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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
177082cb-21f3-4948-8222-8a4591f6cb52 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
B._ (Vater) und A._ (Mutter) sind seit 2003 verheiratet. 2009 wurde ihre Tochter C._ geboren.
B.
Am 14. Mai 2013 reichte der Vater beim Bezirksgericht Lenzburg die Ehescheidungsklage ein und beantragte als vorsorgliche Massnahme unter anderem, es sei ihm für die Dauer des Verfahrens die Obhut über die Tochter zuzuteilen. Im erstinstanzlichen Verfahren wurde eine Verhandlung durchgeführt. Die Mutter verlangte ihrerseits die Zuteilung der Obhut über ihre Tochter. Zudem wurde aufgrund der psychischen Probleme der Mutter ein Gutachten der Psychiatrischen Dienste Aargau AG (nachfolgend PDAG) über ihre Erziehungsfähigkeit eingeholt. Nachdem beide Parteien zum Gutachten Stellung genommen hatten, stellte das Bezirksgericht die Tochter mit Entscheid vom 29. Oktober 2013 unter die Obhut des Vaters und regelte das Besuchs- und Ferienrecht der Mutter sowie deren Unterhaltsbeitrag an die Tochter.
C.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies die dagegen gerichtete Berufung der Mutter mit Entscheid vom 9. Dezember 2013 ab.
D.
Die Mutter (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. Januar 2014, die Tochter unter ihre Obhut zu stellen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Betreffend Neubeurteilung der übrigen Punkte sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Sie beantragt, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren und eine frühere Vereinbarung (betreffend Obhutswechsel alle 14 Tage) fortzuführen. Die Beschwerdeführerin ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet. Der Beschwerdegegner beantragt, das Gesuch abzuweisen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Präsidialverfügung vom 10. Februar 2014 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung verweigert. Es sind die kantonalen Akten, in der Sache aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren ergangener kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, der u.a. die Obhutszuteilung betrifft. Die Beschwerde in Zivilsachen steht damit unabhängig von einem Mindeststreitwert grundsätzlich offen (Art. 72 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 431).
1.2. Da es sich bei einem gestützt auf <ref-law> ergangenen Entscheid um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von <ref-law> handelt (<ref-ruling> E. 5.1 S. 397), kann vorliegend einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Auch die Anwendung von Bundesgesetzen prüft das Bundesgericht im Rahmen von <ref-law> nur auf Willkür, das heisst auf eine Verletzung von <ref-law> hin (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 628; Urteil 5A_261/2009 vom 1. September 2009 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; zum Willkürbegriff vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 133). Für die Geltendmachung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt das Rügeprinzip (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.2 S. 234; <ref-ruling> E. 3.2 S. 88). Will der Beschwerdeführer die Verletzung des Willkürverbots geltend machen, reicht es sodann nicht aus, wenn er die Lage aus seiner eigenen Sicht darlegt und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich bezeichnet. Vielmehr muss er im Einzelnen darlegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
1.3. Der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (<ref-law>). Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, Beweise abzunehmen und Tatsachen festzustellen, über die sich das kantonale Sachgericht nicht ausgesprochen hat (<ref-ruling> E. 6.1 S. 214). Mit der Beschwerde in Zivilsachen darf der Beschwerdeführer keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorbringen, es sei denn, erst der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (<ref-law>); gleich verhält es sich, wenn die Untersuchungsmaxime zur Anwendung kommt (Urteil 5A_645/2008 vom 27. August 2009 E. 1.4, in: Praxis 99/2010 Nr. 71 S. 517). Neu sind Tatsachen, die weder im vorangegangenen Verfahren vorgebracht noch von der Vorinstanz festgestellt wurden (<ref-ruling> E. 3.3.1 S. 364 f.; <ref-ruling> E. 4.4.3 S. 128 f.). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die Voraussetzung für die nachträglichen Vorbringen erfüllt sein soll (<ref-ruling> E. 3 S. 395).
2.
Strittig ist vorliegend die Frage der Obhut über die Tochter während der Dauer des Scheidungsverfahrens.
2.1. Ist ein Scheidungsverfahren rechtshängig, trifft das Gericht nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten minderjährige Kinder haben (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten (Urteil 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006 E. 4.2 und 4.4.1, in: FamPra.ch 2006 S. 753 ff.). Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. <ref-ruling> E. 5.3 S. 180 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 209; Urteile 5A_157/2012 vom 23. Juli 2012 E. 3.1; 5A_319/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 2.1, in: FamPra.ch 2014 S. 179 f.).
Bei der Beurteilung der für die Kinderzuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Sachgericht über grosses Ermessen (<ref-ruling> E. 2 S. 319; Urteil 5C.139/1996 vom 30. Oktober 1996 E. 4a, nicht publ. in <ref-ruling>). Auf Willkürbeschwerde hin kann das Bundesgericht deshalb nur eingreifen, wenn das Sachgericht grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn es Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Der Ermessensentscheid muss sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 2c S. 109; <ref-ruling> E. 1 S. 99).
2.2. Das Obergericht hat diese Kriterien angewendet und keinen Grund gesehen, die bezirksrätliche Obhutszuteilung zu beanstanden. Das Bezirksgericht seinerseits ist davon ausgegangen, die bisherige Betreuung der Tochter durch beide Parteien habe gut funktioniert und beide Elternteile hätten eine gute Beziehung zu ihrer Tochter aufbauen können. Auch die Möglichkeit, die Tochter in Zukunft persönlich zu betreuen, sei auf beiden Seiten grundsätzlich gleichwertig. Zwar könne die Tochter momentan durch die Beschwerdeführerin persönlich betreut werden, da sie zurzeit arbeitslos sei. Jedoch befinde sich die Beschwerdeführerin zur Zeit auf Arbeitssuche und es sei ungewiss, ob sie wieder Nachtschichten leiste und wie diesfalls die Betreuung der Tochter geregelt werden könne. Auf Seiten des Beschwerdegegners sei die Betreuung während seiner berufsbedingten Abwesenheit mit dem Aufenthalt der Tochter im Tagesheim oder bei seiner Familie gelöst. Auch was die Konstanz und Stabilität angehe, sei bei der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer derzeitigen psychischen Probleme die Ungewissheit grösser als beim Beschwerdegegner, der mit der Betreuung der Tochter während zweier Monate zudem bewiesen habe, dass er trotz Doppelbelastung mit Beruf und Elternschaft imstande sei, die Betreuungsfunktion zu übernehmen und verantwortungsvoll auszuüben. In letzter Zeit habe der Beschwerdegegner gezeigt, dass er eher bereit sei, mit der Beschwerdeführerin zu kooperieren, als sie mit ihm. Dagegen erhebt die Beschwerdeführerin eine Vielzahl von Rügen, die sie bereits vor Obergericht erhoben hat und die nachstehend unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Willkür zu prüfen bleiben.
3.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem relevanten Sachverhalt und der Beweiswürdigung basieren wesentlich auf neuen Tatsachen und Beweismitteln, welche im bundesgerichtlichen Verfahren unzulässig sind, soweit nicht erst der obergerichtliche Entscheid dazu Anlass gegeben hat (<ref-law>; s. oben E. 1.3).
3.1. Diese Voraussetzung ist von vornherein nicht erfüllt, soweit eine Tatsache sich zwar auf das vorinstanzliche Prozessthema bezieht, jedoch erst nach dem Zeitpunkt eingetreten ist, in welchem sie im vorinstanzlichen Verfahren letztmals hätte berücksichtigt werden können. Diese so genannten "echten" Noven sind im bundesgerichtlichen Verfahren - jedenfalls soweit sie den angefochtenen Entscheid in der Sache betreffen - stets unzulässig. Gleiches gilt auch für Beweismittel, die erst nach dem angefochtenen Entscheid erstellt wurden (<ref-ruling> E. 3.1.2. S. 123; <ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229; <ref-ruling> E. 2.1 S. 343 f.). <ref-law> zielt auf Tatsachen ab, die erst durch das angefochtene Urteil rechtserheblich werden. So kann sich die beschwerdeführende Partei vor Bundesgericht auf Tatsachen stützen, die erst aufgrund einer neuen überraschenden rechtlichen Argumentation der Vorinstanz Rechtserheblichkeit erlangt haben (Urteil 4A_36/2008 vom 18. Februar 2008 E. 4.1). Unzulässig sind hingegen neue Tatsachen, die bereits der Vorinstanz hätten vorgelegt werden können (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 227).
3.2. Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Arztbericht der PDAG datiert vom 7. Januar 2014. Er ist nach dem angefochtenen Urteil vom 9. Dezember 2013 entstanden und damit nach dem Gesagten als sog. echtes Novum im vorliegenden Beschwerdeverfahren unbeachtlich. Auch die weiteren - teilweise undatierten - neu ins Recht gelegten Schriftstücke können nicht berücksichtigt werden, war es doch entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht erst der vorinstanzliche Entscheid, der Anlass zur Einreichung dieser Beweismittel gab. Die Frage des Kindeswohls bzw. der Erziehungsfähigkeit war im Gegenteil bereits der zentrale Punkt des vorinstanzlichen Verfahrens.
4.
Was die Beschwerdeführerin im Übrigen vorbringt, um den angefochtenen Entscheid als willkürlich hinzustellen, erweist sich als nicht stichhaltig.
4.1. Die Vorinstanz hat sich mit der Betreuungssituation auf Seiten des Beschwerdegegners auseinandergesetzt und festgehalten, dass die Beschwerdeführerin keine Einwände hinsichtlich der Fähigkeiten zur Kinderbetreuung der Angehörigen des Beschwerdegegners geltend mache und auch sonst keine Bedenken bestünden. Der pauschale Einwand der Beschwerdeführerin, eine Vielzahl von Betreuungspersonen sei gegenüber einem kleinen Kreis ein klarer Nachteil, ist nicht geeignet, die vorinstanzlichen Erwägungen als willkürlich erscheinen zu lassen.
4.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Ansicht des Obergerichts ergebe sich aus dem Verhalten des Beschwerdegegners ihr gegenüber sehr wohl eine Disqualifikation seiner Betreuungsqualitäten. Die Beschwerdeführerin stützt sich dabei in erster Linie auf den erwähnten Arztbericht der PDAG vom 7. Januar 2014, der als neuer Beleg nicht berücksichtigt werden kann (s. oben E. 3). Im Übrigen hat das Obergericht erwogen, der Beschwerdegegner habe gemäss seiner Zugabe damit gedroht, die Tochter in die Türkei zu bringen, doch sei dies im Streit geschehen. Aufgrund der tatsächlichen Reisevorbereitungen im Sommer 2013 sei für Dritte erkennbar davon auszugehen gewesen, dass er nie die Absicht gehabt habe, das Kind in der Türkei zu lassen oder mit ihm dort zu bleiben. Angesichts der konkreten Umstände könne deswegen weder auf ein Betreuungsmanko beim Beschwerdegegner noch auf eine eingeschränkte Bereitschaft geschlossen werden, mit der Beschwerdeführerin betreffend Kinderbelange zusammenzuwirken. Mit ihren anderslautenden Behauptungen übt die Beschwerdeführerin lediglich unzulässige, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid.
4.3. Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass bei ihr Unsicherheiten hinsichtlich der Entwicklung der Psyche bestehen blieben. Um diese Auffassung als willkürlich auszuweisen, beruft sie sich erneut auf den erwähnten Arztbericht der PDAG vom 7. Januar 2014, der jedoch als unzulässiges Novum nicht zu beachten ist (s. oben E. 3).
4.4. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht weiter vor, es habe ihre Absicht zur persönlichen Betreuung übergangen. Das Obergericht hat dazu erwogen, die Beschwerdeführerin habe noch an der Verhandlung vor Bezirksgericht geäussert, dass sie eine Arbeitsstelle mit einem Vollzeitpensum suche. Zudem hat es dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass die Beschwerdeführerin Inhalt und Umfang der beabsichtigten Tätigkeit für die Firma ihres Vaters in keiner Weise substanziiert hat. Angesichts ihrer vagen Ausführungen im Berufungsverfahren erscheint es nicht willkürlich, dass das Obergericht der Absicht der Beschwerdeführerin, von zu Hause aus administrative Arbeiten zu erledigen, keine entscheidende Bedeutung beigemessen und es als nicht nachvollziehbar erachtet hat, inwiefern mit dieser Lösung das Kindeswohl optimal gewährleistet sein soll. Soweit die Beschwerdeführerin erstmals vor Bundesgericht konkretisiert, sie beabsichtige, für ihren Vater lediglich stundenweise und zu Abwesenheitszeiten ihrer Tochter zu arbeiten, handelt es sich um neue Vorbringen, die nicht zu berücksichtigen sind (s. oben E. 1.3 und E. 3).
4.5. Das Obergericht hat bezüglich des Antrags der Beschwerdeführerin auf Beizug der Akten des Strassenverkehrsamtes ausgeführt, der Beschwerdegegner habe zugestandenermassen in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug gelenkt und dabei das Kind im Auto gehabt. Daraus habe das Bezirksgericht leichte Zweifel an seiner Erziehungsfähigkeit gezogen und diese in die Würdigung der gesamten Umstände einfliessen lassen. Wie das Obergericht festgehalten hat, behauptet die Beschwerdeführerin jedoch nicht, dass sich solches mehrfach zugetragen habe. Mangels derartiger Anhaltspunkte geht die Rüge der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe willkürlich von einem Beizug der Akten des Strassenverkehrsamtes abgesehen, fehl. Es hat vielmehr genügt, dass die kantonalen Gerichte dieses Verhalten des Beschwerdegegners missbilligt und klar zu seinem Nachteil berücksichtigt haben, auch wenn es in der Gesamtwürdigung letztlich nicht den Ausschlag zugunsten der Obhutszuteilung an die Beschwerdeführerin zu geben vermocht hat.
4.6. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, weshalb das Obergericht zur Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens verpflichtet gewesen sein soll. Im Eheschutz- bzw. Massnahmeverfahren geht es darum, möglichst rasch eine optimale Situation für das Kind zu schaffen. Langwierige Abklärungen, etwa durch Gutachten, sollten auch im Streitfall nicht die Regel sein, sondern nur angeordnet werden, wenn besondere Umstände vorliegen (Urteil 5A_444/2008 vom 14. August 2008 E. 2.2 mit Hinweisen). Dies stellt auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede. Wie die ausführliche Begründung des angefochtenen Entscheids zeigt, war das Obergericht durchaus in der Lage, über die heikle Frage der Obhut während der Dauer des Verfahrens zu entscheiden. Die von der Beschwerdeführerin erstmals im Berufungsverfahren behauptete Gewaltanwendung seitens des Beschwerdegegners hat das Obergericht nicht als glaubhaft erachtet, zumal die Beschwerdeführerin keine Erklärung dafür geben konnte, weshalb sie darüber nicht schon vor Bezirksgericht berichtet hatte. Willkürfrei durfte deshalb von der Einholung eines Gutachtens abgesehen werden.
4.7. Somit ist unter dem Blickwinkel der Willkür sämtlichen von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen kein Erfolg beschieden und gibt die Würdigung der einzelnen Kriterien, wie sie das Obergericht vorgenommen hat, keinen Anlass, um in das Ermessen des kantonalen Gerichts einzugreifen. Die Beschwerde ist, auch was den Eventualantrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz betrifft, unbegründet.
5.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die beantragte Rückweisung hinsichtlich der finanziellen Folgen der Trennung einzugehen. Wie bereits im Berufungsverfahren hat die Beschwerdeführerin eine Neubeurteilung der finanziellen Folgen nur für den Fall verlangt, dass sich ihre Beschwerde gegen die Obhutszuteilung als begründet erweisen sollte.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerdeführerin hat für die Gerichtskosten aufzukommen (<ref-law>). Sie wird gegenüber dem Beschwerdegegner zudem insofern entschädigungspflichtig, als er mit seinem Antrag, das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen, obsiegt hat (<ref-law>). Wie die vorstehenden Erwägungen aufzeigen, muss die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos betrachtet werden. Damit erfüllt ihr Gesuch die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht (<ref-law>) und ist abzuweisen. Das entsprechende Gesuch des Beschwerdegegners ist nicht gegenstandslos geworden, was dessen Anspruch auf Parteientschädigung im Gesuchsverfahren anbetrifft, die angesichts der ausgewiesenen Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin als uneinbringlich erscheint. Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes sind erfüllt (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners ist somit für die Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung eine Entschädigung aus der Gerichtskasse zu entrichten. Die Beschwerdeführerin hat der Gerichtskasse hierfür Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage sein sollte (<ref-law>). Die eingereichte Honorarnote ist jedoch angemessen zu kürzen, da sich der Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme zum Teil bereits in der Sache geäussert hat. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdeführerin wird abgewiesen, jenes des Beschwerdegegners wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist. Dem Beschwerdegegner wird Advokat Mehmet Sigirci als Rechtsbeistand beigegeben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Advokat Mehmet Sigirci wird für seine Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung aus der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 300.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Mai 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Buss | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '45f9bd78-7a71-4254-8ea0-5e9627debbe2', '71d3ccec-01b8-4af7-ac0f-e2cfc400d13f', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'dfd74028-8aac-4257-b770-41e8c67f9f0e', '684b60eb-58dd-4cdf-b3fc-ac8680e075ac', 'b4086bc3-c3bf-4597-bc8d-7111bae26703', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'e9007022-c3d4-4068-9be6-5ff5cbd918f2', 'c2ce0143-e72b-4d53-a559-61bb48b840fa', 'ea6ea918-9952-4db0-b349-616dbfd17277', '3bd36fa3-f6c0-44a6-a4a4-38724cdea447', '0a8c01a6-dcf0-4f7a-a060-58e1aee72da4', '59c2f8b5-73cd-4c17-ac1d-23d78e002de5', 'd2dd486a-5119-492c-804f-8ce8717e31b3', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '834e117f-5258-436f-aa3b-d6cc6a832e07'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
17709fb2-2e2b-44e0-a116-c0308bf95982 | 2,000 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1.- Il 22 giugno 1999 è stato decretato il fallimento della C._ S.A. La liquidazione avviene secondo la procedura sommaria. L'11 agosto 1999 A._ e B._, proprietari dell'immobile già occupato dalla fallita, hanno notificato un credito per pigioni impagate, facendo nel contempo valere un diritto di ritenzione sugli oggetti precedentemente inventariati dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona. Con scritto 7 ottobre 1999 l'Ufficio ha comunicato al legale dei predetti creditori l'intenzione di ritirare tutti i beni mobili inventariati, che si trovano nello stabile, ad eccezione di alcuni oggetti il cui smontaggio causerebbe costi elevati.
Con ricorso 18 ottobre 1999 A._ e B._ si sono opposti al ritiro dell'inventario, affermando, tra l'altro, di averlo affittato a un terzo unitamente allo stabile, adibito ad esercizio pubblico. L'Ufficio, preso atto del rifiuto di permettere la rimozione dell'inventario, ha invitato i menzionati creditori a voler versare l'importo mensile di fr. 2000.-- a titolo di canone locatizio per l'utilizzo di tali beni.
2.- Con ricorso 29 ottobre 1999 A._ e B._ hanno impugnato il provvedimento con cui l'Ufficio chiede loro la somma di fr. 2000.-- mensili per l'utilizzo dei beni inventariati. Con sentenza 19 maggio 2000 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto il rimedio. I giudici cantonali hanno segnatamente rilevato che non appare sostenibile che i ricorrenti, ancorché al beneficio di un diritto di ritenzione, utilizzino gratuitamente beni di cui non sono beneficiari e hanno ritenuto la richiesta dell'Ufficio adeguata. Il 23 giugno 2000 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, un rimedio interposto dai predetti creditori.
3.- Il 12 luglio 2000 l'Ufficio, riferendosi alle citate sentenze dell'autorità di vigilanza e del Tribunale federale, ha chiesto al legale di A._ e B._ l'importo di fr. 20'000.-- per l'utilizzo dei beni inventariati dal periodo ottobre 1999 a luglio 2000. Con sentenza 26 settembre 2000 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un ricorso inoltrato da A._ e B._ e diretto contro tale provvedimento.
4.- Con ricorso 16 ottobre 2000 A._ e B._ hanno impugnato al Tribunale federale l'ultima decisione dell'autorità di vigilanza, postulandone, in via principale, l'annullamento. In via subordinata chiedono la riduzione del corrispettivo mensile per l'utilizzo dei beni inventariati a fr. 300.-- e in via ancora più subordinata a fr. 500.--; in ogni caso tali importi andrebbero compensati con il credito, garantito da pegno manuale, vantato dai ricorrenti.
5.- Giusta l'art. 79 cpv. 1 secondo periodo OG non sono ammessi conclusioni, fatti, impugnazioni e mezzi di prova nuovi, che avrebbero potuto essere proposti nella procedura cantonale. I ricorrenti hanno formulato per la prima volta nella sede federale la richiesta di compensare l'importo mensile richiesto dall'ufficio con il credito da loro vantato. Essi non indicano tuttavia - né è ravvisabile - un qualsiasi motivo che avrebbe impedito loro di proporre tale domanda innanzi all'autorità di vigilanza. Ne segue che trattasi di un'inammissibile nuova conclusione.
6.- Per il resto occorre rilevare che il corrispettivo mensile fissato dall'Ufficio per l'affidamento ai qui ricorrenti dei beni inventariati è già stato oggetto della procedura che è sfociata nella sentenza del Tribunale federale del 23 giugno 2000. Nel provvedimento del 12 luglio 2000 l'Ufficio si è infatti limitato a chiedere, per il periodo ottobre 1999 - luglio 2000, il pagamento della contropartita finanziaria mensile in precedenza fissata.
Anche l'autorità di vigilanza, seppure con una motivazione diversa, ha dichiarato irricevibile nella decisione 26 settembre 2000 la censura diretta contro l'ammontare mensile del canone. Ne segue che il ricorso, avente unicamente quale oggetto l'ammontare del corrispettivo mensile per l'uso dei beni inventariati, è inammissibile, poiché concerne una questione cresciuta in giudicato.
7.- Non si preleva tassa di giustizia, ma si attira l'attenzione dei ricorrenti sul fatto che la parte o il suo rappresentante che agisce in modo temerario o in mala fede può essere condannata a una multa sino a fr. 1500.--, nonché al pagamento di tasse e spese (<ref-law>). | Per questi motivi
la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti
pronuncia :
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, all'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
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1772a15b-fd71-45a2-af30-436eee9728fe | 2,001 | it | Fatti :
A.- Con decisione 13 luglio 2000 la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha posto Z._, nata nel 1938, al beneficio di una rendita semplice di vecchiaia di fr. 1057.- al mese con decorrenza dal 1° agosto 2000. La prestazione è stata calcolata sulla base di un reddito annuo medio di fr. 14'472.- ed un periodo di contribuzione completo di 41 anni corrispondente alla scala 44.
B.- Rappresentata dall'avvocato F. Taborelli, di Chiasso, l'assicurata è insorta contro tale provvedimento con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, postulando l'erogazione di una rendita di maggiore entità. Sosteneva in particolare di aver sempre collaborato con il marito nell'attività indipendente che consisteva nel gestire in comune una stazione di servizio con annesso negozio a C._ e poi a N._.
Con giudizio del 21 giugno 2001 l'autorità di ricorso cantonale ha respinto il gravame. Ha in sostanza rilevato che quale titolare dell'azienda era stato indicato unicamente Z._, marito dell'assicurata, e che un trasferimento dei contributi dal marito al conto individuale della ricorrente sarebbe eventualmente stato possibile solo entro il termine di perenzione quinquennale. Tuttavia, la ripartizione tra i coniugi non costituiva un semplice errore di registrazione rettificabile secondo la procedura prevista dall'<ref-law>. Anche per quel che atteneva alla situazione degli ultimi cinque anni, l'insorgente non era riuscita a rendere verosimile di aver svolto un'attività lucrativa indipendente in quel periodo. Ha infine constatato che in base ai contributi registrati la rendita era stata calcolata correttamente.
C.- Tramite il suo legale, Z._ interpone al Tribunale federale delle assicurazioni un ricorso di diritto amministrativo contro la pronunzia cantonale. Per i motivi di cui si dirà nei considerandi, propone in via principale che sia ordinata la rettifica dei suoi conti individuali, con il trasferimento di metà dei contributi del marito al proprio conto a partire dal 1° gennaio 1964. In via subordinata chiede che la metà dei contributi del marito sia trasferita a partire dal 1° agosto 1995. Protesta spese e ripetibili.
Rispondendo al gravame, la Cassa ne postula la reiezione.
Dal canto suo, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi al proposito. | Diritto :
1.- Nei considerandi dell'impugnato giudizio, la Corte cantonale ha debitamente rammentato le norme legali ed i principi di giurisprudenza applicabili in concreto, per cui a detta esposizione basta fare riferimento e prestare adesione.
2.- Pure esattamente i giudici di prime cure hanno applicato tale normativa al caso di specie.
a) Essi hanno innanzitutto constatato che un trasferimento dei contributi sul conto individuale della ricorrente non era possibile a causa dell'avvenuta perenzione quinquennale.
A questo proposito hanno rilevato a ragione che i contributi versati a nome di uno dei coniugi ed iscritti nel proprio conto individuale non possono più essere trasferiti, dopo il termine di cinque anni della perenzione giusta l'<ref-law>, nel conto dell'altro coniuge, a meno che si tratti di un errore di registrazione ai sensi del citato <ref-law>. Non trattasi, secondo la giurisprudenza, di un errore di registrazione rettificabile secondo la procedura prevista dall'<ref-law> se titolare di un'azienda è il marito nei cui confronti la Cassa preleva i contributi e se l'altro coniuge desidera più tardi che detti contributi o i relativi redditi siano parzialmente trasferiti sul proprio conto individuale. Carente è pertanto un motivo sufficiente per giustificare una rettifica (RCC 1984 pag. 184 consid. 1 e 185 consid. 2, pag. 460 consid. 1; cfr. <ref-ruling> consid. 3 e sentenza 25 giugno 1999 in re K., H 73/97). Che in concreto ci si trovi in un simile caso e che il trasferimento dei contributi fosse escluso per perenzione del termine quinquennale non può essere negato, per cui sono inconferenti gli argomenti della ricorrente destinati a contrastare tali conclusioni.
b) È stato inoltre accertato che la ricorrente non era pervenuta a rendere verosimile di aver svolto un'attività lucrativa indipendente negli ultimi cinque anni. Anche da questo profilo, la Corte cantonale ha pertinentemente tenuto conto della reale situazione lavorativa nell'azienda in parola. Nulla muta a tal proposito la circostanza che l'insorgente tenti di dimostrare, nel ricorso di diritto amministrativo, che l'acquisto del terreno e la costruzione della stazione di benzina con annesso negozio erano stati a suo tempo finanziati dai coniugi Z._ in ragione di metà ciascuno. Determinante per il prelievo di contributi assicurativi è in effetti il reddito proveniente dall'esercizio di un'attività lucrativa.
c) Nel gravame proposto in questa sede, la ricorrente non contesta che la rendita sia stata calcolata correttamente dalla Cassa e che pure l'autorità giudiziaria cantonale abbia confermato l'esattezza di tale calcolo. Questo punto non forma pertanto oggetto della presente lite.
3.- In esito alle suesposte considerazioni, il ricorso dev'essere respinto, mentre meritano tutela il giudizio impugnato e la decisione da esso protetta. | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia :
I.Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
II.Non si percepiscono spese giudiziarie.
III. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
1772a261-8df9-4cba-a73d-cb9ec790e8a5 | 2,009 | fr | Faits:
A. X._ est né en Somalie en 1978. Ses parents sont séparés. Il est arrivé en Suisse avec sa mère le 10 octobre 1994. Sa demande d'asile a été rejetée le 24 novembre 1994. Il a été mis au bénéfice d'une admission provisoire. Après avoir appris le français à l'école pendant une année, il a cessé toute formation depuis l'âge de 17 ans.
Il a fait l'objet d'une première série de condamnations:
- quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans prononcés le 11 décembre 1996 pour lésions corporelles, vol d'usage, circulation sans permis, vol, dommage à la propriété et violation de domicile
- placement en maison d'éducation à A._ prononcé le 6 mars 1998 pour deux brigandages et infractions à la loi sur la circulation routière, à quoi s'ajoutaient l'expulsion pour une durée de 15 ans et la révocation du précédent sursis.
En septembre 1999, à sa sortie de A._, où il avait entrepris une formation de menuisier, il a alterné emplois de courtes durées et périodes de chômage.
Par décision du 13 décembre 2000, l'Office fédéral des réfugiés (devenu l'Office fédéral des migrations) a prononcé la levée de l'admission provisoire de X._. Cette décision est entrée en force. L'intéressé a indiqué qu'il entreprenait des démarches pour obtenir un passeport somalien.
B. Le 23 avril 2002, Y._, de nationalité suisse, a donné naissance à un garçon nommé Z._ que X._ a plus tard reconnu. Le 2 mai 2003, X._ et Y._ ont contracté mariage. Le second enfant du couple, prénommé B._, est né à C._ en 2003.
Le 1er décembre 2003, l'Office cantonal de la population a délivré à X._ une autorisation de séjour au titre de regroupement familial, régulièrement renouvelée jusqu'au 22 mai 2005.
X._ a fait l'objet d'une deuxième série de condamnations:
- six jours d'arrêts prononcés le 2 septembre 2003 pour tentative d'escroquerie d'importance mineure et obtention frauduleuse d'une prestation;
- dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans prononcés le 2 novembre 2004 pour conduite en état d'ivresse et dommage à la propriété;
- trente jours d'emprisonnement prononcés le 16 décembre 2004 pour lésions corporelles simples et dommages à la propriété sur plainte de son épouse ainsi que pour violence ou menace contre les fonctionnaires, après que les époux X._ et Y._ aient décidé de vivre séparément depuis le mois de novembre 2004;
- trois ans et demi de réclusion prononcés le 20 octobre 2006 pour tentative de meurtre sur un tiers le 21 octobre 2005 à l'aide d'un couteau. A cette occasion, les experts ont constaté que l'intéressé était dépendant du cannabis et de l'alcool, raison pour laquelle un trai-tement ambulatoire a été ordonné pour le guérir de sa dépendance à l'alcool.
X._ a été incarcéré à la prison de D._ depuis le 21 octobre 2005.
Par jugement du 15 décembre 2006, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce des époux X._ et Y._.
Dans un rapport du 3 avril 2007 adressé à l'Office cantonal de la population, le Service de la protection des mineurs a déclaré que le père et ses enfants entretenaient des liens affectifs réciproques appréciés par la mère et la grand-mère maternelle des enfants. Pour le bon développement de ces derniers, il semblait essentiel que le père puisse rester en Suisse.
Par décision du 4 septembre 2007, l'Office cantonal de la population a adressé à X._ une menace d'expulsion administrative fondée sur les dernières condamnations prononcées à son encontre, mais acceptait de lui donner une dernière chance. Cette décision est entrée en force.
Le 16 novembre 2007, l'intéressé a demandé la prolongation de son permis de séjour.
Le 20 novembre 2007, l'intéressé a participé à une bagarre après avoir consommé de l'alcool et deux jours plus tard s'est vu reprocher une arrivée tardive durant son régime de semi-liberté auprès de la Maison E._. Le rapport établi le 29 novembre 2007 par la direction des établissements pénitentiaires F._ relevait que l'intéressé avait fait preuve d'un comportement et d'une attitude corrects tant en général que dans son travail et qu'il avait entrepris de s'acquitter de l'indemnité due au titre de tort moral subi par sa victime. Le rapport établi le 29 novembre 2007 de la Maison E._ signalait cependant que le comportement de l'intéressé n'était pas exempt de reproches en raison de son addiction à l'alcool.
Par jugement du 1er février 2008, le Tribunal d'application des peines et mesures a refusé la libération conditionnelle de l'intéressé au vu de ses nombreux antécédents, de ses projets d'avenir peu concrets et de sa consommation d'alcool qui le rendait violent.
C. Par décision du 1er février 2008, l'Office cantonal de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X._ en raison des nombreuses condamnations dont il avait fait l'objet, la dernière pour une tentative de meurtre, ainsi que de son absence d'intégration sociale et professionnelle. L'intérêt public à son éloignement de Suisse l'emportait sur la présence en Suisse de sa seule famille et de ses enfants, même s'il maintenait avec eux des relations étroites.
Par mémoire du 3 mars 2008, X._ a interjeté recours contre cette décision.
D. Par décision du 4 novembre 2008, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève a rejeté le recours déposé par l'intéressé contre la décision rendue le 1er février 2008 par l'Office cantonal de la population. Son mariage avait été dissous avant d'avoir duré cinq ans. Ses relations avec ses enfants ne suffisaient pas à faire prévaloir son intérêt privé à rester en Suisse sur l'intérêt public à son éloignement dès lors que son comportement et les condamnations subies démontraient son incapacité à respecter l'ordre public.
E. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 4 novembre 2008 par la Commission cantonale de recours et sollicite le renouvellement de son autorisation de séjour. Il dépose une demande d'assistance judiciaire et la nomination comme défenseur d'office de son mandataire. Il se plaint de la violation de l'art. 8 CEDH.
La Commission de recours et l'Office cantonal de la population ont renoncé à déposer des observations. L'Office fédéral des migrations conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) a été abrogée lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; loi sur les étrangers RS 142.20; cf. ch. I de l'annexe à l'art. 125 LEtr). Toutefois, comme la demande du recourant a été déposée avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, elle est régie par l'ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr).
2. 2.1 D'après l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
2.2 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 285; <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211). L'art. 8 CEDH s'applique lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (<ref-ruling> consid. 1d p. 3; <ref-ruling> consid. 1c p. 84; <ref-ruling> consid. 1c p. 157 et les références).
En l'espèce, les fils du recourant, qui sont mineurs et vivent aux côtés de leur mère, sont ressortissants suisses. Dans son arrêt, l'instance précédente a constaté que le recourant exerce un droit de visite sur ses fils. Dans la mesure où l'arrêt attaqué a des incidences sur ses relations personnelles avec ses fils, le recourant peut donc se prévaloir de l'art. 8 CEDH.
2.3 Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi par le destinataire de l'arrêt attaqué, le présent recours en matière de droit public est en principe recevable (cf. <ref-law>) en tant qu'il concerne le grief de violation de l'art. 8 CEDH (<ref-law>).
3. 3.1 Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (<ref-ruling> consid. 2e p. 639; <ref-ruling> consid. 3c p. 5; arrêt 2C_693/2008 du 2 février 2009, consid. 2.1 destiné à la publication).
En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 LSEE et 1er de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 p. 1791] abrogée depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit des étrangers, cf. consid. 1 ci-dessus). Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (<ref-ruling> consid. 2a p. 67; <ref-ruling> consid. 3c p. 298; arrêt 2C_693/2008 du 2 février 2009, consid. 2.2 destiné à la publication).
Pour ce qui est de l'intérêt privé à obtenir une autorisation de séjour, il faut constater que l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée. Un droit plus étendu peut exister en présence de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue; en outre, le parent qui entend se prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (<ref-ruling> consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25; arrêts 2C_231/2008 du 2 juillet 2008, 2C_340/2008 du 28 juillet 2008 et les références citées). Un comportement est irréprochable s'il n'existe aucun motif en droit des étrangers d'éloigner ce parent ou de le maintenir à l'étranger, en d'autres termes, s'il ne s'est rendu coupable d'aucun comportement réprimé par le droit des étrangers ou le droit pénal. Il faut en outre considérer qu'il existe un lien affectif particulièrement fort lorsque le droit de visite est organisé de manière large et qu'il est exercé de manière régulière, spontanée et sans encombre (arrêt 2A.550/2006 du 7 novembre 2006, consid. 3.1 et les références citées).
3.2 En l'espèce, selon le rapport du Service de protection de l'enfance du 3 avril 2007, le recourant a reçu la visite de ses fils avant et durant son incarcération. Selon le rapport, les relations entre eux sont bonnes et appréciées par la mère et la grand-mère maternelle des enfants. Il ressort aussi des déclarations du recourant qu'il s'acquitte régulièrement, lorsqu'il en a les moyens, de la pension due à ses enfants. Sur la base de ces éléments, on ne saurait pourtant considérer que les liens affectifs et économiques qui unissent le recourant à ses fils sont étroits, même s'ils semblent l'être plus sur le plan affectif qu'économique. Les liens économiques ne semblent pas devoir se renforcer compte tenu de l'incapacité passée du recourant de conserver une place professionnelle stable. L'encadrement rigide qui régit son actuel travail au sein du service de voirie de la Maison E._ ne permet pas encore de poser un pronostic favorable quant à l'avenir économique du recourant. Dans ces conditions, on peut douter que les liens affectifs et économiques qui unissent le recourant à ses fils puissent être qualifiés de particulièrement forts au sens où l'entend la jurisprudence.
Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire d'examiner plus précisément cet élément du moment que le comportement du recourant n'est de loin pas irréprochable. Celui-ci a subi une première série de condamnations entre 1996 et 1998, puis une nouvelle série de quatre condamnations entre 2003 et 2006, la dernière peine prononcée de trois ans et demi de réclusion sanctionnant une tentative de meurtre par dol éventuel à l'aide d'un couteau. A cela s'ajoute que les experts qui se sont penchés sur le comportement du recourant ont constaté qu'il était dépendant à l'alcool et au cannabis. Malgré une dernière chance accordée par l'Office cantonal de la population par décision du 4 septembre 2007, le recourant, qui suivait une thérapie ambulatoire pour traiter son addiction, a participé à une bagarre sous l'emprise de l'alcool le 20 novembre 2007 à E._. Il est possible qu'entre-temps son comportement n'ait plus fait l'objet de reproche. Il faut toutefois remarquer que l'absence de reproche à l'égard du recourant, qui est encore soumis à un régime carcéral de semi-détention, ne constitue pas un élément notable qui plaide spécialement en sa faveur. Enfin, ce dernier n'a pas démontré qu'il était abstinent, quand bien même il est conscient que la consommation d'alcool peut l'amener à commettre de nouveaux actes de violences. Le simple fait de travailler auprès du service de voirie de l'établissement pénitentiaire dans lequel il finit sa semi-détention ne démontre pas encore sa capacité à s'intégrer dans la société. La gravité des actes réprimés et l'absence de pronostic favorable conduisent à privilégier l'intérêt public au maintien de l'ordre en Suisse par rapport à celui du recourant d'obtenir un permis de séjour aux fins de conserver des relations personnelles avec ses fils au sens de l'art. 8 CEDH.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
Les conclusions du recourant apparaissant d'emblée dénuées de chance de succès, sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al LTF a contrario). Les frais de justice seront fixés compte tenu de sa situation financière (<ref-law>). Succombant, le recourant n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 26 mars 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Müller Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '0c1ed909-f221-4a67-b1f2-b01c95fe7b8b', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289', '140b4be4-934b-4724-ab8e-14ffdd7696ab', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1772deb8-6abc-431c-a70a-74f510513b9e | 2,011 | fr | Vu:
le recours déposé par A.X._, B.X._, C.X._, D.X._, E.X._ ainsi que Y._, contre l'arrêt rendu le 30 octobre 2009 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud relatif à l'irrecevabilité respectivement le rejet de la demande de réexamen de la décision rendue le 16 août 2005 par le Service de la population du canton de Vaud leur refusant une autorisation de séjour, concluant à la réforme de l'arrêt du 30 octobre 2009 et à l'octroi d'autorisations de séjour,
le courrier du 15 août 2011 du Service de la population du canton de Vaud précisant que la décision du 16 août 2005 a été annulée et affirmant que la cause est devenue sans objet,
le courrier du mandataire des recourants du 5 septembre 2011 retirant le recours,
l'<ref-law>, | considérant:
qu'il convient de prendre acte du retrait du recours (cf. <ref-law>) et de rayer la cause du rôle,
qu'il se justifie de ne pas percevoir de frais de justice et de ne pas allouer d'indemnité de partie, | par ces motifs, le Président ordonne:
1. La cause 2C_804/2009 est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. La présente ordonnance est communiquée au mandataire des recourants, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 7 septembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
17731d47-f2f5-4e65-abf4-6c8ce70207f2 | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par décisions du 10 janvier 2014, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de A.X._ et de ses deux enfants mineurs, B._ et C._ ainsi que celle de D.X._, désormais majeure, et leur a imparti un délai pour quitter la Suisse.
Par arrêt 2C_840/2014 du 4 mars 2015, le Tribunal fédéral a rejeté le recours dirigé contre l'arrêt rendu le 16 juillet 2014 par le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, confirmant les décisions rendues le 10 janvier 2014 par le Service de la population et des migrants.
2.
Par courrier du 14 avril 2015, A.X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 4 mars 2015. Il maintient qu'il n'a pas fait un mariage blanc, que la venue de ses enfants en Suisse a eu lieu avec le consentement de son épouse, qui a des problèmes de santé, et demande un délai jusqu'à la fin de la scolarité des enfants pour demeurer en Suisse, car ils n'ont pas d'avenir en Turquie.
3.
3.1. En vertu de l'<ref-law>, les arrêts du Tribunal fédéral entrent en force de chose jugée le jour où ils sont prononcés. Ils ne peuvent par conséquent plus être modifiés par la voie d'un recours ou d'une opposition, sous réserve d'une éventuelle révision (arrêt 2F_18/2014 du 24 octobre 2014, consid. 1; P. FERRARI, Commentaire de la LTF, 2ème éd., Berne 2014, n° 3 ad <ref-law>). Il y a lieu de considérer le courrier de l'intéressé comme une demande en révision.
3.2. Selon l'<ref-law>, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée: a. si les dispositions concernant la composition du tribunal ou la récusation n'ont pas été observées; b. si le tribunal a accordé à une partie soit plus ou, sans que la loi ne le permette, autre chose que ce qu'elle a demandé, soit moins que ce que la partie adverse a reconnu devoir; c. si le tribunal n'a pas statué sur certaines conclusions; d. si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Elle peut aussi être demandée dans les affaires de droit public, si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt (<ref-law>).
En l'espèce, le requérant n'expose aucun motif qui devrait selon la loi sur le Tribunal fédéral conduire à la révision de l'arrêt 2C_840/2014 du 4 mars 2015 par le Tribunal fédéral. Il se borne en substance à répéter ce qu'il a déjà fait valoir dans les procédures ayant conduit à l'arrêt en cause.
4.
Dénuée de toute motivation (<ref-law>), la requête en révision doit être déclarée irrecevable sans qu'il y ait lieu de la communiquer à l'autorité précédente (<ref-law>). Succombant, le requérant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le courrier du 14 avril 2015 considéré comme une requête en révision est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du requérant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au requérant, au Service de la population et des migrants et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour administrative, ainsi qu'au Tribunal fédéral suisse et au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 1er mai 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
17733455-f155-48bb-908c-45753e1e569b | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 14. September 1998 schied das Bezirksgericht der Sense die Ehe von U._ und X._ und genehmigte deren Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung. X._ verpflichtete sich insbesondere, an die beiden bei der Mutter lebenden Kinder Y._, geboren 1983, und Z._, geboren 1984, ab 1. Oktober 1998 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 1'450.-- und ab 1.Oktober 2000 einen solchen von je Fr. 1'100.-- (jeweils zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen. Bis und mit Juni 2003 kam X._ dieser Verpflichtung nach.
A. Mit Urteil vom 14. September 1998 schied das Bezirksgericht der Sense die Ehe von U._ und X._ und genehmigte deren Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung. X._ verpflichtete sich insbesondere, an die beiden bei der Mutter lebenden Kinder Y._, geboren 1983, und Z._, geboren 1984, ab 1. Oktober 1998 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 1'450.-- und ab 1.Oktober 2000 einen solchen von je Fr. 1'100.-- (jeweils zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen. Bis und mit Juni 2003 kam X._ dieser Verpflichtung nach.
B. Am 19. März 2004 reichten Y._ und Z._ gegen ihren Vater eine Unterhaltsklage beim Bezirksgericht der Sense ein. Sie verlangten ab 1. Juli 2003 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.--. Y._ studiert an der Universität A._ und Z._ besucht das Gymnasium in A._. Mit Urteil vom 10. Dezember 2004 verpflichtete der Gerichtspräsident des Sensebezirks X._ zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages an seine beiden mündigen Kinder von je Fr. 1'200.--, erstmals am 1. März 2005 und bis zum Abschluss der ersten ordentlichen Ausbildung. Auf Berufung von X._ bestätigte das Kantonsgericht Freiburg am 20. Februar 2006 das erstinstanzliche Urteil.
B. Am 19. März 2004 reichten Y._ und Z._ gegen ihren Vater eine Unterhaltsklage beim Bezirksgericht der Sense ein. Sie verlangten ab 1. Juli 2003 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.--. Y._ studiert an der Universität A._ und Z._ besucht das Gymnasium in A._. Mit Urteil vom 10. Dezember 2004 verpflichtete der Gerichtspräsident des Sensebezirks X._ zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages an seine beiden mündigen Kinder von je Fr. 1'200.--, erstmals am 1. März 2005 und bis zum Abschluss der ersten ordentlichen Ausbildung. Auf Berufung von X._ bestätigte das Kantonsgericht Freiburg am 20. Februar 2006 das erstinstanzliche Urteil.
C. X._ ist mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils. Y._ und Z._ schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht Freiburg verzichtet auf eine Vernehmlassung.
X._ hat in gleicher Sache zudem eine Berufung eingereicht (5C.107/2006). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Wird ein kantonales Urteil gleichzeitig mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit Berufung angefochten, wird in der Regel der Entscheid über Letztere bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von dieser Praxis abzuweichen.
1.2 Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nur zu prüfen, soweit sie den Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügen. Demnach ist klar dazulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen. Auf bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3). Ebenso wenig setzt sich das Bundesgericht mit Sachverhaltsvorbringen auseinander, die nicht an eine konkrete Willkürrüge geknüpft sind. Diese Anforderungen gelten auch für die Beschwerdeantwort.
1.2 Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nur zu prüfen, soweit sie den Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügen. Demnach ist klar dazulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen. Auf bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3). Ebenso wenig setzt sich das Bundesgericht mit Sachverhaltsvorbringen auseinander, die nicht an eine konkrete Willkürrüge geknüpft sind. Diese Anforderungen gelten auch für die Beschwerdeantwort.
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht vor, bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages an seine beiden mündigen Kinder in verschiedener Hinsicht das Gleichheitsgebot (<ref-law>), das Willkürverbot (<ref-law>) sowie die Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 1 und 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt zu haben.
2.1 Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist er im kantonalen Verfahren rechtsungleich und willkürlich behandelt worden, da das Kantonsgericht zur Beurteilung des Unterhaltsbedarfs der klagenden Kinder mangels Nachweisen auf die Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder des Amtes für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich vom 1. Januar 2003 (sogenannte "Zürcher Richtlinien") abgestellt habe.
Mit dieser Rüge wird im Wesentlichen die Verletzung der Untersuchungsmaxime (<ref-law>) geltend gemacht. Ob und in welchem Ausmass dieser Prozessgrundsatz bei Unterhaltsklagen mündiger Kinder zur Anwendung gelangt, beschlägt Bundesrecht und kann daher in berufungsfähigen Fällen ausschliesslich in der Berufung geprüft werden (Art. 43 Abs. 1 OG). Damit erweist sich das Vorbringen als unzulässig.
2.2 Das Kantonsgericht ist auf die Berufung des Beschwerdeführers nur teilweise eingetreten. Dieser habe den Ausführungen des erstinstanzlichen Richters eigene Berechnungen gegenüber gestellt und eingeräumt, dass eine gewisse Unterhaltspflicht bestehe, der Anspruch aber rechtsmissbräuchlich sei. Gemäss <ref-law>/FR sei die Berufung zu begründen, womit der Berufungskläger aufzuzeigen habe, warum die erstinstanzliche Begründung in einem bestimmten Punkt falsch sei. Allfällige Aktenstellen seien zu benennen. Verweise auf andere Eingaben seien nicht zulässig. Neue Tatsachen und Beweismittel würden nur beschränkt berücksichtigt. Es genüge nicht, allgemein gehaltene Einwände zu erheben oder Rechtsfragen aufzulisten, welche zu beantworten wären.
Der Beschwerdeführer führt aus, die Berufung gemäss <ref-law>/FR müsse Anträge enthalten und insbesondere die verlangte Abänderung des angefochtenen Urteils umschreiben, welchen Anforderungen er auch nachgekommen sei. Dieses Vorbringen geht an der Sache vorbei. Aus dem Wortlaut von <ref-law>/FR geht klar hervor, dass die Berufungsschrift eine Begründung der Anträge und insbesondere der neuen Tatsachen und Beweise enthalten muss. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die (ältere) bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 55 Abs. 1 lit. c OG für die Begründungsanforderungen an eine kantonale Berufung massgebend sei. Warum dies nicht der Fall sein sollte, begründet er nicht. Ebenso wenig wird aus seinen Vorbringen klar, weshalb bei einem vollen Devolutiveffekt der kantonalen Berufung diese nicht in der vom Kantonsgericht geforderten Weise zu begründen ist und inwieweit der Untersuchungsgrundsatz nach <ref-law> hier einen Einfluss haben sollte. Eine willkürliche Anwendung kantonalen Prozessrechts und damit eine Verletzung des Gehörsanspruchs wird auf jeden Fall nicht rechtsgenüglich begründet.
2.3 Als unverständlich und widersprüchlich kritisiert der Beschwerdeführer das Kantonsgericht, wenn es ausführe, er habe mit der Bestreitung der Schlussfolgerung in der Klageantwort zu Art. 14 anerkannt, dass die Kindsmutter in Ermangelung von Unterhaltszahlungen für den Bedarf der beiden mündigen Kinder aufkommen müsse. Der erstinstanzliche Richter habe daher die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kindsmutter nicht abklären müssen. Der Beschwerdeführer legt hier seine eigene Formulierung in der kantonalen Eingabe aus, ohne darzutun, dass das Kantonsgericht diese in widersprüchlicher Weise verstanden habe. Es wird auch nicht erkennbar, inwiefern das angefochtene Urteil nun im Ergebnis willkürlich sein sollte. Der Beschwerdeführer stellt die kantonsgerichtliche Feststellung, dass er die hypothekarische Belastung der Liegenschaft der Kindsmutter im kantonalen Verfahren nicht bestritten habe, nicht in Frage. Ebenso wenig lässt er sich zum Hinweis auf die Akten vernehmen, wonach diese im Jahre 1998 ein Jahresgehalt von brutto Fr. 78'000.-- erzielt habe. Seine Vorbringen zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kindsmutter genügen damit den Begründungsanforderungen in keiner Weise.
2.4 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, er habe in der kantonalen Berufung verlangt, wenn schon auf die "Zürcher Richtlinien" abgestellt werde, vom durchschnittlichen Unterhaltsbedarf von Fr. 1'510.-- die Kinderzulagen von Fr. 180.-- abzuziehen seien, womit ein Bedarf von Fr. 1'330.-- verbleibe. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil habe der erstinstanzliche Richter diese erwähnt, aber nicht abgezogen, was sich schon daraus ergebe, dass der verbleibende Bedarf von Fr. 1'330.-- bei einer Unterhaltszahlung von Fr. 1'200.-- praktisch gedeckt werde; dies obwohl gemäss dem angefochtenen Urteil die Kindsmutter für den gewöhnlichen Unterhalt und die Unterkunft der Kinder aufkommen sollte. Der erstinstanzliche Richter, auf welchen das Kantonsgericht an dieser Stelle verweist, hat offen gelassen, ob der Unterhaltsbedarf der Kinder nicht sogar höher als Fr. 1'510.-- sei, da nur ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.-- geltend gemacht werde. Zudem werde bei Gutheissung der Klage wesentlich mehr als die Hälfte des Unterhaltsbedarfs, von dem noch allfällige Kinder- und Ausbildungszulagen abzuziehen seien, gedeckt. Dass diese Begründung nicht nur einen höheren Unterhaltsbedarf zulässt, sondern bei der Berechnung von einem höheren Ansatz ausgeht, ficht der Beschwerdeführer nicht an. Damit kommt es nicht darauf an, ob bei einem höheren Bedarf die Zulagen in Abzug zu bringen wären. Ein rechtlich geschütztes Interesse an der Prüfung dieser Frage fehlt.
2.4 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, er habe in der kantonalen Berufung verlangt, wenn schon auf die "Zürcher Richtlinien" abgestellt werde, vom durchschnittlichen Unterhaltsbedarf von Fr. 1'510.-- die Kinderzulagen von Fr. 180.-- abzuziehen seien, womit ein Bedarf von Fr. 1'330.-- verbleibe. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil habe der erstinstanzliche Richter diese erwähnt, aber nicht abgezogen, was sich schon daraus ergebe, dass der verbleibende Bedarf von Fr. 1'330.-- bei einer Unterhaltszahlung von Fr. 1'200.-- praktisch gedeckt werde; dies obwohl gemäss dem angefochtenen Urteil die Kindsmutter für den gewöhnlichen Unterhalt und die Unterkunft der Kinder aufkommen sollte. Der erstinstanzliche Richter, auf welchen das Kantonsgericht an dieser Stelle verweist, hat offen gelassen, ob der Unterhaltsbedarf der Kinder nicht sogar höher als Fr. 1'510.-- sei, da nur ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.-- geltend gemacht werde. Zudem werde bei Gutheissung der Klage wesentlich mehr als die Hälfte des Unterhaltsbedarfs, von dem noch allfällige Kinder- und Ausbildungszulagen abzuziehen seien, gedeckt. Dass diese Begründung nicht nur einen höheren Unterhaltsbedarf zulässt, sondern bei der Berechnung von einem höheren Ansatz ausgeht, ficht der Beschwerdeführer nicht an. Damit kommt es nicht darauf an, ob bei einem höheren Bedarf die Zulagen in Abzug zu bringen wären. Ein rechtlich geschütztes Interesse an der Prüfung dieser Frage fehlt.
3. Nach dem Gesagten ist auf die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt nicht einzutreten. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG) und schuldet den Beschwerdegegnern eine angemessene Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). Mit Bezug auf Letztere ist zu berücksichtigen, dass in der Vernehmlassung vornehmlich den Anforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde nicht genügende Ausführungen zum Sachverhalt gemacht werden (E. 1.2 hiervor). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, I. Appellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juli 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | ['92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
17736afd-e882-419d-b838-6ca21aee199e | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die Personalfürsorgestiftung X._ AG in Liquidation (Beschwerdegegnerin) klagte beim Zivilgericht Basel-Stadt gegen A._ sowie weitere Personen auf Zahlung von Fr. 10 Mio. nebst Zins und Kosten aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit.
Im Rahmen dieses Zivilprozesses beantragte A._, die Beschwerdegegnerin sei als Klägerin zur Leistung einer Prozesskaution für seine ausserordentlichen Kosten im Betrag von Fr. 355'596.50 zu verpflichten, wobei eine spätere Nachdeckung vorzubehalten sei. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, eine Erklärung des Sicherheitsfonds BVG beizubringen, wonach dieser für eine allfällig zugesprochene Parteientschädigung aufkommen werde. Das Zivilgericht wies diese Begehren mit Verfügung vom 11. März 2008 ab und setzte A._ Frist zur Klagebeantwortung an.
B. Mit Urteil vom 21. April 2008 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt eine von A._ gegen die Verfügung vom 11. März 2008 erhobene Verfügung ab.
Am 22. Mai 2008 verstarb A._.
C. Mit Eingabe vom 9. Juni 2008 erklärten die Rechtsvertreter von A._ dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 21. April 2008 im Namen des Erblassers, seiner Erben, seines Willensvollstreckers bzw. seines Nachlasses (nachfolgend gemeinsam: die Beschwerdeführer) mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde anfechten zu wollen. Die Beschwerdeführer beantragen hauptsächlich, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Zivilgericht Basel-Stadt zur Leistung der verlangten Prozesskaution, eventualiter zur Beibringung einer Erklärung des Sicherheitsfonds BVG, zu verpflichten. Zudem wurde der Erlass vorsorglicher Massnahmen sowie die Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens beantragt.
Die Beschwerdegegnerin sowie die Vorinstanz haben sich zum Ersuchen um Anordnung vorsorglicher Massnahmen sowie zu den verschiedenen von den Beschwerdeführern gestellten Verfahrensanträgen geäussert. Zur Beschwerde selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
D. Mit Verfügung vom 28. Juli 2008 wies das Bundesgericht das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ab und sistierte das bundesgerichtliche Verfahren. Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführer wurden zudem ersucht, das Bundesgericht so bald als möglich über den Antritt oder die Ausschlagung der Erbschaft in Kenntnis zu setzen bzw. eine amtliche Erbenbescheinigung und gegebenenfalls eine Vollmacht der Erben einzureichen.
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2008 beantragten die Rechtsvertreter im Namen von F._, St. Gallen, unter anderem, dieser sei als Willensvollstrecker im Nachlass von A._ als Partei in eigenem Namen vorzumerken und die Sistierung des Verfahrens sei aufzuheben.
Mit Verfügung vom 27. Februar 2009 wurden die Rechtsvertreter der Beschwerdeführer aufgefordert, dem Bundesgericht per 9. März 2009 die Namen der Erben des verstorbenen A._ mitzuteilen und eine allfällige Bevollmächtigung nachzuweisen.
Mit Schreiben vom 9. März 2009 teilten die Rechtsvertreter dem Bundesgericht mit, dass es sich bei den designierten Erben um B._, C._, D._ sowie E._ handle. Dabei liessen sie zunächst offen, ob diese die Rechtsvertreter ebenfalls zur Vertretung im bundesgerichtlichen Verfahren bevollmächtigen werden. Mit Eingabe vom 24. März 2009 wurden dem Bundesgericht die Vollmachten der aufgeführten Erben eingereicht. | Erwägungen:
1. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 18. Dezember 2008, mit dem die Beschwerdeführer die vom Bundesgericht bereits mit Verfügung vom 28. Juli 2008 abgelehnten Anträge wiederholen, gegenstandslos.
1.1 Die Beschwerde wurde sowohl im Namen des Erblassers A._, dessen Erben, des Willensvollstreckers F._ sowie in demjenigen des Nachlasses eingereicht, die alle von denselben Anwälten vertreten werden.
Dem Erblasser A._ sowie dem Nachlass fehlt es bereits an der Parteifähigkeit (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 306 sowie E. 1.2.4 S. 310; <ref-ruling> E. 1 S. 143). Auf ihre Beschwerden ist demnach nicht einzutreten.
1.2 Der Willensvollstrecker hat aufgrund seiner gesetzlichen Stellung in eigenem Namen die Nachlassrechte zu wahren. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist er in Prozessen um die Aktiven und die Passiven der Erbschaft Partei, soweit ihm gemäss <ref-law> die Verwaltung der betreffenden Erbschaftswerte zusteht (<ref-ruling> E. 4.2 S. 117; <ref-ruling> E. 3a S. 133 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 144). F._, der seine Rechtsvertreter gehörig bevollmächtigt hat, steht demnach als Willensvollstrecker die Befugnis zur Prozessführung als Partei zu. Dies wird auch von der Beschwerdegegnerin nicht in Abrede gestellt.
Die Beschwerdegegnerin macht jedoch geltend, die vier Erben, die dem Bundesgericht ebenfalls eine Vollmacht eingereicht haben, seien neben dem Willensvollstrecker als Parteien vorzumerken, da bei Unklarheit darüber, ob die Nachlasswerte für die Erfüllung der eingeklagten Forderung genügten, auch die Erben eingeklagt werden bzw. Beklagte bleiben müssten. Nur so bestehe auch eine persönliche Haftung der Erben. Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offengelassen werden, steht doch im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren zunächst lediglich die Verweigerung der Auferlegung einer Prozesskaution an die Beschwerdegegnerin zur Diskussion. Über die von der Beschwerdegegnerin aufgeworfene Frage, ob das Nachlassvermögen zur Erfüllung der geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprüche genügt bzw. ob neben dem Willensvollstrecker auch die Erben als beklagte Parteien am Verantwortlichkeitsprozess teilzunehmen haben, wird im Rahmen der Fortführung des erstinstanzlichen Verfahrens zu befinden sein.
2. Nach <ref-law> können den Nachlass betreffende Prozesse - mit Ausnahme von dringenden Fällen - weder fortgesetzt noch angehoben werden. Entsprechend sistierte das Bundesgericht das Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 28. Juli 2008, bis über den Antritt der Erbschaft entschieden sei.
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2008 beantragte der Willensvollstrecker dem Bundesgericht, es sei die Sistierung des Verfahrens aufzuheben, da nach seiner Vormerkung als Partei kein Grund mehr für die angeordnete Sistierung bestehe. Mit Schreiben vom 9. März 2009 teilten die Rechtsvertreter der Beschwerdeführer dem Bundesgericht die Namen der vier Erben mit und legten dar, dass noch nicht entschieden sei, ob diese den Nachlass annehmen oder ausschlagen sollten, was wiederum vom Ausgang der Verantwortlichkeitsklage abhänge. Der Bezirksschreiberei werde demnächst ein Gesuch um Erstreckung der Annahme- bzw. Ausschlagungsfrist bis zur rechtskräftigen Erledigung des Prozesses gestellt werden.
Von der Dringlichkeit eines Prozesses ist unter anderem dann auszugehen, wenn der Entschluss der Erben über die Annahme oder die Ausschlagung von der prozessualen Abklärung über bestimmte Verpflichtungen abhängig ist (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1964, N. 5 zu <ref-law>; ESCHER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1960, N. 8 zu <ref-law>; KURT WISSMANN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl. 2007, N. 6 zu <ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.3 S. 243). Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben, weshalb das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren in Anwendung von <ref-law> fortzuführen ist.
3. Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen Endentscheide, mithin solche, die das Verfahren abschliessen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.1), sei es insgesamt (<ref-law>), sei es hinsichtlich eines Teils der gestellten, unabhängig von den anderen beurteilbaren Begehren oder für einen Teil der Streitgenossen (<ref-law>).
Mit dem vorliegend angefochtenen Urteil vom 21. April 2008 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde gegen die Verweigerung der Sicherstellung der ausserordentlichen Kosten des Erblassers ab. Dieser Entscheid schliesst das Verfahren weder insgesamt noch teilweise ab, wie dies in der Beschwerde vorgebracht wird, sondern stellt einen Zwischenentscheid dar.
3.1 Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, ist die Beschwerde nur zulässig, wenn eine der folgenden alternativen Voraussetzungen erfüllt ist: Erstens, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>). Zweitens, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>). Letztere Voraussetzung ist vorliegend offensichtlich nicht gegeben und wird in der Beschwerde auch nicht geltend gemacht.
Die selbständige Anfechtbarkeit von Vor- und Zwischenentscheiden bildet aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 2.2 S. 191; <ref-ruling> E. 2.1 S. 631). Die Ausnahme ist restriktiv zu handhaben, zumal die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen Vor- bzw. Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> nicht selbständig anfechten, können sie ihn doch mit dem Endentscheid anfechten, soweit er sich auf dessen Inhalt auswirkt (<ref-law>).
3.2 In der Beschwerde wird zum behaupteten nicht wieder gutzumachenden Nachteil (<ref-law>) ausgeführt, die Anfechtung des Entscheids des Appellationsgerichts sei die einzige Möglichkeit, die Frage der Vereinbarkeit der Abweisung des Kautionsbegehrens mit dem Bundesrecht jemals vom Bundesgericht überprüfen zu lassen. Selbst wenn der Zwischenentscheid mit dem Endentscheid angefochten werden könnte, erginge ein allfälliges Urteil des Bundesgerichts immer zu spät: Selbst bei Gutheissung einer Beschwerde könne der mit dem Kautionsbegehren verfolgte Zweck, nämlich die Sicherstellung künftiger Anwaltskosten, nicht mehr erreicht werden, da diese Kosten dannzumal längst angefallen wären. Es könne jedoch nicht Sinn und Zweck des Bundesgerichtsgesetzes sein, die Frage von der bundesgerichtlichen Prüfung auszunehmen, ob Entscheide über Kautionsleistungen mit dem Bundesrecht vereinbar seien.
3.3 Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von <ref-law> muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er durch einen späteren günstigen Entscheid nicht oder nicht mehr vollständig behoben werden kann (<ref-ruling> E. 2.1 S. 190; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 632; je mit Hinweisen). Rein tatsächliche Nachteile, etwa die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens, fallen demgegenüber nicht in Betracht (<ref-ruling> E. 2.2 S. 191 mit Hinweisen).
Vorliegend machen die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der als bundesrechtswidrig gerügten Verweigerung der beantragten Sicherstellung der Anwaltskosten durch die Beschwerdegegnerin nicht bloss einen tatsächlichen Nachteil in Form einer Verteuerung des Verfahrens geltend. Sie berufen sich vielmehr auf einen verfahrensrechtlichen Anspruch auf Sicherstellung, der ihnen von der Vorinstanz versagt worden sei. Ein solcher Nachteil ist rechtlicher Natur und kann auch mit einem für die Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden, zumal die Kosten zu diesem Zeitpunkt bereits angefallen wären, jedoch trotz zugesprochener Parteientschädigung gegebenenfalls ungedeckt blieben. Der vorgebrachte Nachteil tritt zwar nur dann ein, wenn die Beschwerdegegnerin im hängigen Verantwortlichkeitsprozess unterliegt, ihr eine Parteientschädigung auferlegt wird und deren Bezahlung ausbleibt. Dies kann jedoch nicht ausgeschlossen werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt die blosse Möglichkeit eines rechtlichen Nachteils (<ref-ruling> E. 2.1 S. 191).
3.4 Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig und auf die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten (<ref-law>).
4. Die Beschwerdeführer machen zunächst unter Hinweis auf die verschiedenen Prozessordnungen der übrigen Kantone bzw. des Bundes sowie den Gesetzgebungsprozess im Rahmen der Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts geltend, der Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit sei ein allgemein anerkannter Bestandteil des Zivilprozessrechts der Schweiz.
Die Beschwerdeführer verkennen mit ihren Vorbringen, dass es im heutigen Zeitpunkt kein "Zivilprozessrecht der Schweiz" gibt, aus dem sich ein für sämtliche Zivilverfahren geltender Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit ableiten liesse. Zwar ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilprozessrechts nach <ref-law> Sache des Bundes. Die gestützt auf diese Bestimmung von der Bundesversammlung verabschiedete Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; BBl 2009 21) ist jedoch noch nicht in Kraft. Demnach ist für den vor dem Zivilgericht Basel-Stadt hängigen Verantwortlichkeitsprozess nach wie vor die Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 8. Februar 1875 (ZPO/BS; GS 221.100) massgebend. Darüber hinaus lässt sich weder aus der Tatsache, dass andere Kantone einen Kautionsgrund für Zahlungsunfähigkeit der klagenden Partei kennen noch aus dem Umstand, dass sich der Kanton Basel-Stadt im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zur Schweizerischen Zivilprozessordnung nicht ablehnend zu Art. 88 des Vorentwurfs vom Juni 2003 geäussert habe, etwas zu Gunsten der Beschwerdeführer ableiten.
Entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht lässt sich das beantragte Sicherstellungsbegehren de lege lata nicht auf einen in der Schweiz allgemein geltenden Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit stützen.
5. Die Beschwerdeführer rügen weiter eine willkürliche Auslegung (<ref-law>) der Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Stadt.
5.1 Sie berufen sich auf ein fundamentales Prinzip, wonach die unterliegende Partei Gerichts- und Anwaltskosten der Gegenseite zu tragen habe. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne aus <ref-law>/BS nicht abgeleitet werden, dass in der basel-städtischen Zivilprozessordnung das Verursacherprinzip nicht gelte. Vielmehr enthalte die Bestimmung eine Regelung für den Fall, dass das Verursacherprinzip aus Gründen der Zahlungsunfähigkeit der Klagpartei nicht vollumfänglich durchgezogen werden könne, und zwar dahingehend, dass grundsätzlich derjenige für die Kosten aufzukommen habe, welcher einer hablosen Partei den Prozess finanziere, nicht die Gegenpartei. Zudem handle es sich bei der von der Vorinstanz erwähnten Bestimmung, wonach der Staat einer Partei, die gegen einen im Kostenerlass prozessierenden Gegner obsiegt, dann keine Parteientschädigung bezahlen müsse, wenn diese vermögend sei (<ref-law>/BS), lediglich um eine Ausnahme von der Regel des Verursacherprinzips.
Das Kostenrisiko der Gegenpartei steige gemäss <ref-law>/BS nur dann, wenn sie sehr vermögend sei und es der Allgemeinheit deswegen nicht zugemutet werden könne, dass der Staat eine ihr allenfalls zugesprochene Parteientschädigung übernehme. Es treffe aber nicht zu, dass <ref-law>/BS eine Regelung enthalte, nach der die Gegenpartei eines im Kostenerlass prozessierenden Klägers von vornherein keine Aussicht auf eine Parteientschädigung habe; im Gegenteil garantiere der Staat grundsätzlich dafür. Weil der Staat für die Kosten einer im Kostenerlass prozessierenden Partei garantiere, so die Beschwerdeführer weiter, liege auch auf der Hand, dass diese Partei keine Kaution zu leisten habe. Deshalb sei es unhaltbar, wenn die Vorinstanz aus <ref-law>/BS ableiten wolle, die basel-städtische Zivilprozessordnung spreche sich gegen eine Kautionspflicht bei Zahlungsunfähigkeit aus. Wenn eine Staatsgarantie bestehe, brauche es keine Kaution.
5.2 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; <ref-ruling> E. 2 S. 61, 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen). Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).
5.3 Die Beschwerdeführer vermögen den angefochtenen Entscheid nicht als willkürlich auszuweisen. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb aus den Bestimmungen über den Kostenerlass nach <ref-law>/BS ein allgemein geltender Anspruch auf Sicherheitsleistung abzuleiten wäre. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, steht den juristischen Personen das Recht auf Kostenerlass im Unterschied zu den natürlichen Personen grundsätzlich nicht zu. <ref-law>/BS bezieht sich auf die unentgeltliche Rechtspflege und die damit getroffenen Wertentscheidungen lassen nicht zwingend auf eine Kautionspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit einer klagenden Partei schliessen, die - etwa weil es sich dabei um eine juristische Person handelt - keinen Kostenerlass geniesst. Auch aus dem von den Beschwerdeführern herangezogenen Grundsatz, wonach die unterliegende Partei die Anwaltskosten der Gegenseite zu tragen hat, ergibt sich nicht ohne weiteres ein allgemeiner Anspruch auf Sicherstellung dieser Kosten. Die Vorinstanz hat das kantonale Zivilprozessrecht jedenfalls nicht willkürlich ausgelegt, wenn sie die Auferlegung der beantragten Sicherheitsleistung mit der Begründung verweigerte, dass die basel-städtische Zivilprozessordnung den Kautionsgrund der fehlenden Zahlungsfähigkeit nicht kenne. Daran vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf die Schweizerische Zivilprozessordnung nichts zu ändern, die - wie bereits dargelegt - noch nicht in Kraft ist.
Die Vorinstanz hat mit nachvollziehbarer Begründung ausgeschlossen, dass das kantonale Recht über den Wortlaut von <ref-law>/BS hinaus eine Kautionspflicht der zahlungsunfähigen Partei kennt und damit das Bestehen einer Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit verneint. Davon, dass die Vorinstanz diesen Schluss willkürlich gezogen hätte, kann keine Rede sein. Zudem verweisen die Beschwerdeführer hinsichtlich der Frage, wie die von ihnen behauptete Lücke zu schliessen wäre, lediglich auf ihre Ausführungen zu der nach ihrer Ansicht zutreffenden Auslegung der kantonalen Zivilprozessordnung, die sich als keineswegs zwingend erwiesen hat. Eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) ist nicht ersichtlich. Schliesslich wird mit der nicht näher begründeten Behauptung (vgl. <ref-law>), die Ablehnung einer Kautionspflicht bei Zahlungsunfähigkeit führe zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat, keine willkürliche Rechtsanwendung dargetan.
Auf das Vorbringen, wonach eine Partei, die einer zahlungsunfähigen Partei einen Prozess finanziert, als Konsequenz des Verursacherprinzips einzustehen habe für eine allenfalls der Gegenseite zugesprochene Parteientschädigung, ist nicht näher einzugehen. Abgesehen davon, dass sich aus dem vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt (vgl. <ref-law>) nicht ergibt, dass die Beschwerdegegnerin als "zahlungsunfähige Hülle" im Verantwortlichkeitsprozess "vorgeschoben" worden wäre, wie dies in der Beschwerde behauptet wird, steht die Frage, ob ein Dritter den Beschwerdeführern für die Parteikosten haftet, vorliegend nicht zur Diskussion. Eine allfällige Haftung Dritter beschlägt nicht die Rechtmässigkeit der Verweigerung der Sicherheitsleistung und wäre von den Beschwerdeführern gegenüber der angeblich haftpflichtigen Partei geltend zu machen.
6. Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die von der Vorinstanz angewendete Gesetzesbestimmung (<ref-law>/BS) sei willkürlich.
Die Vorinstanz ist auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten, weil sie darin unter Berücksichtigung der übrigen Willkürrügen keine eigenständige Bedeutung erkennen konnte. Die Beschwerdeführer bringen zwar vor, zunächst eine willkürliche Rechtsanwendung und sodann Willkür in der Rechtssetzung geltend gemacht zu haben. Sie haben jedoch weder in der Beschwerde noch vor Bundesgericht dargetan, dass <ref-law>/BS an sich in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe. Vielmehr berufen sie sich darauf, dass die erwähnte Bestimmung gegen das Willkürverbot verstosse, "wenn diese Bestimmung tatsächlich zulassen sollte, dass wie im vorliegenden Fall eine zahlungskräftige Partei, welche einen Prozess selber führen könnte, eine zahlungsunfähige Partei gerade so alimentiert, dass diese den Prozess zwar auf Rechnung der zahlungskräftigen Partei führen, aber eine allenfalls der Gegenseite zugesprochene Parteientschädigung nicht bezahlen kann".
Damit machen die Beschwerdeführer richtig besehen nicht geltend, der genannte Erlass lasse sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen oder sei sinn- oder zwecklos (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 3 mit Hinweisen), sondern das Vorgehen der Gegenpartei bzw. des Sicherheitsfonds BVG verdiene aufgrund deren Zusammenwirkens im konkreten Fall keinen Rechtsschutz. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist eine eigenständige Bedeutung der erhobenen Willkürrüge nicht erkennbar.
7. Die Beschwerdeführer bringen vor, die Vorinstanz habe das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs (<ref-law>) zu Unrecht verneint.
7.1 Die Vorinstanz hat das Verhalten des Sicherheitsfonds BVG von vornherein nicht als rechtsmissbräuchlich erachtet. Sie hat dafür gehalten, dass der Sicherheitsfonds BVG aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gegenüber den Beschwerdeführern im Unterschied zur Beschwerdegegnerin nicht primär anspruchsberechtigt sei. Der Sicherheitsfonds erleide durch eine Schädigung der Beschwerdegegnerin lediglich einen Reflexschaden, zu dessen Deckung er gemäss Art. 56a BVG (SR 831.40) "im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung [eintrete]". Bei dieser Sachlage sei es zum vornherein nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Sicherheitsfonds BVG die Beschwerdegegnerin insoweit unterstütze, dass diese zur Verminderung ihres Schadens selber einen Prozess führen könne.
7.2 Was die Beschwerdeführer gegen diese Erwägungen vorbringen, überzeugt nicht. Unabhängig von der Bürgschaftssituation, welche die Vorinstanz lediglich zur Veranschaulichung der Interessenlage erwähnte, wird im angefochtenen Entscheid zutreffend zum Ausdruck gebracht, dass der Sicherheitsfonds als möglicher Reflexgeschädigter durchaus ein legitimes Interesse daran haben kann, dass eine Vorsorgeeinrichtung ihren Schaden mittels Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen begrenzt. Abgesehen davon, dass aus dem vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt (vgl. <ref-law>) weder hervorgeht, dass die Voraussetzungen für einen Direktanspruch des Sicherheitsfonds erfüllt wären, noch dass die Prozessführung durch die Beschwerdegegnerin einzig darauf angelegt ist, das Kostenrisiko des Sicherheitsfonds auf Kosten der Beschwerdeführer zu minimieren, ist vorliegend kein offenbarer Missbrauch eines Rechts (<ref-law>) ersichtlich (zu den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen <ref-ruling> E. 5.1 S. 497 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 259; je mit Hinweisen). Auch die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass ein allfälliger Verantwortlichkeitsanspruch zunächst der Beschwerdegegnerin zustehen würde. Ein offensichtlich gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten, das entgegen dem in der basel-städtischen Zivilprozessordnung fehlenden Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise zur Auferlegung einer Sicherheitsleistung führen müsste, ist nicht erkennbar.
8. Die Beschwerdeführer rügen schliesslich eine Verletzung von <ref-law> sowie Art. 6 EMRK.
8.1 Sie bringen vor, sowohl aus <ref-law> als auch aus Art. 6 EMRK ergebe sich, dass sich beide Parteien eines Verfahrens grundsätzlich dem gleichen Kostenrisiko ausgesetzt sehen müssten. Es widerspreche dem Gleichheitsgebot, dem Gebot der gerechten Behandlung, dem Fairnessgebot und dem Gebot der Widerspruchsfreiheit, wenn die Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer eigenen Zahlungsunfähigkeit kein Risiko trage, im Falle ihres Unterliegens effektiv eine Parteientschädigung ausrichten zu müssen.
8.2 Die Beschwerdeführer legen nicht näher dar, inwiefern sich aus den genannten Grundsätzen ein Anspruch auf Sicherheitsleistung der beklagten Partei in einem Zivilprozess ableiten liesse. Damit verfehlen sie die Begründungsanforderungen an eine Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>).
Entgegen ihrer Ansicht ist auch die Begründung der Vorinstanz nicht willkürlich, es sei nicht erkennbar, inwieweit die Verweigerung einer Prozesskaution den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung verletzen solle. Auch wenn es zutrifft, dass es einen Unterschied darstellt, ob ein Kläger das Insolvenzrisiko des Beklagten trägt oder der Beklagte dasjenige des Klägers, da Letzterer bei Zweifeln an der Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei auf eine Klage verzichten kann, so ist damit noch keine Ungleichbehandlung dargetan, aus der sich ein Kautionsgrund ableiten liesse, der in der kantonalen Verfahrensordnung nicht vorgesehen ist. Die unterschiedlichen Möglichkeiten von Kläger und Beklagtem, einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit der Gegenpartei beim Entscheid über das prozessuale Vorgehen Rechnung zu tragen, ergeben sich ohne weiteres aus den unterschiedlichen Parteirollen im Zivilprozess. Ein Anspruch des Beklagten auf Sicherheitsleistung bei Zahlungsunfähigkeit des Klägers, sozusagen als Gegenstück zu dessen Entscheidungsfreiheit, gegebenenfalls auf eine Klage zu verzichten, ergibt sich nicht aus dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot.
Unbehelflich ist auch der Hinweis der Beschwerdeführer auf Art. 6 EMRK. Sie übersehen, dass in den von ihnen zitierten Entscheiden des Bundesgerichts (<ref-ruling> E. 2.1 S. 137) sowie des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Tolstoy gegen Grossbritannien vom 13. Juli 1955, Randnrn. 61 f.) nicht die Frage eines konventionsrechtlichen Anspruchs auf Sicherheitsleistung zu entscheiden war, sondern vielmehr, ob die Auferlegung einer Prozesskaution nach Massgabe von Art. 6 EMRK zulässig sei. Die Beschwerde erweist sich auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
9. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten. Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 sowie Art. 68 Abs. 2 und Abs. 4 BGG). Der Beschwerdegegnerin, die sich mit Eingaben vom 14. Juli 2008 sowie 20. Januar 2009 zu den Gesuchen der Beschwerdeführer um Anordnung vorsorglicher Massnahmen hat vernehmen lassen, nicht jedoch zur Beschwerde selbst, wird eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden den Beschwerdeführern (unter solidarischer Haftung und intern zu gleichen Teilen) auferlegt.
4. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren (unter solidarischer Haftung und intern zu gleichen Teilen) mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Mai 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5658bcf5-bcc2-4cc7-9ee9-a9e7e4ffc7ea', '5acd48b0-4943-4c35-b839-e92c77da43f3', '9676cf6f-b695-4f1e-8746-da8883aa9423', '79e75430-3a96-4e3e-ab81-8c8151d8c107', '5acd48b0-4943-4c35-b839-e92c77da43f3', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'eb7e86b0-dd12-4028-a952-622669a1ac37', 'dc13ab41-61e5-403e-b740-a8f6b2117dee', '04d80c61-2a2b-41a7-9108-0437b3cec1d6', '3d20e6f0-0468-45a0-8675-26233ab3f372'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
17746cf8-16b7-4b55-8448-4feddc45618d | 2,004 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 8. Dezember 1998 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Zürich den Anspruch von L._ (geb. 1953) auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. Juli 1996. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (Entscheid vom 16. August 2000) und das Eidgenössische Versicherungsgericht (Urteil vom 9. Mai 2001) bestätigten diese Verfügung.
Mittlerweile hatte die Arbeitslosenkasse SMUV von L._ mit Verfügung vom 15. Juli 1999 zu Unrecht ausgerichtete Taggelder im Betrag von Fr. 95'964.25 zurückgefordert.
Auf Beschwerde von L._ hin sistierte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das Verfahren bis zum Vorliegen des letztinstanzlichen Urteils im eingangs erwähnten Prozess und wies die Beschwerde sodann mit Entscheid vom 12. Juli 2001 ab.
Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 17. Juli 2002 insofern gut, als es die Sache zu näheren Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die Arbeitslosenkasse zurückwies.
In der Folge forderte die Arbeitslosenkasse SMUV mit Verfügung vom 11. März 2003 von L._ erneut Fr. 95'964.25 zurück. Diese Verfügung bestätigte die Kasse im Einspracheentscheid vom 26. Mai 2003.
Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. September 2003 ab.
L._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, die Rückforderung der Kasse sei aufzuheben.
Die Arbeitslosenkasse äussert sich zur Sache, ohne einen konkreten Antrag zu stellen, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzliche Grundlage zur Rückforderung von zu Unrecht ausbezahlten Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1 AVIG), die Vorschriften zu den Verjährungs- bzw. Verwirkungsfristen (Art. 95 Abs. 4 AVIG; Art. 70 StGB in der bis 30. September 2002 gültig gewesenen Fassung) und die Rechtsprechung zur Wiedererwägung (<ref-ruling> Erw. 2c) richtig dargelegt. Ferner trifft zu, dass die materiellen Bestimmungen von ATSG und ATSV nicht anwendbar sind. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Rückforderung der Arbeitslosenkasse verjährt bzw. verwirkt ist. Dabei steht fest, dass die streitigen Leistungen für die Zeitspanne von Juli 1996 bis Juli 1998 ausgerichtet und erstmals mit Verfügung vom 15. Juli 1999 zurückgefordert worden sind.
2.1 Die Vorinstanz ging davon aus, die vorliegend anwendbare 5-jährige Verjährungsfrist des Art. 70 StGB sei mit dem Erlass der Verfügung vom 15. Juli 1999 ein für allemal gewahrt worden. Die Frage der Verjährung bzw. Verwirkung stelle sich erst im Vollstreckungsverfahren wieder, wenn die Rückzahlungsverfügung dereinst in Rechtskraft erwachsen sei. Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Verfügung vom 15. Juli 1999 sei mit dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 17. Juli 2002 aufgehoben worden. Damit bestehe keine verjährungshemmende Verfügung mehr. Zudem sei inzwischen die absolute Verjährung eingetreten. Es rechtfertige sich aus prozessökonomischen Gründen nicht, diese Frage erst im Vollstreckungsverfahren zu prüfen.
2.2 Bei Art. 95 Abs. 4 AVIG handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die lediglich die Festsetzung der Rückforderung, nicht aber deren Vollstreckung betrifft. Wurde die Rückforderung einmal frist- und formgerecht durch Verfügung geltend gemacht, ist die Frist zu ihrer Festsetzung ein für allemal gewahrt, und zwar selbst dann, wenn die entsprechende Verfügung nachträglich aufgehoben und durch eine inhaltlich berichtigte neue ersetzt werden muss. In solchen Fällen stellt sich die Frage der Verwirkung erst wieder bei der Vollstreckung, nachdem die Rückerstattungsverfügung rechtskräftig geworden ist (<ref-ruling> Erw. 5a, 117 V 209 Erw. 2b; SVR 1997 AlV Nr. 84 S. 255 Erw. 2c/aa; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 34 f. Rz 81). Das spätere rechtliche Schicksal der Rückerstattungsverfügung spielt demnach keine Rolle (vgl. auch ZAK 1983 S. 387 Erw. 4c zu Art. 16 AHVG).
2.3 Im Lichte dieser Rechtsprechung hat die Verwaltung die Rückerstattungsverfügung vom 15. Juli 1999 rechtzeitig erlassen. Dass diese später vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aufgehoben wurde, ist demnach im Hinblick auf den Eintritt der Verjährung bzw. Verwirkung der Festsetzung der Rückforderung ohne Belang. Über die allfällige Verwirkung einer Vollstreckung dieser Forderung ist im vorliegenden Prozess nicht zu befinden. Der Beschwerdeführer vermengt die Verwirkung der Festsetzung der Forderung mit derjenigen ihrer Vollstreckung.
2.4 Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Übrigen vorgebracht wird, ist nicht geeignet, zu einem andern Ergebnis zu führen. Namentlich ist irrelevant, dass in SVR 1997 AlV Nr. 84 S. 255 ein Zwischenentscheid zur Überprüfung anstand. In <ref-ruling> wurde die selbe Rechtsprechung gleichermassen auf einen kantonalen Endentscheid angewendet. Weshalb der Beschwerdeführer das Strafurteil des Bezirksgerichts Horgen nicht angefochten hat, ist ebenfalls ohne Bedeutung für das vorliegende Verfahren. Ein angebliches Mitverschulden der Verwaltung ist nicht ersichtlich und wird auch nicht näher be-gründet. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 20. April 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['95e9c102-623f-4800-817f-03dab94a4c76'] | [] |
1775ec60-5bc0-400c-addd-4df18f358ebf | 2,002 | fr | Faits:
Faits:
A. En janvier 2001, le Conseil d'administration de La Poste Suisse (ci-après: la Poste) a informé l'Administration communale de Bassins (ci-après: la Municipalité) qu'il entendait réorienter le réseau postal. Il exposait en particulier que les "offices P" devraient être remplacés par une forme d'exploitation alternative qui n'était pas encore décidée, pareille décision devant être prise au cas par cas dans les années à venir. Au mois d'août 2001, la Poste et la Municipalité ont eu des entretiens sur ce sujet. Il était question notamment de trouver un partenaire pour exploiter une agence postale sous contrat avec la Poste et moyennant rémunération.
Le 7 novembre 2001, la Poste a adressé à la Municipalité le courrier suivant:
"Sans nouvelle de votre part au sujet de l'éventuelle mise en place d'une agence, la commission ad hoc a examiné le dossier du service postal de votre localité et a pris sa décision. Cette dernière confirme la proposition de la Région Ouest, à savoir le service à domicile.
Comme cela a été relevé dans le procès-verbal du résultat de l'étude, vous désiriez encore examiner la variante de l'agence en établissant un partenariat.
La décision de l'entreprise étant prise, nous devons maintenant réaliser le changement au 1er février 2002 comme cela est signifié dans la communication.
Cette date ne pourra pas être reportée et je vous prie de me communiquer jusqu'au 20 novembre prochain votre décision, soit l'organisation d'une agence ou l'abandon de ce projet par les autorités communales".
Un courrier daté du même jour également adressé par la Poste à la Municipalité exposait ce que signifiait la solution "service à domicile" et les modalités de mise en oeuvre de ce service. Le 20 novembre 2001, la Municipalité informait la Poste qu'elle n'envisageait plus la variante de l'agence et se contentait d'un service à domicile.
Un courrier daté du même jour également adressé par la Poste à la Municipalité exposait ce que signifiait la solution "service à domicile" et les modalités de mise en oeuvre de ce service. Le 20 novembre 2001, la Municipalité informait la Poste qu'elle n'envisageait plus la variante de l'agence et se contentait d'un service à domicile.
B. Le 22 janvier 2002, la Municipalité a déposé un recours "contre la décision de fermeture de l'office postal de Bassins" auprès du Tribunal administratif du canton du Vaud, qui a été transmis à la Commission de recours du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: la Commission de recours). La Municipalité ne pouvait accepter les justificatifs de la Poste et les délais imposés par cette dernière sans possibilité de recours auprès d'un organe neutre.
Par décision du 5 mars 2002, la Commission de recours a déclaré le recours irrecevable. L'annonce de fermeture du bureau poste de Bassins constituait une mesure d'organisation interne de la Poste ne répondant pas à la définition légale de décision attaquable. En outre, les courriers de la Poste avaient été communiqués à la Municipalité le 12 novembre 2001, en sorte que le recours déposé le 22 janvier 2002 était tardif.
Par décision du 5 mars 2002, la Commission de recours a déclaré le recours irrecevable. L'annonce de fermeture du bureau poste de Bassins constituait une mesure d'organisation interne de la Poste ne répondant pas à la définition légale de décision attaquable. En outre, les courriers de la Poste avaient été communiqués à la Municipalité le 12 novembre 2001, en sorte que le recours déposé le 22 janvier 2002 était tardif.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Municipalité demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'annuler la décision de la Commission de recours du 5 mars 2002, de renvoyer la cause pour nouveau jugement dans le sens des considérants et, subsidiairement, de réformer la décision en ce sens que le bureau de poste de la Commune de Bassins est maintenu.
La Commission de recours et la Poste concluent au rejet du recours.
La Commission de recours et la Poste concluent au rejet du recours.
D. La requête d'effet suspensif, respectivement de mesures provisionnelles, présentée par la Municipalité a été rejetée par ordonnance du Président de la IIe Cour de droit public du 13 mai 2002. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a p. 16, 46 consid. 2a p. 47).
1.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'<ref-law>, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Ces conditions sont remplies en l'espèce. La décision attaquée, qui se fonde sur les art. 5 et 50 PA, a été rendue par la Commission de recours (art. 98 lettre e OJ). Aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale n'est réalisée.
1.2 Les collectivités de droit public telles que les communes ont qualité pour exercer le recours de droit administratif lorsqu'une disposition de droit fédéral le prévoit (art. 103 lettre c OJ). Elles ont en outre qualité pour agir dans les cas où elles sont touchées directement de la même manière qu'un particulier, ainsi que dans ceux où, touchées dans leurs attributions de détentrices de la puissance publique, elles font valoir un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 103 lettre a OJ). A cet égard, l'intérêt général à l'application correcte du droit fédéral ne suffit pas à leur conférer la qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 3b p. 304 et les références citées). En l'espèce, en tant que cliente du bureau de poste en cause et en tant que collectivité publique touchée d'une manière générale par la fermeture de la poste (cf. à cet égard, <ref-ruling> consid. 2c p. 374 s.), la recourante à intérêt à l'empêcher, de sorte qu'elle dispose de la qualité pour exercer le recours de droit administratif.
1.3 Les conclusions du présent recours ne peuvent porter que sur l'objet du litige, soit l'existence ou non d'une décision attaquable et le respect du délai de recours devant la Commission de recours qui ne s'est pas prononcée sur le fond (cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 502 et les références citées). Elles sont donc irrecevables en tant qu'elles demandent la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le bureau de poste de la Commune de Bassins serait maintenu.
1.4 Pour le reste, déposé en temps utile (art. 106 OJ) et dans les formes requises (art. 108 OJ), le présent recours est recevable.
1.4 Pour le reste, déposé en temps utile (art. 106 OJ) et dans les formes requises (art. 108 OJ), le présent recours est recevable.
2. Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ).
2. Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ).
3. La Commission de recours a déclaré irrecevable le recours déposé le 22 janvier 2002 "contre la décision de fermeture de l'office postal de Bassins", parce qu'à son avis, l'annonce de la fermeture d'un bureau de poste constitue une mesure d'organisation interne de la Poste qui ne répond pas à la définition légale de décision attaquable. Dans la première partie de son recours de droit administratif, la recourante tente de démontrer le contraire. Cette question n'a toutefois pas besoin d'être tranchée, dès lors que le recours doit de toute façon être rejeté pour un autre motif.
3. La Commission de recours a déclaré irrecevable le recours déposé le 22 janvier 2002 "contre la décision de fermeture de l'office postal de Bassins", parce qu'à son avis, l'annonce de la fermeture d'un bureau de poste constitue une mesure d'organisation interne de la Poste qui ne répond pas à la définition légale de décision attaquable. Dans la première partie de son recours de droit administratif, la recourante tente de démontrer le contraire. Cette question n'a toutefois pas besoin d'être tranchée, dès lors que le recours doit de toute façon être rejeté pour un autre motif.
4. Dans la deuxième partie de son mémoire, la recourante reproche à la Commission de recours d'avoir agi de manière manifestement arbitraire et contraire aux garanties de procédure de l'<ref-law> en retenant qu'elle aurait dû agir dans un délai de trente jours à compter de la réception de la correspondance du 7 novembre 2001, puisque la Poste soutiendrait elle-même qu'il ne s'agissait pas d'une décision et que les deux courriers datés du 7 novembre ne rempliraient pas les conditions formelles d'un tel acte, en particulier s'agissant de l'indication des voies de droit.
4.1 Aux termes de l'<ref-law>, le recours doit être déposé dans les trente jours ou, s'il s'agit d'une décision incidente, dans les dix jours dès la notification de la décision. La décision, objet du recours, doit à cet égard indiquer les voies de droit (<ref-law>).
4.2 A supposer que la fermeture d'un bureau de poste constitue une décision au sens de l'<ref-law>, le recours déposé devant le Tribunal administratif du canton de Vaud le 22 janvier 2002 et dûment transmis (<ref-law>) à la Commission de recours est tardif. Certes, les courriers du 7 novembre 2001 n'indiquaient pas de voies de droit contrairement au prescrit de l'<ref-law>. Toutefois, même si une disposition légale prévoit expressément qu'une décision - à supposer encore une fois qu'il s'agisse bien d'une décision - doit contenir une indication de la voie de droit ouverte à son encontre, on peut attendre du justiciable qui entend attaquer cette décision et n'a reçu aucune indication, qu'il se renseigne auprès d'un avocat ou de l'autorité qui a statué. Chacun sait en effet que les décisions deviennent définitives si elles ne sont pas attaquées dans un certain délai; l'absence de toute indication incite naturellement à se renseigner sans attendre. La règle de la bonne foi s'applique aussi au justiciable qui ne saurait être protégé en cas de faute de sa part. On ne peut donc admettre, en pareille situation, qu'un recours soit déposé dans n'importe quel délai (<ref-ruling> consid. 2a p. 78; <ref-ruling> consid. 1c p. 334 et la jurisprudence citée). La durée de ce délai dépend des circonstances du cas d'espèce; il faut cependant admettre que trente jours est un délai de recours usuel en droit suisse (ATF <ref-ruling> consid. 1c p. 334).
4.3 En l'espèce, on pouvait attendre de la recourante - qui rend d'ailleurs aussi des décisions sujettes à recours dans sa propre activité - qu'elle examine avant l'écoulement d'un délai de 30 jours dès la notification des courriers du 7 novembre 2001 et qu'elle n'agisse pas seulement le 22 janvier 2002, si elle voulait s'y opposer. En effet, en tant que pure manifestation de volonté de la Poste destinée à être divulguée à des tiers, l'annonce de fermeture d'un bureau de poste est un acte soumis à réception. Sa réception a lieu dès que ses destinataires, dont la recourante, en ont pris connaissance. Sous cet angle, l'un des courriers du 7 novembre 2001 mentionnait en toutes lettres que "la commission ad hoc (...) a pris sa décision" et le contenu de cette décision "à savoir le service à domicile". L'autre courrier en exposait les conséquences et les modalités pratiques. La portée des courriers du 7 novembre 2001 ne pouvait par conséquent échapper à la Municipalité; elle ne le prétend d'ailleurs pas. Au demeurant, le sens de ces courriers ne lui avait pas échappé puisque, dans un courrier subséquent daté du 20 novembre 2001, elle affirmait "se contenter d'un service à domicile (...) à partir du 1er février 2002". Dans ces conditions, la recourante devait s'en tenir au délai de recours usuel de trente jours, qu'elle n'a manifestement pas respecté, ou pour le moins agir plus vite qu'elle ne l'a fait.
Par conséquent, en déclarant le recours de la Municipalité irrecevable pour tardiveté, la Commission de recours a correctement appliqué le droit fédéral.
Par conséquent, en déclarant le recours de la Municipalité irrecevable pour tardiveté, la Commission de recours a correctement appliqué le droit fédéral.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument de justice de 3'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument de justice de 3'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à La Poste et à la Commission de recours du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication.
Lausanne, le 12 juin 2002
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['718927bb-0a75-40d5-a34d-56febedf28be', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5', '4ee4cb1e-a577-4859-a930-b5f1a30fa993', 'ea1f8105-58ff-42f2-b319-2740f80da36a', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', '6b9cbd91-3d32-4698-94e5-dda1ee21ceae', '6b9cbd91-3d32-4698-94e5-dda1ee21ceae'] | ['b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
17761e19-64bd-4134-95ff-277acb887d33 | 2,005 | de | Sachverhalt:
A. X._ (Beklagter 1) war Verwaltungsrat, Y._ (Beklagter 2) Revisionsstelle der Z._ AG, über die am 6. Januar 1998 der Konkurs eröffnet wurde.
A.D._ (Klägerin) ist Ehefrau und Alleinerbin des Ende 2002 verstorbenen B.D._. B.D._ und die Klägerin erhoben nach Durchführung einer Friedensrichterverhandlung beim Bezirksgericht Zürich am 22. Juni 2000 gegen die Beklagten sowie einen inzwischen nach Abschluss eines Vergleichs aus dem Verfahren ausgeschiedenen Verwaltungsrat der Z._ AG Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit.
Die Kläger stellten das Begehren, die Beklagten seien zu verurteilen, ihnen unter solidarischer Haftung Fr. 400'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 6. Januar 1998 zu bezahlen. Die Kläger stützten ihre Forderung auf Ansprüche der Masse der konkursiten Z._ AG, die das Konkursamt Hottingen-Zürich am 19. Oktober 1998 an B.D._, C.D._ und D.D._ gemäss <ref-law> abgetreten hatte.
B. Das Bezirksgericht Zürich verpflichtete mit Urteil vom 29. Juli 2002 die Beklagten solidarisch, den Klägern insgesamt Fr. 400'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 6. Januar 1998 zu bezahlen. Das Gericht kam im Wesentlichen zum Schluss, die Beklagten hätten ihre Pflicht zur Benachrichtigung des Richters im Sinne von <ref-law> und 729b OR verletzt, nachdem sie seit Mai 1997 um die Überschuldung der Z._ AG wussten. Durch die Verzögerung der Konkurseröffnung sei der Konkursverlust um mehr als Fr. 400'000.-- höher ausgefallen, wenn der aus der Buchhaltung im Frühjahr 1997 sich ergebende (bereinigte) Verlust mit dem tatsächlich nach Konkurseröffnung entstandenen verglichen werde.
Die von den Beklagten gegen dieses Urteil erhobene kantonale Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. Mai 2004 ab. Das Gericht verpflichtete die Beklagten solidarisch, der Klägerin insgesamt Fr. 400'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 6. Januar 1998 zu bezahlen. Das Gericht wies den Einwand der Beklagten ab, das Verfahren sei wegen Urteils- und Prozessunfähigkeit des Klägers B.D._ nichtig, nachdem dieser vor Einleitung der Klage im Januar/Februar 2000 einen Schlaganfall erlitten hatte. Das Gericht verwarf sodann den Einwand der Beklagten, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation. Das Obergericht bestätigte auch im Übrigen das erstinstanzliche Urteil.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2004 die Beschwerde der Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die Beklagten beantragen mit eidgenössischer Berufung, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai 2004 aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen. Sie rügen die Verletzung von <ref-law>, Art. 16 in Verbindung mit <ref-law>, <ref-law> sowie Art. 725 und 729b OR in Verbindung mit <ref-law>.
Nach Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege des Beklagten 2 leisteten die Beklagten den verfügten Kostenvorschuss fristgerecht.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann B.D._ haben den Schaden eingeklagt, den die Beklagten der konkursiten Gesellschaft in ihrer Eigenschaft als Organe zugefügt haben sollen und deren Geltendmachung im Konkurs zunächst der Konkursverwaltung zusteht (<ref-law>). Die Konkursverwaltung hat auf die Geltendmachung der Ansprüche der Konkursmasse verzichtet und diese gemäss <ref-law> am 19. Oktober 1998 an C.D._ und D.D._ sowie B.D._ abgetreten. Die Beklagten bestreiten die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie bringen vor, erst nach der Abtretung vom 19. Oktober 1998 hätte B.D._ über die Rechtsansprüche der Masse verfügen und die Prozessführungsbefugnis an die Klägerin abtreten können. Die Klägerin könne ihre Aktivlegitimation bezüglich der Forderungen der Gläubigergesamtheit daher nicht aus der vorgängigen Zession (im Sinne von <ref-law>) vom 22. September 1998 ableiten, als B.D._ ihr seine im Konkurs der Z._ AG kollozierten Forderungen zediert habe.
1.1 Nach <ref-law> ist jeder Gläubiger berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet (Abs. 1). Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der Überschuss ist an die Masse abzuliefern (Abs. 2). Diese Abtretung ist keine zivilrechtliche Zession im Sinne von <ref-law>, sondern überträgt dem Abtretungsgläubiger lediglich das Prozessführungsrecht der Masse mit dem Anspruch auf Vorausbefriedigung aus dem erzielten Erlös (<ref-ruling> E. 5f S. 189 mit Verweisen). Die abgetretenen Ansprüche gehören auch nach der Abtretung der Konkursmasse. Die Abtretung kann jeder rechtskräftig kollozierte Gläubiger verlangen (vgl. <ref-ruling> E. 3a); mehrere Abtretungsgläubiger bilden eine notwendige Streitgenossenschaft, wobei eine einheitliche Prozessführung nicht verlangt werden darf und einzelne von ihnen auf die Weiterführung des Prozesses verzichten können, ohne dass dies den Rechtsverlust für die übrigen Gläubiger und Streitgenossen zur Folge hat (<ref-ruling> E. 2e). Bei einer Forderungsabtretung nach <ref-law> geht das Prozessführungsrecht nach <ref-law> als Nebenrecht auf den Zessionar über (Berti, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 40 ff. zu <ref-law>).
1.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist die rechtskräftig kollozierte Forderung von Fr. 1'214'376.60 schon vor der Abtretung durch die Konkursverwaltung am 18. August 1998 von C.D._ und D.D._ zuerst an den Kläger B.D._ und darauf von diesem am 22. September 1998 an die Klägerin abgetreten worden. Die Abtretung nach <ref-law> erfolgte erst danach (am 19. Oktober 1998) an die Zedenten der Forderung, nicht an die Klägerin. Die Vorinstanz hat zu Recht als fraglich erachtet, ob sich die Klägerin aufgrund dieser zeitlichen Abfolge auf eine gültige Prozessführungsbefugnis nach <ref-law> berufen kann. Sie hat jedoch die Frage der Gültigkeit dieser Abtretung nach <ref-law> offen gelassen in der Erwägung, die Sonderregelung von Art. 757 Abs. 1 und 2 OR verdränge die Regelung von <ref-law>. Die Beklagten wenden dagegen ein, <ref-law> sei ein reiner Anwendungsfall von <ref-law>, weshalb die Aktivlegitimation eines Gesellschaftsgläubigers als Kläger nur bei korrektem Vorgehen nach <ref-law> gegeben sei. In der Lehre wird zwar - wie die Vorinstanz ausführte - betont, dass Art. 757 Abs. 1 und 2 OR im Bereich aktiengesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit als lex specialis <ref-law> verdrängt (Berti, a.a.O., N. 8 zu Art. 260; vgl. auch Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 18 N. 358 S. 2118 f., wonach der Vorbehalt in <ref-law> keine zusätzlichen Rechte verleiht); danach bedarf es im Falle eines Verzichts der Konkursverwaltung auf die Geltendmachung der Ansprüche an sich keiner Abtretung damit die Gläubiger ihre Ansprüche geltend machen können (<ref-law>), d.h. jeder Gläubiger kann von Gesetzes wegen selbständig klagen (Böckli, a.a.O., § 18 N. 348 S. 2116 f.; Widmer/Banz, Basler Kommentar, N. 17 zu <ref-law>). Immerhin erscheint fraglich, ob es der Rechtssicherheit bzw. der Koordination unter den klagebefugten Gläubigern halber nicht doch einer Ermächtigung oder zumindest einer förmlichen Mitteilung der Konkursverwaltung bedarf; denn die nach <ref-law> klageberechtigten Gläubiger bilden wie bei <ref-law> eine notwendige Streitgenossenschaft (Widmer/Banz, a.a.O., N. 24 zu <ref-law>). Diese Frage kann aber offen bleiben, da das angefochtene Urteil, wie nachfolgend ausgeführt, vor Bundesrecht standhält.
1.3 Selbst wenn nämlich eine Abtretung im Sinne von <ref-law> erforderlich gewesen wäre, ist die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen, sofern der während der Hängigkeit des Prozesses verstorbene Kläger gültig geklagt hat. Die Klägerin hat nicht nur ursprünglich als Konkursgläubigerin bzw. Zessionarin Klage eingereicht, sondern ist anstelle ihres verstorbenen Ehemannes (B.D._) in den Prozess eingetreten. Dessen Forderung von Fr. 9'194.75 wurde im Konkurs der Z._ AG kolloziert. Diese Forderung trat das zuständige Konkursamt dem Ehemann der Klägerin am 19. Oktober 1998 ab und übertrug ihm damit auch das entsprechende Prozessführungsrecht der Masse. Da im vorliegenden Verfahren nicht die Verteilung des Erlöses, sondern allein die Prozessführungsbefugnis der Masse als solche zur Diskussion steht, ist die Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin des ursprünglichen Klägers (B.D._) klagebefugt, falls - was nachfolgend zu prüfen ist - dieser selbst gültig Klage eingereicht hat.
2. Die Beklagten halten auch vor Bundesgericht daran fest, dass die Klage des nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils verstorbenen B.D._ nichtig sei, weil er nach einem Schlaganfall vor Einleitung des Prozesses urteilsunfähig geworden sei und ihm daher die Prozessfähigkeit als prozessuale Seite der Handlungsfähigkeit gefehlt habe (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4).
2.1 Nach <ref-law> erlischt die durch Rechtsgeschäft erteilte Ermächtigung, sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht, mit dem Tod, der Verschollenerklärung, dem Verlust der Handlungsfähigkeit oder dem Konkurs des Vollmachtgebers oder des Bevollmächtigten. In der Lehre wird entgegen dem Gesetzeswortlaut teilweise die Ansicht vertreten, der Verlust der Handlungsfähigkeit auf Seiten des Vollmachtgebers führe zwingend zum Erlöschen der Vollmacht (Zäch, Berner Kommentar, N. 16, 83 zu <ref-law>; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 399). Zur Begründung wird angeführt, mit dem Wegfall der Handlungsfähigkeit müsse auch die Vollmacht entfallen, weil das Erteilen der Vollmacht eine Erweiterung der Handlungsfähigkeit darstelle und dies demjenigen verwehrt sei, der von Gesetzes wegen in seiner Handlungsfähigkeit eingeschränkt sei; auch der Schutzzweck einer Bevormundung werde durch die Weitergeltung der Vollmacht vereitelt. Dagegen wird jedoch zutreffend vorgebracht, dass die Vollmacht in einem Zeitpunkt erteilt worden ist, in dem der Vollmachtgeber (noch) handlungsfähig und damit auch in der Erweiterung seiner Handlungsfähigkeit gesetzlich nicht eingeschränkt war (Watter, Basler Kommentar, N. 4 zu <ref-law>). Ob der Schutzzweck einer Bevormundung stets dadurch beeinträchtigt wird, dass eine entsprechend dem Willen des noch urteilsfähigen Vollmachtgebers erteilte Vollmacht beim Eintritt der Urteilsunfähigkeit weiterbesteht, sei dahingestellt. Die Lehrmeinung, welche diese Ansicht vertritt, knüpft die zwingende Beendigung der Vollmacht jedenfalls an die formelle Bevormundung und damit gleichzeitig auch an die Möglichkeit, die Vollmacht neu zu erteilen, wenn dies nach wie vor im wohlverstandenen Interesse des Vollmachtgebers liegt (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., N. 1371; Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 161 N. 12).
2.2 Die Lehrmeinung, welche die dispositive Natur der Beendigung der Vollmacht im Falle der (dauernden) Urteilsunfähigkeit des Vollmachtgebers befürwortet, kann sich nicht nur auf den Gesetzeswortlaut berufen, sondern führt zutreffend auch praktische Gründe an (Chappuis, Commentaire romand, N. 11 ad art. 35 CO). Es kann im Interesse des Vollmachtgebers liegen, dass die durch Rechtsgeschäft erteilte Vollmacht mit dem Verlust seiner Urteilsfähigkeit nicht ohne weiteres erlischt; in den Formularen des kantonalen Anwaltsverbandes ist der Weiterbestand aufgrund der typischen Interessenlage des Mandanten nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil denn auch vorgesehen (vgl. Watter, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>; vgl. auch BGE 75 II 190 E. 1 für den Tod des Auftraggebers). Der Vollmacht liegt meist ein Auftragsverhältnis zugrunde. Dafür bestätigt <ref-law> die in der römisch- und gemeinrechtlichen Tradition stehende Regelung, dass der Vertrag ohne gegenteilige Vereinbarung erlischt, wenn der Auftraggeber handlungsunfähig wird (Fellmann, Berner Kommentar, N. 32 zu <ref-law>). Gleichzeitig bestätigt diese Norm aber auch die dispositive Natur mit dem Vorbehalt "sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäftes gefolgert werden kann" ("à moins que le contraire n'ait été convenu ou ne résulte de la nature de l'affaire"; "salvo che risulti il contrario dalla convenzione o dalla natura dell'affare"). Damit kann dem allenfalls gewichtigen Interesse des Auftraggebers am Weiterbestand des Auftragsverhältnisses gerade auch für den Fall der Urteilsunfähigkeit Rechnung getragen werden, während ein Widerruf durch den gesetzlichen Vertreter ohnehin vorbehalten bleibt (Fellmann, a.a.O., N. 31/91 zu <ref-law>).
2.3 Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil erteilte der (ursprüngliche) Kläger am 23. August 1999 seinem Rechtsvertreter eine Vollmacht zur Führung des Prozesses, wobei vereinbart wurde, dass die Vollmacht unter anderem auch mit dem Verlust der Handlungsfähigkeit des Vollmachtgebers nicht erlösche. Die Vollmachterteilung erfolgte danach vor dem Schlaganfall des Klägers im Januar/Februar 2000 und somit vor Eintritt der von den Beklagten behaupteten Urteilsunfähigkeit des Klägers. Da gemäss <ref-law> gültig vereinbart werden konnte, dass die Vollmacht über den Eintritt einer allfälligen Handlungsunfähigkeit des Vollmachtgebers hinaus bestehen solle, konnte der Rechtsvertreter die Klage einreichen und den Prozess als gültig bestellter Vertreter des Klägers führen. Es stellt sich daher die Frage nicht, ob ein entsprechender Mangel durch die Genehmigung der Klägerin als Rechtsnachfolgerin geheilt werden konnte, wie die Vorinstanz eventualiter begründet und was die Beklagten bestreiten. Die Vorinstanz hat die Prozessfähigkeit des Klägers bundesrechtskonform bejaht, ohne dass sie Abklärungen zu dessen Urteilsfähigkeit nach dem erlittenen Schlaganfall hätte vornehmen müssen. Denn <ref-law> verleiht keinen Anspruch, zum Beweis unerheblicher Tatsachen zugelassen zu werden (<ref-ruling> E. 2.6). Die entsprechende Rüge ist unbegründet.
3. Die Rügen der Beklagten betreffend die Feststellung des Schadens sind offensichtlich unbegründet. Der Schaden, der durch eine verzögerte Konkurseröffnung entstanden ist, kann bundesrechtskonform in der Weise festgestellt werden, dass der aus den Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Saldo im Zeitpunkt der Verletzung der Benachrichtigungspflicht mit dem (höheren) Verlust im Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Konkurseröffnung verglichen wird. Die Beklagten weisen nicht nach, dass sie prozesskonform Behauptungen und Beweisanerbieten für einen allfälligen Gegenbeweis vorgebracht hätten. Ihre Vorbringen vermögen jedenfalls gegen die Feststellung im angefochtenen Urteil nicht aufzukommen, wonach sie die festgestellten Verluste nicht bestritten haben und daher entsprechend der im kantonalen Prozessrecht verankerten Verhandlungsmaxime von entsprechenden Feststellungen auszugehen ist.
4. Die Berufung ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gerichtsgebühr den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit (intern je zur Hälfte) zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie haben überdies der Klägerin die Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit (intern je zur Hälfte) auferlegt.
3. Die Beklagten haben die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['6d03ec26-c48e-4c82-8143-4b12c957c247', '30608a1f-abee-4a1a-9d5a-3f38692d8439', '55806c71-2a86-48ee-a647-894a51067dc9', '81691c55-9bd5-4c8a-92b0-c6ea890a419c', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
1776d925-347f-42b6-a410-c4b028918de7 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 17. Juni 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 14. Mai 2013, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen klar erkennbar nicht genügt, da sämtlichen Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - qualifiziert unzutreffend (unhaltbar, willkürlich; <ref-ruling> E. 2.1 S. 211) und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass die Eingabe vom 17. Juni 2013, weil unzureichend begründet, kein gültiges Rechtsmittel darstellt,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Juli 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1776e81f-2bc8-4563-a548-215924c02518 | 2,007 | fr | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. Par décision du 18 janvier 2007, l'Office fédéral des migrations a annulé la naturalisation facilitée accordée à A._. Cette décision a été notifiée le 22 janvier 2007 à l'intéressé, qui a recouru devant le Tribunal administratif fédéral par une écriture datée du 22 février 2007. L'enveloppe contenant cette écriture de recours portait le sceau postal du même jour.
Par arrêt du 15 mars 2007, le Tribunal administratif fédéral a déclaré le recours irrecevable, au motif que le délai de recours était arrivé à échéance le 21 février 2007.
Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il se plaint de formalisme excessif et d'une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) et il invoque l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.). Il requiert en outre l'assistance judiciaire gratuite. L'Office fédéral des migrations et le Tribunal administratif fédéral ont présenté des observations, qui ont été communiquées au recourant.
Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il se plaint de formalisme excessif et d'une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) et il invoque l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.). Il requiert en outre l'assistance judiciaire gratuite. L'Office fédéral des migrations et le Tribunal administratif fédéral ont présenté des observations, qui ont été communiquées au recourant.
2. La décision attaquée ayant été rendue après le 1er janvier 2007, la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est applicable à la présente procédure de recours (art. 132 al. 1 LTF). Dès lors que la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) a été abrogée (art. 131 al. 1 LTF), la décision litigieuse ne saurait être contestée par la voie du recours de droit public au sens des art. 84 ss OJ. Cela étant, à lui seul, l'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur si les conditions d'une conversion en la voie de droit adéquate sont réunies (<ref-ruling> consid. 1b p. 509 et les arrêts cités).
En l'occurrence, l'arrêt entrepris concerne l'annulation de la naturalisation facilitée accordée au recourant, si bien qu'il peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant la cour de céans (art. 82 al. 1 let. a et 86 al. 1 let. a LTF, art. 29 al. 1 let. f RTF). Le motif d'exclusion de l'art. 83 let. b LTF n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire (cf. arrêt non publié 5A.7/2003 du 25 août 2003 et les références). Pour le surplus, le recourant a la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF et les conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière et de traiter le présent recours comme un recours en matière de droit public.
En l'occurrence, l'arrêt entrepris concerne l'annulation de la naturalisation facilitée accordée au recourant, si bien qu'il peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant la cour de céans (art. 82 al. 1 let. a et 86 al. 1 let. a LTF, art. 29 al. 1 let. f RTF). Le motif d'exclusion de l'art. 83 let. b LTF n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire (cf. arrêt non publié 5A.7/2003 du 25 août 2003 et les références). Pour le surplus, le recourant a la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF et les conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière et de traiter le présent recours comme un recours en matière de droit public.
3. Invoquant son droit d'être entendu, le recourant reproche en substance à l'autorité intimée d'avoir déclaré son recours irrecevable sans lui avoir donné l'occasion de démontrer qu'il avait été déposé à temps. Il se plaint également à cet égard de formalisme excessif.
3.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 3a p. 51 et les arrêts cités). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 429; <ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135; <ref-ruling> consid. 4a p. 211 et les arrêts cités).
Ces règles valent en particulier lorsque l'autorité entend se fonder sur un renseignement recueilli d'office pour déclarer un recours irrecevable; afin de respecter le droit d'être entendu du recourant, elle doit lui donner l'occasion de s'exprimer sur cet élément (<ref-ruling> consid. 2c p. 11). En matière de délai de recours, il est admis que l'écriture de recours est réputée avoir été déposée à la date du sceau postal figurant sur l'enveloppe qui la contenait. Il s'agit toutefois d'une présomption réfragable: s'il existe une raison de douter que la date du dépôt du recours ne correspond pas au sceau postal, l'autorité doit donner au recourant l'occasion de faire valoir les moyens de preuve propres à renverser cette présomption (<ref-ruling> consid. 2 p. 16 s.; arrêts non publiés 5P.113/2005 du 13 septembre 2006, consid. 3.1; 1P.254/2006 du 4 août 2006, consid. 2.2).
Selon la jurisprudence, il y a formalisme excessif, constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux. L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable par le droit cantonal, soit dans la sanction qui lui est attachée (<ref-ruling> consid. 5.4.1 p. 183; <ref-ruling> consid. 2a p. 142; <ref-ruling> consid. 2a/bb p. 34; <ref-ruling> consid. 3a p. 168 et les références citées).
3.2 Le recourant ne conteste pas que le délai de recours devant le Tribunal administratif fédéral était arrivé à échéance le 21 février 2007. Le recours litigieux était toutefois daté du 22 février 2007 et le recourant alléguait sans autre précision que le recours était déposé en temps utile. La même date figurait sur le sceau postal apposé sur l'enveloppe contenant ce recours, postée en "courrier A prioritaire". De plus, ce sceau comportait la mention "22.-2.07-21", ce qui signifie qu'il a été apposé le 22 février 2007 aux alentours de 21h00. Sur le vu de ces éléments de fait, il était clair que le recours avait été déposé le 22 février 2007, soit le lendemain de l'expiration du délai de recours. Dans ces conditions, on ne saurait considérer que l'autorité intimée aurait dû éprouver un doute quant au respect du délai et interpeller le recourant à ce sujet.
Il convient de relever que l'état de fait de la présente cause est fondamentalement différent de celui qui était à la base de l'<ref-ruling> précité. Dans cette affaire en effet, le recourant avait mentionné expressément sur l'enveloppe que le recours était déposé dans une boîte postale le dernier jour du délai à 23h55 - en présence de témoins dont les coordonnées étaient également mentionnées - et le juge avait pris l'initiative d'interpeller la poste au sujet du respect du délai, sans donner au recourant l'occasion de se déterminer sur les renseignements décisifs ainsi obtenus. Il n'en est rien en l'espèce, la date du sceau postal coïncidant avec la date du recours et le recourant n'ayant pas fourni d'autres informations sur les circonstances de son dépôt, l'autorité intimée n'avait pas jugé nécessaire de procéder à des mesures d'instruction à ce sujet.
Dès lors qu'il n'était pas douteux que le recours litigieux avait été déposé tardivement, il n'appartenait pas à l'autorité intimée d'interpeller le recourant pour lui donner l'occasion de s'expliquer sur le respect du délai et elle n'a pas violé la garantie du droit d'être entendu à cet égard. Il serait au demeurant contraire à l'économie de procédure et à l'institution des délais d'exiger des autorités qu'elles interpellent systématiquement la partie concernée lorsqu'un délai n'est pas respecté, même lorsque les circonstances excluent tout doute sur cette question. Enfin, l'autorité qui sanctionne d'irrecevabilité une écriture de recours déposée après l'expiration du délai de recours ne fait pas preuve de formalisme excessif au sens de la jurisprudence précitée, une stricte application des règles relatives aux délais étant justifiée par des motifs d'égalité de traitement et par un intérêt public lié à une bonne administration de la justice et à la sécurité du droit (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 5; arrêt non publié 2P.362/1997 du 7 juillet 1998, consid. 6a).
Dès lors qu'il n'était pas douteux que le recours litigieux avait été déposé tardivement, il n'appartenait pas à l'autorité intimée d'interpeller le recourant pour lui donner l'occasion de s'expliquer sur le respect du délai et elle n'a pas violé la garantie du droit d'être entendu à cet égard. Il serait au demeurant contraire à l'économie de procédure et à l'institution des délais d'exiger des autorités qu'elles interpellent systématiquement la partie concernée lorsqu'un délai n'est pas respecté, même lorsque les circonstances excluent tout doute sur cette question. Enfin, l'autorité qui sanctionne d'irrecevabilité une écriture de recours déposée après l'expiration du délai de recours ne fait pas preuve de formalisme excessif au sens de la jurisprudence précitée, une stricte application des règles relatives aux délais étant justifiée par des motifs d'égalité de traitement et par un intérêt public lié à une bonne administration de la justice et à la sécurité du droit (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 5; arrêt non publié 2P.362/1997 du 7 juillet 1998, consid. 6a).
4. Les autres griefs soulevés par le recourant sont soit inconsistants, soit incompréhensibles. L'égalité de traitement est en effet invoquée sans la moindre explication et les griefs relatifs à l'arbitraire, à la proportionnalité et au pouvoir d'appréciation sont exclusivement constitués de développements sur la taxation d'office en matière fiscale et sont dès lors étrangers à l'objet du présent litige. Ces moyens sont donc irrecevables.
4. Les autres griefs soulevés par le recourant sont soit inconsistants, soit incompréhensibles. L'égalité de traitement est en effet invoquée sans la moindre explication et les griefs relatifs à l'arbitraire, à la proportionnalité et au pouvoir d'appréciation sont exclusivement constitués de développements sur la taxation d'office en matière fiscale et sont dès lors étrangers à l'objet du présent litige. Ces moyens sont donc irrecevables.
5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Dès lors que les conclusions du recourant paraissaient d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne lui est pas accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 6 septembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '23fd03c2-f640-4630-8188-1735ae5f7cc4', 'bba1eeed-39ef-4cd4-9c69-7aff17679583', 'c5dbb7b9-0265-4ac2-97c7-fbff618027b0', '085a121b-12a1-4a35-ac9d-1bc6068f522d', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'd051bb43-7856-4dbf-a425-ff25fd3d4488', '252cd449-b366-4cde-8add-077d504f78ba'] | [] |
177714d0-4380-4861-a932-b68f53270979 | 2,009 | fr | Faits:
A. B._, né en 1976, et C._, née en 1979, tous deux de nationalité suisse, sont les parents non mariés de A._, né en 2005 à Genève.
B._ et C._ vivent séparés depuis le mois de novembre 2006.
B._ travaille auprès de X._. Il réalise un revenu mensuel net moyen de 19'300 fr. (moyenne des trois dernières années). Le montant de ses charges s'élève à 11'700 fr.
C._ est également employée auprès de X._, à un taux d'occupation de 60%. Son revenu mensuel net se chiffre à 5'800 fr. (moyenne des années 2006 et 2007) et ses charges personnelles à 5'300 fr.
B. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance du canton de Genève le 13 décembre 2007, A._, représenté par sa mère, a assigné son père en paiement d'une contribution d'entretien mensuelle, allocations familiales non comprises, avec effet rétroactif au 1er novembre 2006, d'un montant de 3'500 fr. jusqu'à ses 6 ans, 3'700 fr. de 7 à 12 ans et 3'900 fr. de 13 à 18 ans, voire jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et suivies.
Par jugement du 22 mai 2008, le Tribunal de première instance a condamné B._ à verser à C._, à titre de contribution à l'entretien de leur fils, la somme de 3'000 fr. dès le 13 décembre 2006 et jusqu'à ce que l'enfant atteigne l'âge de 6 ans, 3'500 fr. de 6 à 12 ans et 4'000 fr. de 12 ans jusqu'à l'âge de sa majorité, voire au maximum jusqu'à 25 ans en cas d'études ou de formation professionnelle sérieuses et régulières.
B._ a fait appel de ce jugement. Statuant par arrêt du 17 octobre 2008, la Cour de justice l'a condamné au versement d'une contribution d'entretien mensuelle d'un montant de 2'500 fr. du 13 décembre 2006 jusqu'à 12 ans révolus, 2'800 fr. de 12 ans à 16 ans révolus et 3'000 fr. de 16 ans jusqu'à la majorité, voire au maximum jusqu'à 25 ans en cas d'études ou de formation professionnelle sérieuses et régulières.
C. Contre cet arrêt, A._, représenté par sa mère, interjette un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral. Il conclut au versement d'une contribution d'entretien mensuelle, allocations familiales non comprises, avec effet rétroactif au 13 décembre 2006, d'un montant de 3'500 fr. jusqu'à l'âge de 6 ans, 3'700 fr. de 7 à 12 ans et 3'900 fr. de 13 à 18 ans, voire 25 ans en cas de formation ou d'études sérieuses et régulières. A l'appui de ses conclusions, A._ allègue une violation des art. 276 et 285 CC et prétend que l'arrêt cantonal est entaché d'arbitraire.
Invité à se déterminer, B._ conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt cantonal. Il soutient que le grief d'arbitraire n'est pas démontré et qu'aucune violation des art. 276 et 285 CC n'est établie. La cour cantonale s'est référée à son arrêt. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours a été interjeté en temps utile (<ref-law>), contre une décision finale (<ref-law>), prise en dernière instance cantonale et sur recours par le tribunal supérieur du canton de Genève (<ref-law>), dans une affaire civile (<ref-law>), dont la valeur litigieuse de 30'000 fr. est atteinte (art. 51 al. 4 et 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant a par ailleurs pris part à la procédure devant l'autorité précédente et démontre un intérêt juridique à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Seule est ainsi ouverte la voie du recours en matière civile.
1.2 Le recourant méconnaît que le choix entre la voie du recours en matière civile et celle du recours constitutionnel subsidiaire dépend de la nature de l'affaire et, si elle est pécuniaire, de la valeur litigieuse (<ref-ruling> consid. 3.1), ainsi qu'exceptionnellement, de l'existence d'une question juridique de principe (<ref-law>). L'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soit réunies (<ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités). Le grief d'arbitraire lié au calcul des soldes disponibles de chaque époux et à la répartition des charges entre les parents du recourant sera ainsi traité en relation avec la violation de l'<ref-law>, à savoir dans le cadre du recours en matière civile dont les conditions de recevabilité sont remplies (consid. 1.1 supra).
2. Sous réserve de la violation des droits fondamentaux et des dispositions du droit cantonal et intercantonal, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (cf. <ref-law>). Il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, de sorte qu'il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité précédente. Conformément aux exigences de motivation prévues par l'<ref-law>, il n'examine en principe que les griefs qui ont été dûment motivés, pour autant que l'erreur de droit ne soit pas manifeste (<ref-ruling> consid. 1.4.1; arrêt 4A_399/2008 du 12 novembre 2008, consid. 2.1 destiné à la publication).
3. Il convient d'examiner en premier lieu la critique de fait soulevée par l'intimé. Tout en prenant acte de ce que le recourant admet l'état de fait retenu par la Cour de justice, l'intimé précise que la crise économique et financière, fait aujourd'hui notoire, aura sans aucun doute des effets négatifs sur sa rémunération en tant que trader et qu'il risque ainsi d'être privé des bonus importants dont il a profité ces dernières années. Outre le fait qu'aucune répercussion concrète n'est alléguée par l'intimé, il s'agit-là d'un fait nouveau, qui, conformément à l'<ref-law>, ne peut être présenté devant le Tribunal de céans.
