähere Auseinandersetzung mit der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts.
Soweit die Vorinstanz erwogen hat und auch der Beschwerdegegner geltend macht, die Reaktion der zwei Täter sei nicht voraussehbar und unverhältnismässig gewesen und dürfe keinen Schutz geniessen, ist dieses Argument im Ansatz falsch. Denn es ist unerheblich, welche Wendung die Ereignisse nach dem Zeigen des "Stinkefingers" genommen haben (E. 2.2 hievor). Den Tätern wird dadurch mitnichten Verständnis entgegengebracht. Massgebend ist im vorliegenden Verfahren nämlich einzig, dass ihr Handeln - bei all seiner Verwerflichkeit - nicht als derart aussergewöhnlich oder ausserhalb der allgemeinen Lebenserfahrung zu betrachten ist, als dass mit einer entsprechenden Reaktion auf das Verhalten des Versicherten - Zeigen des "Stinkefingers" - objektiv nicht zu rechnen war (vgl. auch Urteil 8C_579/2010 E. 5.2.4; 8C_363/2010 e contrario). In diesem Sinne wird dem Versicherten sein Mitverschulden am Unfall vor Augen geführt, für das die Gemeinschaft der Versicherten nicht einzustehen hat.
Unbestritten und nicht zu beanstanden ist die vorinstanzliche Feststellung, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Versicherten und dem Unfall vom 4. Juli 2010 zu bejahen ist. Damit sind die Voraussetzungen für die Anwendung des <ref-law> gegeben.
5. Nach dem Gesagten braucht nicht geprüft zu werden, ob der - von der Allianz zusätzlich angerufene, aber von der Vorinstanz ebenfalls verneinte - Tatbestand des <ref-law> erfüllt ist.
6. Der unterliegende Versicherte trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. September 2012 wird aufgehoben und der Einspracheentscheid der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft vom 19. Mai 2011 bestätigt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 22. März 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '45ea0f39-0741-4756-be2b-7cb2ba094064', '3b486f84-a863-43be-8f49-3aee05cdad01', '3b486f84-a863-43be-8f49-3aee05cdad01', '45ea0f39-0741-4756-be2b-7cb2ba094064'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
13487708-cfea-43d2-844e-e62f834df8e5 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 30. Mai 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. März 2008 und das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Prozessführung,
in die nach Erlass der Verfügung vom 2. Juni 2008 betreffend fehlende Beilagen von R._ dem Bundesgericht am 13. Juni 2008 (Poststempel) zugesandte Eingabe mit Nachreichung des vorinstanzlichen Entscheides, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten muss, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 452, 123 V 335 E. 1 S. 337 f. mit weiteren Hinweisen),
dass bei der Anfechtung eines Entscheides, der sich - wie vorliegend - auf kantonales Recht stützt bzw. in dem allenfalls eine Verletzung von Grundrechten in Frage steht, die Überprüfung durch das Bundesgericht nur insofern erfolgen kann, als eine entsprechende Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 95 und 106 Abs. 2 BGG; vgl. statt vieler das zur Publikation in BGE 134 X bestimmte Urteil vom 19. Mai 2008, 1C_380/2007),
dass die Eingaben des Beschwerdeführers den vorerwähnten Anforderungen offensichtlich nicht genügen,
dass mithin kein gültiges Rechtsmittel vorliegt,
dass das Ansetzen einer Nachfrist zur Verbesserung der mangelhaften Rechtsschrift im Sinne von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG - im Gegensatz zur Nachreichung der fehlenden Beilagen (Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 320, 123 II 359 E. 6b/bb S. 369, 118 Ib 134 E. 2, je mit Hinweis) - ausser Betracht fällt (vgl. das erwähnte, zur Publikation in BGE 134 X bestimmte Urteil vom 19. Mai 2008, 1C_380/2007),
dass von der Erhebung von Gerichtskosten abgesehen wird, weshalb sich das sinngemässe Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos erweist,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
dass angesichts dieses Verfahrensausganges auf die weiteren Gültigkeitserfordernisse des Rechtsmittels, insbesondere die Frage der Rechtzeitigkeit (<ref-law>) der Eingaben des Beschwerdeführers vom 30. Mai und 13. Juni 2008, nicht näher eingegangen zu werden braucht, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, dem Bezirksrat Winterthur und dem Regierungsrat des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Juli 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1348ba0d-e079-4464-bcf1-57cd68f74f6c | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
Mit Urteil vom 17. April 2013 ist das Bundesgericht auf eine von X._ erhobene Beschwerde nicht eingetreten (Verfahren 1C_346/2013), weil diese den gesetzlichen Formerfordernissen (<ref-law>) nicht zu genügen vermochte.
Mit Eingabe vom 28. Mai (Postaufgabe: 30. Mai) 2013 beanstandet X._ das Urteil vom 17. April 2013. Der Sache nach ersucht er um dessen Revision.
2.
Die Aufhebung oder Abänderung eines wie hier in Rechtskraft erwachsenen Bundesgerichtsurteils ist nur bei Vorliegen eines Revisionsgrundes möglich.
Der Gesuchsteller kritisiert das bundesgerichtliche Urteil vom 17. April 2013 ganz allgemein, ebenso das zugrunde liegende kantonale Verfahren.
Dabei unterlässt er es allerdings, sich in Bezug auf den in Anwendung von <ref-law> ergangenen Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts auf einen der gesetzlichen Revisionsgründe (<ref-law>) zu berufen. Was er mit seiner Eingabe vorbringt, beschränkt sich im Wesentlichen auf eine im Revisionsverfahren nicht zu hörende rechtliche Kritik am Ausgang des vorangegangenen bundesgerichtlichen bzw. kantonalen Verfahrens.
Da der Gesuchsteller es somit unterlassen hat, in Bezug auf den genannten Nichteintretensentscheid einen der gesetzlichen Revisionsgründe darzutun, ist auf das Revisionsgesuch ohne Schriftenwechsel (<ref-law>) nicht einzutreten.
3.
Bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt es sich, für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben. | Demnach wird erkannt:
1.
Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Gesuchsteller, dem Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau, dem Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, sowie dem Bundesamt für Strassen, Sekretariat Administrativmassnahmen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Juni 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
13492ad9-90a1-4ec7-a436-8d99fde921d4 | 2,008 | fr | Faits:
A. A._, né le 4 janvier 1950, exerce la profession de chauffeur de taxi. Il est titulaire d'un permis de conduire depuis le 26 novembre 1970 et n'a pas d'antécédents en matière de circulation routière. Le 30 avril 2007, à 06h22, il circulait à l'avenue Pictet-de-Rochemont, à Genève, en direction de Chêne au volant de son taxi à 75 km/h, marge de sécurité déduite, alors que la vitesse autorisée à cet endroit était de 50 km/h.
Par décision du 17 septembre 2007, le Service des automobiles et de la navigation de la République et canton de Genève lui a retiré le permis de conduire pour une durée de trois mois après l'avoir invité à se déterminer. Il l'a autorisé à conduire, pendant la durée du retrait, des véhicules des catégories spéciales F, G et M ainsi que des véhicules pour lesquels un permis de conduire n'est pas nécessaire.
Le Tribunal administratif de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a rejeté le recours formé contre cette décision par A._ au terme d'un arrêt rendu le 8 janvier 2008.
B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à l'instance cantonale pour nouvelle décision.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. Le Service cantonal des automobiles et de la navigation n'a pas déposé d'observations. L'Office fédéral des routes propose de considérer le cas comme étant de moyenne gravité et de ramener la durée du retrait du permis de conduire litigieux à un mois.
Invité à se déterminer, A._ persiste dans la teneur et les conclusions de son recours; à titre subsidiaire, il adhère à la prise de position de l'Office fédéral des routes et estime, si elle devait être suivie, qu'il conviendrait d'en tenir compte dans la répartition des frais et dépens.
L'effet suspensif a été accordé au recours par ordonnance du Juge instructeur du 11 mars 2008. | Considérant en droit:
1. La voie du recours en matière de droit public, au sens des <ref-law>, est ouverte contre les décisions prises en dernière instance cantonale au sujet de mesures administratives de retrait du permis de conduire dans la mesure où aucun motif d'exclusion au sens de l'<ref-law> n'entre en considération. Le recourant a pris part à la procédure de recours devant le Tribunal administratif. Il a par ailleurs un intérêt digne de protection à ce que l'arrêt attaqué soit annulé en tant qu'il confirme en dernière instance cantonale une décision qui le prive du droit de conduire son taxi pour une durée de trois mois. Sa qualité pour agir selon l'<ref-law> est à l'évidence donnée. Les autres conditions de recevabilité du recours sont réunies de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.
2. Le recourant ne conteste pas avoir commis un excès de vitesse de 25 km/h à l'intérieur d'une localité. Il s'en prend à la durée du retrait qu'il estime disproportionnée compte tenu de l'absence de mise en danger concrète de la circulation, du fait qu'il n'a pas d'antécédents et de la nécessité impérieuse qu'il a de son permis de conduire en tant que chauffeur de taxi professionnel. Selon lui, une sanction sous la forme d'un avertissement aurait permis d'atteindre le but recherché.
2.1 En vertu de l'art. 16 al. 2 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), lorsque la procédure prévue par la loi fédérale du 24 juin 1970 sur les amendes d'ordre n'est pas applicable, une infraction aux prescriptions sur la circulation routière entraîne le retrait du permis d'élève-conducteur ou du permis de conduire ou un avertissement. Conformément à l'<ref-law>, le permis d'élève-conducteur ou le permis de conduire est retiré pour trois mois au minimum après une infraction grave. Commet une infraction grave selon l'<ref-law> la personne qui, en violant gravement les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Si des circonstances telles que la gravité de la faute, les antécédents ou la nécessité professionnelle de conduire un véhicule automobile doivent être prises en compte pour fixer la durée du retrait, la durée minimale ne peut pas être réduite à teneur de l'<ref-law>.
Dans le domaine des excès de vitesse, la jurisprudence a été amenée à fixer des règles précises afin d'assurer l'égalité de traitement entre conducteurs. Ainsi, le cas est objectivement grave, c'est-à-dire sans égard aux circonstances concrètes ou encore à la bonne réputation du conducteur, en présence d'un dépassement de la vitesse autorisée de 25 km/h ou plus à l'intérieur des localités, de 30 km/h ou plus hors des localités et sur les semi-autoroutes, et de 35 km/h ou plus sur les autoroutes (<ref-ruling> consid. 2b p. 262). Il est en revanche de moyenne gravité lorsque le dépassement de la vitesse autorisée est, respectivement, de 21 à 24 km/h (<ref-ruling> consid. 2a p. 199), de 26 à 29 km/h et de 31 à 34 km/h (<ref-ruling> consid. 2a p. 132). Les excès de vitesse inférieurs à ces valeurs et qui ne peuvent pas être sanctionnés par des amendes d'ordre doivent faire l'objet au minimum d'un avertissement en raison de la mise en danger abstraite accrue à laquelle ils exposent les autres usagers de la route (cf. <ref-law>; arrêt 6A.52/2005 du 2 décembre 2005 consid. 2.2.3 et les arrêts cités).
Cette jurisprudence ne dispense toutefois pas l'autorité de tout examen des circonstances du cas concret. D'une part, l'importance de la mise en danger et celle de la faute doivent être appréciées afin de déterminer quelle doit être la durée d'un retrait de permis (cf. <ref-law>). D'autre part, il y a lieu de rechercher si des circonstances particulières ne justifient pas de considérer néanmoins le cas comme de moindre gravité, cette dernière hypothèse pouvant notamment être réalisée lorsque le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait pas encore ou plus dans la zone de limitation de vitesse (<ref-ruling> consid. 2a p. 199; <ref-ruling> consid. 2c p. 101; <ref-ruling> consid. 1f p. 41). L'autorité pourra également renoncer au retrait du permis de conduire en présence de circonstances analogues à celles qui justifient de renoncer à une peine en application de l'<ref-law> (arrêt 1C_303/2007 du 15 mai 2008 consid. 8.1; arrêt 6B_264/2007 du 19 septembre 2007 consid. 3.1; arrêt 6A.103/2002 consid. 2.2 publié in SJ 2003 I p. 287; <ref-ruling> consid. 2c p. 88; <ref-ruling> consid. 2c p. 200; <ref-ruling> consid. 2b p. 232) ou encore des <ref-law> (arrêt 1C_4/2007 du 4 septembre 2007 consid. 2.2).
La règle de l'<ref-law>, qui rend désormais incompressibles les durées minimales de retrait des permis de conduire, a été introduite dans la loi par souci d'uniformité. Le législateur a ainsi entendu exclure expressément la possibilité ouverte par la jurisprudence sous l'ancien droit, de réduire la durée minimale du retrait en présence de circonstances particulières, notamment en faveur de conducteurs professionnels (Message du Conseil fédéral concernant la modification de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR) du 31 mars 1999, FF 1999 IV 4131; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 236/237). Cette volonté d'uniformité, clairement exprimée par le législateur, s'oppose ainsi à l'introduction de nouvelles exceptions par voie d'interprétation en faveur des conducteurs pour lesquels l'usage d'un véhicule adapté à leur handicap compense des difficultés de mobilité physiques, tels que les paraplégiques (arrêt 6A.38/2006 du 7 septembre 2006 consid. 3 résumé in JdT 2006 I 412). De même, elle exclut la possibilité ouverte par la jurisprudence, sous l'ancien droit, de réduire la durée minimale du retrait du permis, voire de renoncer à toute sanction en cas de faute particulièrement peu grave (arrêt 6A.61/2006 du 23 novembre 2006 consid. 4.3 et 4.5 résumés in JdT 2007 I 502).
2.2 En l'occurrence, le recourant a commis un excès de vitesse de 25 km/h à l'intérieur d'une localité. Le dépassement de vitesse constaté se trouve donc à l'exacte limite du cas grave et du cas de moyenne gravité. Un tel dépassement constitue objectivement un cas grave au sens de l'<ref-law>, impliquant un retrait du permis de conduire pour une durée de trois mois. Les circonstances invoquées par le recourant (absence d'antécédents en matière de circulation routière en plus de trente ans de conduite, bonnes conditions de circulation et nécessité professionnelle du permis de conduire) ne sont pas de celles qui permettraient de s'écarter exceptionnellement du minimum légal au regard de l'<ref-law> et de considérer le cas comme étant de moyenne gravité au sens de la jurisprudence précitée.
L'Office fédéral des routes propose toutefois d'admettre partiellement le recours pour un autre motif et d'ordonner le retrait du permis de conduire du recourant pour une durée d'un mois. Il voit en effet une incohérence du système de paliers mis en place par la jurisprudence dans le fait que le cas de gravité moyenne porterait sur une fourchette de quatre km/h seulement alors que la gradation des amendes d'ordre et des mesures administratives pour les infractions légères porterait sur des tranches de cinq km/h. Compte tenu de la sévérité accrue des sanctions administratives consacrée dans le nouveau droit de la circulation routière en présence d'un cas grave, il conviendrait de repousser la limite supérieure de celui-ci d'un km/h, soit à 26 km/h, pour les excès de vitesse commis à l'intérieur d'une localité, et de considérer comme moyennement grave un dépassement de la vitesse maximale autorisée de 25 km/h.
2.3 Le Tribunal fédéral a jugé que la révision du droit de la circulation routière entrée en vigueur le 1er janvier 2005 ne touchait pas à la définition du cas grave des <ref-law> et 90 ch. 2 LCR et qu'elle ne mettait pas davantage en cause la jurisprudence en matière de retrait du permis de conduire pour excès de vitesse, qui considère comme grave un dépassement de la vitesse maximale autorisée à l'intérieur d'une localité atteignant 25 km/h alors même que les conditions de circulation et de visibilité seraient favorables ou que le conducteur fautif jouirait d'une excellente réputation en tant qu'automobiliste (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 238). Il a considéré que l'impératif de sécurité du trafic, dans l'idée avancée d'épargner des vies humaines et des blessés, ne permettait pas de qualifier de cas de gravité moyenne un excès de vitesse de 25 km/h commis à l'intérieur d'une localité, même si le recourant était frappé par un effet de seuil, puisqu'avec une vitesse excessive de 24 km/h, l'application de l'<ref-law>, qui prévoit un retrait minimum d'un mois, se serait imposée (arrêt 6A.115/2006 du 1er février 2007 consid. 3). Une remise en cause de cette jurisprudence ne pourrait donc se concevoir qu'en présence de raisons sérieuses et objectives, telles une connaissance plus exacte de l'intention du législateur, une modification des circonstances extérieures, un changement de conception juridique ou encore l'évolution des moeurs (<ref-ruling> consid. 5.3.3 p. 39; <ref-ruling> consid. 3.2.4.1 p. 360 et les références citées). Cependant, plus la jurisprudence est constante, plus le juge sera exigeant quant à la valeur des motifs invoqués (<ref-ruling> consid. 5 p. 129; <ref-ruling> consid. 4a p. 471 et les arrêts cités).
2.4 Plusieurs auteurs ont critiqué le schématisme et la rigidité du système de seuils mis en place par la jurisprudence en matière d'excès de vitesse au regard de l'ampleur des sanctions susceptibles d'être prononcées dans le nouveau droit de la circulation routière et des conséquences parfois extrêmement rigoureuses qu'elles peuvent avoir sur la vie personnelle, professionnelle et familiale du contrevenant (SILVAN FAHRNI/STEFAN HEIMGARTNER, Strafrechtliche und verwaltungsrechtliche Sanktionen bei Geschwindigkeitsüberschrei-tungen nach neuem Recht, Revue de l'Avocat 2007, p. 13; CÉDRIC MIZEL, Excès de vitesse: le Tribunal fédéral a-t-il verrouillé sa jurisprudence de manière définitive?, PJA 2006 p. 1068; CÉDRIC MIZEL, Pour une redéfinition du cas grave en matière d'excès de vitesse, RSJ 100/2004 p. 254). Les premiers estiment judicieux de prendre en compte les situations personnelles extraordinaires et les circonstances extérieures exceptionnelles dans la fixation de la durée du retrait. Pour le second, l'application de seuils schématiques pourrait aboutir à des sanctions disproportionnées par rapport à la gravité réelle de la faute commise notamment lorsque l'excès de vitesse, important en valeur absolue, est commis de manière non intentionnelle et relève d'une inattention simple excluant la négligence grossière; il se réfère notamment aux excès de vitesse commis dans des zones où les limitations à 50 km/h débutent bien avant les agglomérations et terminent bien au-delà ou encore dans les zones à 30 km/h imparfaitement signalées. Il appelle de ses voeux une modification de la jurisprudence relative au cas grave en matière d'excès de vitesse de manière à tenir compte des circonstances du cas concret.
2.5 Les limitations de vitesse, telles qu'elles résultent de la loi ou de la signalisation routière, valent comme limites au-delà desquelles la sécurité de la route est compromise. Elles indiquent aux conducteurs les seuils à partir desquels le danger est assurément présent. Leur respect est donc essentiel à la sécurité du trafic. Les seuils fixés par la jurisprudence pour distinguer le cas de peu de gravité, le cas de moyenne gravité et le cas grave tiennent compte de la nature particulière du danger représenté pour les autres usagers de la route selon que l'excès de vitesse est commis sur une autoroute (<ref-ruling> consid. 2c p. 113), sur une semi-autoroute (<ref-ruling> consid. 2d p. 176/177), sur une sortie d'autoroute (<ref-ruling> consid. 2b p. 133), en dehors des localités (<ref-ruling> consid. 2c p.233/234) ou à l'intérieur des localités (<ref-ruling> consid. 3c p. 131; arrêt 6A.81/2006 du 22 décembre 2006 consid. 4.3 s'agissant d'un tronçon de route situé à l'intérieur des localités où la vitesse maximale autorisée était limitée à 60 km/h). Ils n'ont pas été fixés à la légère, mais reposent sur les considérations d'un collège d'experts mandatés par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Ces derniers ont ainsi relevé que les excès de vitesse représentent une importante source de dangers à l'intérieur des localités. Les conducteurs doivent en effet gérer un plus grand nombre de paramètres que sur les routes principales situées en dehors des localités ou sur une autoroute, ce qui exige d'eux une attention plus soutenue. Par ailleurs, on rencontre à l'intérieur des localités de nombreux usagers de la route, tels que des enfants, des personnes âgées ou encore des cyclistes, qui sont exposés à un danger particulier en raison de leur vulnérabilité. Il existe en outre un risque plus élevé de collisions latérales avec d'autres véhicules automobiles débouchant d'artères secondaires. Pour autant qu'ils se comportent correctement, ces autres usagers de la route ne doivent pas compter sur le fait que des véhicules circulent à une vitesse supérieure à celle autorisée et peuvent invoquer le principe de la confiance. Enfin, une collision entre un véhicule automobile avec un piéton ou un cycliste même en cas de dépassement anodin de la vitesse autorisée peut avoir des conséquences tragiques, qui ont été mises en évidence dans le rapport du professeur Felix Walz, de l'Institut de Médecine légale de l'Université de Zurich, du 17 novembre 1994 adressé à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral (ATF <ref-ruling> consid. 1d p. 40/41; <ref-ruling> consid. 4b p. 132/133). Ces considérations demeurent pleinement valables aujourd'hui; en effet, si les dépassements de la vitesse maximale autorisée ont connu une tendance à la baisse au cours de la dernière décennie, ils constituent néanmoins toujours la principale cause des accidents de la route et des retraits de permis de conduire, selon le rapport SINUS 2007 du Bureau de prévention des accidents et la statistique des mesures administratives frappant les conducteurs de véhicules établie par l'Office fédéral des routes.