4. La Cour de justice genevoise a avant tout considéré que, au vu des revenus largement supérieurs à la moyenne de l'intimé, c'était à tort que le juge de première instance avait fixé le montant de la contribution d'entretien en se fondant uniquement sur le critère des 15% de son revenu mensuel net. Cette méthode se fondait exclusivement sur la capacité contributive des père et mère, alors que l'examen des autres facteurs d'appréciation était également nécessaire.
Après avoir relevé que le coût des besoins d'un enfant à Genève ne pouvait être inférieur aux montants fixés par les tabelles zurichoises, la cour cantonale a néanmoins souligné que les sommes fixées par ces dernières constituaient des indications valables pour des parents dont le revenu mensuel total se chiffrait entre 7'000 et 7'500 fr. et qu'il convenait de tenir compte des particularités de chaque situation, sans faire preuve d'un schématisme aveugle.
La dernière instance cantonale a calculé que le minimum vital élargi de l'enfant (assurance complémentaire, frais de crèche, loyer et entretien de base) s'élevait à 1'571 fr. 35. Puis, se basant sur les tabelles zurichoises et en retenant que le revenu total des parents se montait à 26'000 fr. - à savoir un revenu plus de trois fois supérieur aux revenus sur lesquels se fondent ces tabelles -, elle a estimé que le coût mensuel de l'enfant, sans les soins et le logement, s'élevait à 2'800 fr. La cour cantonale a ainsi simplement multiplié par trois les coûts afférents aux postes "nourriture", "habillement" et "autres coûts" tels qu'établis par les tabelles zurichoises, tout en maintenant le coût des postes fixes que sont le logement (1/3 du loyer effectif) et les soins en nature. Considérant que la mère fournissait les soins et le logement et que les disponibles des parents étaient de 7'600 fr. pour le père et 500 fr. pour la mère, elle en a conclu qu'il n'y avait pas lieu de partager par moitié la charge de l'enfant entre les parents et a fixé à 2'500 fr. la contribution d'entretien à charge du père.
5. 5.1 Le recourant se plaint d'une violation des art. 276 et 285 CC, reprochant avant tout à la cour cantonale de ne pas avoir convenablement pris en considération le revenu de l'intimé. Le recourant devrait en effet bénéficier de l'aisance financière de son père et celui-ci devrait s'acquitter de l'intégralité de la contribution financière liée à son entretien, du fait qu'il dispose d'un revenu beaucoup plus élevé que celui de sa mère. Il conclut à l'obtention d'une contribution d'entretien d'un montant de 3'500 fr. jusqu'à ses six ans, 3'700 fr. de 7 à 12 ans et 3'900 fr. de 13 à 18 ans, voire 25 ans s'il poursuit une formation ou des études sérieuses et régulières.
Le recourant ne remet pas directement en cause le coût d'entretien que la Cour de justice a fixé à 2'800 fr. En tenant compte du montant du loyer, à savoir 609 fr. 65, et de celui des soins qui lui sont apportés, à savoir 715 fr. selon les tabelles zurichoises, le coût de son entretien atteint 4'124 fr. 65. Dans la mesure où le recourant soutient que son père devrait supporter l'intégralité de la contribution financière et conclut au versement d'une contribution de 3'500 fr., il faut considérer qu'il admet ces chiffres à 100 fr. près (à savoir 2'800 fr. + 609 fr. 65, sa mère supportant les soins en nature).
5.2 En concluant à la confirmation de l'arrêt cantonal, l'intimé ne critique pas lui non plus le coût d'entretien mensuel que la cour cantonale a fixé à 2'800 fr. Il estime que celle-ci est demeurée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation en le condamnant au versement d'une contribution mensuelle de 2'500 fr. et en mettant ainsi une partie de la contribution à charge de la mère de l'enfant. Cette dernière tendrait en effet à profiter de la pension élevée due par le père de son enfant pour ses propres besoins.
5.2 En concluant à la confirmation de l'arrêt cantonal, l'intimé ne critique pas lui non plus le coût d'entretien mensuel que la cour cantonale a fixé à 2'800 fr. Il estime que celle-ci est demeurée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation en le condamnant au versement d'une contribution mensuelle de 2'500 fr. et en mettant ainsi une partie de la contribution à charge de la mère de l'enfant. Cette dernière tendrait en effet à profiter de la pension élevée due par le père de son enfant pour ses propres besoins.
5.3 5.3.1 En vertu de l'<ref-law>, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant, ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres. Ainsi, les besoins de l'enfant doivent être examinés en relation avec les trois autres éléments évoqués et la contribution d'entretien doit toujours être dans un rapport raisonnable avec le niveau de vie et la capacité contributive du débirentier (<ref-ruling> consid. 1a). Celui des parents dont la capacité financière est supérieure est par ailleurs tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation essentiellement en nature (<ref-ruling> consid. 3a/cc; arrêt 5C.125/1994 consid. 5c). Le montant de cette obligation est laissé, pour une part importante, à l'appréciation du juge du fait (<ref-law>). Le Tribunal fédéral lui reconnaît à cet égard un large pouvoir d'appréciation; il n'intervient que si l'autorité cantonale a pris en considération des éléments qui ne jouent pas de rôle au sens de la loi ou a omis de tenir compte de facteurs essentiels, ou bien encore si, d'après l'expérience de la vie, le montant arrêté apparaît manifestement inéquitable au regard des circonstances (<ref-ruling> consid. 2c/aa; <ref-ruling> consid. 2f).
Les besoins d'entretien statistiques moyens retenus dans les "Recommandations pour la fixation des contributions d'entretien des enfants" éditées par l'Office de la jeunesse du canton de Zurich (cf. PETER BREITSCHMID, in Zivilgesetzbuch I, Commentaire Bâlois, 3e éd., 2006, n. 6 ad <ref-law>) peuvent servir de point de départ pour la détermination des besoins d'un enfant dans un cas concret. Il y a toutefois lieu de les affiner en tenant compte des besoins concrets particuliers de l'enfant, ainsi que du niveau de vie et de la capacité contributive des parents (<ref-ruling> consid. 3a). En cas de situation financière particulièrement bonne, il n'est pas nécessaire de prendre en considération toute la force contributive des parents pour calculer la contribution à l'entretien des enfants. Il ne faut pas prendre comme point de départ le niveau de vie le plus élevé qu'il est possible d'avoir avec un certain revenu, mais celui qui est réellement mené. De plus, dans certaines circonstances, il peut se justifier, pour des motifs pédagogiques, d'accorder un niveau de vie plus modeste à l'enfant qu'aux parents (<ref-ruling> consid. 3b). Le montant de la contribution d'entretien ne doit donc pas être calculé simplement de façon linéaire d'après la capacité financière des parents, sans tenir compte de la situation concrète de l'enfant (<ref-ruling> consid. 3b/bb; arrêt 5A_507/2007 du 23 avril 2008, consid. 5.1).
5.3.2 Le raisonnement effectué par la cour cantonale pour fixer le montant de la contribution d'entretien est critiquable.
La cour cantonale a jugé que le coût d'entretien de l'enfant s'élevait à 2'800 fr., multipliant ainsi par trois le montant des postes retenu par les tabelles zurichoises. En y additionnant le coût effectif du loyer et des soins, le montant destiné à l'entretien de l'enfant s'élèverait mensuellement à 4'125 fr. 65. Bien que ce montant ne soit contesté ni par le recourant, ni par l'intimé, une telle méthode de calcul constitue une violation manifeste du droit fédéral (cf. consid. 2). Se fondant sur le fait que le revenu parental était supérieur à la moyenne, la Cour de justice a calculé la contribution d'entretien schématiquement, en procédant à une simple multiplication des chiffres arrêtés par les tabelles zurichoises, sans tenir compte des besoins réels de l'enfant. Si une augmentation de la contribution d'entretien de 25% par rapport au coût d'entretien moyen d'un enfant peut être jugée comme étant adéquate (cf. arrêt 5A_507/2007 du 23 avril 2008 consid. 5.3.2; Breitschmid, op. cit. n. 23 ad <ref-law>), une majoration de plus de 200 %, comme en l'espèce, viole manifestement le droit fédéral. Au demeurant, aucune des parties ne prétend mener un train de vie justifiant un coût d'entretien aussi élevé.
La cour cantonale a par ailleurs abusé de son pouvoir d'appréciation dans la répartition des charges financières liées à l'enfant. Selon ses constatations de fait, l'intimé dispose d'un revenu mensuel net de 19'300 fr. pour des charges - qualifiées de surévaluées - s'élevant à 11'700 fr. La mère de l'enfant perçoit quant à elle un revenu net de 5'800 fr. par mois, tout en supportant des charges d'un montant de 5'300 fr. Le disponible de l'intimé (7'600 fr. ) est en conséquence plus de quinze fois supérieur à celui de son ex-compagne (500 fr.). Au vu de l'inégalité évidente entre les disponibilités financières des parents, il se justifiait de faire supporter au père de l'enfant l'intégralité des charges financières liées à celui-ci.
5.3.3 En considérant que la totalité de la charge financière doit être assumée par l'intimé, le montant de la contribution d'entretien fixé à 2'500 fr. par la dernière instance cantonale peut être néanmoins considéré comme adéquat. En effet, si l'on déduit de ce dernier montant le coût du loyer, mis jusqu'alors à la charge de la mère (609 fr. 65), ainsi que les frais de crèche (687 fr. 95) - lesquels sont, selon les tabelles zurichoises, inclus dans le montant des soins (cf. Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder, 1ère éd., 2000) -, l'entretien de base de l'enfant (nourriture, habillement et autres coûts) se chiffre à 1202 fr. 40, à savoir un montant près de 30% supérieur à celui retenu par les tabelles zurichoises.
5.3.4 Contrairement à ce que prétend le recourant, il n'y a pas lieu d'augmenter le montant de la contribution d'entretien entre 7 et 12 ans. Le montant retenu pour cette tranche d'âge par les tabelles zurichoises est en effet inférieur à celui de la tranche d'âge précédente. Par ailleurs, si, comme le prétend le recourant, ses frais devaient augmenter suite à son entrée à l'école primaire, ses dépenses liées à la crèche diminueront. On ne saurait ainsi reprocher à l'autorité cantonale d'avoir outrepassé son pouvoir d'appréciation en maintenant le montant de la contribution à 2'500 fr. jusqu'à ce que l'intéressé atteigne l'âge de 12 ans.
5.3.5 L'intégralité des charges financières liées à l'enfant étant supportée par son père, il devient sans objet d'examiner le grief du recourant lié au fait que la Cour de justice n'aurait pas retenu les postes allégués par sa mère alors qu'elle aurait retenu ces mêmes postes dans les charges de son père.
6. 6.1 Au vu de ce qui précède, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. Le recours en matière civile est rejeté au frais de son auteur (<ref-law>). L'intimé a droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Le recours en matière civile est rejeté.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Une indemnité de 400 fr., à payer à l'intimé à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 26 février 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl de Poret | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '3b2fc1e8-1037-4104-b237-f15af131b821', '9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2a47dbe5-7548-41c1-81d7-ab27f0219f27', '0ca3655a-aa0d-43fe-b77c-ce614c5bcd08', '932686de-310f-41ca-831d-b5c295ce0a18', '1a3dc50c-0e0c-44f0-904b-e108011e47e4', '2a47dbe5-7548-41c1-81d7-ab27f0219f27', '2a47dbe5-7548-41c1-81d7-ab27f0219f27', '0ca3655a-aa0d-43fe-b77c-ce614c5bcd08'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
1777b504-3132-4c1c-9d8a-c5bf46b9616c | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A._, geboren 1961, arbeitete zuletzt als Pflegehelferin mit 60%-Pensum in einem Alterspflegeheim. Am 8. März 1994 meldete sie sich zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung an. Sie gab an, seit sieben Jahren unter psychomotorischer Verlangsamung, Blockierung, Konzentrationsstörung, depressiver Entwicklung und Kraftlosigkeit zu leiden. Die IV-Stelle des Kantons Bern sprach ihr mit Verfügung vom 25. August 1995 bei einem Invaliditätsgrad von 76 % rückwirkend ab 1. September 1993 eine ganze Invalidenrente zu. Sie stützte sich dabei auf die Einschätzungen des behandelnden Arztes Prof. Dr. med. V._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH ab, welcher der Versicherten ab September 1992 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit infolge schwerer Depression (mit Differenzialdiagnose Schizophrenie) attestierte (Bericht vom 11. Mai 1994). In den Jahren 1997, 2000 und 2003 überprüfte die Verwaltung den Leistungsanspruch von Amtes wegen. Sie holte dazu jeweils Kurzberichte des Prof. V._ ein. Mit Verfügungen vom 2. Mai 1997, 24. Januar 2000 und 22. Januar 2003 beschied sie A._, weiterhin Anspruch auf die bisherige Rente zu haben.
Am 5. Januar 2006 leitete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren ein und gab in diesem Rahmen bei Dr. med. S._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ein am 21. Februar 2007 erstattetes Gutachten in Auftrag. Dr. med. S._ diagnostizierte eine rezidivierende depressive Störung z.Z. leichten Grades (ICD-10 F33.0) sowie eine abhängige Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.7). Er erachtete die Versicherte in der bisherigen wie auch anderen Vollzeittätigkeiten mit einer Leistungseinbusse von 40 % arbeitsfähig. Gestützt auf den Abklärungsbericht Haushalt vom 30. Juli 2007, in welchem im Gesundheitsfall von einem Status von 60 % Erwerb (mit Einschränkung von 40 %) und 40 % Haushalt (mit einer solchen von 31 %) ausgegangen wurde, ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 36 %. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren hob die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 21. November 2007, in der Folge ersetzt durch die Verfügung vom 3. Dezember 2007, auf das Ende des der Zustellung des Entscheides folgenden Monats auf unter der Annahme eines Invaliditätsgrades von 36 %.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 2. März 2009 ab.
C. A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihr unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verfügung vom 3. Dezember 2007 eine Invalidenrente zuzusprechen. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2. Streitig ist der Anspruch auf eine Invalidenrente. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung dieser Frage einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Die revisionsweise Anpassung der Invalidenrente setzt nach <ref-law> Tatsachenänderungen (des Gesundheitszustandes, der Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit usw.) im massgeblichen Vergleichszeitraum (<ref-ruling>) voraus.
3.1 Die Vorinstanz hat die anspruchsrelevante Verbesserung des Gesundheitszustandes bejaht und hierzu Feststellungen getroffen, die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (E. 1). Die Beschwerdeführerin wendet ein, es sei keine Verbesserung eingetreten; die Vorinstanz habe die Stellungnahmen des behandelnden Facharztes nicht berücksichtigt und alleine auf die gutachterlichen Aussagen abgestützt; damit habe sie den medizinischen Sachverhalt mangelhaft und einseitig festgestellt.
3.2 Die Vorinstanz stützte den Entscheid in der Tat und zu Recht auf das Gutachten des Dr. med. S._ vom 21. Februar 2007 (mit Zusatzbericht vom 24. Januar 2008) ab. Das Gutachten und der Zusatzbericht sind das Ergebnis einer umfassenden und sorgfältigen Untersuchung, die sämtliche von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen erfüllt (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweisen) und beweiskräftig ist. Die Rüge einer einseitigen Berücksichtigung der gutachterlichen Erkenntnisse ist unbegründet: Die Vorinstanz hat die entsprechenden Gründe für den konkreten Fall korrekt und auf die Rechtsprechung abgestützt dargelegt. Dies betrifft auch die Auseinandersetzung mit dem im kantonalen Verfahren eingereichten Bericht des Therapiezentrums vom 12. März 2008 (Dres. med. E._ und N._). Bei der Würdigung von divergierenden ärztlichen Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass allenfalls von unterschiedlichen Krankheitsbegriffen ausgegangen wurde. Das in der Medizin verbreitete bio-psycho-soziale Krankheitsmodell (vgl. dazu CHRISTFRIED-ULRICH MAYER, Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2002, St. Gallen 2002, S. 95) ist weiter gefasst als der für die Belange der Rechtsanwendung massgebende sozialversicherungsrechtliche Begriff der invalidisierenden gesundheitlichen Beeinträchtigung (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 299). Beruht die Abweichung allein auf der Verwendung unterschiedlicher krankheitsbegrifflicher Prämissen, so liegen keine einander widersprechenden Einschätzungen im Sinne von <ref-ruling> E. 3a S. 352 vor. Von der beantragten Anordnung eines Gerichtsgutachtens ist schon deshalb abzusehen, weil das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen kann, wenn sie offensichtlich unrichtig ist (E. 1), was hier nach dem Gesagten aber gerade nicht der Fall ist. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz mit Recht gefolgert, dass die von Prof. V._ ursprünglich erhobene massive psychische Störung, die zur Berentung führte, nicht mehr feststellbar ist, womit ein Revisionsgrund im Sinne von <ref-law> vorliegt. Der Einkommens- und Betätigungsvergleich zur Bestimmung des Invaliditätsgrades ist nicht zu beanstanden und letztinstanzlich nicht gerügt.
4. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> als offensichtlich unbegründet (Abs. 2 lit. a), ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid erledigt wird.
5. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. Juni 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
1777d580-cde4-4dd5-a750-e525127ad0ac | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. In der Nacht vom 6./7. Februar 1998 war M._ mit A._ und B._ auf Beizentour. Nach dem Besuch eines Pubs in Brunnadern brachen A._ und B._ Autos auf und stahlen daraus verschiedene elektronische Geräte. M._ wird in diesem Zusammenhang Hehlerei vorgeworfen, weil Diebesgut in seinem Garagenbetrieb gelagert worden sei und er ein gestohlenes Autoradio bis zu dessen Sicherstellung behalten habe.
Am 14. Februar 1998 ging M._ zusammen mit A._ und H._ in ein Elektro-Warengeschäft in Zuzwil. Dort erwarb H._ gegen Leistung einer Anzahlung zwei Mobiltelefone der Marken Motorola und Sony, ohne den restlichen Kaufpreis zahlen zu wollen und zu können. In diesem Zusammenhang wird M._ vorgeworfen, sich als Mittäter des Betrugs schuldig gemacht zu haben.
Am 14. Februar 1998 ging M._ zusammen mit A._ und H._ in ein Elektro-Warengeschäft in Zuzwil. Dort erwarb H._ gegen Leistung einer Anzahlung zwei Mobiltelefone der Marken Motorola und Sony, ohne den restlichen Kaufpreis zahlen zu wollen und zu können. In diesem Zusammenhang wird M._ vorgeworfen, sich als Mittäter des Betrugs schuldig gemacht zu haben.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte M._ am 1. September 2004 zweitinstanzlich wegen Hehlerei und Betrugs zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Bezirksamts Untertoggenburg vom 23. Februar 1998 (3 Monate Gefängnis wegen versuchten Betrugs) und einem Urteil des Bezirksamts Münchwilen vom 5. Mai 2004 (Busse von Fr. 1'000.-- wegen grober Verkehrsregelverletzung). Das Kantonsgericht sah vom Widerruf des bedingten Vollzugs einer Gefängnisstrafe von sieben Wochen ab, welche die Gerichtskommission Wil am 15. Oktober 1996 verhängt hatte, und verlängerte die 5-jährige Probezeit einer sechswöchigen Gefängnisstrafe vom 19. August 1997 um 2 1⁄2 Jahre.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte M._ am 1. September 2004 zweitinstanzlich wegen Hehlerei und Betrugs zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Bezirksamts Untertoggenburg vom 23. Februar 1998 (3 Monate Gefängnis wegen versuchten Betrugs) und einem Urteil des Bezirksamts Münchwilen vom 5. Mai 2004 (Busse von Fr. 1'000.-- wegen grober Verkehrsregelverletzung). Das Kantonsgericht sah vom Widerruf des bedingten Vollzugs einer Gefängnisstrafe von sieben Wochen ab, welche die Gerichtskommission Wil am 15. Oktober 1996 verhängt hatte, und verlängerte die 5-jährige Probezeit einer sechswöchigen Gefängnisstrafe vom 19. August 1997 um 2 1⁄2 Jahre.
C. M._ führt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Das Kantonsgericht beantragt sinngemäss Abweisung der Beschwerden (act. 8). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1. Der Beschwerdeführer rügt, das Kantonsgericht habe die Unschuldsvermutung verletzt. Bei objektiver Betrachtung bestünden grösste Zweifel, dass sich der von der Staatsanwaltschaft dargelegte Sachverhalt auch so verwirklicht habe.
Gemäss dem in <ref-law> und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist.
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür, d.h. es greift nur ein, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Eine materielle Rechtsverweigerung ist nicht schon gegeben, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist. Ebenso wenig genügt es, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4a S. 5 je mit Hinweisen).
1.1 Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht vor, es reisse Aussagen aus dem Zusammenhang und würfle diese in willkürlicher Art und Weise neu zusammen, um so ein scheinbar schlüssiges Gesamtbild zu erhalten. Verschiedene Aussagen des Beschwerdeführers, welche er nicht bezüglich eines bestimmten ihm vorgeworfenen Delikts gemacht habe, seien zu einem Bündel geschnürt und somit sei nachträglich ein Bezug zu der Nacht vom 6./7. Februar 1998 konstruiert worden.
Der Untersuchungsrichter hielt dem Beschwerdeführer in der Einvernahme vom 1. April 1998 vor, an Fahrzeug-Aufbrüchen in Brunnadern und Lütisburg/SG beteiligt gewesen zu sein und Deliktsgut aus diesen Aufbrüchen entgegengenommen zu haben. Der Beschwerdeführer bestritt in der Folge, mit den Diebstählen etwas zu tun und Diebesgut entgegengenommen zu haben. Doch sei es richtig, dass er seine Kollegen A._ und B._ verschiedentlich an Wochenenden auf solchen Touren begleitet habe. Dabei habe er auch mitbekommen, dass sie parkierte Fahrzeuge aufgebrochen hätten. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 6. April 1998 gab A._ zu Protokoll, der Beschwerdeführer sei bei den Fahrzeug-Aufbrüchen in Brunnadern und Lütisburg vom 6./7. Februar 1998 dabei gewesen. Der Beschwerdeführer antwortete darauf unter anderem: "Wie bereits erwähnt, war ich an jenem Abend, an dem die beiden offenbar Fahrzeuge knackten, mit ihnen im Ausgang". Nur schon aus diesen beiden Aktenstellen wird ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer anlässlich der Einvernahmen ausdrücklich Ort und Zeitpunkt sowie die Art der Delikte genannt wurden. Unter diesen Umständen ist die Rüge, das Kantonsgericht habe nachträglich und damit willkürlich einen Bezug zu der Nacht vom 6./7. Februar 1998 konstruiert, offensichtlich unbegründet.
Im Übrigen geht auch aus Aussagen von B._ hervor, dass der Beschwerdeführer während der Diebestour vom 6./7. Februar 1998 wusste, was seine beiden Kollegen vorhatten. Jener bestätigte nämlich, zusammen mit A._ Fahrzeuge aufgebrochen zu haben, und gab an, der Beschwerdeführer sei auch bei ihnen gewesen. Er "wollte nicht mitmachen". Letztere Aussage kann nur bedeuten, dass der Beschwerdeführer ausdrücklich gefragt worden war, ob er sich bei den in Aussicht genommenen Fahrzeug-Aufbrüchen beteiligen wolle. Von einer willkürlichen Beweiswürdigung durch das Kantonsgericht kann somit keine Rede sein.
In seinen übrigen Ausführungen zur Hehlerei kommentiert der Beschwerdeführer verschiedenste Aktenstellen und zeichnet so ein Bild, wie es sich seiner Meinung nach in der Nacht vom 6./7. Februar 1998 zugetragen haben soll. Eine derartige Argumentation reicht nicht aus, um Willkür darzutun. Dazu hätte der Beschwerdeführer darlegen müssen, welche Schlussfolgerungen des Kantonsgerichts und inwiefern sie schlechterdings unhaltbar sein sollen. Auf die rein appellatorische Kritik am obergerichtlichen Urteil ist somit nicht einzutreten.
1.2 Im Zusammenhang mit dem Betrugsvorwurf stellte das Kantonsgericht vor allem auf die Aussagen von H._ ab, die es wegen des Detailreichtums und der Selbstbelastung des Zeugen als glaubwürdig erachtete. Zudem würden die Aussagen in zentralen Bereichen durch die Schilderungen A._s bestätigt. Die Aussagen des Beschwerdeführers hingegen vermöchten nicht im selben Mass zu überzeugen.
Der Beschwerdeführer beanstandet, es sei nicht nachvollziehbar, warum das Kantonsgericht die Aussagen des Zeugen als detailliert betrachte. Der Einwand ist unbegründet, da nur schon das polizeiliche Befragungs-Protokoll - mit zwar relativ grossen Zeilenabständen - doch immerhin dreieinhalb Seiten umfasst. Dass sich der Zeuge mit seinen Aussagen selbst belastete, stellt der Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage. Die zentralen Bereiche bestehen darin, dass die drei im voraus überein gekommen waren, dass der zahlungsunfähige H._ durch eine Anzahlung in den Besitz der 2 Mobiltelefone gelangen und diese anschliessend seinen Kollegen aushändigen sollte, um so den Verkäufer um die restlichen Teilzahlungen zu prellen. Inwiefern das Kantonsgericht in diesen zentralen Bereichen willkürliche Annahmen getroffen haben sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Seine Ausführungen betreffen nebensächliche Widersprüche in den Aussagen der Beteiligten, so z.B., ob H._ sich als "Käufer" zur Verfügung stellte, weil er von A._ einen Fernseher erhalten hatte oder weil er am Gewinn des "Geschäfts" beteiligt sein wollte. Für die Frage des Betrugs ebenfalls unwesentlich ist, ob die Übergabe der Mobiltelefone zwischen dem Geschäft und dem Fahrzeug des Beschwerdeführers erfolgte oder erst in dessen Fahrzeug.
Der Beschwerdeführer tauschte das erhaltene Sony-Telefon gegen das Motorola-Telefon von A._ und gab diesem zudem Fr. 100.--. Das Kantonsgericht zog daraus den Schluss, dass es sich um einen käuflichen Erwerb des fraglichen Geräts gehandelt habe und dass der Beschwerdeführer entgegen seiner Behauptung das Mobiltelefon nicht als Sicherheit für die von ihm geleistete Anzahlung zurückbehielt. Gestützt darauf durfte das Kantonsgericht willkürfrei festhalten, die Aussagen des Beschwerdeführers vermöchten nicht so sehr zu überzeugen.
Der Beschwerdeführer tauschte das erhaltene Sony-Telefon gegen das Motorola-Telefon von A._ und gab diesem zudem Fr. 100.--. Das Kantonsgericht zog daraus den Schluss, dass es sich um einen käuflichen Erwerb des fraglichen Geräts gehandelt habe und dass der Beschwerdeführer entgegen seiner Behauptung das Mobiltelefon nicht als Sicherheit für die von ihm geleistete Anzahlung zurückbehielt. Gestützt darauf durfte das Kantonsgericht willkürfrei festhalten, die Aussagen des Beschwerdeführers vermöchten nicht so sehr zu überzeugen.
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, das Kreisgericht nehme Bezug auf ein Protokoll, es fehle jedoch ein Hinweis auf ein entsprechendes Aktenstück, weshalb das Protokoll aus dem Recht zu weisen sei. Das Kantonsgericht verweise auf die Aktenstücke B/20 und B/13. Diese Aktenstücke seien im Aktenverzeichnis nicht aufgeführt und befänden sich auch nicht in den Akten, was unhaltbar sei. Schliesslich seien die Beteiligten in Bezug auf gegensätzliche Aussagen betreffend den gesamten Ablauf dieses "Geschäfts" nicht miteinander konfrontiert worden.
Welche verfassungsmässigen Rechte das Kantonsgericht dadurch verletzt haben soll, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Mangels rechtsgenüglicher Begründung kann somit auf die Vorbringen nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2.1).
Welche verfassungsmässigen Rechte das Kantonsgericht dadurch verletzt haben soll, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Mangels rechtsgenüglicher Begründung kann somit auf die Vorbringen nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2.1).
3. Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde unbegründet, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
II. Nichtigkeitsbeschwerde
4. Der Beschwerdeführer rügt, er sei mit zwei anderen Personen in ein Verkaufsgeschäft gegangen, habe einem der beiden Geld ausgeliehen und sich anschliessend einen Kaufgegenstand als Sicherheit genommen, bis das geliehene Geld zurückerstattet werde. Darin liege keine Mittäterschaft zu Betrug.
Mit dieser Rüge weicht der Beschwerdeführer vom verbindlich festgestellten Sachverhalt ab, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Vorinstanz hat nämlich festgehalten, es sei im voraus abgemacht worden, dass der zahlungsunfähige H._ zwei Mobiltelefone auf Kredit kaufen solle, um sie nachher an A._ und den Beschwerdeführer zu übergeben. Dieser sei von Anfang an bei dem "Geschäft" dabei gewesen, habe die notwendige Anzahlung geleistet und H._ angewiesen, je ein bestimmtes Motorola- und Sony-Mobiltelefon auszusuchen. A._ habe dem Verkäufer gegenüber den Zahlungswillen und die Zahlungsfähigkeit von H._ bekräftigt.
Da der Beschwerdeführer somit schon bei der Planung des "Geschäfts" und - indem er die Anzahlung leistete - auch bei dessen Abwicklung aktiv beteiligt war, hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, als sie auf Mittäterschaft des Beschwerdeführers erkannte.
Da der Beschwerdeführer somit schon bei der Planung des "Geschäfts" und - indem er die Anzahlung leistete - auch bei dessen Abwicklung aktiv beteiligt war, hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, als sie auf Mittäterschaft des Beschwerdeführers erkannte.
5. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht erfüllt, kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Der Hinweis auf ein Urteil des Bezirksgerichts St. Gallen vom 4. Februar 2003 geht fehl, weil es vorliegend nicht um ein Distanzgeschäft ging, rund ein Drittel des Kaufpreises angezahlt wurde und A._ dem Verkäufer, welchem er als früherer Kunde bereits bekannt war, bestätigte, dass er H._ gut kenne und dieser den Restkaufpreis zahlen werde.
5. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht erfüllt, kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Der Hinweis auf ein Urteil des Bezirksgerichts St. Gallen vom 4. Februar 2003 geht fehl, weil es vorliegend nicht um ein Distanzgeschäft ging, rund ein Drittel des Kaufpreises angezahlt wurde und A._ dem Verkäufer, welchem er als früherer Kunde bereits bekannt war, bestätigte, dass er H._ gut kenne und dieser den Restkaufpreis zahlen werde.
6. Damit erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
III. Kosten
III. Kosten
7. Bei diesem Ausgang der beiden Verfahren hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Februar 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | 90 | 17 | 266 | null | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
1777db3a-824a-4b7b-b489-4f515adc2b4c | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2003 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau den Anspruch von S._ (geb. 1968) auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 17. Juli bis 15. August 2003 ab und stellte den Genannten ab 28. August 2003 für 22 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Diese Verfügung bestätigte das AWA mit Einspracheentscheid vom 24. März 2004.
A. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2003 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau den Anspruch von S._ (geb. 1968) auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 17. Juli bis 15. August 2003 ab und stellte den Genannten ab 28. August 2003 für 22 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Diese Verfügung bestätigte das AWA mit Einspracheentscheid vom 24. März 2004.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 25. Mai 2004 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 25. Mai 2004 ab.
C. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, seine Vermittlungsfähigkeit für die Zeit vom 17. Juli bis 15. August 2003 sei zu bejahen, und die Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei dementsprechend neu zu prüfen.
Das AWA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Versicherungsgericht hat die gesetzlichen Vorschriften zur Vermittlungsfähigkeit (<ref-law>) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>), zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei Verletzung der Meldepflicht (<ref-law>), zur verschuldensabhängigen Dauer der Einstellung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur Vermittlungsfähigkeit arbeitsloser Personen, die ohne Bewilligung einen Kurs besuchen (<ref-ruling> Erw. 4), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte in der Zeit vom 17. Juli bis 15. August 2003 vermittlungsfähig war, und ob und gegebenenfalls für wie lange er in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist.
2.1 2.1.1 Unbestrittenermassen hielt sich der Beschwerdeführer in der genannten Periode zum Besuch eines nicht bewilligten Kurses in den USA auf. Wie die Vorinstanz selbst einräumt, hat er in dieser Zeit trotz der Entfernung qualitativ und quantitativ genügend Bewerbungen vorgenommen. Ausserdem hat er eine Bestätigung der Kursleitung vorgelegt, wonach er den Kurs jederzeit hätte abbrechen und später nachholen können. Verwaltung und Vorinstanz verneinten die Vermittlungsfähigkeit wegen der angeblich fehlenden Disponibilität. Angesichts der Entfernung und der unterschiedlichen Zeitzonen wäre es dem Versicherten nicht ohne Weiteres möglich gewesen, sofort zu einem Vorstellungsgespräch zu erscheinen. Dies habe die Vermittelbarkeit derart stark eingeschränkt, dass auf Vermittlungsunfähigkeit habe geschlossen werden müssen.
2.1.2 Nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 4) muss ein Versicherter, der auf eigene Initiative einen nicht bewilligten Kurs besucht, während der Kursdauer qualitativ und quantitativ in besonderem Ausmass Stellen suchen. Ausserdem muss er jederzeit bereit und in der Lage sein, den Kurs zu Gunsten eines Arbeitsplatzes abzubrechen. Diesen Voraussetzungen hat der Beschwerdeführer genügt. Da die heutigen technischen Möglichkeiten (E-Mail, Fax, Handy) die Kommunikation über Kontinente hinweg stark erleichtern, ist die Entfernung kein allzu schwer wiegendes Hindernis mehr. Ausserdem hat der Versicherte nachgewiesen, dass er vom Kursort täglich mehrere Flugverbindungen in die Schweiz hätte benützen können. Zwar dürfte die Anzahl der geltend gemachten Flugmöglichkeiten nicht so hoch sein wie behauptet, da das selbe Flugzeug wegen Code-Sharings mehrmals unter verschiedenen Flugnummern auf den Flugplänen erscheint. Indessen bestanden genügend Verbindungen, um innert eines Tages in die Schweiz zurückkehren zu können. Die von Verwaltung und Vorinstanz geltend gemachten Gründe höherer Gewalt reichen nicht aus, die Vermittlungsfähigkeit zu verneinen, zumal auch in der Schweiz eine Verhinderung eintreten kann und ein Vorstellungsgespräch auch nicht immer innert weniger Stunden durchgeführt werden muss. Daher ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers während der streitigen Kursdauer zu bejahen.
2.2 Da der Versicherte den Kursbesuch in Amerika ursprünglich nicht gemeldet habe, wurde er für 22 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt. Der Beschwerdeführer hat wohl eine Liste mit mehreren Kursen eingereicht, jedoch nicht genau angegeben, welchen davon er tatsächlich besucht habe. Auf konkretes Nachfragen der Verwaltung, ob er den Kurs in Amerika besucht habe, hat er anfänglich ausweichend geantwortet. Dieses Verhalten erfüllt den Tatbestand von <ref-law>. Dem AWA ist beizupflichten, dass aus Gründen der Gleichbehandlung eine gewisse Formstrenge gegenüber allen Versicherten nötig ist. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt der Beschwerdeführer denn auch nicht mehr ausdrücklich, die Einstellung gänzlich aufzuheben. Indessen fragt sich, nachdem die Vermittlungsfähigkeit bejaht worden ist (Erw. 2.1.2 hievor), ob sich weiterhin eine Einstellung von 22 Tagen, also im mittleren Bereich des mittelschweren Verschuldens, aufdrängt. Die Sache wird an das AWA zurückgewiesen, damit es dies nochmals prüfe und erneut über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfüge.
2.2 Da der Versicherte den Kursbesuch in Amerika ursprünglich nicht gemeldet habe, wurde er für 22 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt. Der Beschwerdeführer hat wohl eine Liste mit mehreren Kursen eingereicht, jedoch nicht genau angegeben, welchen davon er tatsächlich besucht habe. Auf konkretes Nachfragen der Verwaltung, ob er den Kurs in Amerika besucht habe, hat er anfänglich ausweichend geantwortet. Dieses Verhalten erfüllt den Tatbestand von <ref-law>. Dem AWA ist beizupflichten, dass aus Gründen der Gleichbehandlung eine gewisse Formstrenge gegenüber allen Versicherten nötig ist. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt der Beschwerdeführer denn auch nicht mehr ausdrücklich, die Einstellung gänzlich aufzuheben. Indessen fragt sich, nachdem die Vermittlungsfähigkeit bejaht worden ist (Erw. 2.1.2 hievor), ob sich weiterhin eine Einstellung von 22 Tagen, also im mittleren Bereich des mittelschweren Verschuldens, aufdrängt. Die Sache wird an das AWA zurückgewiesen, damit es dies nochmals prüfe und erneut über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfüge.
3. Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG). Da der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer teilweise obsiegt, steht ihm eine reduzierte Parteientschädigung zu Lasten des AWA zu (Art. 159 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 25. Mai 2004 und der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau vom 24. März 2004 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom 17. Juli bis 15. August 2003 vermittlungsfähig war. Die Sache wird ans Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau zurückgewiesen, damit es über die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung neu verfüge.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 25. Mai 2004 und der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau vom 24. März 2004 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom 17. Juli bis 15. August 2003 vermittlungsfähig war. Die Sache wird ans Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau zurückgewiesen, damit es über die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das AWA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Das AWA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 17. November 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
17785d51-30a6-41ad-b66a-8eede80c1229 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Februar 2014, mit welchem auf eine Rechtsverweigerungsbeschwerde des A._ nicht eingetreten, das Begehren um unentgeltliche Rechtsvertretung abgewiesen und dem Rechtsvertreter Matthias Horschik Gerichtskosten von Fr. 500.- auferlegt wurden,
in die hiegegen erhobene Beschwerde von A._ und Matthias Horschik vom 19. März 2014, mit welcher beantragt wird, in Feststellung der Verletzung des Rechtsverweigerungsverbotes sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die SUVA anzuweisen, eine Verfügung betreffend das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG zu erlassen, und um unentgeltliche Verbeiständung im kantonalen und im bundesgerichtlichen Verfahren sowie um Erlass der auferlegten Gerichtskosten ersucht wird, | in Erwägung,
dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen - selbstständig eröffneten - Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> handelt,
dass die Zulässigkeit der Beschwerde somit - alternativ - voraus setzt, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>), oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>),
dass die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz bildet, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.1); die Ausnahme ist restriktiv zu handhaben, weshalb es der Beschwerde führenden Person obliegt darzutun, dass die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich gegeben ist (<ref-ruling> E. 1.2 in fine; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2),
dass die Beschwerdeführer in keiner Weise darlegen und auch nicht ersichtlich ist, inwiefern eine der vorgenannten Eintretensvoraus-setzungen des <ref-law> erfüllt ist (zum Erfordernis der rechts-genüglichen Begründung vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG),
dass zudem bezüglich Verweigerung der unentgeltlichen Verbei-ständung im abgeschlossenen vorinstanzlichen Verfahren kein nicht wieder gutzumachender Nachteil vorliegt,
dass die Beschwerdeführer einen allenfalls verbleibenden Nachteil im Zuge der Anfechtung des Endentscheids vor Bundesgericht noch werden geltend machen können (<ref-law>), wobei dies insbesondere auch für die Kostenerhebung im vorinstanzlichen Verfahren sowie für die Kostenauflage an den Rechtsvertreter persönlich gilt,
dass demzufolge auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege (<ref-law>) im bundesgerichtlichen Verfahren nicht gewährt werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, die Gerichtskosten den Beschwerdeführern je zur Hälfte aufzuerlegen (<ref-law>), | erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 22. Oktober 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Kopp Käch | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['06f24826-560f-430a-b472-e9af5d9c534e', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1778c374-d0ae-4e79-b026-cd503dd1bbca | 2,014 | fr | Faits :
A.
A.a. A._, domicilié à _, exerce la profession de _. Le 17 avril 2007, il a adressé à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse) une "attestation des salaires 2006", datée du 26 février 2007 (et numérisée par la caisse le 19 avril 2007), selon laquelle il avait perçu un salaire total brut de 200'000 fr. du 1 er janvier au 31 décembre 2006. Par décision du 23 mai 2007, la caisse a fixé à 18'999 fr. 60 le montant des cotisations paritaires (AVS/AI/APG/AC) dues par A._ pour l'année 2006, compte tenu du salaire attesté. Eu égard aux versements déjà effectués, elle lui réclamait un montant de 15'630 fr. 40.
A.b. Le 28 mai 2010, la caisse a établi un décompte de cotisations (AVS/AI/APG/AC) pour l'année 2009, à hauteur de 26'971 fr. 20 (selon une attestation de salaire reçue le 22 février 2010), qu'elle a réclamées à A._. Le 3 juin suivant, elle a également fixé le montant des cotisations pour l'assurance-maternité cantonale et pour les allocations familiales. Le lendemain, A._ a fait opposition aux décisions de cotisations, en expliquant qu'il devait continuer à être considéré comme exerçant une activité indépendante, même si son personnel salarié avait été transféré au sein d'une nouvelle société D._ SA, dont il était "l'animateur" et à laquelle il continuait d'offrir ses services.
Après un nouvel échange de correspondances, la caisse a donné à A._ les précisions suivantes quant à la situation à son égard (courrier du 29 août 2011). En fonction des différentes activités exercées par le prénommé, elle lui avait reconnu le statut de salarié d'un employeur non tenu de cotiser (activité de consultant déployée auprès de sociétés étrangères) à compter du 1 er janvier 1988, le statut d'employeur de personnel rémunéré à Genève (du 1 er juillet 2001 au 30 juin 2008) et le statut d'employeur de personnel rémunéré à Genève par le biais de la société D._ SA (dès le 1 er juillet 2008). La caisse a par ailleurs indiqué que pour l'année 2006, seuls les revenus réalisés auprès de la société E._ à hauteur de 200'000 fr. étaient corroborés par une attestation de cette dernière datée du 26 février 2007, alors qu'elle ne disposait pas de pièces comptables pour d'autres revenus mentionnés par l'intéressé. Elle a dès lors requis de l'assuré de lui communiquer les attestations de revenus établies par les sociétés concernées. Elle lui a également indiqué qu'elle rendrait par la suite une décision sur opposition relative aux décomptes des 28 mai et 3 juin 2010. Elle a encore précisé que les cotisations et contributions paritaires dont il était redevable en tant qu'employeur de personnel rémunéré à Genève (du 1 er juillet 2001 au 30 juin 2008) avaient été dûment soldées, tandis que la société D._ SA s'était acquittée des cotisations et contributions paritaires dues sur les salaires versés au personnel engagé dès le 1 er juillet 2008.
Par courrier du 17 novembre 2011, A._ a contesté le statut de personne salariée et demandé à la caisse de calculer ses cotisations comme indépendant.
Le 10 décembre 2012, la caisse a requis la poursuite de A._ en faisant valoir une créance de 17'850 fr. 60 correspondant à des arriérés de cotisations pour l'année 2006 et des intérêts moratoires. Le même jour, elle a arrêté à 46'226 fr. 70 le montant des cotisations AVS/AI/APG/AC, de l'assurance-maternité cantonale et des allocations familiales dues par A._ en tant que salarié d'un employeur non soumis à cotisation, en fonction d'un salaire de 427'400 fr. en 2007. Celui-ci s'est opposé à ce prononcé, par écriture du 17 décembre 2012.
Par décision du 11 décembre 2012, la caisse a déclaré irrecevable l'opposition formée le 4 juin 2010 par A._ contre le décompte de cotisations du 23 mai 2007, pour cause de tardiveté. Elle a par ailleurs constaté que l'assuré lui restait devoir un montant de 17'953 fr. correspondant aux cotisations relatives à l'année 2006.
B.
A._ a déféré la décision du 11 décembre 2012 à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 14 mai 2013, l'intéressé a indiqué n'avoir pas trouvé la décision du 23 mai 2007 dans son dossier et ne pas se souvenir de l'avoir reçue. Par jugement du 21 janvier 2014, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise a constaté que la décision du 23 mai 2007 n'avait pas été notifiée à l'assuré, admis son recours et annulé la décision sur opposition du 11 décembre 2012.
C.
Le 7 mars 2014, C._, de la société B._ SA, agissant apparemment pour A._ (cf. objet du mémoire), dépose un recours contre le jugement cantonal.
De son côté, la caisse interjette un recours en matière de droit public contre l'arrêt du 21 janvier 2014. Elle conclut principalement à l'annulation du jugement cantonal, à ce qu'il soit constaté que celui-ci est arbitraire et viole le droit fédéral, à ce qu'il soit constaté que la décision du 23 mai 2007 a été notifiée en bonne et due forme à A._ et que les cotisations dues par celui-ci pour l'année 2006 ne sont pas prescrites, et à ce que soit prononcé le maintien de la décision sur opposition du 11 décembre 2012. À titre subsidiaire, elle conclut au renvoi de la cause à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
D.
D.a. Par ordonnance du 12 mars 2014, le Tribunal fédéral a invité C._ à produire jusqu'au 24 mars suivant une procuration de A._ par laquelle celui-ci lui conférait expressément le pouvoir de recourir contre le jugement de la Cour de justice genevoise du 21 janvier 2014. Il l'a averti qu'à défaut, le mémoire de recours ne serait pas pris en considération.
Par fax du 27 mars 2014, C._ a requis un délai supplémentaire pour produire la pièce demandée, avant d'envoyer une procuration datée du 27 mars 2014.
D.b. Invité à répondre au recours de la caisse, A._, représenté par C._, n'a pas pris de conclusions quant au sort du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.
Les deux recours concernent des faits de même nature, portent sur des questions juridiques communes et sont dirigés contre le même jugement. Il se justifie donc de joindre les causes et de les liquider dans un seul arrêt (<ref-law> en relation avec l'<ref-law>).
2.
2.1. Selon l'<ref-law>, les mandataires d'une partie devant le Tribunal fédéral doivent justifier de leurs pouvoirs par une procuration. Si celle-ci fait défaut, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération (<ref-law>).
2.2. En l'espèce, le recours signé par C._ n'était pas assorti d'une procuration, de sorte qu'un délai lui a été imparti au 24 mars 2014 pour produire un tel document. Or ce délai est arrivé à échéance sans que la procuration exigée n'ait été produite ou qu'une prolongation du délai n'ait été requise en temps utile, la pièce parvenue au Tribunal fédéral par fax le 27 mars 2014 ayant été déposée après la date indiquée dans l'ordonnance du 12 mars 2014. En conséquence, et conformément à l'avertissement donné par ordonnance du 12 mars 2014, le recours signé par C._ doit être déclaré irrecevable.
3.
3.1. En ce qui concerne le recours de la caisse, sa conclusion tendant à l'annulation de l'arrêt attaqué englobe les conclusions constatatoires relatives au caractère arbitraire et contraire au droit du jugement entrepris. Celles-ci sont dès lors irrecevables car elles n'ont qu'un caractère préparatoire (cf. arrêt 2C_255/2011 du 23 mars 2011 consid. 4.1).
Quant à la conclusion visant à la constatation que les cotisations dues par A._ pour l'année 2006 ne sont pas prescrites, elle est également irrecevable. En plus de sa nature constatatoire - alors que le recourant peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire ou une décision formatrice (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 122; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 21) -, elle ne porte pas sur l'objet du litige en instance fédérale. Au regard du jugement entrepris, ainsi que des motifs et conclusions du recours de la caisse, le litige a trait uniquement au point de savoir si la décision de la juridiction cantonale par laquelle elle constate que la décision administrative du 23 mai 2007 n'a pas été notifiée à A._ est conforme au droit.
4.
4.1. Selon l'<ref-law>, les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure.
4.2. Selon la jurisprudence, le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de sa date incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (<ref-ruling> consid. 5.9 p. 309, avec les nombreuses références). En ce qui concerne plus particulièrement la notification d'une décision ou d'une communication de l'administration, elle doit au moins être établie au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurance sociale (<ref-ruling> consid. 3b). L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve (ou de vraisemblance prépondérante) en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 10; <ref-ruling> consid. 2a p. 402 et les références). La seule présence au dossier de la copie d'une lettre n'autorise pas à conclure avec un degré de vraisemblance prépondérante que cette lettre a été effectivement envoyée par son expéditeur et qu'elle a été reçue par le destinataire (<ref-ruling> consid. 1 p. 8). La preuve de la notification d'un acte peut néanmoins résulter d'autres indices ou de l'ensemble des circonstances, en particulier de la correspondance échangée ou de l'absence de protestation de la part d'une personne qui reçoit des rappels (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 46; DTA 2000 n° 25 p. 121 consid. 1b).
La notification irrégulière d'une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties (<ref-law> et 49 LTF; <ref-law>). Cependant, la jurisprudence n'attache pas nécessairement la nullité à l'existence de vices dans la notification; la protection des parties est suffisamment garantie lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité. Il y a lieu d'examiner, d'après les circonstances du cas concret, si la partie intéressée a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice. Il convient à cet égard de s'en tenir aux règles de la bonne foi qui imposent une limite à l'invocation du vice de forme; ainsi l'intéressé doit agir dans un délai raisonnable dès qu'il a connaissance, de quelque manière que ce soit, de la décision qu'il entend contester (<ref-ruling> consid. 3a/aa p. 99, 111 V 149 consid. 4c p. 150 et les références; RAMA 1997 no U 288 p. 444 s. consid. 2b/bb). Cela signifie notamment qu'une décision, fût-elle notifiée de manière irrégulière, peut entrer en force si elle n'est pas déférée au juge dans un délai raisonnable (SJ 2000 I p. 118).
Les mêmes principes s'appliquent en cas de défaut de toute notification d'une décision administrative; les exigences plus sévères dégagées par la jurisprudence s'agissant du défaut de notification d'un jugement civil ne se justifient pas eu égard à la procédure simple et dénuée de formalisme connue du droit administratif. Tant qu'elle ne leur a pas été notifiée, la décision n'est pas nulle mais simplement inopposable à ceux qui auraient dû en être les destinataires et elle ne peut dès lors les lier (cf. MOOR, Droit administratif, 2ème éd., 2002, volume II, p. 318). Aussi, la personne à qui l'acte n'a pas été notifié doit s'en prévaloir en temps utile, dès lors que, d'une manière ou d'une autre, elle est au courant de la situation; attendre passivement serait contraire au principe de la bonne foi (arrêt 8C_188/2007 du 4 mars 2008 consid. 4.1.2 et la référence).
5.
5.1. Au vu des courriers de la caisse des 17 août 2007 et 29 août 2011, la juridiction cantonale a estimé qu'il lui était difficile d'admettre qu'une décision définitive portant sur les cotisations 2006 avait été notifiée à l'assuré le 23 mai 2007. Dans la première lettre, la caisse avait réclamé à l'assuré différentes pièces afin de "traiter correctement" l'attestation de salaires 2006. Dans la seconde, elle avait averti l'intéressé qu'à défaut de fournir un certain nombre de documents, elle estimait que les revenus avaient été obtenus dans le cadre d'une activité salariée pour le compte d'employeurs sis à l'étranger et rendrait "ses décomptes définitifs 2006 en les englobant dans le revenu déterminant AVS". Les premiers juges ont considéré qu'en tout état de cause, la caisse n'avait pas apporté la preuve de la notification de la décision du 23 mai 2007.
5.2. La recourante reproche avant tout à la juridiction cantonale d'avoir considéré de manière arbitraire qu'elle n'avait pas apporté la preuve de la notification de sa décision du 23 mai 2007, alors que plusieurs éléments au dossier - le courrier du 20 juin 2007, le rappel du 18 juillet 2007 et l'absence de protestation de la part de l'intimé - démontraient le contraire. Elle fait également grief aux premiers juges d'avoir méconnu le fait qu'elle était en droit d'assujettir l'intimé à l'AVS en tant que salarié pour le revenu de 200'000 fr. réalisé auprès de E._ pour 2006, en rendant la décision du 23 mai 2007, et de continuer en parallèle à lui demander de justifier la nature d'autres versements reçus pendant la même année. Aussi, la requête (du 29 août 2011) tendant à obtenir des pièces complémentaires ne constituait-elle nullement un indice que la décision de cotisations litigieuse n'avait pas été notifiée à l'intimé.
6.
6.1. Pour nier que la recourante avait apporté la preuve de la notification de la décision du 23 mai 2007, la juridiction a pris en considération deux pièces au dossier, soit les courriers de la recourante des 17 août 2007 et 29 août 2011. Ce faisant, elle a sans aucune justification omis les éléments mis en évidence par la recourante dans sa réponse au recours cantonal qui allaient dans le sens contraire. Il convient, à cet égard, de compléter les faits constatés de façon incomplète par les premiers juges (cf. <ref-law>) et de préciser ce qui suit.
Par lettre du 20 juin 2007, F._ " Relationship Manager", employée de A._, a indiqué à la caisse que "[s]uite à votre courrier du 23 mai dernier", elle lui envoyait "l'attestation de salaires de Mr A._ pour l'année 2006". Le 18 juillet 2007, la caisse a transmis à A._ une sommation pour le montant de 15'780 fr. 40 selon le décompte du 23 mai 2007 (assortie d'un émolument de 150 fr.), en mentionnant avoir constaté qu'il n'avait pas encore versé les cotisations AVS/AI/APG/AC dues pour janvier à décembre 2006. Par fax du 8 août 2007, A._ a fait parvenir à la caisse un document intitulé "Compte de Pertes et Profits pour la période allant du 1.1.2006 au 31.12.2006". Le 17 août 2007, la caisse lui a répondu qu'il n'avait fourni qu'un seul certificat de salaire de la société E._. pour le revenu de 200'000 fr. et non pas les autres certificats d'autres sociétés dont elle avait besoin, avec les justificatifs des dépenses, pour pouvoir traiter correctement son attestation des salaires 2006. Elle lui adressait en annexe une attestation des salaires en le priant de la lui retourner dans les dix jours. Le 3 septembre 2007, F._ a envoyé à la caisse des documents relatifs à l'année 2006 (fiches de salaire, bail à loyer et justificatifs concernant des voyages en 2006).
6.2. Il est vrai, en l'occurrence, que le courrier de la recourante du 17 août 2007, retenu par la juridiction cantonale comme indice de l'absence de notification de la décision de cotisations en cause, manque de clarté: la caisse réclame une nouvelle attestation des salaires pour pouvoir traiter correctement celle pour l'année 2006, sans explications à l'attention de l'intimé sur les différents statuts qu'elle avait retenus par rapport aux diverses activités qu'il exerçait alors. Ces précisions n'ont été apportées que dans la lettre du 29 août 2011, dans laquelle la recourante a fait état des trois dossiers ouverts depuis le 1er janvier 1998 pour l'intimé.
Néanmoins, le courrier du 17 août 2007 mentionnait le "seul" certificat de salaire de la société E._ en requérant les "certificats des autres de [sic] sociétés" et comportait une autre référence de dossier ("xxx") que celle figurant tant sur l'attestation des salaires 2006 signée le 26 février 2007 que sur la décision du 23 mai 2007 (N° dossier/références dossier "yyy"). Un destinataire attentif pouvait dès lors en déduire que la caisse sollicitait une attestation concernant des salaires versés par d'autres sociétés que E._ (à hauteur de 200'000 fr.). De plus - et ce point est essentiel -, le courrier du 17 août 2007 a été précédé de deux documents que le jugement entrepris omet de mentionner.
6.3. En premier lieu, dans la lettre du 20 juin 2007 adressée à la recourante par l'employée de A._, il était expressément fait référence à "votre courrier du 23 mai dernier". On ne saurait certes considérer, à l'inverse de ce que prétend la recourante, que l'intimé, par cette référence, "confirme explicitement avoir bien reçu la décision de la caisse du 23 mai 2007". La mention d'un courrier avec cette date constitue cependant un indice pertinent de la réception d'un acte, dont on peut admettre qu'il correspondait à la décision du 23 mai 2007, à défaut d'une autre pièce de correspondance portant la même date dans le dossier constitué par la juridiction cantonale.
En second lieu, les premiers juges n'ont pas tenu compte d'un autre indice, déterminant en soi, à savoir la sommation datée du 18 juillet 2007 (portant la référence dossier "yyy"), dans laquelle la recourante a constaté que A._ n'avait pas encore versé les cotisations pour janvier à décembre 2006 et lui réclamait à ce titre un montant de 15'630 fr. 40. Or la recourante a fait état de cette pièce - de même que du courrier du 20 juin 2007- en instance cantonale (déterminations du 25 mars 2013), sans que l'intimé n'ait contesté avoir reçu le rappel en question, ni lors de l'audience du 14 mai 2013, ni dans ses écritures subséquentes des 27 mai et 9 août 2013.
Dans ces circonstances, la juridiction cantonale ne pouvait pas, sans verser dans l'arbitraire, apprécier les éléments de preuve au dossier sans prendre en considération l'ensemble des indices pertinents. On rappellera à cet égard que s'agissant de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a arbitraire notamment lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62).
6.4. En conséquence de ce qui précède, il convient de s'écarter de l'appréciation de l'autorité cantonale de recours et de constater qu'au regard des documents dont se prévaut la recourante, elle a apporté la preuve de la notification de sa décision du 23 mai 2007 à l'intimé. Celui-ci ne présente aucune argumentation en instance fédérale qui serait susceptible de mettre en doute une telle appréciation. Dans sa réponse du 24 juin 2014, l'intimé se limite pour l'essentiel à exposer des reproches à l'égard d'un collaborateur de la recourante, qui ne concernent pas le présent litige, comme il le précise lui-même en faisant référence à une éventuelle enquête administrative dont il demanderait l'ouverture à l'OFAS. Il fait encore valoir des motifs ayant trait à son statut (de salarié ou d'indépendant), qui sortent également du cadre de la contestation, sans remettre en cause l'argumentation de la recourante si ce n'est en affirmant la forclusion des prétentions de la recourante, faute de notification définitive pour les cotisations AVS pour l'exercice 2006. Une telle allégation relative à l'absence de notification n'est, comme on l'a vu, pas fondée au vu des pièces au dossiers, l'intimé n'ayant jamais prétendu n'avoir pas reçu le rappel du 18 juillet 2007 ou avoir protesté à son encontre.
Aussi, le recours se révèle-t-il bien fondé, de sorte que le jugement entrepris doit être annulé.
7.
Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de l'intimé, qui ne peut prétendre de dépens (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Les causes 9C_202/2014 et 9C_209/2014 sont jointes.
2.
Le recours 9C_202/2014 est irrecevable.
3.
Le recours 9C_209/2014 est admis, dans la mesure où il est recevable. La décision de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 21 janvier 2014 est annulée.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 11 juillet 2014
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : La Greffière :
Kernen Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['3fd20b71-091d-45d1-adc6-0c830a0944fa', '175fa4ce-85f8-467c-86cf-7ab420a6bd8b', '2a593e5b-bd35-4805-972f-51cd3e71c346', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '6c7a6dcf-8027-412c-8906-897e4a9bfce7', 'd9354c33-0d5a-4e80-950b-0b4a53b60389', 'f5754fbb-6ed3-4598-bffa-20ddae3052d6', '783b86ea-8c20-412d-bcac-868ad80dfb36', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
1778d4f2-9304-441b-9687-553c2179276d | 2,015 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht trat mit Urteil 6B_775/2015 vom 19. August 2015 auf eine Beschwerde nicht ein. Der damalige Beschwerdeführer wendet sich mit einer als "Rekurs" bezeichneten Eingabe ans Bundesgericht.
Einen "Rekurs" gegen bundesgerichtliche Urteile gibt es nicht. Die Eingabe kann nur als Revisionsgesuch entgegengenommen werden. Der Gesuchsteller macht zwar ausdrücklich keinen Revisionsgrund geltend. Immerhin rügt er, der Einzelrichter, der das Urteil 6B_775/2015 gefällt hat, sei befangen gewesen (Gesuch S. 2). Damit bezieht er sich sinngemäss auf den Revisionsgrund von <ref-law>. Indessen ist nicht zu sehen, aus welchem Grund der Einzelrichter befangen gewesen sein sollte. Insbesondere stellt die Mitwirkung an einem früheren Urteil für sich allein keinen Ausstandsgrund dar (<ref-law>). Die übrigen Ausführungen der Eingabe sind unzulässig. Das Revisionsgesuch ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Da der Gesuchsteller seine Eingabe nicht ausdrücklich als Revisionsgesuch bezeichnet hat, kann auf eine Kostenauflage verzichtet werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. September 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
177abfd0-ee56-4c9b-8d13-d4e7bbae2ae7 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die türkische Staatsangehörige B._ (geborene 1970) reiste im Alter von sieben Jahren in die Schweiz ein. 1986 heiratete sie in der Türkei einen Landsmann. Diese Ehe wurde 1991 durch das Bezirksgericht Winterthur geschieden. Am 7. März 1992 heiratete B._, welche in der Schweiz die Niederlassungsbewilligung besitzt, ihren heutigen Ehemann, den türkischen Staatsangehörigen A._. Dieser erhielt im Rahmen des Familiennachzugs die Aufenthaltsbewilligung. Die gemeinsamen Kinder C._ (geb. 1992) und D._ (geb. 1994) kamen in der Schweiz zur Welt.
Am 29. September 1994 wurde über B._ der Konkurs eröffnet, welchen das Bezirksgerichtspräsidium Weinfelden mit Verfügung vom 22. Dezember 1994 für geschlossen erklärte. Aus dem Konkurs resultierte ein Verlust von Fr. 31'200.10. Wenige Tage später, am 2. Januar 1995, erlitt der Ehemann A._ einen schweren Autounfall, worauf er auf den 31. Dezember 1995 seine Stelle verlor. Ab 1998 bezog er eine Invalidenrente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) von monatlich Fr. 2'647.-- (2001 Fr. 2'718.--) und eine ordentliche Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) von monatlich Fr. 1'039.--.
Am 14. November 1995 war A._ u.a. wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) mit fünf Tagen Gefängnis bedingt und Fr. 90.-- Busse bestraft und deswegen mit Verfügung vom 15. Dezember 1995 fremdenpolizeilich verwarnt worden.
Am 14. November 1995 war A._ u.a. wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) mit fünf Tagen Gefängnis bedingt und Fr. 90.-- Busse bestraft und deswegen mit Verfügung vom 15. Dezember 1995 fremdenpolizeilich verwarnt worden.
B. Mit Schreiben vom 23. Juni 1998, 12. Januar 1999, 1. März sowie 19. Juli 2000 gelangte das Sozialamt der Gemeinde Weinfelden an die Fremdenpolizei des Kantons Thurgau mit dem Ersuchen, "die Aufenthaltsbewilligung der Familie A._-B._ nicht mehr zu verlängern". Diese sei "total verschuldet", bezahle "auch ihre Krankenkassenprämien seit ca. 1997 nicht mehr" bzw. komme "ihren finanziellen Verpflichtungen in keiner Weise nach".
Nachdem die Fremdenpolizei des Kantons Thurgau den Eheleuten A._-B._ das rechtliche Gehör gewährt hatte, wies sie mit Verfügung vom 29. August 2000 die ganze Familie für die Dauer von drei Jahren aus der Schweiz aus. Sie erwog im Wesentlichen, das Verhalten von A._ und B._ gebe seit Jahren wegen liederlicher Nichterfüllung finanzieller Verpflichtungen zu schweren Klagen Anlass. Beim Betreibungsamt Weinfelden sei A._ mit 12 Betreibungen über Fr. 19'923.90 und 21 offenen Verlustscheinen über Fr. 34'435.10 registriert, seine Ehefrau mit 19 Betreibungen über Fr. 8'010.50 und offenen Verlustscheinen über Fr. 17'907.05. Darüber hinaus bestünden offene Fürsorgekosten von Fr. 8'653.35. Damit hätten A._ und B._ einen Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG gesetzt.
Nachdem die Fremdenpolizei des Kantons Thurgau den Eheleuten A._-B._ das rechtliche Gehör gewährt hatte, wies sie mit Verfügung vom 29. August 2000 die ganze Familie für die Dauer von drei Jahren aus der Schweiz aus. Sie erwog im Wesentlichen, das Verhalten von A._ und B._ gebe seit Jahren wegen liederlicher Nichterfüllung finanzieller Verpflichtungen zu schweren Klagen Anlass. Beim Betreibungsamt Weinfelden sei A._ mit 12 Betreibungen über Fr. 19'923.90 und 21 offenen Verlustscheinen über Fr. 34'435.10 registriert, seine Ehefrau mit 19 Betreibungen über Fr. 8'010.50 und offenen Verlustscheinen über Fr. 17'907.05. Darüber hinaus bestünden offene Fürsorgekosten von Fr. 8'653.35. Damit hätten A._ und B._ einen Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG gesetzt.
C. Mit Entscheid vom 28. Februar 2002 wies das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs der Familie A._-B._ ausdrücklich ab. Es hob die angefochtene Verfügung aber dennoch auf und ersetzte sie - soweit hier interessierend - durch folgende Anordnung:
"(.....).
3. B._ und ihr Ehemann A._ und die beiden gemeinsamen Kinder C._ und D._ werden verwarnt.
4.a Die Eheleute A._-B._ werden verpflichtet, dem Ausländeramt eine Rückzahlungsvereinbarung mit den geprellten Gläubigern innert eines Monats ab Rechtskraft dieses Entscheides vorzulegen.
4.b Die Eheleute A._-B._ müssen dem Ausländeramt vierteljährlich, erstmals drei Monate ab Bekanntgabe der Rückzahlungsvereinbarung, die geleisteten Rückzahlungen belegen.
4.c Halten sich die Eheleute A._-B._ nicht genau an die Rückzahlungsvereinbarung oder werden neue Schulden gemacht, wird das Ausländeramt ohne weitere Verwarnung die Aus- bzw. Wegweisung aussprechen.
(....)."
(....)."
D. Eine gegen diesen Departementsentscheid gerichtete Beschwerde der Familie A._-B._ hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 3. Juli 2002 teilweise gut und änderte das Dispositiv des vorinstanzlichen Entscheides - soweit hier interessierend - wie folgt ab:
"1. (...)
3. B._ und ihr Ehemann A._ werden verwarnt.
4.a Die Eheleute A._-B._ werden verpflichtet, bis zur vollständigen Schuldentilgung ihre Einkommens- und Vermögensverwaltung über die Caritas abzuwickeln.
4.b Die Eheleute A._-B._ beziehungsweise die Caritas haben vierteljährlich dem Ausländeramt einen Bericht über die Schuldentilgung abzuliefern.
4.c Unverändert.
(...)."
Auf die Erhebung von Verfahrenskosten hatte das Verwaltungsgericht verzichtet (Ziff. 2 des Urteilsdispositivs). Das Begehren um "Offizialverbeiständung" wies es ab, verpflichtete aber das Departement, die Familie "im Umfang ihres Obsiegens mit Fr. 800.-- (....) zu entschädigen" (Ziff. 3 des Urteilsdispositivs). Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährte es bloss für das erstinstanzliche Rekursverfahren.
Auf die Erhebung von Verfahrenskosten hatte das Verwaltungsgericht verzichtet (Ziff. 2 des Urteilsdispositivs). Das Begehren um "Offizialverbeiständung" wies es ab, verpflichtete aber das Departement, die Familie "im Umfang ihres Obsiegens mit Fr. 800.-- (....) zu entschädigen" (Ziff. 3 des Urteilsdispositivs). Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährte es bloss für das erstinstanzliche Rekursverfahren.
E. A._ und B._ führen mit Eingabe vom 12. September 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, die "Ziffern 1/3 und 1/4a-c des Verwaltungsgerichtsurteils vom 3. Juli 2002" aufzuheben und die "Sache zur Neuregelung der Kosten im Verfahren vor Verwaltungsgericht an dieses zurückzuweisen". Sie rügen, das angefochtene Urteil sei "bezüglich der Verwarnung materiell unhaltbar" und enthalte selbst für den Fall der Zulässigkeit einer Verwarnung "unmögliche Auflagen und Androhungen".
Für das bundesgerichtliche Verfahren ersuchen A._ und B._ zudem um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Ausländerfragen beantragt, die Beschwerde "mit Bezug auf (die) Ausweisungsanordnung abzuweisen und mit Bezug auf die gestellten Bedingungen und Auflagen gutzuheissen".
Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Ausländerfragen beantragt, die Beschwerde "mit Bezug auf (die) Ausweisungsanordnung abzuweisen und mit Bezug auf die gestellten Bedingungen und Auflagen gutzuheissen".
F. Am 15. November 2002 wurde über A._ und B._ der Konkurs eröffnet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen letztinstanzliche kantonale Gerichtsentscheide über eine fremdenpolizeiliche Ausweisung steht, da kein Ausschlussgrund gemäss Art. 98 ff. OG vorliegt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Dasselbe muss gelten für Verfügungen, durch die eine Ausweisung - in Form einer "Verwarnung" - bloss angedroht wird und dem Adressaten zur Vermeidung dieser Sanktion bestimmte Auflagen gemacht werden. Eine derartige Anordnung greift in die Rechtsstellung des Betroffenen ein und unterliegt, da sie insbesondere unter keinen der in Art. 100 Abs. 1 lit. b OG aufgezählten Ausschlussgründe fällt, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführer sind nach Art. 103 lit. a OG zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert.
1. Gegen letztinstanzliche kantonale Gerichtsentscheide über eine fremdenpolizeiliche Ausweisung steht, da kein Ausschlussgrund gemäss Art. 98 ff. OG vorliegt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Dasselbe muss gelten für Verfügungen, durch die eine Ausweisung - in Form einer "Verwarnung" - bloss angedroht wird und dem Adressaten zur Vermeidung dieser Sanktion bestimmte Auflagen gemacht werden. Eine derartige Anordnung greift in die Rechtsstellung des Betroffenen ein und unterliegt, da sie insbesondere unter keinen der in Art. 100 Abs. 1 lit. b OG aufgezählten Ausschlussgründe fällt, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführer sind nach Art. 103 lit. a OG zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert.
2. 2.1 Nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG kann der Ausländer aus der Schweiz oder einem Kanton ausgewiesen werden, wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen. Die Ausweisung gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG kann namentlich als begründet erscheinen bei schweren oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen, grober Verletzung allgemeiner Gebote der Sittlichkeit, fortgesetzter böswilliger oder liederlicher Nichterfüllung der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen, sonstiger fortgesetzter Liederlichkeit oder Arbeitsscheu (Art. 16 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG [ANAV; SR 142.201]). Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen "angemessen", d.h. verhältnismässig (<ref-ruling> E. 2a S. 523) erscheint (Art. 11 Abs 3 ANAG). Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Beschwerdeführers, auf die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 ANAV).
Erscheint eine Ausweisung zwar als nach Art. 10 Abs. 1 Buchstabe a oder b ANAG rechtlich begründet, aber nach den Umständen nicht angemessen, dann soll sie angedroht werden. Die Ausweisungsandrohung ist als schriftliche, begründete Verfügung zu erlassen und soll klar darlegen, was vom Ausländer erwartet wird (Art. 16 Abs. 3 Sätze 2 und 3 ANAV).
2.2 Die bisherige, an sich unbestrittene Schuldenwirtschaft der beiden Beschwerdeführer erfüllte, wie das Verwaltungsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen durfte, den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG. Der festgestellte, von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellte Schuldenbetrag von rund Fr. 60'000.-- ist, entgegen ihrer Annahme, nicht derart gering, dass eine Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit b ANAG von Vornherein ausgeschlossen wäre. Die subjektiven Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG sind an sich ebenfalls erfüllt, indem die Beschwerdeführer die eingetretenen finanziellen Schwierigkeiten zum Teil bewusst in Kauf genommen haben: Sie gründeten ohne genügendes Erwerbseinkommen eine Familie (woraus Fürsorgeabhängigkeit resultierte), und bereits kurz nach dem Privatkonkurs der Ehefrau bestanden erneut zahlreiche Verlustscheine. Auch in den Folgejahren 1996 bis 1998 kam es zu vielen weiteren Pfändungen; offensichtlich wurden insbesondere die Krankenkassenprämien und die öffentlich-rechtlichen Forderungen von der Familie regelmässig nicht bezahlt. Die daraus ableitbare Sorglosigkeit im Umgang mit finanziellen Verpflichtungen endete gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 OG) erst unter dem Druck des eingeleiteten fremdenpolizeilichen Ausweisungsverfahrens: Ab November 2000 führte die Caritas Thurgau "für die Familie A._-B._ (...) eine rigorose Einkommensverwaltung" (vgl. Schreiben der Caritas Thurgau vom 18. April 2002), was dazu führte, dass ab Dezember 2000 keine neuen Schulden mehr dazugekommen sind (vgl. S. 10 des angefochtenen Entscheides).
2.3 Das Departement und das Verwaltungsgericht sind unter anderem aus diesem Grunde zu Recht zum Schluss gekommen, dass eine Ausweisung der beiden Beschwerdeführer heute unverhältnismässig wäre, insbesondere in Berücksichtigung des Umstandes, dass die Ehefrau bereits im Alter von sieben Jahren in die Schweiz gekommen ist und schon sehr lange hier lebt. Von Vornherein unzumutbar und ausgeschlossen wäre diese Massnahme aber nicht, zumal beide Ehegatten (wie auch die Kinder) türkischer Nationalität sind und auch die Ehefrau noch immer enge Kontakte zur Türkei unterhält (wo sich auch ihre Eltern aufhalten, wo sie ihren zweiten Ehemann geheiratet hat und wo sie in den letzten Jahren auch Ferien verbracht hatte, vgl. S. 19 des Departementsentscheides). Angesichts ihrer geschäftlichen und finanziellen Schwierigkeiten (die inzwischen nachträglich zum Konkurs geführt haben, vorne "F.-") kann auch nicht von einer besonders intensiven, unter Art. 8 Ziff. 1 EMRK (Schutz des Privatlebens) fallenden gesellschaftlichen Integration in der Schweiz gesprochen werden (<ref-ruling> E. 2c/aa S. 385, mit Hinweisen). Daher erscheint die ausgesprochene "Verwarnung" (Ziff. 1/3) des Urteilsdispositivs) bzw. die darin enthaltene Androhung der Ausweisung nicht bundesrechtswidrig. Sie beruht auf der zulässigen Annahme, dass von den Beschwerdeführern eine erhebliche Anstrengung zur Sanierung der finanziellen Verhältnisse erwartet werden darf und bei einer uneinsichtigen Fortsetzung der bisherigen Schuldenwirtschaft die Massnahme der Ausweisung ins Auge gefasst werden könnte. Der angefochtene Entscheid erweist sich unter diesem Gesichtswinkel nicht als unverhältnismässig.
2.4 Unverhältnismässig und bundesrechtswidrig sind aber die mit der Androhung der Ausweisung verbundenen, zum Teil vom Departement und zum Teil vom Verwaltungsgericht formulierten Auflagen:
2.4.1 Die Verpflichtung der Eheleute A._-B._, ihre Einkommens- und Vermögensverwaltung bis zur vollständigen Schuldentilgung über die Caritas abzuwickeln (Ziff. 1/4a des Urteilsdispositivs), erscheint schon deshalb unzulässig, weil sie einen am Verfahren nicht beteiligten Dritten zur Mitwirkung an der Sanierung verpflichtet oder jedenfalls die zeitlich unbeschränkte Mitwirkung dieses Dritten ohne dessen Zustimmung voraussetzt; dass die Hilfe der Caritas allenfalls auch entgeltlich erfolgen kann, ändert nichts. Es muss grundsätzlich den Beschwerdeführern überlassen bleiben, wie und allenfalls mit wessen Hilfe sie die Sanierung ihrer finanziellen Situation durchführen wollen. Des weiteren kann auch nicht ohne weiteres eine "vollständige Schuldentilgung" gefordert werden. Eine Verhaltensänderung der Beschwerdeführer, welche eine Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG als hinfällig erscheinen liesse, kann sich auch in anderer Weise manifestieren. Auch die Eröffnung eines Konkurses (wie sie vorliegend in der Zwischenzeit stattgefunden hat) kann unter Umständen als Sanierungsmassnahme erscheinen, welche, je nach weiterer Entwicklung, den Vorwurf einer unter Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG fallenden Schuldenwirtschaft entkräftet.
2.4.2 Damit ist auch der Auflage, worin die "Eheleute A._-B._ beziehungsweise die Caritas" zur vierteljährlichen Berichterstattung über die Abwicklung der Schuldentilgung verpflichtet werden (Ziff. 1/4b des Urteilsdispositives), die Grundlage entzogen.
Ähnliches gilt für die (aus dem Departementsentscheid unverändert übernommene Auflage 4c (Ziff. 1/4c des Urteilsdispositives, vgl. dazu vorne "C.-"). Soweit sie die Pflicht zu "Rückzahlungsvereinbarungen" mit bestimmten Gläubigern voraussetzt, wurde sie schon durch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Modifikation hinfällig (Vermeiden einer unzulässigen Gläubigerbevorzugung, S. 11 des angefochtenen Entscheides). Soweit für den Fall der Eingehung "neuer Schulden" (ohne Verwarnung) die automatische Rechtsfolge der Aus- bzw. Wegweisung statuiert wird, ist die Auflage in ihrer absoluten Formulierung unverhältnismässig. Richtigerweise müssen die zur allfälligen Ausweisung führenden neuen Tatsachen gewichtet und die Verhältnismässigkeit der Ausweisung dannzumal wiederum geprüft werden.
2.4.3 Das Bundesamt für Ausländerfragen weist darauf hin, dass die Niederlassungsbewilligung der Ehefrau gemäss Art. 6 ANAG bedingungsfeindlich sei, weshalb die mit der Ausweisungsandrohung verbundenen Auflagen nicht als Bedingung für die Erteilung oder Verlängerung der Niederlassungsbewilligung ausgestaltet sein dürften. Das künftig gewünschte Verhalten der Beschwerdeführerin müsse in der Ausweisungsandrohung selber umschrieben und nicht als Bedingung der Niederlassungsbewilligung formuliert sein. Das ist an sich richtig (Art. 16 Abs. 3 ANAV), doch lassen sich die im Entscheid des Verwaltungsgerichts unter Ziff. 1/4a-c formulierten Auflagen ohne weiteres in diesem Sinne verstehen. Es wird nicht direkt der Weiterbestand der Niederlassungsbewilligung an bestimmte Bedingungen geknüpft, sondern für den Fall der Nichtbefolgung der mit der Verwarnung verbundenen Auflagen die Sanktion der Aus- bzw. Wegweisung angedroht. Dies steht zu Art. 6 Abs. 1 ANAG nicht in Widerspruch. Doch sind die formulierten Auflagen und die damit verknüpfte Sanktionsandrohung, wie ausgeführt, in einer unzulässigen Weise ausgestaltet. Es obliegt dem Verwaltungsgericht, die mit der Androhung der Ausweisung zu verbindenden Auflagen in geeigneter Weise neu zu formulieren oder die Angelegenheit zur neuen Formulierung der Auflagen seinerseits an eine untere Instanz zurückzuweisen.
2.4.3 Das Bundesamt für Ausländerfragen weist darauf hin, dass die Niederlassungsbewilligung der Ehefrau gemäss Art. 6 ANAG bedingungsfeindlich sei, weshalb die mit der Ausweisungsandrohung verbundenen Auflagen nicht als Bedingung für die Erteilung oder Verlängerung der Niederlassungsbewilligung ausgestaltet sein dürften. Das künftig gewünschte Verhalten der Beschwerdeführerin müsse in der Ausweisungsandrohung selber umschrieben und nicht als Bedingung der Niederlassungsbewilligung formuliert sein. Das ist an sich richtig (Art. 16 Abs. 3 ANAV), doch lassen sich die im Entscheid des Verwaltungsgerichts unter Ziff. 1/4a-c formulierten Auflagen ohne weiteres in diesem Sinne verstehen. Es wird nicht direkt der Weiterbestand der Niederlassungsbewilligung an bestimmte Bedingungen geknüpft, sondern für den Fall der Nichtbefolgung der mit der Verwarnung verbundenen Auflagen die Sanktion der Aus- bzw. Wegweisung angedroht. Dies steht zu Art. 6 Abs. 1 ANAG nicht in Widerspruch. Doch sind die formulierten Auflagen und die damit verknüpfte Sanktionsandrohung, wie ausgeführt, in einer unzulässigen Weise ausgestaltet. Es obliegt dem Verwaltungsgericht, die mit der Androhung der Ausweisung zu verbindenden Auflagen in geeigneter Weise neu zu formulieren oder die Angelegenheit zur neuen Formulierung der Auflagen seinerseits an eine untere Instanz zurückzuweisen.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als teilweise begründet. Ziff. 1/4a-c des angefochtenen Entscheides sind aufzuheben und die Sache ist zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau zurückzuweisen. Da die vorzunehmende Neubeurteilung auch einen Einfluss auf die Kostenregelung haben kann, sind die betreffenden Teile des vorinstanzlichen Dispositivs - entsprechend Ziff. 3 des Beschwerdebegehrens - ebenfalls aufzuheben. Im Übrigen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
Die Beschwerdeführer haben für das vorliegende Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Die Frage des prozessualen Armenrechts stellt sich hier nur, soweit die Beschwerdeführer mit ihren Anträgen nicht ohnehin durchdringen und hiefür eine Parteientschädigung erhalten. Nachdem die Beschwerdeführer offensichtlich ein deutlich über dem Existenzminimum liegendes Einkommen erzielen (vgl. ihre eigene Erklärung im Verfahren vor dem Departement in Verbindung mit dem bereits erwähnten Schreiben der Caritas vom 18. April 2002) und sie inzwischen den Konkurs erwirkt haben, wodurch sie über mehr freie Mittel verfügen, ist das vorliegende Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen. Der finanziellen Lage der Beschwerdeführer wird bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen (Art. 153a OG).
Da die Beschwerdeführer etwa zur Hälfte durchdringen, ist ihnen eine entsprechend reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Der Kanton Thurgau trägt keine Gerichtskosten (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat er den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, Ziff. 1/4a-c sowie Ziff. 2 und 3 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 3. Juli 2002 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, Ziff. 1/4a-c sowie Ziff. 2 und 3 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 3. Juli 2002 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Eine Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
3. Eine Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
4. Der Kanton Thurgau hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4. Der Kanton Thurgau hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Februar 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154'] | [] |
177aea08-322f-40ce-a69c-b47d278d169b | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am Abend des 28. April 1999 nach 21.15 Uhr versuchten Y._ und ein unbekannter Komplize, durch ein verschlossenes Küchenfenster in das Einfamilienhaus der vierköpfigen Familie X._ einzubrechen. Die Familie hatte sich nach der Geburtstagsfeier für eines der Kinder im ersten Stockwerk zur Ruhe gelegt. Der seinen Rausch ausschlafende X._ wurde von seiner Ehefrau geweckt und auf seltsame Geräusche aus dem Erdgeschoss hingewiesen. Auf wiederholtes Drängen seiner Frau ergriff X._ eine geladene Pistole und ging nachsehen. Von der unbeleuchteten Küche aus erblickte er zwei ihm unbekannte Männer, die sich am Küchenfenster zu schaffen machten. In seiner Erregung eilte X._ aus dem Haus zum Gartensitzplatz. In der Zwischenzeit hatten sich die beiden Männer vom Haus abgewendet, um durch den Garten in nord-westlicher Richtung zu flüchten. X._ schoss ihnen vom Gartensitzplatz aus in der so genannten "Combat-Stellung" sieben Mal in zwei Serien hinterher. Die Schussabgabe erfolgte in Richtung des auf der Nord-West-Seite des Einfamilienhauses auf der benachbarten Parzelle stehenden Birnbaums. Ein Schuss traf den rund 50 Meter entfernt auf einem verhältnismässig hellen Fussweg zum Baum wegeilenden Y._ in den Hinterkopf. Er verstarb noch am Ort. Sein Komplize konnte unerkannt flüchten (Urteil Obergericht, S. 8, 13, 21 f.).
A. Am Abend des 28. April 1999 nach 21.15 Uhr versuchten Y._ und ein unbekannter Komplize, durch ein verschlossenes Küchenfenster in das Einfamilienhaus der vierköpfigen Familie X._ einzubrechen. Die Familie hatte sich nach der Geburtstagsfeier für eines der Kinder im ersten Stockwerk zur Ruhe gelegt. Der seinen Rausch ausschlafende X._ wurde von seiner Ehefrau geweckt und auf seltsame Geräusche aus dem Erdgeschoss hingewiesen. Auf wiederholtes Drängen seiner Frau ergriff X._ eine geladene Pistole und ging nachsehen. Von der unbeleuchteten Küche aus erblickte er zwei ihm unbekannte Männer, die sich am Küchenfenster zu schaffen machten. In seiner Erregung eilte X._ aus dem Haus zum Gartensitzplatz. In der Zwischenzeit hatten sich die beiden Männer vom Haus abgewendet, um durch den Garten in nord-westlicher Richtung zu flüchten. X._ schoss ihnen vom Gartensitzplatz aus in der so genannten "Combat-Stellung" sieben Mal in zwei Serien hinterher. Die Schussabgabe erfolgte in Richtung des auf der Nord-West-Seite des Einfamilienhauses auf der benachbarten Parzelle stehenden Birnbaums. Ein Schuss traf den rund 50 Meter entfernt auf einem verhältnismässig hellen Fussweg zum Baum wegeilenden Y._ in den Hinterkopf. Er verstarb noch am Ort. Sein Komplize konnte unerkannt flüchten (Urteil Obergericht, S. 8, 13, 21 f.).
B. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X._ am 29. Juni 2001 der vorsätzlichen Tötung nach <ref-law> sowie der vollendet versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von <ref-law> i.V.m. <ref-law> schuldig und verurteilte ihn zu 6 Jahren Zuchthaus.
Auf Appellation X._s hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 25. April 2002 wegen Totschlags nach <ref-law> und vollendet versuchten Totschlags nach Art. 113 i.V.m. <ref-law> zu einer Gefängnisstrafe von 3 Jahren.
Auf Appellation X._s hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 25. April 2002 wegen Totschlags nach <ref-law> und vollendet versuchten Totschlags nach Art. 113 i.V.m. <ref-law> zu einer Gefängnisstrafe von 3 Jahren.
C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 25. April 2002 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragen übereinstimmend, die Beschwerde abzuweisen (act. 6, 9). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht Eventualvorsatz statt bewusster Fahrlässigkeit bejaht.
1.1 Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter die Verwirklichung des tatbestandsmässigen Erfolgs für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2; Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 9 N. 99 ff.). Der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss um die Möglichkeit bzw. das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter erkennt dieses Risiko. Insoweit, d.h. hinsichtlich des Wissensmoments, stimmen Eventualvorsatz und bewusste Fahrlässigkeit überein. Der Unterschied liegt beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den als möglich erkannten Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf, findet sich damit ab. Wer den Erfolg in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von <ref-law>. Dazu ist insbesondere nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend <ref-ruling>).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (<ref-ruling> E. 5a; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 1, je mit Hinweisen) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei fehlendem Geständnis des Täters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen wird. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise gewissermassen überschneiden (<ref-ruling> E. 5a). Daher hat der Sachrichter die relevanten tatsächlichen Umstände möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen und damit auf Eventualvorsatz erkannt hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles prüfen, und das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (<ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 2c; Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde - Staatsrechtliche Beschwerde - Einheitsbeschwerde ?, AJP 7/1992 S. 851 f.). Zu den relevanten Umständen für die Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Täter eventualvorsätzlich oder bewusst fahrlässig gehandelt hat, gehören u.a. die Grösse des (ihm bekannten) Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser etwa das Risiko des Erfolgseintritts ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, also entgegen seiner Behauptung nicht (pflichtwidrig unvorsichtig) auf einen Ausgang vertraut, bei dem keine fremden Rechtsgüter verletzt werden. Zu den relevanten Umständen können auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung gehören (<ref-ruling> E. 3c mit weiteren Hinweisen).
1.2 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 2 BStP) hatte der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Tat eine Blutalkohol-Konzentration von höchstens 1,98 Gewichtspromille. Auf die kurz nach der Schussabgabe erschienene Polizei machte er zwar einen schockierten, jedoch keinen beeinträchtigten Eindruck. Der beigerufene Amtsarzt schätzte ihn bei der Blutabnahme als "nicht merkbar bis leicht unter Alkoholwirkung" stehend ein. Bei der ärztlichen Untersuchung verhielt sich der Beschwerdeführer ruhig, seine Sprechweise und Bewegungsabläufe waren unauffällig bzw. sicher (angefochtenes Urteil, S. 6).
Die Vorinstanz stellt ferner fest, der Beschwerdeführer habe die Fluchtrichtung der beiden überraschten Einbrecher zu Beginn erkannt und danach zumindest vermutet. Unmittelbar nachdem er auf den beleuchteten Gartensitzplatz seines Hauses getreten sei, habe er in einer nicht "lehrbuchmässigen Combat-Stellung" sieben Schüsse in zwei Serien zu drei bzw. vier Schüssen in die Richtung der Flüchtenden abgegeben. Ein Schuss habe Y._ aus rund 50 m Entfernung tödlich in den Hinterkopf getroffen. Die Schussabgabe sei nach Nord-West zu dem auf der benachbarten Parzelle stehenden Birnbaum erfolgt. Der Beschwerdeführer sei mit der Pistole einigermassen vertraut gewesen, da er an vier bis fünf Abenden einen Schiesskurs besucht habe. Aufgrund des leicht ansteigenden Geländes zum Birnbaum hin habe er die Pistole nicht ganz waagrecht sondern mit der Mündung leicht nach oben gehalten. Die Streuung der Schüsse habe auf eine Distanz von 54 m rund 30 cm betragen. Die Sichtverhältnisse seien zwar "prekär" gewesen, doch habe der Beschwerdeführer dank des Vollmonds und der bloss leichten Bewölkung gesehen, wie die beiden Männer in Richtung des Birnbaums weggelaufen seien, auch wenn er sie in der Dunkelheit dann "nicht mehr richtig" habe sehen können (angefochtenes Urteil, S. 7 f., 13-16).
In subjektiver Hinsicht erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner Schiessausbildung und der konkreten Art und Weise der Schussabgabe mindestens die Möglichkeit einer tödlichen Verletzung der Flüchtenden als derart wahrscheinlich erachten müssen, dass er vernünftigerweise ihren Tod in Kauf genommen habe. Dies gelte unabhängig von den prekären Sichtverhältnissen, der Schussdistanz und des Umstandes, dass die Flüchtenden in Bewegung waren. Diese Umstände hätten das Risiko eines tödlichen Treffers sogar erhöht, umso mehr als der Beschwerdeführer nicht einzelne Schüsse, sondern Schussserien abgegeben habe. Auch habe es sich dabei nicht um Warnschüsse in die Luft, sondern um gezielte Schüsse mit nur leicht erhöhter Flugbahn in die Fluchtrichtung der Einbrecher gehandelt. Dadurch habe er sich mit der Todesfolge als realer Möglichkeit abgefunden, auch wenn er sie "wohl" nicht gewünscht habe (angefochtenes Urteil, S. 15). Obschon der Beschwerdeführer nicht das ganze Magazin leer geschossen habe, bedeute dies für sich allein nicht, dass er die Einbrecher bloss habe warnen wollen (angefochtenes Urteil, S. 16).
1.3 Das Wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts genügt für sich allein nicht, um Eventualvorsatz zu begründen. Erforderlich ist darüber hinaus die Inkaufnahme des Erfolgs. Es verstösst aber nicht gegen Bundesrecht, aus dem Wissen um das Tatverwirklichungsrisiko nach den konkreten Umständen auf Inkaufnahme des Erfolgs zu schliessen. Zu diesen Umständen gehört bei der Schussabgabe auf eine flüchtende Person insbesondere die Art der Schusswaffe und der Munition, die Vertrautheit des Täters mit der Waffe, die Art und Weise der Schussabgabe, die Anzahl Schüsse und deren Flugbahn, die Distanz zum Opfer sowie die Sichtverhältnisse.
Der Beschwerdeführer hatte an vier bis fünf Abenden einen Schiesskurs besucht und war daher mit seiner Pistole vertraut. Als er auf den Gartensitzplatz trat, nahm er sofort die so genannte "Combat-Stellung" ein, wenn auch nicht in "lehrbuchmässiger" Form. Er gab sieben Schüsse auf die in die Dunkelheit flüchtenden Männer ab und traf einen von ihnen aus rund 50 m Distanz in den Hinterkopf. Auch wenn der Beschwerdeführer die Flüchtenden nicht genau sah, erkannte er jedenfalls ihre Fluchtrichtung und schoss ihnen gezielt nach, wobei er den ansteigenden Geländeverlauf berücksichtigte und nicht ganz waagrecht sondern leicht erhöht schoss. Mit Pistolen können erfahrungsgemäss Ziele in 50 m Distanz ohne weiteres getroffen werden und die Kugeln erreichen dann immer noch eine tödliche Geschwindigkeit. Wenn der Beschwerdeführer in der Aufregung nur einen (ungezielten) Schuss oder aber Warnschüsse in die Luft abgegeben hätte, wäre die Frage nach dem Eventualvorsatz selbst bei gleichem Tatausgang wohl anders zu beurteilen gewesen. Angesichts der genannten Umstände und der geringen Streuweite der Schüsse lässt sich jedoch nicht mehr annehmen, der Beschwerdeführer habe bloss Warnschüsse abgeben und damit die Flucht der beiden Männer beschleunigen wollen. Vielmehr lassen die Tatumstände, insbesondere die Anzahl Schüsse, vernünftigerweise keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschwerdeführer den Flüchtenden eine Lehre erteilen wollte bzw. sie ohne Rücksicht auf die Konsequenzen gewaltsam zu vertreiben suchte (vgl. angefochtenes Urteil, S. 21). Er setzte sie dabei aus Gründen der Vergeltung wissentlich dem grossen Risiko einer Schussverletzung und den daraus sich ergebenden Gefahren für die Gesundheit und das Leben aus. Wenngleich die Schüsse ebenso gut niemanden hätten treffen können, war die Wahrscheinlichkeit eines solchen "glücklichen" Ausgangs angesichts der genannten Faktoren nicht derart hoch, als dass der Beschwerdeführer darauf im juristischen Sinne der bewussten Fahrlässigkeit (pflichtwidrig unvorsichtig) vertrauen konnte. Dass er dies möglicherweise hoffte, würde nur bedeuten, dass ihm der Erfolg unerwünscht war. Das schliesst bei der gegebenen Risikolage und der weiteren Umstände die Inkaufnahme im Sinne des Eventualvorsatzes indessen nicht aus.
Die Vorinstanz hat somit zutreffend angenommen, der Beschwerdeführer habe den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf genommen. Die rechtliche Würdigung der Tat als privilegierte vorsätzliche Tötung bzw. versuchte vorsätzliche Tötung im Sinne von <ref-law>, teilweise i.V.m. <ref-law>, wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Da die Privilegierung nicht offensichtlich Bundesrecht verletzt, ist der angefochtene Entscheid insoweit nicht zu überprüfen.
Die Vorinstanz hat somit zutreffend angenommen, der Beschwerdeführer habe den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf genommen. Die rechtliche Würdigung der Tat als privilegierte vorsätzliche Tötung bzw. versuchte vorsätzliche Tötung im Sinne von <ref-law>, teilweise i.V.m. <ref-law>, wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Da die Privilegierung nicht offensichtlich Bundesrecht verletzt, ist der angefochtene Entscheid insoweit nicht zu überprüfen.
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie eine Putativnotwehr oder allenfalls einen Putativnotwehrexzess verneint habe (Beschwerde, S. 9 ff.).
2.1 Die Vorinstanz hat ausgehend von den festgestellten Tatsachen eingehend und zutreffend sowohl Notwehr (<ref-law>) als auch Putativnotwehr (<ref-law>) verneint (angefochtenes Urteil, S. 26 f.). Folgerichtig durfte sie ohne Bundesrecht zu verletzen auch einen Putativnotwehrexzess ausschliessen (angefochtenes Urteil, S. 28 f.). Auf die nicht zu beanstandenden Erwägungen im angefochtenen Urteil kann vollumfänglich verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
2.2 Anzumerken bleibt zur Putativnotwehr einzig Folgendes: Nach der Rechtsprechung muss auch der vermeintlich Bedrohte oder Angegriffene Umstände nachweisen, die bei ihm den Glauben erwecken konnten, er befinde sich in einer Notlage. Die blosse Vorstellung von der Möglichkeit eines Angriffes oder einer unmittelbaren Bedrohung genügt nicht zur Annahme, dass er in Putativnotwehr gehandelt habe (<ref-ruling> E. b mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer hat schon im kantonalen Verfahren behauptet, sich in einer Bedrohungslage gewähnt zu haben, als die beiden Einbrecher in der Dunkelheit verschwanden. Er habe nicht gewusst, ob die beiden Männer bewaffnet waren oder nicht, und er habe um das Leben seiner Familie und um sein Eigentum gefürchtet. Auch wenn keine objektiven Anzeichen für eine unmittelbare bzw. eine unmittelbar bevorstehende Bedrohung bestanden, habe er damit gerechnet, dass die möglicherweise bewaffneten Täter umkehren und seine Rechtsgüter erneut angreifen könnten (vgl. Beschwerde, S. 9 ff).
Was sich der Täter vorgestellt hat, ist Tatfrage, die dem Bundesgericht mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Prüfung vorgelegt werden kann (<ref-ruling> E. 2d). Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt, als er aus dem Haus getreten war, erkannt, dass die beiden Männer bereits von ihrem Vorhaben abgelassen und ohne Beute die Flucht angetreten hatten. Das "fluchtartige Entfernen vom Einfamilienhaus" sei bereits genügend Indiz dafür gewesen, dass die beiden Männer "von einem konkreten Angriff" gegen den Beschwerdeführer und seine Familie "absahen". Es hätten keine Anzeichen dafür bestanden, dass sie versuchen könnten, erneut in das Haus des Beschwerdeführers einzudringen, oder "sonstwie eine Bedrohung" dargestellt hätten (angefochtenes Urteil, S. 27 f.).
Mit dieser Beweiswürdigung ist sowohl der behaupteten Putativnotwehrlage als auch einem Putativnotwehrexzess die Grundlage entzogen. Die Vorinstanz durfte ohne Bundesrecht zu verletzen aus dem Wissen des Beschwerdeführers um die Flucht der bei ihrem Einbruchsversuch überraschten Täter und aus fehlenden äusseren Anzeichen dafür, diese könnten zu einem (erneuten) Angriff unmittelbar ansetzen, schliessen, der Beschwerdeführer habe sich nicht irrtümlich einen zur Notwehr berechtigenden Sachverhalt vorgestellt.
Mit dieser Beweiswürdigung ist sowohl der behaupteten Putativnotwehrlage als auch einem Putativnotwehrexzess die Grundlage entzogen. Die Vorinstanz durfte ohne Bundesrecht zu verletzen aus dem Wissen des Beschwerdeführers um die Flucht der bei ihrem Einbruchsversuch überraschten Täter und aus fehlenden äusseren Anzeichen dafür, diese könnten zu einem (erneuten) Angriff unmittelbar ansetzen, schliessen, der Beschwerdeführer habe sich nicht irrtümlich einen zur Notwehr berechtigenden Sachverhalt vorgestellt.
3. Der Beschwerdeführer macht schliesslich eine Verletzung von Art. 63 und <ref-law> geltend (Beschwerde, S. 12 ff.).
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von <ref-law> rügt, ist die Beschwerde unbegründet. Er bringt im Zusammenhang mit seiner Schuldfähigkeit keine Gesichtspunkte vor, die nicht bereits beim Affekt gemäss <ref-law> berücksichtigt worden wären (zur Verminderung der Fähigkeit zur Willensbildung- und -betätigung durch den Affekt vgl. nur Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. Zürich 1997, Art. 113 N. 4 mit Hinweisen). Eine verminderte Zurechnungsfähigkeit, die über eine durch den von der Vorinstanz bejahten Affekt hervorgerufene Beeinträchtigung hinausginge, ist nicht ersichtlich.
<ref-law> kommt hier entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers offensichtlich nicht zur Anwendung. Die Vorinstanz hat die Beweggründe des Beschwerdeführers für die Schussabgabe bereits bei der Bejahung des Affekts berücksichtigt. Diese Umstände können daher nicht ein zweites Mal als Strafmilderungsgrund in Anspruch genommen werden (Doppelverwertungsverbot; vgl. nur Trechsel, a.a.O., Art. 113 N. 15 mit ausführlichen Nachweisen).
3.1 Im Übrigen verletzt die Strafzumessung der Vorinstanz <ref-law>.
Zur Strafzumessung nennt die Vorinstanz zunächst die Deliktsmehrheit als Strafschärfungsgrund gemäss <ref-law> (angefochtenes Urteil, S. 29). Damit liegt der Strafrahmen zwischen einem und höchstens 15 Jahren Zuchthaus oder einem bis fünf Jahren Gefängnis. Angesichts der von der Vorinstanz gewählten Strafart liegt der Strafrahmen hier zwischen einem und fünf Jahren Gefängnis. Mit der Wahl der milderen Strafart und damit des geringeren Strafrahmens hat die Vorinstanz bereits eine wesentliche Weiche zu Gunsten des Beschwerdeführers gestellt, ohne diesen Entscheid zu begründen.
Zum Tatverschulden führt die Vorinstanz aus, es wiege "nicht leicht". Objektiv sei im Zeitpunkt der Schussabgabe von den flüchtenden Einbrechern keine Bedrohung ausgegangen. Die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer ihnen nachgeschossen habe, offenbare "deutlich sein unverantwortliches Handeln". "Sein krass unverhältnismässiges und rücksichtsloses Vorgehen könne in einem zivilisierten Rechtsstaat nicht geduldet werden (angefochtenes Urteil, S. 30). Strafmildernd sei der blosse Versuch des Totschlags zu werten, wobei es allerdings nur dem Zufall zu verdanken sei, dass der Komplize des Opfers unverletzt entkommen sei. Angesichts der Nähe des Erfolgs falle der Strafmilderungsgrund "nicht allzu stark ins Gewicht". Dem Beschwerdeführer sei ferner zugute zu halten, dass er bei der Tatausführung nicht mit direktem Vorsatz gehandelt habe. Der von Natur aus eher ängstliche Beschwerdeführer sei durch den reichlich konsumierten Alkohol enthemmt gewesen. Der Alkohol dürfte ihn "zusätzlich aus dem seelischen Gleichgewicht gebracht und auch seine Steuerungsfähigkeit beeinträchtigt haben". Das Motiv für die Schussabgabe sei "primär" in der plötzlichen Bedrohung, der dadurch ausgelösten Angst und Unsicherheit, sowie im Gedanken an die schutzbedürftige Familie und in Wut zu suchen. Angesichts seiner familiären Situation mit zwei schulpflichtigen Kindern und seines Berufs als Dachdecker mit eigenem Geschäft sei seine Strafempfindlichkeit sehr hoch. Das Strafverfahren habe ihn und seine Familie "psychisch enorm belastet". Die Familie habe psychologisch betreut werden müssen. Entlastend wirkten sich schliesslich die Kooperation des Beschwerdeführers im Strafverfahren, die von ihm ausgedrückte "echte Reue", die fehlenden Einträge im Strafregister, sein "insgesamt" guter Leumund sowie die seit der Tat verstrichenen drei Jahre, in denen sich der Beschwerdeführer "wohl verhalten" habe". In Würdigung der belastenden und entlastenden Umstände erscheine eine Strafe von drei Jahren Gefängnis als angemessen (angefochtenes Urteil, S. 30 f.).
3.2 Die Erwägungen der Vorinstanz zur Schwere der Tat und zur Strafschärfung wegen Deliktsmehrheit lassen nicht erkennen, von welcher "Einsatzstrafe" sie ausging. Die Ausführungen hinterlassen insgesamt den Eindruck, als ob die Vorinstanz die Tatschwere im mittleren Bereich ansiedelte, wobei sie der Deliktsmehrheit kein grosses Gewicht beimisst. Da die Vorinstanz auch von einem mittelschweren oder allenfalls leicht geringeren Tatverschulden im Rahmen eines Totschlags auszugehen scheint, müsste dies zu einer Strafe zwischen der Hälfte bis höchstens zwei Drittel des gewählten Strafrahmens von einem bis fünf Jahren Gefängnis führen. Berücksichtigt man dann noch die von der Vorinstanz aufgezählten, teilweise gewichtigen Strafminderungsgründe wie namentlich die sehr hohe Strafempfindlichkeit, ist nicht nachvollziehbar bzw. -prüfbar, wie sie auf eine Strafe von drei Jahren Gefängnis kam. Das gilt umso weniger, als sich die Erwägung der Vorinstanz, das Verhalten des Beschwerdeführers sei krass rücksichtslos, kaum mit ihren vorangehenden Ausführungen zur Entschuldbarkeit des Affektes vereinbaren lassen (angefochtenes Urteil, S. 23 ff.), welche zum Teil auch für das Tatverschulden von Bedeutung sind. In diesem Zusammenhang gilt es, die von der Vorinstanz einlässlich dargelegten besonderen (entlastend wirkenden) persönlichen Verhältnisse und Erfahrungen des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Tat sowie die durch das Opfer rechtswidrig geschaffene ursprüngliche Bedrohungslage angemessen zu gewichten. Damit ist nicht zwingend gesagt, die ausgesprochene Strafe sei zu hoch ausgefallen. Vielmehr lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht rechtsgenüglich entnehmen, welche Gesichtspunkte wie gewichtet wurden, weshalb auch die im Ergebnis ausgesprochene Strafe nicht überprüfbar ist.
Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen. Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung die Strafzumessung neu vornehmen und nachvollziehbar, d.h. in abschätzbaren Teilschritten darlegen, weshalb sie eine bestimmte Strafe ausspricht.
Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen. Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung die Strafzumessung neu vornehmen und nachvollziehbar, d.h. in abschätzbaren Teilschritten darlegen, weshalb sie eine bestimmte Strafe ausspricht.
4. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist nur ein Kostenanteil zu erheben und ist dem Beschwerdeführer eine reduzierte Entschädigung in gleicher Höhe aus der Bundesgerichtskasse auszurichten. Praxisgemäss sind beide Beträge miteinander zu verrechnen, weshalb keine Kosten erhoben werden und keine Entschädigung auszurichten ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist und sie nicht abgewiesen wird, gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 25. April 2002 im Strafpunkt aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist und sie nicht abgewiesen wird, gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 25. April 2002 im Strafpunkt aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden weder Kosten erhoben noch eine Parteientschädigung ausgerichtet.
2. Es werden weder Kosten erhoben noch eine Parteientschädigung ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Februar 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['53176428-f2b2-4101-b8ca-9aaa901bf1fc', '44fabb63-b41e-4a4d-999d-7a1fd5e5e732', '624fdedd-880d-41f2-a9f5-967b8169faf7', '4d4670f9-8c28-4b34-893f-5e7594293d26', '18692fdb-a2ef-421f-aca4-570b133c2a1e', '331b4f87-ecf5-466f-9f11-726e362398b7', '4d4670f9-8c28-4b34-893f-5e7594293d26', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', 'f900adaa-fe27-48d4-bfa0-6102b6b09aba', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', '6ffb5543-fbc2-4791-b12e-26b039128904', '1a61dcdb-0de5-4a9d-89a3-328cbe6536a5'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
177bfea9-2a3c-40fa-9723-4d6ceb79f53f | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 2. Juli 2003 fuhr H._ gegen 17.30 Uhr mit ihrem Personen-wagen auf der Oberalpstrasse von Ilanz in Richtung Tavanasa. Hinter ihr folgten ein Reisecar, dann weitere Fahrzeuge und schliesslich zwei Motorradlenker. Die Kolonne war mit ca. 70 km/h unterwegs. H._ beabsichtigte, auf der Höhe der Abwasserreinigungsanlage Serenera nach links auf den Ausstellplatz abzubiegen. Rund 200 m davor betätigte sie den linken Blinker, verlangsamte ihre Fahrt, sah in den Rückspiegel, sah den ihr folgenden Reisecar und spurte ein. Als H._ abzubiegen begann, stiess sie auf dem linken Fahrstreifen mit dem einen Motorradfahrer zusammen, der im Begriffe war, die Fahrzeugkolonne in einem Zuge zu überholen, und in der Folge stürzte. Dem anderen Motorradlenker gelang es nicht mehr, dem auf der Strasse liegenden Motorrad auszuweichen, so dass er auf dieses aufprallte und ebenfalls stürzte.
Mit Strafmandat vom 29. Dezember 2003 büsste der Kreispräsident Cadi H._ wegen fahrlässiger Körperverletzung sowie Verletzung von Verkehrsregeln mit Fr. 600.-- (<ref-law> und Art. 34 Abs. 3, Art. 39 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>). Im Zusammenhang mit der Strafzumessung hielt der Kreispräsident fest, das Verschulden von H._ könne "nicht als schwer" bezeichnet werden.
Mit Strafmandat vom 29. Dezember 2003 büsste der Kreispräsident Cadi H._ wegen fahrlässiger Körperverletzung sowie Verletzung von Verkehrsregeln mit Fr. 600.-- (<ref-law> und Art. 34 Abs. 3, Art. 39 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>). Im Zusammenhang mit der Strafzumessung hielt der Kreispräsident fest, das Verschulden von H._ könne "nicht als schwer" bezeichnet werden.
B. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden entzog H._ am 17. März 2004 den Führerausweis für die Dauer eines Monats.
Eine Beschwerde und eine Berufung der Betroffenen wiesen das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden am 3. August 2004 bzw. das Kantonsgericht von Graubünden am 21. September 2004 ab.
Eine Beschwerde und eine Berufung der Betroffenen wiesen das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden am 3. August 2004 bzw. das Kantonsgericht von Graubünden am 21. September 2004 ab.
C. H._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht grundsätzlich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
1. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht grundsätzlich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
2. Am 1. Januar 2005 ist die vom Parlament am 14. Dezember 2001 verabschiedete Revision des Strassenverkehrsgesetzes in Kraft getre-ten (AS 2004 2849). Sie berührt unter anderem die Regelung des Führerausweisentzugs. Nach Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur erwähnten Gesetzesrevision findet das neue Recht Anwendung, wenn die fragliche Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften nach ihrem Inkrafttreten, also nach dem 1. Januar 2005, erfolgt ist. Für die hier zu beurteilende Tat, die sich am 2. Juli 2003 abspielte, ist daher noch das alte (a) Recht massgebend.
Gemäss aArt. 16 Abs. 2 SVG in der vor der Teilrevision vom 14. De-zember 2001 geltenden Fassung kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach Abs. 3 lit. a muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat.
Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (aArt. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG),
- den mittelschweren Fall (aArt. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG) und
- den schweren Fall (aArt. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Nach der Rechtsprechung kann auf die Anordnung des Führeraus-weisentzugs grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von aArt. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist. Die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 1a). Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug lediglich in Betracht, sofern besondere Umstän-de vorliegen, wie sie in <ref-ruling> gegeben waren (vgl. auch <ref-ruling> E. 2b S. 111).
Die Voraussetzungen für die Annahme eines leichten Falles im Sinne von aArt. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ergeben sich aus Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr in der vor dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung vom 27. Oktober 1976 (aVZV; AS 1976 2423). Nach dieser Bestimmung kann bloss eine Verwarnung verfügt werden, wenn die Voraussetzungen für den fakultativen Entzug nach aArt. 31 Abs. 1 VZV erfüllt sind, der Fall aber unter Berücksichtigung des Verschuldens und des Leumunds als Motorfahrzeugführer als leicht erscheint.
Der leichte Fall im Sinne von aArt. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG setzt somit kumulativ ein leichtes Verschulden und einen guten automobilistischen Leumund des fehlbaren Fahrzeuglenkers voraus. Fehlt es an einem leichten Verschulden, fällt die Annahme eines leichten Falles ausser Betracht, auch wenn der automobilistische Leumund ungetrübt ist. Nur besondere Umstände, wie z.B. die Anwendung von <ref-law> (<ref-ruling>), können gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen (BGE <ref-ruling> E. 1b S. 205).
Der leichte Fall im Sinne von aArt. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG setzt somit kumulativ ein leichtes Verschulden und einen guten automobilistischen Leumund des fehlbaren Fahrzeuglenkers voraus. Fehlt es an einem leichten Verschulden, fällt die Annahme eines leichten Falles ausser Betracht, auch wenn der automobilistische Leumund ungetrübt ist. Nur besondere Umstände, wie z.B. die Anwendung von <ref-law> (<ref-ruling>), können gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen (BGE <ref-ruling> E. 1b S. 205).
3. 3.1 Nach der Rechtsprechung darf die Verwaltungsbehörde von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil nur abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zu Grunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren, oder wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, sowie wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat. Die Verwal-tungsbehörde hat vor allem auf die Tatsachen im Strafurteil abzu-stellen, wenn dieses im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung von Parteien und Einvernahme von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung; in diesem Fall hat die Verwaltungsbehörde nötigenfalls selbständige Beweiserhebungen durchzuführen (<ref-ruling> E. 1c/aa; <ref-ruling> E. 3c/aa). Die Verwaltungsbehörde ist unter bestimmten Umständen aber auch an einen Strafentscheid gebunden, der im Strafbefehlsverfahren ergangen ist, bei dem die Behörde auf einen Polizeibericht abstellt, der auf Wahrnehmungen der Polizeibeamten an Ort und Stelle beruht und sich auf Aussagen von Beteiligten stützt, die unmittelbar nach dem Vorfall eingeholt wurden und für den Führerscheinentzug massgebend sind. Dies gilt namentlich, wenn der Betroffene weiss, oder davon ausgehen muss, dass neben dem Strafverfahren ein Administrativverfahren eröffnet wird. Entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben muss der Betroffene allfällige Verteidigungsrechte und Beweisanträge im Strafverfahren vorbringen und dort gegebenenfalls alle Rechtsmittel ausschöpfen (<ref-ruling> E. 3c/aa; <ref-ruling> E. 3a).
3.2 Die Beschwerdeführerin ist mit Strafmandat des Kreispräsidenten Cadi der fahrlässigen Körperverletzung gemäss <ref-law> sowie der Verletzung von Verkehrsregeln (<ref-law>) schuldig gesprochen worden, weil sie es beim Abbiegen an der erforderlichen Rücksichtnahme auf die nachfolgenden Fahrzeuge vermissen liess (<ref-law>), wovon sie trotz pflichtgemässer Zeichengebung nicht entbunden war (<ref-law>). An dieses Straferkenntnis hat sich die Vorinstanz im Administrativverfahren nicht als gebunden erachtet. Sie hat namentlich ein von der Beschwerdeführerin zu den Akten gegebenes verkehrstechnisches Gutachten in die Beurteilung mit einbezogen. Aus diesem ergibt sich, dass der zweite überholende Motorradfahrer vor Bremsbeginn eine Geschwindigkeit zwischen 91,4 und 99,8 km/h hatte, während die Bremsausgangsgeschwindigkeit des ersten zwischen 69,3 und 77,3 km/h betrug. Da der Experte diese Bremsausgangsgeschwindigkeit gestützt auf die Spurenzeichnung des blockierten Vorderrades errechnete, der Motorradfahrer aber die Bremsung bereits zuvor eingeleitet hatte, nahm die Vorinstanz an, eine überhöhte Geschwindigkeit könne ihm zwar nicht nachgewiesen werden, sei aber zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu unterstellen. Selbst unter Berücksichtigung einer überhöhten Geschwindigkeit der Motorradfahrer gelangt das Kantonsgericht zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin es an der gebotenen Rücksichtnahme auf die nachfolgenden Fahrzeuge beim Linksabbiegen hat vermissen lassen. Zwar könne sie sich nach dem Vertrauensgrundsatz darauf verlassen, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer verkehrsregelkonform verhielten, sie habe jedoch unabhängig vom unterstellten Fehl-verhalten der Motorradfahrer ihr obliegende Sorgfaltspflichten missachtet, indem sie es versäumt habe, sich unmittelbar vor dem Linksabbiegen noch einmal zu vergewissern, dass sich kein Fahrzeug von weiter hinten nähert.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, keine weiteren Abklärungen getroffen zu haben, namentlich keinen Augenschein durchgeführt und den von ihr bezeichneten Zeugen nicht einvernommen zu haben. Die Einvernahme dieses Zeugen könnte Erkenntnisse zum Überholmanöver der Motorradfahrer vermitteln, und er könnte sich auch zu der Frage äussern, wie übersichtlich sich die Situation für die Fahrzeuge in der Kolonne, somit auch für die Motorradfahrer, dargestellt habe.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe mit der Nichtabnahme dieser Beweise den Sachverhalt unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (Art. 105 Abs. 2 OG) festgestellt und dadurch den verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet.
Der durch <ref-law> gewährleistete Gehörsanspruch gebietet unter anderem, rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweismittel abzunehmen, es sei denn diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tat-sache Beweis zu erbringen (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4b). Ebenso brauchen keine weiteren Beweise erhoben zu werden, wenn das Gericht aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Über-zeugung gebildet hat und willkürfrei davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 4a).
Die Vorinstanz hat den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin nicht verletzt, wenn sie davon absah, den beantragten Augenschein durch-zuführen und den angerufenen Zeugen einzuvernehmen. In willkür-freier Würdigung der eigenen Aussagen der Beschwerdeführerin gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass sie sich unmittelbar vor dem Linksabbiegen nicht mehr nach hinten vergewissert hatte, ob sie durch ihr Manöver allenfalls überholende Fahrzeuge gefährden könnte. Sowohl ein Augenschein wie auch die Einvernahme des beantragten Zeugen vermöchten hierzu keine weiteren Erkenntnisse zu vermitteln. Ein verkehrswidriges Verhalten der Motorradfahrer, das die Beschwer-deführerin mit diesen Beweisanträgen nachweisen will, hat die Vorinstanz in ihrer Würdigung der Akten bereits unterstellt. Es entband die Beschwerdeführerin jedoch nicht davon, ihrerseits die nötigen Vorsichtspflichten zu beachten. Die beantragten Beweismittel waren somit irrelevant und mussten nicht abgenommen werden.
Die Vorinstanz hat den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin nicht verletzt, wenn sie davon absah, den beantragten Augenschein durch-zuführen und den angerufenen Zeugen einzuvernehmen. In willkür-freier Würdigung der eigenen Aussagen der Beschwerdeführerin gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass sie sich unmittelbar vor dem Linksabbiegen nicht mehr nach hinten vergewissert hatte, ob sie durch ihr Manöver allenfalls überholende Fahrzeuge gefährden könnte. Sowohl ein Augenschein wie auch die Einvernahme des beantragten Zeugen vermöchten hierzu keine weiteren Erkenntnisse zu vermitteln. Ein verkehrswidriges Verhalten der Motorradfahrer, das die Beschwer-deführerin mit diesen Beweisanträgen nachweisen will, hat die Vorinstanz in ihrer Würdigung der Akten bereits unterstellt. Es entband die Beschwerdeführerin jedoch nicht davon, ihrerseits die nötigen Vorsichtspflichten zu beachten. Die beantragten Beweismittel waren somit irrelevant und mussten nicht abgenommen werden.
4. 4.1 Gemäss <ref-law> hat der Führer, der seine Fahrrichtung ändern will, wie insbesondere zum Abbiegen, auf den Gegenverkehr und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Eine pflichtgemässe Zeichengebung entbindet den Fahr-zeugführer nicht von der gebotenen Vorsicht (<ref-law>). Demgegenüber muss der Überholende auf die übrigen Strassen-benützer, namentlich auf jene, die er überholen will, besonders Rücksicht nehmen (<ref-law>). Namentlich dürfen Fahrzeuge nicht überholt werden, wenn der Führer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen (<ref-law>). Dabei darf nach dem Vertrauens-grundsatz jeder Strassenbenützer, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen, dass sich die andern Verkehrs-teilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 4a). Das gilt allerdings nicht, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird (<ref-law>). Anzeichen für unrichtiges Verhalten eines Strassenbenützers liegen einmal vor, wenn aufgrund seines bisherigen Verhaltens damit gerechnet werden muss, dass er sich in verkehrsgefährdender Weise regelwidrig verhalten wird. Sie können sich aber auch aus der Unklar-heit oder Ungewissheit einer bestimmten Verkehrslage ergeben, die nach allgemeiner Erfahrung die Möglichkeit fremden Fehlverhaltens unmittelbar in die Nähe rückt. In solchen Situationen liegen zwar keine konkreten Anzeichen für unrichtiges Verhalten vor, doch ist angesichts ihrer besonderen Gefahrenträchtigkeit risikoarmes Verhalten gefordert (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 4a).
Das Vertrauensprinzip kann grundsätzlich auch derjenige Fahrzeug-lenker anrufen, der von einer Hauptstrasse nach links in eine Neben-strasse einbiegt. Erlaubt die Verkehrslage dem Fahrzeuglenker das Abbiegen ohne Gefährdung des nachfolgenden Verkehrs, so ist ihm auch dann keine Verkehrsregelverletzung vorzuwerfen, wenn das Abbiegemanöver anschliessend aufgrund eines nicht voraussehbaren Verhaltens eines nachfolgenden Verkehrsteilnehmers dennoch zu einer Verkehrsgefährdung führt. Mangels gegenteiliger Anzeichen muss der Abbiegende insbesondere nicht damit rechnen, dass ein nachfolgendes Fahrzeug überraschend mit weit übersetzter Ge-schwindigkeit auftauchen könnte oder dass ein bereits sichtbarer Fahrzeugführer seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöhen werde, um verkehrsregelwidrig links zu überholen. Im Interesse der Verkehrssicherheit wird jedoch nicht leichthin anzunehmen sein, der Linksabbiegende habe sich auf das für nachfolgende Fahrzeuge geltende Verbot des Linksüberholens verlassen dürfen; denn er unter-bricht mit seinem Manöver den Verkehrsfluss und schafft damit eine erhöht gefahrenträchtige Verkehrssituation namentlich für die nachfolgenden Verkehrsteilnehmer (<ref-ruling> E. 2c mit Hinweis).
4.2 Von dieser Rechtslage geht der angefochtene Entscheid zutref-fend aus. Die Vorinstanz hält fest, dass die Beschwerdeführerin, welche nach links auf einen Ausstellplatz beziehungsweise in den von dort wegführenden Feldweg einbiegen wollte, rechtzeitig den Blinker gestellt und eingespurt hat. Sie hat auch den ihr folgenden Reisecar wahrgenommen und festgestellt, dass dieser die Fahrt verlangsamte. Dahinter folgten mehrere Fahrzeuge, die zu überholen sich die beiden Motorradfahrer anschickten. Da sich die Beschwerdeführerin unmittel-bar vor dem Abbiegen nach links nicht noch einmal nach hinten vergewisserte, bemerkte sie die Motorradfahrer nicht, bevor es zum Zusammenstoss kam. Da der Reisecar ihr die Sicht nach hinten erschwerte, hätte sie auch erkennen müssen, dass die ihm folgenden Fahrzeuge die Situation vor dem Car nicht wahrnehmen konnten. Aufgrund der Unübersichtlichkeit der Situation (Abbiegemanöver in einen Feldweg, Autokolonne mit verdeckter Sicht nach vorne) hätte die Beschwerdeführerin - wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat - besonders vorsichtig sein und unmittelbar vor dem Abbiegemanöver sich noch einmal vergewissern müssen, ob nicht eines der nach-folgenden Fahrzeuge zu einem Überholmanöver angesetzt hatte.
4.3 Die Vorinstanz hat die Verkehrsregelverletzung als mittelschweren Fall im Sinne von aArt. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG eingestuft. Das ist nicht zu beanstanden, hätte der Beschwerdeführerin doch aufgrund der Umstände die Gefährlichkeit des Abbiegemanövers von einer Haupt-strasse auf einen Feldweg bewusst sein müssen. Der Ausweisentzug von einem Monat entspricht der gesetzlichen Minimaldauer.
4.3 Die Vorinstanz hat die Verkehrsregelverletzung als mittelschweren Fall im Sinne von aArt. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG eingestuft. Das ist nicht zu beanstanden, hätte der Beschwerdeführerin doch aufgrund der Umstände die Gefährlichkeit des Abbiegemanövers von einer Haupt-strasse auf einen Feldweg bewusst sein müssen. Der Ausweisentzug von einem Monat entspricht der gesetzlichen Minimaldauer.
5. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzu-weisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerde-führerin die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, sowie dem Strassen-verkehrsamt des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Mai 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['bfbe7592-804c-4328-9a3f-5afb2cb69104', '8e29a6c1-c639-456f-b0f9-1e74926b3fdc', 'ba5094c1-4dae-430d-940d-06720ecce9f5', 'ba16a2a9-451b-49f2-865e-e23e583f7d5f', 'ba5094c1-4dae-430d-940d-06720ecce9f5', '8e29a6c1-c639-456f-b0f9-1e74926b3fdc', '9600f06a-5b46-4267-af87-d86214b7236c', 'c46a3569-7bd2-4600-8bc3-bcca2fb68849', '969bb733-cce6-474a-9ccf-bf61dc954933', 'f6197fc2-8f41-41e9-8aa6-67e5120fe089', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '94ed3f7c-000d-4bc9-85b2-b6ab4dbd5a67', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', 'b89e6e1d-7e22-4f5a-8b76-448561a55584', '3afd3fde-df03-4a97-a865-7755ccb392e3', 'b89e6e1d-7e22-4f5a-8b76-448561a55584', '3afd3fde-df03-4a97-a865-7755ccb392e3', 'b89e6e1d-7e22-4f5a-8b76-448561a55584'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
177c9103-2015-49cc-a24a-1347b18e9553 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ half Y._ und Z._ bei der Bewachung ihrer Hanffelder, die sie im Sommer 2004 bewirtschafteten. Am 29. September 2004 gegen 01.30 Uhr informierte Y._ X._ telefonisch, dass sich im Hanffeld Brünisried fünf bis sechs Personen aufhielten. Zusammen mit Z._ fuhren sie in Richtung Brünisried. Y._ hatte sein Repetiergewehr mit Gummigeschossen, Z._ seine Pistole und X._ seinen Revolver bei sich. Unterwegs holten sie den Hanffeldbewacher A._ ab. Danach waren sie in zwei Fahrzeugen unterwegs, wobei Y._ das eine und X._ das andere lenkte. Gegen 04.00 Uhr fuhren B._ und C._ in einem Chevrolet von Brünisried in Richtung der beiden Fahrzeuge von X._ und Y._. Y._ stellte sein Fahrzeug auf die Wiese, während X._ mit seinem Fahrzeug auf der Strasse wartete. Als der Chevrolet an Y._ vorbeifuhr, fuhr dieser von hinten an den Chevrolet heran. X._ und A._ begaben sich auf die Beifahrerseite und Y._ und Z._ auf die Fahrerseite. B._ und C._ stiegen beide aus und Letzterer ergriff die Flucht. X._ holte ihn ein, warf ihm einen Stock zwischen die Beine, so dass C._ zu Fall kam, und schlug ihm mehrmals mit der Faust ins Gesicht. A._ kam dazu und stiess C._ den Stock in den Bauch, während X._ auf C._ sass. In der Folge hielt A._ den am Boden liegenden C._ fest, während X._ ihm mit dem Stock mehrere Male mit voller Kraft auf den Unterkörper schlug. Zugleich mit der Attacke auf A._ erfolgte jene durch Y._ und Z._ auf B._, welcher ebenfalls verletzt wurde.
B. Das Bezirksstrafgericht Sense verurteilte X._ am 6. Juli 2007 zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-- wegen Angriffs, Vergehens gegen das Waffengesetz und Nötigung. Die von X._ dagegen erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht Freiburg, Strafappellationshof, mit Urteil vom 22. Juli 2008 teilweise gut. Es sprach X._ wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung und Vergehens gegen das Waffengesetz, begangen in einem Notwehrhilfeexzess, schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 100.-- sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--. Im Übrigen sprach es ihn frei bzw. stellte es das Verfahren ein.
C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg, das Urteil des Strafappellationshofes sei aufzuheben. X._ sei schuldig zu sprechen des Angriffs, der Nötigung sowie des Vergehens gegen das Waffengesetz und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-- zu verurteilen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zurückzuweisen. | Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin rügt den Freispruch vom Vorwurf des Angriffs.
1.1 Wer sich an einem Angriff auf einen oder mehrere Menschen beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung eines Angegriffenen oder eines Dritten zur Folge hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (<ref-law>).
Beim Angriff geht es wie auch beim Raufhandel darum, Beweisschwierigkeiten zu vermeiden, weil im Nachhinein oft nicht mehr festgestellt werden kann, wer welchen Beitrag geleistet resp. welchen Erfolg bewirkt hat. <ref-law> bestraft nur die im Angriff liegende abstrakte Gefährdung (Peter Aebersold, Basler Kommentar Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, Art. 134, N 1). Der Vorsatz richtet sich auf die Beteiligung am Angriff, nicht aber auf die Todes- oder Verletzungsfolge. Ist die vorsätzliche oder fahrlässige Tötung oder Körperverletzung eines Teilnehmers durch einen bestimmten anderen Beteiligten an der tätlichen Auseinandersetzung nachgewiesen, ist dieser neben <ref-law> auch nach Art. 111 ff. bzw. <ref-law> zu verurteilen. War jedoch der Verletzte die einzige angegriffene Person, wird <ref-law> durch den Verletzungstatbestand konsumiert (<ref-ruling> E. 5b S. 229 mit Hinweisen).
1.2 Die Vorinstanz würdigt die Faust- und Stockschläge gegenüber C._als qualifizierte einfache Körperverletzung (<ref-law>). Weil C._ der einzige Angegriffene gewesen sei, werde der Angriff durch die Körperverletzung konsumiert (angefochtenes Urteil E. 4d S. 9).
1.3 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe verbindlich festgestellt, dass beide Insassen des Chevrolets tätlich angegriffen und verletzt wurden. Die Angreifer seien nicht nur darauf bedacht gewesen, ihr Eigentum an den Hanfpflanzen zu schützen und Diebstähle zu verhindern, sondern hätten in vollzogener Selbstjustiz Sachbeschädigungen und Körperverletzungen begangen. Die Attacke auf die Insassen des Chevrolets sei als ein Angriff auf zwei Opfer zu würdigen und nicht als zwei getrennt und unabhängig voneinander durchgeführte Angriffe auf je ein Opfer. Darüber hinaus widerspreche es dem Rechtsempfinden, die Bestrafung einer Attacke, welche bloss einem Opfer galt, bei einer einfachen Körperverletzung von einem Strafantrag abhängig zu machen und hingegen den Angriff auf mehrere Opfer stets von Amtes wegen zu verfolgen. Entscheidend müsse sein, ob dem Täter ein Vorsatz bezüglich der vom Opfer erlittenen Verletzungen nachgewiesen werden könne. Aus all diesen Gründen sei der Beschwerdegegner in Idealkonkurrenz sowohl der Körperverletzung als auch des Angriffs schuldig zu sprechen.
1.4 Die zwei Insassen des Chevrolets wurden nicht gemeinsam, sondern von zwei verschiedenen Gruppen angegriffen. Durch diese Aufteilung erschienen die Angriffe bereits äusserlich nicht als ein einheitliches Geschehen. Folglich ist unbeachtlich, ob die Angriffe auf einem einheitlichen Willensakt beruhten oder nicht. Durch die zwei räumlich voneinander getrennten Gruppen ergaben sich keine Beweisschwierigkeiten, da C._ in der einen Gruppe die einzige angegriffene Person war. Der Beschwerdegegner hat bewusst mehrmals mit der Faust und einem Stock auf diesen eingeschlagen, so dass sein Vorsatz bezüglich der erlittenen Verletzungen nachweisbar ist. Somit ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass der Tatbestand des Angriffs durch jenen der Körperverletzung konsumiert wird.
2. Weiter rügt die Beschwerdeführerin den Freispruch vom Vorwurf der Nötigung.
2.1 Wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (<ref-law>).
Die weite Umschreibung des Nötigungstatbestands hat zur Folge, dass nicht jedes tatbestandsmässige Verhalten bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig ist. Vielmehr bedarf die Rechtswidrigkeit bei <ref-law> einer zusätzlichen, besonderen Begründung. Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 218 mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz begründet den Freispruch vom Vorwurf der Nötigung mit der fehlenden Rechtswidrigkeit. Der Beschwerdegegner habe die Insassen des Chevrolets an der Weiterfahrt gehindert, um vermeintliche Hanfdiebe zu stellen. Dieser Zweck sei nicht unerlaubt und auch die Relation zwischen dem Mittel (in die Zange nehmen des Fahrzeugs) und dem Zweck (Aufhalten bzw. Stellen von Hanfdieben) sei verhältnismässig (angefochtenes Urteil E. 5 S. 9).
2.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz stelle die Vorgehensweise des Beschwerdegegners faktisch als rechtskonforme vorläufige Festnahme im Sinne von Art. 104 StPO FR dar. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz habe sich aber der vom Beschwerdegegner erstrebte Zweck keinesfalls darin erschöpft, vermeintliche Hanfdiebe zu stellen. Der Beschwerdegegner habe den aus dem Chevrolet aussteigenden C._ nicht nur bis zur Ankunft der Polizei festgehalten, sondern mit der Faust und einem Stock auf ihn eingeschlagen und ihm dabei Körperverletzungen zugefügt. Die Durchsetzung der privaten Selbstjustiz sei ein unerlaubter und rechtswidriger Zweck. In diesem Sinne habe die Vorinstanz beim Vorwurf der Körperverletzung und des Vergehens gegen das Waffengesetz das für die Notwehr geforderte mildeste Mittel verneint. Die Vorinstanz hätte diesen Umstand auch bei der Nötigung berücksichtigen und den verfolgten Zweck als rechtswidrig und unverhältnismässig werten müssen. Der Beschwerdegegner sei deshalb der Nötigung schuldig zu sprechen.
2.4 Den vorinstanzlichen Ausführungen ist zu entnehmen, dass sich die Nötigung auf die Hinderung des Geschädigten an der Weiterfahrt bezieht. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin beziehen sich demgegenüber auf die anschliessende zugefügte Körperverletzung. Dass der Beschwerdegegner das Opfer während den Schlägen festgehalten hat, wird als blosse Begleiterscheinung der Körperverletzung konsumiert (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 173 mit Hinweis). Demgemäss hat die Vorinstanz die verabreichten Schläge zutreffend als Körperverletzung und nicht als Nötigung gewürdigt. Auch diese Rüge erweist sich als unbegründet, so dass sich die Prüfung der Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Strafzumessung erübrigt.
3. Somit ist die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführerin sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, Strafappellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Dezember 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Binz | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['81f1022c-4bf5-4649-b96b-aa2c3b393e18', '250b8317-67a7-4d37-beef-1e292ca10757', 'b8f59d47-07f1-427a-ad30-ffcff0a808d5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
177df108-5e3d-439b-a146-b9c84d0bb2d1 | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
Die Erlassabteilung des Finanzdepartements des Kantons Solothurn trat mit Verfügung vom 6. April 2011 auf ein Erlassgesuch von A._ betreffend Staats- und Bundessteuern 2007 nicht ein, weil dieses nach Zustellung des Zahlungsbefehls eingereicht worden sei. Dagegen gelangte A._ mit Rekurs (betreffend Staatssteuer) und Beschwerde (betreffend direkte Bundessteuer) an das Steuergericht des Kantons Solothurn. Dieses wies die Rechtsmittel mit Urteil vom 9. Dezember 2013 ab, wobei es feststellte, dass auch ein Erlassgesuch betreffend das Jahr 2008 abgewiesen worden sei; ebenso wies es ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Das Urteil wurde im Amtsblatt des Kantons Solothurn Nr. xxx vom yyy publiziert.
Mit Eingabe vom 2. April 2014 beschwert sich A._ über das Urteil des Steuergerichts vom 9. Dezember 2014. Insofern ist die Eingabe als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen worden (vorliegendes Verfahren 2D_26/2014). Soweit sich die Eingabe zugleich gegen ein weiteres Urteil des Steuergerichts vom 16. Dezember 2013 betreffend Ordnungsbusse 2008 richtet, ist dieselbe Eingabe als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegengenommen worden (separates Verfahren 2C_324/2014).
Mit Schreiben vom 7. April 2014 wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass er im Hinblick auf sein für das Verfahren vor Bundesgericht gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bis spätestens 28. April 2014 mittels eines entsprechenden Erhebungsbogens Auskunft über seine finanziellen Verhältnisse zu erteilen habe; gleichzeitig wurde erwähnt, dass sich der Rechtsschrift nicht entnehmen lasse, inwiefern das angefochtene Urteil schweizerisches Recht verletzen könnte, wobei die Beschwerde innert der wohl noch bis 5. Mai 2014 laufenden Beschwerdefrist ergänzt werden könnte. Nachträglich, am 17. April 2014, ist dem Beschwerdeführer der im Schreiben vom 7. April 2014 erwähnte Erhebungsbogen für die unentgeltliche Rechtspflege zugestellt worden. Er hat weder vor Ablauf der Beschwerdefrist die Beschwerde ergänzt noch innert der ihm hiefür angesetzten Frist seine Bedürftigkeit belegt.
Das Steuergericht hat am 10. Juni 2014 die Verfahrensakten eingereicht und darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer sich bereits am 30. Juni 2011 von der Solothurner Adresse abgemeldet hatte, was es zur Publikation des Urteils im Amtsblatt bewogen habe.
Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit eingeräumt, sich zur Stellungnahme des Steuergerichts vom 10. Juni 2014 bezüglich der Frage der amtlichen Publikation zu äussern. Er hat davon am 26. Juni 2014 Gebrauch gemacht.
2.
2.1. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben. Das vorliegend angefochtene Urteil betrifft den Erlass der Staatssteuer und der direkten Bundessteuer 2007. Dagegen steht als bundesrechtliches Rechtsmittel allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung (<ref-law>); dies lässt sich der vom Steuergericht angebrachten Rechtsmittelbelehrung entnehmen, die im Amtsblatt mit publiziert worden ist. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft die Verletzung solcher Rechte nur insofern, als eine entsprechende Rüge vorgebracht und spezifisch begründet wird (Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>).
Der Beschwerdeführer nennt kein verfassungsmässiges Recht, das das Steuergericht missachtet hätte, und zwar weder in Bezug auf die Frage des Steuererlasses noch hinsichtlich der von ihm bemängelten Publikation des Urteils im Amtsblatt des Kantons Solothurn. Es fehlt offensichtlich an einer zulässigen, hinreichenden Rüge (<ref-law>), sodass auf die Verfassungsbeschwerde mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
2.2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist schon wegen fehlender rechtzeitigen Bedürftigkeitsnachweises abzuweisen (<ref-law>). Indessen rechtfertigen es die Umstände, vorliegend auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Kantonalen Steuergericht Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juli 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
177f83a2-0426-4547-9cf9-6d409906103e | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (Mieterin, Beschwerdeführerin) bewohnt seit dem 1. Januar 1995 eine 1,5-Zimmerwohnung an der Strasse U._ in Zürich, die sie von B._ (Vermieter, Beschwerdegegner) mietet. Seit April 2012 beläuft sich der monatliche Mietzins auf Fr. 838.-- brutto, nachdem er ursprünglich Fr. 816.-- betragen hatte. Der Mietvertrag sieht eine dreimonatige Kündigungsfrist auf jeweils Ende März und Ende September vor.
Am 9. September 2009 konnte ein zwischen der Mieterin und dem Vermieter während längerer Zeit bestehender Streit wegen Mietzinserhöhungen und Mängelansprüchen durch einen vor dem Mietgericht Zürich abgeschlossenen Vergleich beigelegt werden.
Mit Schreiben vom 9. Februar 2012 mahnte der Vermieter die Mieterin für offene Mietzinsforderungen in der Höhe von Fr. 1'971.75 und setzte ihr eine dreissigtägige Frist an, um die Ausstände zu begleichen, mit der Androhung, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis ausserordentlich gekündigt werde. Am 4. März 2012 wandte sich die Mieterin in einem als "Verrechnungseinsprache" bezeichneten Schreiben an den Vermieter. Mit amtlichem Formular vom 21. März 2012 kündigte der Vermieter den Mietvertrag auf den 30. April 2012.
B.
Nach erfolglos durchlaufenem Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsbehörde Zürich reichte die Mieterin am 10. Juni 2012 beim Mietgericht Zürich Klage betreffend "Kündigung + Nichtvollzug Mängelbehebung" gegen den Vermieter ein. Am 1. November 2012 wies das Mietgericht das in der Klage gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und setzte der Mieterin Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses an, worauf das Obergericht des Kantons Zürich der Mieterin auf deren kantonale Beschwerde hin mit Urteil vom 21. Dezember 2012 für das erstinstanzliche Verfahren sowohl die unentgeltliche Prozessführung als auch die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährte.
Am 25. Februar 2014 erklärte das Mietgericht in Abweisung der Klage "die Kündigung vom 21. März 2012 auf den 30. April 2012 für wirksam und gültig". Dieses Urteil focht die Mieterin mit Berufung beim Obergericht an. Letzteres entschied mittels Beschluss und Urteil vom 23. Mai 2014 über die Anträge der Mieterin. Dabei bewilligte es der Mieterin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege (Beschluss Dispositiv-Ziffer 1). Auf das Gesuch der Mieterin um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes trat es nicht ein (Beschluss Dispositiv-Ziffer 2). Die Berufung selber wies das Obergericht in Bestätigung des angefochtenen Urteils ab, soweit es darauf eintrat (Urteil Dispositiv-Ziffer 1).
C.
Die Mieterin begehrt mit Beschwerde in Zivilsachen, der Beschluss des Obergerichts, Dispositiv-Ziffer 2, sei aufzuheben. Das Obergericht sei anzuweisen, ihr für das Berufungsverfahren einen Rechtsbeistand zu bestellen.
Weiter beantragt die Mieterin, "[d]as Urteil sei aufzuheben". Es sei festzustellen, dass ihr "die Vorinstanz" das rechtliche Gehör verweigert habe; die Sache sei zur Beurteilung "an die Vorinstanz" zurückzuweisen (Antrag Ziffer 2a). "Das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als auf die Berufung nicht eingetreten wurde. Die Sache sei zur Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen" (Antrag Ziffer 2b).
Ausserdem ersucht die Mieterin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Es wurden keine Vernehmlassungen zur Beschwerde eingeholt.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 18. August 2014 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. | Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG. Sodann übersteigt der Streitwert die nach <ref-law> in mietrechtlichen Fällen geltende Grenze (vgl. <ref-ruling> E. 1.1). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (siehe Erwägung 2) - auf die Beschwerde insofern einzutreten, als sie gegen das Urteil des Obergerichts gerichtet ist.
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls darauf nicht eingetreten werden kann. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (<ref-ruling> E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (<ref-ruling> E. 1.3.1). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 2 S. 117; <ref-ruling> E. 1.5). Entsprechende Rügen sind überdies bloss zulässig, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Soweit sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (<ref-ruling> E. 2 S. 90; Urteile 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18; <ref-ruling> E. 1.4.3).
Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie in ihrer Beschwerdeschrift zunächst den Sachverhalt aus eigener Sicht rekapituliert und sodann zur Begründung der einzelnen Rügen den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid widerspricht oder diese erweitert. Darauf kann nicht abgestellt werden, zumal die Beschwerdeführerin keine substanziierten Sachverhaltsrügen im soeben beschriebenen Sinn erhebt. Es ist durchwegs vom Sachverhalt auszugehen, wie ihn die Vorinstanz festgestellt hat, und die Beschwerdeführerin kann nicht gehört werden, soweit sie ihre Argumentation auf einen Sachverhalt stützt, der von den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht.
Aus dem gleichen Grund ist nicht auf die der Beschwerde angefügten handschriftlichen "Handnotizen" respektive "Beifügungsnotizen" einzugehen, in denen die Beschwerdeführerin verschiedene Vorkommnisse schildert, die im angefochtenen Entscheid keine Erwähnung finden. Ohnehin ist kaum erkennbar, inwiefern diese Ausführungen einen entscheiderheblichen Bezug zur vorliegenden Streitsache haben sollen.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> und <ref-law> im Verfahren vor dem Mietgericht.
3.1. Die entsprechende Rüge hatte sie bereits dem Obergericht vorgetragen. Dieses setzte sich mit den Argumenten der Beschwerdeführerin im Einzelnen auseinander, konnte aber keine Gehörsverletzung erkennen. Es erwog, gemäss dem Protokoll des Mietgerichts hätten die Parteien ausreichend Gelegenheit gehabt, sich an der Hauptverhandlung zu äussern. So seien sowohl die Klagebegründung und die Klageantwort als auch die Replik und die Duplik erstattet worden. Jede Partei habe also Gelegenheit gehabt, sich zweimal zu äussern bzw. zu den Ausführungen der Gegenseite Stellung zu nehmen. Nebst den beiden Parteivorträgen ihres Rechtsvertreters habe die Beschwerdeführerin auch selbst Gelegenheit erhalten, sich zu äussern. Hinzu komme, dass der Vorsitzende immer wieder seine gerichtliche Fragepflicht im Sinne von <ref-law> ausgeübt habe, um sich Klarheit über den Sachverhalt zu verschaffen. Zu diesem Zweck habe er sowohl die Rechtsvertreter als auch die Parteien selbst bzw. die Liegenschaftenbewirtschafterin des Beschwerdegegners befragt. Aus dem Protokoll gehe zwar hervor, dass die Beschwerdeführerin noch weitere eigene Ausführungen hätte machen wollen und es offenbar schwierig gewesen sei, sie hievon abzuhalten. Dem Gericht stehe es aber zu, die Redezeit der Parteien zu limitieren oder auf bestimmte Themen zu beschränken, und die Beschwerdeführerin sei anwaltlich vertreten gewesen, womit ihr Rechtsanwalt "für das Vortragen ihrer Anliegen primär zuständig" gewesen sei. Seine Handlungen und Entscheide habe sich die Beschwerdeführerin vollumfänglich anrechnen zu lassen.
3.2. In ihrer Beschwerde an das Bundesgericht erneuert die Beschwerdeführerin den Vorwurf, sie habe sich vor dem Mietgericht persönlich nicht hinreichend äussern dürfen.
Die Rüge verfängt nicht: Der Anspruch auf rechtliches Gehör verleiht dem Einzelnen insbesondere das Recht, sich vor der zuständigen Behörde in ausreichender Weise äussern und seinen Standpunkt wirksam ins Verfahren einbringen zu können (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188; <ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 2b). Die Behörde hat die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien tatsächlich zu hören und zu prüfen (<ref-ruling> E. 2b). Entgegen der in der Beschwerde zum Ausdruck gebrachten Auffassung schreibt der Gehörsanspruch indessen nicht vor, dass es einer Partei im Verfahren vor Zivilgericht möglich sein muss, jederzeit beliebig umfangreiche Ausführungen zur Sache zu machen. Der Gehörsanspruch garantiert mit anderen Worten nicht die von der Beschwerdeführerin geforderte unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit im Zivilverfahren.
Um mit ihrer Gehörsrüge vor Bundesgericht Erfolg zu haben, müsste die Beschwerdeführerin vielmehr - selbst als nicht anwaltlich vertretene Partei - angeben, welche konkreten, entscheiderheblichen Sachverhaltsbehauptungen und rechtlichen Argumente sie in welchem Stadium des kantonalen Verfahrens nicht vorbringen konnte, und begründen, weshalb sie zu den entsprechenden Äusserungen ansonsten - über das ganze Verfahren gesehen - keine Gelegenheit hatte (vgl. Erwägung 2). Die pauschale Behauptung der Beschwerdeführerin, sie sei anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Mietgericht mehrmals an der Wortergreifung gehindert respektive unterbrochen worden, als sie "relevante Umstände zum bestrittenen Zahlungsausstand, zu den eine Mietzinsreduktion gestattenden Mängeln, zur Verrechnung, zu den behaupteten Angeboten der Mängelbehebung etc." habe "machen" wollen, genügt demnach nicht, um eine Gehörsverletzung zu belegen.
Entsprechendes gilt ferner für den unter dem gleichen Rechtstitel erhobenen Vorwurf der Beschwerdeführerin, wonach ihre Eingabe vom 23. April 2014 (recte: 2013) und ihre Einlegerakten keinen Eingang in den Prozessstoff gefunden hätten. Auch insofern unterlässt es die Beschwerdeführerin bereits, substanziiert darzutun, welche in besagter Eingabe enthaltenen konkreten, entscheiderheblichen Tatsachen das Mietgericht unberücksichtigt gelassen haben soll. Der Gehörsanspruch bedeutet überdies nicht, dass sich das Gericht ausdrücklich mit jedem Argument der Parteien auseinandersetzen muss (<ref-ruling> E. 5.2).
Die Gehörsrüge erweist sich somit als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
4.
Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanzen hätten zur Frage, ob per Februar 2012 ein Mietzinsausstand vorgelegen habe, "im Rahmen einer unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung" willkürliche Sachverhaltsfeststellungen getroffen, einen Teil der Beweisofferten "zu Unrecht nicht abgenommen" und damit ausserdem "ihr rechtliches Gehör (Anspruch auf Beweisabnahme) " verletzt.
Das Obergericht stellte zunächst fest, dass die Berufungsschrift keine Berufungsbegründung im Sinne des Gesetzes enthalte. Da kein Fall von <ref-law> vorliege, sei darauf - abgesehen von der Gehörsrüge - nicht einzutreten. Im Rahmen einer Eventualbegründung bestätigte das Obergericht aber immerhin die materielle erstinstanzliche Beurteilung hinsichtlich der Frage der Gültigkeit der Kündigung wegen Zahlungsrückstands der Mieterin. Gemäss dem Mietgericht war die vom Beschwerdegegner angeführte Mietzinsforderung im Teilbetrag von Fr. 873.75 ausgewiesen und weder durch rechtzeitige Bezahlung noch durch Verrechnung seitens der Beschwerdeführerin getilgt worden. Das Obergericht erwog dazu, die angeführten Herabsetzungsansprüche seien vom Mietgericht "zutreffend als untauglich qualifiziert" worden.
Mit der ausführlichen Begründung des Mietgerichts setzt sich die Beschwerdeführerin mit keinem Wort auseinander. Namentlich führt sie nicht aus, in welchem Punkt die Sachverhaltsfeststellung genau willkürlich sein soll und zu welcher konkreten streitigen Tatsachenbehauptung die Vorinstanzen die angebotenen Beweismittel (gemäss der Beschwerdeführerin unter anderem die Zeugenaussage ihrer vormaligen Rechtsvertreterin) nicht abgenommen haben soll. Die Rüge erschöpft sich vielmehr letztlich in der pauschalen Behauptung, der Entscheid sei im Ergebnis falsch. Darauf kann nicht eingetreten werden.
5.
Von vornherein nicht zulässig ist die Beschwerde schliesslich, soweit sie sich gegen den Beschluss des Obergerichts richtet, konkret dessen Dispositiv-Ziffer 2, mit der auf den Antrag der Beschwerdeführerin um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Berufungsverfahren nicht eingetreten wird.
5.1. Die Vorinstanz begründete diesen Entscheid damit, die Beschwerdeführerin habe in der Berufungsschrift zwar den Antrag gestellt, es sei ihr für das Berufungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben, während der laufenden Rechtsmittelfrist allerdings keinen Rechtsvertreter bezeichnet. Sie sei offenbar davon ausgegangen, die Kammer würde ihr einen Rechtsbeistand bestellen. Gemäss konstanter Praxis sei es aber im Berufungsverfahren an den Parteien, selbst einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bezeichnen bzw. zur Begründung der Berufung innert gesetzlicher Frist einen solchen beizuziehen, während das Gericht lediglich im Anwendungsbereich von <ref-law> den Beistand von sich aus bestelle. Überdies sei die gesetzliche Rechtsmittelfrist, um die Berufungsschrift zu präzisieren bzw. zu ergänzen, am Tag der Einreichung der Berufungsschrift abgelaufen. An dieser "Sachlage" - so die Vorinstanz - hätte ein Rechtsvertreter nichts mehr zu ändern vermocht, zumal gesetzliche Fristen im Gegensatz zu gerichtlichen Fristen nicht erstreckbar seien. Da auch keine Berufungsantwort einzuholen gewesen sei, womit sich eine allfällige freiwillige Stellungnahme der Beschwerdeführerin erübrigt habe, sei auf deren Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands nicht einzutreten.
5.2. Unter den gegebenen Umständen hat die Beschwerdeführerin kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von <ref-law> an der Aufhebung respektive Änderung von Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses. Selbst wenn das Bundesgericht entgegen der Ansicht des Obergerichts zum Schluss gelangen sollte, dass sich eine Partei im Rechtsmittelverfahren auf das blosse Begehren um unentgeltliche Rechtsverbeiständung beschränken darf, ohne dass sie selber einen Vertreter zu bezeichnen oder beizuziehen hätte, könnte die Beschwerdeführerin daraus im vorliegenden Fall nichts zu ihren Gunsten ableiten: Das Obergericht verzichtete in Anwendung von <ref-law> auf die Einholung einer Berufungsantwort, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Damit erwies sich die Berufungssache als spruchreif, ohne dass der Beschwerdeführerin noch eine weitere Gelegenheit zur Stellungnahme oder einer sonstigen Eingabe einzuräumen war. Nachdem die - im erstinstanzlichen Verfahren noch unentgeltlich verbeiständete - Beschwerdeführerin am letzten Tag der Berufungsfrist in eigenem Namen, d.h. ohne Beizug eines berufsmässigen Vertreters, Berufung erhoben hatte, entstand ihr in dieser Konstellation kein Nachteil daraus, dass das Obergericht auf ihren Antrag um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht eintrat, und es ist nicht erkennbar, welchen konkreten Nutzen sie daraus ziehen würde, wenn das Bundesgericht heute wie beantragt die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Verfahren vor dem Obergericht anordnen würde, nachdem dieses - bundesrechtskonform (vgl. Erwägungen 3 und 4) - beendet ist.
Soweit die Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts gerichtet ist, kann demnach nicht auf sie eingetreten werden.
5.3. Sie ist ausserdem unbegründet, wenn sie in diesem Punkt zusätzlich damit begründet wird, die Vorinstanz habe in Verletzung von <ref-law> "nicht einmal in Betracht gezogen", "die Frist wiederherzustellen und der Vertretung eine neue Frist anzusetzen", obschon die Beschwerdeführerin offensichtlich überfordert gewesen sei. Denn es ist nicht dargetan, dass die Beschwerdeführerin offenkundig ausser Stand gewesen wäre, den Prozess selbst zu führen. Im Übrigen liess es die Vorinstanz entgegen der Beschwerdeführerin in der Hauptsache nicht bei einem Nichteintretensentscheid mangels hinreichender Begründung bewenden, sondern sie prüfte zunächst ausführlich die in der Berufung erhobene Gehörsrüge und führte weiter aus, dass der Berufung auch dann kein Erfolg beschieden wäre, wenn die Berufungsschrift eine rechtsgenügende Begründung enthalten hätte. Sie beurteilte die Berufung mit anderen Worten in der Sache und kam zum Schluss, dass auch eine korrekte Berufungsbegründung durch einen rechtskundigen Vertreter nichts am Unterliegen der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren geändert hätte. Nachdem diese Beurteilung in der Sache auch der bundesgerichtlichen Überprüfung standhält (Erwägungen 3 und 4), geht die Berufung auf <ref-law> fehl.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Sie war von vornherein aussichtslos, weshalb die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren nicht zu gewähren ist (vgl. <ref-law>).
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist durch das bundesgerichtliche Verfahren kein Aufwand entstanden, weshalb ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. September 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5ef9e942-566e-47f6-930e-e04f40b0c8d4', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '8fd92fb1-ed4a-4965-ba55-589d19bfcb2b', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'a4f45f61-a822-4f90-9cbb-411737f59975'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
177fb0be-cff0-4ff7-a9eb-4089137bf2ab | 2,012 | fr | Faits:
A. X._ (ci-après aussi: le contribuable ou le recourant), ressortissant suisse né en 1945, a été domicilié dans le canton de Genève jusqu'au 22 août 2007, date à laquelle il a quitté le territoire suisse pour s'installer en Grèce.
A partir du 1er novembre 1981, X._ a été employé par la société Y._ SA, puis par la société Z._ SA, sise à A._ (ci-après: la société).
Le 21 juin 2007, X._ et la société ont conclu une convention aux termes de laquelle ils mettaient fin au contrat de travail avec effet au 31 août 2010, date à laquelle le premier aurait 65 ans révolus. Jusqu'à cette date, la société verserait au prénommé l'intégralité de son salaire, soit un montant total annuel brut de 600'000 fr. A partir du 1er septembre 2010, X._ serait mis au bénéfice des prestations des institutions de prévoyance de la société. Pour l'année 2007, un bonus de 1'200'000 fr. était garanti et serait versé à X._ au 31 janvier 2008. Un bonus du même montant lui serait versé pour 2008 au 31 janvier 2009, pour 2009 au 31 janvier 2010 et pour 2010 au 31 août 2010. Par ailleurs, la société libérait X._ de son obligation de travailler avec effet au 30 juin 2007. De son côté, ce dernier s'engageait envers la société à observer ses obligations non seulement de fidélité, mais aussi de confidentialité, en particulier à ne divulguer d'aucune manière à des tiers des informations dont il aurait pu avoir connaissance en raison des rapports de travail. Il restait soumis à ces obligations "après la fin des rapports contractuels au 31 août 2010". Il s'abstenait enfin, "jusqu'à la fin des rapports contractuels" de faire concurrence à la société de quelque manière que ce soit. La société était en droit d'interrompre immédiatement le versement du salaire et des bonus en cas de violation de l'une ou l'autre des obligations susmentionnées.
A la demande de la société, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève lui a indiqué, par courrier du 25 août 2008, que le salaire du contribuable devait être imposé à la source. La société devait donc retenir et verser l'impôt dû, avec effet à partir du 1er septembre 2007.
B. Le 30 janvier 2009, l'Administration fiscale cantonale a établi un bordereau rectificatif d'impôt à la source pour la période allant du 1er septembre au 31 décembre 2007, d'un montant de 65'834 fr. 15. Ce montant était calculé sur un revenu imposable de 193'915 fr., obtenu de la manière suivante : 200'040 fr. (revenu du contribuable) + 240 fr. (autres revenus) ./. 6'365 fr. (déduction 3e pilier A) = 193'915 fr. Le revenu de 200'040 fr. s'obtenait comme suit : 1'641'560 fr. (salaire brut total versé pendant toute l'année 2007 selon un certificat de salaire du 3 mars 2008, montant incluant un bonus de 1'040'000 fr.) ./. 1'441'520 fr. (salaire brut versé durant la période allant du 1er janvier au 31 août 2007 selon un autre certificat de salaire du 10 octobre 2007) = 200'040 fr.
Sur réclamation du contribuable, ce prononcé a été confirmé par décision du 19 mai 2009.
Le contribuable a déféré cette décision à la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève (dont les compétences ont été reprises entre-temps par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève), qui a rejeté le recours le 11 octobre 2010.
A l'encontre de cette décision, le contribuable a recouru au Tribunal administratif du canton de Genève - devenu entre-temps la chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève. Par arrêt du 21 juin 2011, cette autorité a rejeté le recours. En se fondant sur la Convention du 16 juin 1983 entre la Confédération suisse et la République hellénique en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu (RS 0.672.937.21; ci-après: CDI-GR), elle a considéré que la rémunération en cause relevait des rapports de travail entre le contribuable et la société et ne constituait pas la contre-prestation d'une prohibition de faire concurrence au sens des <ref-law>. Par conséquent, elle tombait sous le coup non de l'art. 21, mais de l'art. 15 CDI-GR. Que le contribuable ait été libéré de son obligation de travailler ne changeait rien au fait que c'était l'emploi exercé en Suisse qui était la source des montants en cause. Dès lors, en vertu de la disposition précitée, la Suisse était compétente pour imposer ceux-ci.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 21 juin 2011 et de renvoyer le dossier à l'autorité de première instance pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants. Il soutient que la rémunération en cause constitue une indemnité de non-concurrence. Or, selon la pratique suisse, la compétence pour imposer une telle indemnité serait définie par les dispositions des conventions de double imposition correspondant à l'art. 21 du Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l'OCDE (disponible dans sa version du 22 juillet 2010 à l'adresse "http://www.oecd-ilibrary.org/taxation/ modele-de-convention-fiscale-concernant-le-revenu-et-la-fortune version-abregee-2010_mtc_cond-2010-fr" [consulté le 28 mars 2012]; ci-après: MOCDE). En vertu de ces dispositions, l'Etat de la résidence serait compétent, soit en l'occurrence la Grèce. Il est vrai que selon la pratique d'autres Etats, comme la Belgique et l'Allemagne, et d'après certains auteurs, une indemnité de non-concurrence tomberait sous le coup des normes calquées sur l'art. 15 MOCDE. L'application de ces dispositions ne conduirait toutefois pas à un autre résultat, car, en vertu de celles-ci, l'imposition devrait intervenir là où l'ancien employé exécute son obligation de non-concurrence, soit au lieu de sa résidence.
L'Administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions proposent de rejeter le recours. L'autorité précédente s'en remet à justice quant à sa recevabilité et persiste au surplus dans les considérants et le dispositif de son arrêt. | Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (cf. <ref-law>) rendu dans une cause de droit public (cf. <ref-law>) par une autorité judiciaire supérieure ayant statué en dernière instance cantonale (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), sans qu'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> ne soit réalisée, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte. En outre, le recours a été déposé en temps utile (cf. <ref-law>) et dans les formes prescrites (cf. <ref-law>) par le contribuable destinataire de la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. <ref-law>). Il convient donc d'entrer en matière.
2. En présence d'un état de fait relevant de la double imposition internationale, il convient d'établir en premier lieu si le droit interne prévoit une imposition (cf. Xavier Oberson, Précis de droit fiscal international, 3e éd., 2009, no 120). Ce n'est que lorsqu'il est établi qu'un impôt est dû en application du droit interne qu'il convient de se demander, dans un second temps, si le droit de prélever cet impôt est limité par une convention de double imposition (cf. Peter Locher, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3e éd., 2005, p. 95). Une telle convention ne peut ainsi ni créer ni élargir une imposition, mais seulement restreindre celle prévue par le droit interne (<ref-ruling> consid. 3 in fine p. 366; arrêts 2C_436/2011 du 13 décembre 2011 consid. 2.1, in RF 67/2012 p. 172; 2A.421/2000 du 11 mai 2001 consid. 3c).
3. 3.1 Selon l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD ; RS 642.11) et l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID ; RS 642.14), les personnes physiques sont assujetties à l'impôt à raison du rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent respectivement en Suisse et dans le canton. L'assujettissement est alors illimité (<ref-law>). Il prend fin le jour du départ de Suisse du contribuable (<ref-law>).
3.2 D'après les <ref-law> et 4 al. 2 let. a LHID, les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse sont assujetties à l'impôt à raison du rattachement économique notamment lorsqu'elles exercent une activité lucrative respectivement en Suisse et dans le canton. L'assujettissement est alors limité au revenu de l'activité lucrative (cf. <ref-law>). Il peut s'agir d'une activité dépendante ou indépendante (arrêt 2P.188/2005 du 12 mai 2006 consid. 3.2, in RtiD 2006 II p. 512).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a précisé que l'exercice d'une activité lucrative en Suisse au sens des dispositions précitées suppose une présence physique sur le territoire suisse (<ref-ruling> consid. 4 et 5 p. 249 ss).
3.3 Les <ref-law> et 35 s. LHID régissent l'imposition à la source des personnes qui ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse. Selon l'<ref-law>, les travailleurs qui, sans être domiciliés ni en séjour en Suisse, y exercent une activité lucrative dépendante pendant de courtes périodes, durant la semaine ou comme frontaliers, sont soumis à l'impôt à la source sur le revenu de leur activité, conformément aux art. 83 à 86 LIFD. L'<ref-law> prévoit de même que les travailleurs qui, sans être domiciliés ni en séjour en Suisse au regard du droit fiscal, exercent une activité lucrative dépendante dans le canton, sont soumis à l'impôt à la source sur le revenu de cette activité. L'impôt à la source est perçu conformément aux art. 32 et 33 LHID (<ref-law>).
L'impôt est calculé sur le revenu brut (<ref-law>, <ref-law>). Sont imposables tous les revenus provenant d'une activité pour le compte d'autrui, y compris les revenus accessoires tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes et tout autre avantage appréciable en argent, de même que les revenus acquis en compensation tels que les indemnités journalières d'assurances-maladie, d'assurances contre les accidents ou de l'assurance-chômage (<ref-law> ; cf. aussi <ref-law>).
S'agissant de délimiter le revenu d'une activité lucrative dépendante, au sens de l'<ref-law>, par rapport à d'autres formes de revenus, il est possible de se référer au droit fiscal international et en particulier au MOCDE (Andrea Pedroli, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, no 16 ad <ref-law>; Markus Reich, Die Besteuerung von Arbeitseinkünften und Vorsorgeleistungen im internationalen Verhältnis, in Mélanges Walter Ryser, 2005, p. 187; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2e éd., 2009, no 19 ad <ref-law>; cf. aussi, au sujet des "Arbeitnehmer-Abfindungen", Zigerlig/Jud, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2e éd., 2008, no 9 ad <ref-law> et Zigerlig/Rufener, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2e éd., no 8 ad <ref-law>). Certaines dispositions du MOCDE - dont l'art. 15 par. 1 qui est pertinent en l'espèce - peuvent elles-mêmes être interprétées à la lumière du droit interne (cf. consid. 4.2 ci-après; voir aussi Zigerlig/Jud, op. cit., no 10 ad <ref-law>; Zigerlig/Rufener, op. cit., no 9 ad <ref-law>), lequel reste dans cette mesure déterminant.
Dans un arrêt du 15 février 2001, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur le cas d'un ressortissant britannique qui avait travaillé comme cadre d'une société à Zurich jusqu'au 31 juillet 1996, date de son retour en Grande-Bretagne. En mars 1997, la société zurichoise avait versé à son ancien employé une prime de plus de 300'000 fr. concernant l'exercice commercial 1996. Ce montant avait été soumis à l'impôt à la source, ce que l'intéressé contestait en arguant du fait qu'au moment du versement il n'était plus domicilié en Suisse. En se fondant sur la Convention du 8 décembre 1977 entre la Confédération suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu (RS 0.672.936.712 ; ci-après : CDI-GB), le Tribunal fédéral a confirmé l'imposition à la source, en considérant que le point déterminant était que la prime se rapportait directement à l'activité lucrative exercée en Suisse jusqu'au 31 juillet 1996. Lors de son versement, l'intéressé demeurait assujetti de manière limitée en Suisse à raison du rattachement économique, la prime en question constituant un revenu d'activité lucrative dépendante imposable à la source en vertu de l'art. 91 en relation avec l'<ref-law> (affaire 2P.172/2000 consid. 4b, in Archives 71 p. 389, RDAF 2002 II p. 19, RF 56/2001 p. 409, StE 2001 B 11.2 no 6; approuvent cette jurisprudence: Ivo P. Baumgartner, Besteuerung von Bonusleistungen im Verhältnis zum Ausland: Anmerkungen zu zwei neuen Entscheidungen, RF 56/2001 p. 438 ss; Urs Behnisch, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2001, RJB 139/2003 p. 887 ss; Zigerlig/Jud, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2e éd., 2008, no 3a ad <ref-law> et les références; l'approuvent dans son résultat: Robert Waldburger, Rechtsprechung im Jahr 2001 [1. Teil], IFF Forum für Steuerrecht 2002, p. 143 ss [cité: Rechtsprechung]; Reich, op. cit., p. 188 en part. note de bas de page 17; d'avis contraire: Yves Noël, Double imposition intercantonale et internationale, Archives 72 p. 70 ss).
4. 4.1 Intitulé "Professions dépendantes", l'art. 15 CDI-GR dispose ce qui suit (par. 1):
"Sous réserve des dispositions des art. 16, 18 et 19, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu'un résident d'un Etat contractant reçoit au titre d'un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'emploi ne soit exercé dans l'autre Etat contractant. Si l'emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat."
Sous le titre "Pensions", l'art. 18 CDI-GR a la teneur suivante:
"Sous réserve des dispositions du par. 2 de l'art. 19, les pensions et autres rémunérations similaires, payées à un résident d'un Etat contractant au titre d'un emploi antérieur, ne sont imposables que dans cet Etat."
Intitulé "Autres revenus", l'art. 21 CDI-GR prévoit ce qui suit (par. 1):
"Les éléments du revenu d'un résident d'un Etat contractant, d'où qu'ils proviennent, qui ne sont pas traités dans les articles précédents de la présente Convention ne sont imposables que dans cet Etat."
Ces dispositions ont la même teneur que les art. 15 par. 1, 18 et 21 par. 1 du MOCDE (sur la portée de ce modèle ainsi que du Commentaire y relatif [disponible à l'adresse précitée], aussi dans ses versions postérieures à l'adoption du traité, cf. arrêt 2A.239/2005 du 28 novembre 2005 consid. 3.4.5, in RDAF 2006 II p. 239, RF 61/2006 p. 217; voir aussi les critiques d'Oberson, op. cit., nos 99 s. et de Stefan Oesterhelt, Bedeutung des OECD-Kommentars für die Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, Archives 80 p. 389 ss).
Aux termes de l'art. 3 par. 2 CDI-GR, pour l'application de cette convention par un Etat contractant, toute expression qui n'y est pas définie a le sens que lui attribue le droit de cet Etat concernant les impôts auxquels s'applique la convention, à moins que le contexte n'exige une interprétation différente. L'art. 3 par. 2 MOCDE a une teneur similaire. S'agissant de cette dernière disposition, une grande partie de la doctrine tend à restreindre son application et à ne mettre en oeuvre le renvoi au droit interne qu'à titre subsidiaire ou comme ultima ratio, lorsque les autres méthodes d'interprétation du droit international public ou de la convention elle-même ne permettent pas de dégager un sens suffisamment clair (Daniel de Vries Reilingh, Manuel de droit fiscal international, 2012, nos 144 ss et les références; Robert Waldburger, Das Einkommen aus unselbständiger Arbeit im internationalen Steuerrecht der Schweiz, 1990 [cité: Das Einkommen], p. 37 s.).
4.2 Les notions de "salaires, traitements et autres rémunérations similaires" reçues au titre d'un "emploi salarié", au sens de l'art. 15 par. 1 MOCDE, de "pensions et autres rémunérations similaires", visées par l'art. 18 MOCDE, ainsi que d'"autres revenus", au sens de l'art. 21 MOCDE, ne sont pas définies dans le MOCDE.
Pour ce qui est des salaires, traitements et autres rémunérations similaires reçues au titre d'un emploi salarié, une majorité d'auteurs considèrent que ces notions peuvent être interprétées à la lumière du droit interne, une interprétation autonome ne s'imposant pas (Waldburger, Das Einkommen, p. 38; Oberson, op. cit., no 541, qui se réfère à l'<ref-law>; de Vries Reilingh, op. cit., no 685, selon qui les termes en question doivent être interprétés largement, "afin d'inclure toute rémunération considérée comme imposable sur la base du droit interne"; Bosshard/Rajower, Begriff des Arbeitgebers gemäss Art. 15 Abs. 2 Bst. b OECD-Musterabkommen [Monteurklausel], IFF Forum für Steuerrecht 2003, p. 211; d'avis contraire: Reich, op. cit., p. 198 s., qui estime toutefois que les notions en cause correspondent à celle de produit de l'activité lucrative dépendante au sens du droit fiscal suisse).
Les notions de pensions et autres rémunérations similaires doivent quant à elles être interprétées de manière autonome (Reich, op. cit., p. 203 s.; de Vries Reilingh, op. cit., no 749; cf. aussi Oberson, op. cit., no 589).
4.3 Selon le Commentaire MOCDE, le par. 1 de l'art. 15 pose la règle générale applicable en matière d'imposition des revenus provenant d'activités salariées, à l'exception des pensions, selon laquelle ces revenus sont imposables dans l'Etat où l'emploi salarié est effectivement exercé. L'emploi est exercé à l'endroit où le salarié est physiquement présent lorsqu'il exerce les activités en contre-prestation desquelles la rémunération est versée. La condition prévue par l'art. 15 pour l'imposition par l'Etat de la source est que les salaires, traitements et autres rémunérations similaires proviennent de l'exercice d'un emploi dans cet Etat. Cette règle s'applique quel que soit le moment où cette rémunération est versée, créditée ou autrement définitivement acquise par le salarié (no 2.2 ad art. 15; cf. aussi, s'agissant de l'art. 15 CDI-GB, arrêt 2P.172/2000, précité, consid. 3b et Waldburger, Rechtsprechung, p. 144, 146).
Par "salaire, traitement ou rémunération similaire", au sens de l'art. 15 par. 1 MOCDE, il faut entendre toutes les prestations (périodiques ou non) fournies en raison d'une activité salariée dont elles constituent la contrepartie (Oberson, op. cit., no 541), à l'exclusion des pensions et autres rémunérations visées par l'art. 18 MOCDE (Reich, op. cit., p. 198 s.). Les compléments de salaire tels que les primes (boni) constituent clairement une rémunération au sens de l'art. 15 al. 1 MOCDE (Reich, op. cit., p. 199; arrêt 2P.172/2000, précité, consid. 3b en relation avec l'art. 15 CDI-GB).
4.4 Des problèmes de délimitation entre l'art. 15 par. 1 MOCDE et, respectivement, les art. 18 et 21 MOCDE se posent notamment lorsque le travailleur perçoit une rémunération sans avoir exercé d'activité. Les auteurs suisses et allemands envisagent en particulier la situation où le travailleur s'est tenu à la disposition de l'employeur, lequel n'a pas recouru à ses services, le cas où le travailleur s'est limité à observer une obligation de non-concurrence et celui de l'indemnité due en cas de résiliation anticipée des rapports de travail (Michael Kempermann, in Flick/Wassermeyer/Kempermann, Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, Kommentar, 1981 ss, no 43 ad art. 15 ; Rainer Prokisch, in Vogel/Lehner, Doppelbesteuerungsabkommen, Kommentar, 5e éd., 2008, nos 35 s. ad art. 15; Reich, op. cit., p. 199 s. ; Waldburger, Das Einkommen, p. 39 s., 68).
Le premier cas est appréhendé sous l'angle de l'art. 15 MOCDE (Waldburger, Das Einkommen, p. 68; Prokisch, op. cit., no 35 ad art. 15; Kempermann, loc. cit.).
S'agissant de l'indemnité de non-concurrence stipulée à la fin des rapports de travail ou de celle versée en cas de résiliation anticipée de ceux-ci, la doctrine suisse considère qu'il s'agit d'un autre revenu au sens de l'art. 21 par. 1 MOCDE (Waldburger, Das Einkommen, p.38 s., 68 s.; Reich, op. cit., p. 199 s.; voir toutefois de Vries Reilingh, op. cit., no 751, qui se réfère à la doctrine allemande selon laquelle la rémunération en question tombe sous le coup de l'art. 15 MOCDE). Bien que liée aux rapports de travail, une telle indemnité n'est pas versée en premier lieu comme contre-prestation pour le travail fourni; elle a sa cause plutôt dans la situation de concurrence ou dans la volonté de faciliter la transition professionnelle (Reich, op. cit., p. 199 s.).
De manière générale, la tendance est de qualifier les versements effectués par l'employeur après la cessation des rapports de travail de salaire ou de rémunération analogue (Oberson, op. cit., no 541).
S'agissant de la délimitation par rapport à l'art. 18 MOCDE, les montants versés avant que le travailleur ait atteint l'âge de la retraite constituent en principe la rémunération du travail au sens de l'art. 15 par. 1 MOCDE (de Vries Reilingh, op. cit., nos 749 s.); il peut cependant s'agir de versements similaires à des pensions (art. 18 MOCDE), lorsqu'ils sont destinés à assurer la transition jusqu'à la retraite (Reich, op. cit., p. 204 s.).
5. 5.1 En l'espèce, jusqu'à son départ de Suisse le 22 août 2007, le recourant était domicilié dans le canton de Genève et y était, partant, assujetti à l'impôt à raison du rattachement personnel et de manière illimitée (cf. art. 3 al. 1 en relation avec l'<ref-law>, <ref-law>).
A compter du 22 août 2007, le recourant n'était plus assujetti à l'impôt en Suisse (cf. <ref-law>) de manière illimitée. Depuis lors, seul entre en ligne de compte un rattachement économique fondant un assujettissement limité (cf. <ref-law>) en vertu des <ref-law> et 4 al. 2 LHID. Il convient ainsi d'examiner en quoi consiste le revenu faisant l'objet de la taxation litigieuse et dans quelle mesure celui-ci réalise les conditions d'un assujettissement limité fondé sur un rattachement économique, selon les dispositions précitées.
5.2 En tant qu'il concerne la période postérieure au 22 août 2007, le revenu en question n'est pas imposable en Suisse. En effet, à supposer qu'il constitue la rémunération d'une activité lucrative, au sens des <ref-law> et 4 al. 2 let. a LHID, dispositions qui seules entrent en ligne de compte en l'espèce, la condition de la présence physique sur le territoire suisse n'est plus remplie à compter de cette date.
Dans la mesure où il représente un bonus versé pour la période allant du 1er janvier au 30 juin 2007 - date à partir de laquelle le recourant a été libéré de son obligation de travailler -, le revenu en cause est imposable en vertu des <ref-law> et 4 al. 2 let. a LHID. Il s'agit en effet de la rémunération d'une activité lucrative exercée en Suisse (dans le canton de Genève), au sens de ces dispositions. Selon l'arrêt précité 2P.172/2000 (consid. 4b), il n'importe pas que le montant en question ait été versé ultérieurement (au 31 janvier 2008), alors que le recourant n'était plus domicilié en Suisse et n'y était par conséquent plus assujetti à l'impôt de manière illimitée. Le point déterminant est que cette prime se rapporte directement à l'activité lucrative exercée en Suisse, condition qui est clairement remplie pour la période allant jusqu'au 30 juin 2007.
En tant que ce bonus en cause se rapporte à la période allant du 1er juillet au 22 août 2007, la question de savoir s'il est imposable au titre d'un rattachement économique est plus délicate. En effet, durant ce laps de temps, le recourant se trouvait toujours sur le territoire suisse, mais il était déjà libéré de son obligation de travailler. On peut dès lors se demander si, pendant cette période, le recourant a continué d'exercer une activité lucrative au sens des <ref-law> et 4 al. 2 let. a LHID, plus précisément une activité lucrative dépendante, au sens de l'art. 91 en relation avec l'<ref-law>, ainsi que de l'<ref-law>.
5.3 La convention du 21 juin 2007 n'a pas mis un terme immédiat aux rapports de travail, mais a modifié ceux-ci pour les trois années restant jusqu'à ce que le recourant atteigne l'âge de la retraite. Le recourant était libéré de son obligation de travailler, alors que ses devoirs de fidélité (en particulier de confidentialité et de non-concurrence) étaient maintenus. De son côté, la société continuait de lui verser son salaire et lui garantissait un bonus annuel. Le fait que les parties sont convenues de poursuivre leurs relations dans le cadre des rapports de travail en vigueur jusque-là - sous la réserve, certes, que le recourant était libéré de son obligation de travailler - donne à penser que ce dernier a continué d'exercer une activité lucrative dépendante durant la période en cause. La rémunération versée par la société apparaît comme la contrepartie de l'exécution par le recourant des obligations qui lui restaient dans le cadre des rapports de travail. Elle doit ainsi être qualifiée de produit de l'activité lucrative dépendante, au sens des art. 17 al. 1 et 91 LIFD, ainsi que de l'<ref-law>, plutôt que d'indemnité de non-concurrence, ce qui constituerait un autre genre de revenu aussi bien en droit interne (cf. arrêt 2A.549/2004 du 24 janvier 2005 consid. 2.1, in StE 2005 B 26.3 no 6, selon lequel une telle indemnité relève de l'art. 23 let. c LIFD) qu'en droit international (d'après la doctrine suisse citée au consid. 4.4 ci-dessus, une telle rémunération représente un autre revenu au sens de l'art. 21 MOCDE). Une qualification de pension n'entre en principe pas non plus en ligne de compte, du moment que la rémunération en cause a été versée avant que le recourant ait atteint l'âge de la retraite. Elle est exclue aussi en raison de l'importance donnée aux obligations de confidentialité et de non-concurrence, qui fait apparaître la rémunération en cause comme la contrepartie de l'exécution desdites obligations, ainsi qu'il a été dit.
Il s'ensuit que le recourant a continué d'exercer une activité lucrative (dépendante), au sens des dispositions précitées, jusqu'au 22 août 2007. Partant, le bonus en question est, pro rata temporis, pour la période allant du 1er janvier au 22 août 2007, imposable à la source en vertu de l'art. 91 en relation avec l'<ref-law>, ainsi que de l'<ref-law>.
Il reste à examiner si le droit de la Confédération et du canton de Genève d'imposer le bonus en cause dans la mesure précitée est limité par la CDI-GR.
6. Pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus (consid. 5.3) en relation avec le droit interne, il y a lieu d'admettre que le recourant a occupé un emploi salarié, au sens de l'art. 15 par. 1 CDI-GR, en Suisse non seulement jusqu'au 30 juin, mais jusqu'au 22 août 2007. En tant qu'il se rapporte à la période allant du 1er janvier au 22 août 2007, le bonus versé au 31 janvier 2008 constitue une rémunération versée au titre de cet emploi. Dans cette mesure, il est donc imposable en Suisse en vertu de l'art. 15 par. 1 CDI-GR, le moment du versement étant indifférent au regard de cette disposition (cf. consid. 4.3 ci-dessus). Ainsi, la CDI-GR ne fait pas obstacle à ce que la Confédération et le canton de Genève soumettent celui-ci à l'impôt dans la mesure précitée.
7. Vu ce qui précède, le recours doit être partiellement admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'Administration fiscale cantonale genevoise pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt.
Les frais de justice sont mis à la charge pour moitié du canton de Genève - dont l'intérêt patrimonial est en cause - et pour moitié à celle du recourant (cf. art. 66 al. 1 et 4 LTF). Le canton de Genève doit en outre verser au recourant une indemnité réduite à titre de dépens (cf. <ref-law>).
Le Tribunal fédéral ne fera pas usage de la faculté prévue aux art. 67 et 68 al. 5 LTF et renverra la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue sur les frais et dépens de la procédure suivie devant elle. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis. L'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 21 juin 2011 est annulé et la cause renvoyée à l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis pour moitié à la charge du canton de Genève et pour l'autre moitié à celle du recourant.
3. Le canton de Genève versera au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
4. La cause est renvoyée à la Cour de justice du canton de Genève pour qu'elle statue sur les frais et dépens de la procédure suivie devant elle.
5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, à l'Administration fiscale cantonale et à la Cour de justice du canton de Genève, chambre administrative 2ème section, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 9 mai 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Vianin | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0a8a78ac-64ab-47fe-b427-9d877ef15fa4', 'a585f449-a058-4260-ae3e-22f9d3fe6211'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8'] |
177ffbf8-c6c2-47f8-850b-15838143fe60 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Y._ (geb. 12. November 1980), U._ (geb. 18. Juni 1983), X._ (geb. 23. Februar 1985), V._ (geb. 17. Februar 1982), W._ (geb. 7. Januar 1985), Z._ (geb. 29. Januar 1983) und T._ (gest. am 2./3. Juni 2003) gehörten der rechtsextremen Szene an (teilweise Skinheads, teilweise Angehörige der Gruppierung "Blood and Honour"). Da sie von einem Ska-Konzert in Frauenfeld gehört hatten, trafen sie sich am Samstagabend, 26. April 2003, zwischen 21.00 Uhr und 22.00 Uhr in einem Restaurant in Marthalen zu einer Lagebesprechung. Sie beschlossen, nach Frauenfeld zu fahren, um "Linke zu vermöbeln". Um nicht aufzufallen, hatten sie sich bewusst neutral und unauffällig gekleidet und führten Handschuhe zum Selbstschutz sowie teilweise auch Gesichtsmasken mit sich. Mehrere von ihnen - so auch U._ - trugen Militärstiefel, teilweise mit Stahlkappen, oder anderes schweres Schuhwerk.
A.b B._ und A._ wollten am Samstagabend, 26. April 2003, in Frauenfeld ein Ska-Konzert besuchen. Weil sie keine Eintrittskarten hatten und vor Ort auch keine erhältlich machen konnten, wurden sie abgewiesen. Zwischen 23.00 Uhr und Mitternacht kamen ihnen auf der Lindenstrasse hinter dem Bahnhof Y._, U._, X._, V._, W._, Z._ und T._ entgegen. Als diese B._ und A._ erblickten, bildeten sie sogleich eine V-Kampfformation über die ganze Strassenbreite, um die beiden einzukreisen und an der Flucht zu hindern. Als X._ auf ihrer Höhe war, schlug er A._ unvermittelt eine rund 555 Gramm schwere leere Glasflasche über den Kopf, so dass dieser zu Boden sank, und er versetzte ihm anschliessend einen zweiten Schlag mit der Flasche. Darauf begannen er und die anderen Angreifer - mit Ausnahme von Z._ - sogleich, A._ und B._ mit Fusstritten und einzelnen Faustschlägen zu traktieren.
B._ lag bereits nach kurzer Zeit reglos am Boden. Demgegenüber versuchte A._ immer wieder, wegzukriechen und aufzustehen. Das stachelte die Angreifer an, auch ihn bis zur Reglosigkeit zusammenzuschlagen. Aus diesem Grund konzentrierten sie sich - mit Ausnahme von Z._, der keines der Opfer schlug - in der Folge auf A._ und liessen von B._ vollständig ab. Sie drückten A._ mit Gewalt zu Boden und erteilten ihm schwere Fusstritte gegen den Kopfbereich mit dem Ziel, ihn bis zur Reglosigkeit zu verletzen. Möglicherweise wegen eines in der Nähe vorbeifahrenden Streifenwagens liessen die Angreifer schliesslich von ihrem Opfer ab. Ohne sich um den schwerverletzten A._ und den reglos am Boden liegenden B._ zu kümmern, fuhren sie mit ihren Fahrzeugen davon, luden Y._ zu Hause ab und fuhren anschliessend noch in eine Bar nach Bülach.
A.c Kurz vor Mitternacht wurden die verletzten B._ und A._ im Bahnhof Frauenfeld auf Sitzbänken liegend gefunden und in die Notfallstation des Kantonsspitals Frauenfeld eingeliefert.
A._ wies eine blutende Riss-Quetschwunde am Hinterkopf und zahlreiche Prellmarken beziehungsweise Hautabschürfungen am Kopf einschliesslich Gesicht und Hals sowie an Armen und Beinen auf. Am Sonntagmorgen, 27. April 2003, musste er mit dem Verdacht auf ein Subduralhämatom und eine schwere Hirnschädigung mit der Rega ins Kinderspital Zürich verlegt werden. Kurz zuvor hatte er das Bewusstsein verloren und musste künstlich beatmet werden. In der Folge wurde ihm das rechte Stirnhirn neurochirurgisch entfernt, da ein Teil der Hirnmasse aufgrund der Blutung zwischen harter und weicher Hirnhaut im Scheitel-/Schläfenbeinübergang rechts abgestorben war. Möglicherweise soll sich die vorbestehende, verletzungsunabhängige Kolloidzyste des dritten Ventrikels (eine gutartige Geschwulstbildung) durch die Schläge verschoben haben, was zu einer Störung des Abflusses des Hirnwassers geführt habe.
Der lebensbedrohliche Zustand dauerte bis am 12. Mai 2003. Ohne sofortige medizinische Versorgung wäre A._ an seinen Hirnverletzungen gestorben. Die Hirnschädigung führte zu bleibenden schweren neurokognitiven Einschränkungen bei psychomotorischer Verlangsamung beziehungsweise Störung, ausgeprägten Sprach- und Sprechstörungen, einer Einschränkung des Blickfeldes nach links, einer ausgeprägten Schluckstörung bei häufigem, unwillkürlichem Speichelfluss, sowie einer symptomatischen Epilepsie mit epileptischen Anfällen. A._ wird lebenslang auf fremde Betreuung angewiesen bleiben.
Bei B._ wurde die schwerste Verletzung im Bereich des linken Auges beziehungsweise der linken Gesichtshälfte festgestellt. Er erlitt eine Gehirnerschütterung und während einiger Stunden einen Gedächtnisschwund. Zudem wies er am Kopf Kontusionsmarken und oberflächliche Schürfungen auf einer Fläche von 8x8 cm mit einer leichten Schwellung und am Körper verschiedene Prellungen und Hautblutungen auf.
Bei B._ wurde die schwerste Verletzung im Bereich des linken Auges beziehungsweise der linken Gesichtshälfte festgestellt. Er erlitt eine Gehirnerschütterung und während einiger Stunden einen Gedächtnisschwund. Zudem wies er am Kopf Kontusionsmarken und oberflächliche Schürfungen auf einer Fläche von 8x8 cm mit einer leichten Schwellung und am Körper verschiedene Prellungen und Hautblutungen auf.
B. Mit Beschluss und Urteil vom 12. Mai 2006 sprach das Obergericht des Kantons Thurgau U._ in zweiter Instanz der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 i.V.m. <ref-law> zum Nachteil von A._ und der versuchten vorsätzlichen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 i.V.m. <ref-law> zum Nachteil von B._ schuldig, hingegen nicht schuldig der mehrfachen Unterlassung der Nothilfe. Es verurteilte ihn zu sechs Jahren Zuchthaus, widerrief den bedingten Strafvollzug für eine Vorstrafe und erklärte diese für vollziehbar. Hingegen erfolgte keine Verurteilung wegen vollendeter schwerer Körperverletzung nach <ref-law> zum Nachteil von A._, ohne dass das Obergericht dies begründen würde.
B. Mit Beschluss und Urteil vom 12. Mai 2006 sprach das Obergericht des Kantons Thurgau U._ in zweiter Instanz der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 i.V.m. <ref-law> zum Nachteil von A._ und der versuchten vorsätzlichen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 i.V.m. <ref-law> zum Nachteil von B._ schuldig, hingegen nicht schuldig der mehrfachen Unterlassung der Nothilfe. Es verurteilte ihn zu sechs Jahren Zuchthaus, widerrief den bedingten Strafvollzug für eine Vorstrafe und erklärte diese für vollziehbar. Hingegen erfolgte keine Verurteilung wegen vollendeter schwerer Körperverletzung nach <ref-law> zum Nachteil von A._, ohne dass das Obergericht dies begründen würde.
C. U._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss und das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 12. Mai 2006 in Gutheissung der Beschwerde vollumfänglich aufzuheben. Mit der ebenfalls eingereichten eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, das erwähnte Urteil in Gutheissung der Beschwerde vollumfänglich aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. U._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss und das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 12. Mai 2006 in Gutheissung der Beschwerde vollumfänglich aufzuheben. Mit der ebenfalls eingereichten eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, das erwähnte Urteil in Gutheissung der Beschwerde vollumfänglich aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerden. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, BBG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf die eingereichten Rechtsmittel ist daher noch das bisherige Verfahrensrecht gemäss OG bzw. BStP anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BBG, e contrario).
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3, mit Hinweisen).
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
2. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe gegen den Anklagegrundsatz verstossen und <ref-law>, <ref-law>, Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK und § 21 StPO/TG verletzt. Die Anklageschrift enthalte die erforderlichen objektiven und subjektiven Tatbestandselemente zum Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung zum Nachteil von B._ nicht (Beschwerde, S. 6-17).
2.1 Der Anklagegrundsatz dient dem Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten und konkretisiert insofern das Prinzip der Gehörsgewährung (<ref-law> und Art. 6 EMRK; <ref-ruling> E. 2b). Nach diesem Grundsatz bestimmt die Anklage das Prozessthema. Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens können mithin nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Diese muss die Person des Angeklagten sowie die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind (Umgrenzungsfunktion). An diese Anklage ist das Gericht gebunden. Die Anklage fixiert somit das Verfahrens- und Urteilsthema (Immutabilitätsprinzip). Zum anderen vermittelt sie dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen. Sie dient insofern dem Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten (Informationsfunktion). Beiden Funktionen kommt gleiches Gewicht zu (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2b und c; <ref-ruling> E. 3a/cc je mit Hinweisen; ferner <ref-ruling>).
2.2 Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung von § 21 der Strafprozessordnung des Kantons Thurgau rügt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang keine willkürliche Anwendung der genannten Norm geltend, sondern beschränkt sich auf die Rüge der Verletzung des Anklagegrundsatzes. Der blosse Verstoss gegen einfaches Gesetzesrecht der Kantone kann nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden (Art. 84 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 1d).
2.3 Im Übrigen sind die Rügen des Beschwerdeführers unbegründet. Die Anklageschrift schildert den Sachverhalt sehr eingehend. Sie wirft dem Beschwerdeführer und seinen Mittätern alle wesentlichen Tathandlungen hinreichend genau und detailliert vor. Ob darin eine versuchte schwere Körperverletzung oder gar Tötung zum Nachteil von B._ zu sehen ist oder - wie vom Staatsanwalt in der Anklageschrift vertreten - eine einfache Körperverletzung und Unterlassung der Nothilfe sowie eventuell eine Gefährdung des Lebens und ein Angriff, ist eine rechtliche Würdigung, an welche das Obergericht nicht gebunden war.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, und es ist auch nicht ersichtlich, dass der Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung zum Nachteil von B._ für ihn überraschend gekommen sei und das Obergericht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und seine Verteidigungsrechte verletzt habe. Angesichts der gleichzeitigen Anklage wegen versuchter Tötung zum Nachteil von A._ musste der Beschwerdeführer auch in Bezug auf das andere Opfer mit einer schwereren rechtlichen Qualifizierung der Tat rechnen, und er hatte jedenfalls im obergerichtlichen Verfahren Gelegenheit, zu diesem Vorwurf Stellung zu nehmen. Da die Anklage auch den für die subjektiven Kriterien des Tatbestandes der versuchten schweren Körperverletzung massgebenden Sachverhalt enthält (dazu angefochtenes Urteil, S. 28), verletzt der angefochtene Entscheid den Anklagegrundsatz und damit die verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers nicht. Die subjektiven Tatbestandselemente lassen sich in vorliegendem Fall allein aus den äusseren Tatumständen herleiten, weshalb es unter dem Gesichtspunkt des Anklagegrundsatzes nicht zu beanstanden ist, dass die Anklageschrift sich nicht ausdrücklich dazu äussert, was der Beschwerdeführer wollte und was er in Kauf nahm.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, und es ist auch nicht ersichtlich, dass der Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung zum Nachteil von B._ für ihn überraschend gekommen sei und das Obergericht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und seine Verteidigungsrechte verletzt habe. Angesichts der gleichzeitigen Anklage wegen versuchter Tötung zum Nachteil von A._ musste der Beschwerdeführer auch in Bezug auf das andere Opfer mit einer schwereren rechtlichen Qualifizierung der Tat rechnen, und er hatte jedenfalls im obergerichtlichen Verfahren Gelegenheit, zu diesem Vorwurf Stellung zu nehmen. Da die Anklage auch den für die subjektiven Kriterien des Tatbestandes der versuchten schweren Körperverletzung massgebenden Sachverhalt enthält (dazu angefochtenes Urteil, S. 28), verletzt der angefochtene Entscheid den Anklagegrundsatz und damit die verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers nicht. Die subjektiven Tatbestandselemente lassen sich in vorliegendem Fall allein aus den äusseren Tatumständen herleiten, weshalb es unter dem Gesichtspunkt des Anklagegrundsatzes nicht zu beanstanden ist, dass die Anklageschrift sich nicht ausdrücklich dazu äussert, was der Beschwerdeführer wollte und was er in Kauf nahm.
3. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht sei in Willkür verfallen, indem es angenommen habe, die Angeklagten hätten den Tod eines der Opfer bzw. eine schwere Körperverletzung der Opfer in Kauf genommen. Das Obergericht stütze sich bei diesem Schluss auf verschiedene Indizien bzw. Umstände, die jeweils willkürlich festgestellt worden seien. Zudem habe das Obergericht auf Aussagen von Drittpersonen abgestellt, ohne ihm Gelegenheit zu geben, Ergänzungsfragen zu stellen; insoweit verletze der angefochtene Entscheid seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law>.
3.1 Weder der Beschwerdeführer noch seine Mitangeklagten haben im kantonalen Verfahren verlangt, mit den von der Polizei in deren Abwesenheit befragten C._, D._ und E._ konfrontiert zu werden und ihnen Ergänzungsfragen stellen zu können. Ein solcher Antrag wäre ihnen jederzeit möglich gewesen. In solchen Fällen ist in der Regel die Verwirkung des Anspruchs anzunehmen (<ref-ruling> E. 6c/bb). Dies gilt jedenfalls in einem Fall wie hier, in dem die fraglichen Aussagen nicht die wesentlichen Beweise darstellten (vgl. <ref-ruling> E. 6c/cc und dd). Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist zu verneinen.
3.2 Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid vielmehr nur auf, wenn dieser mit der tatsächlichen Situation in offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei rechtfertigt sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids nur, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 4 S. 58 mit Verweis). Dem Sachgericht steht insbesondere bei der Würdigung der Beweise ein grosser Ermessensspielraum zu. Willkür ist hier nur zu bejahen, wenn das Gericht offensichtlich den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels verkannt, ohne vernünftigen Grund ein wichtiges und erhebliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder aus den vorhandenen Elementen offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen hat (<ref-ruling> E. 2.1. S. 9 mit Verweisen).
3.2.1 Der Beschwerdeführer bringt auf weiten Strecken eine unzulässige appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid vor, die den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht genügt. Das betrifft insbesondere seine Rüge betreffend die Beweiswürdigung zu den Fragen, ob es ihm gleichgültig war, wie die anderen sich bei einem Angriff auf Opfer verhalten würden (Beschwerde, S. 19 f.), wie die SMS-Mitteilung zu werten ist, welche die Angeklagten am fraglichen Tag zusammenbrachte (Beschwerde, S. 20), welcher Bedeutung die Ausrüstung der Täter beizumessen ist (Beschwerde, S. 21), ob einzelne der Täter Militärstiefel mit Stahlkappen trugen (Beschwerde, S. 22 ff.), zu den Feststellungen zum Schlag von X._ mit der Flasche (Beschwerde, S. 24 ff.), zur Feststellung, alle Täter - mit Ausnahme von Z._ - hätten die Opfer mit den Füssen getreten (Beschwerde, S. 27 ff.) und zur Verneinung eines Exzesses eines der Täter (Beschwerde, S. 30 ff.). Darauf ist nicht einzutreten.
3.2.2 Unbegründet ist die Beschwerde, soweit die Feststellung als willkürlich gerügt wird, die Täter hätten die Opfer bis zur Reglosigkeit schlagen wollen (Beschwerde, S. 29 f.). Das Obergericht gelangt aufgrund der Würdigung des Tatvorgehens in der Schlussphase des Angriffs zur Annahme, Ziel der Aktion sei das Reglos-Schlagen der Opfer gewesen. Die Angeklagten hätten auf die sich nicht wehrenden Opfer selbst noch eingeprügelt bzw. eingetreten, als diese bereits verletzt am Boden gelegen seien. Wäre es den Angeklagten nur darum gegangen, den "Gegnern" ihre Übermacht zu demonstrieren, hätten sie zu diesem Zeitpunkt von den Opfern ablassen müssen; stattdessen hätten sie weiter auf diese eingewirkt. Dass die Opfer reglos geschlagen werden sollten, erhärtet das Obergericht zusätzlich anhand von Aussagen einzelner Angeklagten. Nach U._ hätten die Opfer versucht, davonzukriechen bzw. zu fliehen. Er habe vom Opfer abgelassen, als es diese Versuche aufgegeben habe (act. 4/779). Z._ habe angegeben, das beim Absperrgitter liegende Opfer (A._) werde nicht nur fünf Minuten, sondern "schon lang genug" liegen bleiben. Als er am Schluss nachgeschaut habe, habe sich A._ nicht mehr bewegt (act. 8/2055). Nach X._ habe man weitergemacht, bis man langsam das Gefühl gehabt habe, das Opfer habe "genug" (act. 6/1536). Vor diesem Hintergrund, namentlich mit Blick auf das Tatvorgehen in der Schlussphase des Angriffs, durfte das Obergericht ohne Willkür davon ausgehen, dass die Täter die Opfer reglos schlagen wollten, zumal ein anderes Handlungsziel nicht ersichtlich ist und ein solches von den Angeklagten auch nicht (plausibel) geltend gemacht wird. Daran ändert entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nichts, dass die Aussagen Y._s, U._s und W._s darauf schliessen lassen, dass sich das Opfer A._ am Boden noch bewegte, als die Täter von ihm abliessen (angefochtener Entscheid, S. 56 mit Verweis auf act. 9/2469, 4/769). Denn es kommt - was der Beschwerdeführer bei seiner Kritik verkennt - für die Annahme, mit welchem Ziel bzw. mit welcher Absicht die Täter handelten, letztlich nicht darauf an, ob die Opfer in objektiver Hinsicht reglos auf dem Boden lagen oder sich noch bewegten.
3.2.3 Ohne Grund wird ferner beanstandet, das Obergericht stelle willkürlich fest, die Täter hätten bewusst die Kopfpartien der Opfer als Ziel gesucht und insbesondere mit Fusstritten und nicht nur mit Faustschlägen traktiert (Beschwerde, S. 38). Wie aus den bei den Akten liegenden Sachverständigenberichten hervorgeht, wiesen beide Opfer vor allem im Kopfbereich Verletzungen auf (act. 13/2998, act. 14/3070 und 3073). Sodann gaben alle Angeklagten an, die Opfer seien mit Händen und Füssen geschlagen worden (act. 2/256, act. 4/742 und 779, act. 5/1160,1166,1169 f., act. 6/1565, act. 8/1994). Die Opfer sind dabei rasch zu Boden gegangen. Z._ hielt fest, ausser ihm hätten alle Angeklagten die am Boden liegenden Opfer "gestiefelt" (act. 8/1994). Dies bestätigte auch V._ (act. 5/1160 "als das Opfer am Boden war, wurde mit Füssen auf dieses Opfer eingeschlagen"), U._ (act. 4/779 "diese haben mit den Schuhen dreingeschlagen; das Opfer hat dann auch nicht mehr versucht wegzukriechen"), W._ (act. 9/2457 "die Person ist dann auch sehr schnell zu Boden gegangen; danach haben wir beide Personen noch einige Male "geginggt") sowie X._ (act. 6/1565 "beim rechten Opfer waren sie auf diesem oben; beim linken Opfer standen die beiden Täter und haben das Opfer mit Fusstritten traktiert"). Wenn das Obergericht ausgehend von den Verletzungsbildern beider Opfer und vor dem Hintergrund der Aussagen der Angeklagten folgert, die Täter hätten vornehmlich die Kopfpartien der Opfer gezielt mit massiven Fusstritten und nicht nur mit Schlägen traktiert, ist daher nicht ersichtlich, inwiefern diese Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar sein sollte.
3.2.4 Ohne Erfolg rügt der Beschwerdeführer schliesslich die Annahme des Obergerichts als willkürlich, er und seine Mitangeklagten hätten sowohl den Tod von A._ als auch eine schwere Körperverletzung von B._ in Kauf genommen (Beschwerde, S. 33 ff.).
Das Obergericht äussert sich im Einzelnen zu den konkreten Tatumständen - namentlich dem Tragen von Handschuhen, der Verwendung von Gesichtsmasken, der Ausrüstung mit festem Schuhwerk, dem Beziehungsgeflecht zwischen den Tätern, dem Vorgehen in Kampfformation, der krassen Überzahl von sieben Angreifern gegen zwei "Gegner", der Zufälligkeit der Opferauswahl, dem intuitiven und unkoordinierten Zusammenwirken der Täter beim Austeilen der Schläge und Fusstritte, dem Einschlagen bzw. Eintreten auf die Opfer, nachdem diese zu Boden gegangen sind, deren Verletzungen vor allem im Kopfbereich, der zumindest teilweisen Erkennbarkeit der Verletzungen der Opfer am Schluss, deren Liegen lassen etc. - sowie zum Motiv und dem Handlungsziel der Täter (angefochtenes Urteil, S. 64 - 68). Sodann nimmt das Obergericht eine Gesamtwürdigung sämtlicher objektiver und subjektiver Umstände vor (angefochtenes Urteil, S. 68). Dabei führt es aus, die teilweise erkennbar mit schwerem Schuhwerk ausgerüsteten Angeklagten hätten sich am fraglichen Abend zu einer losen Gruppe zusammengefunden. Sie hätten sich nicht alle gleich gut gekannt. Keiner habe die Gruppe angeführt, und die Angeklagten hätten keine konkrete Absprache über das Vorgehen getroffen. Niemand habe über das Motiv und die Absicht der anderen Konkretes gewusst. Nach dem Zufallsprinzip hätten die Angeklagten zwei Opfer ausgesucht, um diese so lange mit wahllos und unkoordiniert ausgeteilten, teilweise erkennbar lebensgefährlichen Schlägen und insbesondere Fusstritten zu traktieren, bis die Opfer reglos bzw. A._ praktisch reglos liegen geblieben seien. Anschliessend hätten sie die Opfer ihrem Schicksal überlassen. Den Angeklagten sei mehr oder weniger gleichgültig gewesen, was der eigentliche Grund des Angriffs gewesen sei, wen es treffen würde, aus welchen Gründen die Opfer reglos liegen geblieben seien und was mit ihnen nach dem Angriff passieren werde. Aufgrund der Vorgehensweise sei es einzig dem Zufall überlassen gewesen, welche Folge eintreten würde. Keiner der Angeklagten habe ernsthaft darauf vertrauen können, es werde schon nicht zum Tode eines Opfers kommen. Dies hätten die Angeklagten denn auch nicht getan. Aufgrund der Umstände müsse vielmehr davon ausgegangen werden, dass ihnen das in jenem Zeitpunkt völlig gleichgültig gewesen sei. So sei ihnen höchstens die blosse Hoffnung geblieben, die Sache werde glimpflich ausgehen. Diese Hoffnung - so sie denn überhaupt bestanden habe - sei indes derart vage, dass nicht auf ein Vertrauen auf das Ausbleiben eines Erfolgs im Sinne bewusster Fahrlässigkeit geschlossen werden könne. Vielmehr hätten die Angeklagten den Tod der Opfer in Kauf genommen.
Mit dieser Gesamtwürdigung setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er beschränkt sich im Wesentlichen darauf, belastende Einzelindizien aus dem Zusammenhang zu lösen und deren Beweiskraft für sich alleine in Frage zu stellen. Damit kann Willkür nicht dargetan werden. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, inwieweit die Gesamtwürdigung des Obergerichts willkürlich sein sollte. Angesichts der Gewalthandlungen der Angeklagten in der Schlussphase ihres Angriffs, d.h. aufgrund der unkoordinierten, aber gezielten Fusstritte mit teilweise festem Schuhwerk gegen den für schwerste und tödliche Verletzungen besonders empfindlichen Kopfbereich der bereits auf dem Boden liegenden wehr- und schutzlosen Opfer, erweist sich die beanstandete Schlussfolgerung des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe sowohl den Tod von A._ als auch eine schwere Körperverletzung von B._ in Kauf genommen, jedenfalls im Ergebnis als haltbar, zumal es den Tätern in der letzten Phase ihres Tuns darum ging, die Opfer reglos zu schlagen. Von Willkür kann daher keine Rede sein.
3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der willkürlichen Beweiswürdigung unbegründet sind, soweit sie rechtsgenüglich vorgebracht sind. Im Übrigen verletzt das angefochtene Urteil auch keine anderen Verfassungs- oder Konventionsbestimmungen.
3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der willkürlichen Beweiswürdigung unbegründet sind, soweit sie rechtsgenüglich vorgebracht sind. Im Übrigen verletzt das angefochtene Urteil auch keine anderen Verfassungs- oder Konventionsbestimmungen.
4. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang trägt der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG).
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
5. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Tatfrage und damit im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüfbar ist insbesondere, was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm (<ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz indem er abweichend dazu vorbringt, seine Fusstritte und jene seiner Mittäter seien eher schwach gewesen (Beschwerde, S. 9), und sie hätten lediglich den psychischen Widerstand des Opfers brechen und dieses nicht auch körperlich bis zur Reglosigkeit zusammenschlagen wollen (Beschwerde, S. 8). Damit ist er nicht zu hören.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz indem er abweichend dazu vorbringt, seine Fusstritte und jene seiner Mittäter seien eher schwach gewesen (Beschwerde, S. 9), und sie hätten lediglich den psychischen Widerstand des Opfers brechen und dieses nicht auch körperlich bis zur Reglosigkeit zusammenschlagen wollen (Beschwerde, S. 8). Damit ist er nicht zu hören.
6. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen versuchter vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von A._ und versuchter schwerer Körperverletzung zum Nachteil von B._. Er macht ausschliesslich geltend, sein Tatvorsatz habe weder den Tod des einen Opfers noch die schwere Körperverletzung des anderen auch nur eventuell erfasst. Die Vorinstanz ziehe aus dem Taterfolg unzulässigerweise den Schluss auf die entsprechende Absicht. Sie hätte ihn nur wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung verurteilen dürfen.
6.1 Rechtsfrage und im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde überprüfbar ist, ob im Lichte der von der kantonalen Instanz festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz berechtigt erscheint. Das gilt grundsätzlich auch, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Täters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen werden muss (<ref-ruling> E. 8.5; <ref-ruling> E. 3c S. 251 je mit Hinweisen).
6.2 Zu prüfen ist nachfolgend ausschliesslich der Tatvorsatz des Beschwerdeführers. Nicht angefochten ist unter anderem die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Beschwerdeführers mit den anderen Angreifern, die Verneinung eines Exzesses eines Mittäters sowie die Erfüllung der objektiven Elemente des Tatbestandes der versuchten vorsätzlichen Tötung und der versuchten vorsätzlichen schweren Körperverletzung.
6.2 Zu prüfen ist nachfolgend ausschliesslich der Tatvorsatz des Beschwerdeführers. Nicht angefochten ist unter anderem die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Beschwerdeführers mit den anderen Angreifern, die Verneinung eines Exzesses eines Mittäters sowie die Erfüllung der objektiven Elemente des Tatbestandes der versuchten vorsätzlichen Tötung und der versuchten vorsätzlichen schweren Körperverletzung.
7. 7.1 Die Vorinstanz stellt zum Sachverhalt, teilweise ergänzend zum oben Dargelegten (E. A), zusammenfassend Folgendes fest:
Die sich mehrheitlich lose aus der rechtsextremen Szene kennenden Y._, U._, X._, V._, W._, Z._ und T._ (der später in der Untersuchungshaft Suizid beging) trafen sich am Abend des 26. April 2003 in einem Restaurant in Marthalen. Spätestens dort fassten sie endgültig den Entschluss, nach Frauenfeld zu fahren, wo an diesem Abend ein Ska-Konzert stattfand, um "Linke zu verprügeln". Über das Vorgehen sprachen sie sich dort nicht näher ab. Sie hatten sich im Hinblick auf eine Schlägerei mit Handschuhen zum Selbstschutz (Y._, U._, V._ und W._), Militärstiefeln mit Stahlkappen beziehungsweise anderes schweres Schuhwerk (Y._ und U._, X._ und Z._) sowie mit einer Maske beziehungsweise Sturmmütze mit Sehschlitzen (U._ und T._) ausgerüstet.
Als die sieben Männer nach über einstündiger Suche nach geeigneten Opfern A._ und B._ in Frauenfeld antrafen, verteilten sie sich sofort über die ganze Strassenbreite, um die Opfer einzukreisen und an der Flucht zu hindern. Einer der Angreifer soll "chomm, diä näme mir no" gerufen haben. Unmittelbar darauf schlug X._ A._ eine rund 555 Gramm schwere Flasche über den Kopf, worauf dieser zu Boden fiel. X._ schlug ein weiteres Mal mit der Flasche auf A._ ein. Anschliessend traktierten Y._, X._ und T._ das am Boden liegende Opfer mit Fusstritten im Kopfbereich und in den Oberkörper, während U._, V._ und W._ auf das andere Opfer B._ in ähnlicher Weise einschlugen. Weil dieser nach kurzer Zeit reglos liegen blieb, konzentrierten sich die Angreifer in der Folge auf A._. Der Umstand, dass dieser immer wieder aufzustehen und wegzukriechen versuchte, spornte sie an, das Opfer mit Gewalt niederzudrücken und es so lange und heftig mit schweren Fusstritten vorwiegend gegen den Kopfbereich zu traktieren, bis es sich nicht mehr bewegte. Sie liessen erst von ihm ab, als sie ihr Ziel weitgehend erreicht hatten. Die Schlägerei dauerte rund zwei Minuten.
7.2 Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft nicht. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus, wobei dieser nicht ausdrücklich bekundet werden muss; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkt, sondern es reicht aus, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht. Wenn die Rechtsprechung angenommen hat, Mittäterschaft könne auch darin liegen, dass einer der Teilnehmer massgeblich bei der Entschliessung oder Planung des Deliktes mitgewirkt hat, so darf daraus nicht geschlossen werden, Mittäterschaft sei ausschliesslich möglich, wenn die Tat im voraus geplant und aufgrund eines vorher gefassten gemeinsamen Tatentschlusses ausgeführt wurde (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 5d/aa, 397 E. 2b, je mit Hinweisen).
7.3 Gemäss <ref-law> verübt ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Wollen ausführt. Der Vorsatz erfordert auf der Wissensseite ein aktuelles Wissen um die Tatumstände (für Einzelheiten vgl. Guido Jenny, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 18 N 21; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 9 N 71 f.). Bei Delikten, die den Eintritt eines Erfolges erfordern, gehört zur Wissensseite des Vorsatzes eine Vorstellung über den Zusammenhang zwischen dem eigenen Handeln und dem Erfolg. Der Vorsatz bezieht sich nicht nur auf Tatumstände, deren Vorhandensein oder Eintreten der Täter für sicher hält. Er kann sich auch auf solche erstrecken, deren Vorhandensein oder Eintreten er nur für möglich hält (<ref-ruling> E. 8.1 mit Hinweisen). Neben dem Wissen um die reale Möglichkeit der Tatbestandserfüllung verlangt der Vorsatz auch den Willen, den Tatbestand zu verwirklichen. Der Täter muss sich gegen das rechtlich geschützte Gut entscheiden.
Neben dem direkten Vorsatz, bei welchem die Verwirklichung des Tatbestandes das eigentliche Handlungsziel des Täters ist oder ihm als eine notwendige Voraussetzung zur Erreichung seines Zieles erscheint oder eine notwendige Nebenfolge darstellt, erfasst <ref-law> auch den Eventualvorsatz. Dieser liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (<ref-ruling> E. 8.2 mit Hinweisen).
7.4 Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt kein Bundesrecht.
7.4.1 Zu Recht nimmt die Vorinstanz an, der mögliche Eintritt des Todes von A._ sei vom Vorsatz des Beschwerdeführers mitumfasst gewesen. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Vorsatz keine ausdrückliche gedankliche Auseinandersetzung mit dem Erfolg voraussetzt. Es genügt ein aktuelles Wissen um die Tatumstände in Gestalt eines bloss sachgedanklichen, als dauerndes Begleitwissen vorhandenen Mitbewusstseins (<ref-ruling> E. 3e; Guido Jenny, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 18 N 21). Ob es dem Beschwerdeführer vor dem Angriff in den Sinn gekommen ist, dass er mit seinen Mittätern allfällige Opfer durch Schläge töten könnte, ist daher ebenso wenig von Bedeutung wie der Umstand, dass der Tod von A._ für ihn eine unerwünschte Folge gewesen sein dürfte. Aufgrund der gegebenen Umstände hat sich ihm jedenfalls während des Angriffs auf A._ der Todeseintritt als Möglichkeit zumindest ernsthaft aufdrängen müssen. Dass ergibt sich schon daraus, dass dem vom ersten Schlag mit der Flasche erheblich verletzten und benommen am Boden liegenden schutzlosen Opfer unkontrollierte und wuchtige Fusstritte mit teilweise schweren Schuhwerk in den Kopfbereich gleichzeitig durch mehrere Beteiligte versetzt wurden. Dass dem Beschwerdeführer die Schläge und Tritte seiner Mittäter gegen A._ - etwa infolge Exzess - nicht zugerechnet werden könnten, macht er zu Recht nicht geltend. Angesichts der Anzahl und Heftigkeit der auf den wohl empfindlichsten Körperbereich gerichteten Schläge, deren Wirkung noch dadurch verstärkt worden sein dürfte, dass das Opfer sich nicht gegen die Tritte wehren konnte, nimmt die Vorinstanz einleuchtend an, es habe für das Opfer eine nahe Lebensgefahr bestanden (angefochtenes Urteil S. 64). Als ein Teil der Angreifer von B._ abliess und sich zu den auf A._ einschlagenden Angreifern gesellte, um das bereits verletzte und wehrlose Opfer mit Gewalt niederzudrücken und es gemeinsam aber unkoordiniert mit weiteren Fusstritten bis zu dessen Reglosigkeit zu traktieren, musste der Beschwerdeführer ernsthaft damit rechnen, dass die zusätzlichen Fusstritte gegen den Kopf des am Boden liegenden Opfers dessen bereits erlittenen Verletzungen mit tödlichem Ausgang verschlimmern könnten. Unter Berücksichtigung dieser Sachlage verletzt die Annahme der Wissensseite des Vorsatzes kein Bundesrecht (angefochtenes Urteil, S. 24).
Dasselbe gilt für die Willensseite. Es mag zwar zutreffen, dass der mögliche Tod von A._ nicht das eigentliche Handlungsziel des Beschwerdeführers war. Für die Beurteilung entscheidend ist jedoch auch insoweit die Schlussphase des Angriffs auf das bereits erheblich verletzte, wehrlos am Boden liegende bzw. kriechende Opfer weiter mit Fusstritten einzuwirken und der übereinstimmende Wille der Angreifer, es bis zur Reglosigkeit zu treten. Indem die Angreifer das Opfer mit Gewalt niederdrückten und mit schwerem Schuhwerk gemeinsam wuchtig gegen den Kopf des Opfers traten, musste sich dem Beschwerdeführer nicht zuletzt aufgrund des Handlungsziels spätestens in der Schlussphase des Angriffs (das Opfer reglos zu machen) die Verwirklichung des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängen, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als dessen Inkaufnahme ausgelegt werden kann (Art. 117 IV 419 E. 4d). Daran ändert nichts, dass ihm der Eintritt des Erfolgs unerwünscht gewesen sein mag. Der Eventualvorsatz setzt nicht voraus, dass der Täter mit dem Erfolg innerlich einverstanden war (<ref-ruling> E. 4a). Insgesamt ist jedenfalls der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe mit Vorsatz gehandelt, nicht zu beanstanden.
7.4.2 Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe auch den Tod des anderen Opfers, B._, in Kauf genommen, weil es ihm und seinen Mittätern letztlich gleichgültig gewesen sei, auf welche Art und Weise sie vorgingen und welche Folgen ihre Tat haben würde. Aus prozessualen Gründen sei eine Verurteilung wegen versuchter Tötung zum Nachteil von B._ jedoch ausgeschlossen. Da dieser nur einfache Verletzungen im Sinne von <ref-law> erlitten habe, sei der Beschwerdeführer insoweit der versuchten eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung schuldig zu sprechen (angefochtenes Urteil, S. 70).
Auch dieser Schuldspruch verletzt kein Bundesrecht. Wer in Absprache mit sechs anderen Männern arbeitsteilig zwei junge Männer zu Boden schlägt und sie anschliessend teilweise mit Militärstiefeln und anderem schwerem Schuhwerk wiederholt wuchtig in den Kopfbereich und den Oberkörper tritt, um sie bewegungsunfähig zu schlagen, der nimmt jedenfalls in Kauf, dass die Opfer schwere Verletzungen im Sinne von <ref-law> erleiden. Die geschilderten Tritte sind von ihrer Art, Schwere und Anzahl her betrachtet in hohem Mass geeignet, schwere Verletzungen insbesondere am Kopf, an Rippen und Lungen, an der Milz usw. zu verursachen. Angesichts der hohen Gefahr schwerer Verletzungen können solche Tritte vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des nahe liegenden möglichen Verletzungserfolgs ausgelegt werden.
Auch dieser Schuldspruch verletzt kein Bundesrecht. Wer in Absprache mit sechs anderen Männern arbeitsteilig zwei junge Männer zu Boden schlägt und sie anschliessend teilweise mit Militärstiefeln und anderem schwerem Schuhwerk wiederholt wuchtig in den Kopfbereich und den Oberkörper tritt, um sie bewegungsunfähig zu schlagen, der nimmt jedenfalls in Kauf, dass die Opfer schwere Verletzungen im Sinne von <ref-law> erleiden. Die geschilderten Tritte sind von ihrer Art, Schwere und Anzahl her betrachtet in hohem Mass geeignet, schwere Verletzungen insbesondere am Kopf, an Rippen und Lungen, an der Milz usw. zu verursachen. Angesichts der hohen Gefahr schwerer Verletzungen können solche Tritte vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des nahe liegenden möglichen Verletzungserfolgs ausgelegt werden.
8. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Februar 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', 'fef01335-f8d2-4dcb-b93e-450485486bdf', '612dc7a7-34fa-4d19-b5a1-72bf69262ccd', '3c826ef1-dd85-4b34-9d67-0be273e9fbe3', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', '4bec7e32-ae25-4c71-8669-8243368b5962', '81f1022c-4bf5-4649-b96b-aa2c3b393e18', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', '28c8aaee-dbce-4ff9-9bf2-e5d1c5cdb933'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
17804dda-4965-4dd9-9d33-8b669c0f7858 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die 1965 geborene W._ war am 31. Oktober 2001 in einen Verkehrsunfall verwickelt, als sie als Lenkerin eines Kleinmotorrades vor einem Fussgängerstreifen angehalten hatte, worauf ein nachfolgendes Motorfahrzeug ihr Motorrad von hinten erfasste und sie zu Fall brachte. Der erstbehandelnde Arzt stellte die Diagnose einer leichten HWS-Distorsion, einer Kniekontusion rechts und einer Kontusion der Schulter rechts. Die Versicherte wurde mit Schmerzmitteln, Physiotherapie und durch einen Chiropraktor behandelt; die Arbeitsfähigkeit war nicht eingeschränkt. In der Folge persistierten die Beschwerden im HWS- und BWS-Bereich, ohne dass allerdings eine Arbeitsunfähigkeit eingetreten wäre. Es folgte eine rheumatologische Abklärung, welche eine Schulterproblematik zeigte sowie eine radiologische Untersuchung, die normale Befunde ergab. Die "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft als Unfallversicherer der Firma C._, der damaligen Arbeitgeberin der Versicherten, anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen des Unfalles vom 31. Oktober 2001 und erbrachte die gesetzlichen Leistungen, insbesondere übernahm sie die Heilbehandlung. Zur Prüfung der weiteren Leistungspflicht sah sie im Frühjahr 2004 eine Begutachtung vor.
Seit dem 1. Juli 2003 war W._ bei der Firma X._ angestellt und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 25. März 2004 wurde sie erneut Opfer eines Verkehrsunfalls, als sie als Lenkerin eines Personenwagens wegen eines Staus ihr Fahrzeug anhielt, worauf der unmittelbar nachfolgende Personenwagen durch den übernächsten Personenwagen in das Heck des Fahrzeugs der Versicherten geschoben wurde. Es wurde eine HWS-Distorsion diagnostiziert und eine initiale Arbeitsunfähigkeit von 100% vom Unfallzeitpunkt bis zum 15. April 2004 festgelegt. Die SUVA anerkannte ab dem Zeitpunkt des zweiten Unfalls ihre Zuständigkeit für beide Unfälle. Sie erbrachte die gesetzlichen Leistungen, welche sie jedoch mit Verfügung vom 13. Februar 2007 per 1. März 2007 einstellte, da die über dieses Datum hinaus anhaltenden Beschwerden nicht mehr in einem rechtsgenüglichen Kausalzusammenhang zum Unfall stünden. Daran hielt die SUVA nach weiteren Abklärungen mit Einspracheentscheid vom 24. August 2007 fest.
B. Die von W._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 18. April 2008 ab.
C. Mit Beschwerde lässt W._ beantragen, die SUVA sei unter Aufhebung des kantonalen Entscheides zu verpflichten, ihr weiterhin Versicherungsleistungen rückwirkend seit 1. März 2007 und bis auf Weiteres auszurichten; eventualiter sei ihr rückwirkend seit wann rechtens eine Rente sowie eine Integritätsentschädigung in gesetzlicher Höhe zuzusprechen; subeventualiter sei grundsätzlich der Anspruch auf eine Rente und eine Integritätsentschädigung festzustellen und die Angelegenheit zur Berechnung des Invaliditätsgrades und der Rente sowie zur Bestimmung der Integritätsentschädigung an die SUVA oder das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. 2.1 Im kantonalen Entscheid werden die nach der Rechtsprechung für den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law>) geltenden Voraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem versicherten Unfall und dem Gesundheitsschaden (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Entsprechendes gilt für die von der Judikatur entwickelten Grundsätze zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs bei Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling>).
2.2 Mit Urteil vom 19. Februar 2008 (<ref-ruling>) hat das Bundesgericht die sog. Schleudertrauma-Praxis bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden präzisiert. Im genannten Urteil wurde zunächst der Grundsatz bestätigt, dass der Fallabschluss und damit verbunden die Adäquanzprüfung im Hinblick auf die Rentenleistungen in dem Zeitpunkt zu erfolgen hat, in dem von der Weiterführung der medizinischen Massnahmen keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten ist (zitiertes Urteil, E. 4). Hinsichtlich der Beurteilung des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und den geklagten organisch nicht hinreichend nachweisbaren Beschwerden wurde festgehalten, dass diese auf Grund einer eingehenden medizinischen Abklärung zu erfolgen hat (zitiertes Urteil, E. 9.4 und 9.5). Schliesslich wurden in E. 10 des zitierten Urteils die Kriterien, welche zur Beurteilung der Adäquanz bei mittelschweren Unfällen (vgl. dazu insbesondere SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, E. 5.3.1, U 2/07) dienen, neu gefasst. Der Katalog der adäquanzrelevanten Kriterien lautet nunmehr:
- besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls;
- die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen;
- fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung;
- erhebliche Beschwerden;
- ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert;
- schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen;
- erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen.
Weiterhin gilt, dass nicht in jedem Fall der Einbezug sämtlicher Kriterien in die Gesamtwürdigung erforderlich ist. Je nach den konkreten Umständen kann für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs ein einziges Kriterium genügen. Dies trifft einerseits dann zu, wenn es sich um einen Unfall handelt, welcher zu den schwereren Fällen im mittleren Bereich zu zählen oder sogar als Grenzfall zu einem schweren Unfall zu qualifizieren ist. Anderseits kann im gesamten mittleren Bereich ein einziges Kriterium genügen, wenn es in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist. Kommt keinem Einzelkriterium besonderes bzw. ausschlaggebendes Gewicht zu, so müssen mehrere unfallbezogene Kriterien herangezogen werden. Handelt es sich beispielsweise um einen Unfall im mittleren Bereich, der aber dem Grenzbereich zu den leichten Unfällen zuzuordnen ist, müssen die weiteren zu berücksichtigenden Kriterien in gehäufter Weise erfüllt sein, damit die Adäquanz bejaht wird. Diese Würdigung des Unfalles zusammen mit den objektiven Kriterien führt zur Bejahung oder Verneinung des adäquaten Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> E. 6b S. 367).
2.3 Hat die versicherte Person mehr als einen Unfall mit Schleudertrauma der HWS oder gleichgestellter Verletzung erlitten, so ist die Adäquanz prinzipiell für jeden Unfall gesondert zu beurteilen. In diesem Rahmen ist es nach der Rechtsprechung jedoch nicht generell ausgeschlossen, die wiederholte Betroffenheit desselben Körperteils bei der Adäquanzprüfung zu berücksichtigen. Letzteres ist insbesondere dann denkbar, wenn die Auswirkungen der verschiedenen Ereignisse auf gewisse Beschwerden und/oder auf Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit nicht von einander abgegrenzt werden können (SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1 [U 39/04], E. 3.3.2 mit Hinweisen).
3. Streitig und im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist, ob die von der Beschwerdeführerin über den 1. März 2007 hinaus geklagten Beschwerden noch in einem rechtsgenüglichen Kausalzusammenhang zum Unfallereignis zum 25. März 2004 stehen. Für allfällige Folgen aus dem Unfall vom 31. Oktober 2001 hat die Beschwerdegegnerin nicht einzustehen. Daran ändert nichts, dass die SUVA ab dem Zeitpunkt des zweiten Unfalles gestützt auf <ref-law> Leistungen erbracht hat ohne zu unterscheiden, ob es sich um Folgen des ersten oder des zweiten Unfalles handelt. Es ist zwischen den Parteien denn auch unbestritten, dass die SUVA einzig für die Folgen des Unfalles vom 25. März 2004 aufzukommen hat.
4. Das kantonale Gericht hat zunächst erwogen, dass keine organisch objektiv ausgewiesenen Folgen des Unfalles vom 25. März 2004 bestehen, welche die persistierenden Beschwerden zu erklärten vermöchten. Diese Beurteilung ist nach Lage der Akten richtig und auch nicht umstritten. Demnach hat, anders als bei organisch klar ausgewiesenen Unfallfolgen, bei welchen der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel ohne Weiteres zusammen mit dem natürlichen Kausalzusammenhang bejaht werden kann, eine besondere Adäquanzprüfung zu erfolgen (<ref-ruling>, E. 2.1, S. 112 mit Hinweisen).
5. Zu prüfen ist vorab, ob die Übernahme der Kosten der Heilbehandlung und die Taggeldleistungen zu Recht per 1. März 2007 eingestellt wurden. Die SUVA hat mit der Einstellung der vorgenannten Leistungen zum Ausdruck gebracht, dass sie die Heilbehandlung ab dem genannten Zeitpunkt als im Wesentlichen abgeschlossen betrachtet. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung, es liege kein Endzustand vor, weil nach wie vor eine nachhaltige Verbesserung des Gesundheitszustandes möglich sei. Die Beschwerdegegnerin habe deshalb ihre Leistungen, insbesondere die Taggeldzahlungen, zu Unrecht eingestellt. Gemäss <ref-law> hat der Unfallversicherer den Fall in dem Zeitpunkt abzuschliessen, in welchem von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (<ref-ruling>, E. 3 und 4, S. 112 f). Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung stehen vorliegend nicht zur Diskussion, weil die bisher ausgeübte Tätigkeit als kaufmännische Angestellte angesichts der bei der Versicherten festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen weiterhin als zumutbar erscheint und nicht davon auszugehen ist, dass sie in einer anderen Tätigkeit ihre verbleibenden Fähigkeiten besser einsetzen könnte (vgl. Gutachten der MEDAS Bern vom 16. Oktober 2007). Im Weiteren bestehen aufgrund der medizinischen Akten entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Anhaltspunkte für die Annahme, von einer Fortsetzung der ärztlichen Behandlung sei über den 1. März 2007 hinaus noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten gewesen. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang zwar auf einen vom 15. März 2007 datierenden, zuhanden ihrer Anwältin erstellten Bericht des behandelnden Hausarztes (Arztbericht Dr. med. F._, Innere Medizin FMH, vom 15. März 2007). Diesem Bericht lässt sich allerdings nicht entnehmen, dass eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten gewesen wäre. Der behandelnde Arzt spricht sich lediglich prognostisch zur Entwicklung der Arbeitsfähigkeit aus und hält dazu fest, dass "eventuell langfristig am richtigen Arbeitsplatz eine leichte Verbesserung der Arbeitsfähigkeit erreicht werden" könne. Dieser hausärztlichen Stellungnahme liegt zudem ein vom 16. August 2006 datierender Bericht von Dr. med. R._ vom Zentrum Y._ bei, in welchem ausdrücklich festgehalten wird, dass eine nachhaltige Veränderung des Beschwerdebildes der Versicherten nicht zu erwarten sei. Die Beschwerdeführerin selber spricht denn auch davon, dass eine Verbesserung der Beschwerde- bzw. Schmerzsituation "keineswegs ausgeschlossen" sei, was aber zur Annahme der Erwartung einer namhaften Besserung nicht genügt. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die SUVA den Fall per 1. März 2007 abgeschlossen hat.
6. Während sich der Unfallversicherer zum Vorliegen des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 25. März 2004 und den noch bestehenden Beschwerden im Einspracheentscheid nicht äussert, erachtet das kantonale Gericht diesen als äusserst fraglich. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang vor allem darauf hin, dass die Beschwerdeführerin bereits vor dem Unfall im März 2004 unter Schmerzen gelitten habe, welche denjenigen vergleichbar seien, die bei den Abklärungen im Nachgang zum hier massgeblichen zweiten Unfall vom 25. März 2004 festgestellt worden seien. Insbesondere misst die Vorinstanz auch der Tatsache Bedeutung zu, dass in dem zuhanden der Invalidenversicherung erstellten MEDAS-Gutachten die festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen nicht der Diagnose "HWS-Distorsion" zugeordnet werden, sondern als "chronische Spannungs(kopf)schmerzen mit leichten funktionellen Einschränkungen" bezeichnet werden. Wie es sich mit dem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 25. März 2004 und den anhaltenden Beschwerden genau verhält, kann aber letztlich offenbleiben. Selbst wenn man zugunsten der Versicherten das Vorliegen des natürlichen Kausalzusammenhangs bejaht und die Adäquanz des Kausalzusammenhanges nach der sog. "Schleudertrama-Praxis" (<ref-ruling>) prüft, ist die Adäquanz - wie nachfolgend gezeigt wird - zu verneinen (vgl. zur Zulässigkeit dieser Vorgehensweise: Urteile 8C_468/2008 vom 25. September 2008, E. 5.3 und 8C_42/2007 vom 14. April 2008, E. 2).
7. 7.1 Für die Adäquanzprüfung ist an das (objektiv erfassbare) Unfallereignis anzuknüpfen (<ref-ruling> E. 10.1, S. 126). Massgebend für die Beurteilung der Unfallschwere ist der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften (SVR 2008 UV Nr. 8 S.26 E. 5.3.1, U 2/07). Das kantonale Gericht hat den Unfall vom 25. März 2004 als mittelschweres Ereignis im Grenzbereich zu den leichten Unfällen eingestuft. Dies ist im Lichte der Rechtsprechung zur Unfallschwere bei Auffahrkollisionen auf ein (haltendes) Fahrzeug (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, U 380/04, E. 5.1.2 mit Hinweisen) nicht zu beanstanden. Die Adäquanz des Kausalzusammenhanges wäre somit dann zu bejahen, wenn eines der in E. 2.2 hievor aufgezählten Adäquanzkriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt wäre, oder wenn mehrere dieser Kriterien in gehäufter Weise gegeben wären.
7.2 Die Adäquanzkriterien wurden teilweise durch <ref-ruling> modifiziert. Das kantonale Gericht hat sie in der modifizierten Fassung geprüft und ist zum Schluss gelangt, es sei höchstens eines der sieben Kriterien, nämlich die erhebliche Arbeitsunfähigkeit, gegeben, aber nicht in besonders ausgeprägter oder auffallender Weise, weshalb die Adäquanz des Kausalzusammenhanges zu verneinen sei.
7.3 Der Unfall war weder besonders eindrücklich noch waren damit besonders dramatische Begleitumstände verbunden. Zu Recht macht denn auch die Beschwerdeführerin nicht geltend, dieses Kriterium sei erfüllt.
7.4 Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil <ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 f. seine Rechtsprechung bestätigt, wonach die Diagnose einer HWS-Distorsion für sich allein zur Bejahung des Kriteriums der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung nicht genügt. Es bedarf hierzu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, E. 5.3, U 339/06; RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, E. 5.2.3, U 380/04 mit Hinweisen). Diese können beispielsweise in einer beim Unfall eingenommenen besonderen Körperhaltung und den dadurch bewirkten Komplikationen bestehen (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, E. 5.3, U 339/06; RKUV 2003 Nr. U 489 S. 357, E. 4.3, U 193/01 mit Hinweisen). Auch erhebliche Verletzungen, welche sich die versicherte Person neben dem Schleudertrauma, der äquivalenten Verletzung der HWS oder dem Schädel-Hirntrauma beim Unfall zugezogen hat, können bedeutsam sein (<ref-ruling> E. 10.2.2 S. 128). Daneben gilt es zu beachten, dass eine HWS-Distorsion, welche eine bereits erheblich vorgeschädigte Wirbelsäule trifft, speziell geeignet ist, die "typischen" Symptome hervorzurufen, weshalb sie als Verletzung besonderer Art zu qualifizieren ist (vgl. SVR 2007 UV Nr. 1 S.1, E. 3.4, U 39/04).
Im Zeitpunkt des hier massgeblichen zweiten Unfalles vom 25. März 2004 litt die Beschwerdeführerin noch unter den Folgen des früheren, am 31. Oktober 2001 erlittenen Unfalles, bei welchem ebenfalls eine HWS-Distorsion diagnostiziert worden war. Ob von einer erheblichen Vorschädigung der Wirbelsäule durch den ersten Unfall gesprochen werden kann, ist allerdings fraglich. Im Gegensatz zu anderen vom Bundesgericht beurteilten Fällen, bei welchen eine derartige Vorschädigung angenommen wurde, ist im vorliegenden Fall die Vorschädigung nicht durch die Zusprechung einer entsprechenden Rente ausgewiesen (vgl. SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1, E 3.4, U 39/04; Urteil 8C_785/2007 vom 11. Juni 2008, E. 4.4). Vor dem zweiten Unfall standen bei der Beschwerdeführerin Kopfschmerzen und die Schulterproblematik im Vordergrund. Wie weit diese Beschwerden auf die beim ersten Unfall erlittene HWS-Distorsion zurückzuführen waren, hätte im Zeitpunkt des zweiten Unfalles genauer geprüft werden sollen; diese Abklärung konnte indessen aufgrund des zweiten Unfalles nicht mehr erfolgen. Insgesamt erscheint es als zweifelhaft, ob der zweite Unfall eine erheblich vorgeschädigte Wirbelsäule getroffen hat. Immerhin werden in der biomechanischen Kurzbeurteilung vom 28. Dezember 2004 die Beschwerden aufgrund der anhaltenden Beschwerden nach dem Vorunfall vom Oktober 2001 als "eher erklärbar" bezeichnet. Selbst wenn man das Kriterium der besonderen Art der erlittenen Verletzungen aufgrund der vorbestehenden Verletzungen bejahen würde, so wäre es jedenfalls nicht besonders ausgeprägt gegeben.
7.5 Neu gefasst wurde im erwähnten <ref-ruling> E. 10.2.3, S. 128 das Kriterium der ärztlichen Behandlung. Nunmehr ist zu seiner Bejahung erforderlich, dass nach dem Unfall fortgesetzt eine spezifische, die versicherte Person belastende ärztliche Behandlung bis zum Fallabschluss notwendig war. Die Versicherte unterzog sich seit dem Unfallereignis regelmässigen Kontrollbesuchen beim Hausarzt, wurde kreisärztlich abgeklärt und stand zeitweilig auch in psychotherapeutischer Behandlung. Während etwas über drei Monaten befand sie sich im Zentrum Y._ in Behandlung, wo unter anderem eine diagnostische Anästhesierung der Fazettengelenke vorgenommen wurde; im Weiteren wurde eine medikamentöse Schmerztherapie durchgeführt, welche teilweise zu unerfreulichen Nebenwirkungen führte (vgl. den Bericht des Dr. med. R._ vom 16. August 2006). Von den bei der Beschwerdeführerin durchgeführten Behandlungsmassnahmen ist die dreimonatige Behandlung im Zentrum Y._ als belastend zu betrachten. Eine nach dem Unfall einsetzende, bis zum Fallabschluss fortgesetzte belastende Behandlung ist in dem dargestellten Behandlungsverlauf aber nicht zu sehen; das Kriterium ist deshalb nicht erfüllt.
7.6 Das Kriterium des schwierigen Heilverlaufs und der erheblichen Komplikationen hat durch den erwähnten <ref-ruling> keine Änderung erfahren. Aus der blossen Dauer der ärztlichen Behandlung und der geklagten Beschwerden darf nicht schon auf einen schwierigen Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen geschlossen werden. Es bedarf hiezu besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben (vgl. Urteil 8C_554/2007 vom 20. Juni 2008, E. 6.6 mit Hinweis). Solche Gründe sind vorliegend nicht ersichtlich, insbesondere kann aus dem Umstand, dass trotz verschiedenster Therapien keine nachhaltige Besserung des Gesundheitszustandes erreicht werden konnte, noch nicht auf einen schwierigen Heilungsverlauf geschlossen werden.
7.7 Für die Adäquanzfrage wesentlich können im Weiteren in der Zeit zwischen Unfall und dem Fallabschluss ohne wesentlichen Unterbruch bestehende erhebliche Beschwerden sein. Die Erheblichkeit beurteilt sich nach den glaubhaften Schmerzen und nach der Beeinträchtigung, welche die verunfallte Person durch die Beschwerden im Lebensalltag erfährt (<ref-ruling> E.10.2.4 S. 128). Die Beschwerdeführerin leidet offenbar vor allem unter sich im Tagesverlauf verstärkenden Kopfschmerzen; am Morgen ist sie weitgehend schmerzfrei (Kreisärztliche Untersuchung vom 30. November 2006). Die Annahme der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin leide nicht dauernd unter erheblichen Schmerzen ist unter diesen Umständen grundsätzlich zutreffend. Die Beschwerdeführerin mag durch ihre Beschwerden in ihrem Alltag zwar gestört werden, eine erhebliche Beeinträchtigung im Alltagsleben ist aber zu verneinen.
7.8 Auch das Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit wurde durch den vorgenannten Bundesgerichtsentscheid präzisiert, insofern als das Kriterium nur dann erfüllt sein kann, wenn von der versicherten Person ernsthafte Anstrengungen unternommen wurden, die Arbeitsunfähigkeit zu überwinden (<ref-ruling> E. 10.2.7 S. 129). Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist letztere Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt. Der Beschwerdeführerin ist zu Gute zu halten, dass sie sich um die Erhaltung der Arbeitsfähigkeit, so wie diese von ihrem Hausarzt seit Sommer 2004 attestiert wurde, bemühte. Ein Versuch zur Steigerung der Arbeitsfähigkeit im September 2004 schlug fehl; nach weiteren Abklärungen wurde seitens der behandelnden Ärzte und des (neuen) Arbeitgebers eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit offenbar als nicht realisierbar betrachtet (Schlussbericht Firma Z._ AG vom 10. November 2006). Unter diesen Umständen ist vom Vorliegen einer erheblichen Arbeitsunfähigkeit auszugehen und das Kriterium ist als erfüllt zu betrachten, allerdings nicht in ausgeprägter Weise. In diesem Zusammenhang ist nämlich zu vermerken, dass der Beschwerdeführerin lediglich von ihrem Hausarzt eine gleichbleibende Arbeitsunfähigkeit von 50% attestiert wurde, wobei auch dieser langfristig am richtigen Arbeitsplatz eine leichte Verbesserung der Arbeitsfähigkeit als möglich erachtet (Bericht Dr. med. F._ vom 15. März 2007). Im Gutachten der MEDAS vom 16. Oktober 2007 wird demgegenüber nur eine leichte Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als kaufmännische Angestellte angenommen. Auch der Kreisarzt ging bei seinem ersten Bericht vom 16. Februar 2005 von der Zumutbarkeit eines ganztägigen Einsatzes bei angepasster leichter Tätigkeit aus. Im Bericht vom 30. November 2006 über die zweite kreisärztliche Untersuchung fehlen zwar Angaben zur Arbeitsfähigkeit; die erhobenen Befunde weisen aber nicht auf eine Verschlimmerung des Gesundheitszustandes seit der ersten kreisärztlichen Untersuchung hin, weshalb von einer im Wesentlichen gleichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit auszugehen ist. Vor dem Hintergrund dieser gutachterlichen und kreisärztlichen Einschätzungen lässt sich die Annahme einer nicht nur erheblichen, sondern sogar besonders ausgeprägten Arbeitsunfähigkeit, welche allein zur Bejahung der Adäquanz genügen würde, nicht begründen.
7.9 Von den massgeblichen Adäquanzkriterien sind demnach höchstens zwei - jenes der Arbeitsunfähigkeit und eventuell dasjenige der besonderen Art der erlittenen Verletzung - erfüllt. Da somit keine Häufung der Adäquanzkriterien vorliegt, ist dem Unfallereignis vom 25. März 2004 keine massgebende Bedeutung für die über den 1. März 2007 andauernden gesundheitlichen Beschwerden beizumessen. Einsprache- und kantonaler Gerichtsentscheid sind somit rechtens.
8. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. November 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Holzer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
1780ff81-d69c-45aa-b245-74c490aa2ed8 | 2,000 | de | hat sich ergeben:
A.- Die Hotel E._ AG führt an zentraler Lage in X._ ein alteingesessenes Hotel/Restaurant mit Saal und Terrasse. Die Hotelliegenschaft (Parzelle Nr. yyy an der Strasse Y._) verfügt auf der Südwestseite des Gebäudes über ca. 20 Parkplätze. Nordwestseitig liegen ein Abstellplatz für einige Autos und ein kleiner Garten, in dem bis Ende 1998 ein Trampolin aufgestellt war.
Im Februar 1996 eröffnete die Hotel E._ AG im Untergeschoss bzw. Tiefparterre ihres Gebäudes die "Bar R._", einen Barbetrieb mit ca. 50 Sitz- und 20 Stehplätzen sowie drei Spielapparaten. Im Juni 1996 erhielt sie versuchsweise eine Sonderbewilligung für verlängerte Öffnungszeiten an Freitagen und Samstagen (bis 02.00 Uhr), wobei sie verpflichtet wurde, bei verlängerter Öffnung zwischen 22.00 Uhr und 02.30 Uhr einen Parkdienst zu organisieren. Diese Sonderbewilligung wurde später erneuert. Seit Ende 1997 kennt die kantonale Gastgewerbegesetzgebung keine allgemeine Polizeistunde mehr.
B.- Am 25. September 1996 reichte die Eigentümerin der benachbarten Liegenschaft Nr. zzz, F._, gegen die Hotel E._ AG beim Kantonsgericht Obwalden Klage ein. Sie beantragte, die Hotel E._ AG sei zu verpflichten, alle übermässigen Immissionen aus dem Betrieb auf ihrem Grundstück zu verhindern, insbesondere
- den Restaurant- und Barbetrieb spätestens um Mitternacht zu schliessen,
- mittels eines Parkdienstes besorgt zu sein, dass die Gäste auf dem Parkplatz vor ihrem Haus keinerlei Nachtruhestörungen verursachen würden,
- die Fenster des Restaurant- und Barbetriebes auf der südwestlichen und nordwestlichen Gebäudeseite immer geschlossen zu halten sowie nötigenfalls eine künstliche Lüftung (ohne Immissionen auf ihrem Grundstück) einzurichten und
- kein öffentlich zugängliches Trampolin aufzustellen.
Mit Urteil vom 11. Februar/25. Mai 1998 verpflichtete das Kantonsgericht die Hotel E._ AG, die Fenster von Restaurant und Bar auf der südwestlichen und nordwestlichen Seite ihres Gebäudes zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr vollständig verschlossen zu halten, wenn das Lokal für Gäste geöffnet sei und ab 22.00 Uhr im Freien keine Musik mehr zu machen oder machen zu lassen. Ausserdem verhielt es die Hotel E._ AG, die Trampolinbenützung jeweils längstens bis 20.00 Uhr und in den Monaten Juli und August jeweils längstens bis 21.00 Uhr zuzulassen. Die weitergehenden Klagebegehren wies das Kantonsgericht ab.
C.- Auf Appellation von F._ hin führte das Obergericht des Kantons Obwalden ein weiteres Beweisverfahren mit Augenschein durch. Mit Urteil vom 6. Dezember 1999 hiess es die Appellation teilweise gut und hob das Urteil des Kantonsgerichts mit Ausnahme der Verpflichtung zum Verschlossenhalten der Fenster ab 22.00 Uhr auf. Es verpflichtete die Hotel E._ AG zusätzlich,
- den Restaurant- und Barbetrieb von Sonntag- bis Donnerstagabend jeweils spätestens um Mitternacht und am Freitag- und Samstagabend spätestens um 02.00 Uhr zu schliessen,
- an den Freitag- und Samstagabenden mit Wirtschaftsschluss nach Mitternacht von 23.00 Uhr bis eine halbe Stunde nach Schliessung einen Parkdienst zu unterhalten, der dafür zu sorgen habe, dass keine Parkplatzprobleme entstünden und die Gäste auf dem Parkplatz vor dem Haus der Klägerin keinerlei Nachtruhestörungen verursachten,
- an den übrigen Abenden dafür besorgt zu sein, dass auf dem Parkplatz vor dem Restaurant- und Barbetrieb keine Probleme aufträten und die Gäste keinerlei Nachtruhestörungen verursachten,
- im Freien um den Gastgewerbebetrieb zu keiner Tages- und Nachtzeit Musik zu machen oder machen zu lassen und
- die Benützung eines öffentlich zugänglichen Trampolins auf ihrem Grundstück nur von 09.00 Uhr bis 12.00 Uhr und von 15.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu gestatten und zu den übrigen Zeiten zu verhindern.
Die weitergehenden Klageanträge wies das Obergericht ab.
D.- Mit Berufung vom 26. Januar 2000 beantragt die Hotel E._ AG dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts sei mit Ausnahme der Verpflichtung zum Verschlossenhalten der Fenster ab 22.00 Uhr, der Anordnung betreffend die Trampolinbenützung und der Abweisung der weitergehenden Klageanträge aufzuheben, und das Urteil des Kantonsgerichts sei mit Ausnahme von Ziff. II (betreffend Trampolinbenützung) zu bestätigen. Eventuell sei die Hotel E._ AG zu verpflichten, im Freien von 22.00 Uhr bis 09.00 Uhr keine Musik zu machen oder machen zu lassen und die Benützung des Parkplatzes vor dem Hotel für Restaurant- und Barbesucher - nicht aber für Hotelgäste - von Sonntag- bis Donnerstagabend spätestens ab 00.30 Uhr und am Freitag- und Samstagabend ab 02.30 Uhr zu verbieten. Subeventuell sei sie zu verpflichten, ihren Restaurant- und Barbetrieb von Sonntag- bis Donnerstagabend für Restaurant- und Barbesucher - nicht aber für Hotelgäste - jeweils spätestens um Mitternacht, am Freitag- und Samstagabend spätestens um 02.00 Uhr zu schliessen. Im Weiteren sei sie als berechtigt zu erklären, ihren Bar- und Restaurantbetrieb an 40 Abenden (bei speziellen Anlässen im Saal) auch an anderen Tagen als an Freitagen und Samstagen bis 02.00 Uhr offen zu halten, wobei der Klägerin solche Verlängerungen mindestens 14 Tage zum Voraus schriftlich mitzuteilen seien. Zudem habe sie dafür zu sorgen, dass auf dem Parkplatz vor dem Hotel keine Parkplatzprobleme aufträten und durch die Gäste keine Nachtruhestörungen verursacht würden. Endlich sei sie zu verpflichten, im Freien von 22.00 Uhr bis 10.00 Uhr keine Musik zu machen oder machen zu lassen. Die Hotel E._ AG beantragt dem Bundesgericht ferner die Durchführung eines Augenscheins.
Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. Das Obergericht des Kantons Obwalden hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. In der gleichen Sache gelangt die Hotel E._ AG auch mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nachbarrechtliche Streitigkeiten über Immissionen sind vermögensrechtlicher Natur (BGE 52 II 292 E. 1) und ab einer bestimmten Streitwertgrenze berufungsfähig, wenn über sie kantonal letztinstanzlich entschieden worden ist (Art. 43, 46 und 48 OG). Der Streitwert richtet sich primär nach der Vermögenseinbusse, die der Kläger erleidet (Art. 36 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 1 S. 433, 95 II 14 E. 1 S. 17). Vorliegend ist auf Grund der Angaben der Klägerin in der Klageschrift davon auszugehen, dass der nach Art. 46 OG erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- um ein Mehrfaches übertroffen wird. Die Berufung ist daher grundsätzlich zulässig.
b) Wird in der gleichen Zivilsache sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden, und der Entscheid über die Berufung ist auszusetzen (Art. 57 Abs. 5 OG). Da die staatsrechtliche Beschwerde der Beklagten mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen worden ist, soweit darauf einzutreten war, steht der Behandlung der Berufung nichts entgegen.
c) In der Berufung sind neue Rechtsbegehren ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1b S. 155). Auf die Eventual- und Subeventualanträge der Beklagten, die allesamt neu sind und im Übrigen schon im vorinstanzlichen Verfahren hätten gestellt werden können (vgl. E. 3 des Entscheids zur staatsrechtlichen Beschwerde), ist daher nicht einzutreten, soweit sie sich nicht bloss auf die zeitlichen Schranken beziehen und damit ein Minus darstellen, das noch im Berufungsverfahren erstmals anbegehrt werden kann (<ref-ruling> E. 5c, 109 II 120 E. 2b; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire LOJ, Bd. II, N. 1.4.3. zu Art. 55 OG). Der Auffassung der Beklagten, die Eventualbegehren seien schon vor dem Obergericht stillschweigend gestellt worden, weil sie als im Abweisungsantrag enthalten betrachtet werden müssten, kann nicht beigepflichtet werden. Das Begehren, bestimmte Massnahmen nicht anzuordnen, schliesst die eventuelle Verpflichtung zu anderen, als weniger einschneidend empfundenen Massnahmen nicht mit ein. Solche Eventualbegehren können nicht als stillschweigend vorgetragen gelten, sondern müssen ausdrücklich gestellt werden. Der Sinn von Anträgen - auch von Eventualanträgen - liegt darin, dass die Klage gegebenenfalls im anbegehrten Umfang zugesprochen werden kann (Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Auflage, Bern 1999, S. 189 f.). Das wäre bei stillschweigend Anbegehrtem nicht möglich. Aus dem Bundesrecht (<ref-law>) kann auch keine Verpflichtung des Richters abgeleitet werden, den Beklagten zum Stellen von Eventualanträgen aufzufordern. Dem von der Beklagten als Beleg zitierten Literaturhinweis (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 209 zu <ref-law>) lässt sich nichts Derartiges entnehmen. Dieser Autor äussert sich bloss dahin, dass der Richter bei der Prüfung verhältnismässiger Massnahmen gut daran tue, wenn er den Beklagten auffordere, selber geeignete Vorschläge zu unterbreiten. Im Zusammenhang mit der Prüfung der Verhältnismässigkeit, d.h. mittelbar, wird denn auch hier auf die eventualiter beantragten Alternativmassnahmen zurückzukommen sein (vgl. E. 5 hiernach).
2.- a) Die Beklagte glaubt <ref-law> verletzt, weil das Obergericht auf die allgemeine Lebenserfahrung abgestellt und die Beweislast dadurch ihr auferlegt habe. Sie übersieht, dass die Beweislastregelung von <ref-law> gegenstandslos wird, wenn der Richter - wie hier - auf Grund der Würdigung von Beweisen (wozu auch auf die allgemeine Lebenserfahrung beruhende Schlüsse gehören) zur Überzeugung gelangt ist, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt (<ref-ruling> E. 1, 118 II 142 E. 3a S. 147 mit Hinweis). Mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie das Ergebnis der Abklärungen zu würdigen ist, schreibt <ref-law> dem Richter nicht vor (<ref-ruling> E. 3c S. 223).
b) Die Beklagte will im Weiteren die vom Obergericht aus dem Grundbuchplan und der Besichtigung der Örtlichkeiten abgeleitete besondere Betroffenheit der Klägerin und die Würdigung der Zeugenaussagen in diesem Zusammenhang als offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellungen verstanden wissen (Art. 63 Abs. 2 OG). In Wirklichkeit übt sie jedoch im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 3c S. 223). Ihre diesbezüglichen Einwände sind im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde geprüft worden (E. 5 des betreffenden Entscheids). Ein offensichtliches Versehen, das vom Bundesgericht gestützt auf Art. 63 Abs. 2 OG berichtigt werden könnte, liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, insbesondere nicht mit ihrem richtigen Wortlaut, wahrgenommen hat (<ref-ruling> E. 2a, 110 II 494 E. 4). Das Obergericht hat die von der Beklagten genannten Aktenstellen aber nicht falsch verstanden oder übersehen, sondern in einer anderen als von der Beklagten gewünschten Weise gewürdigt, weshalb ihr der Hinweis auf Art. 63 Abs. 2 OG nicht helfen kann.
c) Soweit die Beklagte rügt, das Obergericht habe zu Unrecht die allgemeine Lebenserfahrung einbezogen, sich in seiner Beweiswürdigung widersprochen, das Empfinden des Durchschnittsmenschen unrichtig festgestellt, die Feststellungen der Polizei und der Verwaltungsbehörden nicht einbezogen und den Ortsgebrauch falsch ermittelt, bezieht sich ihre Argumentation ebenfalls auf die Beweiswürdigung, d.h. auf die Tatsachenfeststellung durch das Obergericht, an die das Bundesgericht gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Insoweit ist auf die Berufung daher ebenfalls nicht einzutreten.