2.6 Lors de la révision du droit de la circulation routière, le législateur fédéral s'est prononcé en faveur d'un durcissement des sanctions administratives et pénales, en particulier à l'égard des chauffards, en aggravant la durée du retrait en cas d'infraction grave et de récidive, respectivement en augmentant le montant des amendes d'ordre en cas d'excès de vitesse (cf. DORRIT FREUND, Die aktuelle eidgenössische und kantonale Raser-Rechtsprechung in der Schweiz, DAR 7/2005 p. 394). Il a également précisé que, sur le fond, l'<ref-law> ne subissait aucune modification par rapport à l'art. 16 al. 3 let. a aLCR, dont il ne s'agissait que d'adapter le libellé à celui de l'<ref-law> (Message du Conseil fédéral concernant la modification de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR) du 31 mars 1999, FF 1999 IV 4134). S'il n'a pas expressément consacré dans la loi la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'excès de vitesse, il ne l'a pas davantage remise en cause puisqu'il s'est référé à plusieurs reprises aux catégories fixées par celle-ci (cf. Message précité, FF 1999 IV 4131 et 4133). Il en a tenu compte pour fixer les seuils à partir desquels la police était en droit de saisir sur-le-champ le permis de conduire selon l'art. 38 ch. 2 let. a de l'ordonnance réglant l'admission à la circulation routière (cf. RO 2004 p. 2856). Il importe peu que cette disposition ait été abrogée ultérieurement. Le Tribunal fédéral doit tenir compte de la volonté ainsi exprimée du législateur dans l'application des sanctions administratives (ANDREAS ZÜND, Geht die Strafjustiz mit Strassenverkehrskriminalität adäquat um?, p. 195/196). Un certain schématisme demeure indispensable en matière d'excès de vitesse, s'agissant d'infractions de masse, de manière à assurer l'égalité de traitement entre les contrevenants. La hiérarchisation des sanctions administratives repose en effet, d'une part, sur le fait que le conducteur est conscient à partir de certains seuils qu'il se comporte de manière répréhensible ainsi que, d'autre part, sur les conséquences d'un accident pour les autres usagers de la route, telles qu'elles ont été constatées par les experts. Sur ce point, la jurisprudence publiée aux <ref-ruling> doit être maintenue dans son principe en dépit des critiques qui lui sont adressées. La question de savoir si, comme le préconisent certains auteurs, des adaptations ponctuelles doivent lui être apportées dans les cas notamment où le conducteur aurait été sans sa faute empêché d'apercevoir la limitation de vitesse en raison du comportement inattendu d'un autre usager (cf. MARTIN SCHUBARTH, Aspekte der Überforderung im Strassenverkehr - Forderung an die Praxis, St-Gall 1997, p. 117/118), peut demeurer indécise. Le recourant ne fait valoir aucune circonstance particulière de cet ordre; il admet au contraire avoir circulé plus vite que la vitesse autorisée à la demande du client qu'il transportait et qui était en retard.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de remettre en cause dans son principe le système de paliers mis en place par la jurisprudence et confirmé à maintes reprises depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit. Reste à savoir si un réaménagement de ces seuils s'impose s'agissant du cas de moyenne gravité, comme le préconise l'Office fédéral des routes.
2.7 Seules des raisons sérieuses pourraient justifier une telle solution dans la mesure où elle remet en cause une pratique constante depuis de nombreuses années (cf. <ref-ruling> consid. 5.3.3 précité). Le fait qu'un dépassement de la vitesse autorisée de 25 km/h à l'intérieur des localités expose le contrevenant à un retrait obligatoire du permis de conduire pour une période de trois mois sous le nouveau droit alors qu'il était sanctionné d'un retrait du permis pour une durée d'un mois sous l'ancien droit ne constitue pas un motif pertinent pour justifier un relèvement d'un km/h du seuil du cas grave dès lors que cette sévérité accrue répond à une volonté clairement exprimée par le législateur de se montrer intransigeant à l'égard des chauffards, de renforcer la sécurité routière et d'épargner des vies humaines. Le souci de rétablir une certaine cohérence avec le régime des amendes sanctionnant les excès de vitesse de peu d'importance ne constitue pas davantage un motif suffisant pour remettre en cause les seuils à partir desquels un excès de vitesse doit être objectivement considéré comme grave, qui reposent sur une jurisprudence publiée, maintes fois confirmée et largement connue du public. Au demeurant, l'ordonnance sur les amendes d'ordre définissait déjà les amendes en fonction de paliers portant sur une fourchette de cinq km/h lorsque cette jurisprudence a été développée. Pour le surplus, l'Office fédéral des routes ne fait valoir aucun motif technique, scientifique ou objectif qui imposerait cette solution.
Dans ces conditions, il ne se justifie pas de réaménager les seuils fixés par la jurisprudence pour distinguer le cas moyennement grave du cas grave.
3. Le recours doit par conséquent être rejeté aux frais du recourant qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des automobiles et de la navigation et au Tribunal administratif de la République et canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral des routes.
Lausanne, le 16 octobre 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f0cef463-dcec-4c13-8e22-aa2689d1865c', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', '0cbc55f7-1f25-436c-af4b-e59c7b727dfd', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', '73bd697e-2a1b-4aec-9713-89ea781e6962', '1f53808c-9faf-47d4-b2dc-2e6c4b56086a', '7b0adab4-396a-40da-8392-98de99f7b98a', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', 'ba5094c1-4dae-430d-940d-06720ecce9f5', 'b238f9dd-2d4a-46d4-b181-a5cc24eaec85', 'b238f9dd-2d4a-46d4-b181-a5cc24eaec85', '2a4c09ff-f207-4c48-933a-9f7c1998a2c2', '72a841ec-650c-40bc-8a6d-43ed98e656a0', '0c219cf8-6c24-4881-8df7-24994c0930dd', '61d4f2a3-3962-4776-8029-a90cceeb74bd', 'ba16a2a9-451b-49f2-865e-e23e583f7d5f', '07edaff3-f3ef-4182-a2b1-2f49a0c40496', '0cbc55f7-1f25-436c-af4b-e59c7b727dfd', 'df601696-0090-4a71-9225-fbdffca2328a', '8f61497d-5059-4a04-b0db-6fca4d39dde8', '1f53808c-9faf-47d4-b2dc-2e6c4b56086a', '8f61497d-5059-4a04-b0db-6fca4d39dde8', 'b238f9dd-2d4a-46d4-b181-a5cc24eaec85', '2a4c09ff-f207-4c48-933a-9f7c1998a2c2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
13492be5-8b9c-47f8-a76b-464951e83309 | 2,010 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass er wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Geldstrafe von 12 Tagessätzen zu je Fr. 70.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 300.-- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen verurteilt wurde. In tatsächlicher Hinsicht wird ihm vorgeworfen, auf der Autobahn als Lenker eines Lieferwagens die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um mindestens 36 km/h überschritten zu haben. Er macht unter Hinweis auf den Grundsatz "Im Zweifel für den Angeklagten" geltend, es müsse sich um eine Fehlmessung gehandelt haben.
Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> ist. Dem Grundsatz "Im Zweifel für den Angeklagten" kommt als Beweiswürdigungsregel keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende selbständige Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a). Willkür liegt vor, wenn die Behörde von einem Sachverhalt ausgeht, der mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (<ref-ruling> E. 5.4; <ref-ruling> E. 2b). Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.4.3).
Die Eingabe des Beschwerdeführers genügt den Anforderungen einer Willkürrüge nicht. Er macht geltend, er sei der "sicheren Überzeugung", dass es sich "bestimmt" um eine Fehlmessung handle. Einen "absoluten Beweis" habe ihm die Vorinstanz nicht vorhalten können. Mit derartigen Vorbringen kann nicht dargetan werden, dass die Vorinstanz in Willkür im oben umschriebenen Sinn verfallen wäre. Im Übrigen erachtete sie es im schriftlichen Urteil als erwiesen, dass der Beschwerdeführer die Geschwindigkeitsüberschreitung begangen habe (angefochtener Entscheid S. 6 oben). Seine Behauptung, die Präsidentin habe bei der mündlichen Urteilsbegründung nur von "Glauben und Wahrscheinlichkeiten" gesprochen, kann vor Bundesgericht folglich von vornherein nicht gehört werden. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Januar 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
134a2d1e-96a8-4763-9595-1049bcc8ac9d | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 14. November 2001 verurteilte das Bezirksgericht Frauenfeld den Angeklagten X._ wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Schändung zu einer Zuchthausstrafe von 42 Monaten. Auf Antrag der Geschädigten wurde die grundsätzliche Haftbarkeit des Angeklagten für die Schadenersatzforderungen aller Opfer festgestellt und die Opfer wurden zur Geltendmachung allfälliger Forderungen an den Zivilrichter verwiesen. Den Antrag der Geschädigten, der Angeklagte sei zu verurteilen, allen Opfern je eine Genugtuung von Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins je seit dem Beginn der sie schädigenden Handlungen zu bezahlen, hiess das Bezirksgericht teilweise gut. Das Gericht verpflichtete den Angeklagten, A._ Fr. 10'000.--, B._ Fr. 8'000.--, C._ Fr. 8'000.--, F._ Fr. 6'000.--, D._ Fr. 6'000.--, E._ Fr. 4'000.--, H._ Fr. 5'000.-- und G._ Fr. 5'000.-- zu bezahlen; zur Bezahlung dieser Genugtuungen wurde der Staat Thurgau nach OHG (SR 312.5) verpflichtet; in diesem Umfang wurde ihm der Rückgriff auf den Angeklagten eingeräumt. Die von den Opfern beanspruchte einheitliche, höhere Genugtuung lehnte das Bezirksgericht ab, da der einheitliche Betrag dem Sinn und Zweck der Genugtuung widersprechen würde, diese vielmehr je differenzierend zur je erlittenen Unbill eines jeden Opfers festzusetzen sei. Die Zusprechung von Zins, welche eine blosse Idee in der Literatur sei, lehnte das Gericht unter Hinweis auf seine Praxis ab.
A. Am 14. November 2001 verurteilte das Bezirksgericht Frauenfeld den Angeklagten X._ wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Schändung zu einer Zuchthausstrafe von 42 Monaten. Auf Antrag der Geschädigten wurde die grundsätzliche Haftbarkeit des Angeklagten für die Schadenersatzforderungen aller Opfer festgestellt und die Opfer wurden zur Geltendmachung allfälliger Forderungen an den Zivilrichter verwiesen. Den Antrag der Geschädigten, der Angeklagte sei zu verurteilen, allen Opfern je eine Genugtuung von Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins je seit dem Beginn der sie schädigenden Handlungen zu bezahlen, hiess das Bezirksgericht teilweise gut. Das Gericht verpflichtete den Angeklagten, A._ Fr. 10'000.--, B._ Fr. 8'000.--, C._ Fr. 8'000.--, F._ Fr. 6'000.--, D._ Fr. 6'000.--, E._ Fr. 4'000.--, H._ Fr. 5'000.-- und G._ Fr. 5'000.-- zu bezahlen; zur Bezahlung dieser Genugtuungen wurde der Staat Thurgau nach OHG (SR 312.5) verpflichtet; in diesem Umfang wurde ihm der Rückgriff auf den Angeklagten eingeräumt. Die von den Opfern beanspruchte einheitliche, höhere Genugtuung lehnte das Bezirksgericht ab, da der einheitliche Betrag dem Sinn und Zweck der Genugtuung widersprechen würde, diese vielmehr je differenzierend zur je erlittenen Unbill eines jeden Opfers festzusetzen sei. Die Zusprechung von Zins, welche eine blosse Idee in der Literatur sei, lehnte das Gericht unter Hinweis auf seine Praxis ab.
B. Das Obergericht des Kantons Thurgau befand mit Urteil vom 12. März 2002 die Berufungen der Opfer als teilweise begründet, die Anschlussberufung des Angeklagten als unbegründet, erkannte den Angeklagten der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen Schändung, begangen im Zustand mittelgradig verminderter Zurechnungsfähigkeit, schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 187 Ziff. 1, 190 Abs. 1 und 191 sowie <ref-law> zu 42 Monaten Zuchthaus. Die den Opfern erstinstanzlich zugesprochenen Genugtuungen erhöhte das Obergericht je auf den doppelten Betrag und sprach A._ Fr. 20'000.--, B._ Fr. 16'000.--, C._ Fr. 16'000.--, F._ Fr. 12'000.--, D._ Fr. 12'000.--, E._ Fr. 8'000.--, H._ Fr. 10'000.-- und G._ Fr. 10'000.-- zu. Der vom Bezirksgericht in Würdigung der objektiven Schwere und subjektiven Betroffenheit der Opfer gewählten Differenzierung der Beträge pflichtete das Obergericht grundsätzlich bei und hielt auch dafür, die Zusprechung des beantragten Schadenszinses ab jeweiligem Beginn der Persönlichkeitsverletzung komme nicht in Betracht, da das Obergericht bezüglich der Bemessungssätze auf den Zeitpunkt seines Urteils abstelle.
B. Das Obergericht des Kantons Thurgau befand mit Urteil vom 12. März 2002 die Berufungen der Opfer als teilweise begründet, die Anschlussberufung des Angeklagten als unbegründet, erkannte den Angeklagten der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen Schändung, begangen im Zustand mittelgradig verminderter Zurechnungsfähigkeit, schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 187 Ziff. 1, 190 Abs. 1 und 191 sowie <ref-law> zu 42 Monaten Zuchthaus. Die den Opfern erstinstanzlich zugesprochenen Genugtuungen erhöhte das Obergericht je auf den doppelten Betrag und sprach A._ Fr. 20'000.--, B._ Fr. 16'000.--, C._ Fr. 16'000.--, F._ Fr. 12'000.--, D._ Fr. 12'000.--, E._ Fr. 8'000.--, H._ Fr. 10'000.-- und G._ Fr. 10'000.-- zu. Der vom Bezirksgericht in Würdigung der objektiven Schwere und subjektiven Betroffenheit der Opfer gewählten Differenzierung der Beträge pflichtete das Obergericht grundsätzlich bei und hielt auch dafür, die Zusprechung des beantragten Schadenszinses ab jeweiligem Beginn der Persönlichkeitsverletzung komme nicht in Betracht, da das Obergericht bezüglich der Bemessungssätze auf den Zeitpunkt seines Urteils abstelle.
C. Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 3. Oktober 2002 stellen die Opfer die Anträge, der Angeklagte sei in Abänderung von Ziffer 5b des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 12. März 2002 zu verpflichten, A._ eine Genugtuung von Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins ab 1. März 1994, B._ Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juni 1994, C._ Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1996, F._ Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 1. September 1995, D._ Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juni 1996, E._ Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juni 1999, H._ Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Dezember 1994 und G._ Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Dezember 1994 zu bezahlen; dementsprechend sei der Staat Thurgau in Ziffer 6 des Dispositivs für den Fall der Uneinbringlichkeit der Ansprüche zu verpflichten, den Opfern die Genugtuungsbeträge von je Fr. 20'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Die Opfer beantragen gleichzeitig die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung ihrer Anwältin als Offizialvertreterin.
Die Opfer beantragen gleichzeitig die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung ihrer Anwältin als Offizialvertreterin.
D. Das Obergericht des Kantons Thurgau hat am 21. Oktober 2002 sämtliche Akten übermittelt und unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Das Gericht hat in seiner Vernehmlassung noch beigefügt, es halte die Beschwerde für aussichtslos. Die Eingabe des Obergerichts wurde der Vertreterin der Opfer am 23. Oktober 2002 zur Kenntnis zugestellt.
Der Beschwerdegegner hat von der Gelegenheit, sich vernehmen zu lassen, keinen Gebrauch gemacht.
Der Beschwerdegegner hat von der Gelegenheit, sich vernehmen zu lassen, keinen Gebrauch gemacht.
E. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2002 wurde von der Einforderung eines Kostenvorschusses mit Rücksicht auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgesehen und in Aussicht gestellt, über das Gesuch werde auf Antrag der bundesgerichtlichen Referentin entschieden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Urteils, in welcher ihnen ein direkter Genugtuungsanspruch gegenüber dem Kanton Thurgau eingeräumt und dem Kanton Rückgriff auf den Beschwerdegegner im Umfang der zugesprochenen Genugtuung gewährt wird. Das Obergericht stützt sich dabei - unter Hinweis auf die Ausführungen des Bezirksgerichts - auf Art. 11 ff. des Opferhilfegesetzes. Entschädigung und Genugtuung gemäss <ref-law> sind dem Bundesverwaltungsrecht zuzuordnen; diesbezügliche Entscheide bilden Verfügungen im Sinne von <ref-law>, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten sind (<ref-ruling> E. 1a S. 239; <ref-ruling> E. 1 S. 171; <ref-ruling> E. 1 S. 212). Demnach ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt unzulässig; sie ist nur gegeben für Zivilansprüche, die zusammen mit der Strafklage beurteilt wurden (Art. 271 Abs. 1 Satz 1 BStP; Martin Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 249 f.). Auf den Antrag der Beschwerdeführer, Ziffer 6 des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzuheben, kann somit nicht eingetreten werden.
1. Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Urteils, in welcher ihnen ein direkter Genugtuungsanspruch gegenüber dem Kanton Thurgau eingeräumt und dem Kanton Rückgriff auf den Beschwerdegegner im Umfang der zugesprochenen Genugtuung gewährt wird. Das Obergericht stützt sich dabei - unter Hinweis auf die Ausführungen des Bezirksgerichts - auf Art. 11 ff. des Opferhilfegesetzes. Entschädigung und Genugtuung gemäss <ref-law> sind dem Bundesverwaltungsrecht zuzuordnen; diesbezügliche Entscheide bilden Verfügungen im Sinne von <ref-law>, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten sind (<ref-ruling> E. 1a S. 239; <ref-ruling> E. 1 S. 171; <ref-ruling> E. 1 S. 212). Demnach ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt unzulässig; sie ist nur gegeben für Zivilansprüche, die zusammen mit der Strafklage beurteilt wurden (Art. 271 Abs. 1 Satz 1 BStP; Martin Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N. 249 f.). Auf den Antrag der Beschwerdeführer, Ziffer 6 des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzuheben, kann somit nicht eingetreten werden.
2. Ist der Zivilanspruch zusammen mit der Strafklage beurteilt worden, so kann die Nichtigkeitsbeschwerde wegen dieses Anspruchs vom Geschädigten, vom Verurteilten und von dem mit ihm ersatzpflichtig erklärten Dritten ergriffen werden. Berufung ist ausgeschlossen (Art. 271 Abs. 1 BStP).
2.1 Nach der Rechtsprechung ist die Berufung und nicht die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wenn vor der letzten kantonalen Instanz einzig die im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemachte Zivilforderung strittig war, so dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nicht ergriffen werden konnte (<ref-ruling> E. 1 S. 412 mit Hinweisen; Schubarth, a.a.O., N. 251). Im vorliegenden Fall haben zwar zunächst nur die Opfer kantonale Berufung beim Obergericht des Kantons Thurgau eingereicht und Anträge zu den Genugtuungssummen gestellt. Der Angeklagte hat jedoch kantonale Anschlussberufung erhoben und darin auch Anträge zum Strafpunkt gestellt, die das Obergericht im angefochtenen Entscheid beurteilt hat. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 271 Abs. 1 BStP hier erfüllt; die Nichtigkeitsbeschwerde ist grundsätzlich zulässig und die Opfer sind als Geschädigte in Bezug auf den Zivilanspruch, den ihre Anträge betreffend die Höhe und Verzinsung der Genugtuungsforderung allein betreffen, zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
2.2 Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde tritt im Zivilpunkt an die Stelle der Berufung und muss nach der inhaltlich mit Art. 55 Abs. 1 lit. b OG übereinstimmenden Vorschrift von Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP die Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten werden, und die Anträge enthalten. Auch in diesem Verfahren ist daher die Bezifferung der eingeklagten Geldsumme erforderlich (<ref-ruling> E. 1c S. 143; <ref-ruling> 1c S. 415) und es muss - sofern das kantonale Urteil im Strafpunkt nicht angefochten oder die Nichtigkeitsbeschwerde insofern abgewiesen wird - insbesondere der Streitwert erreicht sein, sofern er Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung bildet (<ref-ruling> E. 6a S. 69; <ref-ruling> E. 1b S. 142 f.). Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich diesbezüglich mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Streitwert nach Art. 46 OG erreicht ist, waren doch vor dem Obergericht für jede der Beschwerdeführer schon einzeln mehr als die erforderlichen Fr. 8'000.-- streitig. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist auch insoweit zulässig.
2.3 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur; das heisst, es kann mit diesem Rechtsmittel nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden (<ref-ruling> E. 1 S. 301). Allerdings bestimmt Art. 277quater BStP, dass der Kassationshof im Zivilpunkt entweder selbst in der Sache entscheidet oder diese zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückweist; der reformatorische Antrag ist daher im Zivilpunkt zulässig (BGE <ref-ruling> E. 1c/cc S. 416). Auf den Antrag der Beschwerdeführer, es sei die Dispositiv-Ziffer 5b des angefochtenen Urteils abzuändern, kann daher eingetreten werden.
2.4 Im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 277bis Abs. 1 BStP) können die Würdigung der Beweise und die Tatsachenfeststellungen ebenso wenig überprüft werden wie im Verfahren der Berufung (<ref-ruling> E. 1 S. 66; <ref-ruling> E. 2a S. 83; <ref-ruling> E. 1a S. 47; vgl. auch <ref-ruling> E. 1f S. 393). Soweit die Beschwerdeführer die Feststellungen im angefochtenen Urteil ergänzen oder ihre Rügen auf eine davon abweichende Sachdarstellung stützen, sind sie nicht zu hören.
2.4 Im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 277bis Abs. 1 BStP) können die Würdigung der Beweise und die Tatsachenfeststellungen ebenso wenig überprüft werden wie im Verfahren der Berufung (<ref-ruling> E. 1 S. 66; <ref-ruling> E. 2a S. 83; <ref-ruling> E. 1a S. 47; vgl. auch <ref-ruling> E. 1f S. 393). Soweit die Beschwerdeführer die Feststellungen im angefochtenen Urteil ergänzen oder ihre Rügen auf eine davon abweichende Sachdarstellung stützen, sind sie nicht zu hören.
3. Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wieder gutgemacht worden ist (<ref-law>). Die Genugtuung hat in erster Linie zum Zweck, beim Verletzten für die erlittene immaterielle Unbill bzw. das empfundene Unrecht einen Ausgleich zu schaffen, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder dessen Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (<ref-ruling> E. c/bb S. 15). Die Bemessung der Genugtuung richtet sich vor allem nach der Art und Schwere der Verletzung, der Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit sowie dem Grad des Verschuldens des Schädigers (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 417). Die Festlegung der Höhe beruht auf der Würdigung sämtlicher Umstände und richterlichem Ermessen (<ref-law>). Das Bundesgericht überprüft zwar als Rechtsfrage frei, ob das kantonale Gericht sein Ermessen richtig ausgeübt hat. Es auferlegt sich jedoch nach konstanter Praxis Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn das Sachgericht grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Bemessungsgrundsätzen abweicht, oder wenn Tatsachen berücksichtigt worden sind, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen oder umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen worden sind, die in den Entscheid hätten einbezogen werden müssen; ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 7a S. 71; <ref-ruling> E. 3 S. 313 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 417).
3.1 Die Vorinstanz hat - insofern in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils - die Höhe der Genugtuung für die einzelnen Opfer des Beschwerdegegners differenziert festgelegt. Sie hat in dieser Hinsicht erwogen, die Schwierigkeit im Zusammenhang mit Angriffen auf die sexuelle Integrität die Schwere und die Auswirkungen eines Eingriffs zu objektivieren, entbinde das Gericht von einer differenzierenden Betrachtungsweise nicht. Das Obergericht ist vielmehr davon ausgegangen, es könne nicht von vorneherein und verallgemeinernd gesagt werden, die Vergewaltigung rufe stets nach einem höheren Basisbetrag oder einer höheren Genugtuung als beispielsweise eine andere nötigende sexuelle Handlung. Die Auswirkungen solcher Taten hängen nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid neben der Art der Tatbegehung auch von der Opferpersönlichkeit und der persönlichen Einstellung des Opfers zur entsprechenden sexuellen Handlung ab. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was diese Erwägungen grundlegend zu entkräften vermöchte. Sie berufen sich dagegen auf die Gemeinsamkeiten unter den Opfern und heben insbesondere hervor, dass alle Opfer entweder sehr jung oder behindert waren, dass sie alle körperlich gar nicht entwickelt oder geistig unreif und sexuell unerfahren waren, dass sie sich alle wegen ihres Alters, ihrer Behinderung oder aufgrund ihrer familiären Situation nicht hätten wehren können oder jedenfalls bald hätten einsehen müssen, dass entsprechende harmlose Versuche zwecklos gewesen seien. Die Beschwerdeführer sehen sodann die Gemeinsamkeiten darin, dass sich der Angeklagte bei allen in ihr Vertrauen eingeschlichen und die Tatsache ausgenutzt habe, dass er die Betreuungs- und Bezugspersonen aller Opfer gut bis sehr gut kannte und bei allen Opfern schweren Schaden angerichtet habe, der ihre Persönlichkeit auf das Massivste verletzte und bei allen langfristige Auswirkungen im Sinne von Entwicklungsstörungen ausgelöst habe, welche keineswegs abgeschlossen seien und noch jahrelang nachwirkten. Sie weisen darauf hin, dass keines der Opfer eine normale Biographie aufweise.
3.2 Die von den Beschwerdeführern aufgezeigten Gemeinsamkeiten vermögen einen Eingriff in das von der Vorinstanz geübte Ermessen bei der Festsetzung der Genugtuung nicht zu rechtfertigen. Wenn die Vorinstanz zunächst die Schwere sowohl der Handlungen wie der Auswirkungen für die zu Beginn der Delikte 13-jährige A._ insgesamt und im Verhältnis zu den anderen Opfern als schwerwiegender erachtete, hat sie keineswegs die Opfer gegeneinander "ausgespielt", wie sie vorbringen. Sie hat vielmehr konkret die Auswirkungen der sehr schwerwiegenden Persönlichkeitsverletzungen aufgrund der Art und der Vorgehensweise des Täters, des Alters und der Umstände in ihren Auswirkungen auf die Verhaltensweise und künftige Lebensführung des Opfers gewichtet und ohne Bundesrechtsverletzung geschlossen, diese seien insgesamt als schwerwiegender zu betrachten als bei den andern Opfern, die nicht in diesem besonders empfindlichen Alter und insgesamt durch das spezifische Vorgehen des Beschwerdegegners zwar ebenfalls sehr schwer, aber doch etwas weniger schwerwiegend betroffen gewesen seien. Den Beschwerdeführern ist zwar zuzugestehen, dass nicht mathematisch genau abgewogen werden kann, ob eine ausserordentlich lange Dauer des Missbrauchs oder die Intensität des sexuellen Missbrauchs schwerer wiege und dass unmöglich ist, das junge Alter oder die Art und das Ausmass der Behinderung gegeneinander aufzuwiegen. Sie verkennen jedoch, dass gerade aus diesem Grund eine differenzierte Abwägung sämtlicher Umstände der Persönlichkeitsverletzung für jedes der Opfer erforderlich ist, das den individuellen Auswirkungen und konkreten Umständen für jede einzelne der geschädigten Personen Rechnung trägt. Der Umstand, dass neben dem konkret betroffenen Opfer noch weitere Personen durch ähnliche Delikte des Beschwerdegegners geschädigt wurden, rechtfertigt nicht, auf die Würdigung der Umstände des Tatvorgehens gegenüber jedem einzelnen Opfer und den entsprechenden konkreten Auswirkungen der Persönlichkeitsverletzungen bei jeder einzelnen geschädigten Person zu verzichten. Die Vorinstanzen haben bundesrechtskonform die konkreten Umstände der Delikte des Angeklagten gegenüber jedem einzelnen Opfer gewürdigt. Sie haben zu Recht abgelehnt, in pauschaler Weise alle Handlungen des Angeklagten in Anbetracht ihrer durchaus auch bestehenden Gemeinsamkeiten über einen Leisten zu schlagen und insofern einen einheitlichen Geldbetrag als Genugtuung festzusetzen. Dass sie im Ergebnis unterschiedliche Beträge als Genugtuung zugesprochen haben, bestätigt vielmehr das korrekte Vorgehen in der Würdigung sämtlicher individueller Umstände.
3.3 Die Beschwerdeführer behaupten im Übrigen nicht, dass die Grössenordnung der zugesprochenen Genugtuungsbeträge namentlich unter Berücksichtigung der im Bereich von Sexualdelikten bis anhin gesprochenen Geldsummen als stossend oder dem Gerechtigkeitsgefühl in grundlegender Weise widerstreitend erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 273/274). Ihre Ausführungen beschränken sich im Wesentlichen auf das Vorbringen, die ihnen zugefügte Unbill sei in gesamter Betrachtungsweise für alle Opfer ungefähr gleich schwer zu gewichten und es rechtfertige sich daher grundsätzlich keine Differenzierung. Diese Ansicht beruht auf der grundlegend verfehlten Annahme, es beständen im vorliegenden Zusammenhang Gründe für eine Gleichbehandlung der Opfer, die gegenüber der individuellen und konkreten Würdigung sämtlicher Umstände für jedes einzelne der Opfer überwögen. Die Vorbringen in der Beschwerde vermögen in Bezug auf die Würdigung der Umstände jeder individuellen Persönlichkeitsverletzung nicht auszuweisen, dass von anerkannten Bemessungsgrundsätzen abgewichen oder Tatsachen berücksichtigt worden wären, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen oder umgekehrt gerade Umstände ausser Betracht geblieben wären, die in den Entscheid hätten einbezogen werden müssen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist insofern unbegründet.
3.3 Die Beschwerdeführer behaupten im Übrigen nicht, dass die Grössenordnung der zugesprochenen Genugtuungsbeträge namentlich unter Berücksichtigung der im Bereich von Sexualdelikten bis anhin gesprochenen Geldsummen als stossend oder dem Gerechtigkeitsgefühl in grundlegender Weise widerstreitend erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 273/274). Ihre Ausführungen beschränken sich im Wesentlichen auf das Vorbringen, die ihnen zugefügte Unbill sei in gesamter Betrachtungsweise für alle Opfer ungefähr gleich schwer zu gewichten und es rechtfertige sich daher grundsätzlich keine Differenzierung. Diese Ansicht beruht auf der grundlegend verfehlten Annahme, es beständen im vorliegenden Zusammenhang Gründe für eine Gleichbehandlung der Opfer, die gegenüber der individuellen und konkreten Würdigung sämtlicher Umstände für jedes einzelne der Opfer überwögen. Die Vorbringen in der Beschwerde vermögen in Bezug auf die Würdigung der Umstände jeder individuellen Persönlichkeitsverletzung nicht auszuweisen, dass von anerkannten Bemessungsgrundsätzen abgewichen oder Tatsachen berücksichtigt worden wären, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen oder umgekehrt gerade Umstände ausser Betracht geblieben wären, die in den Entscheid hätten einbezogen werden müssen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist insofern unbegründet.
4. Die Beschwerdeführer rügen sodann als Bundesrechtsverletzung, dass ihnen kein Schadenszins zugesprochen wurde.
4.1 Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Der Schadenszins läuft bis zur Zahlung des Schadenersatzes und bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung bzw. im Zeitpunkt deren wirtschaftlichen Auswirkungen befriedigt worden wäre (<ref-ruling> E. 4a S. 54 mit Hinweisen). Die Genugtuung wird in der Rechtsprechung weitgehend gleich behandelt wie der Schadenersatz, indem etwa Umstände, die auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt haben, und insbesondere ein Selbstverschulden des Geschädigten bei der Bemessung durch einen entsprechenden Abzug berücksichtigt werden (<ref-ruling> E. 9b S. 315; <ref-ruling> E. 4b S. 62; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.2 S. 54) und indem namentlich die Genugtuungen ab dem massgebenden Tag des schädigenden Ereignisses verzinst werden (vgl. <ref-ruling> E. 3b/bb S. 408; <ref-ruling> E. 4b S. 63; <ref-ruling> E. 4d S. 138; vgl. auch <ref-ruling> E. 2d S. 276, wo dem Opfer entsprechend dem Antrag vor erster Instanz ein Schadenszins von 5% ab dem Datum zugesprochen worden war, für den es ihn beantragt hatte).
4.2 Der Zins auf der Genugtuung ab dem Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses bezweckt wie der Schadenszins, den Gläubiger so zu stellen, als wäre ihm der Geldbetrag bereits im Zeitpunkt der Persönlichkeitsverletzung bzw. der Entstehung der seelischen Unbill zugeflossen (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 54). Der Zins bildet Teil der Genugtuung, denn diese soll der geschädigten Person unabhängig von der Länge des Verfahrens bis zur endgültigen Festlegung der Genugtuungssumme bzw. bis zur Zahlung in vollem Betrag zur Verfügung stehen; der Zins soll die vorenthaltene Nutzung des Kapitals für die Zeit zwischen dem Delikt bzw. dessen Auswirkung auf die Persönlichkeit des Opfers und der Zahlung ausgleichen. In der Literatur wird denn auch die Verzinsung nicht nur des Schadenersatzes, sondern auch der Genugtuung allgemein befürwortet (vgl. Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, Bern 1998, S. 130 f.; Brehm, Berner Kommentar, 2. Aufl., N. 95 zu <ref-law>; Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Zürich 1995, § 6 N. 23-25 S. 256 f.; Gauch/Schluep/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bd. II, N. 2791; Guhl/Merz/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, Zürich 2000, § 10 N. 58 S. 79). Dem kann auch nicht mit dem Argument begegnet werden, dass die Grössenordnung der Genugtuung nach den im Zeitpunkt des Urteils üblichen Ansätzen bemessen wird. Zwar hat das Bundesgericht den Vorschlag in Betracht gezogen, entweder zusätzlich zu der nach den Ansätzen am Verletzungstag bemessenen Summe einen Zinsanspruch zuzusprechen oder eine Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag ohne Zins festzulegen (<ref-ruling> E. 5b S. 299 f.). Ob diese Alternative überhaupt richtig sei, erscheint zweifelhaft, da angesichts des weiten Ermessens bei der Festlegung der Genugtuungssummen fragwürdig erscheint, von "Ansätzen" zu sprechen und bei einer generellen Veränderung in der Grössenordnung der zugesprochenen Summen nach allgemeinen Grundsätzen sämtliche noch nicht rechtskräftig entschiedenen Fälle gemäss der neuen Praxis zu entscheiden sind (Urteil 4C.379/1994 vom 21. August 1995, E. 7 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 1b S. 107; vgl. auch Keller, a.a.O.). Im vorliegenden Fall steht dieser Ansicht aber schon der Umstand entgegen, dass die Grössenordnung der zugesprochenen Genugtuungen im hier massgebenden Zeitraum seit 1994 keine grundlegende Änderung erfahren hat. Die im angefochtenen Urteil zugesprochenen Summen halten sich denn auch durchaus in diesem Rahmen und liegen jedenfalls nicht derart an der oberen Grenze, dass der Zins als enthalten gelten könnte (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 273/274).
4.3 Die Rüge der Beschwerdeführer ist insofern begründet; es steht ihnen auf den zugesprochenen Genugtuungssummen ein Zins von 5% (<ref-law>) seit dem sie schädigenden bzw. Unbill verursachenden Delikt zu. Als Zeitpunkt der Persönlichkeitsverletzung kann indes entgegen ihrer Ansicht nicht die erste deliktische Handlung gelten. Dem widerspricht die Bemessung der Genugtuung nach der Gesamtheit der persönlichkeitsverletzenden Eingriffe in die sexuelle Integrität der Beschwerdeführer, in deren Rahmen sowohl allfällige verschiedene Verletzungen wie insbesondere auch der Zeitraum, während dessen die Eingriffe stattgefunden haben, ebenso zu berücksichtigen sind, wie schliesslich die Auswirkungen der gesamten Verletzungen auf ihre Persönlichkeit. Die Entstehung der seelischen Unbill ist mit der ersten Persönlichkeitsverletzung nicht abgeschlossen, wenn darauf weitere - allenfalls schwerer wiegende und schon wegen der Wiederholung meist nachhaltiger beeinträchtigende - Persönlichkeitsverletzungen folgen. Anderseits kann auch nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass die schliesslich entscheidende Beeinträchtigung der Persönlichkeit erst mit der letzten begangenen Verletzung abgeschlossen und eingetreten sei. In der Regel ist daher bei mehreren Verletzungen über einen längeren Zeitraum ein mittlerer Zeitpunkt für die gesamte Verletzung als massgebend anzusehen. Der Zeitpunkt der Entstehung der seelischen Unbill ist somit mangels besonderer Umstände auf die Mitte des Zeitraumes festzulegen, während dessen der Täter die Beschwerdeführer zu verschiedenen Zeitpunkten und auf teilweise unterschiedliche Weise missbraucht hat.
4.4 Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdegegner die persönlichkeitsverletzenden Handlungen gegenüber den Opfern in folgenden Zeiträumen begangen: Gegen A._ ab Frühling/Sommer 1994 bis Juli/August 1995, gegen B._ von Sommer bis Ende Dezember 1994, gegen C._ von 1996 bis anfangs 2000, gegen F._ ab Herbst 1995 bis Frühling 2000, gegen D._ ab 1996 bis Oktober 2000, gegen E._ ab 1999 bis Oktober 2000, gegen H._ ab Winter 1994 bis Mai 1995 und gegen G._ von Ende 1994 bis Januar 2001. Dies ergibt folgende für den Beginn des Zinsenlaufs massgebende mittlere Zeitpunkte:
A._: 01.03.1994 bis 01.09.1995: 01.11.1994;
B._: 01.06.1994 bis 31.12.1994: 01.09.1994;
C._: 01.01.1996 bis 01.01.2000: 01.01.1998;
F._: 01.09.1995 bis 01.03.2000: 01.06.1998;
D._: 01.01.1996 bis 01.10.2000: 01.05.1998;
E._: 01.01.1999 bis 01.10.2000: 01.12.1999;
H._: 01.09.1994 bis 01.05.1995: 01.01.1995;
G._: 01.12.1994 bis 01.02.2001: 01.01.1998.
4.5 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in Bezug auf die Zinsen teilweise gutzuheissen. Dementsprechend ist das angefochtene Urteil in Ziffer 5b aufzuheben und den Opfern sind folgende Genugtuungssummen zuzusprechen:
A._ Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 01.11.1994;
B._ Fr. 16'000.-- nebst 5% Zins seit 01.09.1994;
C._ Fr. 16'000.-- nebst 5% Zins seit 01.01.1998;
F._ Fr. 12'000.-- nebst 5% Zins seit 01.06.1998;
D._ Fr. 12'000.-- nebst 5% Zins seit 01.05.1998;
E._ Fr. 8'000.-- nebst 5% Zins seit 01.12.1999;
H._ Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 01.01.1995;
G._ Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 01.01.1998.
G._ Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 01.01.1998.
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist teilweise in Bezug auf die Zinsen gutzuheissen, im Übrigen in Bezug auf die verlangte Erhöhung der Genugtuungssummen als unbegründet abzuweisen. Die Bedürftigkeit der Beschwerdeführer ist hinreichend erstellt. Ihre Rechtsbegehren sind nicht von vornherein als aussichtslos zu bezeichnen, zumal sie teilweise obsiegen. Es ist ihnen daher eine Parteientschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten, und es ist auf die Erhebung von Kosten zu verzichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler, Frauenfeld, wird den Beschwerdeführern als Offizialvertreterin beigegeben.
1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler, Frauenfeld, wird den Beschwerdeführern als Offizialvertreterin beigegeben.
2. Auf den Antrag Ziffer 2 der Rechtsbegehren der Beschwerdeführer wird nicht eingetreten.
2. Auf den Antrag Ziffer 2 der Rechtsbegehren der Beschwerdeführer wird nicht eingetreten.
3. Antrag Ziffer 1 der Rechtsbegehren der Beschwerdeführer wird teilweise gutgeheissen, Dispositivziffer 5b des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 12. März 2002 wird aufgehoben und wie folgt neu formuliert:
"Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Opfern die nachfolgenden Genugtuungssummen zu bezahlen:
A._ Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 01.11.1994;
B._ Fr. 16'000.-- nebst 5% Zins seit 01.09.1994;
C._ Fr. 16'000.-- nebst 5% Zins seit 01.01.1998;
F._ Fr. 12'000.-- nebst 5% Zins seit 01.06.1998;
D._ Fr. 12'000.-- nebst 5% Zins seit 01.05.1998;
E._ Fr. 8'000.-- nebst 5% Zins seit 01.12.1999;
H._ Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 01.01.1995;
G._ Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 01.01.1998."
G._ Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 01.01.1998."
4. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Es werden keine Kosten erhoben.
5. Der Vertreterin der Beschwerdeführer, RA Dr. Barbara Wyler, Frauenfeld, wird von der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet.
5. Der Vertreterin der Beschwerdeführer, RA Dr. Barbara Wyler, Frauenfeld, wird von der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet.