3.- a) Nach Auffassung der Beklagten hat das Obergericht Bundesrecht verletzt, weil es für die Beurteilung der Übermässigkeit der Lärmimmissionen die massgebliche Zonenordnung nicht miteinbezogen habe. Gemäss Art. 30 Abs. 5 des Baureglements von X._ vom 19. Mai 1995 gehörten die fraglichen Grundstücke zur Dorfkernzone II. Für diese sei die Lärmempfindlichkeitsstufe III massgebend, die Belastungsgrenzwerte für den Strassenlärm von 65 dB (A) tagsüber und 55 dB (A) nachts vorsehe. Im Rahmen der Interessenabwägung hätte das Obergericht deshalb berücksichtigen müssen, dass aus öffentlichrechtlicher Sicht selbst nachts ein nicht unerheblicher Lärmpegel geduldet werden müsse.
b) Das Obergericht hat zur Massgeblichkeit des öffentlichrechtlichen Immissionsschutzes längere Überlegungen angestellt. Es ist zum Ergebnis gelangt, die öffentlichrechtlichen Rahmenbedingungen (Zonen- und Bebauungs- sowie Umweltschutzvorschriften) könnten bei der Beurteilung der Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und des Ortsgebrauchs nicht einfach ausgeblendet werden; sie seien in die geforderte Gesamtbeurteilung einzubeziehen. Der privatrechtliche und der öffentlichrechtliche Immissionsschutz seien widerspruchsfrei und deshalb nicht völlig unabhängig voneinander anzuwenden. Entscheidend sei in diesem Zusammenhang, welche Sachverhalte durch die jeweilige Teilrechtsordnung abgedeckt würden. Das Zivilrecht könne auf Sachverhalte abstellen, die der öffentlichrechtliche Immissionsschutz nicht erfasse. Zur Beurteilung der Übermässigkeit von Lärmimmissionen dürfe daher nicht allein auf Messungen abgestellt werden; auch die Art des Lärms sei zivilrechtlich mitunter entscheidend. Gerade bezüglich der Lästigkeit von Lärmimmissionen fehlten im öffentlichrechtlichen Immissionsschutz verbindliche Grenzwerte, weshalb der Richter im Einzelfall beurteilen müsse, ob eine unzumutbare Störung vorliege. Er habe dabei den Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit und -vorbelastung der Zone zu berücksichtigen. Die Belastungsgrenzwerte für den Strassenlärm könnten demnach vorliegend keine direkte Bedeutung erlangen. Vielmehr gehe es um die Frage, ob die konkret vom Grundstück der Beklagten ausgehenden Immissionen übermässig seien.
c) Aus den Erwägungen des Obergerichts wird deutlich, dass dieses keineswegs abgelehnt hat, das öffentlich-rechtliche Lärmregime in die Beurteilung einzubeziehen. Es hat vielmehr darauf hingewiesen, dass die öffentlichrechtlichen Schranken im Rahmen einer Gesamtsicht mitzuberücksichtigen seien, aber nicht direkt Anwendung finden könnten, zumal das öffentliche Recht für die hier interessierende Lärmart keine Messweise und auch keine Grenzwerte kenne.
Der privatrechtliche und der öffentlichrechtliche Immissionsschutz stehen an sich selbstständig nebeneinander (<ref-ruling> E. 3 S. 197, 83 II 384 E. b S. 389 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 5. Januar 1996 i.S. Z. [5C.249/1994], E. 6, auszugsweise publiziert in URP 1996 S. 335 ff., 338; Meier-Hayoz, a.a.O., N. 261 ff. zu <ref-law>; Zäch, Kommentar USG, N. 37 zu <ref-law>). Dennoch bestehen zwischen den beiden Regelungen Berührungspunkte und Überschneidungen. Insbesondere wenn das nach Lage, Beschaffenheit und Ortsgebrauch gerechtfertigte und zu duldende Mass von Einwirkungen zu ermitteln ist (<ref-law>), können öffentlichrechtliche Vorschriften eine Rolle spielen (Bau- und Zonenvorschriften, Normen betreffend Lärmschutz, Luftreinhaltung, Strahlen und Erschütterung). Diese gehen freilich von anderen Referenzgrössen aus (Berücksichtigung von Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit im Umweltschutzrecht [<ref-law>] gegenüber dem Massstab des Durchschnittsmenschen im Privatrecht [<ref-ruling> E. 4c S. 416]), legen allgemeine Standards fest im Gegensatz zur rein einzelfallbezogenen Beurteilung des Privatrechts und schützen auch nicht so umfassend vor Immissionen wie dieses (z.B. kein Schutz vor ideellen Immissionen). Demgegenüber ist dem Privatrecht das umweltrechtliche Vorsorgeprinzip (<ref-law>) unbekannt. Derartigen Unterschieden ist Rechnung zu tragen, was ein Abstellen auf das öffentlichrechtlich Zulässige im Rahmen des privatrechtlichen Immissionsschutzes in zahlreichen Fällen von vornherein ausschliesst. Dennoch verlangen die allgemeinen Gebote der widerspruchsfreien und koordinierten Anwendung der Rechtsordnung den sachgerechten Einbezug von und die möglichst weitgehende Rücksichtnahme auf Normen anderer Rechtsgebiete zum gleichen Gegenstand. Die rechtsanwendenden Behörden haben demnach in diesem Sinne auf eine Harmonisierung des Immissionsschutzes hinzuwirken (vgl. dazu Niccolò Raselli, Berührungspunkte des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, URP 1997 S. 271 ff., insbesondere S. 284 ff.; Susanne Auer, Neuere Entwicklungen im privatrechtlichen Immissionsschutz, Diss. Zürich 1997, S. 17, 30 ff., 50 ff. und 94 ff., je mit weiteren Hinweisen; ferner AJP 1997 S. 1185 f.). Namentlich im Zusammenhang mit Lärmimmissionen, für welche die Anhänge zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) Belastungsgrenzwerte festschreiben, sind bei der Beurteilung des privatrechtlich zu duldenden Masses die öffentlichrechtlichen Belastungsgrenzwerte heranzuziehen (Urteil des Bundesgerichts vom 5. März 1996 i.S. B. [5P.416/1995], E. 4a/cc, auszugsweise publiziert in URP 1997 S. 150 ff., 152; Raselli, a.a.O., S. 290 f.).
Für die hier interessierenden Immissionen (Gaststättenlärm und Lärm durch menschliches Verhalten in der Terrassenwirtschaft und bei der Ankunft sowie beim Verlassen der Lokalitäten) kennt das Lärmschutzrecht keine Belastungsgrenzwerte. Insbesondere sind auch die Anhänge 3 und 6 zur LSV (betreffend Strassenverkehrslärm bzw. Industrie- und Gewerbelärm) aus verschiedenen Gründen nicht aussagekräftig (<ref-ruling> E. 4d/aa und bb S. 333 ff.; Robert Hofmann, Keine Grenzwerte - kein Lärm?, in URP 1994 S. 419 ff., S. 427 f.). Zu Recht hat das Obergericht daher die Lärmschutzvorschriften des öffentlichen Rechts nicht direkt oder analog angewendet. Es hat das öffentlichrechtliche Lärmregime aber deswegen nicht unberücksichtigt gelassen, wie die Beklagte meint, sondern in seine Gesamtwürdigung miteinbezogen. Insoweit war namentlich auch <ref-law> Rechnung zu tragen, wonach in der hier interessierenden Lärmempfindlichkeitsstufe III mässig störende Betriebe zugelassen sind. Nach dem Ausgeführten erscheint das Vorgehen des Obergerichts als sachgerecht und jedenfalls nicht bundesrechtswidrig.
4.- a) Gemäss <ref-law> hat sich jedermann bei der Ausübung seines Grundeigentums, namentlich beim Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, aller übermässigen Einwirkungen auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten (Abs. 1); verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Erschütterung (Abs. 2). Bei der Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger, d.h. übermässiger Immission ist die Intensität der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Der Richter hat eine sachlich begründete Abwägung der Interessen vorzunehmen, wobei er den Massstab des Empfindens eines Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation zugrunde zu legen hat. Bei dem nach Recht und Billigkeit zu treffenden Entscheid sind nicht bloss Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie der Ortsgebrauch zu berücksichtigen, wie es <ref-law> ausdrücklich erwähnt; es ist die individuell konkrete Interessenlage umfassend zu würdigen: Alle in der einzelnen Streitsache ins Gewicht fallenden Umstände sind auf ihre Erheblichkeit hin zu prüfen (vgl. auch E. 3c hiervor), wobei stets zu beachten bleibt, dass <ref-law> als nachbarrechtliche Norm in erster Linie der Herstellung eines nachbarlichen Interessenausgleichs dienen soll. Verboten sind nicht nur schadenverursachende, sondern auch bloss lästige (übermässige) Einwirkungen (vgl. <ref-ruling> E. 4c S. 416 mit Hinweisen; Meier-Hayoz, a.a.O., N. 86 ff., 90 f., 96 und 107 zu <ref-law>; Rey, Basler Kommentar, N. 8 ff. und 20 ff. zu <ref-law>).
Sowohl bei der Beurteilung der Frage, ob die von ihm festgestellten Einwirkungen angesichts der gegebenen örtlichen Verhältnisse als im Sinne von <ref-law> übermässig und damit unzulässig sind, als auch bei der Anordnung der von ihm als geboten erachteten Vorkehren steht dem Sachrichter ein Ermessen zu (<ref-ruling> E. 3 S. 250 mit Hinweisen). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1a/cc S. 279 f. mit Hinweisen).
b) Die Beklagte bringt nichts vor, was die Bejahung unzulässiger Immissionen angesichts der vom Obergericht festgehaltenen Tatsachen als bundesrechtswidrig erscheinen lässt: Der Argumentation, dass Lärmbelästigungen durch rücksichtslose Gäste beim Eintreffen und beim Verlassen der Lokalitäten nach Mitternacht verbunden mit der Benützung des Parkplatzes auf der Südwestseite des Hotels/Restaurants wegen der hohen Lärmspitzen auch für normal empfindliche Menschen ausserordentlich störend sein können, selbst wenn sie nur kurze Zeit dauern, weil sie die Weckschwelle überschreiten, vermag die Beklagte nichts Überzeugendes entgegenzusetzen. Sie ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass sogar nur vereinzelte übermässige Einwirkungen als unzulässig unter <ref-law> fallen können (vgl. Meier-Hayoz, a.a.O., N. 203 zu <ref-law>). Hier treten die von der Vorinstanz als unzulässig bezeichneten Lärmimmissionen bei Betriebsschliessungen nach Mitternacht regelmässig auf. Dazu kommen der nächtliche Gaststättenlärm, wenn die Fenster nicht geschlossen gehalten werden, und die zum Gaststättenlärm hinzutretende Musik, welche die Beklagte im Freien abspielt, wenn sie die Terrassenwirtschaft in Betrieb hat.
Soweit die Beklagte nicht die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz rügt, was im Rahmen der Berufung unzulässig ist (vgl. dazu E. 2b und c hiervor), verweist sie in diesem Zusammenhang auf die Bau- und Zonenordnung bzw. auf die im betreffenden Gebiet geltende Lärmempfindlichkeitsstufe III. Zudem wirft sie dem Obergericht vor, es habe keine Interessenabwägung vorgenommen. Selbst wenn man unter Berücksichtigung von Ortsgebrauch, der Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie unter Einbezug des bau- und umweltrechtlich Zulässigen davon ausgeht, dass die Klägerin einen mässig störenden Gastwirtschaftsbetrieb auf der Nachbarparzelle dulden muss (vgl. <ref-law> und E. 3c hiervor), kann der Vorinstanz kein falscher Gebrauch des Ermessens vorgeworfen werden, wenn diese befunden hat, die festgestellten Ruhestörungen sprengten den Rahmen des unter dem Titel einer mässigen Störung Hinzunehmenden. Die Empfindlichkeitsstufe III ist für Mischzonen, namentlich Wohn- und Gewerbezonen, vorgesehen (<ref-law>). Dies bedeutet, dass die Lärmgrenzen auch mit Rücksicht auf die Wohnnutzung so festzulegen sind, dass die Wohnbevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich gestört wird (<ref-law>). Bei regelmässigen Lärmimmissionen über der Weckschwelle nach Mitternacht kann indessen nicht geschlossen werden, die Wohnbevölkerung sei in ihrem Wohlbefinden, das namentlich eine im Wesentlichen ungestörte Nachtruhe voraussetzt, nicht bedeutend beeinträchtigt. Fehl geht im Weiteren auch der Vorwurf der mangelnden Interessenabwägung. Das Obergericht hat die erforderliche Abwägung der sich entgegenstehenden Interessen sowohl bei der Beurteilung der Übermässigkeit der Immissionen (vgl. angefochtenes Urteil E. 6d, S. 28 f.) als auch bei der Diskussion der anzuordnenden Massnahmen teils ausdrücklich, teils sinngemäss vorgenommen (vgl. angefochtenes Urteil E. 7, S. 29 ff., insbesondere S. 31 ff.). Es hat namentlich festgehalten, die Vergnügungsmöglichkeiten einer breiteren Öffentlichkeit und das Recht der Beklagten auf möglichst freie wirtschaftliche Entfaltung rechtfertigten den Schutz der Nachtruhe der Klägerin unter der Woche erst nach Mitternacht und an Freitagen und Samstagen sogar erst ab 02.00 Uhr. Im Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeit der umstrittenen richterlichen Anordnungen wird darauf zurückzukommen sein (E. 5 hiernach). An dieser Stelle genügt die Feststellung, dass das Obergericht unter Würdigung der gesamten Umstände ohne Verletzung von Bundesrecht zum Ergebnis gelangen durfte, die aus dem Betrieb der Beklagten resultierenden Lärmimmissionen auf dem Grundstück der Klägerin verstiessen vorab spät nachts gegen das Übermassverbot.
5.- a) Die Beklagte macht sodann geltend, die Anordnungen des Obergerichts verstiessen in verschiedener Hinsicht gegen das Verhältnismässigkeitsgebot bzw. gegen die von <ref-law> geforderte Interessenabwägung, und sie seien auch aus diesem Grunde bundesrechtswidrig. Unangemessen seien vor allem die festgelegten Schliessungszeiten. Ein Benützungsverbot für den Parkplatz ab einem Zeitpunkt nach Mitternacht reiche aus, da die Hotelgäste das Hotel nach dem Barbesuch nicht mehr verliessen und Gäste, die ihre Fahrzeuge andernorts abgestellt hätten, beim Verlassen der Bar nicht vor dem Hotel/Restaurant weiter diskutierten, sondern ihren Wagen aufsuchten. Im Weiteren müsse der Beklagten die Möglichkeit geboten werden, bei speziellen Anlässen im Saal ihren Bar- und Restaurationsbetrieb auch für Gäste, die nicht im Hotel logierten, offen zu halten; vertretbar erschienen 40 zusätzliche Abende. Die Verpflichtung zur Einrichtung eines Parkdienstes bei Betriebsschliessung nach Mitternacht sei unangemessen, weil der Parkraum nur bei speziellen Anlässen nicht ausreiche. Sie sei auch wenig praktikabel, da die beauftragten Personen über keine polizeiliche Weisungsbefugnis verfügten. Es genüge, wenn die Beklagte verpflichtet werde, dafür besorgt zu sein, dass ihre Gäste auf dem Parkplatz keine Nachtruhestörungen verursachten. Endlich werde die Musik auf der Terrasse nur als sanfte Berieselung eingesetzt, so dass man sich noch normal verständigen könne. Man höre die Musik deshalb nicht an allen Tischen. Mit einem Musikverbot im Freien ab 22.00 Uhr sei dem nachbarlichen Interessenausgleich deshalb Genüge getan.
b) Eine dem konkreten Fall angemessene Lösung soll nicht über das zum Schutz des Nachbarn vor übermässigen Immissionen Erforderliche hinausgehen. Anordnungen, die weiter reichen, als zur Begrenzung der Immissionen auf ein tragbares Mass notwendig ist, müssen daher als unverhältnismässig gelten. Der Richter hat jedoch wirksame Massnahmen zu treffen, die geeignet sind, die übermässigen Einwirkungen endgültig zu beseitigen. Er darf auch nicht unbesehen den guten Willen des Betriebspersonals voraussetzen, wenn die Wirksamkeit einer Schutzvorkehr allein von dessen gutem Willen abhängt (Meier-Hayoz, a.a.O., N. 124 zu Art. 679 und N. 208 ff. zu <ref-law>).
c) Schliessungszeiten für Betriebe sind grundsätzlich ein geeignetes Mittel zur Beschränkung betrieblicher Lärmimmissionen (<ref-ruling> E. 4e S. 336, 118 Ib 234 E. 2b S. 239 f.; Meier-Hayoz, a.a.O., N. 123 zu <ref-law>). Ein Benützungsverbot für den Parkplatz oder ähnliche Beschränkungen allein liessen dagegen eine vergleichbare Wirkung auch nicht annähernd erwarten. Zunächst wäre eine Schliessung des Parkplatzes mit verhältnismässigen Massnahmen nicht einfach zu bewerkstelligen. Hinzu käme, dass trotz Benützungsverbot ab einer bestimmten Nachtzeit nicht gewährleistet wäre, dass ankommende und weggehende Gäste nicht lärmen, dass keine zweirädrigen Motorfahrzeuge gestartet werden und dass keine neu ankommenden Gäste versuchen, trotzdem ihr Auto irgendwie abzustellen. Es ist auch schwer vorstellbar, wie die Beklagte garantieren wollte, dass rechtzeitig eingetroffene, auf ihren Wagen angewiesene Barbesucher nicht doch noch versuchen, mit dem Auto wegzufahren. Mit verhältnismässigem Aufwand nicht kontrollierbar und daher unpraktikabel wären auch Schliessungszeiten, die für Hotelgäste nicht gelten würden. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die umstrittene Massnahme sei nicht erforderlich, weil der gleiche Erfolg auch mit einer milderen Anordnung gewährleistet werden könne. Ebenfalls fehl geht der Vorwurf einer unzulänglichen Interessenabwägung, zumal die Schliessungszeiten weitgehend denjenigen entsprechen, die bei Eröffnung der Bar - auf Grund von Sonderbewilligungen - eingeräumt wurden und auf die die Beklagte ihren Betrieb demnach ausrichten musste.
d) Mit den umstrittenen Schliessungszeiten wird der Klägerin zugemutet, jeden Tag bis 24.00 Uhr und an jedem Wochenende sogar bis 02.00 Uhr unvermeidbare Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Beklagten hinzunehmen. Dies bedeutet eine recht weitgehende Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten. Das Obergericht hat deshalb nicht gegen Bundesrecht verstossen, wenn es für spezielle Anlässe nicht noch zusätzlich verlängerte Öffnungszeiten unter der Woche zugelassen hat. Gewiss mag zutreffen, dass gewisse Festtage, an denen mit vermehrtem Gastwirtschaftsbesuch zu rechnen ist, nicht regelmässig auf einen Freitag oder Samstag fallen. Es wäre der Beklagten jedoch unbenommen gewesen, zur Kompensation für verlängerte Öffnungszeiten bei besonderen Anlässen eine entsprechende Anzahl Tage an Wochenenden anzubieten, an denen der Betrieb schon um 24.00 Uhr geschlossen würde. Ein solches Angebot hat die Beklagte nicht unterbreitet und damit auf eine Flexibilisierung des Regimes betreffend die Schliessungszeiten verzichtet.
e) Die Auflage, bei Betriebsschliessung erst um 02.00 Uhr einen Parkdienst zu organisieren, hat die Beklagte im Zusammenhang mit den seinerzeit beanspruchten Sonderbewilligungen ebenfalls akzeptiert. Es ist nicht erkennbar, weshalb eine entsprechende Verpflichtung nunmehr unangemessen sein sollte. Gewiss hat das Obergericht eingeräumt, dass normalerweise keine Parkplatzprobleme auftreten. Seine Argumentation, dass bei speziellen Anlässen mitunter nicht genügend Parkraum zur Verfügung stehe und dass solche Anlässe in der Regel am Wochenende stattfänden, wenn der Betrieb länger geöffnet sei, kann die Beklagte jedoch nicht widerlegen. Es kommt hinzu, dass der umstrittene Parkdienst nicht nur für ein geordnetes Parkieren sorgen soll, sondern zusätzlich die Aufgabe hat, die Gäste auf dem Parkplatz zur Einhaltung der Nachtruhe anzuhalten. Wie die Beklagte diese Obliegenheit durch ihre Organe gleich wirksam wie durch eine vor Ort präsente Person erfüllen will, vermag sie nicht anzugeben. Ihr Einwand, ein Parkdienst sei wenig praktikabel, hilft ihr schon deshalb nicht, weil sie selber keine erfolgversprechendere Alternative nennen kann.
f) Nach Angaben der Beklagten soll Musik auf der Terrasse nur zur "Berieselung" abgespielt werden, d.h. in einer Lautstärke, die Tischunterhaltungen erlaube; die Musik soll nicht einmal an allen Tischen hörbar sein. Die Einhaltung einer entsprechenden Beschränkung lässt sich kaum kontrollieren und durchsetzen. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen deshalb nicht falsch ausgeübt, wenn sie das Abspielen von Musik im Freien auch in begrenzter Lautstärke untersagt hat (vgl. dazu oben E. 5b, a.E.). Wohl wäre die Zusatzbelastung für die Klägerin nicht sehr gross; angesichts der ohnehin zu duldenden Immissionen kann sie aber auch nicht vernachlässigt werden. Zudem sind auch die Interessen der Beklagten an einer nicht einmal auf der ganzen Terrasse wahrnehmbaren "Berieselung" der Gäste nicht hoch zu veranschlagen.
g) Es ergibt sich, dass die umstrittenen Anordnungen des Obergerichts nicht gegen Bundesrecht, insbesondere nicht gegen <ref-law> verstossen. Die Berufung ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
6.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr der Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung schuldet sie jedoch nicht, da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist und der Klägerin deshalb keine Aufwendungen entstanden sind (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 6. Dezember 1999 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Obwalden schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. März 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['151b2fc8-3d0d-41bf-b601-e3b6e5d19f11', '120e3fa9-11ee-4173-a017-14c8f60c2464', '063438bb-1174-4937-8700-fddf07347600', '4946284a-e662-45ca-b313-ae51cddfc752', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', 'e497e030-4738-472c-88e5-fa5260ac627f', '9af57b4d-1d62-4a1a-9ce7-deac05f6291f', 'ae4c7cbe-cb48-4d81-a6a6-754dabeacbc5', '9af57b4d-1d62-4a1a-9ce7-deac05f6291f', '73711fb1-eece-4798-b89d-84c6578f311e', '72571934-2368-45af-a2f2-ed4be204c56a', 'ae4c7cbe-cb48-4d81-a6a6-754dabeacbc5'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
17826688-2582-48fc-91ce-3386f24fc16a | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 15 décembre 2003, le Ministère public du canton de Neuchâtel a rendu une ordonnance pénale à l'encontre de A._. Il a reconnu celui-ci coupable d'infraction aux art. 90 al. 1 LCR et 41 al. 1bis OCR pour avoir stationné son véhicule automobile pendant plus d'une heure sur un trottoir sans laisser un passage d'au moins 1,5 m pour les piétons.
Cette décision, notifiée le 16 décembre 2003 et reçue par A._ le 23 décembre suivant, indique la voie de l'opposition à former auprès du Ministère public, dans les vingt jours suivant sa réception (cf. art. 13 al. 1 CPPN).
Le 12 janvier 2004 - soit le dernier jour du délai -, A._ a formé opposition. Sur l'enveloppe contenant la déclaration y relative est apposé un sceau de l'office postal de Neuchâtel portant la date du 13 janvier 2004 à 14h.
Le 14 janvier 2004, sans entendre A._, le Procureur général a déclaré l'opposition irrecevable pour tardiveté.
Par arrêt du 9 juillet 2004, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé par A._ contre cette décision.
Par arrêt du 9 juillet 2004, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé par A._ contre cette décision.
B. Agissant par la voie du pourvoi en nullité, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 9 juillet 2004 et de renvoyer la cause à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision au sens des considérants. Il se plaint d'arbitraire. Il requiert l'assistance judiciaire.
La Chambre d'accusation et le Ministère public se réfèrent à l'arrêt attaqué. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 250, 302 consid. 3 p. 303/304, 306 consid. 1.1 p. 308, 321 consid. 1 p. 324, et les arrêts cités).
1.1 Le recourant agit par la voie du pourvoi en nullité. Ses arguments portent toutefois uniquement sur le caractère, arbitraire selon lui, des motifs pour lesquels la Chambre d'accusation a confirmé l'irrecevabilité pour tardiveté de l'opposition à l'ordonnance pénale. Seule est ainsi ouverte la voie du recours de droit public pour la violation des droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ, réservée par la décision attaquée. En l'occurrence, la désignation erronée du moyen de droit ne porte pas à conséquence; le pourvoi peut être traité comme recours de droit public.
1.2 Aux termes de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir un exposé des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral examine uniquement les griefs soulevés devant lui de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 53/54, et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant n'indique pas de façon expresse quelle disposition de la Constitution la Chambre d'accusation aurait violée en décidant comme elle l'a fait. Toutefois, en tant qu'il reproche à la cour cantonale d'avoir arbitrairement rejeté son offre de preuve, le recourant se réfère de manière implicite, juste suffisante, au droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
1.3 Hormis des exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public n'a qu'un effet cassatoire (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132, 173 consid. 1.5 p. 176; <ref-ruling> consid. 1b p. 53, et les arrêts cités). La conclusion tendant au renvoi de la cause à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision au sens des considérants est par conséquent irrecevable.
Sous cette dernière réserve, il y a lieu d'entrer en matière.
Sous cette dernière réserve, il y a lieu d'entrer en matière.
2. Viole le droit d'être entendu l'autorité qui déclare un recours irrecevable sans donner au recourant l'occasion de s'exprimer sur un renseignement décisif pour le sort du recours (<ref-ruling> consid. 3b p. 375; <ref-ruling>). En particulier, l'autorité qui entend déclarer irrecevable un recours en se fondant sur la présomption résultant du sceau postal apposé sur l'enveloppe ayant contenu une pièce de procédure, doit donner à son auteur l'occasion de faire valoir les moyens de preuve, notamment testimoniale, propres à renverser cette présomption (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 11/12, renvoyant, pour ce qui concernait l'art. 32 aLP, à l'<ref-ruling> consid. 2c p. 16, et les arrêts cités; cf. aussi <ref-ruling> consid. 2b p. 344/345 et les arrêts 1P.420/1998 du 2 décembre 1998; 2A.242/1998 du 13 octobre 1998; 2P.362/1997 du 7 juillet 1998, consid. 6 et 1P.259/1996 du 8 juillet 1996).
2.1 Le Procureur général n'a pas donné l'occasion au recourant de prouver qu'il avait remis la déclaration d'opposition à un office postal le 12 janvier 2004 après la dernière levée du courrier, mais avant minuit, comme le permet la jurisprudence cantonale citée par la Chambre d'accusation. En cela, il a méconnu les principes qui viennent d'être rappelés. La procédure cantonale de recours a cependant offert la possibilité de guérir ce défaut.
2.2 Dans son recours adressé le 5 février 2004 à la Chambre d'accusation, le recourant a mentionné pour la première fois qu'un de ses amis l'avait accompagné à la boîte postale après la fermeture des guichets de la poste, mais avant minuit; cette personne pouvait attester la remise à temps de l'opposition.
Tout en mentionnant cette offre de preuve, la Chambre d'accusation l'a écartée au motif que le recourant n'avait produit aucun document propre à confirmer qu'au moment de la remise de l'acte d'opposition à la boîte postale, il était accompagné d'un témoin. De même, il aurait omis de faire apposer sur l'enveloppe la date et l'heure de la remise, avec la signature du témoin. Il incombait en outre au recourant d'indiquer immédiatement à l'autorité les circonstances exactes de la remise. Enfin, il n'était pas crédible que le sceau de la poste n'ait été apposé que le 13 janvier 2004 à 14 heures sur une enveloppe prétendument déposée la veille avant minuit.
Ces considérations ne sont pas décisives. La jurisprudence qui vient d'être rappelée n'impose pas à la personne qui dépose dans une boîte postale, après la fermeture des guichets, l'obligation d'indiquer sur l'enveloppe les circonstances exactes du dépôt, ainsi que les qualités et signatures de témoins éventuels. Quant au délai de plus de quatorze heures intervenu entre le dépôt de l'acte et son timbrage, il est certes inhabituellement long, sans être impossible pour autant (cf. arrêt 2A.242/1998, précité, consid. 3b).
2.3 En refusant d'entendre le témoignage proposé, la Chambre d'accusation a ainsi violé le droit d'être entendu du recourant. Le pourvoi en nullité, traité comme recours de droit public, doit être admis dans la mesure où il est recevable, et l'arrêt attaqué annulé. Il est statué sans frais (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens, puisque le recourant a agi sans l'assistance d'un mandataire (art. 159 OJ). La demande d'assistance judiciaire a perdu son objet. | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi en nullité, traité comme recours de droit public, est admis, dans la mesure où il est recevable, et l'arrêt attaqué annulé.
1. Le pourvoi en nullité, traité comme recours de droit public, est admis, dans la mesure où il est recevable, et l'arrêt attaqué annulé.
2. Il est statué sans frais, ni dépens.
2. Il est statué sans frais, ni dépens.
3. La demande d'assistance judiciaire a perdu son objet.
3. La demande d'assistance judiciaire a perdu son objet.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, ainsi qu'au Ministère public et à la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 28 septembre 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f6a3e359-774f-4b7a-a6e7-24b0ec7a3aba', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '1db23e05-2fc0-4f83-8c69-2eda1fb91d0b', '23fd03c2-f640-4630-8188-1735ae5f7cc4', '23fd03c2-f640-4630-8188-1735ae5f7cc4', 'e37b9e89-5a91-4bcb-bc2a-4c6bae8feb91', 'cd2d6cf0-3a41-4ede-b845-c509418d7db4'] | [] |
178382f9-c443-4290-b4a2-9c9bf148b09b | 2,009 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. Riferendosi alla pubblicazione sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino degli avvisi d'incanto ("bando") di 4 fondi di sua proprietà, A._ è insorta con un ricorso per denegata giustizia (<ref-law>) del 15 aprile 2009 dinanzi alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, lamentandosi di non aver ricevuto un elenco oneri impugnabile. Essa ha espressamente richiamato i tre capoversi dell'<ref-law> e ha chiesto che l'Ufficio di esecuzione emani "una decisione idoneo [recte: suscettiva] di ricorso secondo l'<ref-law> (con perizia non più vecchia di un anno, un elenco di tutti pegni gravanti sui fondi...)".
2. Con sentenza 4 maggio 2009 l'autorità di vigilanza ha respinto il ricorso, indicando che l'elenco oneri non può essere allestito e tanto meno comunicato prima della scadenza del termine delle insinuazioni, che in concreto scadeva il 20 aprile 2009 e cioè 5 giorni dopo l'introduzione del rimedio dell'escussa.
3. Con ricorso del 25 maggio 2009 A._ chiede al Tribunale federale, previo conferimento dell'effetto sospensivo, di ordinare all'Ufficio di inviarle una stima recente, non più vecchia di un anno, con una decisione suscettiva di ricorso. Indica che l'Ufficio si sarebbe basato sulle stime allestite negli anni 2005/2006, che sarebbero troppo basse. Afferma che l'<ref-law> le conferirebbe, in qualità di debitrice, il diritto di ricevere prima della pubblicazione degli avvisi d'incanto le stime dei fondi, che non possono essere così vecchie da non più corrispondere ai valori attuali.
La Presidente della Corte adita ha conferito, nella misura in cui la domanda non è divenuta privo d'oggetto perché l'Ufficio aveva già annullato i previsti incanti, effetto sospensivo al ricorso con decreto 11 giugno 2009.
4. Il 18 giugno 2009 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha evaso, quale autorità di vigilanza, una segnalazione della qui ricorrente nel senso che ha ordinato all'Ufficio, "a scanso di equivoci", di far allestire nuove perizie - o far aggiornare quelle esistenti - prima di nuovamente pubblicare le aste.
5. Giova innanzi tutto rilevare che con la predetta decisione del 18 giugno 2009, il ricorso in materia civile al Tribunale federale pare essere divenuto senza oggetto per quanto attiene all'esistenza di una stima recente dei fondi da realizzare.
Con riferimento alla decisione impugnata occorre invece osservare che nell'ambito della realizzazione di fondi nelle esecuzioni in via di pignoramento e in quelle di realizzazione del pegno (v. il rinvio contenuto nell'<ref-law>), l'avviso di incanto ("bando") viene pubblicato almeno un mese prima dell'asta (<ref-law>). Il bando deve contenere l'ingiunzione ai creditori ipotecari e a tutti gli interessati di insinuare all'Ufficio di esecuzione entro 20 giorni le loro pretese sul fondo (<ref-law>). Decorso tale termine e prima dell'incanto, l'Ufficiale constata in base alle insinuazioni presentate dagli aventi diritto e all'estratto del registro fondiario, gli oneri gravanti il fondo (<ref-law>) ed allestisce l'elenco oneri in modo che possa essere depositato contemporaneamente alle condizioni d'incanto (art. 33 del Regolamento del Tribunale federale concernente la realizzazione forzata di fondi; RS 281.42; RFF), che devono essere esposte presso l'Ufficio di esecuzione almeno 10 giorni prima dell'asta (<ref-law>). L'elenco oneri viene comunicato ai creditori pignoranti, ai creditori pignoratizi, ai titolari di diritti annotati e al debitore, assegnando loro il termine di 10 giorni per impugnare l'esistenza, l'estensione, il grado o l'esigibilità di una pretesa (<ref-law>; art. 37 cpv. 1 e 2 RFF), permettendo così se del caso di iniziare la cosiddetta procedura di appuramento dell'elenco oneri. Giusta gli <ref-law> e 44 RFF, una volta terminata tale procedura l'Ufficiale dovrà stabilire se il valore del fondo ha subito modificazioni, segnatamente in seguito ad eliminazione di aggravi, e comunicare la stima agli interessati.
Ne segue che - contrariamente a quanto ritiene la ricorrente - le operazioni contemplate dall'<ref-law> sono posteriori alla pubblicazione degli impugnati avvisi d'incanto. Inoltre, a giusta ragione la ricorrente non contesta che il suo rimedio all'autorità cantonale sia anteriore alla scadenza del termine per le insinuazioni. Così stando le cose, l'autorità di vigilanza non ha violato il diritto respingendo il rimedio della ricorrente, fondato su un asserito diniego di giustizia dell'Ufficio per non aver - ancora - inviato l'elenco oneri con la stima dei fondi alla debitrice.
6. Da quanto precede discende che il ricorso, nella misura in cui non è divenuto privo d'oggetto, si rivela infondato e come tale dev'essere respinto. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>). | per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui non è divenuto privo d'oggetto, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione alle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
|
17841246-26b6-4dea-ba31-492c16df27e0 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsdelikte des Kantons Bern stellte am 25. Februar 2014 das Strafverfahren gegen A._ und B._ wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, ev. Veruntreuung ein.
Die X._ AG in Liquidation, handelnd durch ihren Verwaltungsrat, gelangte gegen die Einstellungsverfügung vom 25. Februar 2014 mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Dieses wies die Beschwerde am 14. Oktober 2014 ab, soweit es darauf eintrat.
B.
Die X._ AG in Liquidation, handelnd durch ihren Verwaltungsrat, beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, den Beschluss vom 14. Oktober 2014 sowie die Einstellungsverfügung vom 25. Februar 2014 aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, die Strafuntersuchung gegen A._ und B._ wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, eventualiter Veruntreuung fortzuführen. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Privatklägerschaft ist nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG zur Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung berechtigt, wenn sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann. Richtet sich die Beschwerde gegen die Einstellung eines Verfahrens, hat der Privatkläger nicht notwendigerweise bereits vor den kantonalen Behörden eine Zivilforderung erhoben. Selbst wenn er bereits adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend gemacht hat (vgl. <ref-law>), werden in der Einstellungsverfügung keine Zivilklagen behandelt (<ref-law>). In jedem Fall muss der Privatkläger im Verfahren vor Bundesgericht darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderungen auswirken kann (Urteil 6B_261/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 1.1 mit Hinweisen, zur Publikation vorgesehen).
Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren im Straf- oder Zivilpunkt zu beteiligen (<ref-law>). Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (<ref-law>).
1.2. Über die Beschwerdeführerin wurde am 16. Dezember 2008 der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursgerichts vom 11. September 2013 als geschlossen erklärt und die Gesellschaft am 4. Dezember 2014 aus dem Handelsregister gelöscht. Gegen den Konkursschluss gelangte die Beschwerdeführerin, handelnd durch ihren Verwaltungsrat, letztinstanzlich an das Bundesgericht, wobei die Beschwerde derzeit noch hängig ist.
1.3. Die Beschwerdeführerin argumentiert, bei einer Verurteilung der Beschwerdegegner 2 und 3 sei der über die Konkursforderungen der Abtretungsgläubiger hinausgehende Betrag gemäss <ref-law> der Konkursmasse abzuliefern. Da in diesem Falle der Konkurs nach <ref-law> widerrufen würde, käme ihr der über die Forderungen der Abtretungsgläubiger hinausgehende, von den Beschwerdegegnern 2 und 3 zu entrichtende Betrag zu. Damit stehe fest, dass sich der angefochtene Entscheid auf ihre Zivilansprüche auswirken könne (Beschwerde S. 4 f.).
1.4. Die zu Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ergangene Rechtsprechung verlangt, dass sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung der im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemachten bzw. noch geltend zu machenden Zivilforderungen auswirken kann. Dies ist nicht der Fall, wenn sich die Privatklägerschaft lediglich als Straf- (<ref-law>) und nicht auch als Zivilklägerin (<ref-law>) konstituiert hat (vgl. Urteile 6B_1018/2014 vom 26. Januar 2015 E. 5; 6B_481/2014 vom 13. August 2014 E. 5).
1.5. Da über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, kann sie handelnd durch ihren Verwaltungsrat selber keine Zivilforderungen geltend machen. Dass Abtretungsgläubiger nach <ref-law> solche - wie in der Beschwerde vorgetragen - einklagen könnten, genügt nicht, sondern die Zivilforderungen müssen der beschwerdeführenden Person zustehen. Im Übrigen wären nach der Rechtsprechung auch die Abtretungsgläubiger nach <ref-law> nicht zur Beschwerde in Strafsachen gegen die Verfahrenseinstellung legitimiert, da sie selber nicht als Geschädigte im Sinne von <ref-law> gelten (zum Ganzen Urteil 6B_236/2014 vom 1. September 2014 E. 3.4, zur Publikation vorgesehen).
Nach einer vor Inkrafttreten der StPO unter dem früheren kantonalen Strafprozessrecht ergangenen Rechtsprechung steht der Konkursverwaltung für die Erhebung von Rechtsmitteln in Strafverfahren im Schuldpunkt keine Vertretungsmacht zu. In Bezug auf den Schuldpunkt behält die konkursite Gesellschaft vielmehr die Stellung als Geschädigte im Strafverfahren bei. Sie kann sich daher selber, d.h. handelnd durch ihren Verwaltungsrat, als Privatklägerin im Strafpunkt konstituieren und im kantonalen Verfahren Rechtsmittel ergreifen (vgl. Urteil 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 7.2). Dies berechtigt sie jedoch nicht zur Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht, da sie Zivilforderungen nur über die Konkursverwaltung als ihre gesetzliche Vertreterin geltend machen kann (vgl. Urteile 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 7.2; 6B_236/2014 vom 1. September 2014 E. 3.4.4, zur Publikation vorgesehen).
1.6. Auf die Beschwerde ist mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Den Beschwerdegegnern 2 und 3 ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie nicht zur Vernehmlassung aufgefordert wurden und insofern keine Auslagen hatten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. März 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 58 | null | nan | [] | ['22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
1784d528-70a9-4f22-a395-53a0ab6bcd63 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1944 geborene H._ rechnete ab 1972 als Selbstständigerwerbender mit der Ausgleichskasse des Kantons Zürich ab. Im Juni 1994 nahm er zusätzlich zur selbstständigen eine unselbstständige Arbeit auf. Mit zwei Nachtragsverfügungen vom 24. September 1998 setzte die Kasse die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge auf der selbstständigen Erwerbstätigkeit von H._ für die Jahre 1996 und 1997 auf Grund eines durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 87'800.- fest.
A. Der 1944 geborene H._ rechnete ab 1972 als Selbstständigerwerbender mit der Ausgleichskasse des Kantons Zürich ab. Im Juni 1994 nahm er zusätzlich zur selbstständigen eine unselbstständige Arbeit auf. Mit zwei Nachtragsverfügungen vom 24. September 1998 setzte die Kasse die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge auf der selbstständigen Erwerbstätigkeit von H._ für die Jahre 1996 und 1997 auf Grund eines durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 87'800.- fest.
B. Hiegegen erhob H._ Beschwerde mit dem im zweiten Schriftenwechsel präzisierten Antrag, die Beiträge seien auf einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von höchstens Fr. 35'000.- festzusetzen. Nach Einholen der Steuerakten hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. September 2000 die Beschwerde teilweise gut, indem es das beitragspflichtige Einkommen auf Fr. 84'000.- im Jahr festsetzte.
B. Hiegegen erhob H._ Beschwerde mit dem im zweiten Schriftenwechsel präzisierten Antrag, die Beiträge seien auf einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von höchstens Fr. 35'000.- festzusetzen. Nach Einholen der Steuerakten hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. September 2000 die Beschwerde teilweise gut, indem es das beitragspflichtige Einkommen auf Fr. 84'000.- im Jahr festsetzte.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert H._ sinngemäss das vorinstanzliche Rechtsbegehren; eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an das kantonale Gericht, allenfalls an die Verwaltung zurückzuweisen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
2. Vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit sind Beiträge an die Sozialversicherung zu leisten (vgl. <ref-law>). Als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt gemäss <ref-law> jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
2.1 Die Ausgleichskasse hat die streitigen Beiträge für die Jahre 1996 und 1997 im ordentlichen Verfahren der Vergangenheitsbemessung nach <ref-law> (in der hier anwendbaren, bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung) festgesetzt, mithin anhand der Einkommen, welche der Beschwerdeführer - als Selbstständigerwerbender - in den Jahren 1993 und 1994 erzielte. Die Anwendbarkeit des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens (Gegenwartsbemessung) nach <ref-law> (in der bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung) verneinte sie, da die im Jahr 1994 neben der selbstständigen aufgenommene entlöhnte Erwerbstätigkeit hiefür keinen genügenden Grund darstelle. Dem ist aufgrund der vorliegend gegebenen Umstände mit der Vorinstanz beizupflichten, zumal <ref-law> als Ausnahmebestimmung nicht extensiv ausgelegt werden darf (<ref-ruling> Erw. 2a, 98 V 247, 96 V 64 Erw. 1; ZAK 1981 S. 256 Erw. 3c; Urteil C. vom 11. Juni 2002 [H 66/01] Erw. 2b in fine). Der behaupteten Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit per 1998 wird gegebenenfalls bei der Beitragsfestsetzung ab diesem Jahr Rechnung zu tragen sein.
2.2 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Ermittlung des für die Berechnung der Beiträge massgebenden Erwerbseinkommens durch die Steuerbehörden (<ref-law> in der bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung) und die Bindung der Ausgleichskasse an deren Angaben (<ref-law>; ZAK 1988 S. 298 Erw. 3 mit Hinweisen zur Verbindlichkeit der Steuermeldung im Falle einer Ermessenstaxation) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben sind auch die Voraussetzungen, unter denen der Sozialversicherungsrichter von rechtskräftigen Steuereinschätzungen abweichen darf (<ref-ruling> Erw. 4 und 370 f., 106 V 130 Erw. 1, 102 V 30 Erw. 3a; AHI 1997 S. 25 f. Erw. 2b mit Hinweis).
Zu ergänzen ist, dass die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt sind. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation und beschlägt daher die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist (<ref-ruling> Erw. 2c, 114 V 75 Erw. 2 mit Hinweisen). Im Sinne dieser Grundsätze entfällt die Bindungswirkung einer Steuermeldung über ein durch Ermessenstaxation festgesetztes Gesamteinkommen, sofern dieses Einkünfte beider Ehegatten und/oder Lohn beinhaltet (<ref-ruling>, 101 V 256 Erw. 4, 98 V 244 Erw. 3 und 4; ZAK 1986 S. 55 Erw. 3c). Diesfalls ist die Ausgleichskasse gehalten, das Einkommen im Sinne von <ref-law> selber zu ermitteln (<ref-ruling> f. Erw. 4, 98 V 244 Erw. 3; ZAK 1986 S. 55 Erw. 3c; Rz 1225 der vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen, in der hier massgebenden, in den Jahren 1996 und 1997 gültig gewesenen Fassung).
Zu ergänzen ist, dass die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen auf die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt sind. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation und beschlägt daher die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist (<ref-ruling> Erw. 2c, 114 V 75 Erw. 2 mit Hinweisen). Im Sinne dieser Grundsätze entfällt die Bindungswirkung einer Steuermeldung über ein durch Ermessenstaxation festgesetztes Gesamteinkommen, sofern dieses Einkünfte beider Ehegatten und/oder Lohn beinhaltet (<ref-ruling>, 101 V 256 Erw. 4, 98 V 244 Erw. 3 und 4; ZAK 1986 S. 55 Erw. 3c). Diesfalls ist die Ausgleichskasse gehalten, das Einkommen im Sinne von <ref-law> selber zu ermitteln (<ref-ruling> f. Erw. 4, 98 V 244 Erw. 3; ZAK 1986 S. 55 Erw. 3c; Rz 1225 der vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen, in der hier massgebenden, in den Jahren 1996 und 1997 gültig gewesenen Fassung).
3. 3.1 Vorliegend hat die Steuerbehörde der Ausgleichskasse ein Einkommen gemeldet, welches auch solches aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit im Jahr 1994 enthielt. Richtigerweise erachtete die Ausgleichskasse daher - im Verwaltungsverfahren sinngemäss, vorinstanzlich dann ausdrücklich - die Steuermeldung als unverbindlich und setzte das beitragspflichtige Einkommen selber fest. Ausgangspunkt bildete das Durchschnittseinkommen der Jahre 1993 und 1994 (Fr. 65'000.-) gemäss rechtskräftiger Veranlagung für die direkte Bundessteuer 1995/96. Durch Hinzurechnung der steuerrechtlichen Sozial- und Versicherungsprämienabzüge (jährlich Fr. 20'700.-) resultierten Fr. 85'700.- pro Jahr. Vom Jahresbetreffnis 1994 zog die Kasse den Nettolohn aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit (Fr. 6'764.-) gemäss Arbeitgeberbescheinigung und individuellen Kontoauszügen ab. Zu den sich bis dahin ergebenden Beträgen von Fr. 85'700.- (1993) und 78'936.- (1994) addierte sie die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge, deren Höhe sie im Beschwerdeverfahren auf Fr. 1'767.- (1993) und Fr. 1'701.- (1994) berichtigte. Dies führte zum durchschnittlichen Jahreseinkommen 1993/94 von je Fr. 84'000.-, welches gemäss Verwaltung und Vorinstanz der Beitragsbemessung für die Jahre 1996 und 1997 zugrunde zu legen ist.
3.2 Das kantonale Gericht stellt zu Recht fest, dass der Irrtum hinsichtlich der aufzurechnenden persönlichen Beiträge in zulässiger Weise korrigiert wurde und die im Übrigen in allen Teilen praxisgemässem Vorgehen entsprechende Berechnungsweise der Ausgleichskasse nicht zu beanstande ist (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 4 und 5; nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 26. Juni 2000 [H 339/99]; ferner ZAK 1986 S. 55 Erw. 3c; Paul Cadotsch, Die Verbindlichkeit der Steuermeldungen für die AHV-Beitragsfestsetzung, in: ASA 62 S. 377). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, was die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse.
Neu und unzulässig (vgl. Erw. 1) sind die Behauptung, die Ausgleichskasse habe fälschlicherweise auch Eigenmietwerte zum Einkommen gerechnet, sowie die im vorliegenden Verfahren erstmals aufgelegten Beweismittel. Die weiter geäusserten Einwendungen gegen die Höhe des der direkten Bundessteuer zugrunde gelegten Einkommens hätte der Beschwerdeführer im Steuerjustizverfahren anbringen müssen (<ref-ruling> und AHI 1997 S. 26 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Dort liess er es bei der - abgewiesenen - Einsprache bewenden, wodurch die Steuerveranlagung rechtskräftig wurde. Diese weist keine klar ausgewiesenen Irrtümer auf, welche ohne weiteres richtig gestellt werden könnten. Auch werden, abgesehen von der bereits behandelten Aufnahme der entlöhnten Tätigkeit im Juni 1994, keine sachlichen Umstände dargetan, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam sind. Gründe für ein Abweichen von der rechtskräftigen Steuertaxation bestehen somit nicht (<ref-ruling>; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweisen).
Sodann hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung, auf welche verwiesen wird, der behaupteten Zusicherung der Steuerbehörde, wonach die Steuerfestsetzung für das Beitragsverfahren nicht verbindlich sei, keine massgebende Bedeutung beigemessen. Nicht stichhaltig ist auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs: Dem Beschwerdeführer oder seinem Rechtsvertreter wurde das Akteneinsichtsrecht ausdrücklich und umfassend gewährt sowie der Beizug der Steuerakten mitgeteilt. Ihm wurde im Verwaltungs- und im Beschwerdeverfahren wiederholt Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, wovon er auch Gebrauch gemacht hat. Die Vorinstanz hat sich zudem im angefochtenen Entscheid mit seinen Vorbringen hinreichend auseinandergesetzt.
Sodann hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung, auf welche verwiesen wird, der behaupteten Zusicherung der Steuerbehörde, wonach die Steuerfestsetzung für das Beitragsverfahren nicht verbindlich sei, keine massgebende Bedeutung beigemessen. Nicht stichhaltig ist auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs: Dem Beschwerdeführer oder seinem Rechtsvertreter wurde das Akteneinsichtsrecht ausdrücklich und umfassend gewährt sowie der Beizug der Steuerakten mitgeteilt. Ihm wurde im Verwaltungs- und im Beschwerdeverfahren wiederholt Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, wovon er auch Gebrauch gemacht hat. Die Vorinstanz hat sich zudem im angefochtenen Entscheid mit seinen Vorbringen hinreichend auseinandergesetzt.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 und Art. 134 OG e contrario). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 23. Dezember 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
17855d98-daa2-4041-822c-09d6ef0cb638 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 3. April 2009 des Kantonsgerichts von Graubünden, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 24. Juni 2009 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 8. Juni 2009 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 700.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 30. Juni 2009 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht von Graubünden und dem verfahrensbeteiligten Amt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. August 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 58 | 11 | 186 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
17857209-6a1b-4905-8d33-98fb1ef8faae | 2,000 | de | (Haftentlassung), hat sich ergeben:
A.- Das Bezirksgericht Brugg verurteilte E._ am 22. Februar 2000 wegen mehrfachen Verweisungsbruches (<ref-law>), mehrfachen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (<ref-law>), Fahrens in angetrunkenem Zustand (<ref-law>) sowie Nichtbeachtens eines polizeilichen Haltezeichens (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) zu 18 Monaten Gefängnis unbedingt, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 333 Tagen, und einer Busse von Fr. 1'000.--. Gleichzeitig beschloss das Gericht, der Angeklagte habe "zur Sicherheit des Strafvollzuges in Haft" zu bleiben.
Gegen die Anordnung von Sicherheitshaft beschwerte sich E._ beim Obergericht des Kantons Aargau mit dem Antrag, sie aufzuheben und ihn sofort, eventuell am 20. März 2000, aus der Haft zu entlassen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, wenn er das erstinstanzliche Urteil akzeptiere, würde er nach 2/3 der Strafdauer in wenigen Tagen aus der Haft entlassen. In Kenntnis dieser Sachlage gedenke er, das Urteil anzufechten, was aber nicht dazu führen dürfe, dass er deswegen länger in Haft gehalten werde.
Mit Entscheid vom 22. März 2000 wies die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau die Beschwerde von E._ ab (Dispositiv-Ziffer 1). Es auferlegte ihm die Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziffer 2) und entschädigte den amtlichen Verteidiger aus der Gerichtskasse (Dispositiv-Ziffer 3).
Am 7. April 2000 erhob E._ beim Obergericht Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Brugg vom 22. Februar 2000.
B.-Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom gleichen Tag wegen Verletzung von Art. 4 aBV, der persönlichen Freiheit, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und § 67 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau vom 11. November 1958 (StPO) beantragt E._:
"1. Das Urteil der Beschwerdekammer in Strafsachen des
Aargauischen Obergerichts vom 22.03.2000,
ST.2000. 00169, eb,Ziff. 1 und 2, sei aufzuheben und
der Beschwerdeführer sei umgehend aus der Haft zu
entlassen. Zudem seien die obergerichtlichen Kosten
auf die Staatskasse des Kantons Aargau zu nehmen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Staatskasse des Kantons Aargau.
3. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu
verzichten.
4. Dem Beschwerdeführer sei für das obergerichtliche
und das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen und der unterzeichnete
Anwalt sei als dessen unentgeltlicher Anwalt
einzusetzen.. "
Das Bezirksgericht Brugg und das Obergericht verzichten auf Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von Art. 4 aBV und von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor. Er beruft sich damit auf die EMRK und die alte Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, die im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides nicht mehr in Kraft war.
Das schadet ihm insofern nicht, als die von ihm angerufenen Grundrechte ins neue Recht überführt worden sind. Er macht somit sinngemäss die Verletzung von Art. 9 und Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) geltend, wozu er legitimiert ist (Art. 88 OG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, sodass auf die Beschwerde, unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 1c), einzutreten ist.
b) Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Anordnung von Sicherheitshaft kann, ausser der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, auch die sofortige Entlassung aus der Haft verlangt werden (<ref-ruling> E. 1a). Der entsprechende Antrag des Beschwerdeführers ist daher zulässig.
c) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit gegen die Haftanordnung erhoben werden, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts grundsätzlich frei (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 3).
2.- a) Das Bezirksgericht Brugg hat im Urteil vom 22. Februar 2000 seinen Beschluss, den Beschwerdeführer in Sicherheitshaft zu nehmen, nicht begründet. Dem angefochtenen Urteil des Obergerichts lässt sich nicht entnehmen, aufgrund welcher gesetzlicher Grundlagen er sich in Haft befindet. Der Beschwerdeführer rügt dies indessen nicht, sondern geht unwidersprochen und damit wohl zu Recht davon aus, dass er in Anwendung von <ref-law> "zur Sicherung des Strafvollzuges nach der Beurteilung" in Haft genommen wurde. Unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> ist die Anordnung von Sicherheitshaft grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn ausser dem dringenden Tatverdacht, der unbestritten ist und mit der erstinstanzlichen Verurteilung ohnehin feststeht, Fluchtgefahr gegeben ist.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt die Höhe der zu erwartenden Freiheitsstrafe für sich allein nicht für die Annahme von Fluchtgefahr. Eine solche darf nicht schon angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Vielmehr müssen konkrete Gründe dargetan werden, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Höhe der zu erwartenden Freiheitsstrafe kann immer nur neben anderen, eine Flucht begünstigenden Tatsachen herangezogen werden (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 6).
c) Der Beschwerdeführer hat mittlerweile rund 13 Monate seiner erstinstanzlichen Strafe verbüsst, weshalb die zu verbüssende Reststrafe als Fluchtanreiz nur noch wenig - und stark abnehmend - ins Gewicht fällt. Immerhin hat der Beschwerdeführer, gegen den eine lebenslängliche Landesverweisung besteht, keinen ersichtlichen Grund, eine allfällige Reststrafe freiwillig zu verbüssen, so dass das Obergericht ohne Verletzung der Verfassung Fluchtgefahr annehmen durfte. Dies umso mehr, als keineswegs schon feststeht, dass dem Beschwerdeführer die für die bedingte Entlassung nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe nach <ref-law> erforderliche gute Prognose ohne weiteres gestellt werden kann. Aus diesem Grund erweist sich auch der Vorwurf, seine weitere Inhaftierung verstosse gegen das von Art. 6 EMRK garantierte Recht auf ein faires Verfahren, weil er bei einem Rückzug seiner Berufung umgehend aus der Haft entlassen werden müsste, als von vornherein unbegründet.
Das Obergericht konnte daher auch stillschweigend darüber hinweggehen, ohne das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers zu verletzen.
d) Allerdings ist das Obergericht darauf hinzuweisen, dass sich die verbüsste Strafe rasch der zu erwartenden Maximalstrafe von 18 Monaten nähert, die auf Berufung des Beschwerdeführers hin nur bestätigt oder gesenkt, nicht aber erhöht werden kann. Will es den Beschwerdeführer bis zu seinem Berufungsurteil in Sicherheitshaft behalten, so wird es binnen kürzester Frist über die Berufung zu entscheiden haben.
Unter den gegebenen Umständen wird die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft über 3/4 der Maximalstrafe hinaus verfassungsrechtlich immer problematischer.
3.- a) Das Obergericht hat auf Gesuch des Beschwerdeführers hin die Kosten seines Vertreters auf die Gerichtskasse genommen, ihm aber die Verfahrenskosten auferlegt. Zur Begründung führt es an, nach aargauischer Strafprozessordnung erschöpfe sich die unentgeltliche Rechtspflege in der Beiordnung eines unentgeltlichen Verteidigers. Im Übrigen könne der Beschwerdeführer nicht als mittellos bezeichnet werden, seien doch bei ihm laut bezirksgerichtlichem Urteil über 11'000 Franken beschlagnahmt worden.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe seine Mittellosigkeit willkürlich verneint, da er über die beschlagnahmten Werte nicht verfügen könne.
b) Das Obergericht hat es mit zwei voneinander unabhängigen Begründungen abgelehnt, die Verfahrenskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Beschwerdeführer greift in der staatsrechtlichen Beschwerde nur eine davon an, was nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Folge hat, dass auf die Rüge als Ganzes nicht einzutreten ist (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 1a/bb).
4.- Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
Er hat indessen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, welches gutzuheissen ist, da die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war und die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausreichend glaubhaft gemacht ist (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen:
a) Es werden keine Kosten erhoben.
b) Fürsprecher Gino Keller wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter eingesetzt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksgericht Brugg und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 20. April 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Das präsidierende Mitglied:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', 'fab3947b-a0b0-4b8a-adfa-d8ec7b1ceea4', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', '5ad3a64a-322d-4b15-b00c-43f936dafa43', '58c3f979-cd43-418b-af98-47de3e20e666', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', 'c2568663-11f7-4e91-a23e-61db824f7973', '64d8f12f-5fee-4b67-9b78-993c88599fa5', '685fb678-42f7-49b6-b412-8e713cb42e8a', 'bb3ba108-cae3-452f-857a-fc5332924a38'] | ['8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
1788191e-e80b-41a1-8353-dd9d000466e7 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die 1953 geborene G._ war bis Ende September 2002 als Raumpflegerin bei der Klinik K._ tätig gewesen. Mit Hinweis auf ein Hüftgelenks- und Rückenleiden meldete sie sich am 10. März 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV Stelle Basel-Stadt sprach ihr nach medizinischen und erwerblichen Abklärungen ab 1. März 2003 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 52 % eine halbe Rente und bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 93 % ab September 2003 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu (Verfügung vom 14. Dezember 2004). Im Zuge einer Leistungsrevision im April 2007 bestätigte die IV-Stelle bei unveränderten Verhältnissen den bestehenden Rentenanspruch (Mitteilung vom 30. Mai 2007).
Im Wesentlichen gestützt auf das im Rahmen einer im August 2008 durchgeführten Rentenrevision erstellte interdisziplinäre Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts GmbH (ABI) vom 5. Mai 2010, und nach einer erneuten Haushaltsabklärung verfügte die IV-Stelle am 12. Januar 2011 die Aufhebung der bis dahin zugesprochenen Invalidenrente, da lediglich noch ein Invaliditätsgrad von 3 % bestehe.
B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 3. August 2011 ab.
C. G._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der Verfügung vom 12. Januar 2011 sei ihr weiterhin eine ganze Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 70 % zuzusprechen.
D. Das Bundesgericht gewährte den Parteien das rechtliche Gehör zur Frage, ob die rentenaufhebende Revisionsverfügung - mit substituier-ter Begründung - unter dem Titel der Wiedererwägung der ursprüngli-chen Rentenverfügung zu schützen sei, wovon beide Seiten mit Eingaben vom 2. und 20. Januar 2012 Gebrauch machten. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die IV-Stelle die ganze Rente der Versicherten am 12. Januar 2011 zu Recht auf Ende Februar 2011 aufgehoben hat, weil sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin leistungswirksam verbessert hat. Wenn dies nicht zutrifft, ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis zu bestätigen, sofern die Rentenzusprechung zweifellos unrichtig war (E. 2.2 hernach).
2.2 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird in Anwendung von <ref-law> die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (sog. Rentenrevision). Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht (<ref-ruling> E. 5.4 S. 114). Wird anlässlich einer von Amtes wegen durchgeführten Revision mit materieller Anspruchsprüfung keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festgestellt und dies der versicherten Person in einer Mitteilung eröffnet (Art. 74ter lit. f und Art. 74quater IVV), richtet sich der Vergleichszeitpunkt nach der Mitteilung (SVR 2010 IV Nr. 4 S. 7, Urteil 9C_46/2009 vom 14. August 2009 E. 3.1).
Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen gemäss <ref-law> in (prozessuale) Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Zudem kann der Versicherungsträger nach <ref-law> auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (<ref-ruling> E. 2 und 3 S. 369 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 2c S. 469).
2.3 Die Vorinstanz erwog, mit der Verwaltung sei namentlich gestützt auf das ABI-Gutachten (vom 5. Mai 2010) davon auszugehen, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seit dem Vergleichszeitpunkt Dezember 2004 wesentlich verbessert habe. Zum damaligen Zeitpunkt sei nicht klar gewesen, welche Auswirkungen der diagnostizierte intradurale Tumor L1/2 (DD: Ependynom, Neurinom, Menengeom; Bericht des Dr. med. S._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, Wirbelsäulenchirurgie, Spital B._, vom 11. September 2003) auf ihre Arbeitsfähigkeit gehabt habe. Dr. med. S._ habe am 29. Januar 2004 ausgeführt, die Unsicherheit bezüglich dessen Dignität beeinflusse auch die Arbeitsfähigkeit. Zudem sei selbst bei einem operativen Eingriff am Rückenmark nicht mit einer anschliessenden Arbeitsfähigkeit zu rechnen. Der Versicherten drohe eine Querschnittslähmung. Vor diesem Hintergrund und in Berücksichtigung der Tatsache, dass der Heilungsverlauf der durchgeführten Hüft-Totalprothese am 24. Mai 2002 aufgrund der festgestellten posttraumatischen Coxarthrose nicht abgeschlossen gewesen sei, habe die IV-Stelle eine ganze Rente zugesprochen. Zwischenzeitlich sei der Tumor als gutartig beurteilt worden, der sich überdies im Längsverlauf nicht verändert habe. Zudem hätten umfassende polydisziplinäre Abklärungen keine Ursachen für die somatischen Beschwerden ergeben, weshalb aus orthopädischer Sicht des Dr. med. T._ keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mehr bestehe (Bericht vom 4. Januar 2010). Es sei daher gerechtfertigt, von einer gesundheitlichen Verbesserung und einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in leidensangepassten Tätigkeiten auszugehen.
3. 3.1 Die abweichende medizinische oder rechtliche Einschätzung von im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen Verhältnissen führt nicht zu einer materiellen Revision (<ref-ruling> E. 4a/bb S. 313; SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2, I 574/02). Bloss auf einer anderen Wertung beruhende, revisionsrechtlich unerhebliche Differenzen sind daher von revisionsbegründenden tatsächlichen Veränderungen abzugrenzen (Urs Müller, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, Rz. 490). Eine ärztliche Schlussfolgerung, die von der früheren abweicht, obwohl sich der beurteilte Gesundheitszustand effektiv nicht verändert hat, ist meist auf eine unterschiedliche Ausübung des medizinischen Ermessens zurückzuführen (vgl. BGE 9C_243/2010 vom 28. Juni 2011 E. 3.4.2.3).
3.2 Die auf der Würdigung der ärztlichen Befunde beruhende vorinstanzliche Feststellung, dass und inwiefern seit der ursprünglichen Rentenzusprechung eine Veränderung in den gesundheitlichen Verhältnissen und im funktionellen Leistungsvermögen eingetreten ist, bindet das Bundesgericht (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Insoweit hat die Frage, ob im Einzelfall eine substantielle Veränderung der Faktenlage oder aber eine abweichende Beurteilung vorliegt, tatsächlichen Charakter. Rechtlicher Natur ist hingegen, welchen Anforderungen der (gutachtliche) Beweis einer solchen Feststellung gerecht werden muss. Dementsprechend ist letztinstanzlich frei überprüfbar, ob die vorinstanzliche Beweiswürdigung diese beweisrechtlichen Vorgaben beachtet.
3.2 Die auf der Würdigung der ärztlichen Befunde beruhende vorinstanzliche Feststellung, dass und inwiefern seit der ursprünglichen Rentenzusprechung eine Veränderung in den gesundheitlichen Verhältnissen und im funktionellen Leistungsvermögen eingetreten ist, bindet das Bundesgericht (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Insoweit hat die Frage, ob im Einzelfall eine substantielle Veränderung der Faktenlage oder aber eine abweichende Beurteilung vorliegt, tatsächlichen Charakter. Rechtlicher Natur ist hingegen, welchen Anforderungen der (gutachtliche) Beweis einer solchen Feststellung gerecht werden muss. Dementsprechend ist letztinstanzlich frei überprüfbar, ob die vorinstanzliche Beweiswürdigung diese beweisrechtlichen Vorgaben beachtet.
3.3 3.3.1 Massgeblicher Vergleichszeitpunkt hinsichtlich einer erheblichen Sachverhaltsänderung ist hier, entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin, nicht die das Revisionsverfahren des Jahres 2007 abschliessende Mitteilung eines unveränderten Rentenanspruchs, da dieser allein ein Verlaufsbericht des Hausarztes samt Beilagen hinsichtlich der gesundheitlichen Entwicklung zugrunde lag und sie sich auf die Feststellung beschränkte, es sei diesbezüglich keine rentenwirksame Änderung eingetreten. Referenzpunkt für die materielle Prüfung veränderter Verhältnisse bildet daher mit der Vorinstanz die Rentenverfügung vom Dezember 2004.
3.3.2 Der Zusprechung der ganzen Rente lagen hauptsächlich die Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit der Klinik O._ vom 26. Mai 2003 sowie des Hausarztes Dr. med. S._ vom 26. März 2003 und 29. Januar 2004 zu Grunde. Dr. med. S._ erachtete die Beschwerdeführerin aufgrund der diagnostizierten posttraumatischen ankylosierenden Coxarthrose sowie des (sekundären) lumbovertebralen Syndroms für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Raumpflegerin zu 100 % und für eine vorwiegend sitzende Tätigkeit im Umfang von 50 % arbeitsunfähig. Die Ärzte der Klinik O._ hielten fest, wegen der linksseitigen Hüft-Totalprothese bei posttraumatisch ankylosierender Coxarthrose nach Femurfraktur 1978 sei an die Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit als Raumpflegerin aktuell nicht zu denken; hinsichtlich einer medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit erschien den Klinikärzten eine leichte Arbeit in wechselnd sitzender und stehender Position über den Zeitraum von 2 x 2 Stunden pro Tag als möglich.
Demgegenüber blieben die anlässlich der Begutachtung im ABI erhobenen Diagnosen in Form von chronischen, ätiologisch nicht klassifizierten, linksseitigen Hüft-Leisten-Bein-Beschwerden, eines Verdachts auf eine intermittierende rechtsseitige Meralgia paraesthetica, eines beginnenden intraduralen Tumors Niveau L1/2, eines Verdachts auf eine benignen Daumengelenksarthrose rechts, eines klinischen Verdachts auf ein beginnendes Carpaltunnelsyndrom rechts, eines Verdachts auf eine Schmerzverarbeitungsstörung, sowie eines beginnenden metabolischen Syndroms gemäss Gesamtbeurteilung der Gutachter ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit.
3.4 Identisch gebliebene Diagnosen schliessen eine revisionsrechtlich erhebliche Steigerung des tatsächlichen Leistungsvermögens (Arbeitsfähigkeit) zwar grundsätzlich nicht aus. Dies gilt namentlich dann, wenn der Schweregrad eines Leidens sich verringert hat oder es der versicherten Person gelungen ist, sich besser an das Leiden anzupassen. Die Feststellung des kantonalen Gerichts, die Sachverständigen des ABI gingen von einer erheblichen Verbesserung des Gesundheitszustandes und damit auch der Arbeitsfähigkeit aus, ist insofern offensichtlich unrichtig, als im Gutachten nirgends ausgeführt wurde, der Gesundheitszustand habe sich im Vergleich zu den Befunden im Dezember 2004 erheblich verbessert. Aus rheumatologischer Sicht wurde erwähnt, dass bereits der Neurologe Dr. med. L._ in seinem Bericht vom 5. Juli 2004 festgehalten habe, dass sich die Hüftbeschwerden neurologisch nicht begründen liessen und die Versicherte, abgesehen von der Schmerzproblematik, in der Lage sein müsste, ohne Stöcke zu gehen. Den intraduralen Tumor beurteilte Dr. med. L._ bereits dannzumal als gutartig und klinisch weitgehend asymptomatisch, weshalb bei Fehlen klinischer Symptome und neuroradiologisch stationärem Befund ein vorerst abwartendes Verhalten zu vertreten sei. Der rheumatologische Gutachter Dr. med. W._ hielt weiter fest, der behandelnde Orthopäde Dr. med. T._ führe seit sechs Jahren eine regelmässige interdisziplinäre Abklärung der chronifizierten linksseitigen Hüft -und Leistenbeschwerden durch, wobei dieser mehrfach erwähnt habe, dass die geklagten Beschwerden aus seiner Sicht nicht nachzuvollziehen seien. Er postuliere in seinem letzten Bericht (vom 4. Januar 2010) eine funktionelle Überlagerung der Beschwerdesymptomatik, weshalb aus rein orthopädischer Sicht des Dr. med. T._ keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestanden habe, welcher Einschätzung aus rheumatologischer Sicht beizupflichten sei. Da keine psychiatrischen Vorberichte vorlagen, konnte der psychiatrische Gutachter Dr. med. Z._ keine Stellungnahme zu früheren psychiatrischen Einschätzungen abgeben, eine psychische Erkrankung diagnostizierte der Experte nicht.
3.5 Da die Experten des ABI gerade nicht auf erhebliche faktische Veränderungen hingewiesen oder festgehalten haben, dass sich der Schweregrad der Leiden verringert oder eine bessere Anpassung an die Leiden stattgefunden hat, beruht mit Blick auf das Vorbestehende der vorinstanzliche Entscheid in Bezug auf die Frage einer revisionsrechtlich erheblichen Änderung des Gesundheitszustandes auf einem offensichtlich unrichtig festgestellten Sachverhalt, weshalb die vorinstanzliche Schlussfolgerung, es sei zwischenzeitlich eine Verbesserung des somatischen Gesundheitszustandes eingetreten, im Ergebnis Bundesrecht verletzt. Das Bundesgericht ist daher an die Ausführungen tatsächlicher Natur im angefochtenen Entscheid nicht gebunden.
4. Zu prüfen bleibt die Frage, ob die Revisionsverfügung der IV-Stelle vom 12. Januar 2011 mit der substituierten Begründung, dass die rechtskräftig verfügte Rentenzusprechung zweifellos unrichtig gewesen war, weshalb sie in Wiedererwägung zu ziehen ist, zu schützen ist, was die Beschwerdeführerin, im Gegensatz zur IV-Stelle, verneint.
4.1 Wie bereits dargelegt, beruht die vorinstanzliche Bejahung eines Revisionsgrundes nach <ref-law> auf der Annahme, dass im Zeitpunkt der Zusprechung einer ganzen Rente im Dezember 2004 ein somatischer Gesundheitszustand bestand, welcher die Arbeitsfähigkeit erheblich einschränkte oder eine solche sogar ausschloss (Art. 3 und 6 ATSG).
Aufgrund der vorliegenden Akten kann dieser Annahme jedoch nicht gefolgt werden. Dr. med. S._ schätzte die Beschwerdeführerin, wie erwähnt, in seinem Bericht vom 26. März 2003 einzig hinsichtlich ihrer angestammten Tätigkeit als Raumpflegerin als vollständig arbeitsunfähig, mit Blick auf eine vorwiegend sitzende Tätigkeit ohne Bewegen von Lasten erachtete er eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit als gegeben. Weshalb er im Bericht vom 29. Januar 2004 von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausging, begründete er nicht nachvollziehbar, indem er einzig angab, die Unsicherheit bezüglich der Dignität des Tumors beeinflusse die Arbeitsfähigkeit ebenfalls und die Beschwerdeführerin würde auch nach einem allfälligen operativen Eingriff arbeitsunfähig bleiben. Ebenso wenig lässt sich eine beweiskräftige Aussage zur zumutbaren Arbeitsfähigkeit aus dem Bericht der Klinik O._ vom 26. Mai 2003 ableiten. Die Jahreskontrolle nach der Hüft-Totalprothese ergab radiologisch eine regelrechte Implantatlage ohne Lockerungszeichen, welcher Befund über die Jahre bestätigt wurde. Auffallend war einzig das linksseitige muskuläre Defizit, welches mit einer intensiven Physiotherapie angegangen werden sollte. Ziel müsse die Reduktion des Stockgebrauchs sein. In der kurzen Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit bezog sich das Festhalten einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit einzig auf die bisherige Tätigkeit zum Untersuchungszeitpunkt, mit Blick auf eine leidensadaptierte Tätigkeit gaben die Ärzte eine vage Einschätzung ab, welche sie nicht näher begründeten. Unter diesen Umständen sind diese Aussagen, auch im Verbund mit den hausärztlichen Angaben, nicht beweiskräftig. Die Berichte des Hausarztes Dr. med. S._ vom 26. März 2003 und 29. Januar 2004 und auch der Klinik O._ vom 26. Mai 2003, lassen diesen Schluss nicht zu und genügen den Anforderungen an den Beweiswert ärztlicher Berichte insgesamt nicht (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Damit erfolgte die Zusprechung einer ganzen Rente auf keiner schlüssigen, nachvollziehbaren fachärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit. Die auf ungenügenden Grundlagen beruhende Invaliditätsbemessung ist in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nicht rechtskonform und die entsprechende Verfügung demzufolge zweifellos unrichtig im wieder-erwägungsrechtlichen Sinn (Urteil 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 6.2.1 und Urteil 9C_960/2008 vom 6. März 2009 E. 4.2).
5. Mit Blick auf die Invaliditätsbemessung, welche in der Beschwerde nicht angefochten wird, ist die Vorinstanz zu Recht von einer vollen Arbeitsfähigkeit auch in der angestammten Tätigkeit als Raumpflegerin ausgegangen, was bei 83 %-iger Gewichtung des Erwerbsanteils von 0 % zusammen mit der angenommenen Einschränkung im Haushalt (gestützt auf die Haushaltsabklärung vom 18. Januar 2010) von ungewichtet 21 % und gewichtet 3,5 % (21 % x 0,17) einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 4 % ergibt (zu den Rundungsregeln vgl. <ref-ruling>). Die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung ist demnach nicht zu beanstanden, sodass die Rentenaufhebung per Ende Februar 2011 im Ergebnis rechtens ist.
6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. Februar 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '43a82c3f-22f5-4d83-ac76-514b5ef8f9e4', 'cfb1f4da-aead-48f3-b185-8750c555eae7', 'd8b40652-94fd-4e38-8d82-72913f49ca99', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
178a920a-3af1-4c9e-9da8-321712f76912 | 2,009 | fr | Faits:
A. Par jugement du 23 septembre 2008, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné A.X._, pour dommages à la propriété, à cinq jours-amende, le montant du jour amende étant fixé à 60 fr., suspendu l'exécution de la peine et fixé à l'intéressé un délai d'épreuve de trois ans. Il a alloué à Y._ ses conclusions civiles et condamné A.X._ à lui verser la somme de 1'000 fr. Enfin, il a alloué à Y._ des dépens pénaux réduits, par 750 fr.
B. Par arrêt du 19 novembre 2008, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A.X._ et confirmé le jugement de première instance. Cet arrêt retient en substance ce qui suit:
Le 3 décembre 2006, Y._ circulait au volant de sa Mazda à Prilly, en direction des parkings souterrains du Centre Malley-Lumière. Parvenu sur l'avenue du Viaduc, il a emprunté le giratoire avant de traverser un passage pour piétons, au bord duquel A.X._ et son épouse B.X._ discutaient sans manifester, selon Y._, l'intention de traverser la route. Au moment de passer à leur hauteur, Y._ et son amie Z._, passagère, ont perçu un grand bruit. Pour cette dernière, ce bruit devait provenir d'un coup de pied donné sur l'aile arrière droite du véhicule.
Y._ a fait demi-tour et s'est garé au bord de la route. Il est sorti de l'habitacle du véhicule et a constaté que l'aile arrière droite de celui-ci portait effectivement une marque d'environ vingt centimètres. Il s'est alors dirigé vers A.X._, qui s'apprêtait à rentrer avec son épouse dans le centre commercial. A.X._ était vêtu, selon Y._, tel un "cow-boy" et chaussé de sabots. Y._ a fait appel à la police municipale de Prilly qui est intervenue sur les lieux peu après.
Les frais de réparation du véhicule se sont montés à 1'965 fr. 80 et Y._ a dû faire face à une franchise de 1'000 fr. réglée à son assurance. Il a déposé plainte et a pris des conclusions civiles tendant au paiement par A.X._ de la somme de 1'000 fr. et à l'allocation de dépens.
C. Contre cet arrêt cantonal, A.X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Se plaignant de la violation de la présomption d'innocence, il conclut à la réforme de l'arrêt attaqué, en ce sens qu'il est libéré de l'intégralité des chefs d'accusation retenus contre lui, les conclusions de la partie civile étant rejetées et aucun montant n'étant mis à sa charge à titre de frais ou à titre de dépens.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. La présomption d'innocence, garantie par l'art. 32 al. 1 Cst., l'art. 6 § 2 CEDH et l'art. 14 al. 2 Pacte ONU II, porte sur la répartition du fardeau de la preuve dans le procès pénal, d'une part, et sur la constatation des faits et l'appréciation des preuves, d'autre part.
En ce qui concerne le fardeau de la preuve, il incombe entièrement et exclusivement à l'accusation d'établir la culpabilité du prévenu, et non à celui-ci de démontrer qu'il n'est pas coupable. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence. Lorsque le recourant se plaint d'une telle violation, la cour de droit pénal examine librement s'il ressort du jugement, considéré objectivement, que le juge a condamné l'accusé uniquement parce qu'il n'avait pas prouvé son innocence.
Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Dans cette mesure, la présomption d'innocence se confond avec l'interdiction générale de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (<ref-ruling> consid. 2a p. 87 s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 33 ss).
2. Invoquant la présomption d'innocence, le recourant soutient qu'il existerait des doutes majeurs sur le fait qu'il a décoché un coup de pied dans le véhicule de Y._ lorsque celui-ci a passé à la hauteur du passage pour piétons. Il aurait été condamné sur la base de simples suppositions.
2.1 En premier lieu, le recourant reproche à la cour cantonale de s'être fondée sur les déclarations de l'intimé et de Z._, amie et passagère de ce dernier, pour retenir qu'il avait donné un coup de pied dans la voiture. Il relève que l'intimé est également partie à la cause et que, de surcroît, il aurait fait, sur d'autres points, des affirmations erronées. En outre, l'intimé et son amie n'auraient absolument rien vu et fonderaient leurs déclarations sur des suppositions.
En règle générale, le lésé a la capacité de témoigner. Il n'y a donc pas de raison d'exclure le témoignage de l'intimé et de son amie au motif que celui-ci est partie à la cause. En outre, le témoin peut déposer sur les faits qu'il a personnellement constatés par la vue ou par l'ouïe. En l'espèce, l'intimé et son amie n'ont certes pas vu le recourant décocher un coup de pied. Ils ont cependant entendu un grand bruit à l'arrière droit du véhicule, alors qu'il passait à la hauteur du passage pour piétons où se tenaient le recourant et sa femme. Ils se sont alors arrêtés au bord de la route et ont constaté que l'aile arrière droite du véhicule portait une marque d'une vingtaine de centimètres. Dans ces conditions, il n'est pas insoutenable d'admettre que le grand bruit provient d'un coup de pied donné par le recourant et que ce coup de pied est à l'origine de la marque constatée immédiatement après sur l'aile arrière droite. Les autres causes - mentionnées par le recourant - ne sont au demeurant guère envisageables (cf. consid. 2.2 et 2.3).
2.2 Le recourant soutient que la marque constatée - dont on sait seulement qu'il s'agit d'une trace d'une vingtaine de centimètres de long sur l'aile arrière droite, mais dont ignore la nature (trace de type griffure ou de type enfoncement) - pouvait fort bien exister depuis des jours, voire des semaines, sans que l'intimé ne l'ait remarquée.
De la sorte, le recourant formule une pure hypothèse, par ailleurs fort peu envisageable. En effet, il est peu probable que l'intimé n'eût pas remarqué la marque sur son véhicule auparavant, si celle-ci datait de plusieurs jours, voire de plusieurs mois. Même si la description de la trace n'a pas été faite par un expert, il ressort en effet de l'état de fait et du dossier qu'elle mesurait une vingtaine de centimètres et qu'elle était de type enfoncement (cf. la facture de la carrosserie, pièce 12).
2.3 Le recourant fait valoir que le bruit entendu par l'intimé et son amie pouvait provenir d'un objet se trouvant sur la chaussée ou éjecté à proximité. Il mentionne également, à titre d'hypothèse, un bruit mécanique.
Cette hypothèse, qui n'est en soi pas exclue, est fort peu probable, dans les circonstances du cas. D'une part, le recourant et son épouse n'auraient pas manqué de percevoir l'objet en question puisqu'ils se trouvaient à la hauteur du véhicule lorsque le bruit s'est produit. D'autre part, l'agent de police, appelé sur place, a déclaré que le véhicule ne pouvait buter sur aucun obstacle à cet endroit précis. L'hypothèse d'un bruit mécanique n'est guère plus envisageable, dans la mesure où le véhicule n'a connu par la suite aucune panne.
2.4 Le recourant soutient qu'il ne serait pas possible d'établir, en l'absence d'une comparaison entre la trace et les chaussures, que celle-ci provient d'un coup de pied. Il explique que s'il avait donné un coup de pied, la trace n'aurait pu être que celle d'un coup de pied "réflexe" donc une trace laissée par le bout de la chaussure, ce qui exclurait une trace d'une vingtaine de centimètres; si, en revanche, il avait frappé du plat du pied la voiture, il se serait sans aucun doute retrouvé projeté à terre par la vitesse de la voiture.
Il est établi que le recourant avait de solides chaussures (bottes ou sabots). Or, il est tout à fait soutenable, et donc non arbitraire, de retenir qu'une trace d'une vingtaine de centimètres pouvait être causée par un coup de pied donné par une personne chaussée de solides chaussures et ce même en l'absence de comparaison entre les chaussures et la trace. Les objections du recourant, selon lesquelles la trace aurait dû être laissée par le bout de la chaussure ou que, s'il avait donné un coup de pied avec la plat de la chaussure, il serait tombé, sont de pures hypothèses, sans aucun fondement.
2.5 Le recourant fait valoir que, selon le jugement, Z._ aurait déclaré avoir entendu un bruit de choc "immédiatement après" que le véhicule de l'intimé avait franchi le passage pour piétons.
La cour cantonale expose qu'il s'agit d'un lapsus du premier juge qui a voulu dire que Z._ s'est immédiatement retournée après avoir perçu le bruit de choc à hauteur du passage piéton. L'explication donnée par les juges cantonaux est convaincante.
2.6 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir écarté le témoignage de B.X._ Maillard, qui a déclaré qu'à aucun moment le recourant n'avait décoché un coup de pied contre le véhicule.
Confrontée aux versions contradictoires de Z._ et de l'épouse du recourant, la cour cantonale a tranché en faveur de la première. Elle a exposé de manière circonstanciée pourquoi elle avait acquis la conviction que la version de Z._ devait l'emporter et, partant, que le recourant avait bien décoché un coup de pied dans la voiture. Comme vu dans les considérants précédents, son raisonnement ne soulève aucune critique; les autres hypothèses formulées par le recourant ne sont au demeurant guère vraisemblables. Dans ces conditions, la cour cantonale ne saurait se voir reprocher d'être tombée dans l'arbitraire en écartant le témoignage de B.X._.
3. Enfin, le recourant reproche en vain à la cour cantonale d'avoir renversé le fardeau de la preuve. En effet, celle-ci n'a pas retenu que le recourant avait décoché un coup de pied dans le véhicule du recourant au motif qu'il n'avait pas prouvé son innocence. Pour condamner le recourant, elle s'est fondée sur un faisceau d'indices. C'est ainsi que l'intimé et sa passagère ont entendu un grand bruit, que ce bruit s'est produit alors que le véhicule passait à la hauteur du passage piéton, qu'immédiatement après avoir entendu ce bruit, l'intimé a constaté une marque sur l'aile arrière droite de son véhicule (consid. 2.1), que les dégâts constatés peuvent parfaitement provenir d'une personne chaussée de solides chaussures et que le recourant chaussait justement des bottes ou des sabots (cf. consid. 2.4) et qu'une autre explication quant à l'origine de ce bruit n'est guère envisageable (consid. 2.2 et 2.3).
4. Le recours doit être rejeté.
Le recourant qui succombe doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé qui n'a pas déposé de mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 francs, sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 26 août 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le juge présidant: La Greffière:
Schneider Kistler Vianin | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 333 | penal_law | nan | ['1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
178b15b7-3c85-4b4d-904a-902a3b24e9c6 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a L'Entreprise Générale X._ Sàrl (ci-après: X._ Sàrl) avait trois associés, dont le gérant, B._, et le père de celui-ci, A._. En 2000, ce dernier a fait inscrire une entreprise sous la forme d'une raison individuelle et ses pouvoirs dans la société à responsabilité limitée ont été radiés.
A.b En 1998, un projet de construction, à Z._, de huit villas jumelles, livrables clés en main, a été élaboré. La promotion devait être réalisée par B._. Les travaux de construction seraient exécutés, pour l'essentiel, par X._ Sàrl. Cependant, la banque appelée à financer le projet a refusé que B._ agisse comme promoteur et elle a exigé que l'architecte C._ assure la direction du chantier. Le prénommé s'est, dès lors, retiré de la promotion contre paiement de ses honoraires de pilotage.
Le 9 mai 1999, C._ a établi un devis général pour chacune des huit villas. Les travaux de gros oeuvre à effectuer par "X._" y étaient mentionnés, sous la rubrique n° 211, pour un total de 157'862 fr. Une série d'autres travaux, à exécuter par "X._", y étaient également indiqués.
Sous le titre "Villas Z._", A._ a dressé un tableau, daté de mai 1999, énumérant 61 postes pour un total de 140'800 fr. Ce tableau ne comporte ni signature ni référence à son auteur. Il n'est pas établi qu'il ait été porté à la connaissance des acquéreurs des villas. On ne sait pas non plus quand il a été remis à l'architecte et rien ne prouve que celui-ci l'aurait accepté à titre de soumission.
Le 10 septembre 1999, un contrat d'entreprise SIA, portant sur la construction des huit villas et devant lier C._, en tant que représentant des maîtres de l'ouvrage, d'une part, ainsi que X._ Sàrl, en qualité d'entrepreneur, d'autre part, a été rédigé. Selon ce contrat, qui renvoyait systématiquement au devis général du 9 mai 1999, les travaux énumérés sous la rubrique n° 211 étaient adjugés à cette entreprise pour un prix de 157'862 fr. par villa. Le contrat en question n'a pas été signé par les parties. Toutefois, X._ Sàrl a signé le cahier des charges spéciales et A._ les plans, toutes pièces faisant partie intégrante du contrat d'entreprise.
A.c Le 14 février 2000, C._ a conclu avec F._ et G._ un contrat d'architecte SIA auquel était annexé le devis général du 9 mai 1999, modifié le 17 décembre 1999. Les travaux de maçonnerie figuraient sur ce contrat, sous le poste n° 211, pour le montant de 157'862 fr., avec référence audit devis.
Par acte notarié des 9 mars et 31 juillet 2000, F._ et G._ ont acquis la propriété d'une parcelle sur laquelle devait être construite l'une des huit villas.
En cours d'exécution de l'ouvrage, les parties se sont mises d'accord pour modifier l'attribution de certains travaux mentionnés dans le devis général.
A titre de travaux complémentaires, A._ a réalisé, outre l'agrandissement du sous-sol, dont le coût a été fixé d'accord entre les parties à 13'227 fr. 80, le crépissage des façades, devisé à 16'800 fr. L'exécution de cette partie de l'ouvrage s'est révélée défectueuse.
A.d F._ et G._ ont emménagé dans leur villa à fin mai 2001.
A._ s'est lui-même porté acquéreur de l'une des villas en novembre 2000. Il a alors signé le devis général du 9 mai 1999 qui lui a été communiqué à cette occasion.
A.e A._ a établi différentes factures qu'il a envoyées, jusqu'en avril 2001, à l'architecte C._.
Les factures étaient adressées à l'architecte qui envoyait ensuite des bons de paiement à F._ et G._, en faisant correspondre les prestations de l'entrepreneur aux postes contenus dans le devis général, avec référence systématique à ce devis. Les maîtres de l'ouvrage ont signé tous ces bons et ont versé les montants correspondants.
Le 29 mai 2001, A._ a adressé à F._ et G._ une facture de 173'044 fr. 80 et fixé à 48'760 fr. 65 le solde dû après imputation des acomptes versés.
Après avoir mis F._ et G._ en demeure, le 19 juin 2001, de payer le solde de ses factures, A._ a établi, le 25 septembre 2001, un décompte final faisant apparaître un montant total à payer de 177'544 fr. 80 et un solde dû de 51'280 fr. 65.
A.f Sur requête de A._ du 16 juillet 2001, l'autorité compétente a ordonné, en date du 3 octobre 2001, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle propriété de F._ et G._.
A.f Sur requête de A._ du 16 juillet 2001, l'autorité compétente a ordonné, en date du 3 octobre 2001, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle propriété de F._ et G._.
B. B.a Le 12 novembre 2001, A._ a assigné F._ et G._ devant les tribunaux genevois en vue d'obtenir le paiement du montant de 49'780 fr. 65, intérêts en sus, et l'inscription définitive de l'hypothèque légale à due concurrence.
Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 16 septembre 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné solidairement les défendeurs à verser au demandeur la somme de 8'912 fr. 30, avec intérêts à 5% dès le 27 juin 2001, et ordonné l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à due concurrence.
B.b Le demandeur a interjeté appel, aux fins d'obtenir que les défendeurs soient condamnés à lui payer la somme de 41'530 fr. 65 avec intérêts à 5% dès le 20 avril 2002.
Statuant par arrêt du 13 mai 2005, la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance. Pour ce faire, elle s'est fondée sur les motifs résumés ci-après.
Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée. Demeurent réservées les prestations supplémentaires, résultant des modifications de commande, dont le prix doit être déterminé d'après la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur. Le fardeau de la preuve est supporté par le maître dans le premier cas et par l'entrepreneur dans le second.
En l'espèce, X._ Sàrl, dont le demandeur a repris tous les droits et obligations se rapportant au contrat d'entreprise litigieux, s'est vu confier les travaux prévus dans ce contrat pour un prix forfaitaire de 157'862 fr. par villa. Telle est, en effet, la conclusion qui s'impose eu égard aux circonstances du cas concret. Les documents précontractuels de même que le comportement des différents protagonistes, avant et après la conclusion du contrat, démontrent clairement que le devis général du 9 mai 1999 constituait la pierre angulaire des relations juridiques établies entre les différents intéressés et que le contrat d'entreprise SIA, qui se référait à ce devis, même s'il n'a pas été signé, reflétait la commune intention des parties de fixer un prix ferme. L'analyse chronologique des pièces versées au dossier confirme, du reste, que le tableau dressé le 4 mai 1999 par le demandeur n'a jamais été admis par quiconque comme base de calcul du prix de l'ouvrage.
Le demandeur, qui a encore effectué l'agrandissement du sous-sol et le crépissage des façades, a droit, pour ces travaux hors devis, à une rémunération supplémentaire de 13'227 fr. 80 et de 16'800 fr. S'agissant des autres travaux exécutés par lui, il n'a pas allégué de manière suffisante qu'ils ne seraient pas inclus dans le devis général. Le prix global théorique de l'ouvrage doit ainsi être arrêté à 187'889 fr. 80. Il y a lieu d'en déduire la somme de 28'000 fr. pour divers travaux, mentionnés dans ce devis, qui n'ont pas été réalisés par le demandeur. D'où un solde de 159'889 fr. 80.
Les enquêtes ont démontré l'existence de défauts dans le crépi de la façade de la villa des défendeurs. Le devis d'un entrepreneur, produit sous pièce n° 31, dont le demandeur requiert à tort qu'il n'en soit tenu aucun compte, et, s'agissant de l'installation des échafaudages, l'expérience de la vie permettent de chiffrer à 3'000 fr. le coût des travaux de réfection. Eu égard à la modicité de ce montant, il serait déraisonnable de procéder par voie d'expertise pour déterminer le coût des réparations nécessaires, la mesure probatoire pouvant s'avérer exagérément onéreuse par rapport à la valeur de l'objet litigieux. Ces 3'000 fr. seront déduits de la rémunération de l'entrepreneur, qu'il convient de ramener à 156'889 fr. 80.
Le demandeur est encore redevable de 6'200 fr. pour des travaux qu'il n'a pas ou pas entièrement exécutés, bien qu'il se fût engagé à le faire gratuitement dans un accord particulier signé le 21 novembre 2000. En vertu du même accord, l'intéressé devait verser la somme de 6'012 fr. 50 en espèces aux défendeurs. Aussi un montant total de 12'212 fr. 50 doit-il être retranché de ses prétentions, ce qui ramène celles-ci à 144'677 fr. 30
Après imputation des acomptes de 135'764 fr. 15 versés par les défendeurs, il subsiste un solde de 8'913 fr. 35 [recte: 8'913 fr. 15], en faveur du demandeur, ainsi que l'a admis, à un franc près, le Tribunal de première instance. Par conséquent, les conclusions prises par le demandeur seront admises dans cette mesure.
B.c Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, le demandeur interjette un recours en réforme. Il y reprend les conclusions qu'il avait soumises aux juges cantonaux et requiert, à titre subsidiaire, le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouveau jugement dans le sens des considérants de l'arrêt fédéral.
Les défendeurs concluent principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Selon la jurisprudence, un recours de droit public et un recours en réforme ne peuvent, en principe, pas être réunis dans un seul acte de recours, car ces deux moyens de droit, soumis à des règles de procédure différentes, se distinguent clairement par le type de griefs que chacun permet de soulever; une exception ne se justifie que si les deux recours sont séparés dans leur présentation et ne sont pas non plus confondus quant à leur contenu, mais que le recourant expose séparément et distinctement pour chaque recours ce qu'il entend y faire valoir (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1a et les arrêts cités).
En l'espèce, l'acte de recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral est admissible, dès lors qu'il présente séparément les conclusions prises dans le recours de droit public et dans le recours en réforme, ainsi que les moyens soulevés à l'appui de chacune de ces conclusions distinctes.
En l'espèce, l'acte de recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral est admissible, dès lors qu'il présente séparément les conclusions prises dans le recours de droit public et dans le recours en réforme, ainsi que les moyens soulevés à l'appui de chacune de ces conclusions distinctes.
2. 2.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires et s'est opposée sans succès à la demande reconventionnelle, le présent recours, dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), est recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ).
Demeure réservé l'examen des différents griefs articulés par le demandeur.
2.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation d'un droit constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ) ni pour violation du droit cantonal (art. 55 al. 1 let. c OJ; <ref-ruling> consid. 2c). Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2c). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 106, 136 consid. 1.4). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours en réforme n'est pas ouvert pour remettre en cause l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 3).
2.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation d'un droit constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ) ni pour violation du droit cantonal (art. 55 al. 1 let. c OJ; <ref-ruling> consid. 2c). Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2c). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 106, 136 consid. 1.4). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours en réforme n'est pas ouvert pour remettre en cause l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 3).
3. Dans un premier moyen, le demandeur reproche aux juges cantonaux d'avoir procédé à une appréciation erronée des faits selon le principe de la confiance pour aboutir au constat que le devis général du 9 mai 1999 reflétait la volonté concordante des parties sur les travaux à effectuer et le prix de ceux-ci.
3.1 En présence d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 422; <ref-ruling> consid. 1b). Déterminer ce qu'un cocontractant savait et voulait au moment de conclure relève des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 422; <ref-ruling> consid. 3a). Si la cour cantonale parvient à se convaincre d'une commune et réelle intention des parties, il s'agit d'une constatation de fait qui, sous réserve des exceptions prévues aux art. 63 al. 2 et 64 OJ, ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 422; <ref-ruling> consid. 3c, 375 consid. 2e/aa). La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (<ref-ruling> consid. 2b p. 308). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 422; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 5b p. 68, 375 consid. 2e/aa p. 380; <ref-ruling> consid. 2b p. 308). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 422; <ref-ruling> consid.3a; <ref-ruling> consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa).
3.1 En présence d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 422; <ref-ruling> consid. 1b). Déterminer ce qu'un cocontractant savait et voulait au moment de conclure relève des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 422; <ref-ruling> consid. 3a). Si la cour cantonale parvient à se convaincre d'une commune et réelle intention des parties, il s'agit d'une constatation de fait qui, sous réserve des exceptions prévues aux art. 63 al. 2 et 64 OJ, ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 422; <ref-ruling> consid. 3c, 375 consid. 2e/aa). La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (<ref-ruling> consid. 2b p. 308). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 422; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 5b p. 68, 375 consid. 2e/aa p. 380; <ref-ruling> consid. 2b p. 308). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 422; <ref-ruling> consid.3a; <ref-ruling> consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa).
3.2 3.2.1 En l'espèce, quoi qu'en dise le demandeur, la Cour de justice n'a pas cherché à déterminer quel sens chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre pour arriver à la conclusion qu'un accord avait été conclu entre elles sur la base du devis général du 9 mai 1999. Elle s'est, au contraire, employée à démontrer, en mettant en évidence une série de circonstances à la fois antérieures (le déroulement de la phase promotionnelle et précontractuelle) et postérieures (les modalités de la facturation, la signature du devis par le demandeur et la référence expresse faite par ce dernier à ladite pièce dans sa requête en inscription provisoire d'une hypothèque légale) à l'établissement de ce document, que le contrat d'entreprise, qui se référait audit devis, devait être considéré "comme le reflet de la commune intention des parties". Or, comme on l'a souligné plus haut, établir la commune et réelle intention des parties est une question de fait. Par conséquent, la conclusion à laquelle a abouti la cour cantonale échappe à l'examen de la juridiction fédérale de réforme (art. 63 al. 2 OJ).
3.2.2 Au demeurant, même s'il fallait admettre, avec le demandeur, que la cour cantonale a cherché à déterminer la volonté présumée des parties, en appliquant le principe de la confiance, il n'y aurait pas matière à intervention de la Cour de céans au titre d'une prétendue appréciation juridique erronée des faits pertinents.
Sans doute le demandeur a-t-il raison d'observer que le principe de la relativité des conventions commande en soi de distinguer entre les différents rapports contractuels noués à l'occasion de la mise en oeuvre d'un projet immobilier (cf. arrêt 4C.215/2004 du 23 novembre 2004, consid. 3.1 et les références). La présente espèce se caractérise, toutefois, par une étroite imbrication de ces rapports, impliquant une certaine opacité dans leur aménagement, circonstance à laquelle les défendeurs sont totalement étrangers et dont ils ne doivent, dès lors, pas pâtir.
En l'occurrence, les défendeurs ont conclu formellement trois contrats ou séries de contrats distincts pour l'acquisition de leur villa: une vente immobilière avec le propriétaire de la parcelle nue sur laquelle devait être construite la villa; un contrat de mandat avec l'architecte C._, qui devait s'occuper notamment de la confection des plans et de la direction des travaux; des contrats d'entreprise avec les divers corps de métier appelés à oeuvrer sur le chantier, au nombre desquels figurait X._ Sàrl. La plaquette de promotion - le nom de cette entreprise y apparaît en regard de la rubrique "Construction" et sous le titre "Vos Partenaires" - indiquait un prix de vente global pour chaque villa et contenait un descriptif précis des travaux à exécuter par les différentes entreprises, sous l'en-tête "Villa clé en mains Z._". En outre, le contrat d'architecte passé avec chaque acquéreur renvoyait au devis annexé, daté du 9 mai 1999, où étaient listés et chiffrés les travaux de construction à exécuter et où étaient également indiqués le prix d'achat du terrain ainsi que les honoraires de l'architecte C._. Par la suite, un contrat d'entreprise devant lier les maîtres de l'ouvrage, représentés par cet architecte, et X._ Sàrl a été établi, qui se référait au devis en question. Il n'importe que ce contrat n'ait pas été signé, dès lors que la forme écrite n'est pas exigée pour la conclusion d'un contrat d'entreprise et qu'il n'est pas soutenu qu'elle aurait été réservée en l'espèce. Sur le vu de ces documents, et singulièrement du dernier nommé, les défendeurs pouvaient admettre de bonne foi que les travaux qui y étaient énumérés seraient exécutés par les entreprises désignées pour le prix forfaitaire indiqué. En admettant que ces documents univoques l'emportaient sur un document antérieur - le tableau dressé le 4 mai 1999 par le demandeur - "dont il n'est pas établi qu'il a été communiqué à qui que ce soit avant la fin du chantier et n'a reçu l'aval de personne", les juges cantonaux n'ont pas violé les règles précitées touchant l'interprétation des manifestations de volonté.
Dans la mesure où le demandeur, par des arguments de type appellatoire du reste, se prévaut d'actes qu'il a ou n'a pas accomplis lui-même avant et après la conclusion du contrat d'entreprise pour soutenir que le devis général du 9 mai 1999 ne reflétait pas la volonté présumée de l'entrepreneur telle qu'elle pouvait être comprise de bonne foi par les maîtres de l'ouvrage, il fait fausse route. En raisonnant ainsi, il oublie, en effet, que le contrat d'entreprise n'a pas été conclu par lui personnellement mais par X._ Sàrl, dont il a ensuite repris les droits et les obligations. Or, et cela seul importe, il est manifeste que le comportement adopté par cette société dans la mise en oeuvre du projet immobilier ne permettait pas aux défendeurs de penser raisonnablement que le prix fixé pour la réalisation de l'ouvrage ne revêtait qu'un caractère approximatif.
Au demeurant, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que B._, le fils du demandeur, ait manifesté l'intention clairement reconnaissable de n'agir envers les défendeurs qu'à titre personnel, en tant que pilote du projet, et sans avoir l'intention d'engager la société éponyme dans une quelconque relation contractuelle avec les maîtres de l'ouvrage.
A le supposer recevable, le moyen serait donc, de toute façon, infondé.
A le supposer recevable, le moyen serait donc, de toute façon, infondé.
4. En second lieu, le demandeur se plaint d'une violation des art. 373 ss CO.
4.1 A teneur de l'art. 373 CO, lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu (al. 1). A l'inverse, le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu (al. 3). En ce sens, on admet que le prix forfaitaire ou prix ferme fixe une limite à la fois maximale et minimale pour la rémunération de l'entrepreneur. La partie qui prétend à l'existence de prix ferme a la charge de la preuve (arrêt 4C.23/2004 du 14 décembre 2004, consid. 3.1 et les références).
Le caractère ferme du prix forfaitaire n'est pas absolu. L'art. 373 al. 2 CO prévoit une première exception lorsque l'exécution de l'ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l'excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions des parties. Une seconde exception est réalisée quand intervient une modification de commande par rapport à l'objet du contrat initialement convenu; le prix ferme arrêté par les parties n'est, en effet, déterminant que pour l'ouvrage alors projeté, sans modifications qualitatives ou quantitatives (arrêt cité, consid. 4.1 et les références).
4.2 Dans la présente espèce, les juges cantonaux ont fait une saine application de ces principes en indiquant quels étaient les travaux visés par l'accord de prix forfaitaire et quels étaient ceux qui devaient être rémunérés à part.
Pour l'essentiel, le demandeur reprend ici les arguments qu'il avait développés dans son premier grief en vue de dénier tout caractère forfaitaire à la rémunération convenue. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur ce qui a déjà été dit plus haut au sujet de ces arguments.
Contrairement à ce que soutient l'intéressé, la question du fardeau de la preuve ne se pose plus ici du moment que la cour cantonale a conclu à l'existence d'un prix ferme.
Le demandeur essaie, par ailleurs, de démontrer que le devis général du 9 mai 1999 n'était qu'estimatif. Cependant, cette tentative est d'emblée vouée à l'échec, car elle ne repose pas sur les seules constatations des juges précédents, mais se fonde sur une appréciation appellatoire de déclarations ou pièces extraites du dossier cantonal.
Enfin, les considérations générales émises par le demandeur en vue de démontrer que la décision attaquée porterait atteinte au sentiment de la justice sont dénuées de pertinence. Si les défendeurs ont payé, pour l'ouvrage livré, un prix supérieur à celui qui avait été convenu, ils sont en droit de réclamer au demandeur la restitution du trop-perçu. On ne voit pas en quoi pareille démarche heurterait le sentiment de la justice.
Enfin, les considérations générales émises par le demandeur en vue de démontrer que la décision attaquée porterait atteinte au sentiment de la justice sont dénuées de pertinence. Si les défendeurs ont payé, pour l'ouvrage livré, un prix supérieur à celui qui avait été convenu, ils sont en droit de réclamer au demandeur la restitution du trop-perçu. On ne voit pas en quoi pareille démarche heurterait le sentiment de la justice.
5. Cela étant, le présent recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Par conséquent, son auteur sera condamné à payer les frais de la procédure fédérale (art. 156 al. 1 OJ) et à indemniser les intimés (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
3. Le recourant versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 9 janvier 2006
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['48a8b53b-c9e9-4da5-be4e-cb8409d17124', 'a2b2ffb6-a8fe-4739-9e8a-6f2fae43c6b3', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '4d441c27-1ce7-423c-8e26-afc59cd66893', 'ea404957-545f-4a85-ba85-7e6d5ab3ec3b', '4049519c-2323-4b0e-94e2-55bd8b9a9f36', 'ea404957-545f-4a85-ba85-7e6d5ab3ec3b', 'f63b220e-d36c-407a-8a78-fe2fd4f52bea', 'ea404957-545f-4a85-ba85-7e6d5ab3ec3b', 'e673b3c1-5b3d-4511-8f9e-02fb23239f32', '5e0eb9bf-6276-4799-8e99-c66964aa4190', 'ea404957-545f-4a85-ba85-7e6d5ab3ec3b', '4049519c-2323-4b0e-94e2-55bd8b9a9f36', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', '5e0eb9bf-6276-4799-8e99-c66964aa4190', 'ea404957-545f-4a85-ba85-7e6d5ab3ec3b', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'e673b3c1-5b3d-4511-8f9e-02fb23239f32'] | [] |
178b1d76-dc20-4fbe-8440-181bc9e4c954 | 2,010 | fr | Faits:
A. A._, ressortissant albanais, se trouve en détention préventive depuis le 10 juin 2009, date à laquelle le Juge d'instruction du canton de Genève (ci-après: le Juge d'instruction) l'a inculpé d'infractions graves à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121). Il lui est notamment reproché d'avoir participé avec des comparses à l'importation à Genève de 12 kilos de produits de coupage destinés à être mélangés à de l'héroïne et d'avoir été en possession, le 9 juin 2009, d'un kilo d'héroïne.
Le 26 mars 2010, la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation) a renvoyé A._ en jugement devant la Cour d'assises pour infractions graves à la LStup. L'audience de jugement a été fixée dans la semaine du 29 novembre 2010.
B. Par ordonnance du 8 juin 2010, la Chambre d'accusation a prolongé la détention préventive du prénommé pour une durée de trois mois, A._ s'en étant rapporté à justice. Le 16 août 2010, le prévenu a formé une demande de mise en liberté provisoire, que la Chambre d'accusation a rejetée par ordonnance du 20 août 2010. L'instance cantonale a considéré en substance que les principes de la célérité et de la proportionnalité étaient respectés, compte tenu de la gravité des infractions reprochées et de la durée de la détention préventive.
C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance attaquée et de prononcer sa mise en liberté immédiate. Il conclut subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants, cas échéant en enjoignant les autorités genevoises à le juger dans les plus brefs délais. Il requiert en outre l'assistance judiciaire.
Le Ministère public du canton de Genève conclut au rejet du recours. La Chambre d'accusation se réfère aux considérants de sa décision. Le recourant a répliqué. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière pénale (<ref-law>) est ouvert contre une décision relative au maintien en détention préventive. Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours en matière pénale est recevable.
2. Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH, que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'art. 34 du code de procédure pénale du canton de Genève du 29 septembre 1977 (CPP/GE; RSG E 4 20). Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion et de réitération (cf. art. 34 let. a à c CPP/GE). La gravité de l'infraction et l'importance de la peine encourue ne sont, à elles seules, pas suffisantes (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a p. 70). Préalablement à ces conditions, il doit exister à l'égard de l'intéressé des charges suffisantes (art. 5 par. 1 let. c CEDH; <ref-ruling> consid. 3; art. 34 in initio CPP/GE). S'agissant d'une restriction grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des preuves, revue sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2d p. 271).
3. Le recourant ne remet pas en cause la base légale de la détention, ni l'existence de charges suffisantes à son encontre. Il ne discute pas davantage le risque de fuite retenu par l'autorité intimée. Il affirme en revanche qu'il est contraire au principe de célérité de fixer l'audience de jugement plus de huit mois après son renvoi en jugement.
3.1 En vertu du principe de célérité, une incarcération peut être disproportionnée lors d'un retard injustifié dans le cours de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 151; <ref-ruling> consid. 3a p. 273; <ref-ruling> consid. 5a; <ref-ruling> consid. 2 et 3). Il doit toutefois s'agir d'un manquement particulièrement grave, faisant au surplus apparaître que l'autorité de poursuite n'est plus en mesure de conduire la procédure à chef dans un délai raisonnable (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 151 s.). Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure pénale s'apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard en particulier à la complexité de l'affaire, au comportement du requérant et à celui des autorités compétentes, ainsi qu'à l'enjeu du litige pour l'intéressé (<ref-ruling> consid. 3.4.2 p. 281 et les arrêts cités). La célérité particulière à laquelle un détenu a droit dans l'examen de son cas ne doit pas nuire aux efforts des magistrats pour accomplir leur tâche avec un soin voulu (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme [CEDH] du 5 novembre 2009, Shabani contre Suisse, n° 29044 § 65; du 11 décembre 2007, Pêcheur contre Luxembourg, n° 16308/02 § 62).
Après la clôture de l'instruction, le prévenu doit en principe être renvoyé devant le juge du fond dans un délai qui, pour être conforme aux exigences des art. 10 Cst. et 5 par. 3 CEDH, ne devrait pas excéder quelques semaines, voire quelques mois (arrêt 1P.540/2002 du 4 novembre 2002 consid. 4.3). Ainsi, en l'absence de circonstances particulières, un délai de sept mois, uniquement justifié par la surcharge de l'autorité de jugement, est incompatible avec le principe de célérité (arrêt 1P.750/1999 du 23 décembre 1999 consid. 2d/ee). En revanche, un délai de quatre mois entre le renvoi et le jugement peut encore être considéré comme admissible, à quelques semaines de la date de l'audience de jugement, même s'il n'est pas justifié par les difficultés particulières de la cause (arrêt 1B_97/2007 du 20 juin 2007 consid. 3.2). Un délai de quatre mois et demi a également été considéré comme conforme au principe de célérité dans une affaire relativement complexe (arrêt 1B_115/2008 du 6 juin 2008 consid. 4.2). Un délai de plusieurs mois peut aussi se révéler nécessaire dans des procès particulièrement complexes, aux multiples ramifications, impliquant plusieurs inculpés et nécessitant une préparation méticuleuse des débats et de nombreux actes d'instruction; ainsi, on peut tolérer un délai de six mois entre la mise en accusation et l'ouverture des débats s'agissant d'une affaire de criminalité économique à grande échelle revêtant une complexité particulière et impliquant plusieurs intervenants (arrêt 1B_295/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.3). De même, dans une affaire d'une ampleur exceptionnelle, impliquant en outre des mesures de sécurité importantes durant les débats, un délai d'environ huit mois est encore tout juste compatible avec le principe de célérité (arrêt 1B_95/2008 du 14 mai 2008 consid. 5.4 non publié dans l'<ref-ruling> et confirmé par l'arrêt de la CEDH précité, Shabani contre Suisse).
3.2 Un délai de plus de huit mois entre l'ordonnance de renvoi et l'audience de jugement d'un prévenu en détention préventive n'est en principe pas admissible. Les circonstances sont en l'occurrence particulières. La Chambre d'accusation a constaté en effet que l'inculpé s'en était rapporté à justice lors du dernier examen de sa détention le 8 juin 2010, alors que le Procureur général avait déjà indiqué, dans sa demande écrite de prolongation de détention du 4 juin 2010, la date prévue pour les débats devant l'autorité de jugement. Le recourant s'est ainsi abstenu de se prévaloir, le 8 juin 2010, de la durée excessive courant entre l'ordonnance de renvoi en jugement du 26 mars 2010 et la date de l'audience de jugement fixée à la fin novembre 2010; il a encore attendu plus de deux mois avant de se plaindre d'une violation du principe de célérité. Il ne saurait dès lors sans abus de droit faire valoir le temps écoulé depuis ladite ordonnance de renvoi jusqu'à la présente procédure. Dans ces conditions, vu également l'importance de l'affaire et le nombre de co-inculpés, on peut encore admettre que le retard dans la procédure ne viole pas le principe de célérité au sens de la jurisprudence précitée, le délai de trois à quatre mois jusqu'à l'ouverture des débats pouvant encore être considéré comme acceptable. Ce d'autant plus que le recourant ne prétend ni que la durée de la détention préventive serait excessive au regard de la peine encourue, ni que le principe de la proportionnalité serait violé. Il peut donc être admis que le principe de célérité est encore respecté.
4. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Dès lors que le recourant est dans le besoin et que ses conclusions ne paraissaient pas d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire doit lui être accordée (<ref-law>). Le recourant requiert la désignation de Me Romain Jordan en qualité d'avocat d'office. Il y a lieu de faire droit à cette requête et de fixer d'office les honoraires de l'avocat, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Romain Jordan est désigné comme défenseur d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1'500 francs.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Procureur général et à la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 10 septembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Féraud Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '09c3dc65-10a4-4de4-ab55-7897f30c5427'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
178b78cb-efb1-4fcd-8f7b-7d2392176d83 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdeführer) arbeitete seit dem 6. März 2006 als Personalberater für die X._ AG (Beschwerdegegnerin), einer in der Personalvermittlung und im Personalverleih tätigen Gesellschaft mit Sitz in Zug und Zweigniederlassungen in St. Gallen, Zürich und Aarau. Am 1. Mai 2007 schlossen die Parteien einen unbefristeten schriftlichen Arbeitsvertrag, dessen Beginn auf den 6. März 2006 festgesetzt wurde. Bestandteil dieses Arbeitsvertrags bildete ein durch beide Parteien unterzeichnetes Konkurrenzverbot.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2010 kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis "fristgerecht auf den nächst möglichen Termin" und erklärte gleichzeitig, dass er das Konkurrenzverbot für sittenwidrig halte und sich nicht daran gebunden betrachte. Am 1. Februar 2010 sprach er eine fristlose Kündigung aus.
B. Am 7. April 2010 gelangte die Beschwerdegegnerin an das Kantonsgerichtspräsidium Zug und beantragte im Wesentlichen, es sei dem Beschwerdeführer mit sofortiger Wirkung zu verbieten, die Beschwerdegegnerin während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und des vertraglich stipulierten Konkurrenzverbotes von zwei Jahren, das heisse bis zum 30. April 2012, in den Kantonen Zürich, Aargau, Zug und Luzern sowie in einem Umkreis von 50 km um den Bahnhof Zug zu konkurrenzieren. Ferner sei dem Beschwerdeführer zu befehlen, den durch seine Anstellung als Personalberater bei der Y._ AG geschaffenen vertragswidrigen Zustand sofort zu beenden und seine Tätigkeit für die vorgenannte Firma mit sofortiger Wirkung zu beenden. Weiter sei der Beschwerdeführer - unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss <ref-law> für den Widerhandlungsfall - zu verpflichten, unverzüglich seine konkurrenzierende Tätigkeit bei der Y._ AG aufzugeben. Mit Verfügung vom 21. Juni 2010 wies der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen definitiv ab.
Dagegen erhob die Beschwerdegegnerin Beschwerde bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug und beantragte die Gutheissung ihrer erstinstanzlich gestellten Begehren. Mit Urteil vom 17. September 2010 hiess das Obergericht die Beschwerde gut. Es verbot dem Beschwerdeführer im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, die Beschwerdegegnerin bis zum 30. April 2012 in den Kantonen Zürich, Aargau, Luzern und Zug sowie auf einem Gebiet im Umkreis von 50 km um den Bahnhof Zug durch Arbeitstätigkeiten für Unternehmen, die im Wettbewerb mit der Beschwerdegegnerin stehen, und die Firmenkunden oder Temporärmitarbeiter betreffen, die er bisher für die Beschwerdegegnerin betreute, zu konkurrenzieren. Weiter befahl das Obergericht dem Beschwerdeführer vorsorglich, den durch seine Arbeitstätigkeit für die Y._ AG geschaffenen vertragswidrigen Zustand zu beseitigen und ein allfälliges Arbeitsverhältnis mit dieser Gesellschaft unverzüglich zu beenden.
C. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin begehrt, die Beschwerde abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Vorinstanz schliesst unter Verzicht auf eine Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
D. Mit Präsidialverfügung vom 15. November 2010 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein Entscheid, mit dem vorsorgliche Massnahmen angeordnet wurden. Dieser erging nicht in einem eigenständigen Verfahren, sondern wurde im Hinblick auf eine Prosequierung, die in einem durch Klage einzuleitenden Hauptverfahren zu erfolgen hat, erlassen. Es handelt sich demnach um einen Zwischenentscheid nach <ref-law>, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.1 S. 86 f.).
Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (vgl. <ref-ruling> E. 2.2). Vorliegend geht es in der Hauptsache um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert über Fr. 15'000.-- (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen ist demnach zulässig.
2. Nach <ref-law> kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Nach <ref-law> prüft das Bundesgericht die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist. Der Beschwerdeführer muss klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darlegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.1 S. 399; <ref-ruling> E. 2 S. 591 f.; je mit Hinweisen). Macht der Beschwerdeführer beispielsweise eine Verletzung von <ref-law> geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Er hat vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3 S. 352; <ref-ruling> E. 5.5 S. 5; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Auf Rügen, die diese Begründungsanforderungen nicht erfüllen, ist nicht einzutreten.
3. Der Beschwerdeführer rügt verschiedentlich die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips.
Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist ein allgemeiner Verfassungsgrundsatz (<ref-law>), aber kein verfassungsmässiges Recht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 156; Schott, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 22 zu <ref-law>). Im Rahmen der hier anwendbaren Beschränkung der Beschwerdegründe auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte nach <ref-law> kann sich der Beschwerdeführer nicht selbständig auf die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips berufen (Urteil 4A_146/2010 vom 2. Juni 2010 E. 5.2.2). Auf die entsprechenden Rügen ist demnach nicht einzutreten.
4. Weiter macht der Beschwerdeführer mehrfach eine Verletzung des Willkürverbots geltend.
Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling>49 E. 3.1; je mit Hinweisen).
Inwiefern diese Voraussetzungen hier zutreffen sollen, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Er verfehlt die Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge (vgl. Erwägung 2) durchwegs, indem er den Erwägungen der Vorinstanz lediglich die Behauptung entgegenhält, sie seien willkürlich, ohne aber zu erläutern, inwiefern. Da Willkür nicht schon dargetan ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, kann der Beschwerdeführer sich nicht damit begnügen darzulegen, wie die Vorbringen und Beweise seiner Meinung nach zu würdigen gewesen wären, und dem Bundesgericht einfach seine eigene Beurteilung der Sachlage zu unterbreiten. Er müsste vielmehr im Einzelnen aufzeigen, inwiefern die Würdigung der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar ist. Zum Teil bringt der Beschwerdeführer zudem unzutreffende Behauptungen vor, so wenn er der Vorinstanz vorhält, den Mobbingvorwurf ausgeblendet zu haben. Die Vorinstanz hat sich eingehend mit dem Mobbingvorwurf auseinandergesetzt, diesen aber mit nachvollziehbarer Begründung als nicht glaubhaft beurteilt. Dass diese Beurteilung geradezu willkürlich wäre, begründet der Beschwerdeführer nicht hinlänglich.
Mangels rechtsgenügender Begründung kann daher auch auf die erhobenen Willkürrügen nicht eingetreten werden.
5. Demnach ist auf die Beschwerde insgesamt nicht einzutreten. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, Zivilrechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Sommer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
178b8f96-83da-49c8-b6d8-78b18f44e6bd | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. K._, geboren 1967, war vom 25. September 1999 bis 29. Februar 2000 bei der Firma P._ GmbH, als Aushilfsverkäuferin tätig. Am 28. März 2000 meldete sie sich zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an. Mit Verfügung vom 16. Juni 2000 lehnte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), Sektion Amt und Limmattal, Dietikon, (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 28. März 2000 mit der Begründung ab, K._ habe in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 28. März 1998 bis 27. März 2000 die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten nicht erfüllt, da sie nur während 5,187 Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe und eine Anrechnung von Erziehungszeit mangels Vorliegens einer wirtschaftlichen Zwangslage für die letzten zwölf Monate vor Beginn der Rahmenfrist am 27. März 2000 nicht möglich sei.
Nachdem K._ mit Schreiben vom 28. Juni 2000 die nochmalige Überprüfung ihrer finanziellen Situation verlangt hatte, teilte ihr die Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 29. Juni 2000 mit, sie habe sich beim RAV zur Arbeitsvermittlung zu melden, damit die Anspruchsberechtigung erneut überprüft werden könne. In zwei Aktennotizen stellte die Arbeitslosenkasse nach weiteren Abklärungen fest, die wirtschaftliche Zwangslage sei per 1. Juni bzw. 1. Juli 2000 gegeben. Mit Verfügung vom 28. September 2000 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Zürich, die Vermittlungsfähigkeit ab 1. Juni 2000 im Ausmass von 20 % einer Vollzeitbeschäftigung. Am 2. Oktober 2000 bestätigte die Versicherte auf der Arbeitslosenkasse persönlich, sie sei in der Zeit vom 1. Juni 1998 bis 25. September 1999 nicht insgesamt mehr als 12 Monate arbeitsunfähig gewesen; sie habe in dieser Zeit immer etwa zu 20 % eine Teilzeitbeschäftigung gesucht. Ihre beiden Kinder seien vom 21. August 1998 bis etwa 17. August 1999 bei ihrer Mutter in Kroatien gewesen, sie hätte nicht wegen der Kindererziehung nicht gearbeitet.
Am 26. Oktober 2000 meldete sich K._ erneut zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an; sie machte einen Anspruch per 1. Juli 2000 geltend. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2000 lehnte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung ab 1. Juli 2000 ab, da die Mindestbeitragszeit von 6 Monaten mit der Anstellung vom 25. September 1999 bis 29. Februar 2000 nicht erfüllt sei; ohnehin würde die Mindestgrenze des versicherten Verdienstes nicht erreicht. Schliesslich sei auf Grund ihrer Bestätigung vom 2. Oktober 2000 die Erziehung der Kinder dafür, dass sie nach dem 29. Februar 2000 keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe, nicht kausal.
Am 26. Oktober 2000 meldete sich K._ erneut zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an; sie machte einen Anspruch per 1. Juli 2000 geltend. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2000 lehnte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung ab 1. Juli 2000 ab, da die Mindestbeitragszeit von 6 Monaten mit der Anstellung vom 25. September 1999 bis 29. Februar 2000 nicht erfüllt sei; ohnehin würde die Mindestgrenze des versicherten Verdienstes nicht erreicht. Schliesslich sei auf Grund ihrer Bestätigung vom 2. Oktober 2000 die Erziehung der Kinder dafür, dass sie nach dem 29. Februar 2000 keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe, nicht kausal.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 24. April 2001 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 24. April 2001 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt K._ sinngemäss, die Verfügung sei aufzuheben.
Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Nach Art. 108 Abs. 2 OG hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderm die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. Diese Bestimmung soll dem Gericht hinreichende Klarheit darüber verschaffen, worum es beim Rechtsstreit geht. Nach der Praxis genügt es, wenn dies der Verwaltungsgerichtsbeschwerde insgesamt entnommen werden kann. Insbesondere muss zumindest aus der Beschwerdebegründung ersichtlich sein, was die Beschwerde führende Person verlangt und auf welche Tatsachen sie sich beruft. Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, aber sie muss sachbezogen sein. Der blosse Hinweis auf frühere Rechtsschriften oder auf den angefochtenen Entscheid genügt nicht. Fehlt der Antrag oder die Begründung überhaupt und lassen sie sich auch nicht der Beschwerdeschrift entnehmen, so liegt keine rechtsgenügliche Beschwerde vor, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen).
1.2 Die Eingabe vom 22. Mai 2001 enthält zwar keinen ausdrücklichen Antrag auf Aufhebung der Verfügung und Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung, doch bezeichnet die Beschwerdeführerin die Verfügung vom 30. Oktober 2000 ausdrücklich als ungenügend, "weil meine Dritte Kind niemand im Arbeitslosenkasse hat akzeptiert". Auch bittet sie um für Verständnis, weil "offen und sauber ist Falschigkeit des Arbeitslosenkasse Dietikon". Darin lässt sich der sinngemässe Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 30. Oktober 2000 erblicken. Die weiteren Vorbringen der Versicherten, wonach sie "vom 25. Februar 1999 bis 25. September 1999 wegen der dritte Kind Kindererziehung" gehabt und die Zeit von 12 Monaten der Kindererziehung und Arbeitszeit ausgefüllt habe, die Arbeitslosenkasse aber "die dritte Kind S._ nicht akzeptiert" habe, sind zwar ebenfalls unzulänglich formuliert, doch lässt sich ihnen insgesamt entnehmen, dass die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei ihr wegen der Geburt des dritten Kindes für die Dauer vom 25. Februar 1999 bis 25. September 1999 Erziehungszeit als Beitragszeit anzurechnen. Dies muss als sachbezogene Begründung qualifiziert werden, nachdem die Vorinstanz die Erfüllung der Beitragszeit mangels möglicher Anrechnung von Erziehungszeit verneint hatte. Die Eingabe der Beschwerdeführerin vermag deshalb - zumal diese nicht rechtskundig vertreten ist - den Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn auch nur knapp, so doch hinreichend zu genügen, weshalb darauf einzutreten ist.