6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Dezember 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['511df61a-ef1c-4daa-932d-8375368175b9', 'd0e65a48-7c02-46f7-bca9-2d2fb58d7e5a', '3cbd4d10-f829-47f5-85f5-a6b3b7af1655', '871a1af3-69d7-44a1-96c2-96924c662303', '6a1feeef-af6c-4b9b-8cb0-011f9e3030dc', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '6a1feeef-af6c-4b9b-8cb0-011f9e3030dc', 'cea62c79-a290-40fd-8341-5a44c299f854', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', '8d076be7-7e67-4515-a0fe-b122be2da2fe', '23e11aa6-3de6-49ae-a3fa-c74b65236321', '40829083-1e21-42eb-aa59-b1e4d57cee5f', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '64101219-ece1-4155-85ed-c5715ff8d7ae', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', '280e568d-b445-4ee9-a8df-8104f01db7b5', '4c1aedf0-ed11-46e7-9fcd-0bb526c40dbe', 'f9fa86b6-bc28-49e4-ba71-3a8a2cb7cf11', '0dfc68cc-5896-4b5d-92ef-bf13fdfaef89', 'eda649ba-b8aa-4021-b89c-16e37182a9c3', '28a3177d-21d7-4252-9b9e-e64708d35cb1', '0dfc68cc-5896-4b5d-92ef-bf13fdfaef89', '94930fdd-e87c-418f-8a6b-303e7c644570', '280e568d-b445-4ee9-a8df-8104f01db7b5', '4c1aedf0-ed11-46e7-9fcd-0bb526c40dbe', '3a4fda6f-f1d8-4115-ac15-0af462b921ca', '894ba901-cc2e-4cdf-845a-4ea33b89348b', '280e568d-b445-4ee9-a8df-8104f01db7b5'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
134affd5-b0dc-4050-848a-5050cb3e692f | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
X._ ist Eigentümer der mit einem Wohnhaus überbauten Parzelle Kat.-Nr. 1554 in Bubikon, deren Südwest-Grenze an die Kämmoosstrasse stösst. Am 6. Juni 2002 setzte die Baudirektion des Kantons Zürich das Projekt für die Erstellung eines Rad- und Gehwegs entlang dem talseitigen bzw. nordöstlichen Rand der Kämmossstrasse für den Teilbereich zwischen der Ritterhausstrasse und der Wolfhauserstrasse fest. Dort liegt auch die Parzelle Kat.-Nr. 1554. In der Folge wurde der Rad- und Gehweg teilweise erstellt, nicht aber im Bereich der Parzelle von X._, mit dem keine gütliche Einigung zustande kam.
Im Juni 2008 wurde ein separates Planauflageverfahren nach §§ 15 ff. des kantonalen Strassengesetzes vom 27. September 1981 (StrG; LS 722.1) eröffnet. X._ erhob Einsprache. Mit Entscheid vom 23. November 2009 hielt die Baudirektion an ihrem mit Verfügung vom 6. Juni 2002 festgesetzten Projekt fest und wies die Einsprache von X._ ab, soweit sie darauf eintrat. Sie lud zudem das Immobilienamt ein, den Landerwerb gemäss §§ 18 ff. StrG durchzuführen, nötigenfalls auf dem Wege der Expropriation, und die Anstösserbeiträge zu erheben. Die von X._ dagegen beim Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie letztinstanzlich beim Bundesgericht eingelegten Rechtsmittel blieben erfolglos (Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2011 vom 26. September 2011).
Nachdem eine am 2. November 2011 durchgeführte Einigungsverhandlung gescheitert war, wurde ein Schätzungsverfahren eingeleitet. Die Schätzungskommission in Abtretungsstreitigkeiten des Kantons Zürich, 3. Kreis, führte am 29. Juni 2012 beim Grundstück von X._ eine Schätzungsverhandlung mit Augenschein durch. X._ nahm nicht daran teil. Der Kanton Zürich beantragte an der Verhandlung, es sei für die Landabtretung im Umfang von ca. 120 m2 ein Landpreis von Fr. 405.--/m2 festzusetzen und es sei X._ zu verpflichten, dem Kanton Trottoirbeiträge im Umfang von Fr. 8'625.-- zu bezahlen. Die Schätzungskommission hiess am 29. Juni 2012 die Klage des Kantons gut, verpflichtete diesen zu einer Abtretungsentschädigung von insgesamt Fr. 48'600.-- und X._ zu einem Trottoirbeitrag von Fr. 8'625.--. Das Verwaltungsgericht hiess einen dagegen von X._ erhobenen Rekurs mit Urteil vom 7. Februar 2013 teilweise gut und hob die Pflicht zur Zahlung eines Trottoirbeitrags auf. Im Übrigen wies es den Rekurs ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 8. April 2013 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache sei an die Schätzungskommission zurückzuweisen. Er macht geltend, die Abtretungsentschädigung von Fr. 48'600.-- sei zu tief.
Das Verwaltungsgericht und die Schätzungskommission beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Baudirektion beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. | Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid in einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des teilenteigneten Grundstücks. Er ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 44 Abs. 1, Art. 45 Abs. 1 und Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG) Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der Bestimmung von Art. 26 Abs. 2 BV geltend, wonach Enteignungen voll entschädigt werden. Die Vorinstanz habe zur Bestimmung des Verkehrswerts auf statistische Werte abgestellt, deren konkrete Grundlagen (Vertragsparteien, Lage und Grösse der Grundstücke) unbekannt seien. Dies sei willkürlich und verletze das rechtliche Gehör. Die betreffenden Grundstücksgeschäfte datierten zudem aus den Jahren 2006 bis 2010 und seien damit zu alt. 2011 seien die Preise gestiegen. Zudem werde nicht zwischen den Dörfern Bubikon und Wolfhausen unterschieden. Das Verwaltungsgericht begründe auch nicht, weshalb es auf den - ohnehin untauglichen - Medianwert abstelle und nicht beispielsweise auf den 0.75-Quantil. Schliesslich habe das Verwaltungsgericht auch den Nutzen von sogenanntem Vorgartenland verkannt. Auch wenn die betreffende Fläche selbst nicht überbaut werden könne, wirke sie sich auf die Ausnützung der gesamten Liegenschaft aus. Ein Entzug von 120 m2 Land bedeute, dass das verbleibende Grundstück in genau diesem Umfang weniger baulich genutzt werden könne. Dies sei zu berücksichtigen.
2.2. Das Verwaltungsgericht hielt fest, die Entschädigung bestimme sich gemäss § 13 Abs. 1 des Gesetzes vom 30. November 1879 betreffend die Abtretung von Privatrechten (LS 781) nach dem Verkehrswert. Beim abzutretenden Grundstücksteil handle es sich um Vorgartenland, denn es liege im Strassenabstandsbereich gemäss § 265 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (LS 700.1; im Folgenden: PBG) und somit im Bauverbotsbereich. Für die Bemessung der Entschädigung könne der Quadratmeter-Durchschnittswert für das gesamte Grundstück vor der Enteignung ermittelt und auf den abzutretenden Teil verlegt werden, wobei einer allfälligen Minder- oder Höherwertigkeit der abzutretenden Fläche durch Abzüge bzw. Zuschläge Rechnung getragen werde. Die Schätzungskommission habe auf die Quadratmeterpreise abgestellt, die gemäss den Angaben des Statistischen Amts des Kantons Zürich für unbebautes, erschlossenes Wohnbauland auf dem Gemeindegebiet erzielt worden seien. Die Preise basierten auf immerhin 44 Verkäufen in den Jahren 2006 bis 2010. Dieses Vorgehen sei nicht zu beanstanden. Es sei auch nicht erforderlich gewesen, zwischen den zur selben Gemeinde gehörenden Dörfern Bubikon und Wolfhausen zu unterscheiden. Am Augenschein habe die Schätzungskommission schliesslich die konkrete Situation und damit die Vergleichbarkeit mit den statistischen Angaben überprüft. Im Weiteren erweise sich angesichts der Lage des Grundstücks am Rand von Bubikon die Verwendung des Medianwerts (Wert, der von der Hälfte der Verkäufe unter- bzw. überschritten wird) als gerechtfertigt. Diese Berechnungsweise führe zu einem Landpreis für Bauland von Fr. 607.--/m2. Davon einen Abzug für die Minderwertigkeit der abzutretenden Fläche von einem Drittel zu machen, entspreche der topografischen Situation und der bisherigen Rechtsprechung. Der von der Schätzungskommission ermittelte Quadratmeterpreis von Fr. 405.--/m2 sei somit nicht zu beanstanden.
2.3. Handelt es sich wie hier um eine nach kantonalem Recht festgesetzte Enteignungsentschädigung, so überprüft das Bundesgericht frei, ob die Regeln des kantonalen Rechts (oder die von den kantonalen Behörden zur Lückenfüllung angewendeten Regeln) dem in Art. 26 BV verankerten Prinzip der vollen Entschädigung genügen. Die Anwendung dieser Regeln wie auch die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanzen können dagegen grundsätzlich nur unter Willkürgesichtspunkten überprüft werden; insoweit fällt die Rüge der Verletzung des Willkürverbotes mit dem Einwand zusammen, Art. 26 BV sei verletzt (<ref-ruling> E. 1b S. 201; Urteil 1C_361/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 2.1; je mit Hinweisen).
Ist der angefochtene Entscheid zwar mit einer fehlerhaften Begründung versehen, im Ergebnis aber nicht willkürlich, so sieht das Bundesgericht von dessen Aufhebung ab (Urteil 1P.195/2003 vom 18. Dezember 2003 E. 4 mit Hinweisen).
2.4. Der Beschwerdeführer kritisiert nicht, dass die Vorinstanzen einen Quadratmeter-Durchschnittswert für das Gesamtgrundstück vor der Enteignung ermittelten und diesen auf den abzutretenden Teil verlegten. Er ist jedoch offensichtlich der Ansicht, es dürfe in der Folge kein Abzug wegen einer allfälligen Minderwertigkeit gemacht werden. Dabei verkennt er, dass seine Liegenschaft bereits überbaut ist. Sie erleidet deshalb durch den Entzug von innerhalb der Baulinie gelegenen Terrains eine Werteinbusse, die unter dem üblichen Baulandpreis liegt (vgl. zur Unterscheidung zwischen überbauten und unüberbauten Parzellen Urteil 1P.743/1999 vom 29. Juni 2000 E. 4c/aa mit Hinweisen). Mit anderen Worten liegt in diesem Fall der Preis pro Quadratmeter innerhalb der Baulinie unter demjenigen des übrigen Grundstücks (im Einzelnen: PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, 1966, S. 70; vgl. auch Urteil 1C_361/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 3, wo der Verlust der Abtretungsfläche keinen Einfluss auf die Ausnützung des Grundstücks oder dessen Überbaubarkeit hatte und der Baulandpreis deshalb gar um drei Viertel reduziert wurde).
Die Vorinstanzen haben konkret in einem ersten Schritt auf Quadratmeterpreise, die zwischen 2006 und 2010 für unbebautes, erschlossenes Wohnbauland auf Gemeindegebiet bezahlt wurden, abgestellt. Die in diesen fünf Jahren getätigten 44 Verkäufe wurden zwar nicht nach Lage, Grösse, Erschliessungsgrad und Ausnützungsmöglichkeit der Verkaufsobjekte aufgeschlüsselt (vgl. <ref-ruling> E. 7 S. 295 f. mit Hinweisen; Urteil 1A.159/2001 vom 16. April 2002 E. 3.3, in: ZBl 103/2002 S. 658). Das Vorgehen ist dennoch nicht zu beanstanden. Denn es ist nicht zu verkennen, dass die Berechnung des allgemeinen Preisniveaus auf einer breiten Basis eine ähnlich genaue Bestimmung des Quadratmeterpreises für die Abtretungsfläche zulässt, wie wenn diese zwar nach Grundstücksmerkmalen differenziert erfolgt, jedoch nur auf einzelnen oder gar nur auf einer einzigen Transaktion basiert (vgl. Urteil 1C_266/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 4.2 mit Hinweis). Dass das Verwaltungsgericht auf das derart definierte allgemeine Preisniveau in der Gemeinde Bubikon (mit seinen Dorfteilen Bubikon und Wolfhausen) abstellte, mithin das betroffene Grundstück angesichts seiner Lage als durchschnittlich bewertete, erscheint ebenfalls als haltbar. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Medianwert (0.5-Quantil) als Berechnungsgrundlage "völlig untauglich" sein sollte, wie dies der Beschwerdeführer behauptet (vgl. <ref-ruling> E. 11.3 S. 158 f.). Dieser Wert ist mit dem Grundsatz, dass der Enteignete zwar voll zu entschädigen ist, aber durch die Enteignung auch nicht bereichert werden soll, besser vereinbar als der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene 0.75-Quantil, der im Ergebnis pauschal und ohne inneren Grund zu höheren Preisannahmen führen würde.
Nachvollziehbar scheint die Kritik, dass auch Grundstücksverkäufe nach 2010 hätten berücksichtigt werden sollen. Indessen ergibt sich aus den vom Statistischen Amt des Kantons Zürich publizierten Daten, dass für die Jahre 2011 und 2012 keine genügende Anzahl relevanter Transaktionen vorliegt, nämlich für 2011 zwei und für 2012 gar nur eine (http://www.statistik.zh.ch unter "Themen A-Z"; "Bodenpreise (Daten) "; "Preise für Wohnbauland"; "Bubikon" [besucht am 20. August 2013]). Unter diesen Voraussetzungen wären die betreffenden Medianwerte statistisch zu wenig zuverlässig gewesen. Denkbar wäre zwar, dass bei einer zu dünnen Datenbasis die allgemeine Grundstückspreisentwicklung bzw. die Entwicklung der Modellpreise, die ebenfalls vom statistischen Amt publiziert werden, als massgebend angesehen wird (vgl. a.a.O.; vgl. auch Urteil 1A.159/2001 vom 16. April 2002 E. 3.2, in: ZBl 103/2002 S. 658). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall indessen offen bleiben. Die Reduktion des Baulandwerts um einen Drittel, wie sie die Schätzungskommission vornahm und das Verwaltungsgericht billigte, ist nicht zu hoch; vielmehr wäre auch ein leicht höherer Abzug haltbar gewesen. Unter diesen Umständen ist nicht verfahrensentscheidend, ob die Vorinstanz einen leicht zu tiefen Grundstückspreis als Ausgangspunkt genommen hat, da das Resultat bei einem leicht höheren Preis in Verbindung mit einem etwas grösseren Abzug für den Minderwert dasselbe gewesen wäre. Der angefochtenen Entscheid ist deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden.
2.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rüge, das Verwaltungsgericht habe mit seinem Vorgehen zur Berechnung der Entschädigung die Eigentumsgarantie, das Willkürverbot und das rechtliche Gehör verletzt, unbegründet ist.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Schätzungskommission in Abtretungsstreitigkeiten des Kantons Zürich, 3. Kreis, und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. August 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Dold | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['84909da9-8f2e-4f7c-a512-194c12a8d4a5', '0d1b4c79-c7c0-4a4c-80c3-0dd7946c83a4', '89e45405-7d0c-49cc-806b-cc9baba5c15c'] | [] |
134b5583-e2f7-47a5-9eb7-2bdf10efe4f0 | 2,001 | de | A.- Die 1945 geborene T._ arbeitete seit Jahren als Hilfsarbeiterin, zuletzt bei der H._ AG. Seit dem 18. September 1995 blieb sie krankheitshalber der Arbeit fern. Die H._ AG kündigte ihr auf Ende Februar 1996 aus organisatorischen Gründen. Mit Anmeldung vom 11. Oktober 1996 ersuchte T._ um Ausrichtung einer Invalidenrente. Als Leiden gab sie Rückenschmerzen, Kopfweh, Schwindel, Müdigkeit, Ohnmachtsanfälle, Schlaflosigkeit, Nervosität, Depression, Herzklopfen, Magen- und Bauchschmerzen an. Nach Einholung des Arztberichtes des Dr. med. N._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 21. Februar 1997 sowie des Gutachtens des Dr. med. S._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie vom 12. November 1997 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich T._ unter Berücksichtigung der ganzen Invalidenrente des Ehemannes mit Verfügung vom 9. Juli 1998 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 % und mit Wirkung ab 1. September 1996 die Hälfte einer ganzen Ehepaar-Invalidenrente zu.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 10. Januar 2000 ab.
C.- T._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Rentenverfügung ein Invaliditätsgrad von 100 % zugrunde zu legen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht vom Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen). Art. 114 Abs. 1 OG, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen darf, steht in einem solchen Falle einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides aus formellen Gründen - auch ohne entsprechenden Antrag - nicht entgegen, da diese Bestimmung nur die materielle Seite des Rechtsstreits betrifft (<ref-ruling> Erw. 1; RKUV 1991 Nr. U 124 S. 157 Erw. 1).
2.- Anspruch auf eine Ehepaar-Invalidenrente hat der Ehemann, wenn dessen Ehefrau ebenfalls nach <ref-law> invalid ist, wobei sich die Ehepaar-Invalidenrente nach der Invalidität des Ehegatten mit dem höheren Invaliditätsgrad richtet (<ref-law>, in Kraft bis 31. Dezember 1996). Die Ehepaarrente wird dabei hälftig an die Ehegatten ausbezahlt (Art. 5 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und IV [SR 831.100.1], in Kraft vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 1996). Laufende Ehepaar-Invalidenrenten werden vier Jahre nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision ins neue Recht überführt (lit. c Abs. 5 UebBest. AHVG der 10. AHVRevision in Verbindung mit Abs. 1 UebBest. IVG).
Bei einer Verfügung über Versicherungsleistungen bildet grundsätzlich einzig die Leistung Gegenstand des Dispositivs. Die Beantwortung der Frage, welcher Invaliditätsgrad der Rentenzusprechung zugrunde gelegt wurde, dient demgegenüber in der Regel lediglich der Begründung der Leistungsverfügung. Sie könnte nur dann zum Dispositiv gehören, wenn und insoweit sie Gegenstand einer Feststellungsverfügung ist. Da in jedem Fall nur das Dispositiv anfechtbar ist, muss bei Anfechtung der Motive einer Leistungsverfügung im Einzelfall geprüft werden, ob damit nicht sinngemäss die Abänderung des Dispositivs beantragt wird. Sodann ist zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer allenfalls ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung hinsichtlich des angefochtenen Verfügungsbestandteils hat (<ref-ruling> Erw. 3b/aa mit Hinweisen).
Nach <ref-law> ist eine Feststellungsverfügung zulässig, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Das bedeutet, dass der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung nur dann gegeben ist, wenn die gesuchstellende Person ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung ihres Rechtes hat, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und wenn dieses schutzwürdige Interesse nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (<ref-ruling> Erw. 2c, 125 V 24 Erw. 1b, 121 V 317 Erw. 4a mit Hinweisen).
3.- Mit Verfügung vom 9. Juli 1998 sprach die IVStelle der Beschwerdeführerin ab 1. September 1996 auf Grund eines Invaliditätsgrades von 50 % die Hälfte einer ganzen Ehepaar-Invalidenrente zu. Auf die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher die Feststellung eines Invaliditätsgrades von 100 % sowie die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente beantragt wurde, trat die Vorinstanz ein und bestätigte den Invaliditätsgrad von 50 % (Entscheid vom 10. Januar 2000). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Versicherte die vorinstanzlichen Rechtsbegehren erneuern.
Die IV-Stelle hatte den Invaliditätsgrad der Beschwerdeführerin vor dem Hintergrund dessen zu ermitteln, dass ihr Ehemann bereits seit Jahren Bezüger einer ganzen Invalidenrente ist und demzufolge dem Ehepaar bereits bei einem Invaliditätsgrad der Versicherten von 40 % eine EhepaarInvalidenrente zusteht. Somit würde sich an der zugesprochenen Leistung nichts ändern, selbst wenn bei der Versicherten ein Invaliditätsgrad von 100 % vorliegen würde.
4.- Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung eines höheren Invaliditätsgrades hat.
Dies wird von ihr weder geltend gemacht, noch ist ein solches aus den Akten ersichtlich. Auch im Hinblick auf die Überführung der Ehepaar-Invalidenrente in zwei Einzelrenten mit Wirkung ab 1. Januar 2001 ist kein solches gegeben; denn der mit Verfügung vom 9. Juli 1998 festgestellte Invaliditätsgrad ist für die Berechnung der neurechtlichen Einzelrenten nicht bindend, da bei Festsetzung der EhepaarInvalidenrente nur abgeklärt werden musste, ob die Versicherte einen Invaliditätsgrad von mindestens 40 % aufweist, dessen genaue Höhe jedoch unbeachtlich war. Die Beschwerdeführerin wird anlässlich der Überführung der Ehepaar-Invalidenrente ins neue Recht Einwände gegen einen ihr nicht zutreffend erscheinenden Invaliditätsgrad vorbringen können (vgl. <ref-ruling> Erw. 2).