1.2 Die Eingabe vom 22. Mai 2001 enthält zwar keinen ausdrücklichen Antrag auf Aufhebung der Verfügung und Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung, doch bezeichnet die Beschwerdeführerin die Verfügung vom 30. Oktober 2000 ausdrücklich als ungenügend, "weil meine Dritte Kind niemand im Arbeitslosenkasse hat akzeptiert". Auch bittet sie um für Verständnis, weil "offen und sauber ist Falschigkeit des Arbeitslosenkasse Dietikon". Darin lässt sich der sinngemässe Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 30. Oktober 2000 erblicken. Die weiteren Vorbringen der Versicherten, wonach sie "vom 25. Februar 1999 bis 25. September 1999 wegen der dritte Kind Kindererziehung" gehabt und die Zeit von 12 Monaten der Kindererziehung und Arbeitszeit ausgefüllt habe, die Arbeitslosenkasse aber "die dritte Kind S._ nicht akzeptiert" habe, sind zwar ebenfalls unzulänglich formuliert, doch lässt sich ihnen insgesamt entnehmen, dass die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei ihr wegen der Geburt des dritten Kindes für die Dauer vom 25. Februar 1999 bis 25. September 1999 Erziehungszeit als Beitragszeit anzurechnen. Dies muss als sachbezogene Begründung qualifiziert werden, nachdem die Vorinstanz die Erfüllung der Beitragszeit mangels möglicher Anrechnung von Erziehungszeit verneint hatte. Die Eingabe der Beschwerdeführerin vermag deshalb - zumal diese nicht rechtskundig vertreten ist - den Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn auch nur knapp, so doch hinreichend zu genügen, weshalb darauf einzutreten ist.
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>), die für den Entschädigungsanspruch gegenüber der Arbeitslosenversicherung vorausgesetzte Erfüllung der Beitragszeit (<ref-law>), über die für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorausgesetzte sechs- (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit <ref-law>) oder zwölfmonatige Mindestbeitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit <ref-law>), die dafür vorgesehene Rahmenfrist (<ref-law>) sowie die Anrechnung von Erziehungsperioden als Beitragszeiten (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit der streitigen Verfügungen nach ständiger Rechtsprechung in der Regel nach dem Sachverhalt beurteilt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen).
Zu ergänzen ist, dass das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit der streitigen Verfügungen nach ständiger Rechtsprechung in der Regel nach dem Sachverhalt beurteilt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen).
3. Umstritten ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. In Frage steht dabei die Erfüllung der Beitragszeit.
Unbestrittenermassen erfüllt die Versicherte allein auf Grund ihrer Beschäftigung vom 25. September 1999 bis 29. Februar 2000 bei der Firma P._ GmbH, was einer Beitragszeit von 5 Monaten und 5.6 Kalendertagen entspricht (Umrechnung von [fünf] wöchentlichen Beitragstagen in [sieben] Kalenderwochentage durch Multiplikation mit dem massgebenden Faktor 1,4 bei angebrochenen Kalendermonaten ; vgl. <ref-ruling> oben), ihre Beitragszeit nicht. Streitig und zu prüfen ist, ob ihr für die fehlende Beitragszeit Erziehungszeiten für ihr drittes Kind S._, geboren am 25. Februar 1999, angerechnet werden können, wie sie das geltend macht.
Unbestrittenermassen erfüllt die Versicherte allein auf Grund ihrer Beschäftigung vom 25. September 1999 bis 29. Februar 2000 bei der Firma P._ GmbH, was einer Beitragszeit von 5 Monaten und 5.6 Kalendertagen entspricht (Umrechnung von [fünf] wöchentlichen Beitragstagen in [sieben] Kalenderwochentage durch Multiplikation mit dem massgebenden Faktor 1,4 bei angebrochenen Kalendermonaten ; vgl. <ref-ruling> oben), ihre Beitragszeit nicht. Streitig und zu prüfen ist, ob ihr für die fehlende Beitragszeit Erziehungszeiten für ihr drittes Kind S._, geboren am 25. Februar 1999, angerechnet werden können, wie sie das geltend macht.
4. 4.1 Dazu ist zu prüfen, wie hoch die erforderliche Mindestbeitragszeit ist. Während die Arbeitslosenkasse in ihrer Verfügung vom 30. Oktober 2000 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2000 ablehnte und dabei von einer Mindestbeitragszeit von sechs Monaten ausging, lehnte auch die Vorinstanz einen Anspruch ab 1. Juli 2000 ab, ging jedoch von einer nicht erfüllten Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aus.
4.2 Die Dauer der Mindestbeitragszeit wird bestimmt durch das Ende der letzten Rahmenfrist für den Leistungsbezug und den Beginn der Rahmenfrist für die Beitragszeit (<ref-law>). Die Annahme der Vorinstanz, wonach die Rahmenfrist für den Leistungsbezug erst im Oktober 1999 geendet habe, ist nicht zutreffend. Vielmehr dauerte die letzte Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 16. Oktober 1995 bis 15. Oktober 1997, wie das auch aus dem Antrag der Versicherten vom 28. März 2000 und dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. Januar 2000 betreffend Arbeitsvermittlung durch die Invalidenversicherung hervorgeht.
Damit gilt für Ansprüche vor dem 15. Oktober 2000 die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten, da diesfalls die Versicherte innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos wurde (<ref-law>). Hat hingegen die neue Rahmenfrist für die Beitragszeit am 15. Oktober 2000 oder später begonnen, beträgt die Mindestbetragszeit lediglich sechs Monate (<ref-law>).
Damit gilt für Ansprüche vor dem 15. Oktober 2000 die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten, da diesfalls die Versicherte innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos wurde (<ref-law>). Hat hingegen die neue Rahmenfrist für die Beitragszeit am 15. Oktober 2000 oder später begonnen, beträgt die Mindestbetragszeit lediglich sechs Monate (<ref-law>).
4.3 4.3.1 Als Stichtag für die Berechnung der Rahmenfristen gilt der erste Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (<ref-law>), d.h. die in <ref-law> aufgezählten Erfordernisse (<ref-ruling> Erw. 2b; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, N 9 zu <ref-law>; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 41 Rz 92). So ist für den Beginn der Rahmenfrist nicht das Eingangsdatum der vom Versicherten ausgefüllten Formulare massgebend, sondern - wenn die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a-d und f AVIG gegeben sind - der Tag, an welchem sich die versicherte Person erstmals zur Erfüllung der Kontrollvorschriften auf dem Arbeitsamt meldet (<ref-ruling> Erw. 4a, ARV 1990 Nr. 13 S. 81 Erw. 4b). Grundsätzlich kann die Rahmenfrist für den Leistungsbezug denn auch nur an einem Wochentag von Montag bis Freitag beginnen, da nur an solchen Werktagen die Kontrollpflicht erfüllt werden kann (Gerhards, a.a.O., S. 118, N 12 zu <ref-law>).
4.3.2 Die Versicherte hat mit Antrag vom 26. Oktober 2000 bei der Arbeitslosenkasse Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung per 1. Juli 2000 erhoben. Entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Verwaltung kann der Beginn der Rahmenfrist schon deshalb nicht auf den 1. Juli 2000 festgelegt werden, da es sich dabei um einen Samstag und damit nicht um einen Werktag im obgenannten Sinne handelt. Aus den Akten geht überdies nicht hervor, ab wann die Versicherte die Kontrollvorschriften gemäss <ref-law> tatsächlich erfüllt hat, insbesondere ab wann sie sich erneut zur Arbeitsvermittlung gemeldet hat. Zwar liegt ein Schreiben des RAV vom 6. Juli 2000 in den Akten, damit wird aber eine Wiederanmeldung per 28. März 2000 bestätigt. Weitere Unterlagen bezüglich der Erfüllung der Kontrollvorschriften fehlen. Damit kann der Beginn der massgebende Rahmenfrist nicht festgelegt werden, weshalb die Sache zur weiteren Abklärung und Bestimmung der Rahmenfrist für den Beitragsbezug an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen ist.
4.3.2 Die Versicherte hat mit Antrag vom 26. Oktober 2000 bei der Arbeitslosenkasse Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung per 1. Juli 2000 erhoben. Entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Verwaltung kann der Beginn der Rahmenfrist schon deshalb nicht auf den 1. Juli 2000 festgelegt werden, da es sich dabei um einen Samstag und damit nicht um einen Werktag im obgenannten Sinne handelt. Aus den Akten geht überdies nicht hervor, ab wann die Versicherte die Kontrollvorschriften gemäss <ref-law> tatsächlich erfüllt hat, insbesondere ab wann sie sich erneut zur Arbeitsvermittlung gemeldet hat. Zwar liegt ein Schreiben des RAV vom 6. Juli 2000 in den Akten, damit wird aber eine Wiederanmeldung per 28. März 2000 bestätigt. Weitere Unterlagen bezüglich der Erfüllung der Kontrollvorschriften fehlen. Damit kann der Beginn der massgebende Rahmenfrist nicht festgelegt werden, weshalb die Sache zur weiteren Abklärung und Bestimmung der Rahmenfrist für den Beitragsbezug an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen ist.
5. 5.1 Betreffend die Erfüllung der Mindestbeitragszeit ergibt sich Folgendes: Für eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten, also einem Beginn der Rahmenfrist vor dem 15. Oktober 2000, müsste der Versicherten zur Erfüllung der Beitragszeit neben der ausgewiesenen Beschäftigungszeit von 5 Monaten und 5.6 Kalendertagen eine Erziehungszeit von mindestens 6 Monaten und 24.4 Tagen angerechnet werden können, also ab Geburt des dritten Kindes am 25. Februar 1999 bis mindestens 21. September 2000. Dazu ist neben der wirtschaftlichen Zwangslage, welche hier - wie auch die Arbeitslosenkasse annimmt - unbestrittenermassen ab 1. Juni 2000 gegeben ist (<ref-ruling> Erw. 8a), vorausgesetzt, dass zwischen dem Verzicht auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit und der Kindererziehung ein Kausalzusammenhang besteht (ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a). Dabei ist festzuhalten, dass die Anrechenbarkeit einer Erziehungsperiode als Beitragszeit bestimmte Mindestdauer voraussetzte. Die Anrechnung von Erziehungsperioden bedeutet, dass die Mindestbeitragsdauer damit ganz oder teilweise erfüllt werden kann (<ref-ruling>). Auch schadet der Umstand, dass nicht unmittelbar im Anschluss an die Erziehungsperiode, sondern nach Beendigung eines rund fünfmonatigen Arbeitseinsatzes Arbeitslosenentschädigung beantragt wird, grundsätzlich nicht (vgl. <ref-ruling> Erw. 8a).
5.2 Vorinstanz und Verwaltung haben die Kausalität verneint, da die Versicherte am 2. Oktober 2000 bestätigt habe, ihre beiden Kinder seien vom 21. August 1998 bis etwa 17. August 1999 bei ihrer Mutter in Kroatien gewesen; sie hätte nicht wegen der Kindererziehung nicht gearbeitet und in der Zeit vom 1. Juni 1998 bis 25. September 1999 immer etwa zu 20 % eine Teilzeitbeschäftigung gesucht.
Indes kann der Versicherten die Bestätigung vom 2. Oktober 2000 nicht entgegengehalten werden. Darin ist von ihrem dritten Kind nicht die Rede und es erscheint überdies fraglich, ob die Versicherte angesichts ihrer mangelhaften Deutschkenntnisse überhaupt die Frage und deren Tragweite verstanden hat. Vielmehr ist mit Bezug auf die Kausalitätsfrage zu vermuten, dass sich die Versicherte nach der Geburt ihres Sohnes am 25. Februar 1999 vorerst der Betreuung gewidmet und nach sieben Monaten am 25. September 1999 die Arbeitsstelle angenommen hat. Aus den Akten geht jedenfalls nichts Gegenteiliges hervor. Damit hat die Beitragszeit von 12 Monaten als erfüllt zu gelten, da die wirtschaftliche Zwangslage der Versicherten von der Kasse bejaht worden ist. Es besteht deshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unabhängig davon, ob eine Mindestbeitragszeit von sechs oder zwölf Monaten erforderlich ist.
Die Sache ist deshalb an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit diese über den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung neu verfügt, wobei nach entsprechenden zusätzlichen Abklärungen gleichzeitig die Rahmenfrist für den Beitragsbezug neu festzusetzen ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. April 2001 und die Kassenverfügung vom 30. Oktober 2000 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse GBI zurückgewiesen wird, damit diese, nach ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. April 2001 und die Kassenverfügung vom 30. Oktober 2000 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse GBI zurückgewiesen wird, damit diese, nach ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitsmarktliche Massnahmen, des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 29. November 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e7563662-0443-43e4-8e11-e12fbd1fcd8e'] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
178bd95a-e2ac-4424-9e9e-cb4c91ee8432 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Am 21. November 2006 beschloss die Vormundschaftsbehörde Münchenstein, dem Kantonalen Vormundschaftsamt (KVA) die Eröffnung des Verfahrens auf Verbeiratung von X._, geboren 1934, zu beantragen. Dabei stützte sie sich auf ein Ersuchen der Memory Clinic des Universitätsspitals Basel vom 14./27. September 2006 um rasche Prüfung vormundschaftlicher Massnahmen, da angenommen werden müsse, dass bei X._ die Urteilsfähigkeit für komplexe Geschäfte nicht mehr gegeben sei, sowie auf eigene Beobachtungen anlässlich einer persönlichen Anhörung des Betroffenen. Das KVA beauftragte daraufhin, im Einverständnis und auf Wunsch von X._, Dr. A._ mit der Abfassung eines Gutachtens und hörte den Betroffenen zur Sache an. Am 8. August 2007 ordnete das KVA in Anwendung von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB die kombinierte Verbeiratung von X._ an.
B. Gegen diesen Entscheid gelangte X._ an das Kantonsgericht Basel-Landschaft und bestritt die Voraussetzungen für eine Verbeiratung. Im Verlaufe des Verfahrens erklärte er sich bereit, die Beschwerde zurückzuziehen, sofern Dr. B._ als Verwaltungsbeirat eingesetzt und die Massnahme nicht publiziert werde. Das Kantonsgericht qualifizierte diese Erklärung als unbeachtlich, da ein Beschwerderückzug unbedingt erfolgen müsse. Sodann meldeten die Kinder von X._ dem KVA, dass dieser seit August 2007 Bargeld von insgesamt Fr. 90'000.-- bezogen habe und weitere Fr. 60'000.-- abheben wolle. Der Präsident der KVA ordnete daraufhin die vorsorgliche Einschränkung der Handlungsfähigkeit von X._ an und ernannte Dr. B._ zum vorläufigen Beirat. Dieser Entscheid blieb abgesehen von der Publikation unangefochten. An der Parteiverhandlung vom 16. Januar 2008 hörte das Kantonsgericht X._ und Dr. B._ an. Gleichentags wies es die Beschwerde von X._ ab.
C. X._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 17. März 2008 an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1. 1.1 Anlass zum vorliegenden Verfahren bildet die Verbeiratung des Beschwerdeführers. Gegen das letztinstanzlich ergangene Urteil ist die Beschwerde in Zivilsachen gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG, <ref-law>).
1.2 Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonaler verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist nur soweit einzutreten, als sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügen. Die Beschwerde nach <ref-law> hat nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3). Auch Verfassungsrügen sind in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (<ref-law>).
2. Wenn für die Entmündigung einer Person kein genügender Grund vorliegt, zu ihrem Schutz aber eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit als notwendig erscheint, so kann ihr ein Beirat gegeben werden, dessen Mitwirkung in den Fällen von <ref-law> notwendig ist (Mitwirkungsbeiratschaft). Unter den gleichen Voraussetzungen kann dem Schutzbedürftigen gemäss <ref-law> die Verwaltung des Vermögens entzogen werden, während ihm die freie Verfügung über dessen Erträge belassen wird (Verwaltungsbeiratschaft). Die Anordnung der kombinierten Beiratschaft kommt in Frage, wenn einerseits die Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft für sich allein nicht genügen, und anderseits die Entmündigung nicht nötig ist (Urteil 5C.190/2005 vom 14. Oktober 2005, E. 5.1, in: FamPra.ch 2006, S. 222).
2.1 Die Vorinstanz erachtete die Voraussetzungen für eine Einschränkung der Handlungsfähigkeit durch Anordnung einer kombinierten Beiratschaft als gegeben. Beim Beschwerdeführer sei eine Demenz bei Alzheimerscher Erkrankung, gemischt mit einer vaskulären Demenz, festgestellt worden. Durch die damit verbundenen kognitiven Beschränkungen bestehe bei ihm ein erhebliches Risiko, dass er bei selbständiger Fortführung seiner bisherigen Tätigkeit als Anlage- und Finanzexperte folgenschwere und irreversible Fehlentscheidungen treffe, welche seine Existenzgrundlage ernsthaft in Frage stelle. Sein ansehnliches Vermögen sei gefährdet, falls er dieses weiterhin selbständig verwalte und Anlagegeschäfte im Sinne von <ref-law> tätige.
2.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht willkürliche Würdigung der Beweise vor. Wäre der Sachverhalt ordnungsgemäss festgestellt worden, so hätten seine Schutzbedürftigkeit und die Verhältnismässigkeit der vormundschaftlichen Anordnung verneint werden müssen.
2.2.1 So behauptet er, bei wichtigen Entscheiden stets fremde Hilfe anzunehmen, welcher Umstand aus dem angefochtenen Urteil nicht hervorgehe. Zudem führe er seine Tätigkeit als Finanzspezialist nicht in der bisherigen Weise weiter, da er einen Teil seines Vermögens den Kindern übertragen sowie seine Sammelstiftung mit Hilfe von kompetenten Beratern liquidiert habe. Die Vorinstanz hielt aufgrund der Anhörungen des Beschwerdeführers fest, dass dieser auch weiterhin seine riskanten Finanz- und Anlagegeschäfte tätigen möchte und die diesbezügliche Mitwirkung von Drittpersonen ausschliesslich von seinem Einverständnis abhängig machen will. Sein Vermögen betrage gemäss Antrittsinventar des vorläufigen Beirates vom 30. September 2007 rund 3.7 Millionen Franken. Statt sich mit diesen Erwägungen des angefochtenen Urteils auseinander zu setzen, bezieht sich der Beschwerdeführer vor allem auf seine eigenen Ausführungen in der kantonalen Beschwerde. Entgegen seinem Hinweis auf die Aussagen von Dr. B._ an der Verhandlung vom 16. Januar 2008 ergibt sich hieraus kein Hinweis für die Bereitschaft, fremde Hilfe anzunehmen. Auf diese Rügen ist daher mangels rechtsgenüglicher Begründung insgesamt nicht einzutreten (E. 1.2).
2.2.2 Zudem wendet sich der Beschwerdeführer gegen die gutachterlichen Abklärungen und deren Berücksichtigung durch die Vorinstanz. Er habe im Zeitpunkt der Befragung durch die Psychologen wegen eines Zahnimplantates starke Schmerzmittel einnehmen müssen, welche sein Gedächtnis beeinträchtigt hätten. Die Vorinstanz habe den entsprechenden Beweisantrag abgelehnt. Gemäss angefochtenem Urteil stützt sich die Klärung der Geistesschwäche und damit der Schutzbedürftigkeit nicht nur auf die neuropsychologischen Tests der Memory Clinic aus dem Jahre 2006, sondern auch auf die Expertise von Dr. A._ vom 5. Juli 2007 sowie die verschiedenen Anhörungen des Beschwerdeführers, zuletzt durch die Vorinstanz am 16. Januar 2008. Damit ist nicht klar, welche Bedeutung der behaupteten Beeinträchtigung dannzumal durch ein Medikament für die aktuelle Klärung des Sachverhalts noch zukommen sollte. Auch die selektive Zitierung des Berichts der Memory Clinic ist im Zusammenhang mit der weiteren Tätigkeit des Beschwerdeführers als Finanzspezialist wenig hilfreich. Inwieweit schliesslich das Gutachten von Dr. A._ tendenziös und nicht neutral sein soll, da der Experte nur auf die Frage nach der leichten, bemerkbaren und starken Beeinträchtigung des Probanden in wirtschaftlichen Angelegenheiten haben antworten können, ist schlicht nicht nachvollziehbar. Auf die Kritik an der Klärung des gesundheitlichen Zustandes des Beschwerdeführers kann daher nicht eingetreten werden. Inwieweit die Vorinstanz in diesem Zusammenhang den Untersuchungsgrundsatz verletzt haben sollte, wie der Beschwerdeführer in allgemeiner Weise behauptet, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
2.3 Überdies vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, die Vorinstanz habe ihm keine Geistesschwäche nachweisen können, womit er mangels Schutzbedürftigkeit nicht zu verbeiraten sei. Zudem habe sie sich mit der Frage nicht auseinander gesetzt, ob die getroffene Massnahme verhältnismässig sei.
2.3.1 Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz sich eingehend mit der Voraussetzung der Geistesschwäche im Hinblick auf eine Verbeiratung befasst (Art. 369 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>). Dabei hat sie nicht nur die Hinweise der Memory Clinic sowie das Gutachten von Dr. A._ berücksichtigt, sondern auch den Beschwerdeführer angehört und sich damit einen persönlichen Eindruck von seinem Befinden verschafft. Die Vorinstanz hält denn im angefochtenen Urteil auch fest, dass der Beschwerdeführer den Eindruck vermittle, seine Fähigkeit, auf komplexere Fragestellungen einzugehen und umfassendere Sachverhalte darzulegen, sei erheblich eingeschränkt. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers geht aus dem Einvernahmeprotokoll vom 16. Januar 2008 keineswegs hervor, dass er alle ihm gestellten Fragen kohärent beantwortete. Nicht nur musste ihn der Vorsitzende unterbrechen, da er vom Thema völlig abwich, sondern er beantwortete auch die entscheidende Frage nach seinem aktuellen Anlageverhalten nicht.
2.3.2 Zum Erfordernis der Schutzbedürftigkeit hält der Beschwerdeführer vorerst fest, er ziehe von sich aus eine geeignete Person bei, wenn er Unterstützung benötige. Mit diesem Vorbringen wiederholt er ausschliesslich die von ihm als willkürlich kritisierte Beweiswürdigung seitens der Vorinstanz, auf welche mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten ist (E. 2.2.1). Alsdann führt der Beschwerdeführer aus, er sei nicht schutzbedürftig, da er durch die geschäftliche Tätigkeit seine Existenz keineswegs gefährde. Im Gegenteil, er habe in den letzten Jahrzehnten mit seiner Anlagetätigkeit ausserordentliche Erfolge erzielt. Mit diesen Vorbringen übergeht der Beschwerdeführer die gestützt auf das Gutachten von Dr. A._ getroffene Feststellung der Vorinstanz, dass sein Kurzzeitgedächtnis stark beeinträchtigt sei. Zudem setzt er sich mit der Einschätzung der Vorinstanz nicht auseinander, dass bereits eine einzige Fehlentscheidung enorme finanzielle Einbussen zur Folge haben kann. Hiebei handelt es sich insgesamt um tatsächliche Feststellungen, welchen der Beschwerdeführer rein appellatorische Vorbringen entgegen hält.
2.3.3 Nach Ansicht des Beschwerdeführers erweist sich seine Verbeiratung als unverhältnismässig, welche Voraussetzung von der Vorinstanz nicht geprüft worden sei. Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, dass vormundschaftliche Massnahmen wie die Entmündigung und Verbeiratung nur angeordnet werden dürfen, sofern nicht andere Mittel zur Verfügung stehen, welche zur Behebung oder Milderung des Schwächezustandes geeignet sind. Konkret ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass beim Beschwerdeführer eine Geistesschwäche im Sinne von <ref-law> vorliege, welche eine angemessene Massnahme erfordere. Da der Beschwerdeführer sein Vermögen gefährde, wenn er dies selbständig verwalte und Anlagegeschäfte tätige, sei die Anordnung der kombinierten Beiratschaft angemessen. Demgegenüber begnügt sich der Beschwerdeführer damit, das Gegenteil zu behaupten. Zudem verweist er in allgemeiner Weise auf die Revisionsbedürftigkeit des geltenden Vormundschaftsrechts und den Entwurf des Bundesrates, welcher zur Zeit von den Kommissionen der eidgenössischen Räte behandelt wird. Aus diesen Vorbringen erhellt indes nicht, inwieweit die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben sollte, als sie die Verbeiratung des Beschwerdeführers für angebracht beurteilte. Bei einem solchen Ergebnis kann auch keine Verletzung von Art. 8 EMRK und <ref-law> vorliegen, wie der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht.
3. Nach dem Gesagten ist der Beschwerde insgesamt kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Mai 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
178bd9c5-3ca4-4b5d-9bf7-a5e9933fb702 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der 1964 geborene V._ war von April 2000 bis Oktober 2001 als Sicherheitsmitarbeiter bei der P._ SA angestellt. Am 20. August 2000 kam er mit dem Motorrad ins Schleudern und sein rechtes Schienbein kollidierte mit einer Verkehrstafel. Dabei zog er sich einen vierfachen Bruch des rechten Unterschenkels zu. Ein Arbeitsversuch im November/Dezember 2001 war erfolglos. Am 21. März 2002 meldete er sich zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Mit Verfügung vom 26. November 2002 sprach ihm die IV-Stelle Zürich rückwirkend ab 1. August 2001 eine ganze Invalidenrente, basierend auf einem 100%igen Invaliditätsgrad, zu. Im Rahmen zweier von Amtes wegen eingeleiteter Revisionen bestätigte sie den Anspruch auf eine ganze Rente (Mitteilungen vom 28. April 2004 und 15. November 2005). Nach Einleitung eines weiteren Revisionsverfahrens im Januar 2009 holte sie unter anderem eine interdisziplinäre Expertise des Ärztlichen Begutachtungsinstitutes GmbH (ABI) vom 16. Dezember 2009 (samt ergänzender Stellungnahme vom 8. Februar 2010) ein. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens stellte sie die Invalidenrente revisionsweise per Ende Juni 2010 ein (Verfügung vom 27. Mai 2010).
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfügung vom 27. Mai 2010 auf und stellte fest, V._ habe ab 1. Juli 2010 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente; im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Die IV-Stelle wurde verpflichtet, die Gerichtskosten von Fr. 1'000.- zu übernehmen und V._ eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 2'900.- zu bezahlen (Entscheid vom 7. Juni 2011).
C. V._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei insofern abzuändern, als ihm auch nach dem 30. Juni 2010 eine ganze Rente auszurichten sei.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Mit Eingabe vom 13. Dezember 2011 lässt V._ im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen beantragen, die IV-Stelle sei anzuweisen, die halbe Rente ab 1. Juli 2010 nachzuzahlen und für die Dauer des Prozesses weiterhin auszurichten. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Rechtsgrundlagen, unter Berücksichtigung der intertemporalrechtlichen Fragen, die sich auf Grund der am 1. Januar 2008 im Rahmen der 5. IV-Revision erfolgten Rechtsänderungen stellen (vgl. Urteil 8C_829/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 2.1 mit Hinweisen), zutreffend wiedergegeben. Es betrifft dies insbesondere die Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie zum Beweiswert und zur Würdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen.
2.2 Richtig dargelegt wurde im angefochtenen Entscheid ferner, dass, falls sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich ändert, die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben wird (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Anlass zur Rentenrevision gibt somit jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 1b S. 30; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.5 S. 349). Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bildet die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 75 ff.).
2.3 Die IV-Stelle kann nach Art. 53 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des <ref-law> nicht erfüllt sind. Die Wiedererwägung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts. Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung einzelner Schritte bei der Feststellung solcher Anspruchsvoraussetzungen (Invaliditätsbemessung, Arbeitsunfähigkeitsschätzung, Beweiswürdigung, Zumutbarkeitsfragen) vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung darbot, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - denkbar (SVR 2010 IV Nr. 5 S. 10, 8C_1012/2008; Urteile 9C_339/2010 vom 30. November 2010 E. 3, 9C_760/2010 vom 17. November 2010 E. 2 und 9C_575/2007 vom 18. Oktober 2007 mit Hinweisen). Eine auf keiner nachvollziehbaren ärztlichen Einschätzung der massgeblichen Arbeitsfähigkeit beruhende Invaliditätsbemessung ist nicht rechtskonform und die entsprechende Verfügung zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne (Urteile 8C_920/2009 vom 22. Juli 2010 E. 2.4 und 9C_290/2009 vom 25. September 2009 E. 3.1.3 mit Hinweisen).
Ob die Verwaltung bei der Rentenzusprache den Untersuchungsgrundsatz (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 99 f.) und die Beweiswürdigungsregeln (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.) beachtet hat, sind frei überprüfbare Rechtsfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff. und E. 4 S. 399 ff.).
3. 3.1 Ausgehend vom Umstand, dass die Mitteilung der IV-Stelle vom 15. November 2005, mit welcher der Anspruch auf eine ganze Rente letztmals bestätigt wurde, gestützt auf die polydisziplinäre Expertise des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 18. Oktober 2005 erging, nimmt das kantonale Gericht an, es habe damit eine Rentenprüfung mit umfassender medizinischer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung stattgefunden, weshalb massgebende Referenzgrösse für den Vergleichszeitraum in revisionsrechtlicher Hinsicht diese Mitteilung bilde. Unbestrittenermassen habe sich der Gesundheitszustand seitdem nicht verändert, so dass eine Rentenaufhebung im Sinne von <ref-law> nicht möglich sei. Die Mitteilung vom 15. November 2005 sei aber zweifellos unrichtig, weil sie auf der nicht nachvollziehbaren psychiatrischen Beurteilung des ZMB-Experten Dr. med. A._ fusse. In somatischer Hinsicht sei die Diagnosestellung und die Bezifferung der Arbeitsunfähigkeit auf maximal 25 % in einer im Sitzen zu verrichtenden, körperlich leichten Tätigkeit schlüssig und stimme auch mit dem ABI-Gutachten vom 16. Dezember 2009 überein, wonach in einer körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeit eine 80%ige Arbeits- und Leistungsfähigkeit bestehe. Die von Dr. med. A._ gestellte Diagnose einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typus scheine zwar plausibel. Es sei aber nicht einsichtig, dass die Persönlichkeitsstörung durch eine zwischenzeitliche Akzentuierung nunmehr eine ganze Arbeitsunfähigkeit zur Folge habe. Vermutlich handle es sich bei Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. med. A._ nicht um eine rein medizinisch-theoretische Beurteilung. Die Vorinstanz kommt deshalb mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung auf die als zweifellos unrichtig qualifizierte Mitteilung vom 15. November 2005 zurück und ermittelt aktuell einen Invaliditätsgrad von 50 %. Gestützt darauf spricht sie dem Beschwerdeführer ab 1. Juni 2010 eine halbe Rente zu.
3.2 Der Versicherte ist der Ansicht, das ZMB-Gutachten vom 18. Oktober 2005 sei nicht zu beanstanden, weshalb die darauf basierende Mitteilung vom 15. November 2005 nicht offensichtlich unrichtig sei. Es fehle an einem Wiedererwägungsgrund. Demgemäss sei ihm auch nach dem 30. Juni 2010 weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten.
4. 4.1 Gemäss ZMB-Gutachten vom 18. Oktober 2005 leidet der Beschwerdeführer unter anderem an einer Pseudarthrose mit Varus- und Antekurvatur-Fehlstellung der proximalen Tibia rechts, an den Folgen eines Motorradunfalls vom 20. August 2000 mit drittgradig offener Unterschenkel-Zweietagenfraktur rechts, an einer isthmischen Spondylolisthesis L5, an einem Status nach Autounfall vom 16. Oktober 2003 mit Schulterkontusion und Schädelprellung links, an einem Status nach Handgelenksfraktur rechts im Jahr 1994 und nach Teilamputation Endglied Zeigefinger links sowie an einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung des impulsiven Typus und es wird ein Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung angegeben. Aufgrund der somatischen und psychiatrischen Befunde wird (unverändert) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit sowohl in der angestammten als auch in einer leidensangepassten Beschäftigung attestiert. Dabei wird festgestellt, dass aus rein orthopädischer Sicht eine im Sitzen zu verrichtende Tätigkeit mit der Möglichkeit, zwischendurch aufzustehen, in einem vollen Pensum mit einem um höchstens 25 % verminderten Rendement zumutbar wäre. Hier interferiere allerdings die Persönlichkeitsstörung, welche eine im Sitzen zu verrichtende Tätigkeit nicht zulasse, da in einer solchen Beschäftigung der wichtige Ventilmechanismus der Aggressionsabfuhr wegfalle.
4.2 Die Ansicht des Beschwerdeführers, wonach gestützt auf die vorhandenen medizinischen Unterlagen nicht von einer zweifellosen Unrichtigkeit der Weitergewährung einer ganzen Rente gemäss Mitteilung vom 15. November 2005 ausgegangen werden könne, ist begründet (E. 4.2.2 hiernach). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob diese Mitteilung überhaupt wegen zweifelloser Unrichtigkeit in Wiedererwägung gezogen und gestützt darauf der Rentenanspruch für die Zukunft in Frage gestellt werden kann, oder ob allenfalls lediglich ein Zurückkommen auf die ursprüngliche Rentenverfügung vom 26. November 2002 möglich wäre.
4.2.1 Dr. med. Z._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, bestätigt im ABI-Gutachten vom 16. Dezember 2009 die Diagnosen des Dr. med. A._ ausdrücklich, nimmt aber eine andere Einschätzung der Arbeitsfähigkeit vor. In der ergänzenden ABI-Stellungnahme vom 8. Februar 2010 wird angegeben, dass sich die somatisch auf 80 % begrenzte Arbeitsfähigkeit in einer Tätigkeit, in welcher Teamfähigkeit gefordert sei, nicht realisieren lasse. Selbstständig durchzuführende Beschäftigungen, beispielsweise Kontroll- und Überwachungsaufgaben, seien aber zumutbar. Es sei retrospektiv nicht nachvollziehbar, weshalb die IV-Stelle aus dem ZMB-Gutachten den Schluss gezogen habe, die - damals aus somatischer Sicht attestierte - 75%ige Arbeitsfähigkeit (recte: Leistungsfähigkeit) könne wegen der Teamunfähigkeit nicht umgesetzt werden. Die Vorinstanz stützt sich zur Begründung der zweifellosen Unrichtigkeit der Weitergewährung der ganzen Rente allerdings nicht in erster Linie auf das ABI-Gutachten, sondern auf eigene Interpretationen. So weist sie darauf hin, dass der Versicherte trotz der seit frühester Kindheit bestehenden Aggressionsneigung erwerbstätig gewesen war. Zudem vermöge die Einschätzung des Dr. med. A._, wonach "stille Tätigkeiten" nicht zumutbar seien, nicht zu überzeugen, da der Versicherte seine Tage gemäss eigener Schilderung überwiegend mit fernsehen, lesen, schlafen, Kaffee trinken und einkaufen verbringe. Diese relative Untätigkeit führe aber nicht zu unkontrollierten Wutausbrüchen. Es sei dem Beschwerdeführer auch nach wie vor möglich, Auto und Motorrad zu fahren, ohne dass er im Verkehr durch aggressives Verhalten aufgefallen wäre. In seiner früheren Anstellung als Securitaswächter sei ein einwandfreier Leumund vorausgesetzt worden und als Türsteher vor Diskotheken habe er seiner Aggressionsbereitschaft ebenfalls keinen freien Lauf lassen können. Dies spreche für eine gewisse Anpassungsfähigkeit. Dr. med. Z._ habe durchaus Tätigkeiten - so die selbstständigen Kontroll- und Überwachungsaufgaben, welche in der Ruhe der Nacht ausgeführt werden - nennen können, welche dem Beschwerdeführer noch zumutbar seien.
4.2.2 Das kantonale Gericht übersieht bei seiner Argumentation, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung bzw. hier (gegebenenfalls) im Zeitpunkt der bestätigenden Mitteilung vom 15. November 2005 massgebend ist (E. 2.3 hiervor). Der psychiatrische RAD-Facharzt Dr. med. R._ stellte damals das ZMB-Gutachten und insbesondere die darin gezogenen Schlüsse nicht in Frage, sondern bestätigte auf Anfrage hin die darin attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit am 10. November 2005 ausdrücklich. Anzeichen dafür, dass die Angaben des Dr. med. A._ hätten hinterfragt werden müssen, fehlten vollends. Die frühere Einschätzung kann nicht schon deshalb als falsch qualifiziert werden, weil die ABI-Gutachter bei gleichen psychiatrischen Diagnosen eine höhere Arbeitsfähigkeit attestieren. Daran vermag der nicht medizinisch untermauerte Schluss der Vorinstanz vom (unproblematischen) Freizeitverhalten auf eine aus psychischer Hinsicht nicht nennenswert eingeschränkte Arbeitsfähigkeit nichts zu ändern. Die Annahme der IV-Stelle, das ZMB-Gutachten und damit namentlich auch die Einschätzung des Dr. med. A._, wonach der Beschwerdeführer aufgrund einer "intensivierten Aggressionsneigung" (ZMB-Gutachten, S. 35) teamunfähig und nicht in der Lage sei, einer - dem somatischen Leiden angepassten - im Sitzen zu verrichtenden Tätigkeit ohne körperliche Aktivität nachzugehen, würden eine verlässliche Entscheidgrundlage darstellen, erscheint vor diesem Hintergrund als vertretbar. Eine wiedererwägungsweise Herabsetzung der Rente fällt somit auch dann ausser Betracht, wenn mit dem kantonalen Gericht angenommen wird, die Mitteilung vom 15. November 2005 sei einer Wiedererwägung zugänglich. Die Richtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung wird im Übrigen von Verwaltung und Vorinstanz nicht angezweifelt, weshalb weitere Ausführungen dazu obsolet sind (vgl. E. 1 hiervor).
5. Der Beschwerdeführer hat unter diesen Umständen weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente.
6. Mit dem Urteil in der Sache wird das Gesuch um Gewährung vorsorglicher Massnahmen während der Dauer des Verfahrens vor Bundesgericht gegenstandslos.
7. 7.1 Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>). Diese hat dem obsiegenden Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>).
7.2 Eine Rückweisung zur Neuverlegung der Gerichtskosten und der Prozessentschädigung erübrigt sich, weil die Vorinstanz die teilweise Gutheissung der Beschwerde kostenmässig wie ein vollumfängliches Obsiegen behandelt hat. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Juni 2011 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 27. Mai 2010 werden aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Januar 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Berger Götz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'f4cd074d-8284-444c-87b7-d5a10690ccba', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
178be6c9-7312-4da5-86fe-e08dd24f7aaa | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Am Freitag, 27. Februar 2009, um ca. 06.30 Uhr, kam es in der Diskothek im Untergeschoss des Restaurants "R._" in Zürich zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen mehreren Dominikanern. In deren Verlauf wurde A._ zunächst niedergeschlagen und hernach mit einer Faustfeuerwaffe angeschossen. Dabei wird X._ vorgeworfen, er habe, unmittelbar nachdem das Opfer infolge eines Schlages mit einem Gegenstand auf den Hinterkopf zu Boden gegangen sei, eine Pistole Kaliber .22 gezogen und dem auf dem Rücken liegenden A._ aus einer Distanz von höchstens 2 Metern ins Gesicht geschossen. Anschliessend habe er versucht, aus der gleichen Position einen zweiten Schuss auf das Opfer abzugeben. Infolge einer Funktionsstörung habe sich aus der Waffe indes kein Schuss mehr gelöst.
A._ erlitt eine Schussverletzung im Bereich der rechten Wange auf Höhe der Backenzähne, wobei die Strukturen der Wange bis in die Tiefe der Kaumuskeln durchtrennt wurden. Bei nur leicht verändertem Schusswinkel hätte es zu einer Hirnverletzung oder zu einer Verletzung der grossen Halsgefässe mit tödlichem Verlauf kommen können.
X._ hat seine Täterschaft im kantonalen Verfahren stets bestritten und eine Drittperson der Tat bezichtigt.
B. Das Bezirksgericht Zürich erklärte X._ mit Urteil vom 18. Mai 2011 der versuchten vorsätzlichen Tötung sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und verpflichtete X._ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 11'956.35 sowie einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 5'000.-- mit Zins zu 5 % seit dem 27. Februar 2009 an das Opfer. Im Mehrbetrag wies es das Genugtuungsbegehren ab. Auf Berufungen des Beurteilten und der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 28. November 2011 das erstinstanzliche Urteil im Schuld- sowie im Zivilpunkt und setzte die Freiheitsstrafe auf 14 Jahre herauf, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von der Anklage der vorsätzlichen Tötung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist in der Begründung der Beschwerde an das Bundesgericht in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die Begründung muss in der Beschwerde selbst enthalten sein. Ein Verweis auf frühere Rechtsschriften oder auf die Verfahrensakten ist unzulässig (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Soweit sich die Beschwerde gegen die tatsächlichen Feststellungen richtet, gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Gemäss <ref-law> kann die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht. Die Rüge der offensichtlich unrichtigen, d.h. willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 1.4 133 II 249 E. 1.4.2; <ref-ruling> E. 2.1 und 2.2).
2. 2.1 Die Vorinstanz stützt sich für ihren Schuldspruch im Wesentlichen auf die Erkenntnisse aus einer Telefonüberwachung, auf die Aussagen verschiedener Zeugen sowie auf die Würdigung der Angaben des Beschwerdeführers. Namentlich aus einem aufgezeichneten Gespräch, welches der Beschwerdeführer am Tattag um 13.23 Uhr mit B._ geführt hatte, schliesst die Vorinstanz, dass er seinem Gesprächspartner gegenüber die Tat eingeräumt hat. Objektiv lasse sich den entsprechenden Aufzeichnungen nichts anderes entnehmen, als dass der Beschwerdeführer B._ geschildert habe, wie er dem Opfer in den Kopf geschossen und sich die Waffe bei weiteren Schussversuchen blockiert habe. In diesem Sinne habe der Gesprächspartner die Ausführungen des Beschwerdeführers auch verstanden, wie sich aus seinen Rückfragen anlässlich des Telefongesprächs und seinen späteren Aussagen in der Untersuchung ergeben habe. Hinweise auf die Täterschaft des Beschwerdeführers liessen sich darüber hinaus aus dessen aufgezeichnetem Telefongespräch mit seiner ehemaligen Freundin ableiten. Aus diesen beiden Telefongesprächen gehe mit aller Deutlichkeit hervor, dass der Beschwerdeführer von sich selbst als Täter gesprochen habe. Insbesondere das erste Gespräch mit B._ stelle ein eigentliches Geständnis dar. Dieses decke sich mit den Bekundungen aller weiteren befragten Personen, soweit diese zur Sache hätten aussagen können. Dies gelte insbesondere für die Aussage von C._, welche zum Zeitpunkt der Tat im Restaurant an der Bar gearbeitet hatte, welche erklärt hatte, sie habe den Beschwerdeführer nach dem Ertönen des Schusses mit einer Waffe in der Hand neben dem am Boden liegenden Opfer stehen gesehen (angefochtenes Urteil S. 10 ff./31 ff.)
Demgegenüber würdigt die Vorinstanz die Aussagen des Beschwerdeführers als unbehelfliche Schutzbehauptungen. So habe er in der tatnächsten Einvernahme nach seiner Verhaftung am 28. Februar 2009 äusserst zögerliche, ausweichende, diffuse und teils auch absurde Antworten gegeben. Er habe ein Aussageverhalten gezeigt, welches nicht frei und spontan, sondern kaschierend gewirkt habe. Ab der zweiten Einvernahme habe der Beschwerdeführer sodann eine Drittperson als Täter bezeichnet. Damit habe er sich in diesem Punkt indessen in Widerspruch zu den Bekundungen aller anderen befragten Personen gesetzt. Dasselbe gelte in Bezug auf die Erklärung, wonach dem Opfer keine Flasche über den Kopf gezogen worden sei. Dies widerspreche darüber hinaus auch den medizinischen Feststellungen über die Verletzungen des Opfers (angefochtenes Urteil S. 24 ff.).
2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Er macht geltend, aus den Aussagen des Opfers und des Sachverständigen ergebe sich zweifelsfrei, dass er die Tat nicht begangen habe. Nach den Angaben des Sachverständigen entstehe bei der Schussabgabe mit dem Typ der verwendeten Waffe und Munition ein erkennbares Mündungsfeuer. Hätte er den Schuss abgegeben, hätte das Opfer somit ein Mündungsfeuer sehen müssen. Ein solches gesehen zu haben, habe das Opfer indes ausdrücklich verneint. Der Schuss müsse von einer anderen Person abgefeuert worden sein. Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz sich lediglich auf die zweite Aussage des Opfers stütze, dessen erste und dritte Aussage hingegen nicht beachtet habe. Die Vorinstanz berücksichtige auch nicht, dass die beiden anderen Personen, welche zur angreifenden Gruppe gehört hätten, als Täter genauso in Frage kämen, aber nie befragt worden seien. Falsch sei schliesslich die Würdigung der Telefonüberwachung durch die Vorinstanz. Er habe bei seinen Telefongesprächen mit B._ und C._ die Tat nicht zugestanden, sondern lediglich von den Vorkommnissen anlässlich der Auseinandersetzung berichtet (Beschwerde S. 3 ff.).
2.3 Was der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vorbringt, erschöpft sich weitgehend in einer blossen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, welche für die Begründung von Willkür nicht genügt. Er beschränkt sich darauf, erneut seine eigene Sichtweise des Geschehens darzulegen. Dies ist jedoch nicht geeignet, offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel daran darzutun, dass sich der Anklagesachverhalt verwirklicht hat. Denn für die Begründung von Willkür, unter welchem Gesichtspunkt das Bundesgericht prüft, ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt ist, genügt praxisgemäss nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 5.4; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 7.1; <ref-ruling> E. 7; <ref-ruling> E. 2.4 je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer hätte substantiiert darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Dies hat er nicht getan. Namentlich genügt die pauschale Rüge, die Vorinstanz habe die Aufzeichnungen aus der telefonischen Überwachung unzutreffend gewürdigt, nicht. Desgleichen ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Würdigung der Aussagen des Opfers mit sachlichen Gründen nicht haltbar sein sollte. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die kantonalen Instanzen die Aussage des Opfers anlässlich der letzten Einvernahme als Auskunftsperson, wonach es ausdrücklich gesehen habe, dass der Beschwerdeführer geschossen habe, als unglaubhaft erachten, zumal jenes in den drei vorangehenden Befragungen stets angeben hatte, es habe lediglich von den umstehenden Personen erfahren, dass der Beschwerdeführer der Schütze gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 22 f.; erstinstanzliches Urteil S. 36). Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang einwendet, geht an der Sache vorbei. Abgesehen davon, dass die kantonalen Instanzen die erste, am Tattag durchgeführte Befragung durchaus berücksichtigt haben (angefochtenes Urteil S. 22; erstinstanzliches Urteil S. 29 ff.), ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen zu seinen Ungunsten auswirken könnte. Denn das Opfer hat lediglich in derjenigen Aussage, welche die kantonalen Instanzen als unglaubhaft würdigen, erklärt, er habe selbst gesehen, wie der Beschwerdeführer geschossen habe, sich in den übrigen Befragungen aber auf die Auskünfte von Drittpersonen berufen. Unerfindlich ist schliesslich, was der Beschwerdeführer aus dem Umstand ableiten will, dass das Opfer in seiner letzten Aussage kein Mündungsfeuer erwähnte, das bei der Schussabgabe hätte erkennbar sein müssen. Dass der Beschwerdeführer nicht der Schütze sein kann, ergibt sich hieraus jedenfalls nicht. Im Übrigen erachten die kantonalen Instanzen diese Aussage des Opfers als unglaubhaft (vgl. angefochtenes Urteil 34 f.), was nicht schlechterdings unhaltbar ist. Insgesamt ist die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonalen Instanzen jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügt.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). Da sein Rechtsbegehren von vornherein als aussichtslos (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.4) erschien, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (<ref-law>). Seinen eingeschränkten finanziellen Verhältnissen kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. September 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Boog | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '7f68ae4b-39f9-4ff2-a81f-8959769c32c4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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Faits:
A. A la requête de la Fondation Y._, un commandement de payer le montant de 173'600 fr. a été notifié le 22 août 2001 à X._ SA, correspondant à une rente de superficie impayée pendant la période du 1er mars au 31 décembre 2001.
X._ SA ayant formé opposition, la mainlevée provisoire fut prononcée par jugement du 19 avril 2002.
Le 10 mai 2002, X._ SA a déposé une demande en libération de dette adressée au Tribunal de première instance de Genève, soutenant principalement qu'elle n'était pas la débitrice de la somme en poursuite.
Une formule a été remplie par le Tribunal de première instance, datée du 22 mai 2002 et signée par une greffière, invitant X._ SA à effectuer une avance de frais de 100 fr. au plus tard le 13 juin 2002, sous peine d'irrecevabilité de sa demande.
Constatant que l'émolument de mise au rôle n'avait pas été payé dans le délai imparti par le courrier du 22 mai 2002, le Tribunal de première instance, par jugement du 30 juillet 2002, a déclaré irrecevable l'action en libération de dette.
Constatant que l'émolument de mise au rôle n'avait pas été payé dans le délai imparti par le courrier du 22 mai 2002, le Tribunal de première instance, par jugement du 30 juillet 2002, a déclaré irrecevable l'action en libération de dette.
B. X._ SA forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre le jugement précité. Soutenant qu'elle n'a jamais reçu l'invitation à effectuer l'avance des frais, elle conclut à l'annulation du jugement attaqué et à ce qu'un nouveau délai lui soit imparti. La recourante invoque l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, le formalisme excessif et la violation du droit d'être entendu.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué.
L'autorité cantonale renonce à formuler des observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ).
Selon la jurisprudence et la doctrine cantonales, la décision prononçant l'irrecevabilité d'une demande pour le motif que l'avance de l'émolument d'introduction n'a pas été effectuée à temps constitue une décision d'administration judiciaire, qui ne peut pas faire l'objet d'un appel, ni sur la base de l'art. 291, ni sur celle de l'art. 292 de la loi genevoise de procédure civile (SJ 1994 p. 518; Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 5 ad art. 291). Il faut donc admettre que le jugement attaqué est une décision prise en dernière instance cantonale au sens de l'art. 86 al. 1 OJ.
Comme la décision attaquée, qui repose entièrement sur le droit cantonal, n'est susceptible d'aucun autre recours fédéral, la règle de la subsidiarité du recours de droit public est respectée (art. 84 al. 2 OJ).
La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui a pour effet de la priver de la possibilité d'agir en libération de dette, de sorte qu'elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été prise en violation de ses droits constitutionnels; en conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ).
Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 et 32 al. 2 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable.
Hormis certaines exceptions qui ne sont pas réalisées en l'espèce, il revêt un caractère purement cassatoire et ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1c).
1.2 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 1c).
1.2 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 1c).
2. 2.1 La recourante se plaint en premier lieu d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2b, 60 consid. 5a p. 70; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2a).
Lorsque la partie recourante - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables.
2.2 Selon l'art. 3 al. 1 du Règlement genevois du 9 avril 1997 fixant le tarif des greffes en matière civile (E 3 05.10), l'émolument de mise au rôle et les sûretés destinées à garantir le paiement de l'émolument complémentaire ou de décision sont perçus auprès de la partie demanderesse sous peine d'irrecevabilité de la demande.
Il ne ressort pas des dispositions cantonales citées par les parties - conformément à l'exigence déduite de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 2a) - que la partie demanderesse devrait elle-même déterminer le montant de l'émolument de mise au rôle et le verser spontanément soit au moment du dépôt de la demande, soit dans un délai qui serait fixé directement par une norme applicable. On doit donc en déduire qu'il incombe à la juridiction de déterminer le montant de l'émolument et d'impartir un délai au demandeur pour lui permettre d'en effectuer le paiement sous peine d'irrecevabilité. Cette manière d'opérer est d'ailleurs usuelle en Suisse. L'existence de la formule figurant dans le dossier cantonal confirme que le Tribunal de première instance procède habituellement de cette façon. La recourante pouvait donc se fier à cette pratique selon le principe de la bonne foi due par l'administration.
Dans son jugement, le tribunal se réfère expressément au courrier du 22 mai 2002, admettant ainsi, au moins implicitement, que la formule avait été déposée à la poste et acheminée à son destinataire. Il ressort clairement de la motivation cantonale que la demande a été déclarée irrecevable parce que la recourante n'a pas payé l'émolument de mise au rôle "dans le délai qui lui a été imparti".
Or, la recourante conteste qu'un délai lui ait été fixé, puisqu'elle affirme n'avoir pas reçu le courrier du 22 mai 2002 (la formule) auquel se réfère la décision attaquée.
L'autorité cantonale, qui n'a pas présenté d'observations, n'invoque aucun élément de preuve concret d'où il ressortirait que cette formule a été déposée à la poste et qu'elle a été notifiée à son destinataire. Elle ne semble pas contester que le greffe envoie ces formules sous pli simple.
Le fardeau de la preuve de la notification et de la date de celle-ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 3c et 4).
Le jugement querellé entraîne des conséquences juridiques évidentes, puisque, en raison du délai légal, il prive la recourante de la possibilité d'agir en libération de dette (<ref-law>). Dès lors que le constat que l'avance n'avait pas été effectuée en temps utile devait entraîner la perte de cette action en justice, la juridiction intimée devait procéder de manière à pouvoir établir que le délai avait été correctement imparti à la demanderesse.
Il n'existe aucune présomption de fait selon laquelle la production d'une copie d'un message suffirait pour admettre que l'original a été déposé à la poste et acheminé à son destinataire. C'est d'ailleurs bien pour cette raison que les particuliers usent, pour les messages importants, de la voie de la lettre-signature et que les tribunaux utilisent la notification par acte judiciaire avec accusé de réception. Le Tribunal fédéral procède lui-même de cette façon pour requérir les avances de frais.
Il est certes peu probable que l'original ait été égaré au greffe, qu'un fonctionnaire ait oublié de le déposer à la poste ou que cette dernière se soit trompée dans l'acheminement. De telles hypothèses ne peuvent cependant pas être exclues. En l'absence de tout autre élément de preuve, le tribunal, au moment de rendre son jugement, ne disposait manifestement que de l'exemplaire non signé de la formule qui se trouve dans le dossier. Un tel document est impropre à fonder la conviction qu'il existait un original, que celui-ci a été déposé à la poste et correctement acheminé à son destinataire.
En déclarant la demande irrecevable pour le motif que la recourante n'avait pas versé l'avance dans le délai qui lui avait été imparti, le tribunal s'est fondé sur un état de fait arrêté arbitrairement, puisqu'il ne disposait d'aucune preuve sérieuse que l'avis était parvenu dans la sphère d'influence de la recourante.
Dès lors qu'il y a eu arbitraire dans la constatation des faits pertinents, le recours doit être admis et le jugement déféré annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par la recourante.
Dès lors qu'il y a eu arbitraire dans la constatation des faits pertinents, le recours doit être admis et le jugement déféré annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par la recourante.
3. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires seront mis à la charge de l'intimée qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à la recourante, puisqu'elle n'a pas fait appel aux services d'un avocat et qu'elle n'a pas établi avoir assumé des frais particuliers pour sa défense (cf. art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et le jugement attaqué est annulé.
1. Le recours est admis et le jugement attaqué est annulé.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de l'intimée.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de l'intimée.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal de première instance du canton de Genève.
Lausanne, le 26 novembre 2002
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c3b84dd0-c767-4159-81e3-c5ce32cb3944', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '56e2661a-e85d-473f-b116-a5bfde0547c7', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '37d9b71f-f0f3-4126-84ba-f9bf38693ab7', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '6c7a6dcf-8027-412c-8906-897e4a9bfce7', '783b86ea-8c20-412d-bcac-868ad80dfb36', '7de7dc0b-bf10-4be9-b904-d5a99d50e628'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
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Faits:
A. Par ordonnance rendue le 28 septembre 2001 dans la cause opposant K._ à C._, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye (canton de Fribourg) a admis l'exception de défaut de qualité pour agir de K._, soulevée par C._ (1), et a rayé la cause du rôle (2); il a en outre mis les dépens à la charge de K._ et a dit que les frais de justice, par 1'240 fr., seraient acquittés par chacune des parties à raison de la moitié (3). Cette ordonnance est devenue définitive et exécutoire.
Par décision du 28 janvier 2002, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye, après avoir invité K._ à se déterminer sur la liste de frais déposée par l'avocat S._, mandataire de C._, a fixé ladite liste de frais à 21'646 fr. 30 (soit 8'293 fr. d'honoraires, 10'515 fr. 50 à raison de l'augmentation pour valeur litigieuse, 610 fr. de débours, 620 fr. de frais de justice, 1'475 fr. 80 de TVA et 132 fr. de frais de fixation). Cette décision est devenue définitive et exécutoire.
Par décision du 28 janvier 2002, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye, après avoir invité K._ à se déterminer sur la liste de frais déposée par l'avocat S._, mandataire de C._, a fixé ladite liste de frais à 21'646 fr. 30 (soit 8'293 fr. d'honoraires, 10'515 fr. 50 à raison de l'augmentation pour valeur litigieuse, 610 fr. de débours, 620 fr. de frais de justice, 1'475 fr. 80 de TVA et 132 fr. de frais de fixation). Cette décision est devenue définitive et exécutoire.
B. Le 29 avril 2002, l'Office des poursuites de Cossonay (Vaud) a notifié à K._, sur réquisition de S._, un commandement de payer la somme de 21'646 fr. 30 avec intérêts à 5% l'an dès le 8 avril 2002. Ce commandement de payer indiquait comme cause de l'obligation la liste de frais définitive et exécutoire fixée le 28 janvier 2002 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye.
Le 29 mai 2002, le poursuivant a requis la Présidente du Tribunal de l'arrondissement de la Côte (Vaud) de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition formée par le poursuivi au commandement de payer. A l'appui de cette requête de mainlevée, il a produit notamment l'ordonnance du 28 septembre 2001 et la décision du 28 janvier 2002, ainsi que les attestations d'entrée en force y relatives.
Le 24 juin 2002, le poursuivi, agissant seul, a déposé des déterminations et des pièces et a conclu au rejet de la requête de mainlevée ainsi qu'à la radiation immédiate de la poursuite en cause. Invoquant en premier lieu l'irrégularité de la poursuite à raison du for, il a en outre déclaré opposer la compensation, en exposant que C._ lui était redevable de la somme de 486'723 fr. d'honoraires impayés depuis 1992. A l'appui de cette affirmation, il a produit une récapitulation du 2 juin 1992 concernant des honoraires relatifs à un quartier locatif à Estavayer-le-Lac.
Le 25 juin 2002, la Présidente du Tribunal de l'arrondissement de la Côte a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de 21'646 fr. 30 plus intérêts au taux de 5% l'an dès le 9 avril 2002 et a mis les frais et dépens à la charge du poursuivi. Elle a considéré que si les décisions produites par le poursuivant étaient des jugements exécutoires au sens de l'<ref-law>, aucun des arguments soulevés par le poursuivi ni aucune des pièces produites par ce dernier ne fondait un des moyens libératoires prévus aux art. 80 et 81 LP.
Le 25 juin 2002, la Présidente du Tribunal de l'arrondissement de la Côte a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de 21'646 fr. 30 plus intérêts au taux de 5% l'an dès le 9 avril 2002 et a mis les frais et dépens à la charge du poursuivi. Elle a considéré que si les décisions produites par le poursuivant étaient des jugements exécutoires au sens de l'<ref-law>, aucun des arguments soulevés par le poursuivi ni aucune des pièces produites par ce dernier ne fondait un des moyens libératoires prévus aux art. 80 et 81 LP.
C. Le poursuivi, cette fois-ci représenté par un avocat, a recouru contre ce prononcé auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. Il a fait valoir que la créance d'honoraires d'architecte qu'il avait déclaré opposer en compensation était fondée sur un jugement rendu le 12 juillet 1990 par la Cour d'appel du canton de Berne. Ce jugement, produit en annexe au recours, lui reconnaissait une créance contre C._ de 41'500 fr., plus intérêts à 5% l'an depuis le 3 août 1989 ainsi que 4'092 fr. de dépens. Dès lors que la distraction des honoraires et débours en faveur de l'avocat n'excluait pas l'application de l'<ref-law>, le poursuivi était fondé à opposer en compensation au poursuivant la créance qu'il détenait envers C._ et qui était prouvée par titre. Cette compensation était possible dès que le jugement du 28 septembre 2001 du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye était entré en force.
Par arrêt du 28 octobre 2002, la cour cantonale a rejeté le recours. Elle a exposé qu'en matière de mainlevée définitive, la compensation n'était possible que pour autant que la créance opposée en compensation fût fondée sur un ou des titres qui permettraient à tout le moins l'octroi de la mainlevée provisoire. Or la production de pièces nouvelles ou de preuves nouvelles en seconde instance étant prohibée par l'art. 58 al. 3 LVLP, il ne pouvait être tenu compte du jugement de la Cour d'appel du canton de Berne du 12 juillet 1990, produit par le recourant en seconde instance seulement. Dès lors que les pièces du dossier tel que constitué en première instance ne rendaient pas vraisemblable la créance d'honoraires d'architecte invoquée par le recourant, le moyen tiré de la compensation devait être rejeté et la décision du premier juge maintenue.
Par arrêt du 28 octobre 2002, la cour cantonale a rejeté le recours. Elle a exposé qu'en matière de mainlevée définitive, la compensation n'était possible que pour autant que la créance opposée en compensation fût fondée sur un ou des titres qui permettraient à tout le moins l'octroi de la mainlevée provisoire. Or la production de pièces nouvelles ou de preuves nouvelles en seconde instance étant prohibée par l'art. 58 al. 3 LVLP, il ne pouvait être tenu compte du jugement de la Cour d'appel du canton de Berne du 12 juillet 1990, produit par le recourant en seconde instance seulement. Dès lors que les pièces du dossier tel que constitué en première instance ne rendaient pas vraisemblable la créance d'honoraires d'architecte invoquée par le recourant, le moyen tiré de la compensation devait être rejeté et la décision du premier juge maintenue.
D. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, le poursuivi conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation de cet arrêt. Il a en outre présenté une requête d'effet suspensif, que le Président de la Cour de céans a rejetée par décision du 2 décembre 2002.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision prononçant ou refusant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ) la mainlevée - provisoire ou définitive - de l'opposition est une décision finale qui peut faire l'objet d'un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1, 527 consid. 1 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 3). Le recours est par conséquent recevable de ce chef. Interjeté en temps utile, il est également recevable au regard de l'art. 89 al. 1 OJ.
1. La décision prononçant ou refusant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ) la mainlevée - provisoire ou définitive - de l'opposition est une décision finale qui peut faire l'objet d'un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1, 527 consid. 1 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 3). Le recours est par conséquent recevable de ce chef. Interjeté en temps utile, il est également recevable au regard de l'art. 89 al. 1 OJ.
2. 2.1 Après avoir rappelé l'argumentation qu'il avait présentée devant la cour cantonale (cf. lettre C supra), le recourant soutient que cette motivation n'aurait été que très peu prise en compte dans l'arrêt attaqué, lequel ne dit pas que la compensation ne pouvait pas être invoquée, mais seulement qu'il ne peut être tenu compte des pièces produites en seconde instance. Or en première instance, le recourant avait invoqué la compensation comme preuve libératoire, et il avait produit un décompte d'honoraires d'architecte qui se référait directement au jugement rendu le 12 juillet 1990 par la Cour d'appel du canton de Berne, jugement qui reconnaissait au recourant une créance de 41'500 fr. ainsi que 4'092 fr. de dépens contre C._. Selon le recourant, ce jugement ne constituerait ainsi pas une preuve nouvelle vu qu'il l'avait déjà mentionnée dans ses déterminations adressées au premier juge. Celui-ci aurait dû, afin de respecter le droit d'être entendu, considérer cette détermination comme une offre de preuve et impartir au poursuivi un délai pour produire cette dernière. De même, le Tribunal cantonal aurait dû examiner la preuve libératoire de la compensation; en se contentant d'exposer les faits et d'invoquer l'irrecevabilité des preuves nouvelles, il aurait commis un déni de justice formel. Enfin, toujours selon le recourant, l'application du droit de procédure cantonal relèverait du formalisme excessif en empêchant l'application conforme du droit fédéral : en effet, le recourant a invoqué la preuve libératoire de la compensation en se référant à un jugement entré en force, la première instance n'en a pas tenu compte en disant qu'il n'y avait pas de preuve par titre, et lorsque ce titre a été produit, la deuxième instance l'a déclaré irrecevable car produit tardivement selon l'art. 58 LVLP.
2.2 Ces arguments tombent à faux pour les raisons exposées ci-après.
2.2.1 Lorsque le créancier est au bénéfice d'un jugement exécutoire, le juge prononce la mainlevée définitive de l'opposition (<ref-law>), sauf si l'opposant peut se prévaloir d'un des moyens prévus par l'<ref-law>. L'opposant peut ainsi prouver par titre que la dette a été éteinte; la preuve de l'extinction par compensation (cf. <ref-law>) ne peut être apportée que par la production de titres qui justifieraient eux-mêmes la mainlevée définitive ou à tout le moins la mainlevée provisoire (<ref-ruling> consid. 4; Daniel Staehelin, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 4 ad <ref-law>; Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, 1980, § 144 ch. 3).
En l'espèce, contrairement aux affirmations du recourant, il n'est pas fait la moindre allusion au jugement rendu le 12 juillet 1990 par la Cour d'appel du canton de Berne ni dans les déterminations adressées le 24 juin 2002 par le recourant au premier juge, ni dans la "récapitulation du 02.06.1992" jointe à ces déterminations. La récapitulation en question n'est qu'un document établi par le recourant lui-même, qui ne comporte aucune reconnaissance de dette de la part de C._ et ne constituerait ainsi manifestement pas un titre de mainlevée provisoire (cf. <ref-ruling> consid. 2 in limine et les références citées). Dans ces conditions, la cour cantonale pouvait sans arbitraire retenir que l'extinction par compensation de la créance déduite en poursuite n'avait pas été établie sur la base du dossier tel que constitué en première instance.
2.2.2 En ce qui concerne la deuxième instance, l'art. 58 al. 3 de loi d'application dans le canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LVLP; RSV 2.9 A) prévoit très clairement que dans le recours au Tribunal cantonal, cour des poursuites et faillites, il ne peut être administré de nouvelles preuves en matière de mainlevée d'opposition. Or le jugement rendu le 12 juillet 1990 par la Cour d'appel du canton de Berne constituait manifestement une nouvelle preuve, puisque, comme on l'a vu (cf. consid. 2.2.1 supra), le recourant n'y avait pas fait la moindre allusion devant le premier juge.
L'application de l'art. 58 al. 3 LVLP par la cour cantonale ne procède pas d'un formalisme excessif. En effet, selon la jurisprudence, il y a formalisme excessif seulement lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b/aa et les références citées). Tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce, où il ne tenait qu'au recourant de produire le jugement de la Cour d'appel du canton de Berne devant le juge de la mainlevée. Il sied de relever que les règles sur l'interdiction des nova devant la juridiction supérieure, qui existent dans de nombreuses voies de recours, visent précisément à garantir, par la rigueur et l'économie de la procédure, la réalisation efficace du droit matériel, de sorte qu'il ne saurait être question à cet égard de formalisme excessif (cf. arrêt non publié 1P.504/1988 du 3 novembre1988, consid. 3).
L'application de l'art. 58 al. 3 LVLP par la cour cantonale ne procède pas d'un formalisme excessif. En effet, selon la jurisprudence, il y a formalisme excessif seulement lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b/aa et les références citées). Tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce, où il ne tenait qu'au recourant de produire le jugement de la Cour d'appel du canton de Berne devant le juge de la mainlevée. Il sied de relever que les règles sur l'interdiction des nova devant la juridiction supérieure, qui existent dans de nombreuses voies de recours, visent précisément à garantir, par la rigueur et l'économie de la procédure, la réalisation efficace du droit matériel, de sorte qu'il ne saurait être question à cet égard de formalisme excessif (cf. arrêt non publié 1P.504/1988 du 3 novembre1988, consid. 3).
3. Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté. Partant, le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a en revanche pas lieu d'allouer de dépens dès lors que l'intimé n'a pas été invité à procéder et n'a en conséquence pas assumé de frais en relation avec la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 159 al. 1 et 2 OJ; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, 1992, n. 2 ad art. 159 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 29 janvier 2003
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['34705e3c-3ce4-449a-8e13-f33b0deae6b9', '5cec6bb2-3b35-4d58-8fc1-138fb47f0929', '79968d0a-b22e-4043-9862-88ec7fd57f78', '2f12b044-258a-4250-9ef1-b6207edd7319', '60877ddf-1509-4348-8209-c58460de2c91', '9412601b-7eb0-4e5d-bdce-a6f9c7585155', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'e29dedb4-6287-4fcf-9349-cad187e23a62'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
178c661d-4c66-4111-89fa-ad13db29793a | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte H.G._ am 20. Mai 2008 wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 200.-- und einer Busse von Fr. 1'000.--. Gleichzeitig verpflichtete es ihn, E.G._, M.G._ und R.G._ unter dem Titel Schadenszins Fr. 16'772.-- an Schadenersatz zu zahlen. Für den Mehrbetrag verwies es die Forderung auf den Zivilweg.
Auf Berufung von H.G._ hob das Obergericht des Kantons Zürich am 30. März 2009 das Urteil des Bezirksgerichts auf und stellte fest, dass der (gleichlautende) Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 3. September 2007 im Schuld- und Strafpunkt rechtskräftig sei. Die Schadenszinsforderung von E.G._, M.G._ und R.G._ wies es ab und verwies die Schadenersatzforderung in den übrigen Punkten auf den Zivilweg.
B. E.G._, M.G._ und R.G._ führen Beschwerde und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei H.G._ zu verpflichten, ihnen Fr. 16'772.-- an Schadenszins zu zahlen, und entsprechend dem Ausgang des Verfahrens seien die kantonalen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestimmen.
Das Obergericht, die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und der Beschwerdegegner haben auf eine Vernehmlassung verzichtet (act. 12 - 14). | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, der Beschwerdegegner habe vor Vorinstanz lediglich den Schadenersatzanspruch angefochten, weshalb nach den Bestimmungen der Beschwerde in Zivilsachen zu verfahren sei. Der Streitwert von Fr. 30'000.-- werde zwar nicht erreicht. Die Beschwerde sei aber dennoch zu behandeln, weil eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sei. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde rügen die Beschwerdeführer zudem, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt.
1.2 Nach der Rechtsprechung steht die Beschwerde in Strafsachen der Zivilpartei nur zur Verfügung, wenn die obere kantonale Instanz (Art. 80 Abs. 1 BGG) sowohl den Strafpunkt wie den Zivilpunkt zu beurteilen hatte. Dagegen ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig, wenn die obere kantonale Instanz (Art. 75 Abs. 2 BGG) im Strafverfahren nur noch über den Zivilpunkt urteilen musste (<ref-ruling> E. 2.1 S. 704).
Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert von Fr. 30'000.-- erreicht ist (Art. 74 BGG), während die Beschwerde in Strafsachen keinen Streitwert voraussetzt. Einer Zivilpartei steht damit die ordentliche Beschwerde (in Strafsachen) unabhängig von der Höhe ihrer Forderung offen, wenn im Strafverfahren vor der oberen kantonalen Instanz auch der Strafpunkt noch umstritten ist. Sie kann sämtliche zulässigen Rügen im Sinne von Art. 95 und 96 BGG erheben (<ref-ruling> E. 2.1 S. 703).
1.3 Im vorinstanzlichen Verfahren hatte der Beschwerdegegner beanstandet, dass das Bezirksgericht im Schuld- und Strafpunkt überhaupt noch ein Urteil erlassen habe. Die Vorinstanz kam in dieser Frage zum Schluss, dass das Bezirksgericht aus prozessualen Gründen nicht über den Schuld- und Strafpunkt hätte entscheiden dürfen, hob das Urteil diesbezüglich auf und stellte fest, dass der Strafbefehl im Schuld- und Strafpunkt in Rechtskraft erwachsen sei.
Vorinstanzlich war somit nicht der Strafpunkt selbst (im Sinne einer materiellrechtlichen Beurteilung), sondern eine verfahrensrechtliche Frage im Zusammenhang mit dem Strafpunkt streitig, deren Beantwortung jedoch zu einer Änderung des erstinstanzlichen Urteils im Strafpunkt führte. Damit beurteilte die Vorinstanz sowohl den Straf- als auch den Zivilpunkt. Folglich ist die Beschwerde in Strafsachen zulässig.
2. Die Vorinstanz verweist auf die zutreffenden Ausführungen des Bezirksgerichts zum Verzugs- bzw. Schadenszins. Nicht berücksichtigt habe es jedoch, dass die beiden Zinsarten nicht kumulativ gefordert werden könnten (ROLF WEBER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 104 OR). Wenn ein Schuldner mit der Zahlung von Zinsen oder mit der Entrichtung von Renten oder mit der Zahlung einer geschenkten Summe im Verzug sei, könne Verzugszins erst vom Tage der Anhebung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage an gefordert werden. Bei familienrechtlichen Unterhaltsverpflichtungen handle es sich um Renten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR (ROLF WEBER, a.a.O., N. 17 zu Art. 105 und N. 45 zu Art. 104 OR, 3. Beispiel der Kasuistik). Folglich sei die Schadenszinsforderung abzuweisen (angefochtener Entscheid S. 16 f. lit. b).
2.1 Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes. Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tag der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaftliche Auswirkungen mit deren Entstehung befriedigt worden wäre. Er setzt im Gegensatz zum Verzugszins weder eine Mahnung des Gläubigers noch den Verzug des Schuldners voraus, erfüllt jedoch denselben Zweck. Er soll den Nachteil ausgleichen, der dadurch entsteht, dass ein Kapital nicht genutzt werden kann (<ref-ruling> E. 9.1 S. 22 mit Hinweisen).
Der gerichtlich bestimmte Termin für die Zahlung von Unterhaltsbeiträgen ist ein Verfalltag (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd II, 8. Aufl. 2003, S. 157 Rz. 2976 mit Hinweis). Dies hat zur Folge, dass es weder einer Mahnung noch des Ablaufs einer angemessenen Reaktionszeit bedarf und der Verzug nach Ablauf des (gerichtlich) bestimmten Verfalltags eintritt (DIESELBEN, a.a.O., S. 155 Rz. 2963).
Der gerichtlich bestimmte Termin für die Zahlung von Unterhaltsbeiträgen ist ein Verfalltag (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd II, 8. Aufl. 2003, S. 157 Rz. 2976 mit Hinweis). Dies hat zur Folge, dass es weder einer Mahnung noch des Ablaufs einer angemessenen Reaktionszeit bedarf und der Verzug nach Ablauf des (gerichtlich) bestimmten Verfalltags eintritt (DIESELBEN, a.a.O., S. 155 Rz. 2963).
2.2 Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob der Zins von 5 % gestützt auf Art. 41 ff. OR oder Art. 97 ff. OR geschuldet ist. Im ersten Fall ist der Zins ab Eintritt des Schadens geschuldet (d.h., wenn die Zahlung hätte erfolgen sollen), im zweiten üblicherweise erst, wenn der Schuldner in Verzug gesetzt wird (Art. 102 Abs. 1 OR).
Im Familienrecht sind die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts sinngemäss anwendbar, soweit nicht familienrechtliche Vorschriften ein Abweichen erheischen (HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Ergänzungsband zum Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 2001, S. 31 ff. Rz. 05.14 - 05.22). Im Familienrecht finden sich keine besonderen Vorschriften über die Zu-spät-Erfüllung von Unterhaltsbeiträgen an den geschiedenen Ehegatten. Der Unterhaltsbeitrag an ein Kind ist im Voraus auf die Termine zu entrichten, die im Urteil festgesetzt sind (Art. 285 Abs. 3 ZGB). Dieser Zeitpunkt bestimmt gleichzeitig die Entstehung und die Fälligkeit der einzelnen Beitragsforderung (CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, S. 170 Rz. 23.03). Da aber der Scheidungsrichter für die Zahlung der einzelnen Unterhaltsbeiträge an die Beschwerdeführer eindeutige Termine bestimmt hat, ist der Beschwerdegegner seit deren Ablauf für die jeweilige Zahlung in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O.). Folglich muss er auch für den geltend gemachten Verspätungsschaden von 5 % aufkommen. Für weiter gehende Forderungen wegen verspäteter Leistung sind die Beschwerdeführer auf den Zivilweg zu verweisen.
2.3 Die Vorinstanz verkennt die Tragweite von Art. 105 OR, wenn sie Unterhaltsbeiträge gleich behandelt wie die dort aufgeführten Zinsen, Renten und Schenkungen. Renten sind nämlich nur diejenigen Beträge, welche an die Stelle des Kapitals treten, nicht allgemein periodische Leistungen (WEBER, a.a.O., N. 16 zu Art. 105 OR). Familienrechtliche Unterhaltsbeiträge werden aber in der Regel aus dem Arbeitseinkommen des Pflichtigen bezahlt und nur ausnahmsweise als Kapitalzinsen. Sie zählen somit zu den allgemein periodischen Leistungen (so auch WEBER, a.a.O., N. 12 zu Art. 89 OR).
Die Vorinstanz beruft sich auf WEBER, wonach auch für gerichtlich festgelegte Unterhaltsrenten erst mit der Betreibung Verzugszins geschuldet ist (a.a.O., N. 17 am Ende zu Art. 105 OR). Wie dargelegt (E. 2.1 und 2.2), ist diese Auffassung nicht haltbar, weil der Schuldner von Unterhaltsbeiträgen bereits mit Ablauf des gerichtlich bestimmten Termins für die Zahlung in Verzug gerät.
Die allgemein zutreffende Erwägung der Vorinstanz, dass Schadenszins und Verzugszins nicht kumulativ gefordert werden können, geht im vorliegenden Fall an der Sache vorbei. Denn für den fraglichen Zeitraum (Oktober 2000 bis September 2004) haben die Beschwerdeführer weder Schadens- noch Verzugszins erhalten.
3. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Da die Schadenersatzforderung über Fr. 16'772.-- ausgewiesen ist (Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Mai 2008, E. 3.4 - 3.6), ist der Betrag den Beschwerdeführern zuzusprechen. Im Übrigen ist die Sache zur Neubeurteilung der kantonalen Verfahrenskosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da der Beschwerdegegner keine Anträge gestellt hat, sind keine Kosten zu erheben. Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführer angemessen zu entschädigen (Art. 66 Abs. 3 und Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. März 2009 aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführern Fr. 16'772.-- Schadenersatz zu zahlen. Im Mehrbetrag wird die Schadenersatzforderung auf den Zivilweg verwiesen. Im Übrigen wird die Sache zur Neufestlegung der kantonalen Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Dezember 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Borner | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['7d04025f-83cc-441e-aaed-3da2e0a189b4', '7d04025f-83cc-441e-aaed-3da2e0a189b4', '1aace314-8023-4495-a0cb-056e9b733552'] | [] |
178d044c-9e2a-4a92-a9f9-2e52709bc368 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Die 1964 geborene S._ führt seit einigen Jahren zusammen mit G._ einen Bioladen. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2012 teilte das Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt S._ mit, ihr Anspruch auf Prämienverbilligung betrage ab 1. Januar 2013 monatlich Fr. 217.- (Gruppe 6 der Prämienverbilligungstabelle). Dieser Berechnung legte es ein massgebendes Einkommen von Fr. 28'800.- zugrunde. Daran hielt das Amt mit Einspracheentscheid vom 19. März 2013 fest.
B.
Die von S._ dagegen erhobene Beschwerde wies der Präsident des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 5. August 2013 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten macht S._ geltend, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei sie mindestens in Gruppe 2 der Prämienverbilligungstabelle des Amtes für Sozialbeiträge Basel-Stadt einzuteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Amt für Sozialbeiträge zurückzuweisen. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht. | Erwägungen:
1.
Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein gesetzlicher Anspruch besteht. Im vorliegenden Fall richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid, der auf dem Gesetz vom 15. November 1989 über die Krankenversicherung im Kanton Basel-Stadt (GKV; SR 834.400) beruht. Nach § 17 Abs. 1 dieses Gesetzes haben unter anderem obligatorisch Krankenpflegeversicherte mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt Anspruch auf Prämienbeiträge, wenn sie in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen leben. Diese Bestimmung verleiht somit einen Anspruch auf die Beihilfe, sodass die vorliegende Beschwerde nicht unter die vorerwähnte Ausnahme von <ref-law> fällt (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 314).
2.
Die Beschwerde kann gemäss Art. 95 und 96 BGG wegen Rechtsverletzung erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht, mit Ausnahme des Verfassungsrechts (<ref-law>), von Amtes wegen an. Es beschränkt sich dabei jedoch grundsätzlich auf die Rechtsfragen, welche die Beschwerde führende Partei unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht erhoben hat (<ref-law>). Zur Verletzung von Grundrechten äussert es sich nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 315 mit Hinweis).
3.
Laut <ref-law> gewähren die Kantone den Versicherten in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen Prämienverbilligungen (Abs. 1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu <ref-law> geniessen die Kantone grosse Freiheit bei der Gestaltung ihrer Prämienverbilligungen. Sie können autonom definieren, was unter "bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen" zu verstehen ist. Indem der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, diesen Begriff zu präzisieren, werden die Bedingungen, von denen die Prämienverbilligungen abhängen, nicht vom Bundesrecht geregelt. Die von den Kantonen erlassenen Bestimmungen bezüglich der Prämienverbilligung in der Krankenversicherung stellen daher autonomes kantonales Recht dar (<ref-ruling> E. 3 S. 315 mit Hinweisen).
4.
4.1. Grundlage für die Ermittlung und Berechnung eines Anspruchs auf Beiträge an die Krankenversicherungsprämien bilden gemäss § 18 der Verordnung vom 25. November 2008 über die Krankenversicherung im Kanton Basel-Stadt (KVO; SR 834.410) das Gesetz des Kantons Basel-Stadt vom 25. Juni 2008 über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen (Harmonisierungsgesetz Sozialleistungen, SoHaG; SR 890.700; vgl. § 1 lit. d SoHaG) und die baselstädtische Verordnung vom 25. November 2008 über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen (SoHaV; SR 890.710). Beiträge werden geleistet, wenn das massgebliche Einkommen der Haushaltseinheit die Leistungsgrenze nicht übersteigt (§ 22 Satz 1 KVO). Die Höhe des Prämienbeitrages richtet sich nach dem relevanten Einkommen und der massgebenden Prämiengruppe (§ 22 Abs. 2 KVO; Anhang zu § 22 Abs. 2).
4.2. Das anrechenbare Einkommen umfasst die Einnahmen und anrechenbaren Vermögensanteile der Haushaltseinheit bereinigt durch die anerkannten Abzüge (§ 7 Abs. 2 SoHaG). Das Gesetz überlässt es dem Verordnungsgeber, die Einnahmen, Vermögensanteile und Abzüge näher zu umschreiben (§ 7 Abs. 3 SoHaG). Das anrechenbare Einkommen umfasst zunächst die tatsächlichen Erwerbseinkünfte. Dazu gehören bei einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit alle Erwerbseinkünfte in Geld und Naturalien sowie Erwerbsersatzleistungen (§ 16 lit. a SoHaV). Bei einer selbstständigen Tätigkeit umfassen die Einnahmen den Gewinn gemäss Steuerverfügung (§ 16 Abs. 1 lit. b SoHaV).
4.3. Das Gesetz sieht weiter vor, dass bei einem Verzicht auf Erwerbseinkommen ein hypothetisches Einkommen berücksichtigt werden kann und der Regierungsrat die Einzelheiten regelt (§ 7 Abs. 4 SoHaG). Ein Verzicht auf Erwerbseinkommen ist insbesondere dann anzunehmen, wenn kein sogenanntes Erwerbstätigkeitssurrogat und/ oder kein Rechtfertigungsgrund vorliegt und bei unselbstständigerwerbenden Personen ein Mindestarbeitspensum und bei Selbstständigerwerbenden ein Mindesterwerbseinkommen unterschritten wird (§ 20 SoHaV). Das Mindestarbeitspensum bei einer allein stehenden unselbstständigerwerbstätigen Person beträgt 80 Prozent (§ 24 Abs. 1 lit. a SoHaV); als hypothetisches Einkommen wird die Differenz zwischen der effektiven Erwerbstätigkeit und dem Mindesterwerbstätigkeitsgrad von 80 Prozent angerechnet, wobei 100 Prozent einem jährlichen Mindesterwerbseinkommen von Fr. 36'000.- netto entsprechen (§ 24 Abs. 2 SoHaV). Bei Selbstständigerwerbstätigen ist ein bestimmtes Mindesterwerbseinkommen massgebend, welches gemäss § 25 Abs. 1 lit. a SoHaV bei allein stehenden Personen Fr. 28'800.- netto (80 Prozent von Fr. 36'000.-) beträgt.
5.
Das kantonale Gericht ging davon aus, dass die Beschwerdeführerin aus der selbstständigen Tätigkeit in ihrem Bioladen das jährliche Mindesterwerbseinkommen von jährlich Fr. 28'800.- nicht erreicht, was auch nicht bestritten wird. Weiter hat es erwogen, da § 20 SoHaV bei Selbstständigerwerbenden, im Unterschied zu den Angestellten, ein bestimmtes Mindesterwerbseinkommen und nicht ein Mindestpensum vorsehe, könne nicht berücksichtigt werden, dass die Beschwerdeführerin gemäss eigenen Angaben mit einem Arbeitspensum von rund 120 Prozent in ihrem Laden beschäftigt sei. Ein tiefes Einkommen Selbstständigerwerbender werde gemäss § 23 lit. d SoHaV ausdrücklich nur in den ersten drei Jahren ab Aufnahme der Geschäftstätigkeit als Rechtfertigungsgrund anerkannt und könne vorliegend daher nicht berücksichtigt werden.
6.
6.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die kantonalen Instanzen hätten die Verordnungsbestimmung von § 25 Abs. 1 lit. a SoHaV verfassungswidrig ausgelegt und angewendet, indem sie von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens von Fr. 28'800.- ausgegangen seien, ohne zu berücksichtigen, dass das tatsächlich geleistete Arbeitspensum über 80 Prozent liege. Damit seien sie ohne vernünftigen Grund von Wortlaut sowie Sinn und Zweck des kantonalen Rechts abgewichen. Dem massgebenden Einkommen gemäss § 25 Abs. 1 lit. a SoHaV liege, wie bei den Unselbstständigerwerbenden gemäss § 24 Abs. 2 SoHaV, klarerweise ein Arbeitspensum von mindestens 80 Prozent zugrunde. Die Anrechnung von hypothetischem Einkommen könne daher nicht losgelöst vom Arbeitspensum vorgenommen werden, sondern nur dann, wenn der Mindesterwerbstätigkeitsgrad unterschritten werde. Laut Beschwerdeführerin verstösst es als willkürliche Rechtsanwendung gegen <ref-law>, beim Unterschreiten der Einkommensgrenze von Fr. 28'800.- bei Selbstständigerwerbenden pauschal auf Einkommensverzicht zu schliessen, ohne diesen die Möglichkeit einzuräumen, dies - durch den Nachweis einer mindestens 80 prozentigen Erwerbstätigkeit oder auf andere Weise - zu widerlegen. Da der angefochtene Entscheid davon ausgeht, bei Selbstständigerwerbenden sei einzig der Einkommensbetrag massgebend, verletzt er laut Beschwerdeführerin zudem das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (<ref-law>) von Selbstständigerwerbenden und Unselbstständigerwerbenden, ohne sich dafür auf eine gesetzliche Grundlage stützen zu können.
6.2. Das Gleichbehandlungsgebot nach <ref-law> und das Willkürverbot nach <ref-law> sind eng miteinander verbunden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt den Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen). Ein Entscheid verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. In dieser Hinsicht erscheint ein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit als eine besondere Form der Willkür (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 399 mit Hinweisen).
6.3. Ein Verzicht auf Erwerbseinkommen ist laut § 20 SoHaV in der Regel unter der kumulativen Voraussetzung anzunehmen, dass bei Selbstständigerwerbenden ein Mindesteinkommen unterschritten wird sowie kein Erwerbstätigkeitssurrogat und kein Rechtfertigungsgrund vorliegt. § 25 Abs. 1 lit. a SoHaV setzt das Mindesteinkommen für Selbstständigerwerbende auf Fr. 28'800.- fest. Dem Klammerhinweis "80 Prozent von CHF 36'000" dieser Bestimmung kommt dabei keine selbstständige Bedeutung in dem Sinne zu, dass bei Selbstständigerwerbenden auch ein Mindestpensum zu berücksichtigen wäre. Vielmehr wird damit einzig verdeutlicht, dass es sich beim Einheitseinkommen von Fr. 28'800.- um 80 Prozent jenes Einkommens handelt, welches bei Vollzeitbeschäftigung marktüblich mindestens erzielt werden kann. Einen weiteren Hinweis, dass der Beschäftigungsgrad bei Selbstständigerwerbenden keine Rolle spielt, gibt auch § 27 Abs. 1 lit. b SoHaV, wonach die Durchführungsorgane die in § 25 SoHaV vorgesehene jährliche Mindesterwerbseinkommensgrenze erhöhen können, wenn eine selbstständigerwerbende Person mittels ihrer geschäftlichen Tätigkeit trotz mehrjähriger Selbstständigkeit (mindestens 6 Jahre) kein oder kein angemessenes Erwerbseinkommen erzielt (bezüglich den Unselbstständigerwerbenden vgl. § 27 Abs. 1 lit. a SoHaV). Bei Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit kann während den ersten drei Jahren auf die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens verzichtet werden (§ 23 Abs. 1 lit. d SoHaV). Der Grund, weshalb bei Selbstständigerwerbenden ein bestimmtes Mindesteinkommen massgebend ist, liegt darin, dass dieses im Gegensatz zum Arbeitspensum in der Regel erfasst wird (vgl. zum Ganzen OLIVIER STEINER, Im Dickicht von Fehlanreizen und Zirkelberechnungen - zur Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen am Beispiel des Kantons Basel-Stadt, in: FamPra 2011 S. 78). Die Auslegung und die Anwendung von § 25 Abs. 1 lit. a SoHaV durch die Vorinstanz ist daher im Lichte von <ref-law> nicht zu beanstanden.
6.4. Bei selbstständiger Erwerbstätigkeit umfassen die Einnahmen den Gewinn gemäss Steuerverfügung (§ 16 lit. b SoHaV). Anders als im Arbeitsverhältnis Unselbstständigerwerbender, bezüglich welchen das Arbeitspensum und der entsprechende Lohn in der Regel in einem Arbeitsvertrag festgehalten werden, wird der Gewinn Selbstständigerwerbender von unterschiedlichen Faktoren beeinflusst, welche nicht unbedingt vom zeitlichen Einsatz des wirtschaftlichen Betriebsinhabers abhängen. Hinzu kommt der Aspekt der Praktikabilität. Die Rechtsprechung anerkennt - namentlich auch im Bereich der kantonalen Prämienverbilligung (<ref-ruling> E. 3g/dd S. 348; Urteil 2P.79/1998 vom 10. Mai 1999 E. 3d f.) - die Zulässigkeit einer Schematisierung beziehungsweise Typisierung, auch wenn damit ein Verlust an Einzelfallgerechtigkeit verbunden ist (Urteil 8C_1074/2009 vom 2. Dezember 2010 E. 4.3.6). Die Berücksichtigung unterschiedlicher Kriterien bei der Berechnung des hypothetischen Erwerbseinkommens selbstständig- und unselbstständigerwerbender Personen verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss <ref-law> nicht, da die beiden unterschiedlichen Kategorien von Anspruchsberechtigten nach Massgabe ihrer Ungleichheit auch ungleich behandelt werden können.
6.5.
6.5.1. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, es verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, wenn ohne Einzelfallprüfung und ohne nachweisbaren Missbrauchstatbestand ein Einheitseinkommen von Fr. 28'800.- angerechnet werde. Unter Hinweis auf <ref-ruling> bringt sie vor, die gesetzliche Vermutung von § 7 SoHaG in Verbindung mit § 20 SoHaV sei wiederlegbar. Als Beweis dafür, dass ihr bescheidenes Einkommen keinen Einkommensverzicht darstelle und sie mehr als 80 Prozent arbeite, bietet die Beschwerdeführerin die Durchführung eines Augenscheins in ihrem Geschäft an.
6.5.2. Obwohl sich der baselstädtische Gesetzgeber weitgehend am Ergänzungsleistungsrecht orientiert, unterscheidet sich das kantonale Sozialleistungsrecht hinsichtlich der Berücksichtigung von hypothetischen Erwerbseinkünften und bezüglich der Frage, wann von der Anrechnung der standardisierten Einkommenswerte abzusehen ist, vom Ergänzungsleistungsrecht. Bei den Ergänzungsleistungen haben diese Werte die Funktion einer gesetzlichen Vermutung, dass die betroffene Person in der Lage ist, die festgelegten Beträge zu erzielen. Der Leistungsansprecher kann diese Vermutung durch den Beweis des Gegenteils umstossen, indem er bestimmte Umstände - wie Alter, Gesundheitszustand, Sprachkenntnisse, Ausbildung, bisherige Tätigkeit, Arbeitsmarktsituation, Dauer der Abwesenheit vom Berufsleben oder sonstige persönliche Gründe - geltend machen kann, die ihm die Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit verunmöglichen. Massgebend ist demgemäss dasjenige hypothetische Einkommen, das die Person tatsächlich realisieren könnte (<ref-ruling> E. 2c S. 156; Urteil 9C_600/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 3.2). Das kantonale Sozialleistungsrecht geht vom Grundsatz der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit aus und regelt detailliert die einzelnen Tatbestände, die ein Abweichen von diesem Grundsatz ausnahmsweise legitimieren. Zwar kann auch im Bereich des SoHaG von der Anrechnung eines Verzichtseinkommens ausnahmsweise abgesehen werden, doch ist der Katalog der Ausnahmegründe standardisiert. Die in der SoHaV aufgelisteten Erwerbstätigkeitssurrogate und Rechtfertigungsgründe sind nach dem Wortlaut von § 20 SoHaV allerdings nicht abschliessend, so dass wie bei den Ergänzungsleistungen weitere Hinderungsgründe ins Feld geführt werden können ( STEINER, a.a.O., S. 81 und S. 94). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass auch ein hohes Arbeitspensum Selbstständigerwerbender darunter fällt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beschwerdeführerin angeführten Ratschlag des Regierungsrates vom 17. Oktober 2007 betreffend den Erlass eines Gesetzes über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen (Harmonisierungsgesetz Sozialleistungen/SoHaG), wonach wer bedarfsabhängige Sozialleistungen beansprucht, sich den gesetzlichen Standards anzupassen hat. Gemäss den Erläuterungen zu § 17 Abs. 4 soll einem missbräuchlichen Leistungs- bzw. Verbilligungsbezug entgegengewirkt werden, indem durch die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens verhindert wird, dass Personen, die grundsätzlich erwerbsfähig und nicht z.B. aufgrund von Kinderbetreuung, Krankheit oder Ausbildung an einer Erwerbstätigkeit gehindert sind, Leistungen und Verbilligungen beziehen können. Die erwähnten Ausnahmetatbestände stimmen im Wesentlichen mit dem Katalog der Erwerbstätigkeitssurrogate gemäss § 22 SoHaV überein. Das vom Beschwerdeführer ebenfalls zitierte Merkblatt zum hypothetischen Erwerbseinkommen des Amtes für Sozialbeiträge vom Oktober 2009 nennt in diesem Sinne als Belege, mit denen der fehlende Verzicht auf Einkommen nachgewiesen werden kann: Rentenverfügungen, Ausbildungsbelege, Arztzeugnisse, Taggeldabrechnungen sowie Arbeitsbemühungen (schriftliche Bewerbungen). Auf diese Möglichkeit wurde die Beschwerdeführerin vom Amt für Sozialbeiträge im Einspracheentscheid ausdrücklich hingewiesen. Sie macht jedoch einzig ihr bereits sehr hohes Arbeitspensum als Grund dafür geltend, kein höheres Einkommen generieren zu können.
6.6. Indem das kantonale Gericht davon ausgeht, das Arbeitspensum spiele bei Selbstständigerwerbenden keine Rolle, weshalb der geltend gemachte Beschäftigungsgrad von über 100 Prozent keinen Grund für ein Absehen von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens darstelle, entspricht dies durchaus dem Willen des Gesetzgebers sowie Sinn und Zweck der kantonalen Sozialleistungen. Die Anwendung der massgebenden rechtlichen Grundlagen durch das Sozialversicherungsgericht auf den Fall der Beschwerdeführerin kann jedenfalls nicht als willkürlich oder rechtsungleich bezeichnet werden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
7.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig (<ref-law>). Indessen hat sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten gestellt (<ref-law>). Dieses Gesuch ist gutzuheissen, da die prozessuale Bedürftigkeit ausgewiesen ist und das Beschwerdebegehren nicht zum vornherein als aussichtslos erscheinen musste (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin wird indessen auf <ref-law> aufmerksam gemacht. Danach hat die Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Dezember 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['871976b9-248d-4c56-a4b8-36cb1bc5d46f', '871976b9-248d-4c56-a4b8-36cb1bc5d46f', '871976b9-248d-4c56-a4b8-36cb1bc5d46f', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '5f823eee-9687-4b31-9f80-e288a62da7e8', 'a2c2f991-f4c3-4455-8869-934bd1f90702', 'a961a26f-c2a1-49c2-91a4-0831625d237f', 'a961a26f-c2a1-49c2-91a4-0831625d237f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
178de88b-0f02-4467-a662-a899bbc00a99 | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Mit Verfügung vom 2. Februar 2015 nahm die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat eine Strafuntersuchung gegen Y._, eine Angestellte der Ombudsstelle der Stadt Zürich, wegen Amtsmissbrauchs nicht an die Hand. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers am 20. Mai 2015 ab.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt der Beschwerdeführer, der Beschluss des Obergerichts vom 20. Mai 2015 sei aufzuheben, und die Untersuchung wegen Amtsmissbrauchs sei an die Hand zu nehmen.
2.
Gemäss <ref-law> ist der Privatkläger zur Beschwerde in Strafsachen nur berechtigt, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Als Zivilansprüche im Sinne dieser Bestimmung gelten solche, die ihren Grund im Zivilrecht haben und deshalb ordentlicherweise vor dem Zivilgericht durchgesetzt werden müssen. Nicht in diese Kategorie gehören Ansprüche, die sich aus öffentlichem Recht ergeben. Öffentlich-rechtliche Ansprüche, auch solche aus Staatshaftungsrecht, können nicht adhäsionsweise im Strafprozess geltend gemacht werden und zählen nicht zu den Zivilansprüchen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG (Urteil 6B_530/2013 vom 13. September 2013).
Gemäss § 6 des zürcherischen Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 (LS 170.1) haftet der Kanton für den Schaden, den ein Angestellter in Ausübung amtlicher Verrichtungen einer dritten Person widerrechtlich zufügt (Abs. 1). Dem Geschädigten steht kein Anspruch gegen den Angestellten zu (Abs. 4). Das Gesetz gilt für den Kanton und für die Gemeinden und für die in ihrem Dienste stehenden Personen (§ 1 und 2). Der vom Beschwerdeführer gegen die Angestellte der Ombudsstelle der Stadt Zürich erhobene strafrechtliche Vorwurf des Amtsmissbrauchs kann allenfalls Staatshaftungsansprüche betreffen. Nach ständiger Rechtsprechung können indessen öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Staatshaftung nicht adhäsionsweise im Strafprozess geltend gemacht werden und zählen nicht zu den Zivilansprüchen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG (<ref-ruling> E. 1.2.4 S. 461; <ref-ruling> E. 2.2 f. S. 191 f.; Urteile 6B_1108/2014 vom 30. Januar 2015 E. 2; 6B_351/2015 vom 27. April 2015 E. 2; je mit Hinweisen). Gegen die Angestellte der Ombudsstelle der Stadt Zürich stehen dem Beschwerdeführer somit keine zivilrechtlichen Ansprüche zu. Er ist zur Beschwerde in Strafsachen nicht legitimiert.
3.
Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst können Privatkläger die Verletzung jener Parteirechte geltend machen, die ihnen nach dem kantonalen Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung bedeutet. Soweit eine Rüge zulässig ist, ist sie in der Beschwerde vorzubringen und es ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwieweit das angerufene Recht verletzt worden sein soll (<ref-law>).
Ausführungen, die den Anforderungen von <ref-law> genügen, finden sich in der Beschwerdeeingabe des Beschwerdeführers nicht. Dies gilt auch für die sinngemäss erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Aus der Beschwerde ergibt sich nicht ansatzweise, mit welchen zahlreichen wesentlichen Fakten sich die kantonalen Vorinstanzen nicht befasst haben sollten.
4.
Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Juni 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0', 'cd087d1e-1b84-4f98-9d50-f458f6ceb93b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
178df0d9-cae5-4818-854e-284eb2532e8d | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
Die deutschen Behörden führen ein Strafverfahren gegen den deutschen Staatsangehörigen A._ wegen des Verdachts der Entziehung einer Minderjährigen. Sie werfen ihm vor, er habe am 28. September 2013 seine damals vierjährige Tochter der Mutter, welche das alleinige Sorgerecht gehabt habe, gewaltsam entrissen.
Mit Schreiben vom 17. Februar 2014 ersuchte das Bayerische Staatsministerium der Justiz um die Auslieferung von A._.
Am 20. März 2014 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung unter Vorhalt des Entscheids des Bundesstrafgerichts über die Einsprache des politischen Delikts.
Die von A._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) am 13. August 2014 - soweit es darauf eintrat - ab; ebenso die Einrede des politischen Delikts.
2.
A._ führt gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichts Beschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Auslieferung undurchführbar sei, und weiteren Anträgen.
Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt.
3.
Der Beschwerdeführer verlangt den Ausstand von Bundesrichter Fonjallaz, Aemisegger und Karlen. Da diese am vorliegenden Entscheid nicht mitwirken, ist das Begehren gegenstandslos.
4.
Gemäss <ref-law> ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt namentlich vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Nach <ref-law> ist in der Begründung der Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ein besonders bedeutender Fall nach Art. 84 vorliegt, so ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist.
5.
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb hier ein besonders bedeutender Fall nach <ref-law> vorliegen soll. Das ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Die Beschwerde genügt somit den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Da dies offensichtlich ist, ist der Einzelrichter zum Entscheid befugt (<ref-law>).
6.
Für Strafanzeigen ist das Bundesgericht nicht zuständig (<ref-law>).
7.
Das sinngemäss gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nach <ref-law> ist abzuweisen, da die Beschwerde aussichtslos war. Der Beschwerdeführer trägt damit die Kosten (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Justiz, Fachbereich Auslieferung, und dem Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. August 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Eusebio
Der Gerichtsschreiber: Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
178ef897-493b-4945-ad50-a24adbd76c5f | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ fuhr am Abend des 25. Januar 2006 mit seinem Personenwagen von Zürich nach Baden. Die Aargauer Kantonspolizei, von einem Fahrzeuglenker telefonisch auf einen vermutlich betrunkenen Lenker aufmerksam gemacht, griff X._ um 21:20 Uhr in Baden am Ende der Hochbrücke auf, wo er vergeblich versuchte, sein zum Stillstand gekommenes, vorne rechts beschädigtes Auto wieder zu starten. Die Blutalkoholmessung ergab, dass X._ mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2.34 Promillen gefahren war.
A.a Am 3. Mai 2006 beantragte X._ dem Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau, von Administrativmassnahmen gegen ihn abzusehen oder das Administrativverfahren gegen ihn eventuell bis zum Abschluss des Strafverfahrens zu sistieren.
Am 5. Mai 2006 erklärte sich das Strassenverkehrsamt bereit, das Administrativverfahren "ohne jedes Präjudiz" bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens zu sistieren.
A.b Am 9. Mai 2006 bestrafte das Bezirksamt Baden X._ wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Nichtbeherrschens des Fahrzeugs mit Unfallfolge mit 30 Tagen Freiheitsstrafe bedingt und Fr. 5'000 Busse. X._ erhob gegen diesen Strafbefehl Einsprache.
Am 19. Mai 2008 verurteilte der Bezirksgerichtspräsident 3 von Baden X._ wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und Fahrens in angetrunkenem Zustand zu Fr. 3'000 Busse.
Am 19. Juni 2009 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung von X._ ab.
Am 26. November 2009 wies das Bundesgericht die Beschwerde X._s gegen dieses obergerichtliche Urteil ab. | A.c Am 26. März 2010 teilte das Strassenverkehrsamt X._ mit, dass es einen Führerausweisentzug in Erwägung ziehe und er sich dazu äussern könne.
Am 3. Juni 2010 entzog das Strassenverkehrsamt X._ den Führerausweis für sechs Monate.
Am 24. November 2010 hiess das Departement Volkswirtschaft und Inneres (DVI) die Beschwerde teilweise gut und senkte die Dauer des Führerausweisentzugs auf vier Monate.
Am 8. September 2011 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde von X._ gegen diesen Departementsentscheid ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._, dieses Verwaltungsgerichtsurteil aufzuheben und auf jegliche Massnahme zu verzichten oder eventuell eine Verwarnung auszusprechen. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen.
C. Das Verwaltungsgericht und das DVI verzichten auf Vernehmlassung und verweisen auf den angefochtenen Entscheid. Das Strassenverkehrsamt verzichtet unter Verweis auf seine Verfügung und seine Stellungnahmen im kantonalen Verfahren auf Vernehmlassung.
D. Am 25. November 2011 erkannte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
E. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) beantragt ohne Begründung, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über einen Führerausweisentzug. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> offen; ein Ausnahmegrund ist nicht gegeben (<ref-law>). Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe das Bundesrecht unrichtig angewandt, was zulässig ist (Art. 95 lit. a, Art. 97 Abs. 1 BGG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde mit folgender Einschränkung einzutreten ist:
1.2 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid, teilweise unter Verweis auf den Entscheid des DVI, eingehend begründet, weshalb es "unter Berücksichtigung der massiven Verkehrsgefährdung, des Verschuldens unter Berücksichtigung der stark verminderten Zurechnungsfähigkeit, des langjährigen, ungetrübten automobilistischen Leumunds und der lediglich leicht erhöhten Massnahmenempfindlichkeit" (angefochtener Entscheid E. 6 S. 13) die Entzugsdauer von vier Monaten für angemessen hält. Der Beschwerdeführer kritisiert diese Ausführungen nicht substanziell, sondern bringt dazu im Wesentlichen nur vor, alle Zumessungsgründe sprächen für ihn, weshalb von vornherein nur die gesetzlich vorgesehene minimale Entzugsdauer von drei Monaten in Frage komme. Das genügt den Anforderungen an die Begründung der Beschwerde (<ref-law>) nicht. Darauf ist nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die überlange Verfahrensdauer bzw. die Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK rechtfertige das Absehen von einer Massnahme bzw. allenfalls die Erteilung einer Verwarnung.
2.1 Nach <ref-law> darf die Mindestentzugsdauer nicht unterschritten werden. Das gilt nach der Rechtsprechung auch bei einer Verletzung des Beschleunigungsgebots von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Offen gelassen wurde die Frage, ob bei einer schweren Verletzung dieses Anspruchs, die anderweitig nicht behoben werden kann, ausnahmsweise gänzlich auf eine Massnahme verzichtet werden kann (<ref-ruling> E. 2.2, 2.3; Urteile 1C_485/2011 vom 16. Januar 2012 E. 2.3; 1C_383/2009 vom 30. März 2010 E. 3.2).
2.2 Die Beurteilung der angemessenen Verfahrensdauer gemäss <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK entzieht sich starren Regeln. Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob sich die Dauer unter den konkreten Umständen als angemessen erweist. Der Streitgegenstand und die damit verbundene Interessenlage können raschere Entscheide erfordern oder längere Behandlungsperioden erlauben. Zu berücksichtigen ist der Umfang und die Komplexität der aufgeworfenen Sachverhalts- und Rechtsfragen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behörden (z.B. unnötige Massnahmen oder Liegenlassen des Falles) sowie die Zumutbarkeit für den Beschuldigten (<ref-ruling> E. 3.1 S. 273; Urteil 6B_801/2008 vom 12. März 2009 E. 3.3; je mit Hinweisen). Die Parteien dürfen von ihren prozessualen Rechten Gebrauch machen, müssen sich aber dadurch verursachte Verfahrensverzögerungen anrechnen lassen (GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 12 zu <ref-law>). Von den Behörden und Gerichten kann zudem nicht verlangt werden, dass sie sich ständig einem einzigen Fall widmen. Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind unumgänglich. Wirkt keiner dieser Zeitabschnitte stossend, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dabei können Zeiten mit intensiver behördlicher oder gerichtlicher Tätigkeit andere Zeitspannen kompensieren, in denen aufgrund der Geschäftslast keine Verfahrenshandlungen erfolgten (<ref-ruling> E. 3.3.3 S. 56 f.; <ref-ruling> E. 5.2 S. 332; <ref-ruling> E. 2c S. 141 ff.; je mit Hinweisen). In der Praxis hat das Bundesgericht einen Zeitbedarf von 13 Monaten zwischen Delikt und Regierungsratsentscheid (<ref-ruling>) und von gut 4 bzw. 5 Jahren zwischen Delikt und bundesgerichtlichem Urteil über die Administrativmassnahme als übermässig beurteilt (Urteile 1C_383/2009 vom 30. März 2010 und 1C_445/2010 vom 30. November 2010; Zusammenfassung der Rechtsprechung in 1C_485/2011 vom 16. Januar 2012 E. 2.3).
2.3 Zwischen der Trunkenheitsfahrt des Beschwerdeführers und ihrer rechtskräftigen administrativen Sanktionierung durch das Bundesgericht, welche mit dem vorliegenden Urteil ca. Ende März 2012 erfolgen sollte, liegt ein Zeitraum von rund 6 Jahren und 2 Monaten, was allein schon wegen der absoluten Dauer des Verfahrens Bedenken erwecken mag. Allerdings ist ein hoher Zeitbedarf systemimmanent. Das Straf- und das Administrativverfahren wurden, was regelmässig der Fall ist und auch vom Beschwerdeführers selber beantragt wurde, getrennt und nacheinander geführt. In beiden Verfahren ist ein zwei- (Bezirksgericht, Obergericht, Bundesgericht) bzw. dreistufiger (Strassenverkehrsamt, DVI, Verwaltungsgericht, Bundesgericht) Rechtsmittelzug gewährleistet. Der Beschwerdeführer schöpfte die Anfechtungsmöglichkeiten vollständig aus, womit sich nebst dem Strassenverkehrsamt und dem Bezirksgericht als erste Instanzen fünf Rechtsmittelinstanzen mit seinem Fall zu beschäftigen hatten. Ein derart ausgebauter Rechtsschutz kostet naturgemäss viel Zeit, auch wenn die Verfahren mit der gebotenen Beförderung geführt werden. Im Einzelnen:
2.3.1 Die Trunkenheitsfahrt des Beschwerdeführers erfolgte am 25. Januar 2006. Der Strafbefehl erging am 9. Mai 2006, das erstinstanzliche Urteil am 19. Mai 2008, das obergerichtliche am 19. Juni 2009 und das bundesgerichtliche am 26. November 2009. Das Strafverfahren allein beanspruchte somit insgesamt rund 3 Jahre und 10 Monate. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Bezirksgericht nach der Anfechtung des Strafbefehls rund zwei Jahre für den Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens benötigte, was sich mit der notorisch zeitraubenden Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zumindest teilweise plausibel erklären lässt. Das spielt indessen insofern keine Rolle, als sich der Beschwerdeführer im Strafverfahren weder vor Obergericht noch vor Bundesgericht über eine Verletzung des Beschleunigungsgebots beklagt hat. Nach Treu und Glauben kann er unter diesen Umständen nach dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens nicht geltend machen, es habe zu lange gedauert. Die Dauer des Strafverfahrens fällt damit für die Beurteilung der Rüge der Verletzung des Beschleunigungsgebots prinzipiell ausser Betracht.
2.3.2 Das Verwaltungsverfahren wurde vom Strassenverkehrsamt am 3. Juni 2010, gut 5 1⁄2 Monate nachdem es am 11. Dezember 2009 die Akten des abgeschlossenen Strafverfahrens erhalten hatte, erstinstanzlich abgeschlossen. Dieser Zeitbedarf ist verfassungs- und konventionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Am 24. November 2010 entschied das DVI über die Beschwerde und stellte den begründeten Entscheid dem Beschwerdeführer am 28. März 2011 zu. Das Urteil des Verwaltungsgerichts datiert vom 8. September 2011 und wurde dem Beschwerdeführer am 27. September 2011 - mithin rund 1 Jahr 10 Monate nach dem Abschluss des Strafverfahrens - zugestellt. Bis zum Abschluss des Verfahrens durch das Bundesgericht mit dem vorliegenden Urteil dürften etwa weitere 6 Monate verstrichen sein. Damit wird das Administrativverfahren von seiner Wiederaufnahme nach dem Abschluss des Strafverfahrens bis zu seiner rechtskräftigen Erledigung rund 2 Jahre 4 Monate gedauert haben.
Das erscheint bei einem dreistufigen Rechtsmittelzug nicht übermässig. Vorliegend beanspruchte jede der mit der Sache befassten Rechtsmittelinstanzen im Durchschnitt rund 7 1⁄2 Monate. Ein solcher Zeitbedarf ist keine Seltenheit und hinzunehmen.
2.3.3 Ist somit davon auszugehen, dass weder im Straf- noch im Verwaltungsverfahren gegen das verfassungs- und konventionsrechtliche Beschleunigungsgebot verstossen wurde, ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Beurteilung innert angemessener Frist nicht verletzt. Die Rüge ist unbegründet.
3. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrsamt, dem Departement Volkswirtschaft und Inneres sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['fc1c0664-05a3-45d9-a479-d40b34cabb6d', 'bfe6ca30-521e-46f8-bb72-f97d89d482ed', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', 'fc1c0664-05a3-45d9-a479-d40b34cabb6d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556'] |
178f2655-e5ca-4968-b3c0-4f410fa90b2c | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. R.B._ wurde am 4. April 2002 wegen qualifizierter und mehrfacher einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. b und c sowie <ref-law>) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten und zu einer Busse von Fr. 30'000.-- verurteilt. Das Urteil ist rechtskräftig.
Dem Verurteilten wurde im Wesentlichen zur Last gelegt, zusammen mit zwei Brüdern von Ende 1996 bis Oktober 2000 in einer Indoor-Anlage Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln angebaut, zu Betäubungsmitteln verarbeitet und verkauft zu haben.
Dem Verurteilten wurde im Wesentlichen zur Last gelegt, zusammen mit zwei Brüdern von Ende 1996 bis Oktober 2000 in einer Indoor-Anlage Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln angebaut, zu Betäubungsmitteln verarbeitet und verkauft zu haben.
B. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte R.B._ am 6. April 2006 zweitinstanzlich wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. b und c BetmG) sowie Geldwäscherei (<ref-law>) zu 15 Monaten Zuchthaus als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil vom 4. April 2002. Dessen bedingten Strafvollzug widerrief es nicht; doch verwarnte es den Verurteilten und verlängerte die damals bestimmte Probezeit auf 7 Jahre. Zudem bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid, die beschlagnahmte Infrastruktur von Dottikon einzuziehen und zu vernichten (aArt. 58 StGB).
B. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte R.B._ am 6. April 2006 zweitinstanzlich wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. b und c BetmG) sowie Geldwäscherei (<ref-law>) zu 15 Monaten Zuchthaus als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil vom 4. April 2002. Dessen bedingten Strafvollzug widerrief es nicht; doch verwarnte es den Verurteilten und verlängerte die damals bestimmte Probezeit auf 7 Jahre. Zudem bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid, die beschlagnahmte Infrastruktur von Dottikon einzuziehen und zu vernichten (aArt. 58 StGB).
C. R.B._ führt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zu den Beschwerden verzichtet, die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau ihrerseits auf Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG bzw. nach BStP (<ref-law>).
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, ihm werde gewerbsmässige Verletzung des Betäubungsmittelgesetzes vorgeworfen, weil er einem Abnehmer 30 - 40 kg Hanfblüten verkauft und damit einen Umsatz von Fr. 165'000.-- bis 220'000.-- erzielt haben solle. Dieser Vorwurf sei klar aktenwidrig und willkürlich, weil nämlich sein Bruder D.B._ die Verkäufe ohne sein Wissen getätigt habe.
Das Obergericht legt dem Beschwerdeführer nicht zur Last, er persönlich habe die Hanfblüten verkauft. Es kommt vielmehr zum Schluss, er habe die Infrastruktur der D._AG weiterbetreiben wollen, um daraus finanzielle Vorteile in Form von Mieterträgen zu erzielen. Die Anlagen hätten aber nur mit der Produktion und anschliessenden Vermarktung von THC-reichem Hanf als Betäubungsmittel gewinnbringend eingesetzt werden können, was er gewusst habe. Inwiefern diese Feststellungen willkürlich sein sollten, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Ob gestützt auf sie Mittäterschaft des Beschwerdeführers anzunehmen ist, betrifft eine Frage des Bundesrechts, die mit staatsrechtlicher Beschwerde nicht aufgeworfen werden kann (aArt. 84 Abs. 2 OG in Verbindung mit aArt. 269 Abs. 1 BStP). Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Dasselbe gilt, soweit er die obergerichtliche Annahme der Gewerbsmässigkeit sowie Bandenmässigkeit in Frage stellt.
Dasselbe gilt, soweit er die obergerichtliche Annahme der Gewerbsmässigkeit sowie Bandenmässigkeit in Frage stellt.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe mehrmals beantragt, dass sein Verfahren mit dem seines Bruders D. zusammen gelegt werde oder wenigstens sämtliche Akten beigezogen werden. Diese Anträge seien willkürlich und ohne Grund abgelehnt worden.
Das Obergericht zählt eine ganze Liste von Aktenstücken aus dem Verfahren gegen den Bruder D.B._ auf, die auch im Verfahren gegen den Beschwerdeführer vorhanden sind; deshalb erübrige sich eine formelle Zusammenlegung der beiden Verfahren (angefochtener Entscheid S. 18 f. lit. d). Mit dieser Erwägung setzt sich der Beschwerdeführer überhaupt nicht auseinander. Damit genügt die Rüge den Begründungsanforderungen von aArt. 90 Ziff. 1 lit. b OG nicht (<ref-ruling> E. 1.3), weshalb darauf nicht einzutreten ist.
Das Obergericht zählt eine ganze Liste von Aktenstücken aus dem Verfahren gegen den Bruder D.B._ auf, die auch im Verfahren gegen den Beschwerdeführer vorhanden sind; deshalb erübrige sich eine formelle Zusammenlegung der beiden Verfahren (angefochtener Entscheid S. 18 f. lit. d). Mit dieser Erwägung setzt sich der Beschwerdeführer überhaupt nicht auseinander. Damit genügt die Rüge den Begründungsanforderungen von aArt. 90 Ziff. 1 lit. b OG nicht (<ref-ruling> E. 1.3), weshalb darauf nicht einzutreten ist.
4. Der Beschwerdeführer bezeichnet das Strafmass als willkürlich hart und die obergerichtliche Annahme als unhaltbar, das Bezirksgericht Baden hätte keine bedingte Strafe ausgefällt, wenn es über die neuen Vorwürfe informiert gewesen wäre.
Diese Fragen betreffen wiederum Bundesrecht, dessen Verletzung im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht gerügt werden kann (E. 2).
Diese Fragen betreffen wiederum Bundesrecht, dessen Verletzung im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht gerügt werden kann (E. 2).
5. Der Beschwerdeführer bestreitet, er habe Marihuana gelagert, das für die Betäubungsmittelgewinnung bestimmt gewesen sei. Die Produkte (Lotion, Salbe, Aromakissen) hätten überhaupt nicht als Betäubungsmittel missbraucht werden können. Insbesondere die Aromakissen habe er mit einer Kräutermischung und nicht wie die verpönten Duftsäckli mit Marihuana gefüllt.
Das Obergericht beurteilte diese Vorbringen als Schutzbehauptung. So hätten die Asservate mit einer Ausnahme einen THC-Wert von 2 % - 8 % aufgewiesen. Auch die Art und Weise der Anpreisung und des Vertriebs der Aromakissen zeigten, dass der Beschwerdeführer nicht ältere Leute als Kundschaft anvisiert habe. Da sich der Beschwerdeführer mit diesen Erwägungen nicht auseinandersetzt, genügt seine Rüge den Begründungsanforderungen nicht.
Das Obergericht beurteilte diese Vorbringen als Schutzbehauptung. So hätten die Asservate mit einer Ausnahme einen THC-Wert von 2 % - 8 % aufgewiesen. Auch die Art und Weise der Anpreisung und des Vertriebs der Aromakissen zeigten, dass der Beschwerdeführer nicht ältere Leute als Kundschaft anvisiert habe. Da sich der Beschwerdeführer mit diesen Erwägungen nicht auseinandersetzt, genügt seine Rüge den Begründungsanforderungen nicht.
6. Der Beschwerdeführer beklagt sich, im Zusammenhang mit den Mietzinszahlungen habe er nicht die Absicht gehabt, die Herkunft des Geldes zu verschleiern.
Eine solche Absicht wirft das Obergericht dem Beschwerdeführer gar nicht vor. Hingegen stellt es fest, er habe gewusst, dass die Mieter der Infrastruktur mit dem Herstellen von Drogenhanf ihr Geld verdienten. Inwiefern diese Feststellung willkürlich sein sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar.
Eine solche Absicht wirft das Obergericht dem Beschwerdeführer gar nicht vor. Hingegen stellt es fest, er habe gewusst, dass die Mieter der Infrastruktur mit dem Herstellen von Drogenhanf ihr Geld verdienten. Inwiefern diese Feststellung willkürlich sein sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar.
7. Der Beschwerdeführer beanstandet die Einziehung und Vernichtung der Infrastruktur als völlig willkürlich. Es gebe keinen Grund, weshalb der Verkauf der Infrastruktur nicht korrekt ablaufen sollte, zumal es sich um eine professionelle Anlage handle, die nur an einen Industriebetrieb verkauft werden könne.
Auch diese Rüge geht an der Sache vorbei. Entscheidend ist nämlich nicht, ob ein Verkauf der Infrastruktur korrekt möglich sei, sondern vielmehr, ob der zu erwartende Gebrauch der Infrastruktur die Gefahr künftiger deliktischer Handlungen in sich berge. Diese Frage beschlägt jedoch Bundesrecht und kann im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht aufgeworfen werden.
Auch diese Rüge geht an der Sache vorbei. Entscheidend ist nämlich nicht, ob ein Verkauf der Infrastruktur korrekt möglich sei, sondern vielmehr, ob der zu erwartende Gebrauch der Infrastruktur die Gefahr künftiger deliktischer Handlungen in sich berge. Diese Frage beschlägt jedoch Bundesrecht und kann im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht aufgeworfen werden.
8. Schliesslich beschwert sich der Beschwerdeführer über den amtlichen Verteidiger, der ihm aufgezwungen worden sei, und über die Verteilung der Gerichtskosten im obergerichtlichen Verfahren.
Das Obergericht beurteilte diese Punkte gestützt auf kantonales Prozessrecht. Da der Beschwerdeführer nicht einmal die kantonalen gesetzlichen Bestimmungen erwähnt und dementsprechend auch nicht darlegt, inwiefern diese willkürlich angewandt worden sein sollen, ist auf die Rügen nicht einzutreten.
Das Obergericht beurteilte diese Punkte gestützt auf kantonales Prozessrecht. Da der Beschwerdeführer nicht einmal die kantonalen gesetzlichen Bestimmungen erwähnt und dementsprechend auch nicht darlegt, inwiefern diese willkürlich angewandt worden sein sollen, ist auf die Rügen nicht einzutreten.
9. Nach dem Gesagten ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
II. Nichtigkeitsbeschwerde
10. Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (aArt. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f.).
10. Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (aArt. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f.).
11. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer sei bis zum 24. Juli 2001 Präsident des Verwaltungsrats und anschliessend einziger Verwaltungsrat der D._AG gewesen. Er habe wie sein Bruder D.B._ die Weitervermietung der Räumlichkeiten samt Infrastruktur der D._AG angestrebt. Zudem habe er gewusst, dass die D._AG monatlich Fr. 5'000.-- für die Zurverfügungstellung der Infrastruktur erhalten werde und die Anlage angesichts der hohen Fixkosten nur mit dem Herstellen von Drogenhanf rentabel geführt werden konnte (angefochtener Entscheid S. 23 lit. c).
Der Beschwerdeführer bestreitet seine Mittäterschaft an der Hanfproduktion. Entgegen seiner Ansicht ist nicht notwendig, dass er wusste, wer der Untermieter der Produktionsanlage war, und ob er beim Herstellen und Verkauf von Hanf selbst Hand anlegte. Indem er als Organ der D._AG die Infrastruktur zum Herstellen von Drogenhanf zur Verfügung stellte, leistete er einen wesentlichen Beitrag und wurde so zum Mittäter. Denn ohne die Infrastruktur wäre es nicht möglich gewesen, grosse Mengen THC-reiches Hanfkraut herzustellen. Dass der Bruder D.B._ Haupttäter beim Herstellen und Verkauf von Drogenhanf war, schliesst nicht aus, dass der Beschwerdeführer an der Tat mitbeteiligt war. Es wird denn auch nirgends behauptet, der Bruder D.B._ habe als Alleintäter gehandelt.
Im gleichen Zusammenhang beanstandet der Beschwerdeführer den Vorwurf der Gewerbsmässigkeit, weil nicht er, sondern sein Bruder D.B._ den Hanf produziert und verkauft habe. Entgegen seiner Ansicht ist der Vorinstanz dabei keine Verwechslung unterlaufen. Als Mittäter muss sich der Beschwerdeführer die Handlungen seines Bruders D.B._ anrechnen lassen, weil er um die Produktion und Zweckbestimmung des Hanfs wusste. Soweit er in tatsächlicher Hinsicht von den Feststellungen der Vorinstanz abweicht, kann darauf nicht eingetreten werden (aArt. 273 Abs. 1 lit. b und aArt. 277bis Abs. 1 BStP). Nicht entscheidend ist, dass er persönlich kein Geld aus den Hanfverkäufen erhielt. Es genügt, dass "seine" D._AG monatlich mit Fr. 5'000.-- entschädigt wurde.
Im gleichen Zusammenhang beanstandet der Beschwerdeführer den Vorwurf der Gewerbsmässigkeit, weil nicht er, sondern sein Bruder D.B._ den Hanf produziert und verkauft habe. Entgegen seiner Ansicht ist der Vorinstanz dabei keine Verwechslung unterlaufen. Als Mittäter muss sich der Beschwerdeführer die Handlungen seines Bruders D.B._ anrechnen lassen, weil er um die Produktion und Zweckbestimmung des Hanfs wusste. Soweit er in tatsächlicher Hinsicht von den Feststellungen der Vorinstanz abweicht, kann darauf nicht eingetreten werden (aArt. 273 Abs. 1 lit. b und aArt. 277bis Abs. 1 BStP). Nicht entscheidend ist, dass er persönlich kein Geld aus den Hanfverkäufen erhielt. Es genügt, dass "seine" D._AG monatlich mit Fr. 5'000.-- entschädigt wurde.
12. Gemäss dem verbindlichen Sachverhalt haben sich der Beschwerdeführer und der neue Mieter der Halle (ab 1. April 2002) zusammengefunden, die Hanfplantage weiter zu betreiben und die daraus gewonnenen Erzeugnisse in Hanfläden in Basel zu verkaufen. Der Beschwerdeführer wusste, dass der Hanf zum Konsum durch Rauchen verwendet wurde. Er stellte die Infrastruktur zur Verfügung und der neue Mieter war für die Produktion und den Vertrieb zuständig (angefochtener Entscheid S. 27).
Ebenso wie in E. 11 muss sich der Beschwerdeführer als Mittäter die ihm bekannten Handlungen der übrigen Tatbeteiligten anrechnen lassen. Ob auch die Verantwortlichen der Vermieterin strafrechtlich belangt wurden, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Darauf ist nicht einzutreten.
Die Vorinstanz hat die Elemente der Bandenmässigkeit korrekt dargestellt, und es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, die Handlungen des Beschwerdeführers als bandenmässige Begehung zu beurteilen. Im Rahmen der Strafzumessung ist allerdings zu berücksichtigen, dass im konkreten Fall die Gefährlichkeit der Bandenmässigkeit kaum über die Mittäterschaft hinausreicht.
Die Vorinstanz hat die Elemente der Bandenmässigkeit korrekt dargestellt, und es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, die Handlungen des Beschwerdeführers als bandenmässige Begehung zu beurteilen. Im Rahmen der Strafzumessung ist allerdings zu berücksichtigen, dass im konkreten Fall die Gefährlichkeit der Bandenmässigkeit kaum über die Mittäterschaft hinausreicht.
13. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf, der Beschwerdeführer habe über 200 kg Hanfblätter, -blätterabschnitte und -blüten THC-reicher Hanfsorten gelagert, macht er geltend, die gelagerten Hanfbestandteile hätten nicht der Betäubungsmittelgewinnung gedient, seine Hanfprodukte hätten gar nicht als Betäubungsmittel missbraucht werden können und er habe auch nicht von den Hanfverkäufen gelebt.
Diese Vorbringen widersprechen dem verbindlich festgestellten Sachverhalt. Inwiefern gestützt auf die vorinstanzlichen Feststellungen Gewerbsmässigkeit nicht gegeben sein sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
Diese Vorbringen widersprechen dem verbindlich festgestellten Sachverhalt. Inwiefern gestützt auf die vorinstanzlichen Feststellungen Gewerbsmässigkeit nicht gegeben sein sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
14. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist eine Verurteilung wegen Geldwäscherei nicht nur möglich, wenn es das primäre Ziel des Täters ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die aus einem Verbrechen herrühren. Vielmehr genügt es bereits, wenn er die Vereitelungshandlung in Kauf nimmt (sog. Eventualvorsatz). Dass die D._AG aus der Vermietung der Anlage nicht profitiert haben soll, widerspricht dem verbindlich festgestellten Sachverhalt. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtener Entscheid S. 31 f. Ziff. 9).
14. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist eine Verurteilung wegen Geldwäscherei nicht nur möglich, wenn es das primäre Ziel des Täters ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die aus einem Verbrechen herrühren. Vielmehr genügt es bereits, wenn er die Vereitelungshandlung in Kauf nimmt (sog. Eventualvorsatz). Dass die D._AG aus der Vermietung der Anlage nicht profitiert haben soll, widerspricht dem verbindlich festgestellten Sachverhalt. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtener Entscheid S. 31 f. Ziff. 9).
15. Im Rahmen der Strafzumessung macht der Beschwerdeführer unter anderem geltend, im Urteil vom 4. April 2002 sei er für die Produktion und den Verkauf von Marihuana im Tonnenbereich verurteilt worden. Selbst wenn ihm zusätzlich vorgeworfen werde, andere hätten in den Räumlichkeiten der D._AG unbefugt Hanf produziert und verkauft, so hätte dies nie zu einer Erhöhung der Strafe auf über 18 Monate geführt. Damit rügt der Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung der Regeln über die retrospektive Konkurrenz (aArt. 68 Ziff. 2 StGB).
15.1 Hat jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter zu der Strafe der schwereren Tat und erhöht deren Dauer angemessen (aArt. 68 Ziff. 1 StGB). Dieses für den Täter im Vergleich zu einer unabhängigen Beurteilung der einzelnen Taten relativ günstige Prinzip der Strafschärfung findet auch Anwendung, wenn der Richter Taten zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. In einem solchen Fall bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (aArt. 68 Ziff. 2 StGB; retrospektive Konkurrenz). Der Richter hat sich dabei zu fragen, welche Strafe er im Falle einer gleichzeitigen Beurteilung ausgesprochen hätte; von diesem gedanklich zu bestimmenden Strafmass bringt er die schon rechtskräftig beurteilte Strafe in Abzug und bestimmt so die auszufällende Zusatzstrafe (<ref-ruling> E. 2d S. 93).
Hat der Richter Straftaten zu beurteilen, die der Täter teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen hat, liegt mithin auf der einen Seite retrospektive Realkonkurrenz vor, auf der anderen eine neue Tat, so ist eine Gesamtstrafe auszusprechen, teilweise als Zusatzstrafe zum früheren Urteil. Dabei ist zunächst hypothetisch zu bestimmen, welches Strafmass für die vor der Verurteilung begangenen Straftaten zusammen mit den abgeurteilten Taten ausgefällt worden wäre. Davon ist die schon ausgesprochene Strafe in Abzug zu bringen, woraus sich die hypothetische Zusatzstrafe ergibt. Alsdann ist die Strafe für die nach der Verurteilung begangene Tat zu bestimmen. Für die Bildung der Gesamtstrafe, welche teilweise Zusatzstrafe zur früheren Verurteilung bildet, ist schliesslich von der schwereren Tat (oder Tatgruppe) als Grundstrafe auszugehen und diese für die jeweils andere gemäss aArt. 68 Ziff. 1 StGB angemessen zu erhöhen (BGE 69 IV 54 E. 4; <ref-ruling> E. 5b/bb; vgl. <ref-ruling> und 129 IV 113 E. 1.1 mit Hinweisen).
15.2 Das Obergericht hat zunächst zutreffend festgehalten, dass die vor der Verurteilung vom 4. April 2002 begangenen und mit dieser noch nicht abgeurteilten Straftaten schwerer wiegen als diejenigen nach dieser Verurteilung, womit für jene die Grundstrafe zu bestimmen ist, welche für die nach der Verurteilung begangenen Delikte angemessen zu erhöhen ist. Als Grundstrafe, zugleich Zusatzstrafe zur Verurteilung vom 4. April 2002, ermittelte das Obergericht eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten, welche es aufgrund der nach der Verurteilung begangenen Delikte auf 15 Monate erhöhte. Insoweit ist das Vorgehen des Obergerichts methodisch nicht zu beanstanden. Methodische Bedenken weckt demgegenüber die Ermittlung der Grundstrafe. Diese wäre unter Abzug der am 4. April 2002 ausgefällten Strafe aus einer hypothetisch zu bildenden Gesamtstrafe für die schon beurteilten und die neuen Delikte zu bestimmen gewesen. Das Obergericht beschränkt sich indessen auf einen Vergleich der früheren Straftaten mit den neuen, und führt aus, für die nach Oktober 2000 (Einschreiten der Behörden) begangenen Taten könne dem Beschwerdeführer die zögerliche Haltung der Behörden bei der Strafverfolgung nicht mehr zugute gehalten werden. Zwar sei die Betäubungsmittelmenge kleiner als damals gewesen, doch müsse sein Verschulden im Vergleich zum ersten Verfahren als klar grösser bezeichnet werden. Unter Berücksichtigung der relevanten Faktoren erscheine eine Erhöhung der Zusatzstrafe um 3 Monate für die Taten nach der ersten Verurteilung angemessen, so dass die Gesamtstrafe auf 15 Monate festzusetzen sei.
Dieses Vorgehen erweckt den Eindruck, dass das Obergericht die Zusatzstrafe nicht als Teil einer hypothetischen Gesamtstrafe, sondern davon losgelöst, nur im Vergleich zu den schon abgeurteilten Delikten, bestimmt, und so das für den Straftäter günstige Asperationsprinzip ausser Acht gelassen hat. Zur Gewissheit verdichtet sich dieser Eindruck dadurch, dass dem Beschwerdeführer die einschlägige Vorstrafe, nämlich das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 4. April 2002, straferhöhend vorgehalten wird. Eine Vorstrafe liegt aber nur für die nach dieser Verurteilung begangenen Taten vor und könnte bezüglich dieser in Rechnung gestellt werden; das Obergericht bezieht die straferhöhende Berücksichtigung der einschlägigen Vorstrafe aber auf die gesamte Strafzumessung (angefochtener Entscheid S. 35 oben) und macht damit klar, dass es gedanklich nicht eine Gesamtstrafe für die vor dem Urteil vom 4. April 2002 begangenen Delikte gebildet und hiervon die schon ausgesprochene Strafe in Abzug gebracht, sondern die beiden Strafen kumuliert hat. Damit aber hat es die Strafe nicht nach den Grundsätzen der retrospektiven Konkurrenz bemessen, sondern ist von diesen zu Lasten des Beschwerdeführers abgewichen.
In diesem Punkt ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen.
16. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Einziehung und Vernichtung der Infrastruktur. Wenn auch in anderen Fällen mit der Herausgabe schlechte Erfahrungen gemacht worden seien, treffe das auf ihn nicht zu. Es habe nämlich bereits Verkäufe von freigegebenen Maschinen gegeben, die problemlos über den Bezirksamtmann abgewickelt worden seien.
Um welche Art von Maschinen es sich dabei gehandelt haben soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Entscheidend ist aber, dass die eingezogene Infrastruktur zum Herstellen von THC-reichem Drogenhanf offenbar besonders geeignet ist, zumal ein rentabler Betrieb der Infrastruktur nur mit dem Erlös aus dem Drogenmarkt möglich scheint (angefochtener Entscheid S. 23 unten). Bei dieser Ausgangslage befürchtet die Vorinstanz zu Recht, dass die Infrastruktur bei einer Freigabe früher oder später wieder für deliktische Handlungen eingesetzt werde. Folglich verletzt die vorinstanzliche Anordnung, die beschlagnahmte Infrastruktur sei einzuziehen und zu vernichten, kein Bundesrecht.
17. Damit ist die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, teilweise gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
III. Kosten und Entschädigung
III. Kosten und Entschädigung
18. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Soweit er mit der Nichtigkeitsbeschwerde obsiegt, ist das Gesuch gegenstandslos. Im Übrigen ist es abzuweisen, weil seine Begehren von vornherein aussichtslos erschienen (aArt. 152 Abs. 1 OG).
Soweit der Beschwerdeführer mit seinen Beschwerden unterliegt, wird er somit kostenpflichtig (aArt. 156 Abs. 1 OG und aArt. 278 Abs. 1 BStP). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist jedoch seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Da der Beschwerdeführer in Bezug auf die teilweise Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde keine besonderen Aufwendungen hatte, entfällt eine Parteientschädigung (aArt. 278 Abs. 3 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. April 2006 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. April 2006 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Januar 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'dacb89d7-489f-4fce-94db-37aaf368fd49', '5928653c-bdcb-4bca-9f61-f74a1576b6b7', '76636da9-cb6d-4632-b32d-ce24ca7842df'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
178fd9a5-348c-4226-b760-3734d072a6d5 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. D._, né en 1961, dessinateur-paysagiste de formation, a touché des indemnités de chômage à partir du 1er décembre 2003. Le 15 avril 2004, il a été engagé en qualité de paysagiste-chef d'équipe, à partir du 19 avril 2004, par la société X._ SA. Le salaire de base convenu était de 27 fr. de l'heure. Auparavant, le 14 avril 2004, le prénommé a déposé auprès de l'Office régional de placement (ORP) une demande d'allocations en vue d'une initiation au travail auprès de ce même employeur. Le 16 avril 2004, l'employeur a rempli et signé à l'intention de l'ORP une «confirmation relative à l'initiation au travail». Dans ce document, l'employeur déclarait s'engager à limiter le temps d'essai à un mois; après la période d'essai, le congé ne pouvait pas être donné avant la fin de l'initiation, les cas de justes motifs au sens de l'<ref-law> demeurant réservés; au terme de l'initiation, le contrat de travail pouvait être résilié en respectant le délai de congé prévu par l'<ref-law>.
A.a Par décision du 5 mai 2004, l'ORP a alloué les indemnités prétendues pour la période du 19 avril 2004 au 18 octobre 2004. Dans cette décision, communiquée à l'employeur, il était précisé que les allocations d'initiation au travail étaient accordées sous réserve du respect du contrat de travail du 15 avril 2004 et de la confirmation de l'employeur. A défaut, la restitution des prestations pourrait être exigée. La part mensuelle des allocations était dégressive pendant la période de six mois. Elle était de 1'385 fr. 90 (avril), 3'464 fr. 70 (mai), 3'002 fr. 70 (juin), 2'309 fr. 75 (juillet), 1'847 fr. 80 (août), 1'154 fr. 90 (septembre) et 692 fr. 95 (octobre).
A.b Par lettre du 19 août 2004, l'employeur, se référant à plusieurs demandes orales de la part du responsable des chantiers, a rendu attentif le salarié au fait que ses «comportements et attitudes» ne pouvaient pas continuer. Il était en particulier reproché au salarié d'arriver régulièrement en retard chaque matin, d'avoir demandé des congés pour divers motifs et d'avoir émis des réclamations pour le paiement d'heures supplémentaires, jugées infondées par l'employeur. Il était demandé au salarié de prendre rendez-vous pour un entretien. A la suite d'un entretien qui a eu lieu le 30 août 2004, sur un chantier à Y._, l'employeur a écrit au salarié, le 2 septembre 2004, en vue de lui confirmer «notre entente». Il était indiqué, en particulier, que le travail à l'extérieur avec les intempéries, ne convenait pas aux aptitudes physiques de l'intéressé. L'employeur prenait acte des démarches de celui-ci pour trouver un emploi plus facile et mieux adapté à son état de santé. L'employeur déclarait admettre les remarques du salarié et déclarait attendre de sa part la résiliation de son contrat de travail pour le 15 octobre au plus tard. Le salarié a répondu, le 23 septembre 2004, que la discussion du 30 août 2004 n'avait aucunement abouti à une entente et qu'il avait par ailleurs dû faire face à des ennuis de santé. En accord avec son médecin traitant, il avait cependant décidé de ne pas interrompre son activité professionnelle. Par lettre du 24 septembre 2004, l'employeur a résilié les rapports de travail avec effet au 15 octobre 2004, en insistant sur le fait que les travaux sur les chantiers et par n'importe quel temps ne convenaient pas à l'état de santé du salarié.
A.c Par décision du 16 novembre 2004, l'ORP a révoqué sa décision du 5 mai 2004 en indiquant que la demande d'allocations d'initiation au travail du 16 avril 2004 était rejetée. L'ORP a retenu que les motifs invoqués par l'employeur (problèmes de santé) ne pouvaient être considérés comme des justes motifs de résiliation des rapports de travail, de telle sorte que les conditions d'octroi des prestations n'étaient pas remplies. Cette décision a été communiquée à l'employeur, ainsi qu'à l'assuré.
La société X._ SA a formé une opposition à cette décision, que le Service de l'emploi du canton de Vaud a rejetée le 4 juillet 2005.
La société X._ SA a formé une opposition à cette décision, que le Service de l'emploi du canton de Vaud a rejetée le 4 juillet 2005.
B. Par arrêt du 1er mars 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par la société X._ SA.
B. Par arrêt du 1er mars 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par la société X._ SA.
C. La société X._ SA interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il a définitivement droit aux allocations d'initiation au travail. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de cet arrêt et au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour instruction complémentaire et nouveau jugement.
L'ORP et le Service de l'emploi renoncent à répondre au recours. Quant à D._, il conclut à son rejet. Enfin, le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) ne s'est pas déterminé sur le recours. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Il s'agit de savoir si l'ORP était en droit de révoquer sa décision du 5 mai 2005 et de refuser ainsi l'allocation d'initiation pour la période du 19 avril au 18 octobre 2004. La question de la restitution - qui doit être décidée par la caisse de chômage - n'est pas litigieuse à ce stade.
1. Il s'agit de savoir si l'ORP était en droit de révoquer sa décision du 5 mai 2005 et de refuser ainsi l'allocation d'initiation pour la période du 19 avril au 18 octobre 2004. La question de la restitution - qui doit être décidée par la caisse de chômage - n'est pas litigieuse à ce stade.
2. La recourante demande qu'un délai supplémentaire lui soit accordé après la réponse de l'autorité intimée, pour déposer un mémoire ampliatif et produire éventuellement de nouvelles pièces.
Dans l'art. 110 al. 4 OJ, un échange ultérieur d'écritures n'a lieu qu'exceptionnellement, notamment lorsque l'autorité intimée fait valoir dans sa réponse au recours des éléments nouveaux sur lesquels le recourant n'a pu se déterminer précédemment. Tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque tant l'ORP que le Service de l'emploi ont renoncé à se déterminer. Quant aux pièces nouvelles, elle ne peuvent pas être produites après l'échéance du délai de recours, sauf dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures (<ref-ruling>).
Dans l'art. 110 al. 4 OJ, un échange ultérieur d'écritures n'a lieu qu'exceptionnellement, notamment lorsque l'autorité intimée fait valoir dans sa réponse au recours des éléments nouveaux sur lesquels le recourant n'a pu se déterminer précédemment. Tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque tant l'ORP que le Service de l'emploi ont renoncé à se déterminer. Quant aux pièces nouvelles, elle ne peuvent pas être produites après l'échéance du délai de recours, sauf dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures (<ref-ruling>).
3. Dans sa décision précitée du 5 mai 2004, l'ORP réservait l'éventualité d'une restitution des prestations si le contrat de travail était résilié, en dehors du temps d'essai et sans juste motif, pendant la période d'initiation au travail. Une telle réserve doit être comprise en ce sens que le versement des allocations a lieu sous condition résolutoire, appelée aussi réserve de révocation. Elle est tout à fait admissible au regard du but de la mesure qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé; il s'agit également d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (<ref-ruling> consid. 2a).
3. Dans sa décision précitée du 5 mai 2004, l'ORP réservait l'éventualité d'une restitution des prestations si le contrat de travail était résilié, en dehors du temps d'essai et sans juste motif, pendant la période d'initiation au travail. Une telle réserve doit être comprise en ce sens que le versement des allocations a lieu sous condition résolutoire, appelée aussi réserve de révocation. Elle est tout à fait admissible au regard du but de la mesure qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé; il s'agit également d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (<ref-ruling> consid. 2a).
4. C'est à tort, tout d'abord, que la recourante soutient que c'est l'employé qui a mis fin aux relations de travail. Comme le relève le tribunal administratif, cette version des faits ne peut pas être déduite de la lettre du 2 septembre 2004. En effet, si l'on peut retenir que, lors de l'entretien du 30 août 2004, le salarié a déclaré que le travail ne lui convenait pas et qu'il allait chercher un emploi mieux adapté à son état de santé, voire que l'éventualité d'une résiliation a été évoquée, il ne ressort nullement de cette lettre qu'il avait déjà donné son congé ou que les parties avaient décidé de mettre fin aux rapports de travail d'un commun accord. Le salarié a réagi à cette lettre en contestant toute entente entre les parties sur ce point. Un accord sur la résiliation des rapports de travail doit être interprété restrictivement et ne peut constituer un contrat de résiliation conventionnel que dans des circonstances exceptionnelles, notamment lorsqu'est établie sans équivoque la volonté des deux parties de se départir du contrat (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd. Lausanne 2004, n. 15 ad art. 335; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., note 7 ad <ref-law>; SJ 1999 I p. 279 consid. 2c). Ce n'est pas le cas en l'espèce.
Contrairement à ce que soutient la recourante, le tribunal administratif pouvait statuer sur ce point sans entendre les personnes présentes à l'entrevue du 30 août 2004, car l'échange de correspondance entre les parties a plus de poids que les déclarations qui seraient faites ultérieurement par les personnes qui auraient assisté à cette entrevue. Au demeurant, la recourante indique, sans autres précisions, que l'entrevue a eu lieu en présence de ses «représentants» et de l'employé. Si l'on se reporte aux écritures de la recourante en procédure cantonale, ces représentants étaient T._ et B._, respectivement responsable technique et responsable commercial de la société recourante. On est donc fondé à considérer que l'audition de ces personnes mettrait en présence deux versions contradictoires des faits (celle de l'employeur et celle de l'intimé), de sorte qu'un complément d'instruction ne permettrait certainement pas d'établir une volonté sans équivoque du salarié de ne plus faire partie du personnel de la recourante.
Contrairement à ce que soutient la recourante, le tribunal administratif pouvait statuer sur ce point sans entendre les personnes présentes à l'entrevue du 30 août 2004, car l'échange de correspondance entre les parties a plus de poids que les déclarations qui seraient faites ultérieurement par les personnes qui auraient assisté à cette entrevue. Au demeurant, la recourante indique, sans autres précisions, que l'entrevue a eu lieu en présence de ses «représentants» et de l'employé. Si l'on se reporte aux écritures de la recourante en procédure cantonale, ces représentants étaient T._ et B._, respectivement responsable technique et responsable commercial de la société recourante. On est donc fondé à considérer que l'audition de ces personnes mettrait en présence deux versions contradictoires des faits (celle de l'employeur et celle de l'intimé), de sorte qu'un complément d'instruction ne permettrait certainement pas d'établir une volonté sans équivoque du salarié de ne plus faire partie du personnel de la recourante.
5. A titre subsidiaire, la recourante soutient qu'elle était, quoi qu'il en soit, en droit de licencier le salarié pour juste motif. Elle reproche au tribunal administratif d'avoir refusé d'instruire la question de l'existence des justes motifs de licenciement (audition de témoins). Elle invoque les absences injustifiées du salarié (dont elle a produit une liste dans un courrier adressé au Service de l'emploi le 30 novembre 2004), ainsi que des retards au travail (l'employé arrivait au dire de la recourante deux à trois fois par semaine en retard d'une demi-heure à trois quarts d'heure).
Selon la jurisprudence, le refus de travailler ou les absences injustifiées ou encore des retards au travail ne constituent un juste motif de renvoi immédiat qu'en présence d'une attitude persistante du travailleur; il faut en outre que celui-ci ait reçu un avertissement comportant la menace claire d'un renvoi immédiat (<ref-ruling> consid. 3b; arrêt K du 21 décembre 2005 [4C.294/2005]: voir aussi <ref-ruling> consid. 1b). En l'espèce, il ne ressort pas de la correspondance des parties que le salarié ait jamais été menacé d'un licenciement immédiat. La recourante ne le prétend du reste pas. Pour cette raison déjà, les conditions d'un renvoi pour juste motif ne sont pas réalisées. Il était, dans ces conditions, superflu d'entendre des témoins.
Au demeurant, et comme l'ont relevé les premiers juges, le contrat de travail n'a pas été résilié avec effet immédiat, mais la recourante a opté pour un congé ordinaire en respectant les délais contractuels, conformément à la convention collective de travail des paysagistes et entrepreneurs de jardins du canton de Vaud du 1er janvier 2002 (voir l'art. 2 ch. 2.3 concernant le congé jusqu'à la fin de la première année de service des travailleur payés à l'heure). Or, lorsque l'employeur opte pour la résiliation ordinaire, il renonce définitivement au droit de résiliation immédiate, du moins en tant qu'il se fonde sur la même circonstance que celle ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat (<ref-ruling> consid. 2b).
Au demeurant, et comme l'ont relevé les premiers juges, le contrat de travail n'a pas été résilié avec effet immédiat, mais la recourante a opté pour un congé ordinaire en respectant les délais contractuels, conformément à la convention collective de travail des paysagistes et entrepreneurs de jardins du canton de Vaud du 1er janvier 2002 (voir l'art. 2 ch. 2.3 concernant le congé jusqu'à la fin de la première année de service des travailleur payés à l'heure). Or, lorsque l'employeur opte pour la résiliation ordinaire, il renonce définitivement au droit de résiliation immédiate, du moins en tant qu'il se fonde sur la même circonstance que celle ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat (<ref-ruling> consid. 2b).
6. Enfin, c'est en vain que la recourante soutient qu'on ne saurait, en dehors de la notion juridique indéterminée de juste motif, transposer dans l'assurance-chômage d'autres notions et restrictions fondées sur l'<ref-law>. En effet, la notion de juste motif est, dans le présent contexte, la même que celle définie à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2a). Cette notion est indissociable des restrictions qui découlent de l'<ref-law> et de la jurisprudence y relative au droit de l'employeur de résilier les rapports de travail. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, à l'Office régional de placement, Vevey, à D._, à la Caisse cantonale de chômage et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 21 juillet 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
178fdb85-56b8-4ae8-b132-7d20a1865c1d | 2,007 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 30. April 2007 (Poststempel) gegen einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 15. März 2007 (in Sachen S 2004 133),
in die Kostenvorschussverfügung vom 3. Mai 2007, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 17. Mai 2006 und dessen Ablehnung durch Beschluss vom 25. Juli 2007,
in die Verfügung vom 30. Juli 2007, mit welcher Z._ zur Bezahlung eines Kostenvorschusses innert einer Nachfrist bis zum 27. August 2007 verpflichtet wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer den Vorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet hat,
dass deshalb gestützt auf <ref-law> im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 31. August 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
17901125-ef9b-4734-bec6-55a017652945 | 2,012 | fr | Faits:
A. Par décision du 21 août 2007, la Justice de paix du district de Lausanne a institué une curatelle volontaire en faveur de A._, née le 1er juillet 1974, pour le motif que, souffrant d'alcoolisme, elle n'était plus en mesure de gérer seule ses affaires et avait demandé à être mise au bénéfice d'une mesure de protection tutélaire.
B. B.a Malgré les mesures mises en place, la situation de la pupille ne s'est pas améliorée. Une enquête en interdiction civile et en privation de liberté à des fins d'assistance a été menée entre 2009 et début 2011. Après avoir fait l'objet d'un placement provisoire, la pupille a connu une période de rémission qui lui a permis de recouvrer une certaine autonomie, seule la mesure de curatelle volontaire ayant été maintenue.
B.b Son état de santé se dégradant, un nouveau placement provisoire a été prononcé et de nouvelles mesures de protection ont été ordonnées. Une expertise psychiatrique a notamment été confiée aux Drs X._, Y._ et Z._. À réception du rapport d'expertise du 11 juin 2012, la Justice de paix de Lausanne a convoqué la pupille ainsi que le compagnon et la curatrice de celle-ci à son audience du 28 juin 2012 et, le même jour, a prononcé, en faveur de A._, une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance à l'Hôpital de Cery ou dans tout autre établissement approprié, tel un foyer à spécificité psychiatrique.
B.c Statuant sur recours de l'intéressée, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce prononcé par arrêt du 11 septembre 2012, transmis le 28 septembre 2012.
C. Le 31 octobre 2012, A._ exerce un recours en matière civile contre cet arrêt concluant à ce qu'il soit reformé en ce sens que la mesure de privation de liberté à des fins d'assistance soit remplacée par une injonction de se soumettre chaque jour de la semaine à un contrôle du niveau d'alcoolémie par le Dr B._, centre médical du Valentin à Lausanne, sous peine de privation de liberté à des fins d'assistance en cas d'irrespect de cet ordre. Elle requiert en outre l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite. À l'appui de ses conclusions, elle invoque une violation du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.).
Des observations n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1. Interjeté en temps utile (<ref-law>) ainsi que dans les formes légales (art. 42 al. 1 et 2 LTF), par une partie qui a été déboutée en dernière instance cantonale (<ref-law> et <ref-law>), et dirigé contre une décision finale (<ref-law>) prise en application des normes de droit public en matière de privation de liberté à des fins d'assistance (art. 72 al. 2 let. b ch. 6 LTF), le recours en matière civile est recevable.
2. La recourante fait valoir que la mesure ordonnée n'est pas la seule solution susceptible de lui permettre de maîtriser son penchant et que la décision entreprise se révèle dès lors disproportionnée.
2.1 Aux termes de l'<ref-law>, une personne majeure ou interdite peut être placée ou retenue dans un établissement approprié lorsque, en raison de maladie mentale, de faiblesse d'esprit, d'alcoolisme, de toxicomanie ou de grave état d'abandon, l'assistance personnelle nécessaire ne peut lui être fournie d'une autre manière. La privation de liberté ne peut être décidée que si, en raison de l'une de ces causes énumérées de manière exhaustive (<ref-ruling> consid. 4; FF 1977 III 28 s.), l'intéressée a besoin d'une assistance personnelle, c'est-à-dire présente un état qui exige qu'une aide lui soit fournie, que des soins lui soient donnés et qu'une protection au sens étroit lui soit assurée (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e éd., 2001, n. 1169 s.). Il faut en outre, conformément au principe de la proportionnalité, que la protection nécessaire ne puisse être réalisée autrement que par une mesure de privation de liberté, c'est-à-dire que d'autres mesures, telles que l'aide de l'entourage, l'aide sociale ou un traitement ambulatoire, aient été ou paraissent d'emblée inefficaces (<ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 5; DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., n. 1171 s.).
2.2 Se fondant sur le rapport d'expertise du 11 juin 2012, la cour cantonale a tout d'abord relevé que la recourante présentait une dépendance sévère à l'alcool; que malgré plusieurs prises en charge hospitalières - à la suite d'alcoolisation de l'ordre de 3,4 o/oo et 4,06 o/oo - en sus du réseau thérapeutique ambulatoire extensif, elle n'avait été abstinente que durant de très courtes périodes depuis 2011; que sa situation était inchangée depuis au moins 2009; et qu'elle présentait, par ailleurs, un trouble de la personnalité compliquant le traitement de la problématique de l'alcoologie et compromettant son pronostic. Sur ce point, la cour a notamment constaté que l'anamnèse de la recourante avait mis en évidence une tendance à agir avec impulsivité et sans grande considération des conséquences possibles de ses actes, notamment en ce qui concerne l'absorption d'alcool et les répercussions que celle-ci peut avoir sur sa vie professionnelle, sa vie de mère, voire sur sa santé (atteintes hépatiques, atteintes du fonctionnement cognitif). La juridiction a également relevé que, lorsque la recourante n'était pas activement soutenue, son état de santé se dégradait très rapidement au point d'engager son pronostic vital à travers des comportements autoagressifs graves tels que des alcoolisations massives, pouvant conduire, comme en 2010, au coma éthylique et à l'arrêt cardio-respiratoire. S'agissant d'une solution alternative, la cour cantonale a constaté, d'une part, que la prise en charge ambulatoire engagée au début de l'année 2011 comme celle nouvellement tentée avaient échoué, la recourante ne se présentant pas aux rendez-vous et ne parvenant pas à rester abstinente et que, d'autre part, la patiente, qui avait également manqué de nombreuses séances de psychiatrie, démontrait une difficulté à s'inscrire dans un projet à visée psychothérapeutique pourtant nécessaire à la gestion de son trouble de la personnalité. L'autorité précédente a également noté que l'aboutissement d'un quelconque traitement ambulatoire était compromis par le fait que la recourante n'était pas consciente de ses difficultés. Elle en a déduit que l'existence d'une cause de privation de liberté à des fins d'assistance était avérée et que la recourante avait besoin d'une assistance personnelle et de soins ne pouvant lui être fournis que dans un cadre institutionnel approprié, les mesures ambulatoires et la présence d'un compagnon étant à l'évidence insuffisantes.
2.3 La recourante fait valoir qu'elle peut être assistée autrement que par un internement et propose de se soumettre chaque jour à un contrôle d'alcoolémie effectué par son médecin traitant, qui pratique dans un centre médical ouvert sept jours sur sept, ce qui lui permettrait de conserver une vie normale tout en étant encadrée.
2.4 Sur la base des constatations de fait de l'arrêt cantonal - contre lesquelles aucun grief n'a été soulevé -, la privation de liberté ordonnée en l'espèce se révèle à l'évidence conforme à l'<ref-law> en raison de l'alcoolisme sévère et des troubles de la personnalité, dont souffre la recourante et qui rendent nécessaires des soins et une assistance dans un établissement approprié. En tant que la recourante prétend qu'il serait possible de lui venir en aide en lui ordonnant de se soumettre chaque jour à un contrôle d'alcoolémie auprès de son médecin traitant, on ne saisit pas en quoi cette mesure présente plus de chances de succès que les traitements ambulatoires infructueux prodigués jusqu'ici. En effet, il a été constaté que, non consciente de ses difficultés, la recourante ne se présentait pas aux rendez-vous thérapeutiques de sorte qu'il est évident que le fait que les contrôles soient désormais effectués quotidiennement par son médecin traitant ne suffirait pas à lui faire admettre la nécessité de poursuivre sérieusement le traitement. Le recours est dès lors infondé.
3. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Les conclusions de la recourante étant dépourvues de toutes chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (<ref-law>). Compte tenu des circonstances, il se justifie cependant de renoncer à percevoir un émolument judiciaire (art. 66 al. 1 2ème phr. LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à la Justice de paix du district de Lausanne et à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 16 novembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
Le Greffier: Richard | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5d4d1d20-d691-4bdb-8d04-e86032cfa3a6', '5d4d1d20-d691-4bdb-8d04-e86032cfa3a6', 'bd949fd0-1dc8-4766-a8bf-30230dc66152'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
17910216-6f81-4d61-b79d-59507a8f8761 | 2,001 | it | Ritenuto in fatto :
A.- Nato nel 1906, X._ è deceduto il 28 novembre 1992 alla casa per anziani "Z._" senza lasciare discendenti. Posteriormente alla sua morte sono stati rinvenuti due testamenti olografi, redatti il 5 e il 10 ottobre 1989, pubblicati, rispettivamente, l'8 marzo 1993 dal notaio Gabriele Padlina e il 1° aprile 1994 dal notaio Gabriele Ferrari.
Sulla base di questi testamenti, A._ si è annunciato al Pretore del Distretto di Lugano-Sez. 4 quale erede universale del defunto. All'edizione di un certificato ereditario in suo favore si sono tuttavia opposti - in entrambi i casi - B._, D._, C._ e E._, pronipoti del defunto, i quali hanno promosso dinanzi al medesimo Pretore due azioni tendenti ad accertare la nullità, o, in subordine, ad ottenere l'annullamento delle citate disposizioni di ultima volontà.
B.- Con sentenza del 19 ottobre 1998 il Pretore ha respinto, con giudizio unico, le petizioni inoltrate contro la validità dei testamenti redatti da X._. Dissentendo da tale decisione, gli attori sono tempestivamente insorti in appello , chiedendo , come già in prima istanza, l'accertamento della nullità o l'annullamento dei due testamenti olografi. La I Camera civile del Tribunale d'appello, con giudizio del 12 ottobre 2000, ha accolto l'appello principale. Pur osservando che dal testo delle disposizioni di ultima volontà è possibile desumere con sufficiente chiarezza la nomina del convenuto in qualità di erede del defunto, i giudici cantonali hanno tuttavia accertato - sulla scorta della perizia giudiziaria e delle numerose testimonianze in atti - che al momento della loro redazione il disponente non possedeva la capacità di discernimento richiesta dalla legge (<ref-law>).
L'appello adesivo del convenuto, con il quale chiedeva l'esperimento di una perizia calligrafica sui testamenti, è invece stato dichiarato senza oggetto, nel senso dei considerandi.
C.- Contro la sentenza della Corte cantonale A._ è insorto il 17 novembre 2000 dinanzi al Tribunale federale con ricorso per riforma. Prevalendosi in particolare della violazione degli art. 16 e 467 CC egli postula l'annullamento della decisione impugnata e la conferma della sentenza di primo grado. A sostegno della sua impugnativa il convenuto osserva che la Corte cantonale avrebbe, travisando in parte i risultati dell'istruttoria, a torto dedotto che lo stato di salute generale del testatore comportava un'incapacità di disporre dei propri beni in occasione della stesura dei testamenti.
La controparte non è stata invitata a formulare una risposta al ricorso. | Considerando in diritto :
1.- Il ricorso per riforma è ricevibile per la violazione del diritto federale, segnatamente se un principio derivante da una prescrizione federale non è applicato o lo è in modo errato (art. 43 cpv. 1 e 2 OG), l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto è parificato alla violazione del diritto (art. 43 cpv. 4 OG); il diritto federale non è di regola violato da accertamenti di fatto (art. 43 cpv. 3 OG). Il Tribunale federale fonda il suo giudizio sui fatti così come sono stati accertati dall'ultima istanza cantonale, a meno che siano state violate disposizioni federali in materia di prove, che debbano essere rettificati accertamenti di fatto derivanti da una svista manifesta o che si renda necessario un complemento degli stessi (art. 63 e 64 OG; <ref-ruling> consid. 2, 115 II 484 consid. 2a). Critiche di natura puramente appellatoria rivolte contro le risultanze di fatto e la valutazione delle prove eseguiti dall'autorità cantonale sono invece inammissibili in un ricorso per riforma (<ref-ruling> consid. 2b, 119 II 380 consid. 3b, 115 II 484 consid. 2a).
2.- La controversia porta sulla questione a sapere se X._ disponeva o no della capacità di discernimento al momento della redazione dei due testamenti olografi, datati, rispettivamente, 5 e 10 ottobre 1989. Per essere valido, un testamento deve infatti essere redatto da una persona capace di discernimento (<ref-law>); è tale, nel senso legale, qualunque persona che non sia privata della facoltà di agire ragionevolmente per effetto della sua età infantile o di infermità o debolezza mentale, di ebbrezza o stato consimile (<ref-law>).
a) Per consolidata giurisprudenza e dottrina, la nozione di capacità di discernimento racchiude due elementi distinti: da un lato, una componente intellettuale, ovvero la capacità di valutare il senso, l'opportunità e gli effetti di un atto determinato, dall'altro, una componente volitiva, legata al carattere stesso della persona, consistente nella facoltà di agire in funzione di questa comprensione ragionevole e di saper opporre un'efficace resistenza ad eventuali influenze esterne (<ref-ruling> consid. 1a, 117 II 231 consid. 2a; Eugen Bucher, Commentario bernese, n. 44 e segg. ad <ref-law>). La capacità di discernimento è di natura relativa: essa va valutata nel singolo caso, in relazione ad un atto determinato, avuto riguardo alla sua natura e alla sua importanza, e non invece in modo astratto. Una persona le cui facoltà mentali siano generalmente ridotte può pertanto assolvere senza problemi le sue occupazioni quotidiane e manifestare una sufficiente capacità di discernimento negli atti relativi; per operazioni più complesse, si potrà invece negare che disponga della necessaria capacità di discernimento (<ref-ruling> consid. 2a pag. 232). Contrariamente ai piccoli acquisti e alle incombenze quotidiane, la redazione di un testamento fa parte degli atti più complessi e con maggiori esigenze (Arnold Escher, Commentario zurighese, n. 6 ad <ref-law>).
b) La capacità di discernimento è presunta, secondo l'esperienza generale della vita, e a chi la contesta incombe l'onere di dimostrarne l'inesistenza. Trattandosi di una persona deceduta l'onere della prova non è soggetto a esigenze particolari; basta - per natura delle cose - una verosimiglianza che escluda qualsiasi serio dubbio (<ref-ruling> consid. 1b, 117 II 231 consid. 2b; Bucher, op. cit. , n. 125 e segg. ad <ref-law>). La prova deve però riferirsi ad un preciso momento, e non in generale. La presunzione relativa alla capacità di discernimento cade però ove lo stato di salute generale e il contenuto in parte difficilmente comprensibile di un testamento lascino supporre che al momento determinante la persona non era probabilmente capace di disporre; in tal caso rimane tuttavia la possibilità di recare la controprova, ossia di dimostrare che il disponente, malgrado un'incapacità generale di discernimento in ragione del suo stato di salute, ha nondimeno agito in un momento di lucidità (<ref-ruling> consid. 1b; Bucher, op. cit. , n. 127 ad <ref-law>).
Spetta al giudice del fatto stabilire lo stato mentale della persona al momento della redazione delle disposizioni contestate; la giurisdizione per riforma è vincolata da questi accertamenti; essa può invece liberamente esaminare - trattandosi di una questione di diritto - se i giudici cantonali hanno rettamente ammesso o negato la capacità di discernimento sulla base dello stato mentale del testatore (<ref-ruling> consid. 4, 117 II 231 consid. 2c p. 235; <ref-ruling> consid. 4 p. 367 e riferimenti citati).
3.- a) Il convenuto critica la Corte cantonale, laddove, constatato lo stato di salute del testatore, giunge alla conclusione che egli non disponeva della sufficiente capacità di discernimento in occasione della redazione dei due testamenti. A suo dire, i giudici cantonali avrebbero omesso di considerare i numerosi indizi risultati dall'istruttoria (in particolare alcune testimonianze) che proverebbero invece il contrario, vale a dire la capacità di discernimento del "de cuius"; anche la perizia, che non perviene a conclusioni certe e incontrovertibili, non offrirebbe al giudice un valido elemento di giudizio per apprezzare l'esistenza o no della capacità di discernimento del testatore nel momento determinante della confezione degli atti.
b) Per stabilire lo stato mentale del testatore la Corte cantonale si è fondata prevalentemente sulle deposizioni del personale curante (medici, infermieri, ...) presso la casa di riposo "Z._" e sulla perizia medico-giudiziaria in atti, commissionata al Prof. Jean Wertheimer.
aa) Il perito ha potuto ricostruire l'excursus medico-ospedaliero del testatore a partire dal 1982, data del suo primo ricovero all'ONC, sino al suo decesso, avvenuto 10 anni più tardi. Egli ha stabilito che sul piano fisico X._ ha sofferto di una serie di malattie concomitanti, fra le quali un arteriosclerosi generalizzata con sindrome psico-organica, il morbo di Parkinson oltre a numerose fratture al femore. Questo stato clinico aveva evidenti effetti anche sul sistema nervoso e l'equilibrio psichico della persona; a partire da 1982 egli ha anche sofferto di crisi epilettiche.
bb) Ora, il perito ha concluso che le turbe psichiche di cui soffriva il testatore all'epoca della stesura delle contestate disposizioni per causa di morte rendono altamente verosimile che egli, pur essendo in grado di esprimere la sua volontà, non fosse capace di apprezzare pienamente il senso, l'opportunità e gli effetti delle sue azioni, di prendere le distanze da eventuali influenze esercitate da terzi nei suoi confronti, come pure di comprendere, determinarsi e disporre liberamente dei suoi beni.
Certo, l'autore del rapporto, in assenza di valutazioni più precise di natura medica, neurologica o neuropsicologica, non ha potuto stabilire con certezza assoluta l'assenza di capacità di discernimento nelle date determinanti, vale a dire il 5 e il 10 ottobre del 1989; ne resta nondimeno che , secondo la giurisprudenza, la prova della ridotta - o comunque insufficiente - capacità di discernimento in un momento preciso non è necessaria se è provato che, sulla base dello stato di salute generale del disponente, questi è con un notevole grado di verosimiglianza durevolmente incapace di discernimento (<ref-ruling> consid. 4b). Pur se la terminologia usata dal perito non corrisponde esattamente con quella utilizzata, ad esempio, in <ref-ruling>, risulta abbastanza chiaramente dal referto che - secondo l'esperienza generale della vita - il testatore non poteva essere considerato come pienamente capace di discernimento; termini quali "forti presunzioni", "alto grado di verosimiglianza" o ancora "limitazione in grande misura delle capacità cognitive" sono sufficientemente espliciti a tale proposito. Basandosi sulle risultanze della perizia, la Corte cantonale ha potuto dedurre a giusta ragione che - nella fattispecie - il grado di verosimiglianza richiesto per sovvertire l'onere della prova circa la capacità di discernimento è stato raggiunto. Ininfluenti sono invece le critiche rivolte contro la metodologia usata dal perito per pervenire alle sue conclusioni; si tratta in tal caso di questioni di fatto, che non possono essere riviste dal Tribunale federale nell'ambito di un ricorso per riforma (art. 55 cpv. 1 lett. c e 63 cpv. 2 OG). Per queste ragioni, le censure che riguardano la valutazione del referto peritale - nella misura in cui sono ammissibili - vanno respinte siccome infondate.
4.- L'insorgente lamenta inoltre il fatto che la Corte cantonale abbia ritenuto per il suo giudizio soprattutto le testimonianze del personale curante della casa per anziani "Z._", ed in particolare dei dottori F._ e G._ e della capo-infermiera H._, a scapito di altre, giudicate inconcludenti o comunque di minor peso. Ciò ha comportato, a suo modo di vedere, un apprezzamento giuridico erroneo dei fatti rilevanti per il giudizio; avesse accertato correttamente la fattispecie, la Corte avrebbe infatti dovuto concludere che il disponente era, almeno sino al mese di dicembre del 1990, perfettamente in possesso delle sue facoltà mentali, e quindi capace di discernimento.
a) Dalle testimonianze del personale curante della casa "Z._", presso la quale il testatore risie- deva stabilmente da anni, si deduce chiaramente che questi - all'epoca della redazione dei testamenti litigiosi - non era in grado di determinarsi sull'opportunità, il senso e gli effetti dell'eventuale disposizione del suo patrimonio.
Questi testimoni, persone esperte in materia medica che avevano dei contatti quasi giornalieri con il testatore Polli, hanno affermato che egli poteva sì sostenere delle normali discussioni, ma che non appena si usciva da un discorso banale, non era più in grado di afferrarne il senso.
Lo stato di salute del disponente, già intaccato da malattie quali il morbo di Parkinson (si noti a questo proposito la calligrafia tremolante dei testamenti) e da crisi epilettiche, era ulteriormente peggiorato nel periodo in questione, tanto che tra il 21 settembre e il 5 ottobre 1989 - data, per inciso, della redazione del primo testamento - egli aveva subito un trattamento medico volto a curare una sclerosi celebrale.
b) Certo, le dichiarazioni di altri testimoni (perlopiù amici e conoscenti oltre a funzionari di banca e ad un notaio), citati dall'insorgente nel suo ricorso, contrastano in parte o totalmente con quelle emesse dal personale curante della casa per anziani. Ora, a prescindere dal fatto che le ragioni per cui la Corte cantonale ha ritenuto delle testimonianze più determinanti di altre concernono l'apprezzamento delle prove, e non possono pertanto essere riviste nel quadro di un ricorso per riforma ai sensi degli art. 55 cpv. 1 lett. c e 63 cpv. 2 OG, la giurisprudenza ha precisato che è molto difficile per persone reputate non-specialiste in campo medico o psicologico farsi un'idea esatta della capacità di discernimento di una persona, nel senso giuridico di questo termine (<ref-ruling>, consid. 4 d bb). Come sottolineato in precedenza, anche una persona che dispone di facoltà intellettuali ridotte può, nella maggior parte dei casi, assolvere senza problemi le sue occupazioni quotidiane e partecipare, ad esempio, a discussioni su temi banali; questo non significa però che gli si possa riconoscere una piena capacità di discernimento quando deve confrontarsi con atti o situazioni più complesse e con maggiori esigenze, fra i quali rientra indubbiamente la redazione di un testamento. Nel caso di specie, il perito ha d'altronde rilevato che l'infermità mentale di cui soffriva il testatore non era di immediato riscontro, posto che, nonostante la malattia, questi era in grado di esprimere la sua volontà, ancorché in modo alterato; ora, indubbiamente, è a questa apparente lucidità del testatore che le numerose testimonianze riportate nel ricorso fanno riferimento quando, ad esempio, citano la capacità del testatore di prendere parte a conversazioni, di partecipare ad una festa, leggere il giornale o ancora ricevere un pagamento in contanti in banca o dal notaio. Anche la deposizione di quest'ultimo, presso il quale il disponente aveva sottoscritto un atto di una certa importanza e complessità (compravendita) il 5 ottobre 1989, presenta alcuni elementi che confermano - agli occhi di persone esperte in ambito medico - lo stato psichico turbato del disponente. Quello che è determinante, e che la Corte cantonale ha rettamente osservato, è che queste testimonianze non sono in grado di sovvertire la presunzione di una generale incapacità di discernimento del testatore, dovuta ai disturbi cronici che compromettevano durevolmente il suo stato di salute mentale, circostanza che emerge con chiarezza sia dalla perizia, sia dalle testimonianze del personale curante presso la casa per anziani. Per ciò fare, il convenuto avrebbe dovuto dimostrare che, in occasione della redazione dei due testamenti, il disponente aveva agito in un momento di lucidità; questa prova non è tuttavia stata apportata e a nulla serve il richiamo delle deposizioni in questione, posto che nessuno dei testi citati era presente al momento della redazione delle disposizioni di ultima volontà in contestazione.
Ne scende che anche su questo punto le censure ricorsuali, in quanto ricevibili, vanno disattese nella loro integralità.
5.- Alla luce di quanto precede non si può imputare alla Corte cantonale di essere incorsa in una violazione del diritto federale per aver stabilito, sulla scorta dello stato mentale del testatore, che questi non disponeva della sufficiente capacità di discernimento e non era dunque in grado di disporre del suo patrimonio nel senso dell'<ref-law>. L'accoglimento delle domande di annullamento delle disposizioni di ultima volontà del defunto va quindi confermato.
6.- Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso per riforma è respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG) e sono pertanto poste a carico del convenuto. Non si assegnano ripetibili, dal momento che la controparte non è stata invitata a formulare una risposta. | Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto e la sentenza impugnata confermata.
2. La tassa di giustizia di fr. 4'000.-- è posta a carico del convenuto.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['eb11f129-4063-4491-8972-192ac25bb95f', '9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e', 'aad875c6-62fe-4843-a316-6ec82e08eadc', 'dfe71e27-cdc6-490c-b77e-f48db1ce10a9', 'aad875c6-62fe-4843-a316-6ec82e08eadc', 'aad875c6-62fe-4843-a316-6ec82e08eadc', 'aad875c6-62fe-4843-a316-6ec82e08eadc', 'aea3af26-ca20-4025-8b6b-0dc7c1050652', 'aad875c6-62fe-4843-a316-6ec82e08eadc', 'dfe71e27-cdc6-490c-b77e-f48db1ce10a9', 'aad875c6-62fe-4843-a316-6ec82e08eadc'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
1791989e-8dc6-4b6d-8243-068ef5a2dc45 | 2,000 | fr | A.- a) B._ a travaillé à partir du 31 mars 1980 comme nettoyeuse au service de l'entreprise X._. Du 1er novembre 1989 au 31 mars 1991, elle a également oeuvré en cette qualité pour le compte du Casino Z._. Le 13 janvier 1992, elle a présenté une demande de rente de l'assurance-invalidité.
Dans un rapport médical du 10 février 1993, les docteurs F._ et H._, médecins de l'assuranceinvalidité, ont posé le diagnostic de status après lymphome non hodgkinien (type Burkitt) actuellement en rémission et d'épisode isolé de dépression majeure avec troubles de l'adaptation et troubles somatoformes. Sur la base du diagnostic psychiatrique, ils concluaient à une incapacité de travail de 80 % comme nettoyeuse ou dans d'autres domaines d'activité.
Dans un prononcé présidentiel du 11 août 1993, la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Vaud a conclu à une invalidité de 80 % dès le 1er janvier 1986. Par trois décisions du 18 janvier 1994, la Caisse de compensation des Industries vaudoises a alloué à B._ une rente entière d'invalidité avec effet rétroactif du 1er janvier au 31 décembre 1991, du 1er janvier au 31 décembre 1992, et à partir du 1er janvier 1993, la demande étant tardive.
A la suite du départ de l'assurée pour l'Espagne le 1er mars 1994, son dossier a été transmis à la Caisse suisse de compensation.
b) L'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a procédé à la révision du droit de B._ à une rente entière d'invalidité. Les médecins de l'Institut national espagnol de la sécurité sociale ont produit un premier rapport médical détaillé, du 14 août 1996, et un deuxième rapport du 5 mai 1997. Dans une appréciation médicale du 24 octobre 1997, le docteur E._, médecin de l'assurance-invalidité, a posé le diagnostic de lymphome malin non hodgkinien en rémission complète depuis douze ans. Il concluait que B._ était en parfaite santé physique et mentale, sans le moindre signe de récidive, et qu'elle avait retrouvé une capacité de travail quasi complète.
Le 5 novembre 1997, l'office a informé B._ que l'exercice d'une activité lucrative adaptée à son état de santé était à nouveau exigible, ce qui lui permettrait de réaliser un revenu excluant tout droit à une rente d'invalidité. Par décision du 16 janvier 1998, il l'a avisée qu'elle n'avait plus droit à une rente d'invalidité à partir du 1er mars 1998.
B.- B._ a formé recours contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger. En cours de procédure, elle a produit un écrit de la doctoresse S._, médecin de famille, établi en juin 1998, ainsi qu'un document du psychiatre P._ du 22 juin 1998 indiquant qu'elle suivait un traitement médicamenteux.
L'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a
soumis le cas de la recourante à la doctoresse I._, médecin de son service médical. Dans une prise de position du 18 juillet 1998, celle-ci a constaté qu'il y avait une amélioration de l'état psychique par rapport à la situation existant à l'origine et que l'on pouvait raisonnablement exiger de B._ qu'elle exerce une activité à temps partiel en qualité de réceptionniste. Elle concluait à une capacité de travail de 50 % dès le 5 mai 1997.
Sur cette base, l'office, dans un écrit du 11 août
1998, a conclu à l'admission partielle du recours, en ce sens que B._ avait droit à une demi-rente d'invalidité à partir du 1er mars 1998.
Par jugement du 7 mai 1999, la juridiction a admis partiellement le recours au sens des considérants et réformé la décision attaquée en ce sens que B._ a droit à une demi-rente d'invalidité depuis le 1er mars 1998.
C.- B._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de la décision de l'assurance-invalidité et au rétablissement de son droit à une rente entière d'invalidité dès le 1er mars 1998. Elle produit deux documents médicaux des 17 juin et 17 octobre 1999.
L'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger conclut au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.- En vertu de l'art. 41 LAI, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 4a, 106 V 87 consid. 1a, 105 V 30; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b).
Selon la jurisprudence, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (<ref-ruling> consid. 1a et les arrêts cités; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b).
2.- Les premiers juges ont retenu une amélioration significative de l'état de santé de la recourante depuis l'octroi de la rente entière d'invalidité, entraînant une capacité de travail de 50 %. Selon eux, on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle mette à profit sa capacité résiduelle de gain, fût-ce au prix d'un effort considérable, en réalisant dans une activité adaptée à son handicap un revenu égal à la moitié de celui qui serait le sien sans son invalidité.
3.- La recourante reproche aux premiers juges de laisser entendre que son état dépressif actuel pourrait résulter de la notification du projet de décision de suppression de son droit à la rente d'invalidité. Elle conteste n'avoir fait l'objet d'aucun suivi médical pour son état dépressif et sa santé mentale depuis qu'elle réside en Espagne. Preuve en soit l'attestation de ses médecins, dont il ressort qu'elle est suivie pour son état dépressif et qu'elle bénéficie d'un traitement médicamenteux depuis des années. Par ailleurs, l'évaluation de son invalidité devrait également tenir compte de ses lombalgies et de sa fatigabilité excessive, son état général étant gravement affecté, ce qui altère radicalement sa capacité de travail. Enfin, elle conteste l'appréciation médicale faite par les médecins de l'assurance-invalidité, qui ne l'ont jamais rencontrée, contrairement à son médecin de famille et à son psychiatre.
4.- Lors des décisions initiales de rente du 18 janvier 1994, la recourante présentait, du point de vue psychiatrique, une incapacité de travail de 80 % en raison de son conflit névrotique, caractérisé par un épisode isolé de dépression majeure avec troubles de l'adaptation et troubles somatoformes. Dans leur rapport du 10 février 1993, les docteurs F._ et H._ indiquaient qu'un traitement sous forme de psychothérapie associé à une médication antidépressive pourrait lui permettre de recouvrer, au moins partiellement, sa capacité de travail en tant que nettoyeuse ou plutôt comme réceptionniste.
Les premiers juges ont retenu une amélioration significative de l'état de santé de la recourante depuis l'octroi d'une rente entière. Ils se sont fondés tant sur le résultat des examens médicaux pratiqués en Espagne à la demande de l'Office AI que sur l'appréciation de son service médical. Dans sa prise de position du 18 juillet 1998, la doctoresse I._ a constaté que l'état psychique de la recourante s'était amélioré par rapport à la situation qui était la sienne au début de 1993 et que cela lui permet de travailler dorénavant à temps partiel en qualité de réceptionniste.
La Cour de céans n'a aucune raison de s'écarter de la
prise de position de la doctoresse I._. D'une part, il est établi que la recourante ne présente aucun symptôme d'une maladie psychiatrique grave (rapport médical détaillé du 5 mai 1997 des médecins de l'Institut national espagnol de la sécurité sociale). D'autre part, la doctoresse I._ a tenu compte, dans son appréciation du 18 juillet 1998 (voir aussi sa prise de position du 12 novembre 1998), des peurs ou paniques dont souffre la recourante.
Le fait que, semble-t-il, l'évolution actuelle de
l'état de santé de la recourante n'est pas favorable, ainsi que cela ressort de l'écrit du psychiatre du 17 juin 1999 produit devant la Cour de céans, est toutefois sans incidence sur la solution du litige. En effet, il s'agit là d'une circonstance survenue postérieurement à la décision attaquée.
Avec les premiers juges, il y a donc lieu de retenir,
en fait, une modification sensible de l'état de santé de la recourante, apte à partir du 5 mai 1997 à exercer une activité lucrative à temps partiel en qualité de réceptionniste. Le jugement attaqué, selon lequel elle a droit à une demi-rente d'invalidité depuis le 1er mars 1998, n'est dès lors pas critiquable. Le recours est mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la
Commission fédérale de recours en matière d'assurance-
vieillesse, survivants et invalidité pour les person-
nes résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des
assurances sociales.
Lucerne, le 7 février 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
1791ad29-6c8c-4218-a3f3-9419785d854a | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Nachdem ein erstes Rentenbegehren mit unangefochten gebliebener Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 14. November 1997 abgelehnt worden war, meldete sich die 1960 geborene S._ am 11. Mai 1998 erneut wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf die Ergebnisse der in der Folge veranlassten Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art gelangte die IV-Stelle zum Schluss, dass ein Rentenanspruch nach wie vor nicht gegeben sei, was sie der Versicherten nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 30. Januar 2001 eröffnete.
A. Nachdem ein erstes Rentenbegehren mit unangefochten gebliebener Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 14. November 1997 abgelehnt worden war, meldete sich die 1960 geborene S._ am 11. Mai 1998 erneut wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf die Ergebnisse der in der Folge veranlassten Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art gelangte die IV-Stelle zum Schluss, dass ein Rentenanspruch nach wie vor nicht gegeben sei, was sie der Versicherten nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 30. Januar 2001 eröffnete.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 20. November 2001 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 20. November 2001 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ die Zusprechung einer ganzen, eventuell einer halben Invalidenrente beantragen. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die IV-Stelle enthält sich unter Hinweis auf den kantonalen Entscheid einer Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat den Invaliditätsbegriff (<ref-law>) sowie die Voraussetzungen für einen Rentenanspruch und dessen Umfang (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Richtig sind auch die Ausführungen über die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), bei Nichterwerbstätigen nach der spezifischen Methode (Betätigungsvergleich; <ref-law>) und bei teilerwerbstätigen Versicherten mit zusätzlichem Aufgabenbereich im Sinne von <ref-law>, namentlich bei teilerwerbstätigen Hausfrauen, nach der so genannten gemischten Methode (<ref-law>; vgl. <ref-ruling>). Dasselbe gilt hinsichtlich der Bedeutung ärztlicher Arbeitsfähigkeitsschätzungen für die Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) und der bei der Würdigung medizinischer Berichte zu beachtenden Grundsätze (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis).
1.2 Beizufügen ist, dass, wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, eine neue Anmeldung nach <ref-law> nur geprüft wird, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 erfüllt sind. Danach ist im Gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Mit <ref-law> soll verhindert werden, dass sich die Verwaltung nach vorangegangener rechtskräftiger Leistungsverweigerung immer wieder mit gleich lautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Gesuchen befassen muss (<ref-ruling> Erw. 2b, 117 V 200 Erw. 4b mit Hinweisen). War eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert worden und ist die Verwaltung auf eine Neuanmeldung eingetreten (<ref-law>), so ist im Beschwerdeverfahren zu prüfen, ob im Sinne von <ref-law> eine für den Rentenanspruch relevante Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten ist (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis).
1.3 Zu ergänzen bleibt, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 30. Januar 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen).
1.3 Zu ergänzen bleibt, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 30. Januar 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen).
2. Unbestrittenermassen hat die Invaliditätsbemessung im vorliegenden Fall nach der gemischten Methode im Sinne von <ref-law> zu erfolgen, wobei der Anteil der Erwerbstätigkeit 80 % und derjenige der Betätigung im Haushalt 20 % beträgt. Unbeanstandet geblieben ist auch der für die Haushaltstätigkeit ermittelte Invaliditätsgrad von 28 %. Streitig und zu prüfen sind hingegen die Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich einerseits und die Höhe der dem Einkommensvergleich zu Grunde zu legenden beiden Einkommen andererseits. Nicht ohne weiteres ersichtlich ist des Weitern, inwiefern sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der erstmaligen Leistungsverweigerung vom 14. November 1997 geändert haben (vgl. Erw. 1.2 hievor).
2.1 Bezüglich der trotz der vorhandenen Gesundheitsschädigung noch zumutbaren Arbeitsleistung haben Vorinstanz und Verwaltung zu Recht auf das Gutachten der Rheuma- und Rehabilitationsklinik X._ vom 10. Mai 2000 abgestellt. Gestützt darauf und die nachträglich noch eingeholte Bestätigung des Dr. med. T._ und der Frau Dr. med. F._ vom 20. Dezember 2000 ist davon auszugehen, dass die Arbeitsfähigkeit als Serviceangestellte bei 50 % liegt.
Davon abzuweichen besteht auch auf Grund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine Veranlassung. Dass ein anlässlich eines Verkehrsunfalles am 10. Oktober 1997 erlittenes Schädel-Hirntrauma als erstellt gelten könne, wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht bereits in dem ebenfalls die Beschwerdeführerin betreffenden Urteil vom 4. August 2000 (U 188/00) verneint, weshalb sich die diesbezüglich beantragten Aktenergänzungen erübrigen. Auch lässt sich die Ansicht der Vorinstanz, wonach die im Gutachten der Rheuma- und Rehabilitationsklinik X._ empfohlene neuropsychologische und augenärztliche Abklärung für die Beurteilung des Leistungsvermögens der Beschwerdeführerin im Servicebereich nicht von Bedeutung sei, nicht beanstanden. Die Aussage im Urteil H. vom 26. September 2001 (U 5/00), wonach die in einzelnen Fachgebieten festgestellten Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit in ihrer Gesamtheit durchaus relevant sein können, auch wenn sie für sich allein nicht ins Gewicht fallen (in <ref-ruling> nicht publizierte Erw. 3a in fine), schliesst eine abweichende Erkenntnis in einem konkreten Einzelfall nicht zum Vornherein aus, weshalb die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Die ärztlicherseits attestierte vollständige Arbeitsunfähigkeit im erlernten Beruf als Coiffeuse oder aber als Kassiererin schliesslich erlaubt schon wegen der unterschiedlichen körperlichen Belastungssituationen keine Schlüsse auf das Leistungsvermögen in einer Servicetätigkeit.
2.2 Zu Recht rügt die Beschwerdeführerin indessen den vorinstanzlich bestätigten Einkommensvergleich. Der diesem zu Grunde gelegte Verdienst, den die Versicherte ohne Gesundheitsschaden erreichen könnte (Validenlohn), basiert auf dem tatsächlich erzielten Einkommen als Service-Aushilfe im Hotel Y._ in Z._. Massgebend ist jedoch das Einkommen, das die Beschwerdeführerin als Gesunde erzielen könnte. Wenn in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, ohne Gesundheitsschaden stünden der Versicherten "eine grössere Palette von Arbeitsmöglichkeiten mit besseren Einkünften zur Verfügung", so ist dies nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Tatsächlich arbeitete die Beschwerdeführerin, welche über eine Ausbildung als Coiffeuse verfügt, bereits im Jahre 1997 als teilzeitangestellte Kassiererin mit einem Stundenlohn von Fr. 19.26. Die Verwaltung, an welche die Sache zu diesem Zweck zurückzuweisen ist, wird deshalb hinsichtlich der im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses ohne Gesundheitsschädigung realistischerweise in Betracht fallenden Verdienstmöglichkeiten ergänzende Abklärungen zu treffen haben. Gestützt auf die dabei gewonnenen Erkenntnisse wird sie den Einkommensvergleich neu durchführen.
Was das trotz Gesundheitsschaden zumutbarerweise erzielbare Einkommen (Invalidenlohn) anbelangt, bleibt, entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, kein Raum für einen so genannten "Leidensabzug", solange von dem als Service-Aushilfe im Hotel Y._ trotz Gesundheitsschädigung effektiv erzielten Stundenlohn ausgegangen wird. Ein solcher leidensbedingter Abzug ist, als Korrektiv, einzig einzusetzen, wenn auf Durchschnittswerten, namentlich auf statistischen Erhebungen (Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik [LSE]) beruhende Lohnansätze, welche ein Versicherter wegen seiner gesundheitlichen Schädigung allenfalls nicht ohne weiteres zu erzielen in der Lage ist, als Grundlage des für die Invaliditätsbemessung vorzunehmenden Einkommensvergleichs herangezogen werden müssen (<ref-ruling>). Dies trifft vorliegend nicht zu. Auch kann gestützt auf den am 25. April 2000 ausgefüllten Arbeitgeberfragebogen ausgeschlossen werden, dass der im Hotel Y._ realisierte Verdienst eine Soziallohnkomponente enthält, welche nicht als Invalidenlohn angerechnet werden dürfte.
Was das trotz Gesundheitsschaden zumutbarerweise erzielbare Einkommen (Invalidenlohn) anbelangt, bleibt, entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, kein Raum für einen so genannten "Leidensabzug", solange von dem als Service-Aushilfe im Hotel Y._ trotz Gesundheitsschädigung effektiv erzielten Stundenlohn ausgegangen wird. Ein solcher leidensbedingter Abzug ist, als Korrektiv, einzig einzusetzen, wenn auf Durchschnittswerten, namentlich auf statistischen Erhebungen (Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik [LSE]) beruhende Lohnansätze, welche ein Versicherter wegen seiner gesundheitlichen Schädigung allenfalls nicht ohne weiteres zu erzielen in der Lage ist, als Grundlage des für die Invaliditätsbemessung vorzunehmenden Einkommensvergleichs herangezogen werden müssen (<ref-ruling>). Dies trifft vorliegend nicht zu. Auch kann gestützt auf den am 25. April 2000 ausgefüllten Arbeitgeberfragebogen ausgeschlossen werden, dass der im Hotel Y._ realisierte Verdienst eine Soziallohnkomponente enthält, welche nicht als Invalidenlohn angerechnet werden dürfte.
3. Im vorliegenden Verfahren geht es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen ist (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, einschliesslich der unentgeltlichen Verbeiständung, erweist sich damit als gegenstandslos. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. November 2001 und die Verwaltungsverfügung vom 30. Januar 2001 aufgehoben werden, und es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons Aargau zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. November 2001 und die Verwaltungsverfügung vom 30. Januar 2001 aufgehoben werden, und es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons Aargau zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 27. Mai 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', '8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', '16ff5712-b295-4204-a83e-0872c044bbab', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
1791d857-3d7e-4721-926b-7715dac182f8 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ AG bezweckt den Kauf und Verkauf, das Halten und den Betrieb von Flugzeugen. Am 17. November 2000 wurde sie ins Register für Mehrwertsteuerpflichtige eingetragen. Aufgrund einer im Jahr 2002 durchgeführten Kontrolle erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung gegenüber der X._ AG zwei Ergänzungsabrechnungen (über Fr. 215'484.-- für das 4. Quartal 2000 und über Fr. 238'480.-- für den Zeitraum vom 1. Quartal 2001 bis zum 1. Quartal 2002), die sie mit zwei Entscheiden vom 21. März 2003 bestätigte. Die Nachforderungen beruhten auf einer Kürzung des von der Pflichtigen geltend gemachten Vorsteuerabzugs (namentlich infolge von steuerausgenommenen Umsätzen) sowie auf der unzulässigen Behandlung der an nahestehende Personen erbrachten Leistungen. Die von der X._ AG dagegen erhobenen Einsprachen wurden im Umfang gewisser Kurskorrekturen gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen, im Sinne einer Mehrwertsteuerschuld von Fr. 370'872.-- für das 4. Quartal 2000 und von Fr. 402'272.-- für die Zeitspanne vom 1. Quartal 2001 bis zum 1. Quartal 2002 (d.h. insgesamt Fr. 773'174.--). Diese Einspracheentscheide wurden vom Bundesverwaltungsgericht (nach Vereinigung der beiden Verfahren) mit Urteil vom 13. Mai 2008 bestätigt.
B. Am 25. Juni 2008 hat die X._ AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts und den Abzug bzw. die Erstattung der von ihr geltend gemachten Vorsteuern, eventuell eine Rückweisung an die Veranlagungsbehörde zur Neufestlegung des Vorsteuerabzugs.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst auf eine teilweise Gutheissung der Beschwerde, im Sinne einer veränderten Berechnung des Vorsteuerabzuges und einer Herabsetzung der Steuerschuld von insgesamt Fr. 773'174.-- auf Fr. 742'575.--. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Eine Ausnahme gemäss <ref-law> ist nicht gegeben. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher grundsätzlich zulässig (Art. 82 und 86 Abs. 1 lit. a BGG).
Angefochten wird hier - entgegen der Auffassung der ESTV - einzig das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (was gemäss den genannten Bestimmungen zulässig ist), im Gegensatz zu den beiden Einspracheentscheiden (worauf wegen des Devolutiveffekts des vorinstanzlichen Urteils nicht eingetreten werden könnte); daran ändert nichts, dass die Beschwerdeschrift sich teilweise auch mit der Begründung der Einspracheentscheide auseinandersetzt. Hingegen kann die Beschwerde insoweit nicht entgegengenommen werden, als die Beschwerdeschrift den gesetzlichen Begründungsanforderungen (vgl. Art. 42 u.106 BGG) nicht genügt; das betrifft im Wesentlichen die Rüge einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung.
1.2 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (Art. 105 Abs. 2 bzw. <ref-law>).
1.3 Streitig sind hier einerseits Steuerforderungen, die das 4. Quartal 2000 betreffen und für welche somit die Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung (MWSTV) von 1994 (AS 1994 1464) anwendbar sind. Andererseits bezieht sich der umstrittene Sachverhalt auf den Zeitraum vom 1. Quartal 2001 bis zum 1. Quartal 2002 und unterliegt insoweit dem auf den 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Mehrwertsteuergesetz (MWSTG; vgl. dazu Art. 93 und 94 MWSTG).
2. 2.1 Die Verordnung und das Gesetz regeln die Berechtigung zum Abzug von Vorsteuern im Wesentlichen gleich (vgl. <ref-law> bzw. <ref-law>). Dabei ist ein Abzug nur für die im Gesetz umschriebenen Zwecke möglich: Verwendet der Steuerpflichtige Gegenstände oder Dienstleistungen für steuerbare Ausgangsleistungen oder für optierte Umsätze, so kann er in seiner Steuerabrechnung die ihm von anderen Steuerpflichtigen mit den Angaben nach <ref-law>/<ref-law> in Rechnung gestellte Steuer für Lieferungen und Dienstleistungen abziehen (vgl. Art. 29 Abs. 1 und 2 MWSTV; Art. 38 Abs. 1 und 2 MWSTG). Unmittelbar aus dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen ergibt sich namentlich, dass Leistungen zum Vorsteuerabzug berechtigen, wenn sie in steuerbare Ausgangsleistungen bzw. Umsätze fliessen, d.h einem geschäftlich begründeten Zweck dienen, nicht aber dann, wenn sie zu einer privaten Verwendung - insbesondere einer dem Alleinaktionär direkt zuzurechnenden Leistung - Anlass geben (vgl. dazu u.a. <ref-ruling> E. 6 S. 302 ff.; StR 62/2007 234 E. 3.2 sowie das Urteil 2C_195/2007 vom 8. Januar 2008 E. 2.3).
2.2 Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, von der Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts abzurücken, wonach die Gesellschaft einem verdeckten Ziel, nämlich der Liebhaberei des Alleinaktionärs, diente. Dieser brachte selber gegenüber den Zollbehörden klar zum Ausdruck, dass der Erwerb der beiden hier massgeblichen Flugzeuge primär zu privaten Zwecken erfolgt war. Damit steht im Einklang, dass die Gesellschaft als reine Domizilgesellschaft ohne Personal oder eigentlichen Geschäftsbetrieb geführt und auf eine Art finanziert wurde, die zumindest als ungewöhnlich zu bezeichnen ist und sich nur aus der besonderen Beziehung zum Alleinaktionär erklären lässt (u.a. Überschuldung der Gesellschaft im Sinne von <ref-law> seit dem ersten Geschäftsjahr, Finanzierung durch den Alleinaktionär mit Rangrücktritten). Das gesamte Vorgehen kann wohl nur als Steuerumgehung qualifiziert werden (vgl. ASA 77 354 E. 4; siehe auch E. 3.4 des angefochtenen Urteils), was hier aber nicht näher zu prüfen ist.
Auf jeden Fall erweist es sich als bundesrechtskonform, wenn die Vorinstanz festgehalten hat, dass die umstrittenen Eingangsleistungen den privaten Bedürfnissen des Aktionärs dienten und nicht in steuerbare Ausgangsumsätze flossen. Das muss zu einer entsprechenden Kürzung des Vorsteuerabzuges führen. Daran ändert nichts, dass gewisse Drittumsätze getätigt wurden, da diese nur in einem beschränkten Umfang erfolgten, ohne etwas am wahren Zweck, d.h. der primär privaten Verwendung der Gesellschaft, zu ändern.
2.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Kürzung des Vorsteuerabzugs auch deshalb, weil ihr dieser Abzug im Rahmen eines telefonischen und dann schriftlichen Kontaktes seitens der Steuerbehörde zugesichert worden sei, was aufgrund des in <ref-law> verankerten Grundsatzes von Treu und Glauben verbindlich sein müsse.
Die Bindungswirkung einer behördlichen Zusage unterliegt indessen bestimmten Voraussetzungen (vgl. dazu u.a. <ref-ruling> E. 6.1 S. 636), namentlich derjenigen einer vollständigen und wahrheitsgetreuen Sachverhaltsdarstellung gegenüber der Behörde. Schon diese Bedingung ist hier nicht erfüllt: Die Beschwerdeführerin behauptete in ihrer Anfrage, das Flugzeug werde vorwiegend dem Hauptaktionär zur Verfügung gestellt und von diesem für steuerbare Zwecke verwendet. Aufgrund des von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhaltes (vgl. oben E. 1.2) erfolgte die Nutzung im Wesentlichen aber nicht für geschäftliche, sondern für private Zwecke. Die Anfrage war entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht "offen und ehrlich", sondern im entscheidenden Punkt unvollständig und sogar falsch. Ob sich deswegen weitere Massnahmen im Rahmen eines Strafverfahrens aufdrängen, wie die ESTV annimmt, ist ebenfalls nicht hier zu prüfen.
2.4 Gegen die Abzugskürzung bringt die Beschwerdeführerin noch weitere Argumente vor, die jedoch ebensowenig zu überzeugen vermögen:
2.4.1 Namentlich wird eine Entgeltskorrektur geltend gemacht, die von der Vorinstanz nicht beurteilt worden sei. Im angefochtenen Urteil (vgl. dort E. 3.5.3) wird diese Rüge aber sehr wohl behandelt, in dem Sinne, dass sich die Frage des Drittvergleichs und der geldwerten Leistung hier nicht stelle. Daran ist schon deshalb nichts auszusetzen, weil die Vorinstanz den Abzug nur im Umfang der effektiv erbrachten Ausgangsumsätze anerkannt und die Beschwerde auch aus Gründen der Steuerumgehung abgewiesen hat. Demgemäss hat sie auf eine allfällige Entgeltskorrektur nicht mehr näher eingehen müssen und ist sie ihrer Beurteilungs- bzw. Begründungspflicht nachgekommen.
2.4.2 Im Übrigen argumentiert die Beschwerdeführerin, das Bundesverwaltungsgericht habe sich bei der Berechnung der Vorsteuerkürzung zu Unrecht auf das Verhältnis zwischen den Vorsteuern und den steuerbaren Umsätzen gestützt.
Der Gesetzgeber hat mit der in <ref-law> (<ref-law>) getroffenen Lösung zwar bewusst darauf verzichtet, eine Aufteilungsmethode zwingend vorzuschreiben; entscheidend ist allein, dass die Kürzung sachgerecht vorgenommen wird. Diese Bedingung ist aber erfüllt, wenn hier die Vorsteuern den deklarierten Lieferungssteuern gegenüberstellt worden sind, weil damit das prozentuale Verhältnis der Eingangsleistungen, welche in die Ausgangsumsätze einfliessen, ermittelt wird. Die sich daraus ergebende Kürzung entspricht den gesetzlichen Vorgaben.
Die Beschwerdeführerin unterlässt es, überzeugend darzulegen bzw. nachzuweisen, inwiefern das von ihr vorgeschlagene Abstellen auf die effektiv verwendete Flugzeit zu einer sachgerechteren Lösung führen soll; das würde übrigens eine spezifische Betriebsrechnung für jedes Flugzeug oder klare Aufzeichnungen und Zusammenstellungen über die geflogenen Flugstunden anhand des Bordbuches voraussetzen; solche Unterlagen befinden sich weder bei den Akten noch sind sie vor Bundesgericht eingereicht worden. Überdies sind derartige Methoden erst dann anzuwenden, wenn schon die "Nicht-Umsätze" bestimmt und von der Berechnung ausgeschlossen worden sind. Im Ergebnis sind die Behörden hier nicht anders vorgegangen.
2.5 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, dass die Vorsteuerkürzung nicht nur für den hier massgeblichen Zeitraum vom vierten Quartal 2000 bis und mit dem ersten Quartal 2002 ermittelt worden sei, sondern auch die nachfolgenden Perioden umfasse.
Für den Vorsteuerabzug bestimmt <ref-law> (bzw. <ref-law>) den zeitlichen Aspekt zumindest insoweit, als der Zeitpunkt festgelegt wird, in welchem der Anspruch des Vorsteuerabzugs frühestens entsteht: Bei Abrechnung nach vereinbartem Entgelt kann der Steuerpflichtige auf den Zeitpunkt der Rechnungsstellung abstellen und den Abzug in der entsprechenden Abrechnungsperiode geltend machen. Diese Regelung umfasst aber nicht die zeitlichen Aspekte der Vorsteuerkürzung. Diesbezüglich erweist es sich ebenfalls als sachgerecht, dass jedes Jahr besonders betrachtet wird und Gegenstand einer spezifischen Kürzungsberechnung bildet, wie das die ESTV in ihrer Vernehmlassung vor Bundesgericht nunmehr zu Recht hervorhebt. Daraus ergibt sich für die hier massgebliche Zeitspanne eine Herabsetzung der noch ausstehenden Mehrwertsteuerschuld von insgesamt Fr. 773'174.-- auf Fr. 742'575.--.
3. Im eben genannten Umfang ist die Beschwerde somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung des noch geschuldeten Steuerbetrags an die Veranlagungsbehörde zurückzuweisen. Im Übrigen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Kosten von Fr. 12'000.-- sind dem Ausgang des Verfahrens entsprechend aufzuteilen und mit Fr. 11'500.-- durch die Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>). Die ESTV hat die Kosten vor dem Bundesgericht in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG i.V. mit <ref-law> mit Fr. 500.-- zu übernehmen. Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht schuldet sie keine Kosten (<ref-law> i.V. mit Art. 37 VGG und <ref-law>). Indessen sind die der Beschwerdeführerin überbundenen Kosten für das Verfahren vor der Vorinstanz dem Ausgang entsprechend um Fr. 500.-- auf Fr. 7'500.-- zu ermässigen. Die ESTV hat zudem die Beschwerdeführerin für die teilweise Gutheissung in beiden Verfahren angemessen, d.h. mit insgesamt Fr. 1'000.--, zu entschädigten (<ref-law> i.V.m. Art. 37 VGG und <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Mai 2008 wird mit Bezug auf die Berechnung der Vorsteuerkürzung aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur Neufestsetzung der geschuldeten Steuerbetreffnisse an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden zu Fr. 11'500.-- der Beschwerdeführerin und zu Fr. 500.-- der Eidgenössischen Steuerverwaltung auferlegt.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht werden zu Fr. 7'500.-- der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat die Beschwerdeführerin für die Verfahren vor dem Bundesgericht und dem Bundesverwaltungsgericht mit insgesamt Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Januar 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Matter | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d1550584-e121-416c-a238-64c2ff830194', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '62e5b30c-46b9-46f9-951d-f643ebbe9fb0', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '7e603a9a-0de5-466f-ad54-63794cce4303', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'fa16d695-d9a3-4b21-80b1-1b23e0f85953', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
1792668b-c018-45af-8ddf-b45740484702 | 2,011 | fr | Faits:
A. Sous la raison de commerce « ... », B._ a exploité une entreprise destinée à la création et à l'entretien des parcs et jardins. A._ est entré à son service dès le mois de mars 1994 en qualité d'aide-jardinier. A la fin de mai 2010, l'entreprise fut transférée avec actif et passif à la société nouvellement fondée X._ SA.
Le 18 juin 2008, B._ a résilié le contrat de travail avec effet au 30 septembre suivant. Dès le même jour, A._ s'est trouvé en période d'incapacité de travail par suite d'un accident; il n'a plus travaillé dans l'entreprise.
B. Le 19 novembre 2009, A._ a ouvert action contre B._ devant le Tribunal de prud'hommes du canton de Genève. Le défendeur devait être condamné à payer 24'931 fr.85 en capital, soit 14'024 fr.20 à titre de salaire et de suppléments divers pour des heures supplémentaires prétendument accomplies le samedi et le dimanche au cours de l'année 2005, et 10'907 fr.65 pour compensation de vacances non prises en nature.
Par la suite, A._ a amplifié sa demande: le défendeur devait payer 31'182 fr.40 à titre d'indemnités journalières de l'assurance-maladie pour les mois de juillet 2009 à décembre 2010.
Le défendeur a conclu au rejet de l'action. Dans le procès, X._ SA s'est substituée à B._ en qualité de défenderesse.
Le tribunal s'est prononcé le 17 mars 2011. Accueillant partiellement l'action, il a condamné la défenderesse à payer 5'845 fr.30 à titre d'indemnité pour vacances non prises, soumise aux déductions sociales, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 1er novembre 2009.
Il ressort de sa décision, notamment, que le demandeur n'a pas apporté la preuve d'heures de travail supplémentaires commandées ou approuvées par l'employeur mais pas compensées par un congé équivalent. Il ressort aussi du jugement que l'obligation de payer le salaire pendant les périodes d'incapacité de travail était remplacée par une assurance d'indemnités journalières; le tribunal renvoie le demandeur à agir contre l'assureur en tant qu'il réclame des indemnités pour les mois de juillet 2009 à décembre 2010.
C. Le demandeur a appelé du jugement. Il était représenté par une assurance de protection juridique et son mémoire portait la signature d'un avocat.
Ses conclusions d'appel, correspondant à celles de sa demande initiale, tendaient au paiement de 24'931 fr.85 en capital. Il exposait que le délai de congé n'avait pas été calculé correctement et que les rapports de travail n'avaient pas pris fin le 30 juin 2009, selon l'opinion des premiers juges, mais le 28 février 2010 seulement; il ne précisait pas le montant supplémentaire auquel il avait censément droit par suite de la rectification demandée. Le mémoire d'appel ne contenait qu'une seule phrase au sujet des heures supplémentaires et des vacances non prises: le demandeur renvoyait les juges d'appel à l'argumentation de son mémoire de demande.
La Chambre des prud'hommes de la Cour de justice a statué le 23 septembre 2011; elle a déclaré l'appel irrecevable. Le renvoi au mémoire de demande est jugé inadmissible; pour le surplus, la Cour retient que la motivation de l'appel ne correspond pas aux conclusions présentées.
D. Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de renvoyer la cause à cette autorité pour nouvelle décision.
La défenderesse n'a pas été invitée à répondre. | Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre un jugement final (<ref-law>), rendu en matière civile (<ref-law>) et en dernière instance cantonale (<ref-law>). Son auteur a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>). La valeur litigieuse - égale à 24'931 fr.85 moins 5'845 fr.30, soit 19'086 fr.55 - excède le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du travail (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. a LTF); le mémoire de recours a été introduit en temps utile (<ref-law>) et il satisfait aux exigences légales (art. 42 al. 1 à 3 LTF).
Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>).
2. Le procès a débuté avant le 1er janvier 2011 et, ainsi, avant l'entrée en vigueur du code de procédure civile unifié (CPC). Cependant, il est incontesté que l'appel est soumis à ce code selon l'<ref-law>, parce que le jugement de première instance est intervenu et a été communiqué après cette date.
3. A teneur de l'<ref-law>, l'appel doit être introduit par un acte écrit et motivé.
Selon l'arrêt attaqué, la partie appelante doit indiquer les points du jugement de première instance qu'elle estime entachés d'erreur et elle doit présenter ses griefs de violation du droit et de constatation inexacte des faits. Dans les causes soumises à la procédure simplifiée, selon l'<ref-law>, la motivation de l'appel peut être brève et succincte; néanmoins, un renvoi aux actes de procédure antérieurs n'est pas suffisant.
Sur ce dernier point, l'opinion de la Cour correspond à la jurisprudence concernant la motivation des recours adressés au Tribunal fédéral: celle-ci n'autorise pas les renvois à une écriture antérieure (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 387/388; <ref-ruling> consid. 1d p. 201). Il se justifie que la motivation de l'appel soit soumise à la même règle (parmi d'autres auteurs: Peter Reetz et Stefanie Theiler, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm et al., 2010, n° 38 ad <ref-law>; opinion contraire: Beat Mathys, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie, 2010, n° 19 ad <ref-law>). En l'espèce, l'appel est donc irrecevable, faute de motivation, en tant que le demandeur persiste à réclamer le paiement d'heures de travail supplémentaires ou le versement d'indemnités de vacances excédant le montant alloué par le Tribunal de prud'hommes.
4. Quoique la loi soit silencieuse sur ce point, l'acte d'appel doit contenir non seulement une motivation mais aussi des conclusions (Reetz/ Theiler, op. cit., n° 34 ad <ref-law>), car à tous les stades d'un procès raisonnablement ordonné, il s'impose d'articuler ce à quoi on prétend (requête de conciliation: <ref-law>; demande ordinaire: <ref-law>; demande simplifiée: <ref-law>; recours en matière civile devant le Tribunal fédéral: <ref-law>).
En l'occurrence, le demandeur réclame que le montant alloué par les premiers juges soit augmenté à 24'931 fr.85 en capital.
La Cour de justice retient que les conclusions ainsi présentées ne peuvent se rapporter qu'au paiement d'heures de travail supplémentaires ou au versement d'indemnités de vacances, cela parce que lesdites conclusions coïncident avec celles de la demande initialement introduite devant le Tribunal de prud'hommes, et que cette demande portait sur ces prétentions.
Cette approche est indûment restrictive. On ne saurait exclure d'emblée que la motivation effectivement développée dans le mémoire d'appel puisse conduire le demandeur à obtenir, dans la limite de ses conclusions d'appel, ce qui était l'objet de sa demande additionnelle, soit quelque chose d'autre que le paiement d'heures de travail supplémentaires ou le versement d'indemnités de vacances. A lui seul, le montant des conclusions d'appel n'a pas pour effet de délimiter ni de fixer le fondement juridique de la prétention en cause.
Toutefois, la motivation développée dans le mémoire d'appel, relative à la computation du délai de congé, se révèle elle aussi insuffisante. Il est constant que dès le début de ce délai de congé, le 18 juin 2008, le demandeur est entré dans une longue période d'incapacité de travail, ou s'est durablement prétendu en incapacité de travail. Le jugement de première instance indique sans équivoque que le droit au salaire en cas d'incapacité de travail, en principe régi par l'art. 324a al. 1 et 2 CO, était remplacé par une couverture d'assurance conformément à l'<ref-law>. L'argumentation relative au délai de congé ne pouvait donc pas prospérer à elle seule; le demandeur devait aussi se confronter à ce point du jugement et tenter de le réfuter (cf. Reetz/ Theiler, op. cit., n° 36 ad <ref-law>). Avec la critique du calcul du délai, il fallait indiquer en quoi une rectification pouvait influer sur les obligations de l'employeuse. A cet égard, la motivation présentée était lacunaire et la Cour de justice pouvait donc refuser l'entrée en matière. Il s'ensuit que dans son résultat au moins, l'arrêt attaqué est conforme à l'<ref-law>.
5. Le demandeur soutient qu'en application de l'art. 132 al. 1 et 2 CPC, la Cour de justice aurait dû lui donner l'occasion de compléter son mémoire d'appel.
Ces deux dispositions concernent en général les actes de procédure des parties. S'il y a lieu, à réception d'un acte, le tribunal fixe un délai pour la rectification des vices de forme tels que l'absence de signature ou de procuration (al. 1), ou pour la correction des actes illisibles, inconvenants, incompréhensibles ou prolixes (al. 2).
L'<ref-law> permet de réparer certaines inadvertances qui surviennent parfois lors du dépôt d'un acte. Il se rapporte textuellement à des vices de forme; le plaideur ne peut donc pas s'en prévaloir afin de remédier aux éventuelles insuffisances de ses moyens au fond (Reetz/Theiler, op. cit., n° 33 ad <ref-law>; Adrian Staehelin, dans le même commentaire, n° 4 ad <ref-law>; opinion contraire: Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, p. 503).
L'<ref-law> permet de réparer certains manquements typiques des plaideurs qui procèdent sans l'assistance d'un avocat. Il n'est pas non plus destiné à permettre le complètement de moyens par ailleurs correctement présentés (Reetz/Theiler et Staehelin, loc. cit.).
Les deux règles sont semblables, respectivement, à l'art. 42 al. 5 et à l'<ref-law> concernant les actes adressés au Tribunal fédéral. Là également, il y a lieu de s'en tenir à la jurisprudence relative à ces dispositions-ci, selon laquelle le plaideur n'a pas le droit d'obtenir un délai supplémentaire pour compléter ou corriger la motivation d'un recours (ATF <ref-ruling> consid. 2.4.2 et 2.4.3 p. 247). La Cour de justice n'était donc pas tenue d'accorder un pareil délai pour compléter la motivation de l'appel.
6. Le demandeur invoque vainement la protection contre l'arbitraire, la garantie d'un procès équitable et la protection contre le formalisme excessif conférées par les art. 9 et 29 Cst. Aucune de ces garanties constitutionnelles ne dispensent les plaideurs d'agir dans le respect des règles de procédure légitimement imposées dans l'intérêt d'une administration efficace de la justice et dans l'intérêt des autres parties au procès (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 137; <ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 173).
7. Le recours se révèle privé de fondement, ce qui conduit à son rejet. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral. L'adverse partie n'a pas été invitée à répondre et il ne lui sera donc pas alloué de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Le demandeur acquittera un émolument judiciaire de 800 francs.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 7 décembre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Klett
Le greffier: Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '3d20e6f0-0468-45a0-8675-26233ab3f372', 'ad7fd988-bda3-4dc0-9722-1a5ea4705225'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
1792a74c-73bd-4eb9-b3d4-8a86cb06ef30 | 2,011 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vormundschaftsbehörde Laufental büsste die Beschwerdeführerin am 21. April 2009 mit Fr. 500.--, weil sie es im Rahmen eines Besuchsrechtsverfahrens als sorgeberechtigte Mutter unterlassen hatte, ihre 91⁄2 Jahre alte Tochter zu einer Anhörung zu bringen. Der Entscheid wurde durch das Strafgerichtspräsidium des Kantons Basel-Landschaft am 5. April 2011 bestätigt. Die Beschwerdeführerin wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil vom 5. April 2011 sei aufzuheben. Die Busse vom 21. April 2009 sei aufzuheben, und sie sei freizusprechen.
In Anwendung von Art. 109 Abs. 3 BGG kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtenen Entscheid S. 4-8). Davon, dass diesem ein klarer Aufbau fehle und die Vorinstanz auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht eingegangen wäre (Beschwerde S. 4), kann nicht die Rede sein.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt (Beschwerde S. 6). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist eine Feststellung, wenn sie willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist. Und willkürlich ist die Feststellung, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist und mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 2.4). Die angebliche Willkür ist in der Beschwerde präzise zu rügen, und die Rüge ist zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG). Dieser Voraussetzung genügt die vorliegende Beschwerde nicht, da sie sich auf Kritik beschränkt, die vor einer Instanz mit voller Kognition vorgebracht werden müsste. Derartige Rügen sind vor Bundesgericht unzulässig. So ging die Vorinstanz z.B. unter Hinweis auf die Berichte verschiedener Fachstellen davon aus, dass die Tochter aufgrund ihres Alters und Allgemeinzustands durchaus in der Lage gewesen sei, sich eine eigene Meinung zu bilden (angefochtener Entscheid S. 7). Inwieweit diese Feststellung willkürlich im oben umschriebenen Sinn sein könnte und die Tochter ihre Meinung nicht selber hätte darlegen können (Beschwerde S. 8), ergibt sich aus der Beschwerde nicht.
Was die Beschwerdeführerin in rechtlicher Hinsicht vorbringt, dringt ebenfalls nicht durch. Wie sich aus dem angefochtenen Entscheid und zudem aus den bisher in der vorliegenden Angelegenheit ergangenen bundesgerichtlichen Urteilen (vgl. 5C.269/2006 und 5P.453/2006 vom 6. März 2007 sowie 5A_471/2010 und 5A/2010 vom 5. November 2010; vgl. auch das Urteil betreffend Ehrverletzung 6B_333/2009 vom 5. September 2009) mit aller Deutlichkeit ergibt, will die Beschwerdeführerin um jeden Preis verhindern, dass ein Kontakt zwischen dem Kind und dessen Vater zustande kommt (so z.B. Urteil 5C.269/2006 vom 6. März 2007, E. 2.1.2). Die Vorinstanz kommt deshalb zu Recht zum Schluss, dass in Bezug auf den Wunsch der 91⁄2 Jahre alten Tochter nicht auf die Angaben der Beschwerdeführerin abgestellt werden kann (vgl. angefochtenen Entscheid S. 8). Folglich kann davon, dass die Anhörung der Tochter "nutzlos und nicht angebracht" gewesen (Beschwerde S. 6) und aus diesem Grund oder sonstwie unrechtmässig angeordnet worden sein könnte, nicht die Rede sein. In Bezug auf das rechtliche Gehör kann auf das im bundesgerichtlichen Urteil betreffend Kindesanhörung 5A_471/2010 und 5A_472/2010 vom 5. November 2010 Gesagte verwiesen werden (E. 3). Gesamthaft gesehen ist nicht ersichtlich, inwieweit die Beschwerdeführerin gestützt auf das Gemeindegesetz des Kantons Basel-Landschaft nicht hätte gebüsst werden dürfen.
Die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.
2. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Strafgerichtspräsidium des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. November 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021'] | [] |
|
1792f29e-4c7d-4894-8766-7ec56124ffd4 | 2,010 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. 1.1 Par jugement du 22 novembre 2010, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a confirmé la clôture, par non-lieu du 17 septembre 2010, de l'enquête instruite, au chef d'abus de confiance, d'office et sur plainte de X._ et Y._ à l'encontre de A.Z._ et B.Z._. X._ interjette un recours en matière pénale contre l'arrêt cantonal.
1.2 Le recourant, qui ne se plaint pas d'une infraction l'atteignant directement dans son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, ne bénéficie pas du statut procédural de victime au sens des art. 2 LAVI et 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF. Aussi, ne dispose-t-il pas de la qualité pour recourir en tant que tel au Tribunal fédéral contre le refus des autorités de poursuite ou de jugement d'exercer ou d'admettre l'action pénale. En qualité de plaignant (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF), il serait légitimé à recourir à la stricte condition de prétendre que ces autorités lui auraient nié à tort le droit de porter plainte ou qu'elles auraient violé un droit formel, entièrement séparé du fond, que lui attribuerait la loi de procédure applicable (cf. <ref-ruling> et les références), ce qui n'est pas le cas.
1.3 Partant, le recours doit être déclaré irrecevable en application de l'art. 108 al. 1 let. a LTF.
2. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 9 décembre 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Gehring | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | [] |
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1793c744-10bb-4524-9d76-6761373f1569 | 2,001 | de | A.- Mit Verfügungen vom 12. Dezember 1996 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich T._ zur Bezahlung persönlicher Beiträge auf den ihm 1991 bis 1996 von R._ ausgerichteten Provisionen von insgesamt Fr. 440'000.-. Auf Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Oktober 1999 diese Verwaltungsakte u.a. mit der Feststellung auf, die fraglichen Zahlungen stünden mit der Haupttätigkeit von T._ als Baupolier für die N._ in Zusammenhang und seien daher als massgebender Lohn zu betrachten. Diese Firma war mit Verfügung vom 23. August 1999 zum Prozess beigeladen worden.
Mit Verfügungen vom 15. Juni 2000 erhob die Ausgleichskasse bei der N._ auf den T._ in den Jahren 1991 bis 1996 zugeflossenen Provisionen von je Fr. 80'000.- (1991 bis 1995) und Fr. 40'000.- (1996) paritätische und FAK-Beiträge sowie Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 18'688. 55.
B.- Die von der N._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Juli 2001 in dem Sinne teilweise gut, dass es die paritätischen Beiträge einschliesslich Verwaltungskostenbeitrag für 1991 bis 1994 auf je Fr. 7'827. 20 herabsetzte, im Weitern die Sache zur Neuberechnung der Verzugszinsen an die Ausgleichskasse zurückwies und im Übrigen das Rechtsmittel abwies.
C.- Die N._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren:
"1. Die Nachzahlungsverfügungen der Jahre 1991 bis 1994
seien ersatzlos aufzuheben.
2. Die Sache sei zur Neuberechnung der Verzugszinsen an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
3. (...)."
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht; ebenso hat sich T._ als Mitinteressierter nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
b) In Bezug auf die Beiträge für 1995 und 1996 sowie die darauf entfallenden Verzugszinsen ist der kantonale Entscheid nicht angefochten worden und daher zufolge Teilrechtskraft der Überprüfung durch das Eidgenössische Versicherungsgericht entzogen (vgl. zur begrifflichen Unterscheidung von Anfechtungs- und Streitgegenstand <ref-ruling> Erw. 2a).
2.- Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt der "Verjährung" gemäss Art. 16 Abs. 1 erster Satz AHVG zur Bezahlung paritäti- scher Beiträge in der von der Vorinstanz festgesetzten Höhe von jeweils Fr. 7827. 20 (inkl. Verwaltungskostenbeitrag) auf den T._ 1991 bis 1994 zugeflossenen Provisionen verpflichtet ist. Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wie schon im kantonalen Verfahren, eine Beitragspflicht wegen der fehlenden Arbeitgebereigenschaft der Baufirma in Bezug auf die fraglichen von R._ stammenden Zahlungen von jährlich Fr. 80'000.- (vgl. Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG sowie ZAK 1990 S. 130 Erw. 3b) bestritten wird, ist dieser Einwand nicht zu hören.
Die Vorinstanz hat mit Entscheid vom 28. Oktober 1999 die Provisionen als Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert, da sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit der Haupttätigkeit von T._ als Baupolier in Zusammenhang stünden. Gegen diese Beurteilung hat sich die Beschwerdeführerin, welche damals als von den Verfügungen vom 12. Dezember 1996 mitbetroffene Arbeitgeberin zum Prozess beigeladen worden war, nicht gewehrt.
Auf das Beitragsstatut ist daher in diesem Verfahren nicht zurückzukommen.
3.- a) aa) Werden Beiträge nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht, so können sie laut Art. 16 Abs. 1 erster Satz AHVG nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden. Dabei handelt es sich entgegen dem Randtitel "Verjährung" um eine Vorschrift mit Verwirkungsfolge (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen). Die Frist für die Beitragsfestsetzung kann somit weder unterbrochen werden noch stillstehen (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung wird mit der fristgerechten formgültigen Eröffnung der Beitragsverfügung (AHI 1996 S. 131 Erw. 2c) die Verwirkung ein für alle Mal bis zur Höhe des (nach-)geforderten Betrages ausgeschlossen. Die Verfügung behält ungeachtet ihres späteren rechtlichen Schicksals ihre verwirkungsausschliessende Kraft, ob sie nun in Rechtskraft erwächst oder vom Richter oder wiedererwägungsweise von der Verwaltung nachträglich aufgehoben und durch eine andere ersetzt wird (EVGE 1965 S. 234 ff.
Erw. 3; ZAK 1992 S. 316 oben, 1988 S. 565 Erw. 5b, 1976 S. 33 Erw. 2c). Nicht fristwahrend im dargelegten Sinne sind blosse Unterstellungsverfügungen (EVGE 1963 S. 186 Erw. 5, 1958 S. 186).
bb) In EVGE 1958 S. 102 ff. Erw. 2 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass es für die Frage der Verwirkung nach <ref-law> nicht darauf ankommt, wenn bestimmte anfänglich als massgebender Lohn erfasste Einkünfte später aufgrund eines Gerichtsurteils als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert und darauf persönliche Beiträge erhoben werden. Ergeht die entsprechende Verfügung nach Ablauf der fünfjährigen Verwirkungsfrist, ist dies lediglich in masslicher Hinsicht von Bedeutung, indem nicht höhere als die rechtzeitig eingeforderten paritätischen Beiträge verlangt werden dürfen.
Im konkreten Fall hatte eine Ausgleichskasse am 8. Oktober 1955 gegenüber einer im Bereich der Herstellung von Lacken tätigen Firma paritätische Beiträge auf Umsatzvergütungen verfügt, welche der technische Leiter des Unternehmens und zur Hälfte am Aktienkapital der Gesellschaft beteiligte Dr. G. im Zeitraum 1950 bis 1954 bezogen hatte. Diesen Verwaltungsakt hob die kantonale Rekurskommission auf Beschwerde hin u.a. mit der Feststellung auf, die fraglichen Bezüge seien als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten. In der Folge erfasste die Ausgleichskasse Dr. G. als Selbstständigerwerbenden und erhob mit Verfügung vom 4. September 1956 auf den Umsatzvergütungen für 1950 bis 1955 persönliche Beiträge. Dr. G. bestritt eine Beitragspflicht, in Bezug auf das Jahr 1950 u.a. mit der Begründung, die Verfügung vom 8. Oktober 1955 sei zwar der Firma, nicht hingegen ihm eröffnet worden. Der betreffende Beitrag sei somit ihm gegenüber nicht rechtzeitig wirksam geltend gemacht worden und somit verjährt. Zu diesem Einwand erwog das Eidgenössische Versicherungsgericht sinngemäss u.a., es könne offen bleiben, an welche Erfordernisse die verfügungsweise Geltendmachung von paritätischen Beiträgen gegenüber dem Versicherten zu knüpfen sei, wenn er später in Bezug auf die nämlichen Entgelte als Selbstständigerwerbender erfasst werde. Hier sei der Umstand entscheidend, dass Dr. G. von jenem Verwaltungsakt tatsächlich Kenntnis erhalten und dagegen zusammen mit der Firma als Betroffener im Sinne von <ref-law> Beschwerde erhoben habe (EVGE a.a.O. S. 100 und 104 f.).
Im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 22. Mai 1997 (H 335/95) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht das in EVGE 1958 S. 102 ff. Erw. 2 Gesagte bestätigt.
b) Im Wesentlichen unter Berufung auf die dargelegte Rechtsprechung hat das kantonale Gericht die Frage der Verwirkung der paritätischen Beiträge auf den 1991 bis 1994 T._ zugeflossenen Provisionen verneint. Die betreffenden Verfügungen vom 15. Juni 2000 seien zwar nach Ablauf der fünfjährigen Verwirkungsfrist des <ref-law> ergangen. Indessen seien bereits am 12. Dezember 1996 auf denselben Einkünften persönliche Beiträge gegenüber dem Empfänger der Zahlungen verfügt worden. Entscheidend sei im Übrigen, dass auch die Firma als Arbeitgeberin von den Verfügungen über persönliche Beiträge und dem möglichen Wechsel des Beitragsstatutes Kenntnis erlangt habe. Diesem Erfordernis sei mit der Beiladung der Firma zum Verfahren betreffend die Beurteilung der Verfügungen vom 12. Dezember 1996 über paritätische Beiträge auf den nämlichen Provisionszahlungen und insbesondere mit der Eröffnung des Entscheids vom 28. Oktober 1999 Genüge getan.
c) aa) Wird die Rechtsprechung gemäss EVGE 1958 S. 102 ff. Erw. 2 auf Fälle angewendet, in denen zunächst persönliche, in der Folge aber aufgrund einer anderen Beurteilung des Statutes paritätische Beiträge erhoben werden, ergibt sich, dass die Beiträge für 1991 bis 1993 verwirkt sind. Denn aufgrund der Akten ist, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht geltend gemacht wird, davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nach überwiegender Wahrscheinlichkeit frühestens mit der Beiladung zum Prozess am 23. Oktober 1999 betreffend die Erfassung der Provisionszahlungen von R._ an T._ als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit von der allenfalls sie treffenden Beitragspflicht Kenntnis erhalten hatte. Somit kommt den in jenem Verfahren Anfechtungsgegenstand bildenden Verfügungen vom 12. Dezember 1996 über persönliche Beiträge keine die Verwirkungsfrist wahrende Bedeutung zu. Damit sind die am 15. Juni 2000 verfügten paritätischen Beiträge auf den T._ 1991 bis 1993 zugeflossenen Provisionen verspätet geltend gemacht worden und können daher nicht mehr eingefordert werden.
In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, welche Stellung damals R._ innerhalb der N._ zukam.
Selbst wenn er als Inhaber der Firma oder zumindest als faktischer Entscheidungsträger zu betrachten wäre, finden sich in den Akten nicht genügend Anhaltspunkte dafür, dass er von der Erhebung persönlicher Beiträge auf den gemäss seinen Angaben aus seinem Privatvermögen stammenden Provisionszahlungen bei T._ tatsächlich Kenntnis hatte oder hätte haben müssen. Insbesondere genügt nicht, dass bei der Arbeitgeberkontrolle vom 25. November 1996, aufgrund welcher T._ als Selbstständigerwerbender erfasst wurde, R._ dem Revisor über Herkunft und Zweck der fraglichen Zahlungen Auskunft gab. Vielmehr hätte die Ausgleichskasse unter den gegebenen Umständen allen Anlass gehabt, die Beitragsverfügungen vom 12.
Dezember 1996 auch R._ oder/und der N._ zu eröffnen.
bb) Anders verhält es sich für das Jahr 1994. Spätestens am 6. November 1999, als der Beschwerdeführerin der Entscheid vom 28. Oktober 1999 formgültig eröffnet wurde (AHI 1996 S. 128), war die Verwirkung der von ihr geschuldeten paritätischen Beiträge auf den 1994 T._ zugeflossenen Provisionen nach <ref-law> ein für allemal bis zur Höhe der am 12. Dezember 1996 verfügten persönlichen Beiträge auf den nämlichen Zahlungen ausgeschlossen. Wenn in Dispositiv-Ziffer 1 dieses Urteils festgestellt wird, T._ sei in Bezug auf die fraglichen Einkünfte als Unselbstständigerwerbender zu betrachten, kann darin nicht eine bloss grundsätzliche Unterstellung der Firma unter die Beitragspflicht für eine bestimmte zurückliegende Zeit erblickt werden, welcher praxisgemäss keine fristwahrende Wirkung zukommt (Erw.
3a/aa am Ende). Vielmehr werden damit neben der Person des Beitragspflichtigen auch die zu erfassen- den Einkommen sowie der bei Festsetzung der paritätischen Beiträge nach Ablauf der Frist des Art. 16 Abs. 1 erster Satz AHVG maximal einforderbare Betrag festgelegt. In diesem Sinne hob der Entscheid vom 28. Oktober 1999 die angefochtenen Verfügungen vom 12. Dezember 1996 lediglich in Bezug auf die beitragsrechtliche Natur der zu verabgabenden Provisionen auf, ohne an deren Qualifikation als beitragspflichtiges Einkommen und an der allenfalls zu beachtenden masslichen Schranke etwas zu ändern.
cc) Entgegen der Beschwerdeführerin besteht kein Anlass zu einer Änderung der Rechtsprechung (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 5a, 125 V 207 Erw. 2) gemäss EVGE 1958 S. 102 ff. Erw. 2 und seitherige Urteile in dem Sinne, dass der Ausschluss der Verwirkung notwendigerweise die rechtzeitige verfügungsweise Geltendmachung der Beiträge gegenüber dem oder der Pflichtigen erfordert, mithin die blosse Kenntnis von einem solchen Verwaltungsakt hiefür grundsätzlich nicht genügt. Vorab wird zu Recht nicht argumentiert, die geltende Gerichtspraxis widerspreche dem Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 erster Satz AHVG oder sei mit den Motiven nicht vereinbar, welche für den Gesetzgeber entscheidend waren für die Ausgestaltung als Vorschrift mit Verwirkungsfolge (vgl. zur ratio legis von <ref-law> <ref-ruling> f. Erw. 3c sowie EVGE 1965 S. 237 Erw. 3 mit Hinweis auf die Materialien). Es kommt dazu, dass eine allzu grosse Formstrenge insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden aufgrund der Tatsache, dass Verfügungen über persönliche Beiträge in der Regel lediglich dem Bezüger der Einkünfte, nicht hingegen dem Geber eröffnet werden, zu einer spürbaren Verschlechterung des Versicherungsschutzes, unter Umständen sogar zu Beitragslücken führen kann.
d) Nach dem Gesagten haben die paritätischen Beiträge für 1991 bis 1993 als verwirkt zu gelten und insoweit entfällt ohne weiteres auch eine Verzugszinspflicht. Im Übrigen ist der angefochtene Entscheid rechtens.
4.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG).
Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten zu drei Vierteln der Ausgleichskasse und zu einem Viertel der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt des Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich vom 30. Juli
2001, soweit angefochten, und die Verfügungen vom 15. Juni 2000, soweit die paritätischen Beiträge für
1991 bis 1993 sowie die darauf entfallenden Verzugszinsen
betreffend, aufgehoben werden. Im Übrigen wird
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden zu 3/4 (Fr. 2250.-) der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und zu 1/4 (Fr. 750.-) der Beschwerdeführerin unter
Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss auferlegt;
der Differenzbetrag von Fr. 2250.- wird ihr
rückerstattet.
III. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 2000.- zu bezahlen.
IV. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat über eine Neuverlegung der Parteientschädigung entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses
zu befinden.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, dem Bundesamt für
Sozialversicherung sowie T._ zugestellt.
Luzern, 27. Dezember 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008'] |
1794066f-9ba8-4c01-ab96-ff4cdacb28aa | 2,010 | fr | Faits:
A. Par jugement du 10 septembre 2009, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a, notamment, condamné X._, pour abus de confiance et tentative d'abus de confiance, escroquerie, extorsion et chantage qualifiés, détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice, faux dans les titres, actes préparatoires délictueux à séquestration et enlèvement, infraction à la loi fédérale relative à la Convention de la Haye sur l'adoption et aux mesures de protection de l'enfant en cas d'adoption internationale, infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers et infraction à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, à la peine de quatre ans et demi de privation de liberté, sous déduction de cent quatre-vingt-six jours de détention avant jugement. Cette peine est partiellement complémentaire à deux condamnations antérieures prononcées respectivement les 31 mars et 25 mai 2004 par les Juges d'instruction de Fribourg et de Lausanne. En résumé, cette décision repose sur les faits suivants.
A.a Dans le cadre de la Sàrl Y._, dont le but consistait en l'exploitation de deux boutiques de vêtements, X._ a détourné des fonds de la société pour son usage personnel, soit quelque 150 fr. en avril 2003 et 2340 fr. 90 lors d'un voyage au Brésil en 2004. Il a aussi, au mois d'août 2003, tenté d'opérer un transfert de 50'000 fr. du compte de sa société en faveur d'une entreprise de construction, cette somme correspondant au remboursement d'un prêt privé sans relation avec ses boutiques. L'ordre de transfert n'a pas été exécuté par la banque en raison d'une couverture insuffisante.
Dans ce cadre, il a également rémunéré certaines de ses employées au noir.
A.b A l'été 2003, X._ a planifié et organisé la recherche, en vue de l'adoption par A.Z._ et B.Z._ , d'un enfant à naître au Brésil, organisant ensuite la venue de la mère enceinte en Europe, en France, en Suisse - où elle est entrée illégalement - et au Portugal, où elle a accouché. La mère avait accepté de remettre aux époux Z._ son enfant contre 500 fr. par mois durant sa grossesse.
A.c Le 24 janvier 2004, X._ s'est rendu, accompagné de deux compatriotes qu'il a rémunérés chacun 3000 fr., au domicile de son ancien bailleur, D._, auquel un différend l'opposait depuis 2002. Il lui a réclamé 30'000 fr. en le menaçant, notamment au moyen d'une arme factice. La victime lui a alors remis 10'000 fr. en liquide ainsi que la carte grise de sa voiture et a signé, sous la contrainte, une fausse quittance attestant que X._ lui avait versé 20'000 fr. à titre d'acompte sur l'achat de ce véhicule. Le lendemain, X._ s'est fait remettre cette somme contre restitution des papiers du véhicule et de la quittance. Aux termes d'une convention passée le 26 août 2009, X._ a versé 30'000 fr. à D._ à titre de dédommagement pour le tort causé. D._ a retiré sa plainte.
A.d Au début du mois de juillet 2004, X._ a présenté les deux hommes de main précités à E._. Il a été convenu entre les quatre hommes que l'un se rendrait au domicile de F._, avec lequel X._ était en litige à propos de l'exploitation d'un salon de prostitution. E._ et X._ devaient ensuite les rejoindre afin de faire signer à F._ les documents autorisant le transfert du bail du salon de massage. Les deux hommes de main avaient pour mission de le contraindre, au besoin physiquement, à signer, puis de l'électrocuter, en simulant un accident dans la baignoire. Les quatre hommes devaient ensuite se présenter chez D._, où ce dernier devait être séquestré ou emmené dans un entrepôt, en vue de lui faire avouer, si nécessaire sous la torture, où il cachait son argent. Des repérages ont été effectués et X._ s'est rendu quotidiennement à proximité du domicile de F._. Il s'est aussi procuré une camionnette. En définitive, l'intervention de la police, qui était régulièrement informée par E._, a empêché l'exécution du projet. Il n'a pas été établi que X._ avait réellement l'intention d'éliminer les victimes.
A.e Au début de l'année 2004, G._ s'est adressé à X._, qu'il savait travailler notamment comme courtier pour de petits crédits bancaires, afin qu'il l'aide à obtenir une facilité de 5000 fr. Au mois d'avril 2004, X._ lui a expliqué qu'il souhaitait devenir seul propriétaire d'un établissement public en rachetant les parts de ses associés. Il a proposé à G._ de solliciter un prêt de 50'000 fr., et non 5000 fr. comme prévu initialement, et de s'associer avec lui dans ce projet. Il l'a convaincu, en lui assurant qu'il paierait les mensualités du crédit et qu'il l'engagerait à plein temps dans l'établissement en question. X._ a entrepris les démarches en ce sens auprès de la Banque cantonale vaudoise et a confectionné trois certificats de salaire à l'en-tête de l'établissement public, mentionnant faussement un salaire mensuel brut de 5400 fr. Sur la base de ces informations, la banque a accordé le crédit à G._. X._, qui a perçu 1800 fr. de commission de la banque, s'est ensuite fait remettre par G._ 47'000 fr. cash, sans quittance, le 21 mai 2004 et ne s'est pas acquitté des versements mensuels. La banque a subi un dommage de 62'905 fr. 95 et a obtenu un acte de défaut de biens pour ce montant.
A.f Dans le cadre de sa faillite personnelle, prononcée le 1er avril 2004, X._ a disposé de plus de 45'000 fr. par le débit de l'un de ses comptes alors qu'il avait été informé par l'Office des faillites qu'il lui était interdit de le faire.
A.g Durant le mois de juillet 2006, X._ a sous-loué avec son épouse un appartement à des prostituées en situation illégale, sans procéder à aucune vérification.
B. Saisie d'un recours du condamné, la Cour de cassation pénale vaudoise l'a rejeté, par arrêt du 17 décembre 2009.
C. X._ forme un recours en matière pénale. Il conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens qu'il soit libéré des chefs d'accusation d'extorsion et chantage qualifiés ainsi que d'infraction à l'art. 24 LF-CLaH et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour « complément d'information dans le sens des considérants ». A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité de première instance. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire et la restitution de l'effet suspensif, ainsi que l'octroi d'une indemnité de 1500 fr. pour ses frais de défense.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le recourant soutient, pour la première fois en instance fédérale, que les conditions de l'infraction réprimée par l'art. 24 de la loi fédérale relative à la Convention de La Haye sur l'adoption et aux mesures de protection de l'enfant en cas d'adoption internationale (LF-CLaH du 22 juin 2001; RS 211.221.31) ne seraient pas réunies. Il relève que les premiers juges ont exprimé des doutes quant à savoir s'il avait reçu une somme d'argent en paiement de ses services, en plus du remboursement de ses frais. Le recourant invoque aussi, dans ce contexte, la violation de la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst. et 6 § 2 CEDH).
1.1 Ce dernier grief aurait dû être soulevé dans le recours en nullité que le recourant, assisté d'un avocat devant la cour cantonale, a interjeté en invoquant d'autres motifs. Saisie d'un tel recours, l'autorité cantonale n'examine que les moyens soulevés (art. 439 al. 1 CPP/VD). Il s'ensuit que, faute de décision de dernière instance cantonale sur ce point, le grief est irrecevable dans le recours en matière pénale (art. 80 al. 1 LTF).
1.2 Le reproche de violation de l'art. 24 LF-CLaH n'a pas été formulé non plus devant l'autorité précédente, pourtant saisie également d'un recours en réforme. Si, dans un tel recours, la Cour de cassation cantonale examine librement les questions de droit sans être limitée aux moyens que les parties invoquent (art. 447 al. 1 CPP/VD), elle ne peut cependant aller au-delà des conclusions du recourant (art. 447 al. 2 CPP/VD) et ne procède à cet examen que dans le cadre des conclusions prises et dans la mesure où le recours est recevable eu égard aux exigences de forme minimales posées en relation avec les conclusions et les motifs invoqués à l'appui de ces dernières. Les éléments du jugement que le recourant ne remet d'aucune façon en question dans ses écritures ne sont donc pas l'objet du recours en réforme cantonal (<ref-ruling> consid. 2.1, p. 93 s.).
En l'espèce, devant l'autorité précédente, le recourant a conclu à libération des chefs d'accusation d'abus de confiance, tentative d'abus de confiance et actes préparatoires délictueux ainsi qu'à la réduction de sa peine et à l'octroi du sursis partiel. Ainsi, alors qu'il a pris des conclusions expresses tendant à sa libération de certaines infractions, il n'en a pris aucune en relation avec l'art. 24 LF-CLaH, auquel les motifs de son recours ne se référaient pas non plus. Il s'ensuit que l'autorité cantonale, sauf à statuer extra petita, devait considérer que ce point du jugement de première instance n'était pas litigieux devant elle. Le recours en matière pénale est également irrecevable faute de décision de dernière instance cantonale (art. 80 al. 1 LTF), en tant que le recourant invoque une fausse application du droit fédéral.
1.3 Le recourant ne soulève, à ce sujet, aucun grief d'arbitraire dans l'application du droit cantonal ou de violation de son droit d'être entendu. Il n'y a donc pas lieu de rechercher si l'arrêt entrepris viole, sur ce point, l'art. 9 Cst. ou d'autres garanties constitutionnelles ou conventionnelles (art. 106 al. 2 LTF).
1.4 Il soutient, en revanche, que la Cour de cassation ne pouvait pas limiter son pouvoir d'examen aux seules violations du droit fédéral alléguées devant elle et que les art. 80, 86 al. 1 let. d et 95 let. a LTF lui auraient imposé d'examiner et de corriger d'office de tels vices.
Le recourant se méprend sur la portée de ces règles, qui n'ont pas trait à la procédure cantonale de recours, respectivement au pouvoir d'examen des autorités cantonales, questions que la LTF règle à son art. 110. Quant à ce dernier article, s'il impose aux cantons de faire en sorte que les tribunaux de dernière instance cantonale examinent librement les faits et appliquent d'office le droit déterminant, il ne touche cependant pas les exigences formelles concernant la recevabilité d'un recours cantonal (Bernard Corboz, Commentaire de la LTF, 2009, art. 110, n. 22) qui sont, en l'état, toujours régies par le droit cantonal de procédure. Le recourant ne peut donc rien déduire en sa faveur des règles de droit fédéral qu'il invoque.
2. Le recourant discute ensuite sa condamnation pour extorsion et chantage qualifiés (art. 156 ch. 1 et 3 CP). Il conteste que le dessein d'enrichissement illégitime soit démontré en relevant que le différend qui l'opposait à la victime, d'ordre financier, n'était pas réglé. Il soutient, en d'autres termes, qu'il ne serait pas établi que la victime ne lui devait pas la somme qu'il lui réclamait, ou, tout au moins qu'il pouvait penser que cette somme lui était due.
Ce point du jugement de première instance n'a fait l'objet d'aucune conclusion ni d'aucun développement dans le recours cantonal en réforme et en nullité. Le grief est irrecevable pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus.
3. Le recourant reproche encore aux autorités cantonales d'avoir insuffisamment motivé sa peine au regard de l'art. 50 CP.
3.1 Selon le jugement de première instance, auquel la cour cantonale renvoie dans ses considérants, la peine infligée au recourant se justifiait pour les motifs suivants:
« La culpabilité de l'accusé X._ est nettement la plus lourde de tous les coaccusés de la présente cause. Il est impliqué, à titre exclusif ou principal, dans tous les cas jugés ce jour. En ce qui le concerne, on doit retenir un important concours d'infractions graves lesquelles constituent un large panel de ce qui est possible en matière de délinquance. A la charge de X._, on doit retenir qu'il est récidiviste, tout en précisant que la peine prononcée ce jour est partiellement complémentaire aux deux dernières condamnations qui lui ont été infligées, en 2004. Toujours à sa charge, on prendra en considération que cet accusé a la plupart du temps agi par appât du gain et qu'il a révélé une attitude détestable et crasse, dénuée du moindre scrupule, méprisante de la nature humaine autant que des lois et des décisions de justice. A cet égard, il est à la fois révélateur et consternant de constater qu'il a conçu et en partie organisé ses crimes les plus graves, alors précisément qu'il était en exécution d'une peine précédente! Cette persévérance dans la délinquance multiple et la mentalité que cet accusé a démontrée durant plusieurs années de suite alourdissent sa culpabilité. A sa décharge, on retiendra sa situation personnelle actuelle, tant sur le plan familial que professionnel, ainsi que les bons renseignements récents recueillis auprès de son employeur. Au vu de l'ensemble des éléments invoqués ci-dessus, une peine privative de liberté significative s'impose. La quotité de cette peine est incompatible avec le sursis. »
3.2 Le recourant soutient que cette motivation ne permettrait pas de percevoir l'importance des différents facteurs déterminants, pour quelle infraction il a été le plus lourdement sanctionné, en particulier.
3.3 Le juge doit exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens atténuant ou aggravant. Il peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui apparaissent non pertinents ou d'une importance mineure. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté. Mais le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite. Plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète. Cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre légal, apparaît comparativement très élevée. Un recours ne saurait toutefois être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit (<ref-ruling> consid. 2c, p. 104 s.). Ces principes demeurent applicables après l'entrée en vigueur du nouveau droit, qui codifie la pratique antérieure (v. p. ex.: arrêts 6B_472/2007 du 27 octobre 2007, consid. 8 et 6B_1048/2009 du 29 juin 2010 consid. 11.2).
3.4 En l'espèce, le cadre légal était déterminé par la condamnation du recourant pour extorsion et chantage qualifiés (art. 156 ch. 1 et 3 CP) réprimés d'une peine maximale de dix ans de privation de liberté par le renvoi à l'art. 140 CP. Il s'ensuit, la sanction prononcée, par quatre ans et demi de privation de liberté, n'atteignant de loin pas ce plafond, que l'on ne saurait formuler des exigences excessives quant à sa motivation.
3.5 En relevant qu'il était à la fois révélateur et consternant de constater que le recourant avait conçu et en partie organisé ses crimes les plus graves, alors précisément qu'il était en exécution d'une peine précédente, les premiers juges ont clairement indiqué qu'ils visaient, de la sorte, les actes préparatoires à la séquestration et à l'enlèvement de D._ et de F._, projet conçu dès juin 2004 et qui devait être réalisé à mi-juillet de la même année (jugement, consid. E.12, pp. 31 ss, spéc. p. 32 et 36), alors que le recourant avait été condamné les 31 mars et 25 mai 2004, respectivement à 10 jours d'emprisonnement ainsi que 1000 fr. d'amende et 10 jours d'arrêts (jugement, consid. A.1, p. 16). On comprend ainsi, dans l'optique du concours (art. 49 CP), que l'autorité de première instance est partie de la peine sanctionnant les actes préparatoires à séquestration (art. 260bis CP). Cela répond au grief du recourant, dans la mesure où il porte sur les seules exigences de motivation déduites de l'art. 50 CP.
On peut relever, sur ce point, qu'il aurait été plus conforme à la jurisprudence (<ref-ruling>) de partir du crime de chantage et extorsion qualifiés (v. supra consid. 3.4). Toutefois, dans la mesure où la peine prononcée en l'espèce demeure aussi dans le cadre de la peine menace maximale de l'art. 260bis CP (cinq ans de privation de liberté), il faut admettre que le choix de l'une ou l'autre infraction pour fixer la peine de base ne joue pas un rôle prépondérant. Du reste, la démarche adoptée par les autorités cantonales, consistant à fixer la peine de base en fonction d'une infraction un peu moins grave se révèle même plus favorable au recourant que si les autorités cantonales étaient parties d'une infraction réprimée de dix années de privation de liberté au plus. Il ne se justifie dès lors pas, dans le cadre d'un recours du condamné, de réexaminer de manière approfondie ces questions.
3.6 Pour le surplus, et sous réserve du grief qui sera examiné ci-dessous, le recourant ne cite aucun élément favorable qui n'aurait pas été pris en considération. Il ne mentionne pas non plus d'élément défavorable qui l'aurait été à tort. Le jugement de première instance indique aussi clairement quels éléments ont été retenus à charge et quelles circonstances l'ont été à décharge. La motivation adoptée, qui doit être mise en relation avec l'état de fait retenu contre le recourant, apparaît ainsi, même si elle n'est pas très développée, suffisante au regard des exigences rappelées ci-dessus.
3.7 Enfin, en sanctionnant d'une peine privative de liberté de quatre ans et demi des actes d'extorsion et de chantage qualifiés, qui sont proches d'un brigandage, ainsi que des actes préparatoires délictueux à séquestration et enlèvement, auxquels s'ajoutaient de très nombreux délits contre le patrimoine, tels qu'abus de confiance, tentative d'abus de confiance, escroquerie, faux dans les titres et détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice, la privation de liberté prononcée en l'espèce apparaît, en définitive, d'une durée relativement modérée, compte tenu, de surcroît, des autres infractions retenues, qui ne sont pas non plus sans gravité et du concours rétrospectif avec deux précédentes condamnations de moindre importance. Cette peine tient en effet opportunément compte de la culpabilité très lourde du recourant, récidiviste dénué du moindre scrupule, agissant au mépris de la nature humaine ainsi que des lois et des décisions de justice, essentiellement mû par l'appât du gain et qui a fait preuve d'un éclectisme criminel consternant. Dans ces conditions, même si une motivation plus détaillée aurait pu être souhaitée sur certains points, les concours d'infractions notamment, il ne se justifie pas de renvoyer la cause aux autorités cantonales à seule fin d'améliorer la rédaction des motifs d'une décision qui, en ce qui concerne la quotité de la sanction, apparaît en tout point conforme au droit.
4. Le recourant reproche enfin aux autorités cantonales de n'avoir pas pris en considération son repentir sincère. Il invoque, à ce sujet, la convention passée avec la victime D._ et l'indemnisation convenue du préjudice de ce dernier.