5.- Die Vorinstanz hätte daher richtigerweise auf die Beschwerde nicht eintreten, sich zur Höhe des Invaliditätsgrades nicht äussern und die angefochtene Verfügung weder bestätigen noch aufheben dürfen, was im vorliegenden Verfahren von Amtes wegen zu korrigieren ist. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist, soweit damit erneut die Feststellung eines höheren Invaliditätsgrades beantragt wird, nicht einzutreten. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, so-
weit darauf einzutreten ist.
II. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des
Kantons Zürich vom 10. Januar 2000 wird aufgehoben.
III. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 23. Februar 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ef0e5f18-a5e9-4a3e-b298-cafa2ca351ba'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
134be432-41b4-4c21-890d-b01a82329908 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
X._ befuhr am 9. Oktober 2011 um ca. 5.00 Uhr mit seinem Personenwagen Mercedes-Benz Vito die Flughofstrasse in Kloten. Beim Hinausfahren aus dem Kreisverkehr Flughof-/Werftstrasse kollidierte er frontal mit einem am Strassenrand stehenden Verkehrszeichen. Es entstand erheblicher Sachschaden am Schild und Personenwagen. X._ entfernte sich, ohne den Unfall zu melden. Eine am selben Tag durchgeführte Blutanalyse ergab für den Zeitpunkt der Unfallfahrt eine Blutalkoholkonzentration zwischen 2.63 und 3.48 Gewichtspromille.
B.
Das Bezirksgericht Bülach sprach X._ am 5. Juni 2012 schuldig des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einer qualifizierten Blutalkoholkonzentration, der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, des vorsätzlichen pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall sowie des Nichtbeherrschens eines Fahrzeugs. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 100.-- und einer Busse von Fr. 500.--.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ am 6. November 2012 im Berufungsverfahren vom Vorwurf der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit frei und verurteilte ihn in den übrigen Punkten zu einer unbedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 100.-- sowie einer Busse von Fr. 500.--.
D.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und ihn vom Vorwurf des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einer qualifizierten Blutalkoholkonzentration freizusprechen. Eventualiter sei ihm im Falle eines Schuldspruchs der bedingte Strafvollzug bei einer 4-jährigen Probezeit zu gewähren. Subeventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Sachverhaltsdarstellung und eine damit einhergehende Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, dass er betrunken Auto gefahren sei. Er habe vor der Fahrt zwischen 18.00 und 2.00 Uhr "nur" ca. zweieinhalb bis drei Liter Bier konsumiert. Nach seiner Ankunft zu Hause habe er gemeinsam mit seiner Ehefrau noch zwei Flaschen Champagner und er selber noch zwei bis drei kleine Gläser Cognac getrunken. Dies habe seine Ehefrau als Zeugin vor beiden kantonalen Instanzen bestätigt. Da er von den Beamten nicht danach gefragt worden und ihm der Begriff "Nachtrunk" nicht verständlich gewesen sei, habe er anlässlich der polizeilichen Befragung nicht erwähnt, dass er nach dem Unfall zu Hause noch Alkohol getrunken habe. Zudem habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da sie ihn nicht über die als "Hilfsbegründung" herangezogene Approximativrechnung bezüglich seines Blutalkoholgehalts aufgrund der Angaben seiner Frau informiert habe.
1.2.
1.2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.3; zum Begriff der Willkür vgl. <ref-ruling> E. 4.3). Die Willkürrüge prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. Auf eine bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen). Dem Grundsatz in dubio pro reo kommt in der vom Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen).
1.2.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) beinhaltet das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern (<ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweisen).
1.3. Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung vorbringt, erschöpft sich in appellatorischer Kritik, die nicht geeignet ist, Willkür zu begründen. Er beschränkt sich darauf, die Ereignisse aus seiner Sicht zu schildern, ohne auf die umfassende Beweiswürdigung der Vorinstanz einzugehen. Das Bundesgericht ist keine Appellationsinstanz, die eine freie Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Für die Rüge einer willkürlichen Beweiswürdigung reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis wie in einem appellatorischen Verfahren frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Auf eine solche Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.3 mit Hinweis).
Ein Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht gegeben. Der beanstandeten Approximativberechnung auf Grundlage der Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers kommt für den Schuldspruch keine Bedeutung zu, da die Vorinstanz mit überzeugender Begründung gerade nicht auf diese abstellt. Auf die Rügen ist nicht einzutreten.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 42 Abs.1 StGB. Er macht geltend, eine unbedingte Geldstrafe sei nicht notwendig, um ihn von weiteren Trunkenheitsfahrten abzuhalten. Bei der Legalprognose dürfe nicht berücksichtigt werden, ob der Betroffene im gerichtlichen Verfahren Einsicht und Reue demonstriere oder sich in Wahrnehmung seiner Parteirechte gegen eine Verurteilung wehre. Es bestünden keine sachlichen Gründe, die Strafe nicht aufzuschieben.
2.2.
2.2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (<ref-ruling> E. 4.4 mit Hinweisen). Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (<ref-ruling> E. 4.2.1 mit Hinweisen).
2.2.2. Ergeben sich ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht den Vollzug der Geldstrafe teilweise aufschieben (<ref-ruling> E. 7.4 mit Hinweis). Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubs angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzugs für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Strafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB), spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig zu prüfen (vgl. zum Ganzen: <ref-ruling> E. 7.4 f. mit Hinweisen). Die subjektiven Voraussetzungen des teilbedingten Vollzugs richten sich nach denselben Kriterien, die für den vollbedingten Vollzug gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB gelten (<ref-ruling> E. 5.3.1 mit Hinweisen).
2.2.3. Dem Sachrichter steht bei der Beurteilung der Legalprognose ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn der Richter sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (<ref-ruling> E. 4.2 mit Hinweis).
2.3.
2.3.1. Die Vorinstanz geht aufgrund der einschlägigen Vorstrafe und des fehlenden Problembewusstseins des Beschwerdeführers in Bezug auf seinen Alkoholkonsum von einer negativen Legalprognose aus. Weitere Kriterien nennt sie nicht. Dies ist bundesrechtswidrig, denn sie nimmt keine Gesamtwürdigung sämtlicher Prognosekriterien vor. Zudem prüft die Vorinstanz nicht, ob Aussicht besteht, der Beschwerdeführer lasse sich bei Anordnung von Weisungen zur Überwachung der erforderlichen Alkoholtotalabstinenz durch einen bedingten Strafvollzug in Kombination mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse oder durcheinen teilweise gewährten Strafaufschub beeinflussen (vgl. vorstehend E. 2.2.2).
2.3.2. Die Nichtberücksichtigung weiterer Prognosekriterien führt dazu, dass die Vorinstanz den "Rückfall" zu stark gewichtet. Dass sie die einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 2003 (Selbstunfall mit erheblichem Sachschaden infolge Trunkenheitsfahrt mit 1.9 Promille) negativ gewichtet und die beiden Unfälle mit einer derart hohen Blutalkoholkonzentration als Hinweise auf eine akute Alkoholsucht ansieht, ist nicht zu beanstanden und wird durch die verkehrsmedizinische Begutachtung, die von einem "verkehrsrelevanten Alkoholüberkonsum" des Beschwerdeführers ausgeht, bestätigt. Allein aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer seinen Alkoholkonsum offensichtlich nicht im Griff hat, darf nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dieser werde in Zukunft weiterhin alkoholisiert Auto fahren. Zudem lässt die Vorinstanz ausser Betracht, dass zwischen den beiden Trunkenheitsfahrten neun Jahre liegen. Ein Warneffekt durch die Verurteilung kann unter diesen Umständen nicht pauschal verneint werden, denn es ist zugunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er während dieser Zeit nicht (verkehrsrelevant) delinquiert hat. Zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer seit Anfang 2012 bis zur Erstellung des Gutachtens bzw. der Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils totalabstinent war, auch wenn dies keinen Beweis hinsichtlich seiner zukünftigen Entwicklung im Umgang mit Alkohol zu erbringen vermag, insbesondere aufgrund der verhältnismässig kurzen Alkoholtotalabstinenz und der Schwere des "Rückfalls".
3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer reduzierte Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. November 2012 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- auferlegt.
3.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Juli 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Held | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'eb98e0dd-ab5c-4309-b1f3-ea1c84d0643e', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '95a21cdb-53e9-4267-8809-7b4266162495', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', 'c963e7b2-0589-4104-b73f-e15473d4c035', 'c963e7b2-0589-4104-b73f-e15473d4c035', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '95a21cdb-53e9-4267-8809-7b4266162495'] | [] |
134c7300-d6d2-41dc-bd9a-f2dafcd334b2 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung des Regierungstatthalteramtes Bern vom 9. Mai 2008 wurde X._ in Abweisung des Entlassungsgesuchs vom 4. Mai 2008 und gestützt auf das ergänzende Gutachten vom 7. Mai 2008 wegen paranoider Schizophrenie, episodisch mit stabilem Residuum F20.02, auf unbestimmte Zeit in den Universitären Psychiatrischen Diensten Bern (UPD) zurückbehalten.
B. Die Kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen wies am 23. Mai 2008 den von X._ gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs ab (Ziff. 1) und gab überdies dem Gesuch des Betroffenen um Beiordnung von Fürsprecherin Cappis als unentgeltliche Rechtsbeiständin nicht statt (Ziff. 2).
C. Der Betroffene richtet sich gegen die Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Rekursverfahren mit Beschwerde in Zivilsachen vom 3. Juli 2008 an das Bundesgericht. Er beantragt, Ziffer 2 des Urteils der kantonalen Rekurskommission aufzuheben und die Sache zur Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes und zur Festsetzung dessen angemessenen Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Die Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid (<ref-law>), mit dem die unentgeltliche Verbeiständung in einem Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung verweigert worden ist. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1), dessen ungeachtet, ob er während des Hauptverfahrens, zusammen mit dessen Endentscheid oder nach diesem ergangen ist (Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007, E. 1.2).
1.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Diese betrifft einen kantonalen Entscheid über die fürsorgerische Freiheitsentziehung (<ref-law>), gegen den die Beschwerde in Zivilsachen gegeben ist (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG). Ist sie gegen die Hauptsache zulässig, kann sie auch gegen den vorgenannten Zwischenentscheid ergriffen werden. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), zu dem laut der Begriffsbestimmung des BGG auch das Verfassungsrecht gehört. Gerügt werden kann ferner eine Verletzung des Völkerrechts (<ref-law>).
2. 2.1 Die Rekurskommission begründete die Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Wesentlichen damit, der Beschwerdeführer habe anlässlich der Rekursverhandlung seinen Standpunkt gegenüber der Rekurskommission sehr gut, verständlich, differenziert und eigenständig klar machen können und habe sich diesbezüglich als vollumfänglich urteils- und verhandlungsfähig präsentiert. Nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei für die Beurteilung der Notwendigkeit amtlicher Verbeiständung der Zustand des Betroffenen anlässlich der Rekursverhandlung massgebend. Das Verfahren sei in formeller Hinsicht einfach gestaltet. Schliesslich hätten sich keine schwierigen Rechtsfragen gestellt, sondern sei es einzig um die von Amtes wegen vorzunehmende Feststellung des Sachverhalts und um medizinische Belange gegangen.
2.2 Der Beschwerdeführer lässt durch seine Rechtsvertreterin ausführen, er leide seit 2002 an einer diagnostizierten paranoiden Schizophrenie, episodisch mit stabilem Residuum. Laut Gutachten wirke sich der Konsum von Cannabis und Alkohol, welcher auch während des Klinikaufenthaltes nicht vollständig habe unterbunden werden können, negativ auf den Gesundheitszustand aus. Aus dem fachpsychiatrischen Gutachten ergebe sich weiter, dass die medikamentöse Behandlung im Urteilszeitpunkt noch nicht optimal gewesen sei und er trotz der pharmakologischen Therapie noch immer unter Krankheitsschüben leide. Die Fähigkeit, seinen Standpunkt im Verfahren wirksam zu verteidigen, erweise sich angesichts der Behandlung mit Psychopharmaka und Neuroleptika mehr als nur zweifelhaft. Ferner sei die Verbeiständung angesichts der sich stellenden Rechtsfragen geboten gewesen. Hinzuweisen sei schliesslich auf das krankheitsbedingte Misstrauen gegenüber Behörden. Mit der Weigerung, einen amtlichen Anwalt zu bestellen, habe die Rekurskommission <ref-law> verletzt.
2.3 In ihrer Vernehmlassung verweist die Rekurskommission im Wesentlichen auf ihre im angefochtenen Entscheid aufgeführten Argumente und insbesondere auf die von der Rechtsprechung geforderte Zurückhaltung bei der Bestellung amtlicher Rechtsbeistände.
3. 3.1 Gemäss <ref-law> hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurecht zu finden (<ref-ruling> E. 2.5.2 S. 232; <ref-ruling> E. 2c/bb S. 51, 275 E. 3a S. 276; <ref-ruling> E. 2a S. 44 f. mit Hinweisen). Dass das entsprechende Verfahren von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, schliesst die unentgeltliche Verbeiständung nicht aus (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4b S. 36). Ein geistiges Gebrechen der betroffenen Person lässt indes für sich allein noch nicht auf deren Unfähigkeit schliessen, sich im Verfahren zurecht zu finden. In den Verfahren betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung leiden die Betroffenen in der Regel an derartigen gesundheitlichen Störungen, wobei sich aber immer wieder zeigt, dass sie dennoch ihre Rechte im Zusammenhang mit der Anstaltseinweisung ausreichend wahrnehmen können (Spirig, Zürcher Kommentar, N. 63 zu <ref-law>). In Fällen, wo das Verfahren besonders stark in die Rechtsstellung der betroffenen Person eingreift, muss die unentgeltliche Verbeiständung grundsätzlich geboten sein (<ref-ruling> E. 3b S. 265). Nichts anderes ergibt sich aus <ref-law>, wonach das Gericht dem Betroffenen "wenn nötig" einen Beistand zu bestellen hat. Auch wenn nach dem Gesagten eine rechtskundige Verbeiständung im Verfahren betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung nicht generell geboten ist, muss angesichts der Schwere des Eingriffs bei Grenz- und Zweifelsfällen eher zu Gunsten der betroffenen Person entschieden werden (5A_368/2007 vom 18. September 2007, E. 3).
3.2 Gestützt auf diese Grundsätze hat das Bundesgericht eine gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung erhobene Beschwerde gutgeheissen, weil die Schwere der geistigen Störung begründete Zweifel aufkommen liess, dass die Betroffene auf sich allein gestellt in der Lage gewesen wäre, ihre Rechte vor Gericht wahrzunehmen (Urteil 5P.393/2006 vom 8. November 2006, E. 2.3). Eine weitere Gutheissung erfolgte in einem ähnlich gelagerten Fall, wobei hier die Schwere der geistigen Störung auf die Unfähigkeit zur selbständigen Wahrung der Interessen vor Gericht schliessen liess (Urteil 5A_368/2007 vom 18. September 2007, E. 2). In einem weiteren Fall wurde <ref-law> als verletzt betrachtet, weil einerseits die Schwierigkeit beim Abfassen einer formell korrekten Beschwerde nicht zu unterschätzen war und anderseits die wirksame Anfechtung auf Grund widersprüchlicher Grundlagen nicht einfach erschien (Urteil 5A_595/2007 vom 26. November 2007, E, 3.2; zu widersprüchlichen Gutachten: vgl. auch Urteil 5A_90/2008 vom 8. April 2008, E. 3). Gutgeheissen wurde schliesslich eine Beschwerde, weil sich der angefochtene Entscheid namentlich nicht zur Frage der Notwendigkeit der Verbeiständung äusserte (Urteil 5A_72/2007 vom 5. April 2007, E. 2.4).
3.3 Nach dem psychiatrischen Ergänzungsgutachten vom 7. Mai 2008 erfolgte im Jahre 2002 die erste Hospitalisation in der UPD mit der Diagnose einer akuten schizophrenformen psychischen Störung, mit Halluzinationen, Gedankenlesen und Gedankenausbreitung; eine weitere der insgesamt 15 bisherigen Einweisungen erfolgte wegen bedrohlichen Verhaltens des Beschwerdeführers gegennüber seiner Mutter, wobei sich psychopathologisch formale Denkstörungen mit Inkohärenz und Vorbeireden zeigten. Im Juni 2003 wurde eine paranoide Schizophrenie diagnostiziert. Anlässlich der Einweisung vom Juli 2003 wies der Beschwerdeführer ein katatones Zustandsbild auf mit permanentem im-Kreis-Drehen und Ausrufen einzelner Worte. Zusammenfassend gelangt das Gutachten zum Schluss, der Beschwerdeführer leide an einer paranoiden Schizophrenie mit stabilem Residualzustand. Die Krankheit zeichne sich durch inadäquate Affekte, mit Erregungszuständen und Misstrauen aus, wobei der Beschwerdeführer sich selbst und die Umgebung gefährde. Die beschriebenen Affekterregungen, welche oft mit Gereiztheit verbunden seien, entwickelten sich beim Beschwerdeführer in der Regel aus paranoider, feindseliger Verarbeitung der Umwelt mit dem Gefühl des Bedrohtseins und starker Angst. Der Beschwerdeführer erfülle die Kriterien einer affektvollen Paraphrenie. Überdies konsumiere er Cannabinoide, was sich auf den beschriebenen Gesundheitszustand negativ auswirke und auch während der jüngsten Einweisung nicht vollständig habe unterbunden werden können. Nach dem ärztlichen Bericht der Klinik vom 20. Mai 2008 verlief die Hospitalisation schwierig mit wiederkehrenden affektvollen Durchbrüchen. Die tatsächlichen Umstände im Zusammenhang mit der Krankheit des Beschwerdeführers lassen begründete Zweifel daran aufkommen, dass er - allein auf sich gestellt - in der Lage gewesen wäre, sich anlässlich der Verhandlung vor der Rekurskommission den Umständen entsprechend zu verteidigen bzw. seine Rechte wahrzunehmen. Dass sich der Beschwerdeführer klar und verständlich äusserte, vermag diese Zweifel nicht auszuräumen, hatte er doch bereits für das Rekursverfahren eine Anwältin mit der Wahrung seiner Interessen betraut, welche Rekurs gegen die verweigerte Entlassung einlegte und den Beschwerdeführer überdies an die Verhandlung begleitete. Indem die Rekurskommission die unentgeltliche Verbeiständung allein mit der Begründung verweigerte, ein amtlicher Rechtsbeistand sei nicht erforderlich, hat sie <ref-law> verletzt.
4. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und Ziffer 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben. Die Sache ist zur Prüfung der weiteren Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung und gegebenenfalls zur Ernennung des amtlichen Rechtsbeistands und zur Festsetzung seiner Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Dem Kanton Bern sind keine Kosten aufzuerlegen (<ref-law>). Hingegen hat er den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen (<ref-law>).
6. Mit der Kosten- und Entschädigungsregelung wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziffer 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Bern, kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen, vom 23. Mai 2008 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Prüfung der weiteren Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung und gegebenenfalls zur Ernennung des amtlichen Rechtsbeistands und zur Festsetzung seiner Entschädigung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Bern, kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsenziehungen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29', '679a2125-7e06-4df5-aef5-825be5b57520', '0b84a37b-f2ba-4848-9bcb-e656f6573c98', 'ac94ba14-de03-42f2-97ab-7fe5a11bcde4', '905ad104-7b13-47ff-a82f-e61b530c182f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
134c805e-e0fb-46fb-9125-fcea767fec4d | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Y._ a été engagé le 25 septembre 2001 en qualité de serveur par A._ SA à Genève. Par contrat du 5 juillet 2002, cette société, représentée par son administrateur B._, a cédé son établissement à X._ avec effet au 1er octobre 2002. Le 23 septembre 2002, B._ en a avisé l'employé, précisant que X._ allait reprendre le personnel. A la fin du mois de septembre 2002, celui-ci a toutefois fait savoir à Y._ qu'il n'allait pas le conserver au sein du personnel, dès lors que ce dernier ne bénéficiait d'aucune autorisation de travail à Genève.
A. Y._ a été engagé le 25 septembre 2001 en qualité de serveur par A._ SA à Genève. Par contrat du 5 juillet 2002, cette société, représentée par son administrateur B._, a cédé son établissement à X._ avec effet au 1er octobre 2002. Le 23 septembre 2002, B._ en a avisé l'employé, précisant que X._ allait reprendre le personnel. A la fin du mois de septembre 2002, celui-ci a toutefois fait savoir à Y._ qu'il n'allait pas le conserver au sein du personnel, dès lors que ce dernier ne bénéficiait d'aucune autorisation de travail à Genève.
B. Y._ a ouvert action le 19 décembre 2002 devant le Tribunal de la juridiction des prud'hommes à Genève contre A._ SA et X._, leur réclamant solidairement le paiement de 20'314 fr. 20., correspondant à un solde de salaire depuis le 25 septembre 2001, vacances et jours fériés compris, ainsi qu'à son salaire jusqu'au 30 novembre 2002.
Par jugement du 22 avril 2003, le Tribunal des prud'hommes, statuant contradictoirement à l'égard de X._ et par défaut à l'encontre de A._ SA, a admis l'intégralité des conclusions du demandeur.
La Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes de Genève a rejeté le 27 novembre 2003 l'appel formé par X._.
La Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes de Genève a rejeté le 27 novembre 2003 l'appel formé par X._.
C. Celui-ci interjette un recours en réforme contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et à sa libération des prétentions formées par Y._. Ce dernier propose le rejet du recours et l'allocation d'une indemnité de partie. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Interjeté en temps utile (art. 54 al. 1 OJ), compte tenu de la suspension des délais (art. 34 al. 1 let. c OJ), par la personne qui a succombé dans ses conclusions au fond, et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ), sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est recevable.
1. Interjeté en temps utile (art. 54 al. 1 OJ), compte tenu de la suspension des délais (art. 34 al. 1 let. c OJ), par la personne qui a succombé dans ses conclusions au fond, et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ), sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est recevable.
2. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués (art. 64 OJ).
2. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués (art. 64 OJ).
3. Comme en appel, le défendeur ne conteste ni l'existence d'un transfert d'entreprise au sens de l'<ref-law>, ni les montants alloués au demandeur. Il estime cependant contraire à l'<ref-law> de lui imposer de reprendre le contrat illégal de travail du demandeur. Cela reviendrait à l'obliger à commettre une infraction, réprimée par l'art. 23 LFSEE, ce dont l'autorité cantonale aurait omis de tenir compte.
3.1 Selon cette dernière, le contrat de travail liant l'employeur au demandeur était valable, nonobstant le fait que celui-ci ne disposait pas d'une autorisation de travail. L'absence de celle-ci ne permettrait pas au défendeur de se soustraire au régime juridique consacré par l'<ref-law> et de refuser de succéder au premier employeur. Elle a donc considéré que le contrat de travail du demandeur avait été transféré au défendeur.
3.1 Selon cette dernière, le contrat de travail liant l'employeur au demandeur était valable, nonobstant le fait que celui-ci ne disposait pas d'une autorisation de travail. L'absence de celle-ci ne permettrait pas au défendeur de se soustraire au régime juridique consacré par l'<ref-law> et de refuser de succéder au premier employeur. Elle a donc considéré que le contrat de travail du demandeur avait été transféré au défendeur.
3.2 3.2.1 L'absence de l'autorisation de travail imposée par le droit public n'entraîne pas à elle seule la nullité du contrat de travail lorsque, comme en l'espèce, l'emploi en cause ne nécessite un permis qu'en raison de la nationalité étrangère du travailleur. Le contrat de travail conclu avec un employé étranger dépourvu d'une autorisation de travail est ainsi valable, sauf lorsque les parties ont subordonné sa validité à la délivrance de ladite autorisation (<ref-ruling> consid. 4e p 116; <ref-ruling> consid. 2d p. 283). Il incombe à l'employeur d'accomplir les démarches nécessaires à l'obtention de celle-ci (<ref-ruling> consid. 5 p. 278).
3.2.2 L'<ref-law> prévoit que si l'employeur transfère l'entreprise à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent, au jour du transfert (al. 1). L'ancien employeur et l'acquéreur répondent solidairement des créances du travailleur échues dès avant le transfert jusqu'au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou ont pris fin par suite de l'opposition du travailleur (al. 3). Les rapports de travail existant au moment du transfert passent donc automatiquement à l'acquéreur, même contre le gré de ce dernier (<ref-ruling> consid. 3b p. 468).
La Cour de céans a précisé qu'avant de reprendre une entreprise, l'acquéreur se doit d'en déterminer le contenu et, notamment, d'étudier les contrats de travail qui vont lui être automatiquement transférés. Il lui incombe ainsi d'envisager, avant que la reprise ne devienne effective, toutes les mesures nécessaires pour qu'il n'y ait pas de lacune dans la couverture d'assurance des employés (cf. arrêt 4C.50/2002 du 24 avril 2002, consid. 1c). De même lui appartient-il de s'assurer de la situation régulière de ses futurs employés et, le cas échéant, d'entreprendre, en temps utiles, les démarches nécessaires en vue d'obtenir les autorisations requises. Ce faisant, il évitera de se mettre dans la situation, délicate, où du fait du transfert automatique du contrat prévu par l'<ref-law>, il est susceptible de tomber sous le coup de l'art. 23 LFSEE, qui permet de sanctionner celui qui, intentionnellement, aura occupé des étrangers sans autorisation de travail. La question de savoir si, en cas de refus des autorités de délivrer ce permis, l'acquéreur peut s'opposer au transfert du contrat de travail concerné n'a pas à être tranchée en l'espèce, étant d'ailleurs rappelé que l'acquéreur pourrait soumettre à condition la reprise de commerce elle-même.
3.3 Il ne ressort pas des constatations cantonales (art. 63 al. 2 OJ) que l'ancien employeur ait soumis la validité du contrat de travail du demandeur à l'octroi d'un permis de travail; le contrat était donc valable. L'autorité cantonale ne retient pas (art. 63 al. 2 OJ) - et le défendeur n'allègue d'ailleurs pas - qu'il aurait entrepris des démarches auprès des autorités compétentes en vue de régulariser la situation du demandeur ni même qu'il aurait invité le précédent employeur à le faire. Dès lors que le contrat de travail du demandeur était valable et que le défendeur n'avait entamé aucune démarche pour obtenir l'autorisation de travail, il ne peut s'opposer à la reprise de ce contrat en invoquant le défaut de permis. Son grief est donc infondé, et c'est à bon droit que l'autorité cantonale a considéré que le contrat de travail du demandeur lui a été transféré.
3.3 Il ne ressort pas des constatations cantonales (art. 63 al. 2 OJ) que l'ancien employeur ait soumis la validité du contrat de travail du demandeur à l'octroi d'un permis de travail; le contrat était donc valable. L'autorité cantonale ne retient pas (art. 63 al. 2 OJ) - et le défendeur n'allègue d'ailleurs pas - qu'il aurait entrepris des démarches auprès des autorités compétentes en vue de régulariser la situation du demandeur ni même qu'il aurait invité le précédent employeur à le faire. Dès lors que le contrat de travail du demandeur était valable et que le défendeur n'avait entamé aucune démarche pour obtenir l'autorisation de travail, il ne peut s'opposer à la reprise de ce contrat en invoquant le défaut de permis. Son grief est donc infondé, et c'est à bon droit que l'autorité cantonale a considéré que le contrat de travail du demandeur lui a été transféré.
4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Si, en raison de la valeur litigieuse, il n'a pas à supporter de frais de justice (art. 343 al. 2 et 3 CO), le défendeur devra verser une indemnité de dépens au demandeur (<ref-ruling> consid. 5c p. 42). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Le recourant versera à l'intimé une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
2. Le recourant versera à l'intimé une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 24 mars 2004
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['eee40503-d67d-4a8c-ad9d-afa9b164e8ac', 'be8eb2e4-cbc3-48c4-84b6-c8cc8365f827', 'dd75cc88-fffc-49f9-adcf-49eaa6fd1f9a', '325c6167-7c5a-46bc-8d42-e2de4a43b65a', '5a9add14-f684-4bfa-b512-5c36cdce7674'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
134dfc0b-f6a5-4eb2-aa4e-e44bebc4b55c | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die X._ AG, befand sich seit April 1993 in Nachlassliquidation. Im Jahr 1993 bildete sie eine Rückstellung von 26 Millionen Franken für Bürgschaften, Patronatserklärungen, Erfüllungsgarantien etc. Diese Rückstellung wurde in den Folgejahren nur in bescheidenem Umfang beansprucht. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2002 klärte der Steuerkommissär für die Steuerperiode 2000 (Ende der siebenjährigen Verlustvortragsperiode) die betriebswirtschaftliche Notwendigkeit der Rückstellung ab. Am 9. Oktober 2002 antwortete die damalige Vertreterin, die Rückstellung werde bei Abschluss des Nachlassverfahrens und Klarheit über die Berechtigungen der Forderungen aufgelöst, was voraussichtlich im Jahr 2002, spätestens 2003 der Fall sein werde.
Für die Steuerperiode 2000 wurde die X._ AG am 14. Oktober 2002 gemäss Selbstschätzung für einen steuerbaren Gewinn von Fr. 0.-- und für ein steuerbares Kapital von Fr. 0.-- veranlagt (sog. Nulltaxation). Diese Veranlagung erwuchs in Rechtskraft.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2003 und vom 27. März 2003 beantragte die X._ AG gegenüber dem Steueramt, die Rückstellung sei um Fr. 4'365'176.-- aufzulösen und mit dem damals noch bestehenden Verlustvortrag zu verrechnen. Der Steuerkommissär wies den Antrag ab und anerkannte die nachgereichte Steuerbilanz nicht, weil eine von der Handelsbilanz abweichende Steuerbilanz in der Steuererklärung deklariert sein müsse (Schreiben vom 1. April 2003).
Für die Steuerperiode 2001 wurde die X._ AG am 28. März 2003 mit einem steuerbaren Gewinn von Fr. 160'100.-- und einem steuerbaren Kapital von Fr. 0.-- veranlagt. Dabei wurde die Steuerpflichtige ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Verlustvortrag wegen Ablaufs der siebenjährigen Verrechnungsperiode nicht mehr berücksichtigt werden könne. Diese Einschätzung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 13. August 2003 ersuchte die neue Vertreterin der X._ AG die Steuerbehörde um Wiedererwägung der negativen Antwort vom 1. April 2003, was der Steuerkommissär am 21. August 2003 ablehnte.
In ihrer Jahresrechnung 2002 löste die X._ AG die fragliche Rückstellung erfolgswirksam auf und wies einen Jahresgewinn von Fr. 3'257'640.-- aus.
In ihrer Jahresrechnung 2002 löste die X._ AG die fragliche Rückstellung erfolgswirksam auf und wies einen Jahresgewinn von Fr. 3'257'640.-- aus.
B. In der Steuererklärung 2002 deklarierte die X._ AG einen Reingewinn von Fr. 4'380'187.--. Diesen reduzierte sie sodann unter dem Titel "Auflösung versteuerter stiller Reserven" um die - ihres Erachtens bereits im Jahr 2000 steuerlich berücksichtigte - Rückstellung von Fr. 4'365'176.-- und wies schliesslich einen steuerbaren Reingewinn von Fr. 15'011.-- aus. Demgegenüber wurde die Steuerpflichtige am 9. März 2004 für die Staats- und Gemeindesteuern der Steuerperiode 2002 zu einem steuerbaren Gewinn von Fr. 3'310'100.-- und einem steuerbaren Kapital von Fr. 0.-- eingeschätzt; insbesondere wurde die Auflösung versteuerter stiller Reserven nicht anerkannt (immerhin unter Berücksichtigung der auf dem Gewinn anfallenden Steuern).
Die hiergegen erhobenen Rechtsmittel blieben allesamt erfolglos (Einspracheentscheid vom 5. August 2004 des Kantonalen Steueramtes Zürich; Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich vom 23. Dezember 2005; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kanton Zürich vom 7. Juni 2006).
Die hiergegen erhobenen Rechtsmittel blieben allesamt erfolglos (Einspracheentscheid vom 5. August 2004 des Kantonalen Steueramtes Zürich; Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich vom 23. Dezember 2005; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kanton Zürich vom 7. Juni 2006).
C. Die X._ AG hat am 11. August 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 2006 aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG).
C. Die X._ AG hat am 11. August 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 2006 aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG).
D. Das Kantonale Steueramt Zürich, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1 S. 292; <ref-ruling> E. 1 S. 573, je mit Hinweis).
1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich betrifft die Einschätzung für die Staats- und Gemeindesteuern 2003 und unterliegt damit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, StHG; SR 642.14; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 204, mit Hinweisen). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde der gemäss Art. 73 Abs. 2 StHG bzw. Art. 103 lit. a OG legitimierten Beschwerdeführerin ist grundsätzlich einzutreten. Allerdings darf das Bundesgericht bei Gutheissung des Rechtsmittels das angefochtene Urteil bloss aufheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 73 Abs. 3 StHG; <ref-ruling> E. 5 S. 134, mit Hinweis).
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und lit. b OG). Hat - wie hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, ist das Bundesgericht allerdings an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 zweiter Halbsatz OG). Es kann somit die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 2 S. 366, mit Hinweisen). Bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden nach Art. 73 StHG prüft das Bundesgericht ferner frei, ob das kantonale Recht und dessen Anwendung durch die kantonalen Instanzen mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes übereinstimmen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 713, mit Hinweisen).
2. Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin für die Steuerperiode 2000 rechtskräftig eingeschätzt wurde. (steuerbarer Gewinn: Fr. 0.--; steuerbares Kapital: Fr. 0.--). Umstritten ist, ob sie unter diesen Umständen nachträglich die Rückstellung im Betrag von Fr. 4'365'176.-- steuerwirksam auflösen und mit dem damals noch bestehenden Verlustvortrag verrechnen durfte. Die Zürcher Steuerbehörden haben eine solche verspätete und nicht formgültige "Selbstaufrechnung" steuerlich nicht anerkannt. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, die Steuerbilanz könne ausnahmsweise auch nach Rechtskraft einer Einschätzung noch angepasst werden, dann nämlich, wenn, wie in ihrem Fall für das Steuerjahr 2000, eine Nulltaxation vorgenommen und der steuerlich massgebende Verlustvortrag nicht betragsmässig eröffnet worden sei; dass die Rückstellung handelsrechtlich (erst) in der Steuerperiode 2002 aufgelöst worden sei, könne steuerlich nicht massgebend sein.
2. Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin für die Steuerperiode 2000 rechtskräftig eingeschätzt wurde. (steuerbarer Gewinn: Fr. 0.--; steuerbares Kapital: Fr. 0.--). Umstritten ist, ob sie unter diesen Umständen nachträglich die Rückstellung im Betrag von Fr. 4'365'176.-- steuerwirksam auflösen und mit dem damals noch bestehenden Verlustvortrag verrechnen durfte. Die Zürcher Steuerbehörden haben eine solche verspätete und nicht formgültige "Selbstaufrechnung" steuerlich nicht anerkannt. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, die Steuerbilanz könne ausnahmsweise auch nach Rechtskraft einer Einschätzung noch angepasst werden, dann nämlich, wenn, wie in ihrem Fall für das Steuerjahr 2000, eine Nulltaxation vorgenommen und der steuerlich massgebende Verlustvortrag nicht betragsmässig eröffnet worden sei; dass die Rückstellung handelsrechtlich (erst) in der Steuerperiode 2002 aufgelöst worden sei, könne steuerlich nicht massgebend sein.
3. 3.1 Die Steuerbehörden stellen zusammen mit dem Steuerpflichtigen die für eine vollständige und richtige Besteuerung massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse fest (§ 132 Abs. 1 des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997; StG/ZH). Der Steuerpflichtige muss alles tun, um eine vollständige und richtige Veranlagung zu ermöglichen (§ 135 Abs. 1 StG/ZH). Insbesondere muss er das Formular für die Steuererklärung wahrheitsgemäss und vollständig ausfüllen (§ 133 Abs. 2 StG/ZH); als juristische Person hat er die unterzeichneten Jahresrechnungen (Erfolgsrechnungen und Bilanzen) beizulegen (§ 134 Abs. 2 StG/ZH), und er trägt die Verantwortung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Steuererklärung (vgl. Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl., Zürich 2006, Rzn. 1 ff. zu § 132). Diese Ordnung stimmt mit Art. 42 StHG überein (vgl. Martin Zweifel, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/1, 2. Aufl., Basel/Genf/ München 2002, Rzn. 1 ff. zu Art. 42 StHG; Martin Zweifel/Michael Beusch, Ausgewählte Fragen zur Bedeutung der Handelsbilanz für die steuerliche Gewinnermittlung, in: Festschrift für Peter Böckli, Zürich 2006, S. 61 ff., insbesondere S. 73 ff.; vgl. auch ASA 73, 482 S. 487 f.).
3.2 Gegenstand der Gewinnsteuer der juristischen Personen ist der Reingewinn (§ 63 StG/ZH). Der steuerbare Reingewinn wird gemäss § 64 Abs. 1 StG/ZH ermittelt auf Grund des Saldos der Erfolgsrechnung unter Berücksichtigung des Saldovortrages des Vorjahres (Ziff. 1); er wird erhöht um alle vor Berechnung des Saldos der Erfolgsrechnung ausgeschiedenen Teile des Geschäftsergebnisses, die nicht zur Deckung von geschäftsmässig begründetem Aufwand verwendet werden, insbesondere um die geschäftsmässig nicht begründeten Rückstellungen, sowie um die der Erfolgsrechnung nicht gutgeschriebenen Erträge (Ziff. 2 und Ziff. 3). Das Gesetz stellt damit auf das Ergebnis eines handelsrechtskonformen Rechnungsabschlusses ab.
Das schweizerische Steuerrecht knüpft an die handelsrechtliche Bilanz an, welche auch steuerrechtlich verbindlich ist, sofern die handelsrechtlichen Vorschriften beachtet wurden. Vorbehalten bleiben die steuerlichen Korrekturvorschriften. Das bedeutet, dass die Steuerbehörden verpflichtet sind, auf die von den Organen der juristischen Person abgenommenen Jahresrechnungen abzustellen (Grundsatz der Massgeblichkeit der Handelsbilanz für die steuerliche Gewinnermittlung). Die Verbindlichkeit der Jahresrechnung entfällt nur insoweit, als diese gegen zwingende Vorschriften des Handelsrechts verstösst oder als steuerliche Korrekturvorschriften zu beachten sind (vgl. Richner/ Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., Rz. 8 zu § 64 StG/ZH). Diese Regelung stimmt mit Art. 24 Abs. 1 StHG überein (vgl. Stephan Kuhn/Peter Brülisauer, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/1, a.a.O., Rzn. 11 ff. zu Art. 24 StHG. Gleich lautend: Art. 58 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]; vgl. dazu Peter Locher, Kommentar zum DBG, II. Teil, Therwil/Basel 2004, Rzn. 3 ff. zu Art. 58; Zweifel/Beusch, a.a.O., S. 62 f.).
3.3 Verbuchte Rückstellungen für Verpflichtungen, deren Höhe noch unbestimmt ist, gehören zum geschäftsmässig begründeten Aufwand im Sinn von § 65 StG/ZH. Merkmal der Rückstellungen ist ihr ungewisser und damit nur vorübergehender Charakter (vgl. Locher, a.a.O., Rzn. 2 f. zu <ref-law>; Markus Reich/Marina Züger, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2b, Basel/Genf/ München 2000, Rz. 4 zu <ref-law>). Sobald Rückstellungen nicht mehr geschäftsmässig begründet sind, werden sie dem steuerbaren Gewinn zugerechnet.
Der Steuerpflichtige kann die (nicht mehr geschäftsmässig begründete) Rückstellung in der Handelsbilanz bzw. der damit organisch zusammenhängenden Erfolgsrechnung erfolgswirksam auflösen. Unterlässt er dies, so kann die Steuerbehörde eine entsprechende Aufrechnung vornehmen (vgl. § 64 Abs. 1 Ziff. 2 lit. b StH/ZH), womit die Steuerbilanz in Zukunft von der Handelsbilanz abweicht. Diese Aufrechnung erfolgt in der Periode, in welcher die geschäftsmässige Unbegründetheit der Rückstellung von der Steuerbehörde festgestellt wird (Reich/ Züger, a.a.O., Rz. 50 zu <ref-law>; Richner/Frei/ Kaufmann/Meuter, a.a.O., Rz. 88 zu § 64 StG/ZH). Der Steuerpflichtige kann nicht einwenden, die geschäftsmässige Rechtfertigung sei schon in einer früheren Periode weggefallen (vgl. Locher, a.a.O., Rz. 50 zu <ref-law>).
Der Steuerpflichtige kann aber auch davon absehen, überflüssig gewordene Rückstellungen handelsrechtlich aufzulösen (vgl. Art. 669 Abs. 2 in fine OR), und nur in der Steuerbilanz eine Aufrechnung vornehmen. In diesem Fall hat er die geschäftsmässig nicht begründeten Rückstellungen zum handelsrechtlichen Gewinn aufzurechnen (Ziffer 2.1.2 der Steuererklärung für Kapitalgesellschaften im Kanton Zürich) und gleichzeitig im entsprechenden Umfang die (als Gewinn versteuerten) stillen Reserven zu deklarieren (Ziffer 15 der Steuererklärung). Anderseits kann er in der Steuerperiode, in der er die Rückstellungen handelsrechtlich auflöst, für die bereits versteuerten stillen Reserven einen Abzug vom handelsrechtlich ausgewiesenen Gewinn vornehmen (Ziffer 4.2.1 der Steuererklärung), und beim steuerbaren Kapital reduzieren sich die versteuerten stillen Reserven im entsprechenden Umfang (vgl. Reich/Züger, a.a.O., Rz. 50 zu <ref-law>; Jürg Stoll, Die Rückstellung im Handels- und Steuerrecht, Diss. ZH 1992, S. 283). Es versteht sich von selbst, dass dieses Vorgehen nur solange möglich ist, als die Veranlagungen für die betreffenden Steuerperioden nicht in Rechtskraft erwachsen sind.