4.1 Selon l'art. 48 let. d CP, le juge atténue la peine si l'auteur a manifesté par des actes un repentir sincère, notamment s'il a réparé le dommage autant qu'on pouvait l'attendre de lui. Le repentir sincère n'est réalisé que si l'auteur a adopté un comportement désintéressé et méritoire, qui constitue la preuve concrète d'un repentir sincère. L'auteur doit avoir agi de son propre mouvement dans un esprit de repentir, dont il doit avoir fait la preuve en tentant, au prix de sacrifices, de réparer le tort qu'il a causé (<ref-ruling> consid. 1). Le seul fait qu'un délinquant a passé des aveux ou manifesté des remords ne suffit pas. Il n'est en effet pas rare que, confronté à des moyens de preuve ou constatant qu'il ne pourra échapper à une sanction, un accusé choisisse de dire la vérité ou d'exprimer des regrets. Un tel comportement n'est pas particulièrement méritoire (<ref-ruling> consid. 1).
4.2 Les autorités cantonales n'ont pas constaté que le dédommagement de D._ aurait procédé d'un comportement désintéressé moins encore d'un élan méritoire. Ces dispositions d'esprit ressortissent à la volonté interne du recourant. Elles relèvent du fait (<ref-ruling> consid. 8.5, p. 62). L'absence de constatation sur ce point exclut l'application de l'art. 48 let. d CP. En se contentant de reprocher aux autorités cantonales de n'avoir pas examiné cette question, le recourant ne soulève aucun grief motivé à satisfaction de droit (art. 106 al. 2 LTF), justifiant de compléter d'office l'arrêt entrepris en application de l'art. 105 al. 2 LTF.
Au demeurant, le jugement de première instance souligne que le montant convenu avec la victime correspondait exactement à la somme qui lui avait été extorquée (30'000 fr.) et que la convention ainsi que le retrait de plainte n'ont été convenus, in extremis, que cinq jours avant l'audience de jugement (jugement, consid. D.10, p. 29). Dans ces conditions, le seul fait de replacer la victime, cinq ans après les faits, dans sa situation financière antérieure, sans autre compensation que d'éventuelles excuses fort tardives, dénote moins un repentir sincère que le désir d'apparaître sous un jour moins défavorable au procès, notamment en obtenant un retrait de la plainte. Un tel comportement ne peut être considéré comme totalement désintéressé.
Le grief est infondé dans la mesure où il est recevable.
5. Le recourant n'a sollicité l'assistance judiciaire qu'en ce qui concerne l'avance de frais de procédure, qui n'a pas été exigée. Cette demande est sans objet. Le recourant succombe. Il supporte des frais qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF), qui n'apparaît pas favorable. L'issue du recours exclut, par ailleurs, l'allocation de toute indemnité pour les frais de défense (art. 68 al. 1 LTF), dont le recourant, qui n'a pas fait signer ses écritures par un avocat, ne précise, au demeurant, pas en quoi ils auraient consisté. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est sans objet.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 16 juillet 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Vallat | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '3145f62a-4975-46ad-8faf-0ddab747b11d', '84f07888-7c5b-411a-a12d-590f84569c44', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e'] | [] |
179407e9-796b-4850-9683-49ae317553f9 | 2,007 | de | Erwägungen:
Erwägungen:
1. 1.1 X._ (geb. 1975) alias Y._ (geb. 1976) stammt aus Kamerun. Das Bundesamt für Migration wies am 18. März 2005 sein Asylgesuch ab und hielt ihn an, die Schweiz zu verlassen. Das Bundesverwaltungsgericht erklärte am 9. März 2007 die hiergegen gerichtete Beschwerde für gegenstandslos, nachdem X._ am 15. Februar 2007 bei der schweizerischen Botschaft in Yaoundé unter Vorlage eines gültigen, auf den Namen Y._ lautenden kamerunischen Reisepasses ein Visum für die Schweiz beantragt hatte.
1.2 Am 19. November 2007 wies der Migrationsdienst des Kantons Bern X._, der in der Zwischenzeit wieder in die Schweiz eingereist war, formlos weg; gleichzeitig nahm es ihn in Ausschaffungshaft, welche der Haftrichter am Haftgericht III Bern-Mittelland am 21. November 2001 prüfte und bis zum 18. Januar 2008 bewilligte. X._ gelangte am 21./27. November 2007 mit dem Antrag an den Haftrichter, ihn aus der Haft zu entlassen, da er inzwischen ein (weiteres) Asylgesuch eingereicht habe. Sein Schreiben wurde am 27. November 2007 als allfällige Beschwerde gegen die Haftgenehmigung zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weitergeleitet. Am 22./30. November 2007 gelangte X._ mit einer ähnlichen Eingabe direkt an das Bundesgericht.
1.2 Am 19. November 2007 wies der Migrationsdienst des Kantons Bern X._, der in der Zwischenzeit wieder in die Schweiz eingereist war, formlos weg; gleichzeitig nahm es ihn in Ausschaffungshaft, welche der Haftrichter am Haftgericht III Bern-Mittelland am 21. November 2001 prüfte und bis zum 18. Januar 2008 bewilligte. X._ gelangte am 21./27. November 2007 mit dem Antrag an den Haftrichter, ihn aus der Haft zu entlassen, da er inzwischen ein (weiteres) Asylgesuch eingereicht habe. Sein Schreiben wurde am 27. November 2007 als allfällige Beschwerde gegen die Haftgenehmigung zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weitergeleitet. Am 22./30. November 2007 gelangte X._ mit einer ähnlichen Eingabe direkt an das Bundesgericht.
2. Die Eingabe ist - soweit sich der Beschwerdeführer darin überhaupt sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt (vgl. <ref-law>) und sich seine Vorbringen nicht in unzulässigen Noven erschöpfen (vgl. <ref-law>) - offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt werden: Der Beschwerdeführer hat die Schweiz während des asylrechtlichen Beschwerdeverfahrens verlassen und in seiner Heimat unter einer anderen Identität um ein Visum nachgesucht. Gestützt auf dieses Verhalten besteht bei ihm Untertauchensgefahr im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Art. 13b Abs. 1 lit. c bzw. Art. 13b Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 13a lit. f ANAG [SR 142.20]; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen), weshalb der Vollzug seiner formlosen Wegweisung mit einer Ausschaffungshaft sichergestellt werden darf. Sein nachträgliches (erneutes) Asylgesuch lässt den formlosen Wegweisungsentscheid praxisgemäss nicht dahinfallen (<ref-ruling> E. 2b S. 380). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das entsprechende Verfahren nicht in absehbarer Zeit abgeschlossen und die Wegweisung hernach vollzogen werden könnte. Soweit er bestreitet, sich als Y._ ausgegeben zu haben und im Februar 2007 in Yaoundé gewesen zu sein, hat dies als durch den Vergleich der Fingerabdrücke erstellt zu gelten.
2. Die Eingabe ist - soweit sich der Beschwerdeführer darin überhaupt sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt (vgl. <ref-law>) und sich seine Vorbringen nicht in unzulässigen Noven erschöpfen (vgl. <ref-law>) - offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt werden: Der Beschwerdeführer hat die Schweiz während des asylrechtlichen Beschwerdeverfahrens verlassen und in seiner Heimat unter einer anderen Identität um ein Visum nachgesucht. Gestützt auf dieses Verhalten besteht bei ihm Untertauchensgefahr im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Art. 13b Abs. 1 lit. c bzw. Art. 13b Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 13a lit. f ANAG [SR 142.20]; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen), weshalb der Vollzug seiner formlosen Wegweisung mit einer Ausschaffungshaft sichergestellt werden darf. Sein nachträgliches (erneutes) Asylgesuch lässt den formlosen Wegweisungsentscheid praxisgemäss nicht dahinfallen (<ref-ruling> E. 2b S. 380). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das entsprechende Verfahren nicht in absehbarer Zeit abgeschlossen und die Wegweisung hernach vollzogen werden könnte. Soweit er bestreitet, sich als Y._ ausgegeben zu haben und im Februar 2007 in Yaoundé gewesen zu sein, hat dies als durch den Vergleich der Fingerabdrücke erstellt zu gelten.
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend würde der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Es rechtfertigt sich aufgrund der Umstände (absehbarer Vollzug der Wegweisung), dennoch keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Der Migrationsdienst des Kantons Bern wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass der vorliegende Entscheid dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Haftgericht III Bern-Mittelland und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Dezember 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
179452fd-840a-473e-bd46-4c7706538ccd | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1944 geborene C._ ist seit 1967 im familieneigenen Unternehmen R._ AG angestellt, für welches er ursprünglich in den Bereichen Transport, Tiefbau und Büro tätig war. Seit 1996 arbeitet er in dieser Firma aus gesundheitlichen Gründen nur noch im Büro, übernahm aber im Unternehmen T._ AG die Aufgabenbereiche Unterhalt und Verwaltung, wobei er seit 1999 nur noch die Verwaltung inne hat. In beiden Gesellschaften gehört er dem Verwaltungsrat an.
Wegen fortschreitender Beschwerden der Fussgelenke, Knie, Ellbogen und Daumen meldete sich der Versicherte am 4. September 2000 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern holte die Berichte des Hausarztes Dr. med. D._, vom 16. September 2000, des Orthopäden Dr. med. H._, vom 4. Dezember 2000 und vom 22. Februar 2001 und des Dr. med. S._, vom 3. Mai 2001 ein. Zudem zog sie die Arbeitgeberauskünfte vom 5. und 16. Oktober 2000 bei und veranlasste das Gutachten des Dr. med. A._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, vom 2. Juli 2001 und die Stellungnahme des Dr. med. B._, Spezialarzt für Handchirurgie, vom 16. Oktober 2001. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte sie mit Verfügung vom 6. Dezember 2001 den Leistungsanspruch.
Wegen fortschreitender Beschwerden der Fussgelenke, Knie, Ellbogen und Daumen meldete sich der Versicherte am 4. September 2000 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern holte die Berichte des Hausarztes Dr. med. D._, vom 16. September 2000, des Orthopäden Dr. med. H._, vom 4. Dezember 2000 und vom 22. Februar 2001 und des Dr. med. S._, vom 3. Mai 2001 ein. Zudem zog sie die Arbeitgeberauskünfte vom 5. und 16. Oktober 2000 bei und veranlasste das Gutachten des Dr. med. A._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, vom 2. Juli 2001 und die Stellungnahme des Dr. med. B._, Spezialarzt für Handchirurgie, vom 16. Oktober 2001. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte sie mit Verfügung vom 6. Dezember 2001 den Leistungsanspruch.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, welcher eine Stellungnahme des Dr. med. D._ vom 28. Dezember 2001 beilag, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 25. September 2002 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, welcher eine Stellungnahme des Dr. med. D._ vom 28. Dezember 2001 beilag, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 25. September 2002 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt C._ beantragen, es sei ihm rückwirkend ab wann rechtens eine halbe Invalidenrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG, je in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 6. Dezember 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
1.2 Als Erwerbseinkommen im Sinne von <ref-law> gelten mutmassliche jährliche Erwerbseinkommen, von denen Beiträge gemäss AHVG erhoben würden. Nicht dazu gehören indessen Leistungen des Arbeitgebers für den Lohnausfall infolge Unfall oder Krankheit bei ausgewiesener Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>) sowie Lohnbestandteile, für die der Arbeitnehmer nachgewiesenermassen wegen beschränkter Arbeitsfähigkeit keine Gegenleistung erbringen kann (<ref-law>).
1.2 Als Erwerbseinkommen im Sinne von <ref-law> gelten mutmassliche jährliche Erwerbseinkommen, von denen Beiträge gemäss AHVG erhoben würden. Nicht dazu gehören indessen Leistungen des Arbeitgebers für den Lohnausfall infolge Unfall oder Krankheit bei ausgewiesener Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>) sowie Lohnbestandteile, für die der Arbeitnehmer nachgewiesenermassen wegen beschränkter Arbeitsfähigkeit keine Gegenleistung erbringen kann (<ref-law>).
2. Gemäss Gutachten des Dr. med. A._ vom 2. Juli 2001 leidet der Beschwerdeführer an radiologisch dokumentierten fortgeschrittenen degenerativen Veränderungen im Bereich beider Daumengrundgelenke, des Ellenbogens links, des linken Knies und des rechten oberen Sprunggelenkes. Diese gingen deutlich über das altersentsprechende Mass hinaus und objektivierten die vorgebrachten Beschwerden. Da sie zur Progredienz neigten, könne eine Prognose nur mit Zurückhaltung gestellt werden. Im Zeitpunkt der Beurteilung war eine reine Bürotätigkeit (sitzende Tätigkeiten) im Umfang von 80 % bis 90 % zumutbar, während eine weitergehende Belastung aufgrund der beidseitigen Rhizarthrose nicht möglich erschien. Die Beschwerden würden vor allem beim Schreiben auftreten, weshalb mittels Umstellung auf Computer unter Umständen eine Besserung der Arbeitsfähigkeit erreicht werden könnte. Falls die Daumen aus der Bewegungskette herausgehalten würden, sei eine 80 %ige Tätigkeit durchaus zumutbar. Die bisherige Tätigkeit im Büro sei bei manuellen Arbeiten in reduziertem Umfang von 50 % und bei Zuhilfenahme eines Computers für die Schreibarbeiten zu 80 % möglich. Tätigkeiten, bei denen der Versicherte umhergehen müsse, könne er wegen der Veränderungen im Sprunggelenk und im Kniebereich nicht mehr ausüben. In Würdigung der medizinischen Unterlagen und im Wesentlichen gestützt auf das Gutachten des Dr. med. A._ hat das kantonale Gericht zu Recht geschlossen, dass dem Beschwerdeführer die bisherigen Tätigkeiten auf dem Bau und als Lastwagenfahrer nicht mehr möglich seien, dass hingegen für eine vorwiegend sitzende Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bestehe, welche mit Hilfe eines Computers auf 80 % bis 90 % gesteigert werden könne. Dem Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, es sei von einer durchschnittlichen Arbeitsfähigkeit von 65 % auszugehen, da auch an einem computerunterstützten Arbeitsplatz manuelle Arbeiten anfallen würden, kann nicht gefolgt werden, da sich die Einschränkung aus medizinischer Sicht nicht auf sämtliche manuellen Bürotätigkeiten, sondern vor allem auf die Schreibarbeiten beziehen.
2. Gemäss Gutachten des Dr. med. A._ vom 2. Juli 2001 leidet der Beschwerdeführer an radiologisch dokumentierten fortgeschrittenen degenerativen Veränderungen im Bereich beider Daumengrundgelenke, des Ellenbogens links, des linken Knies und des rechten oberen Sprunggelenkes. Diese gingen deutlich über das altersentsprechende Mass hinaus und objektivierten die vorgebrachten Beschwerden. Da sie zur Progredienz neigten, könne eine Prognose nur mit Zurückhaltung gestellt werden. Im Zeitpunkt der Beurteilung war eine reine Bürotätigkeit (sitzende Tätigkeiten) im Umfang von 80 % bis 90 % zumutbar, während eine weitergehende Belastung aufgrund der beidseitigen Rhizarthrose nicht möglich erschien. Die Beschwerden würden vor allem beim Schreiben auftreten, weshalb mittels Umstellung auf Computer unter Umständen eine Besserung der Arbeitsfähigkeit erreicht werden könnte. Falls die Daumen aus der Bewegungskette herausgehalten würden, sei eine 80 %ige Tätigkeit durchaus zumutbar. Die bisherige Tätigkeit im Büro sei bei manuellen Arbeiten in reduziertem Umfang von 50 % und bei Zuhilfenahme eines Computers für die Schreibarbeiten zu 80 % möglich. Tätigkeiten, bei denen der Versicherte umhergehen müsse, könne er wegen der Veränderungen im Sprunggelenk und im Kniebereich nicht mehr ausüben. In Würdigung der medizinischen Unterlagen und im Wesentlichen gestützt auf das Gutachten des Dr. med. A._ hat das kantonale Gericht zu Recht geschlossen, dass dem Beschwerdeführer die bisherigen Tätigkeiten auf dem Bau und als Lastwagenfahrer nicht mehr möglich seien, dass hingegen für eine vorwiegend sitzende Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bestehe, welche mit Hilfe eines Computers auf 80 % bis 90 % gesteigert werden könne. Dem Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, es sei von einer durchschnittlichen Arbeitsfähigkeit von 65 % auszugehen, da auch an einem computerunterstützten Arbeitsplatz manuelle Arbeiten anfallen würden, kann nicht gefolgt werden, da sich die Einschränkung aus medizinischer Sicht nicht auf sämtliche manuellen Bürotätigkeiten, sondern vor allem auf die Schreibarbeiten beziehen.
3. Streitig und zu prüfen ist weiter die Höhe des hypothetischen Validen- und Invalideneinkommens als Elemente der Bemessung des Invaliditätsgrades.
3.1 Mit Bezug auf das ohne invalidisierenden Gesundheitsschaden erzielbare Einkommen (Valideneinkommen) hat das kantonale Gericht erwogen, aufgrund der Einträge im Individuellen Konto (IK) sei der Beschwerdeführer bis ins Jahr 1995 einzig für die R._ AG tätig gewesen und habe dabei zwischen 1990 und 1995 Einkommen von zwischen Fr. 107'778.- (1990) und Fr. 65'715.- (1992) erzielt. Im Jahre 1996 habe dieses Fr. 71'523.- und seither konstant Fr. 65'000.- betragen. Dazu seien ab 1996 noch Fr. 30'000.- von der T._ AG bezahlt worden. Wegen der stark schwankenden Verdienstverhältnisse vor 1997 erachtete es die Vorinstanz als unwahrscheinlich, dass seither ein gleichmässiges Einkommen von jährlich insgesamt Fr. 95'000.- erzielt worden sei. Unklar sei zudem, ob der Beschwerdeführer ein 100 % überschreitendes Pensum geleistet habe, ob für gewisse Arbeitsstunden eine Doppelentschädigung vorliege und ob es sich grösstenteils um Verwaltungsratshonorar handle. Das kantonale Gericht zog daher zur Ermittlung des Valideneinkommens die Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik heran und setzte dieses für das Jahr 2000 auf Fr. 67'562.- fest. Dabei nahm es an, dass der Versicherte zu rund 30 % im Büro und während der restlichen 70 % im Tiefbau beschäftigt wäre.
3.2 Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Bei der Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ohne den Gesundheitsschaden aber bei sonst unveränderten Verhältnissen verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b mit Hinweis). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Es ist daher in der Regel vom letzten Lohn vor Eintritt des Gesundheitsschadens auszugehen (<ref-ruling> Erw. 4.3.1; ZAK 1980 S. 593 mit Hinweisen). Bei sehr starken und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung tretenden Einkommensschwankungen ist auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen (ZAK 1985 S. 466 Erw. 2c). Auch ein überdurchschnittlicher Lohn ist der Beurteilung zugrunde zu legen, wenn besondere Umstände dafür sprechen, dass die versicherte Person tatsächlich einen solchen erzielt hat und weiterhin erzielen würde (ZAK 1980 S. 593 Erw. 3a). Ebenso ist ein Nebenerwerbseinkommen beim Valideneinkommen zu berücksichtigen, sofern es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin erzielt worden wäre, wenn die versicherte Person gesund geblieben wäre, und zwar ohne Rücksicht auf den hiefür erforderlichen zeitlichen oder leistungsmässigen Aufwand (RKUV 2003 Nr. U 476 S. 108 Erw. 3.2.1). Einkünfte, die im Rahmen einer oberhalb eines bestimmten Durchschnitts liegenden Arbeitszeit erzielt werden, sind ebenfalls mit einzubeziehen (vgl. auch Peter Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 182). Ein Verwaltungsratshonorar stellt Erwerbseinkommen im Sinne von <ref-law> dar (vgl. <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>).
3.3 Gemäss den Angaben in den Arbeitgeberfragebogen vom 5. und 16. Oktober 2000 verdient der Beschwerdeführer bei der R._ AG seit 1997 Fr. 65'000.- und bei der T._ AG Fr. 30'000.-, insgesamt somit Fr. 95'000.- im Jahr, wobei die für die T._ AG aufgewendeten Arbeitsstunden grösstenteils in der bei der R._ AG geleisteten Arbeitszeit enthalten sind. Bei der R._ AG ist der Beschwerdeführer seit 1996 ausschliesslich im Büro tätig und zwar laut den Angaben im Fragebogen während 9 Stunden im Tag. Ohne den Gesundheitsschaden würde er in dieser Firma im Transport, Tiefbau und Büro beschäftigt sein und dabei seit 1996 Fr. 95'000.- im Jahr verdienen. Mit dem seit 1996 neu hinzugekommenen Verdienst aus der Tätigkeit bei der T._ AG von Fr. 30'000.- wurde die von der R._ AG vorgenommene Lohnreduktion somit wieder ausgeglichen, so dass von einem konstanten Einkommen von insgesamt Fr. 95'000.- ausgegangen werden kann.
3.4 Für ein Abweichen vom seit 1996 ausgerichteten Einkommen von Fr. 95'000.- besteht kein Anlass. Denn es ist nicht anzunehmen, dass der Versicherte seine langjährige Stelle im familieneigenen Betrieb im Gesundheitsfall aufgegeben hätte und bei einem anderen Arbeitgeber ein höheres Einkommen hätte erzielen können. Solches wird im vorliegenden Verfahren denn auch nicht geltend gemacht. Bezüglich der Jahre 1990 bis 1996 bringt der Beschwerdeführer vor, es seien wiederholt unfall- oder krankheitsbedingte Ausfälle zu verzeichnen gewesen, für welche Taggelder ausgerichtet worden seien. Von August bis Dezember 1994 und von Februar bis Ende Mai 1995 habe er zudem aus privaten Gründen die Arbeitszeit vorübergehend reduziert und unbezahlte Ferien bezogen. In den eingereichten Lohnblättern der Jahre 1994 und 1995 sind für die erwähnten Monate denn auch geringere Lohnzahlungen aufgeführt. Da für den Einkommensvergleich die Verhältnisse im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns massgebend sind (vgl. <ref-ruling>; SVR 2003 IV Nr. 11 S. 31), braucht nicht weiter geprüft zu werden, wie es sich bezüglich dieser weit zurückliegenden Gegebenheit verhält, weil sie für die hier zu berücksichtigende Zeit ohnehin nicht repräsentativ ist. Keinesfalls kann mit der Vorinstanz daraus geschlossen werden, der Beschwerdeführer hätte ohne Invalidität ein weit geringeres Einkommen erzielt, als dies seit 1996 effektiv der Fall ist.
3.4 Für ein Abweichen vom seit 1996 ausgerichteten Einkommen von Fr. 95'000.- besteht kein Anlass. Denn es ist nicht anzunehmen, dass der Versicherte seine langjährige Stelle im familieneigenen Betrieb im Gesundheitsfall aufgegeben hätte und bei einem anderen Arbeitgeber ein höheres Einkommen hätte erzielen können. Solches wird im vorliegenden Verfahren denn auch nicht geltend gemacht. Bezüglich der Jahre 1990 bis 1996 bringt der Beschwerdeführer vor, es seien wiederholt unfall- oder krankheitsbedingte Ausfälle zu verzeichnen gewesen, für welche Taggelder ausgerichtet worden seien. Von August bis Dezember 1994 und von Februar bis Ende Mai 1995 habe er zudem aus privaten Gründen die Arbeitszeit vorübergehend reduziert und unbezahlte Ferien bezogen. In den eingereichten Lohnblättern der Jahre 1994 und 1995 sind für die erwähnten Monate denn auch geringere Lohnzahlungen aufgeführt. Da für den Einkommensvergleich die Verhältnisse im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns massgebend sind (vgl. <ref-ruling>; SVR 2003 IV Nr. 11 S. 31), braucht nicht weiter geprüft zu werden, wie es sich bezüglich dieser weit zurückliegenden Gegebenheit verhält, weil sie für die hier zu berücksichtigende Zeit ohnehin nicht repräsentativ ist. Keinesfalls kann mit der Vorinstanz daraus geschlossen werden, der Beschwerdeführer hätte ohne Invalidität ein weit geringeres Einkommen erzielt, als dies seit 1996 effektiv der Fall ist.
4. 4.1 Was das trotz der Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbare Einkommen (Invalideneinkommen) anbelangt, ging das kantonale Gericht davon aus, aufgrund der konkreten Umstände müsse angenommen werden, dass der Versicherte Soziallohn beziehe, weshalb nicht auf den bei den Firmen T._ AG und R._ AG erzielten Verdienst abgestellt werden könne. Da nicht festgestellt werden könne, wie hoch der Leistungslohn zu veranschlagen sei, sei für die Bestimmung des Invalideneinkommens die LSE heranzuziehen. Gestützt darauf ermittelte die Vorinstanz ausgehend von einer 80 %igen Arbeitsfähigkeit bei einer computergestützten Tätigkeit im Büro im Tätigkeitsbereich "Immobilienwesen/Vermietung bewegl. Sachen" ein jährliches Einkommen von Fr. 60'929.-, nahm einen Abzug von 15 % vor, und setzte das Invalideneinkommen auf Fr. 51'248.- fest.
4.2 Beim Einkommensvergleich ist als Invalideneinkommen dasjenige Einkommen einzusetzen, welches die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Der von invaliden Versicherten tatsächlich erzielte Verdienst bildet für sich allein betrachtet grundsätzlich kein genügendes Kriterium für die Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit, d.h. des Invaliditätsgrades. Das Mass der tatsächlichen Erwerbseinbusse stimmt mit dem Umfang der Invalidität vielmehr nur dann überein, wenn - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse eine Bezugnahme auf den allgemeinen Arbeitsmarkt praktisch erübrigen, wenn die versicherte Person eine Tätigkeit ausübt, bei der anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und wenn das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint (<ref-ruling> Erw. 3b/aa, 117 V 18 mit Hinweisen).
Wenn es einem Versicherten nach Eintritt des Gesundheitsschadens gelingt, im Rahmen des angestammten Betriebes zugewiesene Arbeiten zu verrichten, die sich zwar von den vorher ausgeübten unterscheiden, ihm aber das bisherige Einkommen einbringen und wenn überdies nicht anzunehmen ist, dass er ohne den Gesundheitsschaden anderweitig besser bezahlt beschäftigt worden wäre, so zählt eine solche Arbeitsgelegenheit ebenfalls zum allgemeinen Arbeitsmarkt (RKUV 1996 Nr. U 240 S. 95; Urteil U. vom 10. Juni 2002, I 556/00).
An den Nachweis von Soziallohn sind strenge Anforderungen zu stellen, da vom Grundsatz ausgegangen werden muss, dass ausbezahlte Löhne normalerweise das Äquivalent einer entsprechenden Arbeitsleistung sind (<ref-ruling>). Bei der richterlichen Würdigung von Arbeitgeberbescheinigungen ist auch zu bedenken, dass ein Arbeitgeber ein eigenes Interesse daran haben kann, die Bezahlung von Soziallohn zu behaupten (<ref-ruling>, 104 V 93; ZAK 1980 S. 345 Erw. 2b). Als Indiz für eine freiwillige Sozialleistung fallen insbesondere verwandtschaftliche Beziehungen zwischen dem Arbeitgeber und der versicherten Person oder eine lange Dauer des Arbeitsverhältnisses in Betracht (RKUV 1996 Nr. U 240 S. 95).
4.3 Nach Eintritt des Gesundheitsschadens wurde der Beschwerdeführer betriebsintern weiterbeschäftigt, wobei eine Verlagerung weg von körperlich anspruchsvollen Tätigkeiten hin zum administrativen Bereich vorgenommen wurde. Wie dem Gutachten des Dr. med. A._ vom 2. Juli 2001 und dem Schreiben des Dr. med. D._ an die IV-Stelle vom 28. Dezember 2001 zu entnehmen ist, konnte ihm aus strukturellen Gründen keine ganztägige leidensangepasste Beschäftigung zugewiesen werden. Gemäss Bericht des Berufsberaters vom 8. November 2000 arbeitet der Beschwerdeführer nach wie vor im familieneigenen Betrieb, jedoch nur noch halbtags, wobei er für seine Leistung eigentlich überbezahlt sei. Er führe einen Teil der kaufmännischen Arbeiten aus, während der andere Teil von einem Treuhandbüro erledigt werde. Dafür erhalte er nach wie vor einen Lohn von jährlich Fr. 95'000.-, der nur gerade um das Krankentaggeld gekürzt werde. Infolge seiner behinderungsbedingten Einschränkungen müsse ein beträchtlicher Teil davon als Soziallohn qualifiziert werden. Wie hoch dieser Anteil sei, könne indessen nicht beurteilt werden. Verständlicherweise wolle der Versicherte diese Stelle nicht aufgeben, wobei es auch fraglich sei, ob nach einer Umschulung ein rententangierendes Einkommen erzielt werden könnte. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2001 teilte die T._ AG der IV-Stelle mit, die Angaben im Fragebogen für den Arbeitgeber vom 16. Oktober 2000 seien insofern zu präzisieren, als der ahv-pflichtige Lohn von Fr. 30'000.- nicht der Arbeitsleistung entspreche. Der Leistungslohn betrage höchstens 25 %, während die restlichen 75 % infolge langjähriger Mitarbeit und aus verwandtschaftlichen Gründen als Soziallohn ausgerichtet würden. Die Arbeitsfähigkeit sei seit Mai 1999 auf 25 % gesunken. In einem weiteren Schreiben gleichen Datums liess die R._ AG die IV-Stelle wissen, dass die Angaben in Ziff. 12 und 13 des Fragebogens vom 5. Oktober 2000 falsch seien und der ahv-pflichtige Lohn von Fr. 65'000.- um die Krankentaggelder auf Fr. 39'352.- berichtigt werden müsse. Auch die Fr. 39'352.- würden jedoch nicht der Arbeitsleistung entsprechen, da auch für die Tätigkeit in dieser Firma der Leistungslohn höchstens 25 % betrage.
4.4 Indizien, welche im vorliegenden Fall für freiwillige Sozialleistungen der Arbeitgeberin sprechen, sind die lange Dauer des Arbeitsverhältnisses und die familiären Beziehungen. Von ärztlicher Seite wird die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit im derzeitigen Beruf auf 50 %, bei Benutzung eines Computers für die Schreibarbeiten auf 80 % bis 90 % geschätzt. Diese medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit lässt sich betriebsintern mangels genügender leidensangepasster Arbeiten jedoch nicht voll realisieren. Wenn der Versicherte trotzdem den vollen Lohn erhält, so liegt darin zweifellos eine Soziallohnkomponente.
Fraglich ist, wie hoch diese zu veranschlagen ist. Die Arbeitgeberfirma macht dazu widersprüchliche Angaben. Während sie im Fragebogen für den Arbeitgeber die Ausrichtung von Soziallohn verneint, veranschlagt sie diesen im Schreiben vom 13. Februar 2001 auf 75 %. Zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer keine körperliche Schwerarbeit mehr leisten kann. Dieser Umstand vermag jedoch die Gewährung eines Soziallohnes im behaupteten Umfang von 75 % nicht zu rechtfertigen. Bereits im Jahre 1996 stellte der Beschwerdeführer nämlich in der R._ AG betriebsintern auf Büroarbeit um. Eine Lohnreduktion war damit nicht verbunden, weil er zum gleichen Zeitpunkt eine Tätigkeit bei der T._ AG für Unterhalt und Verwaltung aufnehmen konnte, welche allerdings ab 1999 auf reine Verwaltungsarbeiten reduziert werden musste. Wenn für eine nochmals leichtere Arbeit weiterhin der volle Lohn bezahlt wird, so kann darin durchaus ebenfalls eine Soziallohnkomponente liegen. Gewisse Anhaltspunkte für Soziallohn ergeben sich auch aufgrund der ärztlichen Befunde. Unzulässig wäre jedoch der Schluss, der Soziallohn entspreche der Differenz zum Lohn, welcher der attestierten Arbeitsunfähigkeit entspricht, wovon offenbar Dr. med. D._ im Schreiben vom 28. September 2001 ausgeht, wenn er eine 50 %ige Invalidenrente als angebracht bezeichnet. Um einen Rentenanspruch zu begründen, müsste die effektive Entlöhnung den Leistungslohn um wenigstens 40 % übersteigen (vgl. <ref-law>). Auf einen Invaliditätsgrad von 40 % könnte nur unter Annahme eines Soziallohnes von Fr. 38'000.- geschlossen werden; für den geltend gemachten Anspruch auf eine halbe Invalidenrente müsste er sogar Fr. 47'500.- ausmachen. Um dies bejahen zu können, müssten indessen schon ganz besondere Umstände vorliegen. Solch ausserordentliche Verhältnisse sind jedoch nicht ersichtlich. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der Beschwerdeführer als Präsident des Verwaltungsrates der T._ AG und Mitglied des Verwaltungsrates der R._ AG eine verantwortungsvolle Position belegt und aus gesundheitlichen Gründen auch ausüben kann, welche normalerweise auch entsprechend entlöhnt wird. Selbst ein Soziallohn von 40 % der seit Jahren gleichgebliebenen Lohnsumme erschiene daher unglaubhaft. Ohne dass die Soziallohnkomponente genau beziffert werden muss, kann die vorinstanzliche Verneinung des Rentenanspruchs daher im Ergebnis bestätigt werden. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 3. Februar 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
179537bb-7b64-43c3-8126-154b7d067e6e | 2,000 | fr | A.- Par jugement du 5 octobre 1974, le Tribunal correctionnel du district d'Echallens a reconnu X._ coupable d'assassinat, de vol en bande, de vol, d'escroquerie, d'abus de confiance, ainsi que de faux dans les titres et les certificats et l'a condamné à la réclusion à vie.
Par jugement du 7 juin 1988, le Tribunal de district ("Bezirskgericht") de Brugg a reconnu X._ coupable d'attentat à la pudeur des enfants et l'a condamné à quatre ans de réclusion.
Relativement aux condamnations précitées, la Commission de libération conditionnelle du canton de Vaud a, le 21 juin 1991, accordé la libération conditionnelle de X._ dès le 1er juillet 1991, avec un délai d'épreuve de cinq ans.
Par jugement du 19 janvier 2000, le Tribunal d'arrondissement ("Kreisgericht") V de Burgdorf-Fraubrunnen (BE) a reconnu X._ coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, de contrainte sexuelle et de tentative de viol, commis entre janvier 1992 et juillet 1996, l'a condamné à trois ans et demi de réclusion sous déduction de cent cinquante et un jours de détention préventive et a suspendu l'exécution de la peine au profit d'un traitement psychothérapeutique ambulatoire.
Statuant sur recours du Ministère public contre ce jugement, la Cour suprême du canton de Berne a, par arrêt du 13 juin 2000, reconnu X._ coupable des mêmes infractions et l'a condamné à quatre ans et demi de réclusion sous déduction de cent cinquante et un jours de détention préventive.
Le 22 juin 2000, la Section d'application des peines et mesures du canton de Berne a prié le Service pénitentiaire du canton de Vaud de lui faire connaître sa décision relative à la révocation éventuelle de la libération conditionnelle accordée à X._.
Le 11 juillet 2000, le Service pénitentiaire du canton de Vaud a, en application de l'art. 46 de la loi cantonale sur l'exécution des condamnations pénales et la détention préventive, ordonné l'incarcération provisoire de X._, pour une durée maximale de dix jours, en vue de la révocation de la libération conditionnelle accordée le 21 juin 1991.
Le 19 juillet 2000, le membre visiteur de la Commission de libération a auditionné X._.
Celui-ci a reconnu les actes fondant la peine infligée dans l'arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 13 juin 2000.
Par décision du 24 juillet 2000, la Commission de libération a révoqué la libération conditionnelle accordée à X._ au 1er juillet 1991 et a prononcé sa réintégration pour une durée indéterminée. Elle a constaté que les conditions d'une réintégration obligatoire au sens de l'<ref-law> étaient données au regard de l'arrêt de la Cour suprême bernoise du 13 juin 2000. Elle a par ailleurs relevé que les différents traitements psychiatriques entrepris par X._ ne l'avaient pas empêché de commettre de nouvelles infractions et que ses pulsions sexuelles exposaient la société à un danger sérieux.
B.- Par arrêt du 1er septembre 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et confirmé la décision du 24 juillet 2000. Elle a notamment complété l'état de fait comme il suit:
Le 20 juin 2000, X._ a été convoqué par les autorités bernoises pour subir, à partir du 14 août 2000, la peine de quatre ans et demi de réclusion infligée par l'arrêt du 13 juin 2000. A la suite de la déclaration de pourvoi en nullité au Tribunal fédéral interjeté par X._ contre cet arrêt, les autorités bernoises ont, le 4 juillet 2000, révoqué cette convocation.
Le 12 juillet 2000, X._ a déposé une requête d'effet suspensif à son pourvoi en nullité. Par courrier du 14 juillet 2000, le Tribunal fédéral l'a avisé qu'il ne statuerait pas sur sa requête en l'absence d'une convocation concrète en vue d'exécuter la peine de quatre ans et demi de réclusion.
En bref, la Cour de cassation vaudoise a considéré que la condamnation de X._ à quatre ans et demi de réclusion selon l'arrêt de la Cour suprême bernoise du 13 juin 2000 impliquait sa réintégration en vertu de l'<ref-law> et qu'il importait à cet égard peu qu'il ait interjeté un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre ledit arrêt.
C.- X._ forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour de cassation vaudoise du 1er septembre 2000. | Considérant en droit :
1.- S'agissant d'une décision en matière de l'exécution de la peine (cf. <ref-ruling>) que le Code pénal ne réserve pas au juge (<ref-law>), la décision attaquée est susceptible d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 97 al. 1, 98 let. g OJ et 5 PA; <ref-ruling> consid. 1 a/aa p. 233; <ref-ruling> consid. 1a p. 11).
Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). En revanche, lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, il est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Cela exclut largement la prise en compte d'un fait nouveau (<ref-ruling> consid. 3a p. 221).
2.- Au moment où la Cour de cassation vaudoise a statué - c'est-à-dire le 8 août 2000 à l'occasion de sa séance à huis clos, même si son arrêt est daté du 1er septembre 2000 -, les considérants écrits de l'arrêt du 13 juin 2000 de la Cour suprême bernoise n'avaient pas encore été notifiés et le recourant n'avait, en conséquence, pas encore motivé son pourvoi. La Cour de cassation vaudoise disposait donc dans son dossier du dispositif de l'arrêt du 13 juin 2000, de la déclaration de pourvoi en nullité au Tribunal fédéral du recourant contre cet arrêt, de la requête formulée par ce dernier le 12 juillet 2000 afin d'obtenir l'effet suspensif au pourvoi et de la réponse y relative donnée par le Tribunal fédéral le 14 juillet 2000, selon laquelle il ne se prononcerait pas sur l'effet suspensif en l'absence d'une convocation concrète en vue d'exécuter la peine de quatre ans et demi de réclusion.
A l'appui du présent recours, le recourant a produit de nouveaux documents, soit la motivation relative à son pourvoi datée du 11 septembre 2000, le recours de droit public daté du 14 septembre 2000 qu'il a aussi interjeté contre l'arrêt de la Cour suprême bernoise du 13 juin 2000, ainsi qu'un courrier du Tribunal fédéral du 17 août 2000; invité par le recourant à procéder à un nouvel examen de l'effet suspensif requis avec le pourvoi, le Tribunal fédéral y répond en substance que la décision de dernière instance cantonale est en principe exécutoire (ATF 105 IV p. 307 consid. 1 p. 309/310), que l'octroi de l'effet suspensif est exceptionnel et doit être justifié par des motifs prépondérants, qu'une pesée des intérêts est à cet égard nécessaire et qu'elle ne saurait être opérée pour l'heure, dans l'attente des considérants écrits de l'arrêt du 13 juin 2000 et de la motivation du pourvoi.
Des faits nouveaux ne peuvent en principe pas être invoqués dans un recours de droit administratif (cf. supra, consid. 1). Les documents remis font cependant uniquement état de l'évolution de la procédure intentée devant le Tribunal fédéral contre l'arrêt du 13 juin 2000, laquelle constitue un élément juridiquement pertinent et a été prise en compte par la Cour de cassation vaudoise. Dans cette mesure, il n'y a pas lieu d'exclure les précisions apportées par les documents en cause.
3.- Se prévalant d'un arrêt du Tribunal fédéral du 13 juillet 1988 (reproduit in Repertorio di giurisprudenza patria 1989, p. 469), le recourant soutient que la décision de réintégration prise à son encontre viole l'art. 38 ch. 4 al. 1 1ère phrase CP.
a) Cette disposition prévoit que "si, pendant le délai d'épreuve, le libéré commet une infraction pour laquelle il est condamné sans sursis à une peine privative de liberté de plus de trois mois, l'autorité compétente ordonnera sa réintégration dans l'établissement". Selon sa lettre même, cette disposition ne donne aucune marge de manoeuvre à l'autorité compétente, qui doit prononcer la réintégration en cas de condamnation à une peine ferme de plus de trois mois.
aa) Dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 13 juillet 1988, le libéré avait commis de nouvelles infractions dans le délai d'épreuve et avait été condamné à six mois d'emprisonnement; après qu'il eut interjeté un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cette condamnation, l'autorité compétente avait ordonné sa réintégration en vertu de l'<ref-law>; par la suite, le Tribunal fédéral avait octroyé l'effet suspensif au pourvoi.
Statuant sur le recours de droit administratif, le Tribunal fédéral a en bref relevé que l'autorité cantonale, qui était au courant du pourvoi interjeté et pouvait prévoir l'octroi de l'effet suspensif, avait motivé sa décision de réintégration pour le seul motif du caractère exécutoire de la condamnation prononcée en dernière instance cantonale, que cette argumentation relevait d'un pur formalisme juridique et qu'elle ne pouvait justifier, sous l'angle de la proportionnalité, de restreindre gravement la liberté personnelle du libéré dont on ignorait s'il allait être définitivement condamné pour les nouveaux faits reprochés (consid. 4b), que la décision de réintégration se fondait uniquement sur la condamnation à une peine supérieure à trois mois, que le pourvoi tendait à remettre en cause l'infraction la plus importante du point de vue de la mesure de la peine et que, faute de connaître le sort dudit pourvoi, la décision de réintégration était disproportionnée et devait être annulée (consid. 6a).
bb) La doctrine a déduit de cet arrêt qu'une décision de réintégration fondée sur l'<ref-law> n'est en principe possible qu'en vertu d'un jugement définitif ("rechtskräftig"; cf. Trechsel, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 38 n° 16; Rehberg, Strafrecht II, 6ème éd., Zurich 1994, p. 47).
cc) En l'espèce, le 13 juin 2000, la Cour suprême du canton de Berne a condamné le recourant à quatre ans et demi de réclusion. En vertu de cette condamnation, la Cour de cassation vaudoise a confirmé la décision de la Commission de libération ordonnant la réintégration du recourant en application de l'<ref-law>. La Cour de cassation vaudoise savait que le recourant avait déposé une déclaration de pourvoi au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 13 juin 2000 et requis l'effet suspensif.
D'un strict point de vue procédural, on se trouve donc dans une situation proche de celle évoquée dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 13 juillet 1988.
Le Tribunal fédéral n'a en l'espèce pas octroyé l'effet suspensif au pourvoi, même s'il est vrai qu'il ne l'a pas non plus refusé, laissant cette question ouverte.
Formellement, l'arrêt du 13 juin 2000 est exécutoire (ATF 105 IV p. 307 consid. 1 p. 309/310). Il faut ici rappeler qu'une suspension de l'exécution selon l'art. 272 al. 7 PPF représente l'exception et non la règle. On ne saurait en tout cas pas déduire de l'arrêt du Tribunal fédéral du 13 juillet 1988 une règle générale selon laquelle le dépôt d'un pourvoi exclut d'emblée toute réintégration. Ce sont bien plutôt les circonstances concrètes qui sont décisives. Contrairement au cas examiné dans l'arrêt du Tribunal fédéral précité, le pourvoi du recourant ne tend en l'occurrence pas à mettre en cause les infractions qui fondent sa condamnation. Celui-ci a reconnu les faits reprochés et admis qu'ils justifiaient le prononcé d'une peine ferme de plus de trois mois. Il ne cherche pas au travers de son pourvoi à obtenir une peine égale ou inférieure à trois mois, voire assortie du sursis. Même à en supposer l'admission compte tenu du grief principal qui y est soulevé (cf. infra, consid. 3b), il est de toute manière acquis que le recourant fera l'objet d'une condamnation ferme de plus de trois mois. Les conditions posées pour une réintégration obligatoire au sens de l'<ref-law> sont donc réunies. Dans cette mesure, la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral.
dd) A noter que la Cour de cassation vaudoise a observé "par surabondance" que le recourant, en commettant de nouvelles infractions, avait trompé la confiance mise en lui et que, dans ces conditions, sa réintégration pouvait aussi se fonder sur l'<ref-law>, lequel instaure en quelque sorte une clause générale.
Cette argumentation est sans objet puisque, comme on vient de le voir, les conditions d'une réintégration obligatoire selon l'<ref-law> sont de toute façon données. Au demeurant, il ressort de la motivation de la Cour de cassation vaudoise que c'est uniquement la condamnation du 13 juin 2000 qui a amené celle-ci à appliquer l'<ref-law>. Or, les effets d'une condamnation à une peine privative de liberté quant à la réintégration sont régis par l'<ref-law>. Il apparaît donc douteux de pouvoir contourner cette disposition par l'emploi de la clause générale de l'al. 2.
b) Le recourant expose que son pourvoi vise l'obtention d'un traitement ambulatoire avec suspension d'exécution de la peine, conformément à l'art. 43 ch. 1 al. 1 et ch. 2 al. 2 CP ("mesures concernant les délinquants anormaux"). Le Tribunal d'arrondissement V de Burgdorf-Fraubrunnen avait ordonné une telle mesure en première instance, mais non la Cour suprême du canton de Berne dans son arrêt du 13 juin 2000, laquelle a d'ailleurs considéré le recourant comme pleinement responsable.
Selon le recourant, la mesure invoquée aurait pour effet de le mettre au bénéfice de l'<ref-law>, qui dispose que "si le solde de la peine, devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration, est en concours avec une mesure prévue aux art. 43, 44 ou 100bis, l'exécution en sera suspendue". Le recourant y voit une raison qui aurait dû inciter la Cour de cassation vaudoise à ne pas décider sa réintégration pour le solde de la peine - qui se détermine ici en fonction des condamnations des 5 octobre 1974 et 7 juin 1988, ce qui implique une réintégration pour une durée indéterminée - avant de connaître le sort donné au pourvoi.
L'<ref-law> règle les cas de conflit entre la réintégration et une mesure nouvellement ordonnée (cf. FF 1965 I p. 576). Selon sa lettre, on ne saurait suivre le recourant et admettre que cette norme puisse conduire à différer une décision de réintégration; elle n'a au contraire d'effet que sur une réintégration prononcée, dont elle suspend alors l'exécution au profit de la mesure ordonnée. Le but recherché est uniquement d'assurer la bonne exécution de la mesure. Dans les circonstances concrètes, cette disposition n'est en tout cas pas susceptible de faire apparaître comme disproportionnée la réintégration prononcée en vertu de l'<ref-law>. Une suspension de l'exécution du solde de la peine sera toujours possible si, en supposant l'admission du pourvoi et/ou du recours de droit public interjetés contre l'arrêt du 13 juin 2000, il devait concrètement s'avérer à l'issue de la procédure la nécessité d'un traitement ambulatoire (art. 43 ch. 1 al. 1 in fine CP) non compatible avec l'exécution de la peine (<ref-law>). Le recours est donc infondé.
4.- Le recourant a suffisamment montré qu'il est dans le besoin et son recours, en particulier eu égard à l'arrêt du Tribunal fédéral du 13 juillet 1988, n'apparaissait pas d'emblée dépourvu de chances de succès. La requête d'assistance judiciaire sera donc admise (art. 152 al. 1 OJ). Il ne sera pas perçu de frais et une indemnité sera allouée au mandataire du recourant, à titre de dépens. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Rejette le recours.
2. Admet la requête d'assistance judiciaire.
3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
4. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 2'500 fr. au mandataire du recourant, à titre de dépens.
5. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, à la Commission de libération du canton de Vaud et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.
_
Lausanne, le 27 octobre 2000
Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['0ecf8722-fce7-4bb4-8366-a86735b8aeab', '47da19e5-a8b8-4fb4-a4f9-6c81c74f28f7', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
17956e85-a93d-4667-afb1-8e0bb3e38a09 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der Schweizer Bürger A._ (geb. 1940) übersiedelte am 1. Oktober 1998 nach Mulhouse (F), wo er unter der Firma "X._" ein Ingenieurbüro betrieb. Wegen finanzieller Probleme ersuchte er am 28. November 2001 um die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss dem Bundesgesetz vom 21. März 1973 über Fürsorgeleistungen an Auslandschweizer (ASFG; SR 852.1), was das Bundesamt für Justiz am 6./10. Dezember 2001 ablehnte.
A. Der Schweizer Bürger A._ (geb. 1940) übersiedelte am 1. Oktober 1998 nach Mulhouse (F), wo er unter der Firma "X._" ein Ingenieurbüro betrieb. Wegen finanzieller Probleme ersuchte er am 28. November 2001 um die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss dem Bundesgesetz vom 21. März 1973 über Fürsorgeleistungen an Auslandschweizer (ASFG; SR 852.1), was das Bundesamt für Justiz am 6./10. Dezember 2001 ablehnte.
B. A._ gelangte hiergegen am 15. Dezember 2001 bzw. 14. Januar 2002 an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, welches ihm am 28. Dezember 2001 eine als Überbrückungshilfe gedachte Notunterstütztung für den Monat Januar in der Höhe von umgerechnet Fr. 2'500.-- zukommen liess. Am 21. Januar 2002 lehnte es im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme weitere Überbrückungshilfen für die Dauer des Beschwerdeverfahrens ab. Mit Entscheid vom 14. Mai 2002 wies es die Beschwerde in der Sache selber ab, soweit es darauf eintrat.
B. A._ gelangte hiergegen am 15. Dezember 2001 bzw. 14. Januar 2002 an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, welches ihm am 28. Dezember 2001 eine als Überbrückungshilfe gedachte Notunterstütztung für den Monat Januar in der Höhe von umgerechnet Fr. 2'500.-- zukommen liess. Am 21. Januar 2002 lehnte es im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme weitere Überbrückungshilfen für die Dauer des Beschwerdeverfahrens ab. Mit Entscheid vom 14. Mai 2002 wies es die Beschwerde in der Sache selber ab, soweit es darauf eintrat.
C. A._ hat am 14. Juni 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements aufzuheben und ihm Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von 155'261 Euro zuzusprechen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht A._ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Da die Streitsache aufgrund der vorliegenden Unterlagen spruchreif erschien, wurde davon abgesehen, Vernehmlassungen und die amtlichen Akten einzuholen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gegenstand des Verfahrens bildet ausschliesslich die Frage, ob dem Beschwerdeführer zu Unrecht die von ihm beantragten Unterstützungsleistungen gemäss dem Fürsorgegesetz für Auslandschweizer verweigert wurden. Auf die Eingabe ist deshalb nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche gegen die Eidgenossenschaft geltend machen will (vgl. Art. 10 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 [SR 170.32] sowie Art. 1 und 2 der entsprechenden Verordnung [SR 170.321]).
1.2 Der Beschwerdeführer befindet sich inzwischen wieder in der Schweiz und wird im Kanton Graubünden unterstützt. Es erscheint unter diesen Umständen zweifelhaft, ob und wieweit er noch ein aktuelles praktisches Interesse an seiner Eingabe hat (Art. 103 lit. a OG; <ref-ruling> E. 4). Die Frage braucht indessen nicht vertieft zu werden, da sich die Beschwerde so oder anders als unbegründet erweist.
1.2 Der Beschwerdeführer befindet sich inzwischen wieder in der Schweiz und wird im Kanton Graubünden unterstützt. Es erscheint unter diesen Umständen zweifelhaft, ob und wieweit er noch ein aktuelles praktisches Interesse an seiner Eingabe hat (Art. 103 lit. a OG; <ref-ruling> E. 4). Die Frage braucht indessen nicht vertieft zu werden, da sich die Beschwerde so oder anders als unbegründet erweist.
2. Gemäss Art. 1 und Art. 5 ASFG gewährt der Bund Auslandschweizern, die ihren Lebensunterhalt nicht hinreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, Beiträgen von privater Seite oder Hilfeleistungen des Aufenthaltsstaates bestreiten können, in Notlagen Fürsorgeleistungen. Dem Hilfsbedürftigen kann die Heimkehr in die Schweiz nahegelegt werden, wenn eine solche in seinem wohlverstandenen Interesse oder in dem seiner Familie liegt. In diesem Fall übernimmt der Bund anstelle der weiteren Unterstützung im Ausland die Heimreisekosten (Art. 11 Abs. 1 ASFG). Ob die Heimkehr im wohlverstandenen Interesse des Hilfsbedürftigen liegt, beurteilt das Bundesamt für Justiz im Einvernehmen mit der schweizerischen Vertretung nach fürsorgerischen Grundsätzen; finanzielle Erwägungen sollen dabei nicht ausschlaggebend sein (Art. 14 Abs. 1 der Verordnung vom 26. November 1973 über Fürsorgeleistungen an Auslandschweizer [ASFV; SR 852.11]). Dem Hilfsbedürftigen ist die Heimkehr unter anderem namentlich dann nicht nahezulegen, wenn Menschlichkeitsgründe dagegen sprechen, insbesondere wenn enge Familienbande zerrissen bzw. aus einem Aufenthalt von längerer Dauer sich ergebende enge Beziehungen zum Aufenthaltsort zerstört würden oder wenn die Hilfsbedüftigkeit bloss von kurzer Dauer ist (Art. 14 Abs. 2 ASFV).
2. Gemäss Art. 1 und Art. 5 ASFG gewährt der Bund Auslandschweizern, die ihren Lebensunterhalt nicht hinreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, Beiträgen von privater Seite oder Hilfeleistungen des Aufenthaltsstaates bestreiten können, in Notlagen Fürsorgeleistungen. Dem Hilfsbedürftigen kann die Heimkehr in die Schweiz nahegelegt werden, wenn eine solche in seinem wohlverstandenen Interesse oder in dem seiner Familie liegt. In diesem Fall übernimmt der Bund anstelle der weiteren Unterstützung im Ausland die Heimreisekosten (Art. 11 Abs. 1 ASFG). Ob die Heimkehr im wohlverstandenen Interesse des Hilfsbedürftigen liegt, beurteilt das Bundesamt für Justiz im Einvernehmen mit der schweizerischen Vertretung nach fürsorgerischen Grundsätzen; finanzielle Erwägungen sollen dabei nicht ausschlaggebend sein (Art. 14 Abs. 1 der Verordnung vom 26. November 1973 über Fürsorgeleistungen an Auslandschweizer [ASFV; SR 852.11]). Dem Hilfsbedürftigen ist die Heimkehr unter anderem namentlich dann nicht nahezulegen, wenn Menschlichkeitsgründe dagegen sprechen, insbesondere wenn enge Familienbande zerrissen bzw. aus einem Aufenthalt von längerer Dauer sich ergebende enge Beziehungen zum Aufenthaltsort zerstört würden oder wenn die Hilfsbedüftigkeit bloss von kurzer Dauer ist (Art. 14 Abs. 2 ASFV). | 3. Entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement diese Grundsätze in seinem detailliert begründeten Entscheid, auf den im Übrigen verwiesen werden kann, nicht verkannt:
3.1 Der heute 62-jährige Beschwerdeführer hat den grössten Teil seines Lebens in der Schweiz verbracht und ist erst auf den 1. Oktober 1998 nach Frankreich ausgewandert. Zum Zeitpunkt seines Gesuchs befand er sich seit rund drei Jahren dort. Gestützt hierauf kann nicht gesagt werden, es habe bereits wegen der Aufenthaltsdauer eine enge Verwurzelung stattgefunden. Die Familie des Beschwerdeführers (geschiedene Frau, Kinder und Enkelkinder usw.) lebt in der Schweiz, was mitberücksichtigt werden durfte, auch wenn der Beschwerdeführer zu dieser kaum mehr Beziehungen unterhält. Dass anderweitige familiäre Bande im Ausland gelebt würden, macht er nicht geltend. Der Beschwerdeführer verfügte lediglich über eine provisorische Aufenthaltsbewilligung, was seine Möglichkeiten - wie die Vorinstanz festgestellt hat, ohne dass dies bestritten würde - bei seiner Erwerbstätigkeit einschränkte. Unter diesen Umständen wäre es im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten an ihm gewesen, die behauptete enge Verbundenheit an seinem Aufenthaltsort zu belegen (<ref-ruling> E. 2b S. 365); die Vorinstanz war nicht gehalten, ihrerseits entsprechende Abklärungen im Ausland mit den damit verbundenen Schwierigkeiten in die Wege zu leiten.
3.2 Die Tätigkeit des Beschwerdeführers als unabhängiger Ingenieur ist nicht ortsgebunden, und er hat seine Aktivitäten denn offenbar inzwischen auch bereits von der Schweiz aus wieder aufgenommen. Sein im Februar 1999 gegründetes Unternehmen erlaubte ihm, während etwas mehr als zwei Jahren seinen Lebensunterhalt zu verdienen. Sein Betrieb erschien indessen auf dem Markt noch nicht etabliert, und die durch den Verlust eines Grosskunden entstandenen Probleme waren nicht bloss punktueller, sondern struktureller Natur (vgl. die Rz. 17.3 des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer war über die "X._" erst daran, seine Existenz aufzubauen; eine Unterstützung vor Ort nach dem ASFG kommt grundsätzlich jedoch nur dann in Frage, wenn sich der Auslandschweizer bereits eine gewisse Existenz geschaffen und im neuen Land weitgehend integriert hat (vgl. Urteil 2A.255/2001 vom 19. Dezember 2001, E. 1b). Es geht bei den entsprechenden materiellen Hilfen nicht darum, unternehmerische Risiken abzudecken.
3.3 Die Zukunftsperspektive in Frankreich war schliesslich insofern belastet und die vorübergehende Natur allfälliger Leistungen deshalb unsicher, als der Beschwerdeführer auch aufgelaufene Schulden zu tilgen hatte. Aus dem in Österreich hängigen Forderungsprozess gegen die "Y._ GmbH" ist kurzfristig nicht mit Einnahmen zu rechnen. Der anfangs 2002 erwartete Auftrag der Firma "Z._" ist zwar inzwischen eingegangen; er umfasst aber lediglich ein Arbeitsvolumen von 300 Stunden (rund zwei Monate) zu 18'000 Euro. Weitere konkrete Aufträge vermochte der Beschwerdeführer nicht zu belegen. Soweit er kritisiert, das EJPD hätte ihm mit seiner Zwischenverfügung vom 21. Januar 2002 zum Vornherein jede Möglichkeit genommen, sich gegen die Heimschaffung zu wehren, verkennt er, dass er selber davon abgesehen hat, diesen Entscheid rechtzeitig anzufechten und im entsprechenden Verfahren gegebenenfalls um den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu ersuchen.
3.3 Die Zukunftsperspektive in Frankreich war schliesslich insofern belastet und die vorübergehende Natur allfälliger Leistungen deshalb unsicher, als der Beschwerdeführer auch aufgelaufene Schulden zu tilgen hatte. Aus dem in Österreich hängigen Forderungsprozess gegen die "Y._ GmbH" ist kurzfristig nicht mit Einnahmen zu rechnen. Der anfangs 2002 erwartete Auftrag der Firma "Z._" ist zwar inzwischen eingegangen; er umfasst aber lediglich ein Arbeitsvolumen von 300 Stunden (rund zwei Monate) zu 18'000 Euro. Weitere konkrete Aufträge vermochte der Beschwerdeführer nicht zu belegen. Soweit er kritisiert, das EJPD hätte ihm mit seiner Zwischenverfügung vom 21. Januar 2002 zum Vornherein jede Möglichkeit genommen, sich gegen die Heimschaffung zu wehren, verkennt er, dass er selber davon abgesehen hat, diesen Entscheid rechtzeitig anzufechten und im entsprechenden Verfahren gegebenenfalls um den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu ersuchen.
4. 4.1 Gestützt auf die Dauer der Anwesenheit des Beschwerdeführers in Frankreich, auf seine familiären Verhältnisse, seine Bindungen zum Aufenthaltsstaat, seine Zukunftsperspektiven und der Art der gewünschten Unterstützung durfte die beantragte Hilfeleistung demnach abgewiesen und ihm die Heimkehr in die Schweiz nahegelegt werden.
4.2 Aufgrund der einlässlichen Begründung im angefochtenen Entscheid war die vorliegende Eingabe aussichtslos, weshalb dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden kann (Art. 152 Abs. 1 OG). Mit Blick auf die finanzielle Situation des Beschwerdeführers rechtfertigt es sich indessen, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (vgl. Art. 153a Abs. 1 OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cfdad642-aab6-474c-b535-f29583ddfa08', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec'] | [] |
1795c68b-c264-4a24-a1b3-34bdbc529d02 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 25. September 2001 verneinte das Amt für Arbeit und Wirtschaft (AWA) des Kantons Aargau die Vermittlungsfähigkeit von S._ (geb. 1947) für die Periode vom 14. Mai bis 8. Juli 2001.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 5. Februar 2002 ab.
S._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihre Vermittlungsfähigkeit für die Zeit vom 14. Mai bis 8. Juli 2001 sei zu bejahen.
Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Versicherungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zur Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG) und die dazu ergangene Rechtsprechung, namentlich zur Vermittlungsfähigkeit von Versicherten, welche nicht bewilligte Kurse besuchen (vgl. <ref-ruling>), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Versicherungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zur Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG) und die dazu ergangene Rechtsprechung, namentlich zur Vermittlungsfähigkeit von Versicherten, welche nicht bewilligte Kurse besuchen (vgl. <ref-ruling>), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin vom 14. Mai bis 8. Juli 2001.
2.1 Aus den Akten ergibt sich, soweit unbestritten, Folgendes: die Versicherte beantragte Arbeitslosenentschädigung für Teilarbeitslosigkeit (50%) ab 1. Februar 2001. Bei einem Beratungsgespräch vom 3. Mai 2001 gab sie an, die bisherige, ihr zumutbare Arbeit gekündigt zu haben, um sich selbstständig zu machen. Zuvor wolle sie jedoch noch verschiedene Fachkurse in Nagelkosmetik besuchen, was bis in den Herbst dauern könne. An einem weiteren Beratungsgespräch vom 9. Mai 2001 bestätigte sie, ihre Anstellung gekündigt zu haben, weil sie sich selbstständig machen wolle. Vom 14. bis 18. Mai 2001 besuchte sie einen von der Verwaltung nicht als arbeitsmarktliche Massnahme anerkannten Kurs. Am 14. Mai 2001 schloss sie einen Anstellungsvertrag mit der Firma B._, mit Stellenantritt am 9. Juli 2001 und einem Pensum von maximal 75% ab. Dieses Arbeitsverhältnis löste die Beschwerdeführerin am 17. Juli 2001 mit sofortiger Wirkung auf. Ab 1. August 2001 mietete sie einen Salon.
2.2 Umstritten und für die Vermittlungsfähigkeit in der vorliegend zu prüfenden Periode entscheidend ist, weshalb der Stellenantritt bei der Firma B._ erst am 9. Juli 2001 erfolgte. Die von der Vorinstanz als Zeugin vorgeladene D._ gab an, dieser späte Antritt sei auf Wunsch der Beschwerdeführerin erfolgt, welche vorher einen Nailkurs in Mailand habe besuchen wollen. Die Versicherte bestreitet, jemals derartige Angaben gemacht zu haben. Eine telefonische Nachfrage der Verwaltung in Italien ergab, dass die Beschwerdeführerin dort nicht bekannt ist.
2.3 Die Vorinstanz kam in ihrer Beweiswürdigung zum Schluss, dass die Angaben der Zeugin D._ glaubwürdig seien. Zudem habe die Beschwerdeführerin in den Beratungsgesprächen eingeräumt, Kurse besuchen und sich selbstständig machen zu wollen. Ihr gesamtes Verhalten beweise, dass sie nicht daran interessiert gewesen sei, eine Anstellung zu finden, weshalb sie nicht als vermittlungsfähig zu betrachten sei.
2.4 Ob die Beschwerdeführerin einen Kurs in Mailand besucht hat oder besuchen wollte, ist an Hand der Akten nicht schlüssig zu beurteilen. Sodann hätte sie gemäss den - von ihr bestrittenen und in der Tat nicht ganz widerspruchsfreien - Aussagen der Zeugin schon vor dem 9. Juli 2001 in der Firma B._ arbeiten können. Wie es sich mit diesen zwei Punkten verhält, kann indessen offen bleiben. Die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist so oder so zu verneinen. In den Beratungsgesprächen seit Mai 2001 hat die Versicherte nämlich wiederholt angegeben, Kurse in Nagelkosmetik besuchen und sich selbstständig machen zu wollen. Dementsprechend hat sie vom 14. bis 18. Mai 2001 einen Kurs besucht. Sodann zögerte sie nicht, die soeben angetretene Stelle bei der Firma B._ nach wenigen Tagen zu kündigen, als sich ihr auf 1. August 2001 ein geeignetes Lokal für eine selbstständige Tätigkeit anbot. Eine teilzeitliche Anstellung neben der selbstständigen Erwerbstätigkeit schloss die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vor dem kantonalen Gericht selber aus, da die Konkurrenzsituation dies nicht zulasse. Unter solchen Umständen ist erwiesen, dass die Versicherte sich in erster Linie selbstständig machen und keine Arbeitnehmertätigkeit antreten wollte. Damit ist ihre Vermittlungsbereitschaft zu verneinen, weshalb der kantonale Entscheid im Ergebnis Stand hält. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 22. Oktober 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['708f00c5-3b40-4c4e-81ce-133128a937f1'] | [] |
17983043-c9a2-44c4-8acc-d7f0456d1cbc | 2,007 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._ wendet sich gegen ein Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 20. Dezember 2006 mit Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht.
Mit Verfügung vom 7. Februar 2007 wurde er aufgefordert, dem Bundesgericht spätestens am 28. Februar 2007 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen, ansonsten auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werde.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2007 (Postaufgabe) teilte er dem Bundesgericht mit, er lege keinen Wert darauf, einen Kostenvorschuss einzuzahlen. Ausserdem könne er aus finanziellen Gründen unmöglich Fr. 2'000.-- aufbringen. Aus diesen Gründen verzichte er auf ein weiteres Vorgehen.
Das Bundesgericht antwortete ihm am 6. März 2007, seine neue Eingabe sei nicht ganz klar. Der Rückzug einer Beschwerde müsse dem Bundesgericht klar und unmissverständlich mitgeteilt werden. Es werde ihm eine Frist angesetzt bis zum 27. März 2007, um schriftlich eine entsprechende Rückzugserklärung abzugeben. Sollte er an der Beschwerde festhalten und ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen wollen, habe er innert derselben Frist seine Bedürftigkeit nachzuweisen.
Mit Schreiben vom 27. März 2007 teilte er mit, er bestehe auf einem gerechten Urteil, welches er jedoch nicht vorgängig berappen könne.
Mit Schreiben vom 27. März 2007 teilte er mit, er bestehe auf einem gerechten Urteil, welches er jedoch nicht vorgängig berappen könne.
2. Der angefochtene Entscheid ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel dagegen ist noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law>, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP.
2. Der angefochtene Entscheid ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel dagegen ist noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law>, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP.
3. Für die Frage der Kosten gelten im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde die Art. 146 bis 161 OG (Art. 278 in Verbindung mit Art. 245 BStP).
Wer das Bundesgericht anruft, hat nach Anordnung des Präsidenten die mutmasslichen Gerichtskosten sicherzustellen (Art. 150 Abs. 1 OG). Bei fruchtlosem Ablauf der für die Sicherstellung angesetzten Frist wird auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten (Art. 150 Abs. 3 OG). Das Bundesgericht gewährt einer bedürftigen Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, auf Antrag die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 152 Abs. 1 OG).
Der Beschwerdeführer stellt trotz eines entsprechenden Hinweises kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Die schlichte und im Übrigen auch unbelegte Behauptung, das Urteil "vorgängig nicht berappen zu können", stellt kein solches Gesuch dar.
Da der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss nicht geleistet hat, ist auf die Beschwerde androhungsgemäss nicht einzutreten.
Da der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss nicht geleistet hat, ist auf die Beschwerde androhungsgemäss nicht einzutreten.
4. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden und dem Obergericht des Kantons Obwalden als Appellationsinstanz in Strafsachen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. April 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
17984855-c02d-4718-a0db-68e133d7df41 | 2,013 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
Weil eine kantonale Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht genügte, setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin am 16. Juli 2013 eine Nachfrist von fünf Tagen zur Verbesserung an, ansonsten darauf nicht eingetreten werde. Die Verfügung wurde am 19. Juli 2013 zugestellt. Da die Beschwerdeführerin innert der Nachfrist nicht reagierte, trat die Vorinstanz am 24. Oktober 2013 auf das Rechtsmittel nicht ein. Die Beschwerdeführerin wendet sich ans Bundesgericht, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Sinngemäss strebt sie eine Behandlung der kantonalen Beschwerde an.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Nachfrist nicht einhalten können, weil sie aus gesundheitlichen Gründen und auf ärztliche Anweisung abwesend gewesen sei. Als Beweis reicht sie ein Schreiben ihres Anwalts an ihren Arzt vom 21. August 2013 ein (act. 2/2). Darin geht es um die Frage, ob die Beschwerdeführerin am 28. August 2013 vor einer Schlichtungsbehörde und am 9. September 2013 vor dem Mietgericht erscheinen könne. Für die zweite Hälfte Juli 2013 ergibt sich aus dem Schreiben an den Arzt nichts. Dieses ist folglich für das vorliegende Verfahren von vornherein irrelevant. Auf die Beschwerde ist mangels einer tauglichen Begründung im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Das nachträglich gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil sie vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Dezember 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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1798a85e-aca5-4986-95df-501e4e804960 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 6. April 1999 stellte X._ beim Gemeinderat Oftringen ein Baugesuch für die Umnutzung eines Wohn- und Geschäftshauses auf der Parzelle Nr. 2258. Bis anhin wurden das Unter- und Erdgeschoss der betreffenden Liegenschaft als Sauna und Gymnastikstudio und die beiden Obergeschosse als Wohnräumlichkeiten genutzt. Neu soll unter anderem nebst einer Wohnung im 1. Obergeschoss ein Massagebetrieb im 1. und 2. Obergeschoss eingerichtet werden.
Gemäss dem Zonenplan der Gemeinde Oftringen vom 30. April 1981/26. März 1985 liegt die fragliche Parzelle in der Wohn- und Gewerbezone WG 3. Diese Zone ist für gemischte Wohn- und Gewerbebauten bestimmt (Art. 31 Abs. 1 Satz 1 der Bauordnung der Gemeinde Oftringen vom 30. April 1981/26. März 1985 [BO/Oftringen]). Es gilt der Immissionsgrad 2 (Art. 26 BO/Oftringen), d.h. "wenig störend" mit Anwendungsbeispielen wie Läden, Büro- und Geschäftshäuser, Kinos, Gaststätten, Werkstätten mit wenig störenden maschinellen Einrichtungen (Art. 41 lit. b BO/Oftringen).
Vom 16. April bis 5. Mai 1999 legte der Gemeinderat Oftringen das Baugesuch öffentlich auf. Gegen die vorgesehene Nutzungsänderung erhoben zahlreiche Personen Einsprache, darunter auch Dr. A._, Dr. B._ sowie C._.
Vom 16. April bis 5. Mai 1999 legte der Gemeinderat Oftringen das Baugesuch öffentlich auf. Gegen die vorgesehene Nutzungsänderung erhoben zahlreiche Personen Einsprache, darunter auch Dr. A._, Dr. B._ sowie C._.
B. Die Koordinationsstelle Baugesuche des Baudepartements des Kantons Aargau stimmte mit Verfügung vom 19. Mai 1999 dem Bauvorhaben bezüglich der kantonalen Prüfbelange (Bauabstand zur Kantonsstrasse, verkehrsmässige Erschliessung, Lärmsituation) unter Auflagen zu.
B. Die Koordinationsstelle Baugesuche des Baudepartements des Kantons Aargau stimmte mit Verfügung vom 19. Mai 1999 dem Bauvorhaben bezüglich der kantonalen Prüfbelange (Bauabstand zur Kantonsstrasse, verkehrsmässige Erschliessung, Lärmsituation) unter Auflagen zu.
C. Mit Schreiben vom 30. Juni 1999 teilte der Gemeinderat Oftringen X._ mit, dass die Gemeinde mitten in der Revision der Nutzungsplanung Siedlung stehe. Im vorliegenden zweiten Entwurf der überarbeiteten Bauordnung solle neu auch die Zulässigkeit von Betrieben des Sexgewerbes geregelt werden. Die definitive Ausgestaltung der Regelung sei zwar noch offen, aber der Gemeinderat beabsichtige, Einrichtungen des Sexgewerbes gerade auch am vorgesehenen Standort zu verhindern. Der Gemeinderat orientierte X._ darüber, dass zur Plansicherung die Anordnung einer Bausperre erwogen werde und gab ihm Gelegenheit, sich dazu schriftlich zu äussern.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2000 erliess der Gemeinderat Oftringen gestützt auf § 30 des Aargauer Gesetzes vom 19. Januar 1993 über Raumplanung, Umweltschutz und Bauwesen (BauG/AG) für die Parzelle Nr. 2258 eine zweijährige Bausperre und stellte das Baugesuch X._s für die Nutzungsänderung in den Obergeschossen des betreffenden Gebäudes zurück.
In Gutheissung der vom Gesuchsteller erhobenen Verwaltungsbeschwerde hob das Baudepartement des Kantons Aargau die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 27. März 2001 auf und wies den Gemeinderat an, das Baugesuch materiell zu behandeln. Dieser Entscheid ist unangefochten in formelle Rechtskraft erwachsen.
In Gutheissung der vom Gesuchsteller erhobenen Verwaltungsbeschwerde hob das Baudepartement des Kantons Aargau die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 27. März 2001 auf und wies den Gemeinderat an, das Baugesuch materiell zu behandeln. Dieser Entscheid ist unangefochten in formelle Rechtskraft erwachsen.
D. Der Gemeinderat Oftringen wies mit Entscheid vom 11. Juni 2001 das Baugesuch ab. X._ erhob hiergegen Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Aargau.
D. Der Gemeinderat Oftringen wies mit Entscheid vom 11. Juni 2001 das Baugesuch ab. X._ erhob hiergegen Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Aargau.
E. Gestützt auf Art. 27 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) in Verbindung mit § 29 BauG/AG erliess der Gemeinderat Oftringen mit Beschluss vom 14. Januar 2002 bis zum Inkrafttreten der revidierten Nutzungsplanung Siedlung, längstens für fünf Jahre, eine Planungszone. Diese umfasst sämtliche rechtskräftigen und geplanten Wohn- und Gewerbezonen WG 3 und bezieht sich auf die Ansiedlung von Betrieben, die gewichtige ideelle Immissionen verursachen (z.B. Sexshops, Bordelle, Massagesalons usw.). Mit Eingabe vom 27. Februar 2002 erhob X._ dagegen beim Gemeinderat Oftringen Einsprache. Soweit ersichtlich, liegt diesbezüglich noch kein Entscheid vor.
E. Gestützt auf Art. 27 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) in Verbindung mit § 29 BauG/AG erliess der Gemeinderat Oftringen mit Beschluss vom 14. Januar 2002 bis zum Inkrafttreten der revidierten Nutzungsplanung Siedlung, längstens für fünf Jahre, eine Planungszone. Diese umfasst sämtliche rechtskräftigen und geplanten Wohn- und Gewerbezonen WG 3 und bezieht sich auf die Ansiedlung von Betrieben, die gewichtige ideelle Immissionen verursachen (z.B. Sexshops, Bordelle, Massagesalons usw.). Mit Eingabe vom 27. Februar 2002 erhob X._ dagegen beim Gemeinderat Oftringen Einsprache. Soweit ersichtlich, liegt diesbezüglich noch kein Entscheid vor.
F. Der Regierungsrat des Kantons Aargau hiess mit Entscheid vom 15. Mai 2002 die Verwaltungsbeschwerde X._s gut, hob den Baugesuchsentscheid des Gemeinderates Oftringen vom 11. Juni 2001 auf und wies die Angelegenheit zur Erteilung der Baubewilligung unter den üblichen und erforderlichen Bedingungen und Auflagen an den Gemeinderat zurück.
F. Der Regierungsrat des Kantons Aargau hiess mit Entscheid vom 15. Mai 2002 die Verwaltungsbeschwerde X._s gut, hob den Baugesuchsentscheid des Gemeinderates Oftringen vom 11. Juni 2001 auf und wies die Angelegenheit zur Erteilung der Baubewilligung unter den üblichen und erforderlichen Bedingungen und Auflagen an den Gemeinderat zurück.
G. Hiergegen erhoben Dr. A._, Dr. B._, C._ sowie die Einwohnergemeinde Oftringen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hiess diese mit Urteil vom 3. April 2003 gut, hob den Entscheid des Regierungsrates auf und bestätigte den abweisenden Baugesuchsentscheid der Gemeinde.
G. Hiergegen erhoben Dr. A._, Dr. B._, C._ sowie die Einwohnergemeinde Oftringen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hiess diese mit Urteil vom 3. April 2003 gut, hob den Entscheid des Regierungsrates auf und bestätigte den abweisenden Baugesuchsentscheid der Gemeinde.
H. Gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil hat X._ mit Eingabe vom 15. September 2003 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau nimmt mit Schreiben vom 20. Oktober 2003 zur staatsrechtlichen Beschwerde Stellung. Das Baudepartement des Kantons Aargau hat sich nicht vernehmen lassen. Die Beschwerdegegner und die Einwohnergemeinde Oftringen beantragen vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf eine Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1a S. 48 mit Hinweisen).
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Baubewilligungsentscheid, gegen den kein anderes bundesrechtliches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1 OG, Art. 34 Abs. 3 RPG).
1.2 Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau bestätigte den abweisenden Baugesuchsentscheid der Gemeinde mit der Begründung, dem Beschwerdeführer könne die am 14. Januar 2002 erlassene Planungszone entgegengehalten werden. Deswegen sei es nicht mehr nötig, das Baugesuch auf seine Übereinstimmung mit dem geltenden Recht zu prüfen (angefochtener Entscheid E. II/2b/bb/bbb und II/2c S. 13 f.). Die Verfassungsrügen des Beschwerdeführers richten sich der Sache nach im Wesentlichen dagegen, dass das Verwaltungsgericht sein Umnutzungsgesuch nicht nach der (noch) geltenden Bauordnung beurteilt, sondern dieses gestützt auf die erst im Rechtsmittelverfahren, knapp drei Jahre nach der Gesuchseinreichung, erlassene Planungszone abgewiesen hat.
Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus die Planungszonenfestsetzung selber als rechtsungleich und unverhältnismässig beanstandet (vgl. Beschwerdeschrift E. 2.4 und 2.5 S. 13 f.), kann auf diese Rügen im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, bei der Anfechtung einer auf eine Planungszone gestützten Ablehnung eines Baugesuches die Rechtmässigkeit der Planungszone akzessorisch in Frage zu stellen. Es müssen hierfür indessen die gleichen Voraussetzungen erfüllt sein wie bei der akzessorischen Überprüfung von Nutzungsplänen (Alexander Ruch, Kommentar RPG, Zürich 1999, Art. 27 Rz. 44). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die akzessorische Überprüfung eines Nutzungsplanes im Zusammenhang mit einem späteren Anwendungsakt, insbesondere im Baubewilligungsverfahren, nur möglich, wenn sich der Betroffene bei Planerlass noch nicht über die ihm auferlegten Beschränkungen Rechenschaft geben konnte und er somit im damaligen Zeitpunkt keine Möglichkeit hatte, seine Interessen zu wahren oder wenn sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse seit Planerlass grundlegend verändert haben (<ref-ruling> E. 3a S. 342; <ref-ruling> E. 12c S. 346; <ref-ruling> E. 2c S. 232; <ref-ruling> E. 5c S. 486; <ref-ruling> E. 3b S. 211). Diese Voraussetzungen liegen hier - übertragen auf die Planungszonenfestsetzung - nicht vor. Aus dem Erlass der Planungszone vom 14. Januar 2002 geht klar hervor, dass damit in sämtlichen rechtskräftigen und geplanten Wohn- und Gewerbezonen WG 3 die Ansiedlung von Betrieben, die gewichtige ideelle Immissionen verursachen (z.B. Sexshops, Bordelle, Massagesalons usw.) verhindert werden sollte. Der Beschwerdeführer hat sich auch mit Einsprache beim Gemeinderat gegen die Festlegung der Planungszone zur Wehr gesetzt. Der Umstand, dass einer diesbezüglichen Einsprache gemäss § 29 Abs. 3 BauG/AG keine aufschiebende Wirkung zukommt und dass der Gemeinderat diese Einsprache - soweit aus den Akten ersichtlich - noch nicht behandelt hat, kann nicht dazu führen, dass das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren die Planungszonenfestsetzung akzessorisch auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen hätte.
1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist unter dem genannten Vorbehalt einzutreten.
1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist unter dem genannten Vorbehalt einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache eine Verletzung der Eigentumsgarantie (<ref-law>).
2.1 Die Verweigerung der Baubewilligung für das umstrittene Umnutzungsprojekt schränkt die Eigentumsgarantie ein. Das ist nur zulässig, wenn sich die Einschränkung auf eine gesetzliche Grundlage stützt, im öffentlichen Interesse liegt oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist, sich als verhältnismässig erweist und den Kerngehalt des Grundrechts nicht antastet (<ref-law>). Wiegt ein Grundrechtseingriff schwer, ist eine klare und ausdrückliche Regelung in einem formellen Gesetz notwendig (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3c S. 116 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2a S. 540); wiegt er weniger schwer, gilt das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage als erfüllt, wenn sich der angefochtene Entscheid ohne Willkür auf die von ihm angeführte Norm stützen lässt (BGE <ref-ruling> E. 2 S. 540 f. mit Hinweisen).
2.2 Das Verwaltungsgericht stützte die Verweigerung der Baubewilligung ausschliesslich auf die vom Gemeinderat erlassene Planungszone, welche ihre gesetzliche Grundlage in § 29 BauG/AG sowie in Art. 27 RPG findet. Gemäss § 29 Abs. 1 BauG/AG können - während der Erlass oder die Änderung von Nutzungsplänen und -vorschriften vorbereitet wird - Planungszonen für genau bezeichnete Gebiete erlassen werden, um Vorkehren zu verhindern, welche die Verwirklichung des Zwecks dieser Pläne und Vorschriften erschweren. Planungszonen werden mit der öffentlichen Auflage wirksam und gelten bis zum Inkrafttreten der Nutzungspläne und -vorschriften, deren Zweck sie sichern, längstens fünf Jahre. Bewilligungen für Bauten in der Planungszone dürfen nur erteilt werden, wenn feststeht, dass sie die Verwirklichung der neuen Pläne oder Vorschriften nicht erschweren (§ 29 Abs. 2 BauG/AG). Die Bestimmung von § 29 BauG/AG bezweckt wie Art. 27 RPG die Sicherung der Entscheidungsfreiheit der Planungsbehörden. Künftigen Nutzungsplänen und -vorschriften wird durch den Erlass einer Planungszone eine sog. negative Vorwirkung zuerkannt, indem Baubewilligungen nur noch erteilt werden, wenn dadurch die vorgesehene Neuordnung nicht erschwert wird (<ref-ruling> E. 4d S. 513; Alexander Ruch, Kommentar RPG, Zürich 1999, Art. 27 Rz. 21). Die Planungszone bewirkt also, dass im betroffenen Umfang die Anwendung des (noch) geltenden Rechts im Hinblick auf das Inkrafttreten des neuen Rechts ausgesetzt wird.
Vorliegend erliess der Gemeinderat die Planungszone erst am 14. Januar 2002 während der Hängigkeit des Baubeschwerdeverfahrens vor dem Regierungsrat. Soweit aus den Akten ersichtlich bestand zum Zeitpunkt der Vorabklärungen des Beschwerdeführers im Dezember 1998 bzw. bei der Einreichung seines Umnutzungsgesuchs Anfang April 1999 noch keine konkrete und nach aussen kundgegebene Planungsabsicht, Betriebe des Sexgewerbes in der Wohn- und Gewerbezone WG 3 zu verbieten. Es stellt sich unter dem Gesichtspunkt der gesetzlichen Grundlage für die Eigentumsbeschränkung die intertemporalrechtliche Frage, ob das Verwaltungsgericht das Umnutzungsgesuch des Beschwerdeführers gestützt auf die erst im Baubeschwerdeverfahren erlassene Planungszone abweisen durfte.
Das Baugesetz des Kantons Aargau sowie die Allgemeine Verordnung vom 23. Februar 1994 dazu regeln die Frage nicht, ob eine Planungszone, welche erst nach Einreichung des Baugesuches bzw. erst im Rechtsmittelverfahren erlassen wird, auch für das entsprechende Bauvorhaben wirksam ist. Sowohl der Regierungsrat als auch das Verwaltungsgericht erachteten es - unter Bezugnahme auf <ref-ruling> - für die Beantwortung der genannten Frage als notwendig, die privaten Interessen des Bauherrn an der Baurealisierung und die öffentlichen Interessen an der Planänderung gegeneinander abzuwägen. Dieses Vorgehen zur Lösung des übergangsrechtlichen Problems ist nicht umstritten. Der Beschwerdeführer rügt jedoch, die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung sei willkürlich und verletze die Eigentumsgarantie sowie den Vertrauensgrundsatz.
2.3 Zunächst ist zu entscheiden, mit welcher Kognition das Bundesgericht die fragliche Interessenabwägung überprüfen kann. Vorliegend tritt das Ergebnis dieser Interessenabwägung an die Stelle der fehlenden kantonalen übergangsrechtlichen Gesetzesbestimmung. Da die geltende Bauordnung durch die Planungszone nur im Hinblick auf die Ansiedlung sexgewerblicher Betriebe in der WG 3 ausgesetzt wird und dem Beschwerdeführer andere zonenkonforme Nutzungsmöglichkeiten erhalten bleiben, wäre der auf das neue Recht abgestützte Grundrechtseingriff nicht als schwer zu werten (vgl. dazu auch BGE <ref-ruling> E. 2a S. 540; <ref-ruling> E. 2a S. 365; <ref-ruling> E. 7a S. 169 ). Von daher wäre die Interessenabwägung grundsätzlich nur unter Willkürgesichtspunkten zu prüfen. Da indessen bei dieser spezifischen, intertemporalrechtlich bedingten Interessenabwägung namentlich verfassungsrechtliche Aspekte wie die Rechtssicherheit (<ref-law>) und der Grundsatz von Treu und Glauben (<ref-law>) mit zu berücksichtigen sind, rechtfertigt sich hier eine freie Prüfung.
2.4 Der Regierungsrat hielt in seinem Entscheid vom 15. Mai 2002 fest, dass in Fällen wie hier dem Prinzip der Rechtssicherheit im Rahmen der Interessenabwägung ein erhöhtes Gewicht zukomme, wenn sich die Planungsabsicht erst nach Einreichung eines Baugesuches verfestige. Auch wenn die Grundeigentümer keinen Anspruch darauf hätten, dass ihre baulichen Nutzungsmöglichkeiten dauernd bestehen blieben, müssten sie doch bei Ausarbeitung eines Bauprojekts auf geltende und auf voraussehbare künftige planungsrechtliche Vorschriften abstellen können. In dieser Situation müssten deshalb besondere öffentliche Anliegen in Frage stehen, damit eine Planungszone Wirkung entfalten könne. Der Regierungsrat stellte nicht in Abrede, dass von Einrichtungen des Sexgewerbes Immissionen ausgehen können. Er stufte indessen das öffentliche Interesse, in der WG 3 den Betrieb eines Massagesalons zu untersagen, im konkreten Fall nicht als besonders gewichtig ein. Der umstrittene Massagesalon weise eine beschränkte Grösse auf, trete gegen aussen diskret in Erscheinung und verfüge über geregelte Betriebszeiten sowie genügend Parkplätze. Hinzu komme, dass der Entwurf der neuen Bauordnung für die WG 3 keinen Mindestwohnanteil vorsehe. Unter diesen Umständen habe das öffentliche Interesse an der vorgesehenen Änderung der Regelung über die WG 3 angesichts der erheblichen Bedeutung der Eigentumsgarantie bzw. der Freiheit, die fragliche Liegenschaft nach den geltenden Zonenvorschriften ohne Einschränkungen wirtschaftlich nutzen zu können, in den Hintergrund zu treten. Der Regierungsrat kam entsprechend zum Schluss, dass die vom Gemeinderat erlassene Planungszone für das zu beurteilende Umnutzungsgesuch des Beschwerdeführers nicht zu beachten sei und der beabsichtigten Änderung der Bau- und Zonenordnung keine (negative) Vorwirkung zukomme.
2.5 Das Verwaltungsgericht kam im angefochtenen Entscheid zum umgekehrten Ergebnis. Das Gericht verglich dabei den <ref-ruling> zugrunde liegenden Zürcher Fall mit dem vorliegenden. Es schätzte die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der Nutzungsänderung als eher geringfügig ein. Das Gericht berücksichtigte dabei, dass es sich beim fraglichen Umnutzungsvorhaben nicht um ein komplexes, umfangreiches Bauprojekt handle, sondern dass dem Beschwerdeführer offensichtlich nur ein minimer planerischer Aufwand erwachsen sei. Ferner mass das Gericht dem Umstand Bedeutung bei, dass der Gemeinderat den Beschwerdeführer bereits relativ kurze Zeit nach Einreichung seines Baugesuches über die geplante Änderung der Nutzungsmöglichkeiten auf der betreffenden Parzelle ins Bild gesetzt habe, während im Zürcher Fall die negative Vorwirkung erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens aktuell geworden sei.
Auf der anderen Seite beurteilte das Verwaltungsgericht das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der neuen Ordnung als namhaft. Die Gemeinde Oftringen und ihre Einwohner seien mit einer überdurchschnittlichen Dichte an Sexsalons konfrontiert; schon heute gebe es auf Gemeindegebiet drei Bordelle. Gegen das Vorhandensein von Betrieben des Sexgewerbes sprächen moralische, ethische und sittliche Gründe. Dazu kämen die ideellen Immissionen. Die Bevölkerung bringe solche Betriebe zu Recht mit der wachsenden Kriminalität, der drohenden "Verslumung" und dem Verlust des Quartiercharakters in Zusammenhang. Schliesslich gehe es auch um Immissionen materieller Art. Die Kunden von Massagesalons sprächen auf Anzeigen in einschlägigen Publikationen an und kämen grossmehrheitlich per Auto, zum Teil von weit her. Sie seien mit den örtlichen Gegebenheiten nur in den seltensten Fällen vertraut und parkierten in aller Regel nicht vor dem Betrieb selbst. Die logische Folge davon seien zu allen Tages- und insbesondere Nachtzeiten Such- und Irrfahrten, wildes Parkieren mit den dazugehörenden Manövern und das Zuschlagen von Autotüren in den bestehenden Wohnquartieren. Insgesamt handle es sich um wesentliche Störungen des Wohnens. Wie sehr die ganze Problematik die Einwohnerschaft bewege, zeigten nicht nur die grosse Zahl der gegen das Umnutzungsgesuch erhobenen Einsprachen, sondern auch die diesbezüglichen Äusserungen in den Medien.
Das Verwaltungsgericht kam angesichts dieser Interessenabwägung zum Schluss, dass die am 14. Januar 2002 verfügte Planungszone auch dem Beschwerdeführer entgegengehalten werden könne. Hieran ändere nichts, dass sich der Gemeinderat für seinen Vorwirkungsentscheid reichlich Zeit genommen habe. Selbst wenn die Planungszone Mitte des Jahres 1999, als der Gemeinderat den Beschwerdeführer über die beabsichtigte Änderung der Bauordnung orientierte, angeordnet worden wäre, hätte sie bis ins Jahr 2004 Bestand gehabt. Bis dann werde aber die von der Gemeindeversammlung am 19. September 2002 beschlossene neue Bauordnung mit grösster Wahrscheinlichkeit die kantonale Genehmigung erhalten haben.
2.6 Der Beschwerdeführer beanstandet die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts. Er beurteilt es als unhaltbar, dass die Höhe der getätigten Investitionen ein Kriterium dafür sein soll, ob eine geplante Nutzungsänderung zu berücksichtigen sei oder nicht. Ausserdem macht er geltend, der Gemeinderat habe ihn keineswegs nur relativ kurze Zeit nach seinen Vorabklärungen bei der Gemeinde im September und Dezember 1998 über die Planänderungsabsichten orientiert. Ferner habe der Gemeinderat seit September 1998 vom bevorstehenden Baugesuch des Beschwerdeführers Kenntnis gehabt und habe angeblich am 8. Dezember 1998 im 1. Entwurf der neuen Bauordnung eine Beschränkung sexgewerblicher Nutzung beabsichtigt. Er wäre gehalten gewesen, spätestens in diesem Zeitpunkt eine Planungszone zu erlassen, welche dann im Dezember 2003 abgelaufen wäre.
Des Weiteren kritisiert der Beschwerdeführer die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Gewichtung des öffentlichen Interesses. Es erstaune, dass eine Nutzungsänderung auf weniger als 200 m2 wesentlich schwerwiegender sein solle als der im Zürcher Fall zur Diskussion stehende Neubau mit einer Bruttogeschossfläche von fast 100'000 m2 und einer Tiefgarage für 800 Personenwagen. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, das Verwaltungsgericht berücksichtige bezüglich der konkret zu erwartenden Immissionen nicht, dass er keine Durchschnitts- oder Laufkundschaft bedienen wolle, sondern eine gehobene Schicht im Stile eines Clubs ("Stammkundschaft"). Auf Rotlicht sei verzichtet worden. Im Weiteren liege ein spezielles Parkierungskonzept vor, welches Irr- und Suchfahrten verhindere. Der angefochtene Entscheid nehme keinen Bezug auf die örtliche Lage des betroffenen Grundstücks. Wenige Meter entfernt bestehe ein Restaurantbetrieb mit einer x-fachen Frequenz von Besuchern. Unmittelbar angrenzend sei eine Vielzahl weiterer gewerblicher Betriebe vorhanden. Das Grundstück liege am Rande der WG 3 und grenze an die vielbefahrene Hauptstrasse Oftringen - Zofingen.
2.7 Das bisherige und - soweit ersichtlich - noch geltende Recht scheint für den Beschwerdeführer günstiger zu sein als das neue. Zwar ist nicht abschliessend geklärt, ob die vorgesehene Nutzungsänderung nach dem Zonenplan und der Bauordnung der Gemeinde Oftringen vom 30. April 1981/26. März 1985 zulässig ist oder nicht. In seinem ablehnenden Baubewilligungsentscheid vom 11. Juni 2001 verneinte der Gemeinderat die Zonenverträglichkeit der vorgesehenen Nutzungsänderung. Der Regierungsrat kam in seinem Beschwerdeentscheid vom 15. Mai 2002 indessen zum Schluss, dass die Nutzungsänderung im Hinblick auf die davon zu erwartenden materiellen und immateriellen Immissionen mit dem Zweck der geltenden WG 3 vereinbar sei und sich daher als zonenkonform im Sinne von Art. 22 Abs. 2 RPG erweise (genannter Entscheid, E. 4). Das Verwaltungsgericht prüfte die Zonenverträglichkeit nach bisherigem Recht im angefochtenen Entscheid nicht, da es die Geltung der Planungszone auch für die betreffende Parzelle bejahte. Nach § 8 Abs. 1 der am 19. September 2002 von der Gemeindeversammlung beschlossenen, vom Grossen Rat indessen - soweit ersichtlich - noch nicht genehmigten und damit noch nicht in Kraft stehenden neuen Bauordnung, sind in der Wohn- und Gewerbezone WG 3 Betriebe nicht zulässig, die gewichtige ideelle Immissionen verursachen (z.B. Sexshops, Bordelle, Massagesalon usw.), insbesondere in Gebieten mit einem hohen Wohnanteil. Nach neuem Recht ist das Nutzungsvorhaben des Beschwerdeführers nicht mehr zulässig, wenn die vom vorgesehenen Betrieb allenfalls ausgehenden ideellen Immissionen als gewichtig eingestuft werden.
Während des gesamten Baubewilligungsverfahrens stand das alte Recht in Kraft. Die Planungszone, welche die Aussetzung des geltenden Rechts im Hinblick auf das Inkrafttreten des neuen Rechts erlaubt, wurde erst nach dem erstinstanzlichen Bauentscheid, knapp drei Jahre nach der Einreichung des Nutzungsänderungsgesuches erlassen. Zwar orientierte der Gemeinderat den Beschwerdeführer rund drei Monate nach Eingang des Gesuches über seine Absicht, Einrichtungen des Sexgewerbes auch in der WG 3 zu verhindern, und erliess knapp ein Jahr danach für die betreffende Parzelle eine zweijährige Bausperre. Diese wurde indessen vom Baudepartement rund 10 Monate später wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips wieder aufgehoben. Der Gemeinderat focht diesen Entscheid nicht an. Auch wenn die Planungsabsicht des Gemeinderates schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid für den Beschwerdeführer ersichtlich war und zumindest im Zeitpunkt des Erlasses der Bausperre im dritten, vom Gemeinderat Oftringen genehmigten Entwurf der überarbeiteten Bauordnung konkret Gestalt angenommen hatte (vgl. Entscheid des Baudepartements vom 27. März 2001, E. 3b), ändert das nichts daran, dass die Planungszone erst im Rechtsmittelverfahren erlassen wurde. Schon aus diesem Grund verdienen die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang angerufenen verfassungsmässigen Aspekte (Rechtssicherheit, Vertrauensgrundsatz) erhöhtes Gewicht.
Ferner ist auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer im Dezember 1998 an den Gemeinderat gelangte um die Zulässigkeit der Nutzungsänderung informell abzuklären. Er wurde zumindest nicht dahingehend informiert, dass die Umnutzung von vornherein nicht zonenkonform wäre oder dass eine Änderung der Bauordnung bevorstehe. Vielmehr einigte man sich darauf, dass der Beschwerdeführer ein Baugesuch mit Parkplatzberechnung und den entsprechenden Parkplatznachweis einreiche, wobei ihm von gemeinderätlicher Seite empfohlen wurde, vor Einreichung des Baugesuches die Nachbarschaft über die beabsichtigte Nutzungsänderung persönlich zu orientieren. Der Gemeinderat behielt sich im Beschluss vom 21. Dezember 1998 lediglich vor, sich für ein äusseres Erscheinungsbild der Liegenschaft einzusetzen, das nicht offensichtlich einen bordellähnlichen Betrieb (Rotlicht) erkennen lasse (Entscheid des Regierungsrates vom 15. Mai 2002, E. 2c/aa).
Den privaten Interessen des Beschwerdeführers ist unter den gegebenen Umständen ein erhebliches Gewicht beizumessen, das nur aufgewogen werden kann, soweit besondere öffentliche Interessen in Frage stehen. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass es sich beim Umnutzungsgesuch des Beschwerdeführers nicht um ein komplexes Bauvorhaben handelt.
Das Verwaltungsgericht bewertete das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der neuen Ordnung als namhaft. Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses an der Unterbindung von Betrieben des Sexgewerbes in der Wohn- und Gewerbezone ist nicht von der Hand zu weisen. Das Verwaltungsgericht setzte sich indessen in keiner Weise mit dem konkreten Projekt und den örtlichen Verhältnissen auseinander, sondern brachte in allgemeiner Form Bedenken gegen Sexsalons vor. Wie der Regierungsrat in seinem Entscheid vom 15. Mai 2002 zu Recht ausgeführt hat, weist der umstrittene Massagesalon eine beschränkte Grösse auf, tritt gegen aussen diskret in Erscheinung und verfügt über geregelte Betriebszeiten sowie über ein Parkierungskonzept. Ferner grenzt die Liegenschaft an die Kantonsstrasse und in der Nähe befindet sich ein Restaurantbetrieb.
Unter diesen Umständen erscheint es weder im Lichte der Rechtssicherheit (<ref-law>) noch gestützt auf den Verfassungsgrundsatz von Treu und Glauben (<ref-law>) als zulässig, das öffentliche Interesse an der Vorwirkung der neuen Bauordnung für das Umnutzungsvorhaben des Beschwerdeführers als höherrangig einzustufen als dessen privates Interesse an der Weitergeltung des alten Rechts. Die Eigentumsbeschränkung lässt sich mit andern Worten übergangsrechtlich nicht auf die Planungszone abstützen. Aus grundrechtlicher Sicht (Eigentumsgarantie) fehlt eine hinreichende gesetzliche Grundlage (vgl. vorne Erw. 2.1 und 2.2).
Unter diesen Umständen erscheint es weder im Lichte der Rechtssicherheit (<ref-law>) noch gestützt auf den Verfassungsgrundsatz von Treu und Glauben (<ref-law>) als zulässig, das öffentliche Interesse an der Vorwirkung der neuen Bauordnung für das Umnutzungsvorhaben des Beschwerdeführers als höherrangig einzustufen als dessen privates Interesse an der Weitergeltung des alten Rechts. Die Eigentumsbeschränkung lässt sich mit andern Worten übergangsrechtlich nicht auf die Planungszone abstützen. Aus grundrechtlicher Sicht (Eigentumsgarantie) fehlt eine hinreichende gesetzliche Grundlage (vgl. vorne Erw. 2.1 und 2.2).
3. Da nach dem Gesagten das Bauvorhaben nach altem Recht zu behandeln ist, erübrigt es sich, den weiteren Rügen des Beschwerdeführers nachzugehen. Vielmehr erweist sich die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, als begründet. Sie ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Es wird Sache des Verwaltungsgerichts sein, das umstrittene Baugesuch auf seine Vereinbarkeit mit der Bauordnung der Gemeinde Oftringen von 30. April 1981/26. März 1985 zu überprüfen.
3. Da nach dem Gesagten das Bauvorhaben nach altem Recht zu behandeln ist, erübrigt es sich, den weiteren Rügen des Beschwerdeführers nachzugehen. Vielmehr erweist sich die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, als begründet. Sie ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Es wird Sache des Verwaltungsgerichts sein, das umstrittene Baugesuch auf seine Vereinbarkeit mit der Bauordnung der Gemeinde Oftringen von 30. April 1981/26. März 1985 zu überprüfen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdegegner die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, wofür sie zu gleichen Teilen solidarisch haften (Art. 156 Abs. 1, 2 und 7 OG). Ferner haben die Beschwerdegegner in solidarischer Verbindung zu gleichen Teilen den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 und 5 OG). Das Verwaltungsgericht wird die Kosten für die kantonalen Verfahren neu zu verlegen haben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 3. Kammer, vom 3. April 2003 aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 3. Kammer, vom 3. April 2003 aufgehoben.
2. Den Beschwerdegegnern wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 3'000.-- auferlegt, wofür sie zu gleichen Teilen solidarisch haften.
2. Den Beschwerdegegnern wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 3'000.-- auferlegt, wofür sie zu gleichen Teilen solidarisch haften.
3. Die Beschwerdegegner werden verpflichtet, den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen, wofür sie zu gleichen Teilen solidarisch haften.
3. Die Beschwerdegegner werden verpflichtet, den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen, wofür sie zu gleichen Teilen solidarisch haften.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Oftringen, dem Baudepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. April 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '12aaa554-4bdf-4241-be91-c4b93944350f', '6b142ffd-925e-41f4-9f05-212927b0c2ed', 'af065824-a0af-4859-98d6-87e46ead2205', '0e2cd5df-d625-447e-92d0-be06a7a12137', '72e9aa4f-b8c2-4f42-aa1c-a6f8e4a72cf7', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', '62aacd53-361b-49ad-89df-c39ae88c2c9b', '62aacd53-361b-49ad-89df-c39ae88c2c9b', '39e9d8e1-29e4-4d6f-a99a-15b6b13435e0', '39e9d8e1-29e4-4d6f-a99a-15b6b13435e0', '62aacd53-361b-49ad-89df-c39ae88c2c9b', 'bb292627-5a48-4fe9-8cd4-3a8a1f7fff1e', '50edc18a-dfc5-47ba-aac5-16bb5e5f71f5', '39e9d8e1-29e4-4d6f-a99a-15b6b13435e0'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
179a7fe7-666f-44ad-a036-faa505693944 | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
que par décision du 20 décembre 2010, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger a rejeté la demande de prestations de l'assurance-invalidité déposée par V._,
que par jugement du 27 juillet 2011, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par le prénommé contre cette décision, faute pour lui d'avoir versé dans le délai imparti l'avance de frais (400 fr.) qui lui était réclamée,
que par acte du 29 août 2011 (timbre postal), V._ a interjeté un recours contre ce jugement devant le Tribunal fédéral,
que selon l'art. 108 al. 1 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante,
qu'aux termes de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues dans les causes de droit public,
que selon l'<ref-law>, le recours peut être formé pour violation (a) du droit fédéral, (b) du droit international, (c) de droits constitutionnels cantonaux, (d) de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires et (e) du droit intercantonal,
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
que la partie recourante doit notamment fournir une argumentation topique, répondant à la motivation retenue par la juridiction de recours de première instance,
que le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>),
que le recourant n'expose pas, fût-ce de manière succincte, en quoi le jugement d'irrecevabilité rendu par le Tribunal administratif fédéral serait contraire au droit fédéral ou reposerait sur une appréciation manifestement inexacte des faits,
que le présent recours ne satisfait pas aux exigences de motivation prévues à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF,
que pour ce motif, le recours doit être déclaré irrecevable et traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>,
que vu les circonstances, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF), | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 30 septembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Bouverat | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
179a99ee-d39d-458f-8fd3-b7daff534d13 | 2,002 | fr | A.- B._ a travaillé comme aide-infirmière au service de X._. A ce titre, elle était affiliée à la Fondation collective LPP de l'Elvia Vie (ci-après : la fondation LPP).
L'Office AI pour le canton de Vaud a constaté, dans son prononcé du 1er février 1996, que B._ présentait une invalidité de 100 % dès le 19 janvier 1996. Sur la base de cette décision, la fondation LPP lui a octroyé, à compter du 19 janvier 1996, une rente annuelle d'invalidité de 13'440 fr., ainsi qu'une rente annuelle d'enfant d'invalide de 1641 fr. (communication du 27 mars 1996).
Invoquant ultérieurement son erreur, la fondation LPP a réclamé à l'assurée, par lettre du 29 mars 1999, le remboursement de 39'957 fr. 20, montant versé jusqu'au 30 juin 1999, à tort en raison de la surindemnisation. Elle a suspendu provisoirement dès cette date le versement des rentes en cours.
B.- Par écriture du 11 juin 1999 adressée au Tribunal des assurances du canton de Vaud, B._, représentée alors par sa curatrice, a demandé à ce qu'il soit constaté qu'elle ne devait pas rembourser le montant précité.
Sous suite de frais et dépens, la fondation a conclu à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet et, reconventionnellement, au paiement de 18'368 fr. avec intérêts à 5 %.
Par jugement du 15 mai 2001, la juridiction cantonale a retenu que B._ n'était pas tenue de rembourser le montant réclamé par la fondation LPP; celle-ci devait reprendre le versement des rentes dues à compter du jour où elles avaient été suspendues.
C.- La fondation LPP interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
Elle conclut, principalement, à ce que B._ soit tenue de lui rembourser le montant de 9287 fr. 80, et invoque la compensation avec les rentes échues. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire portant sur le montant à restituer et la compensation.
B._ a conclu à l'admission du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.- a) La contestation en cause relève ratione materiae des autorités juridictionnelles mentionnées à l'<ref-law>. Malgré l'absence d'une disposition légale expresse, le Tribunal fédéral des assurances est en effet compétent pour trancher les questions touchant à la restitution des prestations de prévoyance professionnelle en général (RSAS 2001 p. 485 et les arrêts cités); le recours de droit administratif est recevable de ce chef.
b) En instance fédérale, le litige ne porte plus que sur la demande de la recourante d'un remboursement de 9287 fr. 80 correspondant à la part surobligatoire versée jusqu'en mai 1997, ainsi que sur la question de la compensation.
2.- Selon la jurisprudence, l'obligation de restituer l'indu se fonde en premier lieu sur les dispositions des lois spéciales qui la prévoient et, à défaut, sur les règles générales de l'enrichissement illégitime au sens des art. 62 à 67 CO (<ref-ruling> consid. 3b et les références).
La LPP, qui se rapporte pour l'essentiel de ses dispositions à la prévoyance professionnelle obligatoire (<ref-law>), ne renferme pas de norme relative à la restitution de prestations payées à tort par une institution de prévoyance. Jusqu'à ce jour, la question a été laissée indécise de savoir s'il y avait lieu de faire application de l'<ref-law>, considéré comme l'expression d'un principe de portée générale, ou s'il convenait d'appliquer les règles du CO, aucune des solutions n'étant totalement satisfaisante (cf. <ref-ruling> consid. 3b; Roman Schnyder, Das nichtstreitige Verfahren in Versicherungsfällen der obligatorischen und der erweiterten beruflichen Vorsorge, thèse Bâle 1995, p. 170 sv.).
Dans le cas d'espèce, cette question peut demeurer ouverte dès lors que le litige ne porte pas, en instance fédérale, sur la restitution de prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire.
3.- a) Dans le domaine de la prévoyance qui excède le minimum obligatoire (dite prévoyance pré-obligatoire, sous-obligatoire et sur-obligatoire) ou, en d'autres termes, de la prévoyance plus étendue, les droits et les obligations des assurés en matière de prestations découlent principalement du règlement de prévoyance. Lorsque l'affilié est au service d'une entreprise privée, ce règlement est le contenu préformé d'un contrat (sui generis) dit de prévoyance, à savoir ses conditions générales, auxquelles l'intéressé se soumet expressément ou par actes concluants.
Dans le cas des institutions de droit public, les dispositions nécessaires sont édictées par la collectivité dont elles dépendent (<ref-law>), de sorte que les rapports juridiques entre l'institution et l'affilié sont en principe régis par le droit public, fédéral, cantonal ou communal. L'on ne pourrait ainsi invoquer une règle générale (<ref-law> ou <ref-law>) sur la restitution qu'en l'absence d'une norme statutaire ou réglementaire topique (<ref-ruling> consid. 3c et les références citées; RSAS 1999 p. 384).
A défaut de norme statutaire ou réglementaire, peuvent s'appliquer les dispositions générales du CO, dès lors que les contrats innommés tels le contrat de prévoyance sont soumis à la partie générale du CO (<ref-ruling> consid. 3; Walser, Weitergehende berufliche Vorsorge, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, n° 172, p. 62; Schluep, Innominatverträge in : SPR VII/2 p. 780 sv.). Il en va ainsi des règles sur l'enrichissement illégitime (art. 62 sv. CO) lorsque des prestations ont été indûment payées, cela en raison des relations de nature contractuelle entre l'institution de prévoyance et l'ensemble des employés affiliés (cf. Roman Schnyder, op. cit. , p. 174; Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, in : RJB 1995 p. 497).
b) Dans le cas particulier, la recourante a versé à tout le moins jusqu'en mai 1997, au titre de la prévoyance professionnelle plus étendue, un montant indu de 9287 fr. 80, montant conforme au demeurant aux pièces du dossier et non contesté. Or ces paiements résultaient d'une erreur de la recourante qui, jusqu'à sa lettre du 29 mars 1999, n'avait pas pris en compte le cumul des prestations au sens de l'art. 23 de son règlement. Il s'ensuit que les conditions d'une répétition de l'indu sont données dès lors que la créance n'est pas prescrite. Pour ce premier motif, le jugement doit être annulé.
4.- Reste à examiner si la recourante est en droit de compenser la créance en restitution de l'indu avec les rentes échues.
a) En droit des assurances sociales, notamment, la compensation est un principe juridique (Rüedi, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, p. 454 et note n° 16, in : Walter R. Schluep et al., "Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends", Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Bern, 1993). Certaines lois spéciales règlent du reste la compensation des créances (ex: <ref-law> [<ref-ruling> sv. consid. 2b], <ref-law>, <ref-law>). En l'absence d'une réglementation particulière, le principe de la compensation des créances de droit public est admis comme règle générale (<ref-ruling> consid. 3; Knapp, Précis de droit administratif, 1991, n° 738 p. 162). Dans ce cas, les dispositions du CO qui en fixent les conditions sont applicables par analogie (art. 120 ss. CO; VSI 1994 p. 217 consid. 3).
Toutefois, en raison de la nature des créances qui sont en jeu et par référence à l'<ref-law>, une créance d'une institution de sécurité sociale ne peut être compensée avec une prestation due à un assuré, si de ce fait les ressources de celui-ci descendent au-dessous du minimum vital (<ref-ruling> consid. 2c; RSAS 2000 p. 544; RAMA 1997 n° U 268 p. 39 consid. 3; Moor, Droit administratif, vol II [Les actes administratifs et leur contrôle], n° 1.3.3, p. 57 ss. et les réf.).
b) L'adhésion de l'intimée aux conclusions de la recourante ne saurait être interprétée dans le sens que les conditions de la compensation, rappelées ci-dessus, sont réunies. Par ailleurs, comme le dossier ne permet pas de statuer sur cette question, un renvoi à la juridiction cantonale s'avère nécessaire pour que celle-ci examine les conditions de la compensation entre le montant à restituer (9287 fr. 80) et celui des rentes dont le paiement a été provisoirement suspendu. Dans le cadre de son analyse, la cour cantonale vouera une attention particulière à la question des ressources et du minimum vital de l'assurée au moment déterminant. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis et le jugement du Tribunal des
assurances du canton de Vaud du 15 mai 2001 est
annulé.
II. B._ restituera à la recourante le montant de 9287 fr. 80, la cause étant renvoyée pour le surplus à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction
au sens des considérants et rende un nouveau
jugement.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 mars 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae'] |
179af843-0a20-4af1-ab64-3d55a841a5f0 | 2,010 | fr | Faits:
A. X._, né en 1976, de nationalité tunisienne, est entré en Suisse le 31 octobre 2002 au bénéfice d'une autorisation de séjour temporaire pour études. Il a épousé, le 20 mai 2003, Y._, née en 1972, citoyenne suisse. Le 26 mai de la même année, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour (permis B) au titre du regroupement familial.
B. Sur réquisition du Service de la population du canton de Vaud, X._ et son épouse ont été auditionnés par la police cantonale, les 7 septembre et 10 novembre 2004. Les époux ont de manière concordante admis qu'ils étaient séparés depuis le mois de juillet 2004 et que X._ a toute sa famille en Tunisie, à l'exception d'une tante domiciliée en France. Il n'a en Suisse que des amis et des collègues de travail.
La séparation a débouché sur un divorce, lequel est entré en force le 31 octobre 2008.
C. Le 2 avril 2008, X._ a sollicité du Service de la population le renouvellement de son autorisation de séjour, subsidiairement l'octroi d'une autorisation d'établissement. Par décision du 2 février 2009, le Service de la population a refusé de donner une suite favorable à ses demandes, dès lors qu'il vivait séparé de son épouse depuis le mois de juillet 2004, que la vie commune n'avait duré qu'un an et deux mois, que le divorce avait été prononcé au mois d'octobre 2008 et qu'aucun enfant n'était issu de cette union.
Par lettre du 2 mars 2009 adressée au Service de la population, Z._ est intervenue en faveur de X._, en mettant en évidence le fait qu'elle était unie à lui par un lien sentimental extrêmement fort, de sorte qu'elle ne pouvait se résoudre à l'idée qu'il puisse être contraint de quitter la Suisse. Selon elle, "un retour dans son pays d'origine serait perçu par sa famille et par lui comme un échec et le placerait dans une situation d'isolement et d'abandon total".
Par écriture du 12 mars 2009, X._ a recouru contre la décision du Service de la population auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal). Le recours a été rejeté par arrêt du 9 février 2010.
D. Par écriture parvenue au Tribunal fédéral le 15 mars 2010, le recourant requiert la réforme du jugement du Tribunal cantonal en ce sens que son permis de séjour est renouvelé, subsidiairement transformé en permis d'établissement. Le cas échéant, il demande aussi le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Service de la population et le Tribunal cantonal ont renoncé à se déterminer sur le recours, alors que l'Office fédéral des migrations a conclu à son rejet.
Par ordonnance du 7 mars 2010, le Président de la IIe Cour de droit public a octroyé l'effet suspensif au recours. | Considérant en droit:
1. La procédure de refus de renouvellement de l'autorisation de séjour qui est à la base du présent litige a été engagée le 2 avril 2008 par le dépôt par le recourant d'une requête d'autorisation de séjour, subsidiairement d'établissement. Cette date étant postérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), il y a donc lieu d'appliquer le nouveau droit en l'espèce (art. 126 al. 1 LEtr a contrario; cf. arrêts 2C_114/2009 du 4 août 2009 consid. 2.3, 2C_98/2009 du 10 juin 2009 consid. 1.4 et 2C_745/2008 du 24 février 2009 consid. 1.2.3).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 3).
2.1 D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
Le recourant fait valoir les art. 8 CEDH et 50 al. 1 let. b LEtr.
2.2 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir des art. 8 CEDH et 13 al. 1 Cst. pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer ces dispositions, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider en Suisse soit étroite et effective (<ref-ruling> consid. 5 p. 269; <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211).
Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH. Ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, comme par exemple la publication des bans, telle qu'elle était exigée jusqu'à la modification du 26 juin 1998 du Code civil suisse (arrêts 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1; 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1). Une cohabitation d'un an et demi n'est pas suffisante pour fonder un tel droit (arrêt 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2).
En l'espèce, on ignore depuis quand exactement dure la relation invoquée. Rien ne laisse toutefois présumer que celle-ci aurait duré depuis longtemps au moment où la cause a été portée en justice. Quoi qu'il en soit, dès lors qu'aucun mariage n'est annoncé, le recourant ne saurait fonder la recevabilité de son recours en matière de droit public sur l'art. 8 CEDH. Il en va d'autant moins ainsi, d'ailleurs, que le Tribunal cantonal n'a pu se prononcer sur le droit à une autorisation de séjour déduit de cette norme, du moment que la décision de première instance ne portait pas sur cette question.
L'absence manifeste de droit au fond exclut également de traiter de ce grief dans le cadre d'un recours constitutionnel subsidiaire.
2.3 Le recourant se prévaut également des motifs exceptionnels de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. En pareilles circonstances, il convient en principe d'admettre un droit, sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, permettant au recourant de former un recours en matière de droit public, le point de savoir si c'est ou non à juste titre que les juges cantonaux ont nié l'existence des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr ressortissant au fond et non à la recevabilité (cf. arrêt 2C_460/2009 du 4 novembre 2009 consid. 2.1.2 non pub. in <ref-ruling>). En conséquence, le recours est, de ce point de vue, recevable.
2.4 Au surplus, dirigé contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le recours a été déposé en temps utile (cf. <ref-law>) et dans les formes prescrites (cf. <ref-law>) par le destinataire de l'acte attaqué, qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (cf. <ref-law>).
Il y a donc lieu d'entrer en matière, sous réserve des remarques qui suivent.
2.5 L'acte de recours doit contenir les motifs à l'appui des conclusions présentées; ceux-ci doivent indiquer quelles sont les règles de droit fédéral violées par la décision attaquée et en quoi consiste cette violation. Il ne suffit pas que le recours soit motivé, mais il faut qu'il comporte des motifs à l'appui de chacune des conclusions formulées, qu'elles soient principales ou subsidiaires. Les motifs doivent ainsi correspondre aux conclusions (voir arrêt 4A_22/2008 du 10 avril 2008 consid. 1, qui se réfère à la jurisprudence - cf. p. ex. arrêt 4C.461/2004 du 15 mars 2005 consid. 1.3 - relative à l'art. 55 al. 1 let. c de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943).
En l'espèce, tout l'argumentaire du recourant porte sur l'octroi d'une autorisation de séjour. Or, sans que l'on sache sur quels motifs il se fonde, celui-ci conclut de manière subsidiaire à l'octroi d'une autorisation d'établissement. Ne satisfaisant pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>, une telle conclusion est irrecevable.
2.6 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>).
3. 3.1 Selon l'art. 50 al. 1 LEtr, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu notamment de l'art. 42 LEtr subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie (let. a) ou lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b). L'art. 50 al. 2 LEtr - repris du reste à l'art. 77 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) - précise qu'il existe de telles raisons notamment lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. Il s'agit de motifs personnels graves exigeant la poursuite du séjour en Suisse, notamment lorsque le conjoint demeurant en Suisse est décédé ou lorsque la réinsertion familiale et sociale dans le pays d'origine s'avérerait particulièrement difficile en raison de l'échec du mariage. Les conditions posées pour octroyer une autorisation sur la base de cette norme sont fort strictes (voir p. ex. <ref-ruling> consid. 5 p. 3 ss; arrêt 2C_377/2010 du 28 juillet 2010 consid. 4.3 s'agissant des violences conjugales), tout problème en relation avec le retour dans le pays d'origine ne pouvant justifier sa délivrance.
3.2 En l'espèce, l'union conjugale n'a pas duré trois ans, de sorte que le recourant ne peut déduire aucun droit de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, ce qu'il ne prétend d'ailleurs pas.
3.3 Le recourant dénonce en revanche une violation de l'art. 50 al. 2 let. b LEtr, en reprochant au Tribunal cantonal d'avoir nié à tort l'existence d'un cas d'extrême gravité. A l'appui de ce grief, il se borne à affirmer qu'un renvoi aurait pour lui des conséquences professionnelles et personnelles catastrophiques. Il prétend également, en se fondant sur l'avis de son amie actuelle, "qu'un retour dans son pays d'origine serait perçu par sa famille et par lui comme un échec et le placerait dans une situation d'isolement et d'abandon total", de sorte que "les conditions de vie comparables à celles applicables à la moyenne des étrangers seraient mises en cause de manière accrue et entraînerait pour lui de graves conséquences". De telles allégations, vagues et dénuées de consistance, formulées en marge des considérants du jugement entrepris qui lie le Tribunal fédéral (cf. consid. 2.6 ci-dessus), ne suffisent de toute évidence pas à fonder le droit exceptionnel de demeurer en Suisse en application de la norme invoquée. La présence de toute sa famille - à l'exception d'une tante - en Tunisie, comme sa formation professionnelle permettent au contraire d'établir un pronostic tout à fait favorable relativement à son retour dans son pays d'origine.
Il suffit pour le reste de renvoyer au consid. 4b de l'arrêt entrepris, lequel rapporte de manière correcte la pratique stricte prévalant en ce domaine et procède à une juste pesée des intérêts en présence.
Au vu de ce qui précède, le grief doit être rejeté.
4. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (cf. <ref-law>). Il ne sera pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 4 octobre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Vianin | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', 'bb0e3b42-6d5d-4197-9286-4d823cb305f4', '0c1ed909-f221-4a67-b1f2-b01c95fe7b8b', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', '10271ea9-19a6-439e-b988-e58c9f5809f9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
179c4b93-758a-4fea-ab54-97472e9394db | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die Aargauische Gebäudeversicherung erstattete am 27. Mai 2008 Strafanzeige gegen X._ wegen versuchten Versicherungsbetrugs. Er habe nebst sturmbedingten Schäden an der Hausfassade unberechtigterweise auch Kosten für Dachreparaturen geltend gemacht.
B. Das Gerichtspräsidium Baden verurteilte X._ am 1. September 2009 wegen versuchten Betrugs zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 150.-- und Fr. 700.-- Busse.
Eine Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau am 18. Februar 2010 ab.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe Beweise willkürlich gewürdigt und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie zwei Zeugen nicht erneut befragt habe (Art. 9 und 29 Abs. 2 BV).
1.1 Die Vorinstanz hatte es abgelehnt, die Zeugen erneut zu befragen. Es sei nämlich nicht ersichtlich, welche beweisrelevanten neuen Erkenntnisse aus einer nochmaligen Befragung gewonnen werden könnten (angefochtener Entscheid S. 18 Ziff. 6.3 und S. 23 Ziff. 7.3.3.2).
Mit dieser vorinstanzlichen Begründung setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er macht bloss allgemein geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht sauber und korrekt abgeklärt. Das reicht nicht aus, um zu begründen, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt. Dazu hätte der Beschwerdeführer angeben müssen, welche konkreten Aussagen die beiden Zeugen hätten machen können, inwiefern sich so das Beweisergebnis zu seinen Gunsten verändert hätte und dass er darauf bereits im vorinstanzlichen Verfahren hingewiesen habe.
1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte nicht gestützt auf die Aussagen des Bauspenglers annehmen dürfen, der Sturm habe auf dem Dach keinen Schaden angerichtet. Nur der verantwortliche Kreisschätzer der Gebäudeversicherung hätte rechtsverbindlich darüber befinden dürfen.
Welche rechtliche Bestimmung die Vorinstanz dadurch verletzt haben sollte, sagt der Beschwerdeführer nicht. Das vorinstanzliche Vorgehen verstösst jedenfalls nicht gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung.
1.3 Der Beschwerdeführer zitiert die Offerte des Bauspenglers vom 21. Februar 2007, worin als Grund für die auszuführenden Arbeiten angegeben werde: "Durch den Sturmschaden hat es auf dem Dach diverse Ziegel verschoben und abgedeckt. Diese wieder eindecken und Dach reparieren" (kantonale Akten, Anzeige AGV, Beilage 3).
Der Bauspengler betonte während des ganzen Verfahrens, dass der Sturm nur an der Fassade, nicht aber auf dem Dach Schaden angerichtet hatte. Gestützt auf seine Aussagen, die erwähnte Offerte habe er auf Wunsch des Beschwerdeführers erstellt und das wollte er so, kam die Vorinstanz zum Schluss, damit gebe der Bauspengler zu, eine Offerte für die Reparatur eines nicht existenten Dachschadens erstellt zu haben, womit er sich letztlich selbst belaste (angefochtener Entscheid S. 14, 2. Absatz).
Inwiefern diese Schlussfolgerung willkürlich sein sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Dies wäre aber nötig gewesen, um die vorinstanzliche Beweiswürdigung insgesamt in Frage zu stellen. Seine Argumentation, er habe lediglich die Offerten des Bauspenglers und die entsprechenden Rechnungen an die Versicherung weitergeleitet, sind somit nicht zu hören.
Der Beschwerdeführer zitiert die Vorinstanz, es "könne damit der Schluss gezogen werden, dass der Sturm zur Folge hatte, dass der Cheminéehut in dem Sinne neu zu befestigen war, als dass dieser (gerade) gerichtet werden musste" (Beschwerdeschrift, S. 7 Mitte). Die Vorinstanz schreibt jedoch im Konjunktiv: "Gestützt auf diese Offerte könnte damit ..." (angefochtener Entscheid S. 15 oben; Hervorhebungen durch das Bundesgericht). Mit diesem falschen Zitat vermag der Beschwerdeführer erst recht keine Willkür aufzuzeigen. Seine übrigen Ausführungen (Beschwerdeschrift, S. 3 ff. Ziff. 2 - 2.7) erschöpfen sich in appellatorischer Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung oder gehen an der Sache vorbei. Darauf ist nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet, den objektiven und subjektiven Tatbestand des versuchten Betrugs erfüllt zu haben.