Der Steuerpflichtige kann aber auch davon absehen, überflüssig gewordene Rückstellungen handelsrechtlich aufzulösen (vgl. Art. 669 Abs. 2 in fine OR), und nur in der Steuerbilanz eine Aufrechnung vornehmen. In diesem Fall hat er die geschäftsmässig nicht begründeten Rückstellungen zum handelsrechtlichen Gewinn aufzurechnen (Ziffer 2.1.2 der Steuererklärung für Kapitalgesellschaften im Kanton Zürich) und gleichzeitig im entsprechenden Umfang die (als Gewinn versteuerten) stillen Reserven zu deklarieren (Ziffer 15 der Steuererklärung). Anderseits kann er in der Steuerperiode, in der er die Rückstellungen handelsrechtlich auflöst, für die bereits versteuerten stillen Reserven einen Abzug vom handelsrechtlich ausgewiesenen Gewinn vornehmen (Ziffer 4.2.1 der Steuererklärung), und beim steuerbaren Kapital reduzieren sich die versteuerten stillen Reserven im entsprechenden Umfang (vgl. Reich/Züger, a.a.O., Rz. 50 zu <ref-law>; Jürg Stoll, Die Rückstellung im Handels- und Steuerrecht, Diss. ZH 1992, S. 283). Es versteht sich von selbst, dass dieses Vorgehen nur solange möglich ist, als die Veranlagungen für die betreffenden Steuerperioden nicht in Rechtskraft erwachsen sind.
4. 4.1 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die fragliche Rückstellung in den für die Steuerperiode 2000 massgebenden Jahresrechnungen nicht erfolgswirksam aufgelöst. Sie hat auch in der Steuererklärung 2000 (in Ziffer 2.1.2) keine Aufrechnung für geschäftsmässig nicht begründete Rückstellungen zum handelsrechtlichen Gewinn vorgenommen und somit keinen von der Handelsbilanz abweichenden Steuerbilanzwert der Rückstellung deklariert. Erst in ihren Jahresrechnungen 2002 hat die Beschwerdeführerin die fragliche Rückstellung erfolgswirksam aufgelöst, in der Steuererklärung 2002 einen entsprechenden Gewinn deklariert und gleichzeitig einen Abzug für (im Steuerjahr 2000) angeblich bereits versteuerte stille Reserven gemacht. Die zu diesem Zweck vorgenommene nachträgliche "Anpassung" der Steuerbilanz 2000 war aber nicht mehr zulässig, nachdem die betreffende Veranlagung in Rechtskraft erwachsen war. Die Steuerbehörden haben die umstrittene "Selbstaufrechnung" daher zu Recht als verspätet und nicht formgültig erachtet und ihr die steuerliche Anerkennung versagt.
Unter den gegebenen Umständen konnte die Beschwerdeführerin in der Steuerperiode 2002 somit keinen Abzug unter dem Titel "Auflösung versteuerter stiller Reserven" beanspruchen (E. 3.3 letzter Absatz). Damit war die erfolgswirksame Auflösung der Rückstellung von Fr. 4'365'176.-- in den Jahresrechnungen 2002 - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - auch steuerrechtlich massgebend. Die Beschwerdeführerin wurde mithin für die Steuerperiode 2002 zu Recht zu einem (unter Berücksichtigung der darauf lastenden Steuern) steuerbaren Gewinn von Fr. 3'310'100.-- und einem steuerbaren Kapital von Fr. 0.-- eingeschätzt.
4.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, weil Gewinn und Kapital der Steuerperiode 2000 mit Fr. 0.-- veranlagt worden seien und der Verlust betragsmässig nicht verbindlich festgelegt worden sei, könnten auch nach Rechtskraft der Nulltaxation noch stille Reserven mittels entsprechender Erklärung versteuert und mit dem damals vorhandenen Verlustvortrag verrechnet werden. Dieser Auffassung kann aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden:
4.2.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die gesetzlichen Deklarationspflichten (oben E. 3.1) illusorisch wären, wenn bei einer rechtskräftigen Nulltaxation auch später noch stille Reserven aufgelöst und zur Verrechnung gebracht werden könnten. Der Steuerpflichtige ist nicht nur auf den der Steuerbehörde vorgelegten Jahresrechnungen zu behaften, sondern auch auf den weiteren Unterlagen sowie auf der ordnungsgemäss eingereichten Steuererklärung, für deren Richtigkeit und Vollständigkeit er die Verantwortung trägt (oben E. 3.1). Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin für das Steuerjahr 2000 gemäss ihrer Selbstschätzung für einen steuerbaren Gewinn von Fr. 0.-- und für ein steuerbares Kapital von Fr. 0.-- veranlagt. Dabei wurde die Rückstellung gerade aufgrund der von ihr behaupteten nach wie vor bestehenden Unsicherheitsfaktoren im ursprünglichen Ausmass (abgesehen von unbedeutenden Abschlagszahlungen) als geschäftsmässig begründet erachtet.
4.2.2 Das von der Beschwerdeführerin vertretene Vorgehen würde zudem dazu führen, dass die Steuerbehörde trotz rechtskräftiger Einschätzung die Steuerperiode 2000 erneut beurteilen müsste; insbesondere müsste abgeklärt werden, ob überhaupt genügend Verlustvorträge vorhanden wären, die mit dem aus der Auflösung der Rückstellung resultierenden ausserordentlichen Ertrag verrechnet werden könnten. Wäre das nicht der Fall und würde somit ein positives Ergebnis ausgewiesen, so müsste dies an sich zu einer Wiedereröffnung des Einschätzungsverfahrens führen, obwohl die Voraussetzungen für ein Revisions- oder Nachsteuerverfahren nicht gegeben wären. Wohl trifft zu, dass nur die Steuerfaktoren an der Rechtskraft der Veranlagung teilhaben und dass sowohl die tatsächliche als auch die rechtliche Ausgangslage im Rahmen der Einschätzung einer anderen Steuerperiode überprüft und nötigenfalls abweichend gewürdigt werden dürfen (vgl. Urteil 2A.370/2004 vom 11. November 2005, E. 4.2, mit Hinweisen). Daraus folgt aber umgekehrt, dass bei erneuter Überprüfung derselben Steuerperiode insbesondere die tatsächliche Ausgangslage nicht nach Belieben verändert werden darf. Entsprechend ist es verfehlt zu folgern, die zu einer Nulltaxation führenden Unterlagen könnten beliebig angepasst werden, solange sie nur das Endresultat (Fr. 0.--) nicht tangierten.
4.2.3 Weiter ist der Vorwurf nicht berechtigt, die Steuerbehörde gehe analog vor, wenn sie anlässlich der Verrechnung des Gewinns der laufenden Periode mit Vorjahresverlusten diese überprüfe und gegebenenfalls nicht in der deklarierten Höhe akzeptiere: Die Steuerbehörde beurteilt lediglich einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Vorgang unter Umständen anders als der Steuerpflichtige. Sie kann aber diesen feststehenden Sachverhalt nicht durch nachträgliche Vorkehrungen modifizieren, wie dies die Beschwerdeführerin hier zu erreichen versucht. Die Sachverhalte sind somit nicht vergleichbar, und zudem leuchtet ein, dass der Steuerpflichtige aus der im Interesse der Verwaltungsökonomie befolgten Praxis der Steuerbehörde nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Im Übrigen hätte die Beschwerdeführerin nach der Rechtsprechung kein schutzwürdiges Interesse im Sinn von Art. 103 lit. a OG zu verlangen, dass die Höhe allfälliger verrechenbarer Verlustvorträge festgestellt werde (vgl. Urteil 2A.192/2000 vom 9. Mai 2001, E. 3; vgl. auch Urteil H.93/2006 vom 19. Oktober 2006, E. 4.3.2, je mit Hinweisen).
4.2.4 Würde das von der Beschwerdeführerin praktizierte Vorgehen anerkannt, könnte die Verlustvortragsperiode über die gesetzliche Frist von sieben Jahren hinaus erstreckt werden (vgl. § 70 StG/ZH; Art. 67 Abs. 1 StHG). Ein solches Ergebnis entspräche offensichtlich nicht dem Sinn der erwähnten Vorschriften, denn der Gesetzgeber hat die zeitliche Befristung des Verlustvortrags aus Gründen der Rechtssicherheit und der Praktikabilität vor den (in diesem Zusammenhang wenig aussagekräftigen) Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gestellt (Frank Lampert, Die Verlustverrechnung von juristischen Personen im Schweizer Steuerrecht, Diss. GE 2000, S. 35 ff.). Auch würde sich ein solches Vorgehen vom bisherigen Verständnis des Massgeblichkeitsgrundsatzes allzu sehr entfernen (oben E. 3.2 zweiter Absatz).
4.3 In grundsätzlicher Hinsicht bemängelt die Beschwerdeführerin schliesslich, dass bei Gesellschaften im Konkurs oder in Nachlassliquidation die Veranlagung nicht mehr jährlich erfolgen sollte, sondern die ganze Liquidationsphase als eine einzige Steuerperiode zu behandeln sei. Dies stünde jedoch in offensichtlichem Widerspruch zum Gesetz, welches verlangt, dass in jedem Kalenderjahr ein Geschäftsabschluss erstellt wird (mit daraus folgenden jährlichen Steuerperioden; § 83 Abs. 2 und 3 StG/ZH; Art. 31 Abs. 2 StHG). Zudem würde es dazu führen, dass die Verlustverrechnung über einen sieben Jahre dauernden Zeitraum hinaus möglich wäre, was wiederum den bereits erwähnten Bestimmungen widerspräche (oben E. 4.2.4). Wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, erweist sich die jährliche und damit periodengerechte Besteuerung der aufzulösenden Gesellschaft gerade dann als sachgerecht, wenn sich die Nachlassliquidation, wie vorliegend, über mehrere Jahre erstreckt.
4.3 In grundsätzlicher Hinsicht bemängelt die Beschwerdeführerin schliesslich, dass bei Gesellschaften im Konkurs oder in Nachlassliquidation die Veranlagung nicht mehr jährlich erfolgen sollte, sondern die ganze Liquidationsphase als eine einzige Steuerperiode zu behandeln sei. Dies stünde jedoch in offensichtlichem Widerspruch zum Gesetz, welches verlangt, dass in jedem Kalenderjahr ein Geschäftsabschluss erstellt wird (mit daraus folgenden jährlichen Steuerperioden; § 83 Abs. 2 und 3 StG/ZH; Art. 31 Abs. 2 StHG). Zudem würde es dazu führen, dass die Verlustverrechnung über einen sieben Jahre dauernden Zeitraum hinaus möglich wäre, was wiederum den bereits erwähnten Bestimmungen widerspräche (oben E. 4.2.4). Wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, erweist sich die jährliche und damit periodengerechte Besteuerung der aufzulösenden Gesellschaft gerade dann als sachgerecht, wenn sich die Nachlassliquidation, wie vorliegend, über mehrere Jahre erstreckt.
5. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unbegründet und deshalb abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kantonalen Steueramt Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Januar 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['36d0d0b3-147f-4596-ac5b-f3a4ad427203', '20d1d9e0-896b-4032-b1c0-4588de92bf76', '33bfcabb-e9c5-414b-88f8-7bc3f6a182c1', '63d1daa0-e43a-4df4-941a-36b1c0567684', 'b4c03b80-f351-475f-9059-06e0681d1ac8', 'b8fe72b5-8821-468c-b67e-0c57549ded4f'] | ['8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
134e0eac-7f3b-4970-bef1-699a21c99046 | 2,010 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 13 août 2010, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a déclaré irrecevable le recours formé par X._ contre la décision de la Justice de paix du district de Lausanne de clore l'enquête en privation de liberté à des fins d'assistance ouverte à son encontre sans prononcer de mesure à son endroit;
que ledit arrêt est motivé par le défaut d'intérêt au recours, d'une part, et la tardiveté de son dépôt, d'autre part;
que l'intéressée interjette un recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation ainsi qu'à la réparation du dommage subi;
que, dans ses écritures, la recourante se contente d'indiquer les raisons l'empêchant de se rendre chaque jour à sa case postale et se limite à prétendre, de manière péremptoire, qu'elle dispose d'un intérêt pour recourir contre la décision de la Justice de paix du district de Lausanne sans critiquer précisément les arguments de la cour cantonale sur ces deux points;
que, en conséquence, elle ne s'en prend nullement de manière compréhensible à la double motivation de la juridiction précédente, de sorte que l'argumentation est manifestement insuffisante au regard des exigences légales en la matière (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 6);
que, en outre, la conclusion tendant à la réparation du dommage se révèle également irrecevable, dans la mesure où elle sort du cadre du présent litige;
que le recours doit dès lors être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. b LTF;
qu'il est statué sans frais (cf. art. 66 al. 1, 2e phrase, LTF); | par ces motifs, la Juge présidant prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à la Justice de paix des districts de Lausanne et de l'Ouest lausannois et à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 28 septembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: Le Greffier:
Escher Richard | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782'] | [] |
|
134e9bb8-0ae7-473d-a592-6676a80668d1 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. X._ (geb. 1986) war arbeitslos; sie lebt nach wie vor bei ihren Eltern. Nachdem die Betroffene mehrmals Anlass zu Polizeieinsätzen wegen Streitereien innerhalb der Familie gegeben hatte und sie am 19. Mai 2013 gegen ihre Mutter tätlich geworden war, ordnete der Amtsarzt an diesem Tag ihre fürsorgerische Unterbringung gestützt auf Art. 426 Abs. 1 ZGB an. Gemäss Austrittsbericht der Psychiatrischen Dienste A._ vom 27. Juni 2013, wo die Betroffene vom 19. Mai 2013 bis 26. Juni 2013 untergebracht war, leidet sie unter einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung des Sozialverhaltens (ICD-10 F43.24).
A.b. Mit Entscheid vom 25. Juli 2013 ordnete das Familiengericht Y._ gestützt auf Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB über die Betroffene eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung an und ernannte ihr eine Beiständin. Dieser wurde aufgetragen, stets für eine geeignete Wohnsituation bzw. Unterkunft besorgt zu sein und die Betroffene in allen in diesem Zusammenhang erforderlichen Handlungen umfassend zu vertreten, ferner stets für das gesundheitliche Wohl sowie die hinreichende medizinische Betreuung der Betroffenen besorgt zu sein und sie in allen dafür notwendigen Vorkehren zu vertreten, die Betroffene bei der Erledigung der administrativen Angelegenheiten zu vertreten, insbesondere im Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken, Post, Sozialversicherungen, sonstigen Institutionen und Privatpersonen, schliesslich die Betroffene bei der Erledigung der finanziellen Angelegenheiten zu vertreten, insbesondere ihr gesamtes Einkommen und Vermögen zu verwalten.
B.
In teilweiser Gutheissung der Berufung der Betroffenen änderte das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 17. April 2014 den erstinstanzlichen Entscheid teilweise ab. Es errichtete eine Vertretungsbeistandschaft im Sinn von Art. 394 Abs. 1 ZGB und nahm, soweit hier relevant, die Vertretung bei der Erledigung der finanziellen Angelegenheiten sowie die Einkommens- und Vermögensverwaltung vom Aufgabenbereich der Beiständin aus. Ferner sprach es dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Betroffenen eine Entschädigung von Fr. 1'728.-- aus der Obergerichtskasse zu.
C.
Die Betroffene (Beschwerdeführerin) hat am 28. Mai 2014 (Postaufgabe) beim Bundesgericht gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 17. April 2014 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid und die Vertretungsbeistandschaft vollumfänglich aufzuheben. Eventuell sei auf eine Beistandschaft zu verzichten und einer Drittperson gemäss Art. 392 Abs. 2 ZGB den Auftrag zu erteilen, die Betroffene bei der Wohnungssuche zu unterstützen. Subeventuell sei die Mutter der Beschwerdeführerin als Begleitbeiständin zu ernennen mit der Aufgabe, stets für eine geeignete Wohnsituation bzw. Unterkunft zu sorgen und die Beschwerdeführerin in allen in diesem Zusammenhang erforderlichen Handlungen zu unterstützen, wobei unter einer geeigneten Unterkunft eine solche zu verstehen sei, in welcher die Beschwerdeführerin allein leben kann. Subsubeventuell sei der Entscheid aufzuheben, und die Angelegenheit zur Sachverhaltsergänzung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei dem Parteivertreter der Beschwerdeführerin in Abänderung des vorinstanzlichen Entscheids eine Entschädigung von Fr. 2'628.-- zuzusprechen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht die Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist der letztinstanzliche Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau als Rechtsmittelinstanz (Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG, Art. 90 BGG). Er betrifft den Kindes- und Erwachsenenschutz (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG) und damit eine Zivilsache nicht vermögensrechtlicher Natur. Die Beschwerdeführerin ist im Lichte von Art. 76 BGG legitimiert. Auf die fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 BGG) erhobene Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.2. Soweit die Beschwerdeführerin um eine Erhöhung des Honorars ihres amtlichen Rechtsbeistands ersucht, ist sie zur Beschwerde nicht legitimiert, zumal nicht geltend gemacht wird bzw. nicht ersichtlich ist, über welches schützenswerte Interesse sie verfügt (Urteil 5A_451/2011 vom 25. Juli 2011 E. 1.2 mit zahlreichen Hinweisen).
2.
Strittig ist vorliegend, ob die von den kantonalen Instanzen angeordnete Vertretungsbeistandschaft im Sinn von Art. 394 Abs. 1 ZGB Bestand hält.
2.1. Die Erwachsenenschutzbehörde ordnet eine Massnahme an, wenn die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Jede behördliche Massnahme muss erforderlich und geeignet sein (Art. 389 Abs. 2 ZGB).
2.2. Die Erwachsenenschutzbehörde errichtet eine Beistandschaft, wenn eine volljährige Person wegen einer geistigen Behinderung, einer psychischen Störung oder eines ähnlichen in der Person liegenden Schwächezustandes ihre Angelegenheiten nur teilweise oder gar nicht besorgen kann (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB).
3.
Das Obergericht verweist auf die Erwägungen des Familiengerichts, die namentlich auf den Ausführungen des Austrittsberichts der Psychiatrischen Dienste A._ vom 27. Juni 2013, aber auch auf einer persönlichen Befragung der Beschwerdeführerin gründen. Danach leidet die Beschwerdeführerin unter einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung des Sozialverhaltens (ICD-10 F43.24). Sie lebt im Alter von 27 Jahren nicht freiwillig bei ihren Eltern im Keller, sondern ist aufgrund ihrer Krankheit und der daraus resultierenden Arbeitslosigkeit dazu gezwungen. Es ist - so die erste Instanz - ihr erklärter Wunsch, eine Arbeitsstelle zu finden und eine eigene Wohnung zu beziehen. Die sich häufenden Konfrontationen in der Familie, die teilweise in Tätlichkeiten und Polizeieinsätzen geendet haben, machen - so die erste Instanz weiter - deutlich, dass die Beschwerdeführerin und ihre Eltern nicht in der Lage sind, selbst etwas an dieser seit 2 1/2 Jahren dauernden Situation zu ändern. Diese Umstände belasten und überfordern die Eltern, die ihre Tochter nicht in der notwendigen Art unterstützen können, auch wenn sie dies gerne täten.
Das Obergericht stimmte diesen Erwägungen zu und erwog des weiteren, aufgrund der Akten sei erstellt, dass die Beschwerdeführerin an einer psychischen Erkrankung leide, die sie mit ihrer Situation überfordere und eine relevante Hilfsbereitschaft verursache. Die Beschwerdeführerin bestreite dies nicht, finde indes, sie könne dieses Problem zusammen mit ihrer Mutter selbstständig meistern. Die Mutter sei dazu nicht in der Lage. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin unter dem Druck des Erwachsenenschutzverfahrens eine Gesprächstherapie aufgenommen habe, genüge nicht. Allein dies biete noch keine Gewähr für eine Verbesserung der Situation, zumal naheliege, dass die Beschwerdeführerin ohne fachkundige Unterstützung und Überwachung die Therapie wieder abbreche und in alte Muster verfalle.
4.
Die Beschwerdeführerin bestreitet zunächst das Vorliegen einer psychischen Störung im Sinn von Art. 390 Abs. 1 ZGB. Sie macht geltend, der Austrittsbericht der Psychiatrischen Dienste A._ vom 27. Juni 2013 gehe zwar von einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung des Sozialverhaltens (ICD-10 F43.24) aus. Dabei handle es sich um einen knappen Bericht, der keine Erläuterung enthalte und nicht nachvollziehbar sei. So werde sie darin anlässlich des Eintritts als Patientin mit einem guten Allgemein- und Ernährungszustand, als wache und allseits orientierte Person beschrieben, deren Aufmerksamkeit, Konzentration und Gedächtnis beim Eintrittgespräch unauffällig gewesen seien. Im formalen Denken sei sie logisch und kohärent gewesen.
Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin im erwähnten Bericht bei ihrem Eintritt in die Psychiatrischen Dienste A._ im beschriebenen Sinn qualifiziert worden ist. Das lässt indes nicht darauf schliessen, die ärztliche Diagnose einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung des Sozialverhaltens (ICD-10 F42.24) sei falsch bzw. der Bericht sei widersprüchlich. Diesem lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin während rund eines Monats in stationärer Behandlung war und während dieser Zeit ärztlich begutachtet worden ist. Auch wenn der Bericht kurz ausgefallen sein mag, besteht kein Anlass, an der Diagnose der Fachperson zu zweifeln. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang ausserdem, dass die Beschwerdeführerin persönlich angehört worden ist und die zuständigen Fachrichter des Familiengerichts die Akten bzw. die Vorgeschichte der Beschwerdeführerin kennen. Die Schlussfolgerung, es liege eine psychische Störung und damit ein Schwächezustand im Sinn von Art. 390 Abs. 1 ZGB vor, ist nicht zu beanstanden.
5.
Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann den Zusammenhang zwischen dem Schwächezustand und der angeblichen Unmöglichkeit, ihre Angelegenheiten zu besorgen.
Das mit Fachrichtern besetzte Familiengericht kommt aufgrund des Berichts der Psychiatrischen Dienste A._ vom 27. Juni 2013 und der Anhörung der Beschwerdeführerin zum Schluss, sie könne ihre Angelegenheiten (beispielsweise Weiterbildung, Arbeit, Wohnen) aufgrund ihrer psychischen Störung nicht oder nur teilweise erledigen. Die Beschwerdeführerin setzt dem nichts Substanzielles entgegen. Das Urteil 5C.55/2001 E. 3c, auf das sie verweist, ist in diesem Zusammenhang nicht einschlägig, zumal es sich nicht ausdrücklich zu der hier strittigen Frage äussert.
6.
Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die Ausführungen des Obergerichts zu den verschiedenen Aufgabenbereichen der Beiständin als bundesrechtswidrig.
6.1. Mit Bezug auf die Vertretung im Bereich Gesundheit macht sie geltend, sie werde derzeit fachkundig durch Dr. B._ unterstützt und erhalte damit ausreichende Hilfe von privater Seite. Ihre psychische Verfassung habe sich gebessert und es habe seit dem 23. Mai 2013 keinen Polizeieinsatz mehr gegeben. Die Einsetzung einer Vertretungsbeiständin sei nicht geeignet und nicht notwendig. Überdies treffe die Feststellung des Obergerichts nicht zu, sie habe die Gesprächstherapie nur unter dem Druck des Erwachsenenschutzverfahrens aufgenommen. Vielmehr ergebe sich aus dem Bericht des Psychiatrischen Dienstes A._ vom 27. Juni 2013, dass sie für eine weiterführende Gesprächstherapie angemeldet worden sei. Die besagte Therapie habe sie aufgenommen.
Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin eine Gesprächstherapie angetreten hat. Ob sie dies allein unter dem Druck des anstehenden Verfahrens getan hat, lässt sich wohl entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht verbindlich feststellen. Nach Angaben des behandelnden Arztes der Psychiatrischen Dienste A._ soll dies freiwillig geschehen sein. Tatsache ist indes, dass die Behandlung erst angelaufen ist und erst drei Sitzungen stattgefunden haben. Zudem ist ungewiss, ob diese Behandlung anspricht. Das Obergericht fürchtet zudem, die Beschwerdeführerin werde ohne fachkundige auswärtige Hilfe eines Beistandes die Therapie abbrechen und wieder in alte Muster verfallen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Ausführungen als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Im Lichte der tatsächlichen Gegebenheiten erscheint die Berücksichtigung des Aufgabenbereichs der Vertretung in gesundheitlichen Belangen gerechtfertigt.
6.2. Mit Bezug auf die Betreuung bei der Wohnungssuche macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Die Beschreibung der Wohnung in ihrem Elternhaus als Keller sei unzutreffend. Gemäss Vollzugsbericht der Kantonspolizei betreffend fürsorgerische Unterbringung sei das Zimmer gross genug und biete Platz für alle nötigen Möbel. Zudem verfüge es über ein Fenster im Lichtschacht. Das Zimmer sei ausgebaut worden, und vor dem Zimmer befinde sich eine Dusche. Es sei daher willkürlich von einem Keller zu sprechen. Sodann sei der Schwächezustand nicht kausal dafür, dass sie nicht in der Lage sei, ihre Angelegenheiten zu besorgen. Vom Obergericht werde nicht bestritten, dass sie nach einer Wohnung ausserhalb des Elternhauses gesucht habe. Doch habe es ihre Bemühungen nicht gewürdigt. Zudem könne ihrer Mutter gestützt auf Art. 392 Abs. 2 ZGB der Auftrag erteilt werden, sie bei der Wohnungssuche zu unterstützen.
Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, inwiefern die Korrektur der angeblich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung sich auf den angefochtenen Entscheid auswirken könnte (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Darauf ist nicht einzutreten. Mit Bezug auf die Kausalität zwischen dem Schwächzustand und der Hilfsbedürftigkeit bei der Wohnungssuche kann auf bereits Gesagtes verwiesen werden (E. 4). Bezüglich der Hilfsbedürftigkeit hat das Obergericht insbesondere berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin bei ihrer bisherigen Suche nach einer Wohnung nur Absagen erhalten hat. Unter diesen Umständen ist eine Vertretung für den Bereich der Wohnungssuche von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden, auch wenn die Beschwerdeführerin ihren Angaben zufolge sich ernsthaft um eine Wohnung bemüht hat. Das Obergericht hat schliesslich ausführlich begründet, dass die Beschwerdeführerin bei ihrer Suche nicht auf die kompetente Hilfe ihrer Mutter zählen kann. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Feststellung als willkürlich bzw. sonst wie bundesrechtswidrig erscheinen liesse (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398). Mit einem Auftrag gemäss Art. 392 Abs. 2 ZGB lässt sich dem Fürsorgebedarf nicht sachgerecht begegnen (zu Art. 392 Abs. 2 ZGB siehe namentlich E. 8).
6.3. Zum Bereich Arbeitssuche macht die Beschwerdeführerin geltend, das Obergericht habe trotz ordnungsgemässen Vorbringens im Schreiben vom 31. März 2014 nicht berücksichtigt, dass sie per 11. April 2014 eine Stelle als Aushilfsverkäuferin bei C._ mit einem Stundenlohn von Fr. 19.-- brutto angetreten habe.
Das Obergericht hat in der Tat die besagte Anstellung nicht in seine Erwägungen einbezogen, wobei die konkreten Umstände dieser Unterlassung nicht geklärt sind. Die Vorinstanz hat aber in Betracht gezogen, dass die Beschwerdeführerin ihre frühere Anstellung bei der D._ unfreiwillig beendet hat und ein Arbeitsverhältnis bei der E._ wegen Mobbing kündigte. Die erste von der Psychiatrischen Dienste A._ aus initiierte Anstellung verlief laut Obergericht auch nicht problemlos. Aufgrund der Erfahrungen durfte das Obergericht durchaus davon ausgehen, die Beschwerdeführerin sei vorerst im Bereich Arbeit durch eine Beiständin zu unterstützen. Auch wenn sie nunmehr eine Arbeitsstelle gefunden hat, gilt es dafür zu sorgen, dass sich die schlechten Erfahrungen der Beschwerdeführerin nicht wiederholen. Insoweit erweist sich ein externer Ansprechpartner durchaus als sinnvoll. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich.
6.4. Die Beschwerdeführerin kritisiert auch die Berücksichtigung des Aufgabenbereichs "administrative Angelegenheiten": Sie macht geltend, wie dargelegt und belegt, verfüge sie nunmehr über eine Anstellung und damit - entgegen der Auffassung des Obergerichts - über ein Einkommen. Fehl gehe das Argument, sie und ihre Eltern könnten die sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche nicht überblicken. Auch hier lege das Obergericht nicht dar, dass ein Schwächezustand vorliege, der ihr die Erledigung der administrativen Belange verunmögliche. Die Unmöglichkeit, die sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche zu überblicken, stelle daher keinen Grund für eine Vertretungsbeistandschaft dar, genüge doch hiefür ein Auftrag an eine Drittperson gestützt auf Art. 392 Abs. 2 ZGB. Überdies habe sie persönlich eine Stelle gesucht und sich um eine Wohnung bemüht. Eine Vertretungsbeistandschaft sei nicht gerechtfertigt.
Das Obergericht erachtet die Beistandschaft mit Bezug auf diesen Aufgabenbereich für gerechtfertigt, da die Ansprüche der Beschwerdeführerin auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen zu klären seien. Dies erfordere eine Person mit dem nötigen Fachwissen und Durchsetzungsvermögen, was auf eine Berufsbeiständin zutreffe. Mit Bezug auf die Ausführungen zur Kausalität kann auf Erwägung 4 verwiesen werden. Das Obergericht hat zudem festgestellt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Schwächezustandes der Hilfe in mehreren und verschiedensten Bereichen bedarf. Dass die Beschwerdeführerin zwischenzeitlich eine Stelle angetreten hat, schliesst Sozialversicherungsansprüche nicht grundsätzlich aus. Eine Bundesrechtsverletzung ist nicht ersichtlich (zur Frage des Auftrages gemäss Art. 392 Abs. 2 ZGB: siehe E. 8).
7.
Das Obergericht hat die Begleitbeistandschaft im Sinn von Art. 393 ZGB als ungenügend erachtet und sich daher für eine Vertretungsbeistandschaft im Sinn von Art. 394 Abs. 1 ZGB entschieden. Die Beschwerdeführerin erachtet eine Begleitbeistandschaft (Art. 393 ZGB) durch die Mutter als ausreichend. Sie stelle ihr bereits jetzt eine Wohnung im Keller zur Verfügung. Zudem habe die Beschwerdeführerin eine Gesprächstherapie angefangen und eine Arbeitsstelle gefunden. Sodann sei kein Polizeieinsatz mehr notwendig gewesen. Die Mutter könne daher nicht als überfordert angesehen werden.
Das Obergericht hat sachlich begründet, dass die Mutter der Beschwerdeführerin die anstehenden Aufgaben nicht übernehmen kann. Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht rechtsgenügend mit den überzeugenden Erwägungen des Obergerichts auseinander. Auf die insoweit ungenügend begründete Beschwerde ist nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG; zu den Anforderungen an die Begründung der Beschwerde: <ref-ruling> E. 2 S. 89).
8.
Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich allgemein beanstandet, ein Auftrag im Sinn von Art. 392 Abs. 2 ZGB an eine Drittperson bzw. ihre Mutter hätte genügt, kann ihr nicht beigepflichtet werden: Der Auftrag gemäss Art. 392 Abs. 2 ZGB ist zu erteilen, wenn die Beistandschaft offensichtlich unverhältnismässig ist. Art. 392 Abs. 2 ZGB ist restriktiv anzuwenden. Er kann nicht dazu dienen, eine an sich erforderliche Beistandschaft zu umgehen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7044/7045 zu Art. 392; siehe im Weiteren namentlich: MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, Rz. 430). Im vorliegenden Fall hat sich herausgestellt, dass die Beschwerdeführerin in mehreren Bereichen auf externe Hilfe angewiesen ist. Bei dieser Ausgangslage aber ist eine Beistandschaft nicht offensichtlich unverhältnismässig und kann nicht auf den Auftrag im Sinn von Art. 392 Abs. 2 ZGB ausgewichen werden.
9.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
10.
Wie die bisherigen Ausführungen zeigen, hat sich die vorliegende Beschwerde als von Anfang an aussichtslos erwiesen. Fehlt es somit an einer der kumulativen Voraussetzungen (nicht aussichtslose Beschwerde), muss das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bezirksgericht Y._, Abteilung Familiengericht, und dem Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juli 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac'] | [] |
134eebd1-3882-4d3f-8590-8d871b8f4ea8 | 2,008 | fr | Faits:
A. X._, ressortissante de Centrafrique née en 1957, a obtenu le 20 janvier 1992 une autorisation de séjour pour études, laquelle a été régulièrement renouvelée jusqu'au 30 novembre 1995. Après avoir appris que la prénommée avait été éliminée de la Faculté des lettres, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office de la population) a refusé, par décision du 22 avril 1996, de renouveler son autorisation de séjour. Le 23 septembre 1997, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours formé contre cette décision et a imparti à X._ un délai de départ au 30 octobre 1998, afin de lui permettre d'achever une autre formation commencée entre-temps. Cette décision de renvoi a été étendue à l'ensemble du territoire de la Confédération par prononcé de l'Office fédéral des étrangers (devenu entre-temps l'Office fédéral des migrations) du 10 février 1998. Par courrier du 28 octobre 1998, X._ a sollicité la prolongation de trois mois de son délai de départ, en invoquant des raisons médicales. Le 12 novembre 1998, cette requête a été rejetée par l'Office de la population qui a remis à la prénommée une carte de sortie en vue de son départ immédiat. Dans une écriture du 30 novembre 1998, X._ a fait valoir que ses problèmes médicaux ne pouvaient être soignés dans son pays. Par décision du 22 décembre 1998, l'Office de la population lui a imparti à titre exceptionnel un délai au 31 janvier 1999 pour quitter la Suisse.
Par courrier du 12 mars 2008, l'employeur de X._, la Résidence B._, a demandé à l'Office de la population où en était la procédure de renouvellement de l'autorisation de séjour de la prénommée. Ce courrier était accompagné d'une copie d'une attestation de l'Office de la population, datée du 28 septembre 2007, selon laquelle la prénommée résidait sur le territoire du canton de Genève depuis le 11 novembre 1992, au bénéfice d'une autorisation de séjour échue le 13 septembre 2007, en cours de renouvellement.
B. Par décision du 8 mai 2008, l'Office de la population a prononcé le refoulement de X._ et lui a imparti un délai pour quitter le territoire suisse. Ce prononcé a été déclaré exécutoire nonobstant recours. L'Office de la population a notamment relevé qu'il n'avait jamais délivré l'attestation précitée, laquelle apparaissait comme un faux.
Par acte du 23 mai 2008, X._ a déféré ce prononcé à la Commission de recours, en concluant notamment à la restitution de l'effet suspensif.
Le 6 juin 2008, la Présidente de la Commission de recours a rejeté la requête de restitution de l'effet suspensif. Elle a considéré que, compte tenu notamment du fait que X._ n'avait jamais donné suite aux injonctions des autorités et avait fait usage d'un document falsifié, son intérêt privé à attendre à Genève l'issue de son recours ne devait pas prévaloir sur l'intérêt public de l'autorité à établir immédiatement une situation conforme à la solution qu'elle avait adoptée.
C. Par acte du 11 juillet 2008 (date de la remise à la poste), X._ interjette recours contre cette décision. Elle demande au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler la décision entreprise et de rétablir l'effet suspensif de son recours à la Commission de recours et, subsidiairement, d'annuler la décision de renvoi de Suisse et d'inviter l'autorité intimée à régulariser ses conditions de séjour en faisant "application de l'art. 18 LA". A titre préalable, elle demande que le Tribunal de céans "prenne les mesures provisionnelles adéquates" et la dispense des frais de procédure. Elle se plaint notamment d'une violation de l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101).
Par ordonnance du 15 juillet 2008, le Juge présidant la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a accordé à titre superprovisoire l'effet suspensif au recours.
Il n'a pas été requis d'observations. | Considérant en droit:
1. 1.1 La recourante n'a pas intitulé son acte. Cette imprécision ne saurait lui nuire si son recours remplit les exigences légales de la voie de droit qui lui est ouverte (cf. <ref-ruling> consid. 1a in fine p. 508).
Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 et 4 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours (ordinaire) en matière de droit public est irrecevable notamment, en matière de droit des étrangers, contre les décisions relatives à une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit et contre les décisions de renvoi. Cette clause d'exclusion s'applique également lorsque la décision attaquée traite d'une question de procédure - tel l'effet suspensif - dans le domaine concerné (cf. arrêt 2C_675/2007 du 3 décembre 2007). Dans le cas particulier, seul le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) entre donc en ligne de compte.
1.2 La décision attaquée - qui refuse de restituer l'effet suspensif au recours contre la décision de refoulement de l'Office de la population - est une décision incidente de nature à causer à la recourante un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 lettre a LTF (applicable en vertu du renvoi de l'art. 117 LTF). Elle peut donc faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire. Dans le cadre de cette procédure portant uniquement sur la question de l'effet suspensif, la recourante ne peut toutefois demander l'annulation ou la modification de la décision sur le fond, par laquelle son refoulement a été prononcé, de sorte que sa conclusion subsidiaire est irrecevable.
Interjeté au surplus par une partie qui a succombé dans ses conclusions et qui a un intérêt juridique à l'annulation ou la modification de la décision (cf. art. 115 LTF), le recours, déposé dans le délai (cf. art. 117 et 100 al. 1 LTF) et dans la forme (cf. art. 42 LTF) prévus par la loi, est en principe recevable, puisqu'il est dirigé contre une décision rendue par une autorité cantonale de dernière instance (cf. art. 114, 86 al. 1 lettre d et al. 2 et 130 al. 3 LTF; cf. aussi art. 3 de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers [LaLSEE; RS/GE F 2 10], selon lequel la Commission de recours statue en instance unique).
1.3 Selon l'art. 116 LTF, le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (cf. par ailleurs l'art. 98 LTF s'agissant du recours en matière de droit public, lorsque celui-ci est dirigé contre une décision portant sur des mesures provisionnelles).
En vertu des art. 117 et 106 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Cette disposition reprend le principe d'allégation (Rügeprinzip) que la pratique relative au recours de droit public avait établi en relation avec l'art. 90 OJ (<ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 6 p. 397). Selon cette pratique, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262, 26 consid. 2.1 p. 31 et les références).
1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 118 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis en violation d'un droit constitutionnel (art. 118 al. 2 et 116 LTF), ce que la partie recourant doit invoquer avec précision (art. 117 et 106 al. 2 LTF). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 117 et 99 al. 1 LTF).
2. 2.1 En l'espèce, la recourante se plaint d'une violation de l'art. 3 CEDH: appartenant à l'ethnie Yakoma, victime de persécutions de la part de l'ethnie Baya actuellement au pouvoir en Centrafrique, elle serait exposée à des traitements prohibés par l'art. 3 CEDH si elle était renvoyée dans son pays.
2.2 Il s'agit là de faits nouveaux qui n'ont pas été allégués dans le recours du 23 mai 2008 à la Commission de recours. Partant, ces faits ne peuvent être pris en considération dans la présente procédure (cf. consid. 1.4), ni l'argumentation juridique reposant sur eux. Au demeurant, le grief de violation du principe de non-refoulement sera examiné, le cas échéant, dans le cadre d'une éventuelle décision d'exécution forcée, précisant les modalités et le lieu du refoulement (cf. arrêt 2A.328/2006 du 11 septembre 2006, consid. 5). Celle-ci ne sera toutefois prononcée que dans la mesure où la recourante ne quitte pas le territoire suisse.
2.3 Au surplus, la recourante critique la pesée des intérêts effectuée par l'autorité intimée, sans toutefois dénoncer la violation de droits constitutionnels. En particulier, elle n'affirme pas et démontre encore moins que celle-ci serait arbitraire et, partant, contraire à l'art. 9 Cst. Il est par conséquent douteux que le recours, essentiellement appellatoire, soit recevable (cf. consid. 1.3). La question peut demeurer indécise, celui-ci devant de toute manière être rejeté sur le fond.
3. 3.1 Intitulé "Effet suspensif", l'art. 66 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA; RS/GE E 5 10) dispose que, sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l'autorité qui a pris la décision attaquée n'ait ordonné l'exécution nonobstant recours (al. 1). Selon l'art. 66 al. 2 LPA, toutefois, lorsqu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l'effet suspensif.
3.2 La recourante vit en Suisse depuis 1992. Depuis la fin 1998, elle y réside toutefois sans titre de séjour. A cet égard, le fait qu'elle semble avoir fait usage récemment d'une fausse attestation de l'Office de la population ne plaide pas en sa faveur. Par ailleurs, la recourante ne fait pas valoir de liens particulièrement étroits avec la Suisse. Il ressort en particulier de la décision attaquée qu'en 1992, lorsqu'elle-même est entrée en Suisse, ses enfants sont restés en Centrafrique.
Dans ces conditions, il n'est à tout le moins pas arbitraire de considérer que l'intérêt public à ce que la recourante attende à l'étranger l'issue de la procédure cantonale de recours l'emporte sur son intérêt privé à demeurer en Suisse.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la faible mesure où il est recevable. Les conclusions de la recourante apparaissant dénuées de toute chance de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF a contrario). Les frais de justice seront fixés compte tenu de sa situation financière (cf. art. 65 al. 2 LTF). La recourante n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF a contrario). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Des frais judiciaires de 800 fr. sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué à la représentante de la recourante, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève.
Lausanne, le 31 juillet 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Merkli Vianin | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | [] |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.