Inwiefern seine Behauptung gestützt auf den verbindlichen Sachverhalt zutreffen sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. August 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Borner | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
179f0016-c3ef-478c-957b-75743c6a5546 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1970 geborene P._ war ab 1. Februar 1986 bis zur durch die Arbeitgeberin auf den 31. Dezember 1995 vorgenommenen Auflösung des Arbeitsverhältnisses in der Firma X._ AG tätig. In der Folge bezog sie ab Anfang 1996 Arbeitslosenentschädigung. Am 31. Januar 1997 wurde sie als Mitfahrerin in eine Auffahrkollision verwickelt. Nach erfolgter Unfallmeldung für arbeitslose Personen anerkannte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) ihre Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Die Versicherte war nach anfänglicher vollständiger Arbeitsunfähigkeit ab 15. Februar 1997 voll arbeitsfähig. Im Januar 1998 trat P._ eine Stelle als Logistikmitarbeiterin in der Firma Y._ AG an, anfänglich aus betrieblichen Gründen im Rahmen von 50 % und ab Sommer 1998 sodann zu 100 %. Im Herbst 1999 kam es zu einer Exazerbation der Beschwerden, worauf der Versicherten ab 1. November 1999 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wurde. Am 28. September 2000 meldete sich P._ bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen in Form von Berufsberatung, einer Umschulung sowie einer Rente an. Die IV-Stelle Bern holte die Akten der SUVA ein und gab eine Abklärung im Medizinischen Zentrum Römerhof Zürich (MZR) in Auftrag. Auf Grund der physischen und psychischen Befunde gelangten die Ärzte im MZR-Gutachten vom 12. März 2002 zum Schluss, die Versicherte weise eine Arbeitsfähigkeit von 70 % in einer angepassten Tätigkeit auf. Am 25. März 2002 nahmen die Gutachter nach entsprechender Aufforderung durch die IV-Stelle zu den im Anschluss an die Begutachtung erhobenen Einwänden des Rechtsvertreters der Versicherten Stellung. Mit Verfügung vom 12. Juni 2002 bestätigte die IV-Stelle die mit Vorbescheid vom 1. Mai 2002 in Aussicht genommene Abweisung des Rentenbegehrens gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 37 %. Am 5. Juli 2002 stellte die SUVA die Versicherungsleistungen ab 22. Juli 2002 mit der Begründung ein, aus medizinischer Sicht hinterlasse der Unfall vom 31. Januar 1997 keine Folgen, die die Erwerbsfähigkeit messbar beeinträchtigen könnten, sodass kein Anspruch auf eine Invalidenrente oder eine Integritätsentschädigung bestehe. Dagegen erhob die Versicherte bei der Anstalt Einsprache.
B. P._ liess gegen die Verfügung vom 12. Juni 2002 Beschwerde erheben mit den Rechtsbegehren, in deren Aufhebung sei ihr eine ganze Rente mit Zusatz- und Kinderrenten auszurichten. Eventuell sei die Angelegenheit zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Verwaltung zurückzuweisen. Dabei machte sie im Wesentlichen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend und beanstandete die Festsetzung der Vergleichseinkommen sowie die Schlüssigkeit des MZR-Gutachtens. Mit Entscheid vom 3. Februar 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ab.
B. P._ liess gegen die Verfügung vom 12. Juni 2002 Beschwerde erheben mit den Rechtsbegehren, in deren Aufhebung sei ihr eine ganze Rente mit Zusatz- und Kinderrenten auszurichten. Eventuell sei die Angelegenheit zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Verwaltung zurückzuweisen. Dabei machte sie im Wesentlichen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend und beanstandete die Festsetzung der Vergleichseinkommen sowie die Schlüssigkeit des MZR-Gutachtens. Mit Entscheid vom 3. Februar 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ab.
C. P._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die vorinstanzlichen Rechtsbegehren mit Ausnahme der Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs erneuern. Ausserdem wird auch für das letztinstanzliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1b), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung] und 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]) und zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (zu <ref-law> [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002] vgl. <ref-ruling> f. Erw. 2a und b; AHI 2000 S. 309 Erw. 1a in fine mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen), namentlich zur Verwendung von Tabellenlöhnen bei der Ermittlung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen; <ref-ruling> f. Erw. 3b mit Hinweis; AHI 2002 S. 67 Erw. 3b) und zum in diesem Zusammenhang gegebenenfalls vorzunehmenden behinderungsbedingten Abzug (AHI 1999 S. 181 Erw. 3b; siehe auch <ref-ruling> ff. Erw. 5; AHI 2002 S. 67 ff. Erw. 4) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> f. Erw. 4 mit Hinweisen) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis; AHI 2000 S. 152 Erw. 2c). Darauf wird verwiesen. Richtig ist auch, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nach den von der Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Regeln (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) in materiellrechtlicher Hinsicht auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar ist. Zu ergänzen ist, dass die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 nicht zur Anwendung gelangen (<ref-ruling> Erw. 1.2).
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1b), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung] und 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]) und zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (zu <ref-law> [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002] vgl. <ref-ruling> f. Erw. 2a und b; AHI 2000 S. 309 Erw. 1a in fine mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen), namentlich zur Verwendung von Tabellenlöhnen bei der Ermittlung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen; <ref-ruling> f. Erw. 3b mit Hinweis; AHI 2002 S. 67 Erw. 3b) und zum in diesem Zusammenhang gegebenenfalls vorzunehmenden behinderungsbedingten Abzug (AHI 1999 S. 181 Erw. 3b; siehe auch <ref-ruling> ff. Erw. 5; AHI 2002 S. 67 ff. Erw. 4) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> f. Erw. 4 mit Hinweisen) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis; AHI 2000 S. 152 Erw. 2c). Darauf wird verwiesen. Richtig ist auch, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nach den von der Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Regeln (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) in materiellrechtlicher Hinsicht auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar ist. Zu ergänzen ist, dass die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 nicht zur Anwendung gelangen (<ref-ruling> Erw. 1.2).
2. 2.1 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf zahlreiche Arztberichte und insbesondere auf das von der IV-Stelle eingeholte Gutachten des MZR vom 12. März 2002. Darin haben PD Dr. med. M._ und Frau Dr. med. L._ festgestellt, die Versicherte leide an chronifizierten Schmerzen am cervico-thoracalen Übergang bei Fehlhaltung mit konsekutiver Überlastung cervico-thoracal bei Hyperkyphosierung im Bereich der BWS mit konsekutiver funktioneller Hyperlordosierung im Bereich der HWS und BWS, an beginnend diskreten Chondrosen und Streckhaltung unterhalb C2, globalmuskulärer Insuffizienz sowie an einem abnormen, teilweise bewusstseinsfernen Krankheitsverhalten. Die Gutachter kamen zum Schluss, aus somatischer Sicht bestehe für leichte Arbeiten eine vollständige Arbeitsfähigkeit. Auf Grund der psychiatrischen Befunde ergebe sich eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit auch in einer leichten Tätigkeit, womit für eine angepasste Arbeit unter Berücksichtigung der somatischen und der psychiatrischen Befunde eine 70%ige Arbeitsfähigkeit bestehe. In erwerblicher Hinsicht ermittelte das kantonale Gericht gestützt auf die tatsächlichen Verhältnisse der Versicherten als Logistikmitarbeiterin in der Firma Y._ AG ein Valideneinkommen von Fr. 42'069.- und nach Beizug der Tabellenlöhne (LSE) ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 28'899.-, was zu einem Invaliditätsgrad von 31.3 % führte.
2.2 Demgegenüber wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneut geltend gemacht, das MZR-Gutachten weise verschiedene Mängel auf. Insbesondere sei die Versicherte entgegen der Feststellung der Ärzte anlässlich der Auffahrkollision nicht angegurtet gewesen. Zudem seien die Gutachter irrtümlicherweise davon ausgegangen, die Versicherte habe zwischen dem 16. Februar 1997 und dem 1. November 1999 keinen Arzt aufgesucht. Erneuert werden die Einwände, die psychiatrische Untersuchung sei nicht schlüssig, weil sie lediglich eine halbe Stunde gedauert habe, die typischen Folgen einer HWS-Distorsion seien anhand eines radiologischen Befundes zu erkennen, und es bestünden nicht berücksichtigte vegetative Störungen. Die Beschwerdeführerin wiederholt ferner, die radiologisch festgestellte pathologisch vermehrte Beweglichkeit in den Segmenten C3/4 und C 4/5 erkläre das Schmerzsyndrom, während es einer gutachterlichen Prüfung bedürfe um abzuklären, ob neuropsychologische Funktionsstörungen und psychische Störungen vorliegen. Schliesslich wird erneut vorgebracht, als Kündigungsgrund habe die Firma X._ AG, bei welcher die Beschwerdeführerin bis Ende Dezember 1995 tätig gewesen war und wo sie im Jahr 2002 ein Valideneinkommen von Fr. 50'894.- hätte erzielen können, nur gesundheitliche Schwierigkeiten angegeben. Bei der Ermittlung des im Gesundheitsfall massgeblichen Einkommens sei vom letzten Lohn, welcher vor dem Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt wurde, auszugehen. Da wesentliche gesundheitliche Beeinträchtigungen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit spätestens seit dem Unfall vom 31. Januar 1997 bestanden hätten, sei zu Unrecht auf den Lohn abgestellt worden, welcher die Versicherte nach der im Januar 1998 aufgenommenen Tätigkeit in der Firma Y._ AG erzielt hatte, abgestellt worden.
2.2 Demgegenüber wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneut geltend gemacht, das MZR-Gutachten weise verschiedene Mängel auf. Insbesondere sei die Versicherte entgegen der Feststellung der Ärzte anlässlich der Auffahrkollision nicht angegurtet gewesen. Zudem seien die Gutachter irrtümlicherweise davon ausgegangen, die Versicherte habe zwischen dem 16. Februar 1997 und dem 1. November 1999 keinen Arzt aufgesucht. Erneuert werden die Einwände, die psychiatrische Untersuchung sei nicht schlüssig, weil sie lediglich eine halbe Stunde gedauert habe, die typischen Folgen einer HWS-Distorsion seien anhand eines radiologischen Befundes zu erkennen, und es bestünden nicht berücksichtigte vegetative Störungen. Die Beschwerdeführerin wiederholt ferner, die radiologisch festgestellte pathologisch vermehrte Beweglichkeit in den Segmenten C3/4 und C 4/5 erkläre das Schmerzsyndrom, während es einer gutachterlichen Prüfung bedürfe um abzuklären, ob neuropsychologische Funktionsstörungen und psychische Störungen vorliegen. Schliesslich wird erneut vorgebracht, als Kündigungsgrund habe die Firma X._ AG, bei welcher die Beschwerdeführerin bis Ende Dezember 1995 tätig gewesen war und wo sie im Jahr 2002 ein Valideneinkommen von Fr. 50'894.- hätte erzielen können, nur gesundheitliche Schwierigkeiten angegeben. Bei der Ermittlung des im Gesundheitsfall massgeblichen Einkommens sei vom letzten Lohn, welcher vor dem Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt wurde, auszugehen. Da wesentliche gesundheitliche Beeinträchtigungen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit spätestens seit dem Unfall vom 31. Januar 1997 bestanden hätten, sei zu Unrecht auf den Lohn abgestellt worden, welcher die Versicherte nach der im Januar 1998 aufgenommenen Tätigkeit in der Firma Y._ AG erzielt hatte, abgestellt worden.
2.3 2.3.1 Die bereits im vorinstanzlichen Verfahren praktisch identisch vorgebrachten Rügen vermögen im Sinne der zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid, auf welche verwiesen wird, dagegen nicht aufzukommen. Insbesondere ist festzuhalten, dass die im MZR-Gutachten enthaltenen physischen und psychischen Befunde sowie die ärztlichen Beurteilungen in Bezug auf die verbleibende Arbeitsfähigkeit zuverlässig sind. Dabei wurde die somatische Schmerzkomponente nicht unbeachtet gelassen, nachdem die Gutachter zum Schluss gelangt waren, aus somatischer Sicht bestehe lediglich für leichte Arbeiten eine vollständige Arbeitsfähigkeit. Zu den im Anschluss an die Begutachtung erhobenen Einwänden des Rechtsvertreters der Versicherten nahmen die Gutachter Stellung. Auch weitere ärztliche Berichte, die im massgebenden Zeitraum abgegeben wurden, vermögen das Gutachten nicht in Zweifel zu ziehen.
2.3.2 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist das Ergebnis des angefochtenen Entscheides auch hinsichtlich der Festsetzung der Vergleichseinkommen nicht zu beanstanden. Zu Recht hält die Vorinstanz fest, für die Ermittlung des Einkommens, welches die versicherte Person ohne Invalidität erzielen könnte, sei entscheidend, was sie im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns, im vorliegenden Fall im Monat November 2000, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte, da es empirischer Erfahrung entspreche, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre (<ref-ruling> Erw. 4.3.1). Es trifft zwar zu, dass dabei in der Regel vom letzten Lohn auszugehen ist, welchen die versicherte Person vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt hat (ZAK 1980 S. 593). Auf den Lohn, welcher bei der Firma X._ AG im Jahr 1995 bezogen wurde, kann jedoch nicht abgestellt werden, zumal die Beschwerdeführerin anschliessend, von Januar 1996 bis Dezember 1997 - somit auch im Zeitpunkt des Unfalls vom 31. Januar 1997 - keinen Lohn, sondern Arbeitslosenentschädigung bezog und bereits ab 15. Februar 1997 voll arbeitsfähig war. Für das Vorliegen eines Gesundheitsschadens mit Auswirkungen in erwerblicher Hinsicht bestanden in jenem Zeitpunkt daher keine Anhaltspunkte. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die vorinstanzlichen Erwägungen vorgetragen wird, vermag den kantonalen Entscheid somit auch in dieser Hinsicht nicht zu entkräften. Dieser ist daher rechtens.
2.4 Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss als aussichtslos bezeichnet werden, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen ist (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG; <ref-ruling> Erw. 2.3.1, 128 I 236 Erw. 2.5.3, je mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 25. Februar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
179f54d5-ca62-4270-9d0f-b597c7a0828d | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._ und B._ streiten vor der Schwyzer Justiz um die Anerkennung und Vollstreckung ihres amerikanischen Scheidungsurteils. Das Bezirksgericht Nassau (New York, USA) hatte ihre Ehe am 30. April 2012 geschieden. Die dortige Registerbeamtin hatte bescheinigt, dass der Entscheid endgültig ist. Laut Scheidungsurteil soll das eheliche Vermögen gemäss den Bestimmungen des Ehevertrages ("Post-Nuptial Agreement") geteilt werden. Diesem Ehevertrag zufolge umfasst das eheliche Gesamtgut unter anderem jegliche Giro-, Spar- oder Geldmarktkonten und Wertpapierdepots - unabhängig davon, ob diese Konten auf eine oder auf beide Parteien lauten. Für den Fall einer Scheidung bestimmt der Ehevertrag, dass das Vermögen hälftig zu teilen ist. Im Zuge der Vollstreckung des Scheidungsurteils in den USA stellte A._ die Gültigkeit der Scheidung in Frage. Er legte beim Supreme Court des Staates New York Berufung ein.
B.
B.a. Am 19. Dezember 2013 ersuchte A._ das Bezirksgericht Schwyz, das amerikanische Scheidungsurteil vom 30. April 2012(s. Bst. A) vorfrageweise anzuerkennen und zu vollstrecken. Zudem beantragte er, das Wertschriftendepot Nr. xxx bei der Bank C._, lautend auf B._ (fortan "Wertschriftendepot"), im Sinne einer sichernden Massnahme superprovisorisch ohne Anhörung von B._ sperren zu lassen.
B.b. Mit superprovisorischer Verfügung vom 20. Dezember 2013 erliess die Einzelrichterin gegenüber B._ ein strafbewehrtes Verbot, über das Wertschriftendepot zu verfügen. Gegenüber der besagten Bank verfügte sie eine entsprechende Kontosperre. Nach der Hauptverhandlung vom 12. Juni 2014 reduzierte die Einzelrichterin die superprovisorischen Anordnungen mit Verfügung vom 2. Juli 2014 auf die Hälfte des Bestandes des Wertschriftendepots und bezeichnete die Vermögenspositionen, die von der Massnahme erfasst werden. Aufgeführt sind unter anderem die hälftigen Anteile an zwei verschiedenen Exchange-rated Funds (EFT) im Goldmarkt (fortan "Goldpapiere").
C.
C.a. A._ gelangte an das Kantonsgericht Schwyz. Noch vor Rechtshängigkeit seiner Beschwerde erwirkte er mit Eingabe vom 7. Juli 2014, dass der Kantonsgerichtspräsident die Vollstreckbarkeit der bezirksgerichtlichen Verfügung vom 2. Juli 2014 (Bst. B.b) aufschob. In seiner Beschwerde vom 17. Juli 2014 hielt A._ daran fest, das Verfügungsverbot und die Kontosperre auf das ganze Portfolio des erwähnten Wertschriftendepots zu erstrecken.
C.b. Mit Beschluss vom 24. Oktober 2014 hiess das Kantonsgericht Schwyz die Beschwerde teilweise gut und änderte die Sicherungsmassnahme in dem Sinne ab, dass B._ untersagt wurde, ohne gerichtliche Anweisung oder schriftliches Einverständnis beider Parteien über mehr als die Hälfte des Nettovermögens (per 20. Dezember 2013) des Wertschriftendepots zu verfügen. In gleicher Weise verbot das Kantonsgericht B._, das Wertschriftendepot mit weiterem Fremdkapital zu belasten. Die Kontosperre gegenüber der Bank C._ wurde entsprechend abgeändert.
D.
D.a. Mit Eingaben vom 30. Oktober 2014 und 1. Dezember 2014 wendet sich A._ (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. In der Sache hält er daran fest, mit dem verlangten Verfügungsverbot und der Kontosperre ohne Einschränkung das ganze Wertschriftendepot zu erfassen. In prozessualer Hinsicht verlangt er, die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Beschlusses umgehend aufzuschieben. Der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung entsprach dem letzteren Begehren mit Verfügung vom 19. November 2014.
D.b. Am 12. Januar 2015 informierte B._ (Beschwerdegegnerin) das Bundesgericht darüber, dass das Bezirksgericht am 18. Dezember 2014 das Gesuch des Beschwerdeführers um Anerkennung und Vollstreckung des amerikanischen Scheidungsurteils (Bst. A) abgewiesen habe. Deshalb sei die Abschreibung des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens zu prüfen. Der Beschwerdeführer widersprach diesem Vorschlag. Er erklärte, er habe gegen die fragliche Verfügung Beschwerde beim Kantonsgericht Schwyz eingereicht.
D.c. Das Bundesgericht hat sich die kantonalen Akten überweisen lassen, in der Sache jedoch keinen Schriftenwechsel durchgeführt. | Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid betrifft die vorläufige Sicherung der Vollstreckung von Ansprüchen aus einem ausländischen Scheidungsurteil, um dessen Anerkennung und Vollstreckung die Parteien streiten. Dieser Massnahmeentscheid wurde selbständig eröffnet. Er hat nur für die Dauer des Hauptsacheverfahrens Bestand. Die Beschwerde richtet sich also gegen einen Zwischenentscheid, gegen den die Beschwerde nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 79; <ref-ruling> E. 3.1 S. 86 f.). Der Nachteil muss rechtlicher Natur sein und auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden können (<ref-ruling> E. 3.1 S. 47; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 335). Eine rein tatsächliche oder wirtschaftliche Erschwernis reicht in der Regel nicht, doch genügt die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 317; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 382). Ob ein Nachteil im beschriebenen Sinn vorliegt, bemisst sich an den Auswirkungen des Zwischenentscheids auf die Hauptsache bzw. das Hauptverfahren (BGE <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 383). Soweit nicht auf der Hand liegt, dass der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte, hat der Beschwerdeführer in seinem Schriftsatz darzutun, inwiefern die besagte Zulässigkeitsvoraussetzung erfüllt ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3 S. 525; <ref-ruling> E. 1.2 S. 47).
2.
Der Beschwerdeführer bangt um seinen Anspruch auf Realteilung des ehelichen Vermögens, um den es im Hauptprozess im Wesentlichen gehe und wegen dem er nicht den einfacheren Betreibungsweg beschritten habe. Er meint, die streitige Sicherungsmassnahme lasse der Beschwerdegegnerin die Möglichkeit, über die Hälfte des per 20. Dezember 2013 auf dem Wertschriftendepot befindlichen Nettovermögens frei zu verfügen. Wie hoch das Nettovermögen am erwähnten Tag war, stelle die Vorinstanz jedoch nicht fest und ergebe sich auch nicht aus den Akten. Der Beschwerdegegnerin sei auch freigestellt, von welchen Finanzkonten oder in Gestalt welcher Goldpapiere sie ihren hälftigen Anteil beziehen will. Um ihren Anteil am Nettovermögen zu beziehen, könne die Beschwerdegegnerin je nach Vermögensstand also mehr als die Hälfte der Goldpapieranteile veräussern. Die Gefahr einer solchen Veräusserung sei umso grösser, als der Goldpreis seit dem letzten Vermögensauszug vom 2. Juni 2014 weiter gesunken sei. Daraus folgert der Beschwerdeführer, dass sein Realteilungsanspruch durch den angefochtenen Entscheid vereitelt würde. Dies stelle "klarerweise" einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil dar, da er, der Beschwerdeführer, sich im Falle eines günstigen Endentscheids gegebenenfalls mit Schadenersatzansprüchen gegen die Beschwerdegegnerin zufrieden geben müsste.
3.
Der Beschwerdeführer übersieht, dass ein Nachteil bloss vorübergehender Natur die Zulässigkeit der Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG nicht zu begründen vermag. Inwiefern er - aus welchem Grund auch immer - ein rechtlich geschütztes Interesse an der Hälfte genau derjenigen Anteile hat, die sich zur Zeit auf dem Wertschriftendepot befinden, tut er nicht dar. Er behauptet auch nicht, dass er sich im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache mit den ihm zustehenden Vermögenswerten keine Goldpapiere derselben Art mehr verschaffen könnte, um an die (ursprüngliche) Hälfte dieser Titel zu kommen. Der Nachteil, den der Beschwerdeführer im angeblichen Verlust seines Realteilungsanspruchs ausgemacht haben will, erweist sich damit als nicht dauerhafter Natur. Allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach einem allfälligen Prozessgewinn in der Hauptsache neue Anteile kaufen müsste, ist kein rechtlicher Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG. Weiter meint der Beschwerdeführer, sich mit Schadenersatzansprüchen trösten zu müssen. Inwiefern ein solcher Ersatz nicht (auch) in der Leistung einer entsprechenden Anzahl von Goldpapieren bestehen könnte, zeigt er aber nicht auf. Schliesslich scheint der Beschwerdeführer zu befürchten, die streitige Sicherungsmassnahme bringe ihn - infolge erwarteter Kursschwankungen - wirtschaftlich betrachtet um seinen hälftigen Anteil am ehelichen Vermögen. Diesfalls wäre er im Falle eines Prozessgewinns in der Hauptsache möglicherweise auf eine Rückleistung von der Beschwerdegegnerin angewiesen, es sei denn, er könne seine allfällige Rückleistungsforderung zur Verrechnung stellen. Das damit verbundene Inkassorisiko ist aber ein rein tatsächlicher Nachteil. Er reicht für die Zulässigkeit der Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG grundsätzlich nicht aus (vgl. Urteil 5A_954/2012 vom 30. Januar 2013 E. 4). Im Übrigen behauptet der Beschwerdeführer nicht, dass er deswegen erheblichen finanziellen Schwierigkeiten ausgesetzt wäre oder von der Beschwerdegegnerin nicht erhältlich machen könnte, was sie ihm schulden würde, falls er den Hauptsacheprozess gewänne (vgl. Urteil 5A_708/2013 vom 14. Mai 2014 E. 1.1).
4.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid nicht geeignet, mit Blick auf den Streit um die Anerkennung und Vollstreckung des amerikanischen Scheidungsurteils vom 30. April 2012 im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu bewirken. Die Beschwerde erweist sich also als unzulässig. Das Bundesgericht tritt darauf nicht ein. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat für die Gerichtskosten aufzukommen (<ref-law>). Die Beschwerdegegnerin hatte sich lediglich zum Gesuch um aufschiebende Wirkung zu vernehmen. Sie ist in jenem Verfahren mit ihren Anträgen aber unterlegen. Ihr ist deshalb keine Entschädigung geschuldet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Mai 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: V. Monn | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['96c1d280-c60e-4abc-820a-607be5f57340', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '347308a8-f78b-43aa-aec1-f917cbc29fcc', 'ae1297b9-155e-45ff-9111-1e9756464af1', 'a2183611-0c8f-4461-bc6b-269ae729dca9', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5', '9a066800-fa45-4653-bd52-6e0340b421ef', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
179ff011-c999-4729-98d6-e077f1247899 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Das Statthalteramt des Bezirks Bülach sprach X._ mit Strafbefehl vom 6. Februar 2012 der Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 350.--.
Nach Ablauf der Einsprachefrist stellte X._ am 13. März 2012 beim Statthalteramt des Bezirks Bülach ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist und erhob gleichzeitig Einsprache gegen den Strafbefehl. Das Statthalteramt des Bezirks Bülach gab dem Begehren am 4. Mai 2012 nicht statt. Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 18. April 2013 ab.
B.
X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Frist für die Einsprache gegen den Strafbefehl vom 6. Februar 2012 sei wiederherzustellen und das gegen sie eröffnete Strafverfahren sei einzustellen. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesstrafgerichts (<ref-law>). Anfechtungsobjekt bildet die angefochtene Verfügung des Obergerichts des Kantons Zürich. Soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheids oder des Strafbefehls sowie die Einstellung des Strafverfahrens verlangt, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, der angefochtene Entscheid sei nichtig. Der Schriftenwechsel sei von Oberrichter A._ geführt, der Entscheid aber von Oberrichter B._ gefällt worden. Der Wechsel in der Besetzung sei ihr nicht bekannt gegeben worden, "was wesentlich für die Wahrung des Grundrechtsschutzes ist". Überdies sei der "Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes Gericht verletzt", wenn die Zusammensetzung des Spruchkörpers im Verlauf des Verfahrens ohne hinreichende sachliche Gründe geändert werde.
2.2. Nach <ref-law> teilt die Verfahrensleitung den Parteien u.a. mit, in welcher Zusammensetzung das Gericht tagen wird. Diese Bestimmung bezieht sich auf die erstinstanzliche Hauptverhandlung und kann nicht unbesehen auf das schriftliche Beschwerdeverfahren übertragen werden. Mit der Bekanntgabe der voraussichtlichen Besetzung des Spruchkörpers soll sichergestellt werden, dass die Parteien allfällige Ausstandsbegehren rechtzeitig stellen können (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1279 f. Ziff. 2.7.1). Unterbleibt die Mitteilung, kann dem Betroffenen, der einen Ausstandsgrund erst im Rechtsmittelverfahren geltend macht, nicht entgegengehalten werden, er habe seinen Anspruch verwirkt (Urteil 4A_217/2012 vom 9. Oktober 2012 E. 5.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Die Beschwerdeführerin macht keine Ausstandsgründe gegen Oberrichter A._ oder Oberrichter B._ geltend. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, was sie mit ihrer Rüge bewirken will.
2.3. Ebenso wenig verständlich ist der Einwand, der Spruchkörper sei im Verlauf des Verfahrens ohne hinreichende Gründe geändert worden. Die von ihr zitierten Erwägungen des Bundesgerichts (Urteil 5A_429/2011 vom 9. August 2011 E. 3.2, Urteil 4A_263/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 2.1.2) beziehen sich ausschliesslich auf Konstellationen, in denen nach eröffneter Verhandlung ein Wechsel in der Zusammensetzung des Kollegialgerichts erfolgte und einzelne Richter an den Beweiserhebungen, andere aber an der Urteilsfällung mitwirkten. Im vorliegenden Fall leitete Oberrichter A._ den dem Entscheid vorausgegangenen Schriftenwechsel. Der Entscheid selbst wurde in umfassender Kenntnis aller Umstände und Akten von Oberrichter B._ in dem vom Gesetz vorgesehenen (<ref-law>) schriftlichen Verfahren behandelt. Von einer Änderung des Spruchkörpers kann keine Rede sein.
3.
3.1. Es ist unbestritten, dass die Einsprache gegen den Strafbefehl nicht innert der zehntägigen Frist von <ref-law> erhoben wurde.
Hat eine Partei eine Frist versäumt und würde ihr daraus ein erheblicher und unersetzlicher Rechtsverlust erwachsen, kann sie die Wiederherstellung der Frist verlangen; dabei hat sie glaubhaft zu machen, dass sie an der Säumnis kein Verschulden trifft (<ref-law>). Ein Verschulden von Hilfspersonen ist der Partei wie eigenes Verschulden anzurechnen (<ref-ruling> E. 2).
3.2. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass sie an der Fristversäumnis kein Verschulden trifft. Soweit die Ausführungen in der 22-seitigen Beschwerdeschrift überhaupt verständlich sind, scheint die Beschwerdeführerin die Auffassung zu vertreten, dass sie von der Rechtsschutzversicherung falsch beraten wurde und deshalb nicht sie, sondern jene für die Fristversäumnis einzustehen hat. Sie habe unmittelbar nach Erhalt des Strafbefehls Kontakt mit ihrer Rechtsschutzversicherung aufgenommen, die Angelegenheit mit der zuständigen Sachbearbeiterin besprochen und eine Vollmacht unterzeichnet. Die Rechtsschutzversicherung habe die Erfolgsaussichten einer Einsprache als gering erachtet und ihr geraten, den Strafbefehl zu akzeptieren. In der Folge habe sie Busse und Kosten bezahlt. Erst im Zusammenhang mit dem Administrativverfahren habe sie sich an einen Rechtsanwalt gewandt. Dabei habe sie erfahren, dass die Rechtsschutzversicherung aufgrund des Anwaltsmonopols gar nicht berechtigt gewesen wäre, Einsprache zu erheben.
3.3. Die Beschwerdeführerin hat nach Rücksprache mit ihrer Rechtsschutzversicherung den Strafbefehl akzeptiert und auf eine Einsprache verzichtet. Während die Rechtsschutzversicherung die Erfolgsaussichten als gering einschätzte, scheint der jetzige Rechtsvertreter vom Gegenteil überzeugt zu sein. Jedenfalls führt er verschiedene Entscheide an, die seine Rechtsauffassung, wonach die Beschwerdeführerin am seinerzeitigen Verkehrsunfall kein Verschulden trifft, stützen sollen. Darauf ist nicht näher einzugehen, da im Rahmen des vorliegenden Wiederherstellungsverfahrens nicht eine vorfrageweise Behandlung der Einsprache zur Diskussion steht, sondern allein entscheidend ist, ob die Beschwerdeführerin an der Säumnis ein Verschulden trifft.
3.4. Unbeachtlich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die Rechtsschutzversicherung wäre auf der Grundlage des Anwaltsmonopols nicht berechtigt gewesen, sie im Strafverfahren zu vertreten und Einsprache gegen den Strafbefehl zu erheben. Gemäss <ref-law> ist die Verteidigung der beschuldigten Person Anwältinnen und Anwälten vorbehalten, die nach dem Anwaltsgesetz berechtigt sind, Parteien vor Gerichtsbehörden zu vertreten. Diese Einschränkung gilt für die eigentliche Verteidigung, d.h. für die Bestellung eines Rechtsbeistands zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person, nicht aber für die allgemeine Rechtsberatung. Die Rechtsschutzversicherung hat denn auch die Beschwerdeführerin im Strafbefehlsverfahren nicht vertreten. Sie hat ihr aber aufgrund ihrer eigenen Einschätzung der massgebenden Rechtslage empfohlen, den Strafbefehl zu akzeptieren und auf eine Einsprache zu verzichten. Der Beschwerdeführerin hätte es jederzeit freigestanden, eine Zweitmeinung einzuholen oder einen Rechtsvertreter mit ihrer Verteidigung zu beauftragen. Sie hätte aber auch selbst Einsprache erheben können, zumal die Einsprache gegen den Strafbefehl durch die beschuldigte Person nicht näher zu begründen ist (vgl. <ref-law>). Die Beschwerdeführerin war somit ohne Weiteres in der Lage, während der laufenden Einsprachefrist ihre Interessen zu wahren. Von einer unverschuldeten Fristversäumnis kann keine Rede sein. Auch wenn ihre Entscheidung, auf die Einsprache zu verzichten, von der durchaus nachvollziehbaren Einschätzung durch die Rechtsschutzversicherung mitbeeinflusst war, leidet sie doch an keinem schwerwiegenden Mangel, sodass sich die Beschwerdeführerin heute damit abfinden muss (vgl. auch Urteil 6B_622/2012 vom 1. November 2012 E.1).
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. August 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Faga | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['04a906c5-8501-4d34-b312-8986969319bb', 'ef0499a1-4bc8-41b9-ac0f-16b093972533'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
17a15e6e-a880-46ca-ae93-bd51343141db | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 23. Januar 2009 des Obergerichts des Kantons Zürich, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer die erwähnte Eingabe mit Schreiben vom 12. März 2009 zurückgezogen hat, die Verfassungsbeschwerde daher durch die Abteilungspräsidentin (<ref-law>) abzuschreiben ist (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) und die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law> i.V.m. <ref-law>, <ref-law>), | verfügt die Präsidentin:
1. Das Verfahren wird als durch Rückzug der Verfassungsbeschwerde erledigt abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. März 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
17a19c0f-bb5d-4213-87cf-2973b35685cf | 2,008 | fr | Faits:
A. Du 26 mai 2000 au 20 février 2001, X._ s'est rendu coupable en plusieurs occasions de vol, tentative de vol, crime manqué de vol, dommages à la propriété, utilisation frauduleuse d'un ordinateur, menaces, violation de domicile et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants. Cette activité délictueuse est en rapport avec un trouble mental. À l'époque, les experts psychiatres ont diagnostiqué une schizophrénie paranoïde continue ainsi qu'une dépendance à des substances psycho-actives.
Par jugement du 14 août 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ à quatorze mois d'emprisonnement ferme, sous déduction de 385 jours de détention préventive, révoqué les sursis dont étaient assorties diverses peines d'emprisonnement prononcées antérieurement contre lui pour des infractions de même nature et suspendu l'exécution de l'ensemble des peines au profit d'un internement au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP.
B. Dans un premier temps, X._ a reçu ses soins psychiatriques en milieu pénitentiaire. Dans un rapport établi en 2007, la Commission interdisciplinaire concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a noté qu'il évoluait favorablement et préconisé son placement dans un établissement médico-social (ci-après: EMS). Le 20 novembre 2007, X._ a été placé à l'EMS Z._, où il réside toujours actuellement.
C. Le 26 novembre 2007, procédant à l'examen prescrit à l'art. VI ch. 2 al. 2 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 modifiant la partie générale du code pénal (RO 2006 3459 3535), telle que modifiée par la loi fédérale du 24 mars 2006 (RO 2006 3539 3544), le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a ordonné le placement institutionnel de X._, en application de l'<ref-law>, en lieu et place de l'internement au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP.
Le tribunal a retenu, sur la base d'un rapport d'expertise établi le 21 novembre 2007 par deux médecins du Département Universitaire de Psychiatrie Adulte (ci-après: DUPA), que le processus d'évolution de X._ était lent et que les changements devaient rester progressifs. Il s'est rallié à l'avis des auteurs du rapport, qui recommandaient la poursuite d'une prise en charge psychiatrique intégrée dans un lieu de vie cadrant et soutenant, tel qu'un EMS, et qui considéraient que les conditions d'application de l'<ref-law> étaient remplies.
D. Par arrêt du 27 février 2008, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement.
E. X._ recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier arrêt, dont il conclut à l'annulation .
À titre préalable, il demande à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire et à ce que l'exécution de l'internement soit suspendue.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué confirme un jugement qui remplace l'internement prononcé en application des dispositions générales du code pénal en vigueur en 2003 par un traitement institutionnel au sens du nouvel <ref-law>. Tant que ce jugement n'est pas en force, celui du 14 août 2003, qui ordonne l'internement selon l'ancien droit, reste exécutoire, de sorte que l'interruption de cette dernière mesure ne peut être ordonnée qu'aux conditions prévues à l'art. 43 ch. 4 aCP, par l'autorité cantonale d'exécution. Dès lors, adressée à une autorité incompétente, la demande du recourant tendant à la suspension préalable de l'internement est irrecevable (<ref-law>).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 37).
2.1 Le recours en matière pénale n'est ouvert contre des décisions cantonales que si celles-ci ont été rendues par l'autorité de dernière instance cantonale (cf. <ref-law>). Il en va de même du recours constitutionnel subsidiaire (cf. <ref-law>).
En vertu de l'art. 415 du Code de procédure pénale vaudois (CPP/VD; RSV 312.01), le recours en réforme n'est recevable contre les jugements de première instance que pour fausse application des règles de droit matériel. Saisi d'un tel recours, le Tribunal cantonal vaudois ne revoit pas les faits de la cause. Sous réserve d'inadvertances manifestes, il est lié par les constatations du jugement de première instance et ne réexamine, librement, que les questions juridiques de fond (cf. art. 447 CPP/VD). Pour se plaindre de la violation de règles de procédure ou de ses droits constitutionnels de nature procédurale, ou encore pour dénoncer la constatation arbitraire de certains faits, le condamné dispose du recours cantonal en nullité (cf. art. 411 CPP/VD), dans le cadre duquel le Tribunal cantonal n'examine que les griefs expressément soulevés (art. 439 al. 1 CPP/VD).
Dans le cas présent, alors qu'il était assisté d'un avocat en première et en seconde instance cantonale, le recourant s'est plaint, dans son recours cantonal en nullité, de lacunes dans l'état de fait du jugement de première instance, mais non d'une violation de la règle de procédure énoncée à l'<ref-law>. Du reste, il ne s'était pas opposé à la désignation de médecins du DUPA comme experts psychiatres et il n'avait pas pris, aux débats, de conclusions incidentes (au sens des art. 361 ss et 411 let. f CPP/VD) tendant à une nouvelle expertise. Dès lors, la cour cantonale ne s'est pas prononcée - et ne pouvait se prononcer - sur le moyen que le recourant prend, pour la première fois devant le Tribunal fédéral, d'un prétendu manque de neutralité des médecins du DUPA. Un avocat d'office désigné par le Tribunal fédéral ne pourrait plus rien y changer. Aussi y a-t-il lieu de constater, sans autre opération, que, faute d'être dirigé contre une décision de dernière instance cantonale, ce premier moyen du recourant est irrecevable.
2.2 Pour le surplus, interjeté dans le délai prévu par la loi (<ref-law>) par un accusé qui a succombé dans ses conclusions (<ref-law>) et dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière pénale (<ref-law>) par une autorité de dernière instance cantonale (<ref-law>), le présent recours est recevable.
3. L'art. VI ch. 2 al. 2 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 modifiant la partie générale du code pénal, telle que modifiée par la loi fédérale du 24 mars 2006, prescrit au juge d'examiner, dans les douze mois à compter de l'entrée en vigueur de la novelle, le 1er janvier 2007, si les personnes internées en application des art. 42 ou 43 ch. 1 al. 2 aCP remplissent les conditions d'une mesure thérapeutique prévue aux art. 59 à 61 et 63 CP, et, si tel est le cas, d'ordonner cette mesure en lieu et place de l'internement.
3.1 Reprenant les griefs qu'il avait soulevés devant la cour cantonale, le recourant fait valoir en premier lieu que les juges cantonaux ont, dans le cadre du réexamen prescrit par cette disposition transitoire, commis l'arbitraire en faisant leurs les conclusions des experts psychiatres, motif pris que ceux-ci n'ont pas eu accès au dossier de son médecin traitant et qu'ils se seraient ainsi prononcés sans avoir une connaissance suffisante de son status psychiatrique.
L'arbitraire que le Tribunal fédéral (juge du droit) peut relever et corriger dans l'appréciation des preuves ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution aurait été possible, voire préférable. L'appréciation des preuves n'enfreint l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire, et ne permet une intervention du Tribunal fédéral sur la base de l'<ref-law>, que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'une preuve, s'il a omis sans raison sérieuse de tenir compte d'un moyen important et propre à modifier la décision attaquée ou encore s'il a tiré des conclusions insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9 et les arrêts cités).
Dans le cas présent, les médecins du DUPA ont fondé leur expertise non seulement sur celle réalisée par leurs confrères du même département universitaire en 2003 et sur les pièces transmises par l'Office d'exécution des peines, qui comprenaient le rapport de la CIC, mais encore sur trois entretiens qu'ils ont eus personnellement en août et septembre 2007 avec le recourant. Ils se sont ainsi fait leur propre opinion sur l'état mental de l'expertisé. Dans ces conditions, les juges cantonaux n'ont pas versé dans l'arbitraire en se ralliant à leurs conclusions, lors même qu'ils n'avaient pas eu accès au dossier du médecin traitant du recourant.
Le dossier cantonal ne comporte aucun élément qui permettrait à un avocat désigné d'office par le Tribunal fédéral de soutenir le contraire avec la moindre chance de succès. Le moyen doit dès lors être rejeté, sans autre opération.
3.2 En second lieu, le recourant reproche à la cour cantonale, en substance, d'avoir violé le principe de proportionnalité énoncé à l'<ref-law> en ce qu'elle a remplacé l'internement selon l'ancien droit par un traitement institutionnel (<ref-law>), alors qu'un traitement ambulatoire (<ref-law>) aurait, selon lui, été suffisant.
Les juges cantonaux ont retenu, sur la base d'un rapport d'expertise qu'ils ont sans arbitraire (cf. supra, consid. 3.1) jugé probant, que le recourant connaissait une évolution lente et que les changements dans son cadre actuel devaient rester progressifs, si l'on voulait éviter qu'il ne rechute dans la consommation de produits stupéfiants, favorable à une récidive de crimes ou de délits. En d'autres termes, ils ont retenu que le cadre institutionnel actuel du traitement était, en l'état, encore nécessaire pour détourner le recourant de la commission de nouvelles infractions et, partant, qu'un traitement ambulatoire était encore, pour le moment, insuffisant. Sur la base de ces constatations, ils n'ont pas violé l'<ref-law> en remplaçant l'internement du recourant par un traitement institutionnel, au sens de l'<ref-law>. Les éléments du dossier ne permettraient pas à un avocat d'office désigné par le Tribunal fédéral de soutenir le contraire avec la moindre chance de succès.
Le recours doit dès lors être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Dès que son état justifiera de lui donner l'occasion de faire ses preuves en liberté, le recourant pourra bénéficier d'une libération conditionnelle (<ref-law>).
4. Comme ses conclusions étaient dénuées de toute chance de succès, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law>, a contrario) et supporter les frais de justice (<ref-law>), réduits à 800 fr., pour tenir compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 5 novembre 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Schneider Oulevey | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 333 | null | nan | ['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
17a20bd2-2f1a-495f-9d34-c0e077af30fa | 2,007 | fr | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. Le 19 février 2002, A._, née le 16 septembre 1982, a déposé une plainte pénale contre son grand-père, B._, alors âgé de 86 ans, en raison d'attouchements à connotation sexuelle dont elle aurait été la victime de la part de celui-ci dès l'âge de six ans et jusqu'à sa dixième année.
Entendu le 6 mai 2002 par la police, puis par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne, l'intéressé a contesté les faits qui lui étaient reprochés, admettant tout au plus avoir eu envers sa petite-fille des gestes de tendresse qui auraient pu être mal interprétés.
B._ a été renvoyé le 5 août 2003 devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne (ci-après: le Tribunal correctionnel) comme accusé d'attentat à la pudeur des enfants, alternativement d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, d'attentat à la pudeur d'une personne inconsciente ou incapable de résistance, alternativement d'actes d'ordre sexuel avec une personne inconsciente ou incapable de résistance.
Les débats fixés successivement au 21 janvier 2004, 7 avril 2004 et 15 septembre 2004 ont été renvoyés en raison de l'état de santé de l'accusé, qui l'empêchait de comparaître.
A la requête du Président du Tribunal correctionnel, le Docteur C._, médecin-traitant de B._, à Zurich, a délivré le 12 septembre 2006 un certificat médical actualisé, duquel il ressort que l'état de santé de son patient s'est légèrement dégradé depuis le dernier rapport détaillé adressé au Médecin cantonal adjoint. B._ a de plus en plus de peine à respirer et à marcher. Ses capacités cérébrales et visuelles ont aussi légèrement baissé et il souffre de douleurs dorsales persistantes. Dans cette situation, un voyage à Lausanne comprenant deux à trois heures d'audition ne pouvait pas lui être infligé d'un point de vue médical.
Interpellé pour savoir si B._ était apte à supporter une audience d'une demi-journée sans déplacement, ce praticien a précisé en date du 21 novembre 2006 que son patient rencontrait toujours des difficultés à respirer, des problèmes de vue et des tremblements persistants. Sa mobilité s'était dégradée au point qu'il ne se déplaçait plus qu'avec des béquilles. Son épouse connaissait également de graves problèmes de santé qui provoquaient chez son patient une labilité psychologique et un état dépressif, ayant nécessité une prise en charge du couple dans un établissement médico-social. Dans une telle situation, une audition de trois heures ne pouvait guère être exigée.
Le 1er décembre 2006, A._ est intervenue à nouveau auprès du Président du Tribunal correctionnel pour qu'il fixe une audience de jugement et l'organise de telle manière que l'accusé soit entendu sur une période n'excédant pas deux heures et demie.
Le 6 décembre 2006, le Président a répondu que l'esprit du dernier certificat médical indiquait clairement que B._ présentait un état de santé incompatible avec une comparution en audience et que dans ces conditions, il lui était impossible de fixer une audience. A._ a demandé qu'une décision formelle lui soit notifiée. Le magistrat lui a répondu le 14 décembre 2006 qu'il n'avait pas de décision à rendre.
Par acte du 29 décembre 2006, A._ a déposé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral contre "le refus du Président du Tribunal correctionnel du 14 décembre 2006 de rendre une décision formelle sur son refus de reprise de cause". Elle lui demande de constater que ce magistrat a commis un déni de justice formel et d'annuler le refus de statuer de ce magistrat, celui-ci étant tenu d'ordonner la reprise de cause et de fixer la date des débats dans les meilleurs délais. Elle sollicite l'assistance judiciaire.
L'instruction de la cause, suspendue jusqu'à droit connu sur le recours en réforme interjeté par A._ auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre le refus de statuer du 14 décembre 2006, a été reprise le 26 février 2007 après que ce recours eut été écarté.
Le Président du Tribunal correctionnel a renoncé à déposer des observations. B._ conclut au rejet du recours.
Le Président du Tribunal correctionnel a renoncé à déposer des observations. B._ conclut au rejet du recours.
2. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) demeure applicable à la présente procédure, conformément à l'art. 132 al. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005.
2. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) demeure applicable à la présente procédure, conformément à l'art. 132 al. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005.
3. Le droit cantonal n'ouvre pas de voie de recours au Tribunal cantonal contre un refus de statuer émanant d'un Tribunal d'arrondissement ou de son Président après la clôture de l'enquête du juge d'instruction par une ordonnance de renvoi, de sorte que l'exigence de l'épuisement des instances cantonales posée à l'art. 86 al. 1 OJ est respectée (arrêt 1P.107/2006 du 20 mars 2006 consid. 1.2). Le recours de droit public dirigé contre un tel refus n'est, de par sa nature même, pas soumis au délai de l'art. 89 OJ; au demeurant, en tant qu'il est dirigé contre le refus du Président de fixer une audience signifié à la recourante le 6 décembre 2006, respectivement contre le refus de ce magistrat de rendre une décision formelle à ce sujet notifié huit jours plus tard, il a été interjeté en temps utile.
Lorsque le recourant se plaint d'un retard injustifié à statuer, constitutif d'un déni de justice formel, le Tribunal fédéral renonce à l'exigence d'un dommage irréparable au sens de l'art. 87 OJ (<ref-ruling> consid. 1b p. 144; arrêt 1P.267/2000 du 29 juin 2000 consid. 2). Au demeurant, le refus du Président du Tribunal correctionnel de fixer une nouvelle audience de jugement en raison de l'état de santé de l'accusé et de rendre une décision formelle à ce sujet est susceptible d'entraîner un tel préjudice dans la mesure où il revient à suspendre de fait la procédure pour une durée indéterminée (cf. <ref-ruling> consid. 1b/aa p. 271; voir aussi arrêt 1P.99/2002 du 25 mars 2002 consid. 2.2).
La recourante, en tant qu'elle dénonce un refus de statuer, et donc une violation de l'art. 29 al. 1 Cst., peut comme plaignante se prévaloir de ses droits de partie et elle a qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ.
En règle générale, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée et toute autre conclusion est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 294 et les arrêts cités). Toutefois, dans les cas exceptionnels où il ne suffit pas de casser le prononcé litigieux pour rétablir une situation conforme au droit, le recourant peut demander que les injonctions nécessaires soient adressées à l'autorité intimée (<ref-ruling> consid. 1 p. 22; <ref-ruling> consid. 1 p. 30 et les arrêts cités). Tel est le cas notamment lorsque, comme en l'espèce, le recours concerne un refus de statuer (cf. arrêt 1P.107/2006 du 20 mars 2006 consid. 1.1); des injonctions positives ou des demandes en constatation sont alors admissibles (cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 106; arrêt 2P.76/1996 consid. 1c reproduit à la SJ 1997 p. 414). Sont ainsi recevables les conclusions de la recourante visant à ce que le Tribunal fédéral constate que le Président du Tribunal correctionnel a commis un déni de justice formel et lui enjoigne de fixer la reprise de la cause dirigée contre B._ et une audience dans les meilleurs délais.
Les conditions de recevabilité du recours de droit public sont ainsi en principe remplies et il y a lieu d'entrer en matière.
Tout au plus, la recevabilité du recours au regard des exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pourrait prêter à discussion. En effet, A._ invoque, autant que l'on puisse les comprendre, deux griefs différents et contradictoires, à savoir, d'une part, l'absence d'une décision formelle de refus de reprendre la cause et, d'autre part, le refus même de reprendre la cause. Dans le cadre de ce second grief, elle ne fait en outre pas valoir que le Président du Tribunal correctionnel se serait livré à une appréciation arbitraire des preuves relatives à l'état de santé de l'intimé. Elle ne conteste en effet pas la pertinence des certificats médicaux figurant au dossier ni ne prétend que ce magistrat aurait dû procéder à une expertise judiciaire à cet égard qu'elle aurait requise ou que la loi lui imposerait d'ordonner. Le point de l'examen de la recevabilité du recours sous l'angle de sa motivation peut cependant rester indécis vu l'issue du recours.
Tout au plus, la recevabilité du recours au regard des exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pourrait prêter à discussion. En effet, A._ invoque, autant que l'on puisse les comprendre, deux griefs différents et contradictoires, à savoir, d'une part, l'absence d'une décision formelle de refus de reprendre la cause et, d'autre part, le refus même de reprendre la cause. Dans le cadre de ce second grief, elle ne fait en outre pas valoir que le Président du Tribunal correctionnel se serait livré à une appréciation arbitraire des preuves relatives à l'état de santé de l'intimé. Elle ne conteste en effet pas la pertinence des certificats médicaux figurant au dossier ni ne prétend que ce magistrat aurait dû procéder à une expertise judiciaire à cet égard qu'elle aurait requise ou que la loi lui imposerait d'ordonner. Le point de l'examen de la recevabilité du recours sous l'angle de sa motivation peut cependant rester indécis vu l'issue du recours.
4. Aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable. Cette disposition consacre le principe de la célérité ou, en d'autres termes, prohibe le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie constitutionnelle lorsqu'elle ne rend pas la décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire ainsi que toutes les autres circonstances font apparaître comme raisonnable. Il faut se fonder à ce propos sur des éléments objectifs; entre autres critères sont notamment déterminants le degré de complexité de l'affaire, l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé ainsi que le comportement de ce dernier et celui des autorités compétentes (cf., à propos de l'art. 29 al. 1 Cst. et de la garantie correspondante déduite auparavant de l'art. 4 al. 1 aCst.: <ref-ruling> consid. 2a p. 191, 373 consid. 2b/aa p. 375; <ref-ruling> consid. 5b p. 325).
Le Code de procédure pénale vaudois (CPP vaud.) ne prévoit pas expressément la possibilité de suspendre le procès pénal lorsque l'accusé n'est pas en mesure de participer aux débats en raison de son état de santé, comme cela est le cas dans certains cantons (cf. art. 17 du Code de procédure pénale neuchâtelois; voir à ce sujet, Alain Bauer/Pierre Cornu, Code de procédure pénale neuchâtelois, Neuchâtel 2003, p. 86/87; § 110 al. 1 du Code de procédure pénale soleurois). La suspension du procès pénal n'est envisagée à l'<ref-law> vaud. que dans l'hypothèse, non réalisée en l'espèce, où il importe, pour le sort de ce procès, de connaître le sort d'une autre instance, pénale ou civile, déjà engagée ou dont l'une des parties au procès pénal peut provoquer l'ouverture. La procédure pénale dirigée contre l'intimé n'ayant pas formellement été suspendue, le Président du Tribunal correctionnel n'avait pas de décision de reprise de cause à prendre au sens de l'<ref-law> vaud., ce que confirme d'ailleurs la Cour de cassation pénale dans son prononcé rendu le 29 janvier 2007 sur le recours en réforme de A._. Au demeurant, la combinaison des lettres du Président du Tribunal correctionnel des 6 et 14 décembre 2006 est constitutive d'un refus clair de tenir une audience, ce que la recourante a bien compris puisqu'elle s'en prend, dans son second motif, au refus de ce magistrat « de fixer la reprise de cause ». Celle-ci dénonce ainsi à tort un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst.
Le refus d'appointer une audience de jugement en raison de l'état de santé de l'accusé ne prête au surplus pas flanc à la critique et ne constitue pas un refus inadmissible de statuer. L'exigence d'un procès équitable ancrée aux art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH implique en principe, en première instance, la faculté pour l'accusé d'assister aux débats (arrêt 6P.104/2000 du 1er septembre 2000 consid. 3a publié in RVJ 2001 p. 304; arrêt de la CourEDH dans la cause Fredin contre Suède, du 23 février 1994, Série A, vol. 283-A). Le droit de l'accusé de participer "réellement" à son procès suppose que celui-ci puisse non seulement assister aux débats, mais aussi les suivre; l'accusé doit ainsi être en mesure de comprendre les accusations portées contre lui, de prendre les décisions relatives à la procédure qui sont conformes à ses intérêts et d'être à même d'être interrogé normalement, ce qui implique de pouvoir répondre aux questions posées (cf. arrêt de la CourEDH dans la cause Vaudelle contre France du 30 janvier 2001, Recueil CourEDH 2001-I p. 215 et <ref-ruling> consid. 6.2 p. 59; voir également Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6e éd., Bâle 2006, p. 158/159; Jörg Rehberg, Zur Prozessfähigkeit des Beschuldigten im Strafverfahren, in "Recht und Rechtsdurchsetzung", Festschrift für Hans Ulrich Walder, Zurich 1994, p. 258; Gérard Piquerez, Procédure pénale jurassienne, Delémont 2002, p. 73). Ces exigences consacrent à cet égard, dans le procès pénal, la priorité donnée aux droits de la défense de l'accusé qui ne peut comparaître, à raison d'un cas de force majeure, par rapport à l'intérêt de la victime de voir la procédure aboutir, ce qui est justifié par le souci d'éviter une condamnation erronée.
En l'espèce, B._ est âgé de plus de 90 ans. Il souffre d'une insuffisance cardiaque tout juste contrôlée par médicament et est entravé dans sa mobilité. Il a été hospitalisé du 28 décembre 2003 au 1er mars 2004 à la suite d'une attaque cérébrale et ses capacités cérébrales et visuelles en sont affectées. Il est actuellement pris en charge dans un établissement médico-social avec son épouse, qui est également atteinte dans sa santé. Il fait l'objet d'un suivi régulier de la part de son médecin-traitant, le Docteur C._, spécialiste en cardiologie. Appelé à se prononcer sur la capacité de l'accusé à suivre une audience, ce praticien a précisé en septembre 2006 qu'en raison de l'état de santé de son patient, un voyage à Lausanne pour une audition de deux à trois heures ne pouvait lui être imposé d'un point de vue médical. Interpellé sur le point de savoir si une audition limitée à une demi-journée sans déplacement était envisageable, ce praticien a répondu par la négative en date du 21 novembre 2006 en ajoutant qu'aux problèmes physiques rencontrés s'ajoutait un état dépressif et psychologique labile lié à la maladie de son épouse. Il a confirmé que son patient était inapte à être entendu lors de la dernière visite qu'il lui a rendue le 7 janvier 2007. La recourante n'émet aucune critique à ce propos et ne prétend pas qu'un second avis médical neutre aurait dû être recueilli avant d'envisager de convoquer ou non l'intimé à une nouvelle audience de jugement. Cela étant, le Président du Tribunal correctionnel pouvait sans arbitraire admettre, sur la base des certificats médicaux versés au dossier, que l'accusé n'était pas en état de prendre part à des débats et, en l'absence prévisible d'une amélioration de son état de santé, s'abstenir de fixer une nouvelle audience de jugement. Il n'appartient au surplus pas au Tribunal fédéral, qui, saisi d'un recours de droit public, n'est pas une autorité de surveillance, de se prononcer d'office sur la pertinence des preuves administrées ou à mettre en oeuvre à propos de la capacité de l'intimé à participer à des débats judiciaires.
En l'espèce, B._ est âgé de plus de 90 ans. Il souffre d'une insuffisance cardiaque tout juste contrôlée par médicament et est entravé dans sa mobilité. Il a été hospitalisé du 28 décembre 2003 au 1er mars 2004 à la suite d'une attaque cérébrale et ses capacités cérébrales et visuelles en sont affectées. Il est actuellement pris en charge dans un établissement médico-social avec son épouse, qui est également atteinte dans sa santé. Il fait l'objet d'un suivi régulier de la part de son médecin-traitant, le Docteur C._, spécialiste en cardiologie. Appelé à se prononcer sur la capacité de l'accusé à suivre une audience, ce praticien a précisé en septembre 2006 qu'en raison de l'état de santé de son patient, un voyage à Lausanne pour une audition de deux à trois heures ne pouvait lui être imposé d'un point de vue médical. Interpellé sur le point de savoir si une audition limitée à une demi-journée sans déplacement était envisageable, ce praticien a répondu par la négative en date du 21 novembre 2006 en ajoutant qu'aux problèmes physiques rencontrés s'ajoutait un état dépressif et psychologique labile lié à la maladie de son épouse. Il a confirmé que son patient était inapte à être entendu lors de la dernière visite qu'il lui a rendue le 7 janvier 2007. La recourante n'émet aucune critique à ce propos et ne prétend pas qu'un second avis médical neutre aurait dû être recueilli avant d'envisager de convoquer ou non l'intimé à une nouvelle audience de jugement. Cela étant, le Président du Tribunal correctionnel pouvait sans arbitraire admettre, sur la base des certificats médicaux versés au dossier, que l'accusé n'était pas en état de prendre part à des débats et, en l'absence prévisible d'une amélioration de son état de santé, s'abstenir de fixer une nouvelle audience de jugement. Il n'appartient au surplus pas au Tribunal fédéral, qui, saisi d'un recours de droit public, n'est pas une autorité de surveillance, de se prononcer d'office sur la pertinence des preuves administrées ou à mettre en oeuvre à propos de la capacité de l'intimé à participer à des débats judiciaires.
5. Le recours doit par conséquent être rejeté. Les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire dans la présente procédure étant réunies, il y a lieu de statuer sans frais (art. 152 al. 1 OJ); Me Dominique Hahn est désignée comme défenseur d'office de la recourante et une indemnité lui sera versée à titre d'honoraires par la caisse du Tribunal fédéral (art. 152 al. 2 OJ). A._ versera une indemnité de dépens à l'intimé qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La recourante est mise au bénéfice de l'assistance judiciaire. Me Dominique Hahn est désignée comme défenseur d'office et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral.
2. La recourante est mise au bénéfice de l'assistance judiciaire. Me Dominique Hahn est désignée comme défenseur d'office et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. Une indemnité de 1'500 fr. est allouée à B._ à titre de dépens, à la charge de la recourante.
4. Une indemnité de 1'500 fr. est allouée à B._ à titre de dépens, à la charge de la recourante.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Président du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne.
Lausanne, le 20 juin 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b8345c17-e2cd-49de-9045-3f3c1275c14d', '4b805d9d-0c06-41ba-a8f3-200e915a20e9', '36d0d0b3-147f-4596-ac5b-f3a4ad427203', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '5f588805-d88a-4880-9c62-584e40227d6e', '2119bdee-73d2-41c7-9ee9-a4676382acbd', '37e71e8d-4a10-4b23-9b82-66c58427d417', '831e3f41-10dc-4bc9-aadf-940ffbd3e25c', 'ef7cf5cb-ee9a-4092-9983-750b7b5fee8b'] | ['629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0'] |
17a2d36e-3fd0-427c-aeae-c46ad1f1cd97 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Am 22. Juli 2011 stellte die Stiftung Y._, mit Sitz in A._, beim Betreibungsamt Emmental-Oberaargau (Dienststelle Oberaargau) das Begehren um Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen die X._ AG für die Forderungssumme von Fr. 1,5 Mio. (nebst Zins). Die Betreibungsgläubigerin verlangte zusätzlich die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsforderung. Gegen den Zahlungsbefehl (Betreibungs-Nr. xxx) erhob die Schuldnerin und Grundpfandeigentümerin rechtzeitig Rechtsvorschlag.
A.b. Am 16. August 2011 erliess das Betreibungsamt die Mietzinssperre und wies die Mieter an, die fällig werdenden Mietzinse an das Betreibungsamt zu bezahlen. Bereits am 10. August 2011 forderte das Betreibungsamt (mit Form. VZG 8 und Zahlungsbefehl-Doppel) die Stiftung Y._ auf, innert 10 Tagen Klage auf Anerkennung der Forderung oder Feststellung des Pfandrechts anzuheben oder ein Rechtsöffnungsbegehren zu stellen, verbunden mit der Androhung, dass bei Nichteinhaltung der Fristen die Mietzinssperre widerrufen werde.
A.c. Am 22. April 2013 teilte die Stiftung Y._ dem Betreibungsamt mit, dass ihr Gesuch um Rechtsöffnung (mit Entscheid des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 2. August 2012) abgewiesen worden sei und sie innerhalb der 10-tägigen Frist nach Eröffnung des Rechtsöffnungsentscheides keine Klage eingereicht habe. Sie stellte (mit Bezug auf den angedrohten Widerruf der Mietzinssperre) den Antrag, ihr die eingenommenen Mietzinserträge herauszugeben, eventuell diese gerichtlich zu hinterlegen oder zurückzubehalten, bis die Staatsanwaltschaft über eine strafrechtliche Beschlagnahme entschieden habe.
A.d. Mit Verfügung vom 2. Mai 2013 ordnete das Betreibungsamt den Widerruf der Mietzinssperre an und wies die weiteren Anträge ab. Zur Begründung hielt es fest, der Widerruf der Mietzinssperre könne einzig zur Folge haben, dass die Mietzinse nach Abzug der Verwaltungskosten an die Eigentümerin des Grundpfandes, d.h. die X._ AG zu überweisen seien.
B.
Gegen die Verfügung des Betreibungsamtes erhob die Stiftung Y._ betreibungsrechtliche Beschwerde. Mit Entscheid vom 8. August 2013 hiess das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, die Beschwerde gut und hob die Verfügung des Betreibungsamtes auf. In der Sache wurde das Betreibungsamt angewiesen, beim Regionalgericht Emmental-Oberaargau die gerichtliche Hinterlegung der eingezogenen Mietzinse zu beantragen.
C.
Mit Eingabe vom 23. August 2013 hat die X._ AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 8. August 2013 aufzuheben; die betreibungsrechtliche Beschwerde der Stiftung Y._ (Beschwerdegegnerin) gegen die Verfügung des Betreibungsamtes sei abzuweisen bzw. die Verfügung des Betreibungsamtes zu bestätigen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Betreibungsamt hat auf die im kantonalen Verfahren eingereichte Vernehmlassung verwiesen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf eine Stellungnahme verzichtet. | Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, mit welchem der Widerruf der Miet- und Pachtzinssperre in der Betreibung auf Grundpfandverwertung beurteilt worden ist. Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>).
1.2. Die vorliegende Beschwerde ist unabhängig von einer gesetzlichen Streitwertgrenze gegeben (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin ist als Grundpfandschuldnerin zur Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich legitimiert (<ref-law>). Die Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid ist fristgemäss erhoben worden (Art. 75 Abs. 1, Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG) und grundsätzlich zulässig.
1.3. Die Beschwerde hat die Begehren und deren Begründung zu enthalten (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin verlangt mit dem Antrag, die Beschwerde der Beschwerdegegnerin gegen die Verfügung des Betreibungsamtes sei abzuweisen bzw. die Verfügung vom 2. Mai 2013 des Betreibungsamtes (Lit. A.d) zu bestätigen. In der Sache wird damit beantragt, nach Widerruf der Mietzinssperre die einbezahlten Mietzinse nach Abzug der Verwaltungskosten an die Eigentümerin des Grundpfandes, d.h. die X._ AG zu überweisen.
1.4. Mit vorliegender Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (<ref-law>), wobei das Rügeprinzip gilt (<ref-ruling> E. 2 S. 591). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die im angefochtenen Entscheid in tatsächlicher Hinsicht keine Stütze finden (wie u.a. betreffend strafrechtlich relevante Machenschaften), können daher nicht berücksichtigt werden.
2.
Die Aufsichtsbehörde hat festgehalten, dass die Voraussetzungen für die Mietzinssperre unbestrittenermassen nicht mehr vorhanden seien und die Massnahme zu widerrufen sei, weil die Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) nach Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs innert Frist keine Klage erhoben habe. Zwischen den Betreibungsparteien sei einzig strittig, wem die dem Betreibungsamt einbezahlten Mietzinse zurückzuerstatten seien. Das Betreibungsamt bzw. die Aufsichtsbehörde seien nicht zuständig, über die materielle Berechtigung an den Mietzinsen zu entscheiden, sondern der Zivilrichter. Eine Auszahlung an die Beschwerdeführerin (Schuldnerin) sei unzweckmässig, auch wenn das Vorgehen und die Argumentation der Beschwerdegegnerin seltsam seien, weshalb das Betreibungsamt anzuweisen sei, beim Regionalgericht die gerichtliche Hinterlegung der eingezogenen Mietzinse zu beantragen.
3.
Anlass zur Beschwerde gibt der Widerruf der nach Ausdehnung der Pfandhaft angeordneten Miet- und Pachtzinssperre. Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde hat das Betreibungsamt an den Zivilrichter zu gelangen, um die Hinterlegung der eingegangenen und umstrittenen Mietzinse zu verlangen. Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber fest, dass bei Widerruf der Mietzinssperre die eingegangenen Mietzinse ihr - als Eigentümerin bzw. Vermieterin des Grundpfandes - zurückzuerstatten seien; die von der Rückerstattung abweichende Anordnung sei rechtswidrig.
3.1. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin mit der Einleitung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes zusätzlich die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Mietzinsforderung verlangt; das Betreibungsamt hat den Mietern die Anhebung der Betreibung mitgeteilt und diese angewiesen, die fällig werdenden Mietzinse an das Amt zu bezahlen (<ref-law>; <ref-law>). Wird Rechtsvorschlag erhoben, bestimmt <ref-law> das Vorgehen: Der Gläubiger kann innert 10 Tagen nach der Mitteilung des Rechtsvorschlages Rechtsöffnung verlangen oder auf Anerkennung der Forderung oder Feststellung des Pfandrechts klagen (Abs. 1). Wird der Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren abgewiesen, so kann er innert zehn Tagen nach Eröffnung des Entscheids Klage erheben (Abs. 2). Hält er diese Fristen nicht ein, so wird die Anzeige an Mieter und Pächter widerrufen (Abs. 3). Von diesen Grundsätzen ist die Aufsichtsbehörde zu Recht ausgegangen.
3.2. Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin innerhalb der 10-tägigen Frist nach Eröffnung des abweisenden Rechtsöffnungsentscheides keine Klage eingereicht, d.h. die Frist zur Prosequierung der Mietzinssperre nicht eingehalten hat. Rechtsfolge ist der Widerruf der Mietzinssperre (<ref-law>). Die Aufsichtsbehörde hat zu Recht erwogen, dass die Mietzinssperre zu beenden war. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Ausbezahlung der dem Betreibungsamt einbezahlten Mieten an die Betreibungsschuldnerin verweigern darf, weil zwischen den Parteien umstritten sei, wem die Mietzinse "letztlich" zustehen würden.
3.2.1. Gemäss <ref-law> erfolgt die Aufforderung zur Prosequierung der Mietzinssperre mit der Androhung, dass im Fall, in dem die Fristen nicht eingehalten werden, die an die Mieter erlassenen Anzeigen widerrufen werden, und "die bereits bezahlten Miet- (Pacht) -zinsbeträge [...] dem Vermieter aushingegeben werden" ("l'office remettra au bailleur les loyers et fermages déjà encaissés", "l'ufficio verserà ai locatori le pigioni [gli affitti] già percepite"). Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung werden bei Nichteinhaltung der Fristen die bereits an das Betreibungsamt geleisteten Beträge an den Vermieter bzw. Verpächter ausbezahlt. Nichts anderes wird in der Lehre ausgeführt (u.a. Bernheim/Känzig, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu <ref-law>; Kren Kostkiewicz, in: Kurzkommentar VZG, 2011, N. 8 zu <ref-law>).
3.2.2. Die Vorschrift von <ref-law> wurde mit der Revision von 1994/1997 eingeführt, um die bisher in <ref-law> enthaltenen Grundsätze über den Rechtsvorschlag in das SchKG zu übernehmen. Inhaltlich hat die Regelung keine Änderung erfahren (vgl. Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, Ziff. 204.3, S. 106/107; <ref-ruling> E. 1b S. 484).
3.2.3. Sinn und Zweck der Regelung ist eine möglichst schnelle Klärung der Frage, ob die Betreibung und damit auch die Mietzinssperre begründet ist. Der Schuldner soll weiterhin von den Miet- und Pachtzinsen profitieren können, wenn der Gläubiger nicht innert kurzer Zeit zu erkennen gibt, dass er den Widerstand des Schuldners gegen die Betreibung zu überwinden bereit ist. Dies wurde in der Rechtsprechung, welche den massgebenden Bestimmungen zugrunde liegt, ausführlich begründet (BGE 39 I 476 E. 2 S. 480 ff.) und in der Lehre bestätigt (u.a. Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 1984, § 34 N. 33; Bernheim/Känzig, a.a.O., N. 1 zu <ref-law>; Foëx, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 2 zu <ref-law>). Will der Betreibungsgläubiger seine Rechte nicht weiterverfolgen, so wird die Anzeige widerrufen mit der Folge, dass die Mieter bzw. Pächter den Miet- bzw. Pachtzins wieder rechtswirksam dem Pfandschuldner bezahlen können; ebenso verliert der Betreibungsgläubiger den Pfandbeschlag über die dem Amt einbezahlten Miet- und Pachtzinsforderungen (BGE 39 I 476 E. 2 S. 482; JAEGER/WALDER/KULL, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 5. Aufl. 2005, N. 12 zu <ref-law>; FOËX, a.a.O., N. 18 zu <ref-law>).
3.2.4. Die Regelung von <ref-law> i.V.m. <ref-law> zeigt, dass es bei der Miet- bzw. Pachtzinssperre um eine dringliche provisorische Sicherungsmassnahme geht, die vom Gläubiger prosequiert werden muss; sie ist mit dem Arrest (Art. 279 und Art. 280 SchKG) oder dem Retentionsverzeichnis (<ref-law>) vergleichbar (BGE 39 I 476 E. 2 S. 481, 483; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 8 zu <ref-law>). Vergleichbar sind auch die Folgen der Nicht-Prosequierung, d.h. bei Wegfall des Pfandbeschlages gemäss <ref-law> i.V.m. <ref-law>: So wie beim Wegfall des Arrestbeschlages die Arrestgegenstände von Amtes wegen freigegeben werden müssen (<ref-ruling> E. 1 S. 93) oder der Retentionsbeschlag an den retinierten Gegenständen ohne weiteres dahinfällt (<ref-ruling> E. 2 S. 86), erhält auch der Pfandschuldner mit dem Widerruf der Miet- bzw. Pachtzinssperre von Amtes wegen seine Verfügungsbefugnis über die einbezahlten Miet- und Pachtzinse zurück. Geschieht dies nicht, kann der Pfandschuldner - genau wie der Arrestschuldner (<ref-ruling> E. 1 S. 93) - jederzeit verlangen, dass die Freigabe nachgeholt wird. Mit diesem Anspruch gegenüber den Zwangsvollstreckungsbehörden ist die Anweisung der Vorinstanz an das Betreibungsamt, den Zivilweg zu beschreiten und eine gerichtliche Hinterlegung zu beantragen, nicht vereinbar. Das Betreibungsamt hat richtig entschieden, nach Widerruf der Mietzinssperre die einbezahlten Mietzinse an die Pfandschuldnerin, d.h. die Beschwerdeführerin auszubezahlen.
3.3. Nach dem Dargelegten sind bei Widerruf der Miet- bzw. Pachtzinssperre (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) die bereits an das Betreibungsamt geleisteten Beträge an den Vermieter bzw. Verpächter auszubezahlen. Wenn die Aufsichtsbehörde die Auszahlung der gestützt auf die Mietzinssperre einbezahlten Beträge - trotz Unterlassung der Prosequierung seitens der Beschwerdegegnerin - an die Beschwerdeführerin als Vermieterin und Pfandschuldnerin verweigert hat, verstösst dies gegen Bundesrecht. Anhaltspunkte, dass die auszubezahlenden Mietzinse aufgrund strafrechtlicher Bestimmungen beschlagnahmt worden seien, lassen sich dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt nicht entnehmen. Die Beschwerde ist begründet und gutzuheissen.
4.
Der Beschwerde in Zivilsachen ist Erfolg beschieden und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. In der Sache wird das Betreibungsamt angewiesen, entsprechend seiner Verfügung vom 2. Mai 2013 betreffend Widerruf der Mietzinssperre die einbezahlten Mietzinse nach Abzug der Verwaltungskosten an die Beschwerdeführerin auszubezahlen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 8. August 2013 wird aufgehoben. Das Betreibungsamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Oberaargau, wird angewiesen, entsprechend seiner Verfügung vom 2. Mai 2013 betreffend Widerruf der Mietzinssperre die einbezahlten Mietzinse nach Abzug der Verwaltungskosten an die Beschwerdeführerin auszubezahlen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. März 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Levante | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', 'd124d55e-d2ea-42e7-bd4b-e083e11c93ba', 'dabc3659-e5ee-4a7a-b605-92c56469fe4c', 'dabc3659-e5ee-4a7a-b605-92c56469fe4c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '20624362-6b57-494e-888d-b28a8925b730', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '301fcef4-b755-4f7d-b857-2ceee4023a4d', '218b33d5-eee1-4186-b415-29bcb06f30d3', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
17a5de5a-1631-44be-8ef8-311e02622ac2 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die B._ SA ist die Herausgeberin der Tageszeitung "I._". Am 23. Mai 2013 berichtete der "I._" über C._, A._ und D._ in der Rubrik "LES 3 QUI FONT L'ACTU - Vus par «I._»" (Seite 2). Die Personen werden mit Kopfbild und weiteren Angaben vorgestellt. Für A._ lauten die Legende zur Fotografie "A._, 69 ans, défenseur des animaux" und der dazugehörige Text wie folgt:
"Les faits
Le Tribunal fédéral vient d'acquitter l'extrémiste de la cause animale, accusé de calomnie pour avoir comparé E._ au régime nazi et F._ à Hitler.
Quand l'extrémiste traite les autres de nazi
Il avait été condamné par la Cour suprême du canton de Zurich pour calomnie. Le tribunal avait très justement estimé qu'A._, un extrémiste de la cause animale, avait enfreint la loi en rapprochant E._ de l'idéologie du Ille Reich et F._ de Hitler. Le défenseur des animaux avait déjà écrit qu'il valait mieux parler du sort réservé aux poulets en batterie que de celui des victimes du régime concentrationnaire allemand. De pareilles élucubrations ont valu à l'homme de nombreux procès pour avoir voulu banaliser l'Holocauste tout en qualifiant de nazis ceux qui ne partageaient pas ses vues extrémistes. La décision du TF va à l'encontre du bon sens. Elle donne du crédit à un individu abonné aux excès de langage et à la diffamation. Ce jugement ne fera que ressortir les vieilles rancoeurs tout en ne faisant pas avancer d'un millimètre la cause des animaux. • VICTOR FINGAL "
Hintergrund des Berichts ist das Urteil 6B_422/2012 vom 25. April 2013, mit dem das Bundesgericht die Verurteilung von A._ wegen Verleumdung zum Nachteil von F._ und der E._ AG aufhob und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht des Kantons Zürich zurückwies. Gegenstand des Strafverfahrens waren Äusserungen von A._ in einer Veröffentlichung vom 15. August 2009 auf der Website des Vereins H._. Anders als das Obergericht gelangte das Bundesgericht zum Ergebnis, A._ könne nicht angelastet werden, F._ in die Nähe von Hitler und die Tierversuche der E._ AG nahezu auf die gleiche Stufe wie die Verbrechen des NS-Regimes zu stellen (E. 4 des Urteils 6B_422/2012 vom 25. April 2013).
B.
A._ (Beschwerdeführer) klagte am 9. Juli 2013 gegen die B._ SA (Beschwerdegegnerin) mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin mit dem genannten Beitrag seine Persönlichkeit insofern widerrechtlich verletzt habe, als sie darin behaupte, (1.) er habe E._ eine Nazi-Ideologie vorgeworfen und F._ mit Hitler verglichen, (2.) er verbreite ständig Verleumdungen und (3.) er sei zahlreich wegen Verharmlosung des Holocausts verurteilt worden. Mit Bezug auf die erste Persönlichkeitsverletzung beantragt er die Veröffentlichung einer Berichtigung. Das Bezirksgericht Münchwilen wies die Klage ab (Entscheid vom 6. März 2014). Auf Berufung des Beschwerdeführers hin hiess das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage teilweise gut. Es stellte fest, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrer Äusserung "Elle [= La décision du TF] donne du crédit à un individu abonné aux excès de langage et à la diffamation" in der Zeitung "I._" vom 23. Mai 2013, Seite 2, die Persönlichkeit des Beschwerdeführers widerrechtlich verletzt hat (Entscheid vom 23. Dezember 2014).
C.
Mit Eingabe vom 9. März 2015 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage vollumfänglich gutzuheissen. Es sei festzustellen, dass das Obergericht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör mehrfach verletzt habe. Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid betrifft Feststellungs- und Berichtigungsbegehren zum Schutz der Persönlichkeit (Art. 28 und Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 und Abs. 2 ZGB) und damit insgesamt eine nicht vermögensrechtliche Zivilsache (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 403; <ref-ruling> E. 1a S. 483). Er ist kantonal letztinstanzlich (<ref-law>), lautet teilweise zum Nachteil des Beschwerdeführers (<ref-law>) und schliesst das kantonale Verfahren ab (<ref-law>). Die - im Weiteren rechtzeitig erhobene (<ref-law>) - Beschwerde erweist sich als zulässig. Auf formelle Einzelfragen wird im Folgenden einzugehen sein.
2.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör mit dem Teilgehalt der Prüfungs- und Begründungspflicht. Er beantragt förmlich, es sei festzustellen, dass das Obergericht mehrfach seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Selbst im Falle der Begründetheit seiner Rüge verzichtet der Beschwerdeführer auf eine Rückweisung des Verfahrens an das Obergericht, weil dies bei der vorliegenden Persönlichkeitsverletzung zu einer unzumutbaren Verzögerung führen dürfte (S. 4). Er verbittet sich auch eine sog. Heilung des Mangels durch das Bundesgericht, da es nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein dürfe, fehlende Urteilsbegründungen kantonaler Gerichte nachzuliefern, zu denen er sich nicht mehr äussern könne (S. 22 der Beschwerdeschrift).
2.1. Den Beurteilungsspielraum, den der Beschwerdeführer dem Bundesgericht vorschreiben will, lässt Zweifel daran aufkommen, inwiefern die Verletzung des rechtlichen Gehörs einen Einfluss auf das Verfahren haben könnte (<ref-law>) und ein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung der Verfahrensrügen besteht (<ref-law>; vgl. Urteil 4A_153/2009 vom 1. Mai 2009 E. 4.1, in: SZZP 2009 S. 354; Urteile 4A_554/2012 vom 21. März 2013 E. 4.1.2 und 6B_93/2014 vom 21. August 2014 E. 3.1.3). Die Frage nach ihrer Zulässigkeit kann indessen dahingestellt bleiben, da sich die Verfahrensrügen als offensichtlich unbegründet erweisen. Das vor Bundesgericht erstmals erhobene Begehren auf Feststellung der Verletzung von Verfahrensrechten ist neu und unzulässig (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 210; Urteil 5A_499/2014 vom 18. November 2014 E. 3).
2.2. Gemäss der bundesrechtlichen Prüfungs- und Begründungspflicht (<ref-law> und <ref-law>) muss die Begründung eines Entscheids so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie hat kurz die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 445; <ref-ruling> E. 5.1 S. 237). Mit diesem Schutz vor formeller Rechtsverweigerung hat die inhaltliche Richtigkeit der Begründung nichts zu tun. Sie ist Gegenstand der materiellen Prüfung (Urteil 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 4.5, den Beschwerdeführer betreffend; seither: Urteil 5A_681/2014 vom 14. April 2015 E. 3.2). Was schliesslich allfällige Mängel in der Begründung des bezirksgerichtlichen Entscheids angeht, bestreitet der Beschwerdeführer zu Recht nicht, dass die Heilung des Verfahrensmangels auf dem Wege der hier zulässigen Berufung (<ref-law>) mit Rücksicht auf die Prüfungsbefugnis und die Entscheidzuständigkeit des Obergerichts als Berufungsinstanz grundsätzlich möglich war (Urteile 5A_850/2011 vom 29. Februar 2012 E. 3.3 und 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 4.4, den Beschwerdeführer bzw. den von ihm präsidierten Verein betreffend).
2.3. Als ehrverletzend hat der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren die Äusserung gerügt, er habe die E._ AG mit dem Nazi-Regime und F._ mit Hitler verglichen. Das Obergericht hat festgestellt, im beanstandeten Artikel werde zunächst berichtet, dass das Bundesgericht den Beschwerdeführer von der Anklage der Verleumdung wegen dieses Vergleichs freigesprochen habe ("Les faits"). Anschliessend äussere der Verfasser des Berichts die Meinung, der Beschwerdeführer sei aufgrund dieses Vergleichs vom Zürcher Obergericht völlig zu Recht verurteilt worden (E. 3d/aa S. 10). Der Bericht thematisiere zwei sich widersprechende Urteile und eröffne dem Durchschnittsleser, dass der Verfasser mit dem Freispruch nicht einverstanden sei. Es gehe somit nicht um den Vorwurf, der Beschwerdeführer stelle unzulässige Vergleiche an, sondern um durch die Meinungs- und Informationsfreiheit geschützte Justizkritik (E. 3d/bb S. 10 f.). Weiter hat das Obergericht ausgeführt, dass und weswegen die Einwände des Beschwerdeführers, namentlich der Vorwurf des Rufmordes durch die Beschwerdegegnerin, nicht überzeugten (E. 3d/cc S. 11 f. des angefochtenen Entscheids). Die Begründung genügt den geschilderten (E. 2.2 oben) Anforderungen. Der Beschwerdeführer rügt, seine Vorbringen in Ziff. II/A der Berufungsschrift seien unerhört geblieben (S. 4 ff. Ziff. 2 der Beschwerdeschrift). Die erwähnte Ziff. II/A findet sich auf den S. 3 ff., die in Fn. 27 des angefochtenen Entscheids zitiert werden und vom Obergericht somit nicht übersehen wurden. Dasselbe gilt für die Rüge, das Obergericht habe Ziff. II/A auf S. 6 ff. der Berufungsschrift ignoriert (S. 9 ff. Ziff. 5 und 6 der Beschwerdeschrift), hat doch das Obergericht genaue diese Seitenzahl in Fn. 28 erwähnt und inhaltlich zum Vorwurf der "Rufmord-Absicht" Stellung genommen.
2.4. Eine weitere Persönlichkeitsverletzung hat der Beschwerdeführer durch die Äusserung empfunden, er sei bereits x-fach wegen Verharmlosung des Holocausts verurteilt worden. Das Obergericht hat zuerst den Inhalt der Äusserung dahin gehend festgestellt, dass der Beschwerdeführer schon geschrieben habe, man solle besser über das Schicksal der Batteriehühner berichten als über die Opfer des deutschen KZ-Regimes, und dass solche Hirngespinste dem Beschwerdeführer schon zahlreiche Prozesse beschert hätten, weil er den Holocaust habe verharmlosen wollen und als Nazis bezeichnet habe, wer seine extremistischen Ansichten nicht geteilt hätte (E. 3e/aa S. 12). Daran anschliessend hat das Obergericht ausgeführt, was der Durchschnittsleser der Äusserung entnehme, nämlich dass deren Verfasser die Bezugnahmen des Beschwerdeführers auf "KZ" und "Nazi" in Angelegenheiten des Tierschutzes als Hirngespinste einstufe und dass der Beschwerdeführer wegen Verharmlosung des Holocausts bereits in zahlreiche Prozesse verwickelt gewesen sei, aber nicht in zahlreichen Prozessen deswegen verurteilt worden sei (E. 3e/bb S. 12 f.). Weiter hat sich das Obergericht mit dem Begriff "zahlreiche Prozesse" befasst (E. 3e/cc S. 13 des angefochtenen Entscheids). Die Begründung genügt den geschilderten (E. 2.2 oben) Anforderungen. Der Beschwerdeführer rügt, seine Vorbringen in Ziff. II/B der Berufungsschrift seien unerhört geblieben (S. 21 f. Ziff. 15 und S. 22 ff. Ziff. 17 der Beschwerdeschrift). Die erwähnte Ziff. II/B findet sich auf den S. 11 ff., die in Fn. 29 des angefochtenen Entscheids zitiert werden und vom Obergericht somit nicht übersehen wurden. Auch inhaltlich ist das Obergericht darauf eingegangen, indem es sich mit der Frage nach zahlreichen Prozessen befasst und die Fähigkeit des Durchschnittslesers bejaht hat, zwischen Verwicklung in einen Prozess und Verurteilung in einem Prozess zu unterscheiden. Eine Pflicht, sich mit jedem noch so weit hergeholten Vorbringen (z.B. S. 25 Ziff. 21 der Beschwerdeschrift) zu befassen, besteht von Bundesrechts wegen nicht (E. 2.2 oben).
2.5. Aus den dargelegten Gründen kann der angefochtene Entscheid unter dem Blickwinkel der Prüfungs- und Begründungspflicht nicht beanstandet werden.
3.
Das Obergericht hat festgestellt, unstreitig sei, dass der Beschwerdeführer schon geschrieben habe, man solle besser über das Schicksal der Batteriehühner berichten als über die Opfer des KZ-Regimes (E. 3e/bb S. 12 des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer rügt diese Sachverhaltsfeststellung als willkürlich und erblickt darin eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, der Verhandlungsmaxime und der gerichtlichen Fragepflicht (S. 17 ff. Ziff. 3-12 und S. 31 f. Ziff. 26 der Beschwerdeschrift).
3.1. Dass eine Feststellung offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht, genügt für die Gutheissung der Sachverhaltsrüge nicht. Zusätzlich ist - wie bis anhin (<ref-ruling> E. 3.3.2 S. 548) - vorausgesetzt, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Dies darzutun, d.h. einen anderen Entscheid bei richtiger Feststellung glaubhaft zu machen, ist Sache des Beschwerdeführers (<ref-ruling> E. 3.4 S. 125).
3.2. Die Aussage, der Beschwerdeführer habe schon geschrieben, man solle besser über das Schicksal der Batteriehühner berichten als über die Opfer des deutschen KZ-Regimes, findet sich im beanstandeten Bericht der Beschwerdegegnerin ("Le défenseur des animaux avait déjà écrit qu'il valait mieux parler du sort réservé aux poulets en batterie que de celui des victimes du régime concentrationnaire allemand."). Der Beschwerdeführer räumt ein, dass er die Richtigkeit dieses Satzes nicht bestritten habe, da er nicht gegen jede Beleidigung ein Gerichtsverfahren führe (S. 18 Ziff. 4 der Beschwerdeschrift). Seine Ausführungen gehen an der Sache vorbei. Die Aussage ist Gegenstand der Presseäusserung, für die die Beschwerdegegnerin verantwortlich zeichnet und eingeklagt worden ist. Der Beschwerdeführer hätte deshalb Anlass und Gelegenheit gehabt, die Aussage zu bestreiten, steht sie doch im Zusammenhang mit der von ihm als ehrverletzend gerügten Textstelle, er sei wegen Verharmlosung des Holocausts bereits in zahlreiche Prozesse verwickelt gewesen. Die Aussage durfte deshalb mangels ausdrücklicher Bestreitung als "unstrittig" festgestellt werden.
3.3. Die Sachverhaltsrüge erweist sich als unbegründet. Dass der Beschwerdeführer in Angelegenheiten des Tierschutzes ständig Begriffe wie "KZ" oder "Nazi" verwendet, belegt er mit Hinweis auf seine egalitaristische Weltanschauung zudem selber. Danach würden Wörter auf Tiere bezogen, die sonst mehrheitlich auf Menschen bezogen werden, wie "Konzentrationslager", "KZ", "Holocaust" u.v.a.m. (S. 25 ff. Ziff. 22-25 der Beschwerdeschrift).
4.
In der Sache geht es um den privatrechtlichen Schutz der Persönlichkeit gegen Verletzungen gemäss <ref-law>. Wer danach in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Abs. 1), und widerrechtlich ist eine Verletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Abs. 2). In der Auslegung dieser Bestimmungen ist das Obergericht von zutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen (E. 2 S. 5 ff. des angefochtenen Entscheids). Fallbezogen ist auf folgende Punkte hinzuweisen:
4.1. Vom Gesetzeswortlaut her ist jede Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Praxisgemäss ist in zwei Schritten zu prüfen, ob (1.) eine Persönlichkeitsverletzung und (2.) ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 412 f.).
4.2. Ob eine Presseäusserung die Persönlichkeit verletzt, ist nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Massstab zu beurteilen. Für die Beurteilung des Eingriffs in die Persönlichkeit, dessen Schwere und der Frage, welche Aussagen dem Gesamtzusammenhang eines Artikels zu entnehmen sind, muss auf den Wahrnehmungshorizont des Durchschnittslesers abgestellt werden (<ref-ruling> E. 3a S. 213; <ref-ruling> E. 3.1 S. 644). Geht es um Ehrverletzungen, beurteilt sich die Frage, ob eine Äusserung geeignet ist, das berufliche oder gesellschaftliche Ansehen einer Person herabzumindern, somit objektiviert nach Massgabe des Durchschnittslesers unter Würdigung der konkreten Umstände wie etwa des Rahmens der Presseäusserung (BGE <ref-ruling> E. 2b/aa S. 487; <ref-ruling> E. 2.2 S. 51).
4.3. Die Rechtsprechung zu Presseäusserungen unterscheidet zwischen der Mitteilung von Tatsachen einerseits und der Würdigung von Tatsachen andererseits, die hier im Vordergrund steht. Meinungsäusserungen, Kommentare und Werturteile sind zulässig, sofern sie aufgrund des Sachverhalts, auf den sie sich beziehen, als vertretbar erscheinen. Sie sind einer Wahrheitsprüfung nicht zugänglich (<ref-ruling> E. 4b/bb S. 308). Soweit sie allerdings zugleich auch Tatsachenbehauptungen darstellen, wie es z.B. in einem sog. gemischten Werturteil der Fall ist, gelten für den Sachbehauptungskern der Aussage die gleichen Grundsätze wie für Tatsachenbehauptungen, d.h. die Mitteilung unwahrer persönlichkeitsverletzender Tatsachen ist im Regelfall nicht mit dem Informationsauftrag der Presse zu rechtfertigen (BGE <ref-ruling> E. 2c/cc S. 491). Zudem können Werturteile und persönliche Meinungsäusserungen - selbst wenn sie auf einer wahren Tatsachenbehauptung beruhen - ehrverletzend sein, sofern sie von der Form her eine unnötige Herabsetzung bedeuten. Da die Veröffentlichung einer Wertung unter die Meinungsäusserungsfreiheit fällt, ist diesbezüglich aber eine gewisse Zurückhaltung am Platz, wenn für das Publikum erkennbar ist, auf welche Fakten sich das Werturteil stützt. Eine pointierte Meinung ist hinzunehmen. Ehrverletzend ist eine Wertung nur, wenn sie den Rahmen des Haltbaren sprengt bzw. auf einen tatsächlich nicht gegebenen Sachverhalt schliessen lässt oder der betroffenen Person jede Menschen- oder Personenehre streitig macht (<ref-ruling> E. 4b/bb S. 308; <ref-ruling> E. 4.1.3 S. 644).
5.
Dem Bericht der Beschwerdegegnerin entnimmt der Beschwerdeführer als ehrverletzende Äusserung, er habe die E._ AG mit dem Nazi-Regime und F._ mit Hitler verglichen, und zwar über das Zürcher Obergericht hinausgehend direkt, wobei jeder, der dies, wie das Bundesgericht, nicht so sehe, keinen gesunden Verstand habe, ohne dass diese vernichtenden Tatsachenbehauptungen und Wertungen mit irgendeinem Tatsachensubstrat begründet worden seien (S. 4 ff. Ziff. II/A der Beschwerdeschrift).
5.1. Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen besteht die Presseäusserung aus zwei Teilen, einem Sachverhalt ("Les faits") und einem Kurzkommentar ("Quand l'extrémiste traite les autres de nazi"). Unter "Les faits" werde berichtet, das Bundesgericht habe den Beschwerdeführer soeben freigesprochen, der der Verleumdung angeklagt gewesen sei, weil er die E._ AG mit dem Nazi-Regime und F._ mit Hitler verglichen habe. Der Kurzkommentar beginne mit dem Satz, durch das Obergericht des Kantons Zürich wäre der Beschwerdeführer wegen Verleumdung verurteilt worden (E. 3c/aa S. 9 des angefochtenen Urteils). In diesen beiden Punkten ist die Presseäusserung offenkundig nicht tatsachenwidrig. Es entspricht den Tatsachen, dass der Beschwerdeführer aufgrund des Vergleichs der Verleumdung angeklagt war, dass das Obergericht ihn wegen Verleumdung verurteilt hatte und dass das Bundesgericht den Vorwurf ehrenrühriger Tatsachen im Sinne einer Verleumdung für unberechtigt gehalten hat. Dass die Beschwerdegegnerin über diese Gerichtsurteile wahrheitsgemäss unter Namensnennung berichten durfte (so E. 3d/bb a.E. S. 11 des angefochtenen Entscheids), hat der Beschwerdeführer bereits vor Obergericht nicht als bundesrechtswidrig beanstandet (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2c/aa S. 488 f.; <ref-ruling> E. 4.1.1 S. 643).
5.2. Die widerrechtliche Ehrverletzung erblickt der Beschwerdeführer in der anschliessenden Bewertung der beiden Urteile.
5.2.1. Im Kurzkommentar wird einerseits gesagt, das Obergericht des Kantons Zürich habe völlig zu Recht ("très justement") dafürgehalten, der Beschwerdeführer habe gegen das Gesetz verstossen, indem er E._ mit der Ideologie des Dritten Reichs und F._ mit Hitler verglichen habe. Andererseits heisst es, das (gegenteilige) Urteil des Bundesgerichts widerspreche dem gesunden Menschenverstand ("La décision du TF va à l'encontre du bon sens.").
5.2.2. Das Obergericht ist davon ausgegangen, es würden zwei sich widersprechende Urteile thematisiert und dem Durchschnittsleser werde eröffnet, dass der Verfasser des Kurzkommentars mit dem bundesgerichtlichen Freispruch nicht einverstanden sei. Darin liege eine durch die Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit geschützte und somit zulässige Justizkritik. Dass damit der Vorwurf verbunden sei, das Bundesgericht hätte den Beschwerdeführer in Bestätigung des obergerichtlichen Urteils der Verleumdung schuldig sprechen sollen, müsse der Beschwerdeführer hinnehmen, da andernfalls Urteile nicht mehr kritisiert werden könnten (E. 3d/bb S. 11 f.). Kurze, pointierte Justizkritik sei erlaubt und stelle eine Meinungsäusserung dar. Dass eine Begründung dazu fehle, könne zwar als unsachlich, unprofessionell oder schlecht qualifiziert werden, doch ändere dies nichts daran, dass eine solche Stellungnahme zulässig sei. Die Aussage, dass hinsichtlich des Nazi- respektive Hitlervergleichs nicht das Bundesgericht, sondern das Obergericht richtig entschieden habe, setze den Beschwerdeführer nicht unnötig herab. Entgegen dessen Behauptung sei auch keine "Rufmord-Absicht" erkennbar (E. 3d/cc S. 11 des angefochtenen Entscheids).
5.2.3. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass es sich beim Kurzkommentar um "eine rechtfertigende «Justizkritik»" (S. 8) handle. Denn Justizkritik als Kritik an einem Urteil müsse nachvollziehbar sein, damit sie Ehrverletzungen rechtfertigen könne. Diese Nachvollziehbarkeit setze eine - zumindest kurze - Auseinandersetzung mit der Begründung des kritisierten Urteils voraus. In casu erfahre der Leser mit keinem Wort, warum das Bundesgericht zu einem Freispruch gelangt sei, geschweige denn, warum der Autor diese Gründe für falsch halte. Von einer nachvollziehbaren Justizkritik, welche den Vorwurf rechtfertigte, der Beschwerdeführer habe sich strafbar gemacht, könne keine Rede sein. Der inkriminierte Artikel stelle vielmehr blosse Schmähkritik am Beschwerdeführer, aber auch am Bundesgericht, dar, dem er ohne jede Begründung vorwerfe, gegen den gesunden Menschenverstand geurteilt zu haben. Hier stehe nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung im Vordergrund. Die Verbreitung dieser Publikation habe objektiv erkennbar nur den Zweck, den Betroffenen zu schädigen. Blosse Schädigungsabsicht schliesse die Wahrnehmung berechtigter Interessen in Form von Justizkritik jedoch aus. Weiter wiederholt der Beschwerdeführer seine Unterstellung, es gehe um eine einzig dem Rufmord dienende Kritik (S. 8 f. Ziff. 3 und 4 und S. 15 ff. Ziff. 7-9 der Beschwerdeschrift). Soweit er zusätzlich an seinen Ausführungen im kantonalen Verfahren, die er in die Beschwerdeschrift kopiert hat (S. 5-7 und S. 9-15), ausdrücklich festhält (S. 15 Ziff. 6), haben die verwiesenen Vorbringen unbeachtlich zu bleiben. Denn das Obergericht hat sich mit diesen Einwänden befasst (E. 2.3 oben). In deren wörtlichen Wiederholung kann deshalb keine formell genügende Auseinandersetzung mit den obergerichtlichen Erwägungen bestehen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 und E. 2.3 S. 245 ff.; Urteil 5A_686/2012 vom 12. November 2012 E. 1; vgl. Nicolas von Werdt, Die Beschwerde in Zivilsachen, 2010, Rz. 607 S. 137; zum bisherigen Recht: Georg Messmer/Hermann Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, 1992, N. 114 S. 153).
5.3. Dass die Presseäusserung, eine Person hätte wegen Verleumdung verurteilt und nicht freigesprochen werden sollen, die Ehre der betreffenden Person verletzen kann, ist bereits im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben. Streitig ist, ob der Informationsauftrag der Presse die eingeklagte Veröffentlichung als Meinungsäusserung, Kommentar oder Werturteil rechtfertigt.
5.3.1. Die Beschwerdegegnerin stellt der Leserschaft des "I._" zwei Urteile zur Streitfrage vor, ob der Beschwerdeführer wegen Verleumdung zu verurteilen ist, weil er E._ mit dem Nazi-Regime und F._ mit Hitler verglichen hat. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Verleumdung bejaht, das Bundesgericht hingegen verneint. Dass an der Veröffentlichung unter Namensnennung ein Informationsinteresse bestanden hat, ist bereits im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben und hier nicht mehr zu prüfen (<ref-ruling> E. 2 S. 88). Wie der "I._" haben auch andere Tageszeitungen das bundesgerichtliche Urteil zum Anlass genommen, einen Bericht zu veröffentlichen (z.B. die "U._" und der "V._" jeweilen in den Ausgaben vom 22. Mai 2013).
5.3.2. Die Beschwerdegegnerin hat dem Tatbestand, der der Streitfrage zugrunde liegt, nichts beigefügt. Die Schilderung lautet im Sachverhalt ("pour avoir comparé E._ au régime nazi et F._ à Hitler") und im Kurzkommentar ("rapprochant E._ de l'idéologie du Ille Reich et F._ de Hitler") praktisch wörtlich gleich und könnte aus dem Urteil des Bundesgerichts übersetzt sein, wonach "die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zur Last legt, durch den Vergleich den Beschwerdegegner [F._] in die Nähe von Hitler und die Tierversuche der Beschwerdegegnerin [E._ AG] nahezu auf die gleiche Stufe wie die Verbrechen des NS-Regimes zu stellen" (E. 4.3 Abs. 4 des Urteils 6B_422/2012 vom 25. April 2013). Die Darstellung des Tatbestandes ist sachlich korrekt und bietet keine Anhaltspunkte dafür, sie sei gegen den Beschwerdeführer gerichtet oder diene einzig dazu, den Beschwerdeführer zu verunglimpfen.
5.3.3. Im Kurzkommentar hat die Beschwerdegegnerin zu den Urteilen Stellung genommen, wie es aufgrund des geschilderten Tatbestands auch jeder Durchschnittsleser tun kann. Sie hat dafürgehalten, das Obergericht des Kantons Zürich habe völlig zu Recht einen Gesetzesverstoss bejaht, während der (gegenteilige) Entscheid des Bundesgerichts dem gesunden Menschenverstand widerspreche. Der Kurzkommentar ist unter dem Blickwinkel des Ehrenschutzes nicht zu beanstanden. Es liegt eine kurze und prägnante Meinungsäusserung vor, die aufgrund des ebenfalls bekannt gegebenen Tatbestandes, auf den sie sich bezieht, als nachvollziehbar und vertretbar erscheint. In der Meinungsäusserung als solcher ist auch keine Verunglimpfung des Beschwerdeführers erkennbar. Den daran anschliessenden Satz hingegen, wonach der Entscheid des Bundesgerichts "donne du crédit à un individu abonné aux excès de langage et à la diffamation", hat das Obergericht unangefochten und klar als widerrechtliche Verletzung des Beschwerdeführers in seiner Ehre missbilligt und festgestellt.
5.3.4. Der Kurzkommentar entspricht auch dem Presseerzeugnis und dem Rahmen der Veröffentlichung. Der "I._" ist kein juristisches Fachblatt, in dem Urteile im Sinne des Beschwerdeführers besprochen werden, sondern eine Boulevardzeitung, d.h. eine sensationell aufgemachte Zeitung, die besonders mit Gesellschaftsklatsch u.Ä. ihre Leser unterhält (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011, S. 341 Stichwort "Boulevardzeitung"), und bei der Rubrik "LES 3 QUI FONT L'ACTU" handelt es sich nicht um die "Rechtsprechungs-Ecke", sondern um eine "Sache git's" oder "Namen" vergleichbare Rubrik, wo in Form von Kurzmeldungen ("Klatsch & Tratsch") Medienmitteilungen und andere Nachrichten über Personen aus Politik, Kultur und Gesellschaft zusammengetragen, verballhornt oder bewusst verkürzt, manchmal ironisch-witzig oder auch nur schnoddrig kommentiert werden. Zweck und Inhalt der Rubrik belegen auch die beiden anderen Berichte über C._, der einen Suizid als "geste de désespoir positif" qualifiziert haben soll, und über D._, die es in der Unterstützung der Kandidatin für das Bürgermeisteramt von Paris als prioritär ansieht "que les propriétaires de chiens utilisent des petits sacs en plastique. Car des dames d'un certain âge se sont cassé une jambe". Was in der Rubrik gedruckt wird, weiss der Durchschnittsleser richtig einzuordnen. Er erwartet dort keinen Rechtsprechungsbericht, sondern Kurzmeldungen und Meinungen, denen er sich anschliessen kann oder auch nicht (vgl. zur Rubrik "Namen": Urteil 5A_850/2011 vom 29. Februar 2012 E. 5.2.4, den vom Beschwerdeführer präsidierten Verein betreffend).
5.3.5. Unter dem Blickwinkel des Ehrenschutzes kann die eingeklagte Meinungsäusserung der Beschwerdegegnerin aus den dargelegten Gründen nicht beanstandet werden.
6.
Dem Pressebericht entnimmt der Beschwerdeführer ferner die ehrverletzende Suggestion, er sei bereits x-fach ("zahlreich") wegen Verharmlosung des Holocausts verurteilt worden, weil er jeden, der seine extremen Ansichten nicht teile, als Nazi bezeichne (S. 17 ff. Ziff. II/B der Beschwerdeschrift).
6.1. Das Obergericht hat die gerügte Ehrverletzung verneint (E. 3e S. 12 f. des angefochtenen Entscheids). Zur Begründung der Bundesrechtswidrigkeit verweist der Beschwerdeführer zur Hauptsache wiederum auf seine Ausführungen im kantonalen Verfahren, die er in die Beschwerdeschrift kopiert hat (vorab S. 21 f. und S. 23 f.). Da sich das Obergericht mit den Einwänden des Beschwerdeführers befasst hat (E. 2.4 oben), kann in der wörtlichen Wiederholung derselben Einwände keine formell genügende Auseinandersetzung mit den obergerichtlichen Erwägungen bestehen. Die verwiesenen Vorbringen bleiben unbeachtlich (<ref-law>; E. 5.2.3 oben).
6.2. Im Gegensatz zum Obergericht hält der Beschwerdeführer den Vorwurf der Verharmlosung des Holocausts ("banaliser l'Holocauste") für unzulässig und ehrverletzend.
6.2.1. Das Obergericht hat zum Inhalt der Presseäusserung festgestellt, unstrittig sei, dass der Beschwerdeführer schon geschrieben habe, man solle besser über das Schicksal der Batteriehühner berichten als über die Opfer des KZ-Regimes ("Le défenseur des animaux avait déjà écrit qu'il valait mieux parler du sort réservé aux poulets en batterie que de celui des victimes du régime concentrationnaire allemand."). Schon daraus ergebe sich die Verharmlosung des Holocausts durch den Beschwerdeführer. Gerichtsnotorisch sei, dass der Beschwerdeführer die von ihm kritisierte Massentierhaltung schon als "Tier-KZ" bezeichnet und mitunter von "Holocaust" an Nutztieren gesprochen habe. Ferner habe er die Mehrheit der Freiburger nicht nur der Mittäterschaft an Massentierquälerei bezichtigt, sondern auch der Nazi-Mentalität. Mit anderen Worten sei der Beschwerdeführer mit Nazi-Vergleichen schnell zur Hand. Angesichts solcher Aussagen erscheine der Vorwurf der Verharmlosung des Holocausts als zulässig (E. 3e/bb S. 12 f. des angefochtenen Entscheids).
6.2.2. Die gegen die obergerichtliche Feststellung erhobene Sachverhaltsrüge hat sich als unbegründet erwiesen (E. 3 oben). Der Beschwerdeführer wendet ein, er vertrete eben die tierrechtsethische Weltanschauung der sog. Egalitaristen, die von einer weitgehenden Gleichheit zwischen Mensch und Tier ausgehe. Direkte Folge seiner vom Bundesgericht schon wiederholt als vertretbar beurteilten egalitaristischen Weltanschauung sei die Anwendung von Wörtern auf Tiere bezogen, die sonst nur auf Menschen bezogen würden, wie "Verbrechen", "Mord", "Massenmord", "Konzentrationslager", "KZ", "Massenverbrechen" und "Holocaust". Vor diesem Hintergrund stelle seine Wortwahl keine Verharmlosung des Holocausts dar (S. 25 ff. Ziff. 19-25 der Beschwerdeschrift mit Belegstellen).
6.2.3. Den angeblich weltanschaulichen Hintergrund erkennt der Durchschnittsleser einer Boulevardzeitung wie des "I._" nicht. Die Gleichsetzung von Batteriehühnern mit Opfern des deutschen KZ-Regimes befremdet den Durchschnittsleser vielmehr und erweckt bei ihm den Eindruck, durch diesen Tier-Mensch-Vergleich werde die Ermordung tausender Menschen in deutschen Konzentrationslagern als unbedeutend hingestellt, bagatellisiert und verniedlicht, d.h. verharmlost (Duden, Synonymwörterbuch, Bd. 8, 6. Aufl. 2014, S. 1002 Stichwort "verharmlosen"). Aufgrund der tatsächlich festgestellten und auch zugestandenen Äusserungen des Beschwerdeführers kann das Werturteil "Verharmlosung des Holocausts", d.h. Verharmlosung der Verfolgung, Gettoisierung und insbesondere Massenvernichtung der Juden in Deutschland und Europa zur Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011, S. 878 Stichwort "Holocaust"), nicht als ehrverletzend beanstandet werden. Eine abweichende Beurteilung vermögen die vom Beschwerdeführer zum Beleg des Gegenteils zitierten Urteile nicht zu begründen. Sie betreffen weder den Durchschnittsleser von Boulevardzeitungen noch einen darin abgedruckten Kurzkommentar, in der ihm entsprechenden Rubrik (E. 5.3.4 oben), sondern ausführliche und ernsthafte Berichte zu Fragen des Tierschutzes, insbesondere der Tierversuche mit teilweise ethischem Gehalt, denen der Durchschnittsleser, auch wenn er nicht auf tierschutzinteressierte Kreise beschränkt werden darf, eine ganz andere Aufmerksamkeit schenkt. Die beurteilten Fälle können deshalb je von ihrer tatsächlichen und rechtlichen Grundlage her nicht verglichen, geschweige denn einander gleichgesetzt werden (Urteil 5A_354/2012 und 5A_374/2012 vom 26. Juni 2014 E. 4.1-43, in: sic! 2014 S. 698 ff.; Urteil 6B_412/2012 und 6B_422/2012 vom 25. April 2013 E. 3.6.3, zusammengefasst in: medialex 2013 S. 144 f.; Urteil 6S.234/1996 vom 10. Juni 1996 E. 2c/cc, in: Praxis 85/1996 Nr. 242 S. 949 f. und medialex 1996 S. 162).
6.3. Zur Äusserung, die Nazi-Vergleiche hätten dem Beschwerdeführer viele Prozess eingebracht ("ont valu à l'homme de nombreux procès"), hat das Obergericht festgestellt, der Durchschnittsleser entnehme dieser Passage, dass der Beschwerdeführer bereits in zahlreiche Prozesse involviert gewesen sei. Eine Prozessinvolvierung sei aber nicht das Gleiche wie eine Verurteilung. Die Verwicklung in einen Prozess sage noch nichts über den Ausgang des Verfahrens aus. Der Unterschied sei dem Durchschnittsleser geläufig (E. 3e/bb S. 12 des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer wendet ein, die Äusserung suggeriere effektive Verurteilungen (S. 20 Ziff. 14). Was das Obergericht dem Durchschnittsleser unterstelle, sei missbräuchlich und diene nur dazu, ihn schachmatt zu setzen (S. 24 f. Ziff. 18 der Beschwerdeschrift). Wie der Beschwerdeführer zutreffend hervorhebt (S. 22 Ziff. 16), darf die einzelne Aussage in einer Pressemitteilung nicht isoliert beurteilt werden. Sie ist vielmehr in deren Gesamtzusammenhang zu lesen, wie das auch der Durchschnittsleser tut (E. 4.2 oben). Dieser Gesamtzusammenhang legt nahe, dass der Durchschnittsleser die angenommenen Unterscheidungen zu treffen in der Lage war. Einleitend ist nämlich die Rede vom Freispruch des Beschwerdeführers ("vient d'acquitter"), dann von dessen Verurteilung ("Il avait été condamné") und weiter von zahlreichen Prozessen des Beschwerdeführers, die ihm seine Tier-Mensch-Vergleiche eingebracht hätten. Die Darstellung lässt offen, ob diese Prozesse noch laufen oder ob sie mit einem Freispruch, einer Verfahrenseinstellung oder einer Verurteilung geendet haben.
6.4. Schliesslich hat sich das Obergericht damit befasst, ob die Äusserung, es habe sich um zahlreiche Prozess ("de nombreux procès") gehandelt, zulässig sei. Es hat die Verfahren aufgezählt und dabei namentlich die Prozesse betreffend unter anderem den "Schächt-Holocaust" und gegen die E._ AG und F._ erwähnt. Mehrere Prozesse vor jeweils mehreren Instanzen im Zusammenhang mit der Verharmlosung des Holocausts seien damit erstellt. Der Beschwerdeführer rüge die Passage im "I._" somit zu Unrecht, wobei offen gelassen werden könne, ob die Äusserung durch das Wort "zahlreich" als übertrieben erscheine oder nicht. So oder anders müsste diese journalistische Ungenauigkeit, insbesondere im Rahmen der heftigen und emotionalen Tierschutzdebatte, toleriert werden (E. 3e/cc S. 13 des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer bestreitet, es habe zahlreiche Verfahren gegen ihn wegen Verharmlosung des Holocausts gegeben (S. 20 Ziff. 13), begründet seinen Einwand aber lediglich mit einem Verweis auf seine Berufungsschrift im kantonalen Verfahren (S. 21 f. Ziff. 15 der Beschwerdeschrift), was nicht angeht (E. 6.1 oben).
6.5. Aus den dargelegten Gründen ist die zweite eingeklagte Presseäusserung der Beschwerdegegnerin nicht als ehrverletzend im Sinne von <ref-law> zu beanstanden.
7.
Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird damit kosten-, nicht hingegen entschädigungspflichtig, zumal keine Vernehmlassungen eingeholt wurden (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. August 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: von Roten | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['ab601f6e-f0cc-4aff-a8cd-f28be318f4d9', '1cbfef63-ea53-4d07-935a-6cdee4ed7324', 'be9f0511-d611-4f98-bf02-ce2dcd67b0c1', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', '8914da22-85b5-4edc-9b52-107824924015', 'f645e274-9afb-4c4e-9967-4ebe7de24173', 'ac966504-c8f5-4cce-a2cc-d19110bf0b05', 'b0457b0f-d0c9-4f56-83c8-07436867e669', '07f1d51b-30cd-4fed-ba7f-9c92d395a4b6', '1cbfef63-ea53-4d07-935a-6cdee4ed7324', '623cf5c9-0998-4ef0-bff1-a3b94905b605', '2275da31-70d3-4132-85d0-9beca45f76cb', '1cbfef63-ea53-4d07-935a-6cdee4ed7324', '2275da31-70d3-4132-85d0-9beca45f76cb', 'dab7a30f-9198-4b61-bd2a-d1a2ea522781', '1cbfef63-ea53-4d07-935a-6cdee4ed7324', 'dab7a30f-9198-4b61-bd2a-d1a2ea522781', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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Sachverhalt:
A. X._ wird von den jugoslawischen Behörden eines Tötungsdeliktes verdächtigt, begangen am 17. Dezember 1992 in Krusevac/Bundesrepublik Jugoslawien. Am 8. Juli/22. Oktober 1993 ersuchten die jugoslawischen Behörden (über ihre Botschaft in Bern) die Schweiz um Auslieferung von X._. Dieser befand sich damals (wegen des Verdachtes der Geiselnahme und des Raubes sowie auf Anordnung der Bezirksanwaltschaft Winterthur) in Untersuchungshaft im Bezirksgefängnis Uster. Am 27. Juli 1994 flüchtete X._ aus dem Bezirksgefängnis. Am 23. Januar 1995 wurde der Verfolgte in Deutschland (unter dem Verdacht weiterer Straftaten) festgenommen.
A. X._ wird von den jugoslawischen Behörden eines Tötungsdeliktes verdächtigt, begangen am 17. Dezember 1992 in Krusevac/Bundesrepublik Jugoslawien. Am 8. Juli/22. Oktober 1993 ersuchten die jugoslawischen Behörden (über ihre Botschaft in Bern) die Schweiz um Auslieferung von X._. Dieser befand sich damals (wegen des Verdachtes der Geiselnahme und des Raubes sowie auf Anordnung der Bezirksanwaltschaft Winterthur) in Untersuchungshaft im Bezirksgefängnis Uster. Am 27. Juli 1994 flüchtete X._ aus dem Bezirksgefängnis. Am 23. Januar 1995 wurde der Verfolgte in Deutschland (unter dem Verdacht weiterer Straftaten) festgenommen.
B. Am 6. März 1995 lieferte die Bundesrepublik Deutschland X._ (auf entsprechendes Ersuchen der Schweiz hin) an die schweizerischen Behörden aus. Mit Urteil vom 28. März 1995 wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich wegen qualifizierten Betäubungsmitteldelikten zu 12 Jahren Zuchthaus verurteilt.
B. Am 6. März 1995 lieferte die Bundesrepublik Deutschland X._ (auf entsprechendes Ersuchen der Schweiz hin) an die schweizerischen Behörden aus. Mit Urteil vom 28. März 1995 wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich wegen qualifizierten Betäubungsmitteldelikten zu 12 Jahren Zuchthaus verurteilt.
C. In den Einvernahmen vom 7. Januar 1997 bzw. 3. Februar 1997 sprach sich der Verfolgte gegen eine vereinfachte Auslieferung bzw. Weiterauslieferung an Jugoslawien aus. Am 8. Juni 2001 gab die jugoslawische Botschaft in Bern dem Bundesamt für Justiz (BJ) eine Garantieerklärung ab, wonach alle Anforderungen, welche das BJ in einer Note vom 22. Mai 2001 zu Handen der jugoslawischen Behörden aufgelistet hatte, im Falle einer Auslieferung vollumfänglich eingehalten würden. Am 22. November 2001 erteilte die deutsche Regierung (Bundesministerium für Justiz) ihre förmliche Zustimmung zur Weiterauslieferung des Verfolgten an Jugoslawien.
C. In den Einvernahmen vom 7. Januar 1997 bzw. 3. Februar 1997 sprach sich der Verfolgte gegen eine vereinfachte Auslieferung bzw. Weiterauslieferung an Jugoslawien aus. Am 8. Juni 2001 gab die jugoslawische Botschaft in Bern dem Bundesamt für Justiz (BJ) eine Garantieerklärung ab, wonach alle Anforderungen, welche das BJ in einer Note vom 22. Mai 2001 zu Handen der jugoslawischen Behörden aufgelistet hatte, im Falle einer Auslieferung vollumfänglich eingehalten würden. Am 22. November 2001 erteilte die deutsche Regierung (Bundesministerium für Justiz) ihre förmliche Zustimmung zur Weiterauslieferung des Verfolgten an Jugoslawien.
D. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2001 erliess das BJ einen Auslieferungshaftbefehl gegen den Verfolgten. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Bundesgerichtes mit Urteil vom 28. Dezember 2001 ab (Verfahren 8G.92/2001). Am 19. Dezember 2001 wurde der Verfolgte aus dem Strafvollzug bedingt entlassen und sogleich in Auslieferungshaft versetzt. Mit Entscheid vom 22. März 2002 bewilligte das BJ die (Weiter-)Auslieferung an Jugoslawien.
D. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2001 erliess das BJ einen Auslieferungshaftbefehl gegen den Verfolgten. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Bundesgerichtes mit Urteil vom 28. Dezember 2001 ab (Verfahren 8G.92/2001). Am 19. Dezember 2001 wurde der Verfolgte aus dem Strafvollzug bedingt entlassen und sogleich in Auslieferungshaft versetzt. Mit Entscheid vom 22. März 2002 bewilligte das BJ die (Weiter-)Auslieferung an Jugoslawien.
E. Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ gelangte X._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. April 2002 an das Bundesgericht. Er beantragt u.a. die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Seine Vorbringen ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das BJ schliesst in seiner Vernehmlassung vom 1. Mai 2002 auf Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Für den rechtshilfeweisen Auslieferungsverkehr zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Jugoslawien ist der Auslieferungsvertrag mit (dem damaligen Königreich) Serbien vom 28. November 1887 (SR 0.353.981.8) massgebend, was im Notenaustausch zwischen den beiden Staaten vom 11./ 18. März 1998 ausdrücklich bestätigt wurde. Soweit dieser Staatsvertrag bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt, gelangt das schweizerische Landesrecht (namentlich das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 [IRSG, SR 351.1] und die dazugehörende Verordnung [IRSV, SR 351.11]) zur Anwendung (vgl. <ref-law>).
1.2 Der Auslieferungsentscheid des BJ vom 22. März 2002 kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 55 Abs. 3 i.V.m. <ref-law>). Die Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 97 - 114 OG sind erfüllt.
1.3 Zulässige Beschwerdegründe sind sowohl die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) als auch die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Der Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG trifft hier nicht zu (Art. 104 lit. a - b OG; vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb S. 72). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte mitgerügt werden (<ref-ruling> E. 1b S. 375). Wo ausländisches Recht zur Anwendung gelangt, kann auch die unzulässige oder offensichtlich unrichtige Anwendung fremden Rechts beanstandet werden (Art. 25 Abs. 4 i.V.m. <ref-law>).
1.4 Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (<ref-law>). Es prüft die Auslieferungsvoraussetzungen grundsätzlich mit freier Kognition. Da es aber in Rechtshilfesachen nicht Aufsichtsbehörde ist, darf die Prüfung des angefochtenen Entscheides den Rahmen des Streitgegenstandes nicht sprengen (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 73).
1.5 Da der Beschwerde gegen den Auslieferungsentscheid von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (<ref-law>), wird das diesbezügliche Gesuch des Beschwerdeführers hinfällig.
1.5 Da der Beschwerde gegen den Auslieferungsentscheid von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (<ref-law>), wird das diesbezügliche Gesuch des Beschwerdeführers hinfällig.
2. In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, es fehle an einem gültigen Haftbefehl, da sich die betreffenden Dokumente des ersuchenden Staates "im Ergebnis" auf die Strafprozessordnung der Bundesrepublik Jugoslawien stützten, welche vom jugoslawischen Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig und folglich unanwendbar erklärt worden sei.
2.1 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, dem Bericht der Direktion für Völkerrecht des EDA vom 1. Mai 2001 sei zwar zu entnehmen, dass "eine Revision" des jugoslawischen Strafprozessrechtes angeordnet worden sei. Dies habe jedoch nicht die "Unanwendbarkeit" der betreffenden Gesetzesartikel zur Folge.
2.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers geht aus der fraglichen Stellungnahme des EDA nicht hervor, dass die festgestellte Revisionsbedürftigkeit des jugoslawischen Strafverfahrensrechtes zum Hinfall jeglicher Gesetzesgrundlage für strafprozessuale Inhaftierungen und zur Ungültigkeit aller nach bisherigem Recht ausgesprochenen Haftbefehle führen würde. Eine solche Auslegung zöge denn auch geradezu absurde Folgen nach sich. Auch die jugoslawische Botschaft hat mit Note vom 8. Juni 2001 ausdrücklich bestätigt, dass am Auslieferungsersuchen vom 8. Juli/22. Oktober 1993 festgehalten bzw. der Haftbefehl des Bezirksgerichtes Krusevac nicht widerrufen werde. Dass das BJ die Verfügungen des Bezirksgerichtes Krusevac vom 21. bzw. 22. Dezember 1992 als ausreichende Dokumente im Sinne von Art. 41 f. IRSG bzw. Art. IV Abs. 1 des Auslieferungsvertrages mit Serbien anerkannt hat, erscheint nicht bundesrechtswidrig. Ebenso wenig ist in dem Zusammenhang eine unzulässige bzw. offensichtlich unrichtige Anwendung ausländischen Rechts (<ref-law>) oder eine unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) ersichtlich. Da das BJ diesbezüglich keine zusätzlichen Beweisvorkehren treffen musste, liegt im Verzicht darauf entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl. <ref-ruling> E. 6c/cc S. 135; <ref-ruling> E. 4a S. 211; <ref-ruling> E. 1b S. 308 f.; <ref-ruling> E. 5b/bb S. 505 f., je mit Hinweisen).
2.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers geht aus der fraglichen Stellungnahme des EDA nicht hervor, dass die festgestellte Revisionsbedürftigkeit des jugoslawischen Strafverfahrensrechtes zum Hinfall jeglicher Gesetzesgrundlage für strafprozessuale Inhaftierungen und zur Ungültigkeit aller nach bisherigem Recht ausgesprochenen Haftbefehle führen würde. Eine solche Auslegung zöge denn auch geradezu absurde Folgen nach sich. Auch die jugoslawische Botschaft hat mit Note vom 8. Juni 2001 ausdrücklich bestätigt, dass am Auslieferungsersuchen vom 8. Juli/22. Oktober 1993 festgehalten bzw. der Haftbefehl des Bezirksgerichtes Krusevac nicht widerrufen werde. Dass das BJ die Verfügungen des Bezirksgerichtes Krusevac vom 21. bzw. 22. Dezember 1992 als ausreichende Dokumente im Sinne von Art. 41 f. IRSG bzw. Art. IV Abs. 1 des Auslieferungsvertrages mit Serbien anerkannt hat, erscheint nicht bundesrechtswidrig. Ebenso wenig ist in dem Zusammenhang eine unzulässige bzw. offensichtlich unrichtige Anwendung ausländischen Rechts (<ref-law>) oder eine unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) ersichtlich. Da das BJ diesbezüglich keine zusätzlichen Beweisvorkehren treffen musste, liegt im Verzicht darauf entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl. <ref-ruling> E. 6c/cc S. 135; <ref-ruling> E. 4a S. 211; <ref-ruling> E. 1b S. 308 f.; <ref-ruling> E. 5b/bb S. 505 f., je mit Hinweisen).
3. Weiter wird in der Beschwerde beanstandet, dass keine gültige Zustimmung Deutschlands zur Weiterauslieferung vorliege.
3.1 Im Verhältnis zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland bestimmt Art. 15 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens (EAUe, SR 0.353.1), dass der ersuchende Staat (in diesem Zusammenhang: die Schweiz) den ihm Ausgelieferten, der von einer anderen Vertragspartei oder einem dritten Staat (hier: Jugoslawien) wegen vor der Übergabe begangener strafbarer Handlungen gesucht wird, nur mit Zustimmung des ersuchten Staates (hier: Deutschland) der anderen Vertragspartei oder dem dritten Staat ausliefern darf.
3.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers habe nach deutschem Recht "grundsätzlich das zuständige Oberlandesgericht und primär nicht das Bundesministerium für Justiz über die Zulässigkeit der Weiterauslieferung zu entscheiden". Ein Entscheid des Oberlandesgerichtes sei jedoch aus den Akten nicht ersichtlich. Die Zustimmung Deutschlands zur Weiterauslieferung des Beschwerdeführers an Jugoslawien sei daher "nicht gültig zustande gekommen".
3.3 Die Frage, ob völkerrechtlich eine gültige Zustimmung Deutschlands zur Weiterauslieferung vorliege, wird von Art. 15 EAUe und vom Zusatzvertrag zum EAUe mit Deutschland vom 13. November 1969 (SR 0.353.913.61) geregelt und nicht durch das innerstaatliche deutsche Recht. In Auslieferungssachen verkehrt das BJ direkt mit dem Bundesministerium der Justiz (Art. V Abs. 1 lit. a des Zusatzvertrages). Dieses hat am 22. November 2001 ausdrücklich das Einverständnis zur Weiterauslieferung erklärt. Der Einwand, es seien dabei (angeblich) innerdeutsche Bestimmungen missachtet worden, führt nicht dazu, dass keine völkerrechtlich wirksame Zustimmung Deutschlands vorläge, welche die Weiterauslieferung verbieten würde. Es kann offen bleiben, ob es im deutschen Verfahren tatsächlich zu Verstössen gegen das inländische Verfahrensrecht gekommen ist bzw. ob sich die Zustimmungserklärung des Bundesministeriums auf einen Entscheid des zuständigen deutschen Gerichtes stützt.
3.3 Die Frage, ob völkerrechtlich eine gültige Zustimmung Deutschlands zur Weiterauslieferung vorliege, wird von Art. 15 EAUe und vom Zusatzvertrag zum EAUe mit Deutschland vom 13. November 1969 (SR 0.353.913.61) geregelt und nicht durch das innerstaatliche deutsche Recht. In Auslieferungssachen verkehrt das BJ direkt mit dem Bundesministerium der Justiz (Art. V Abs. 1 lit. a des Zusatzvertrages). Dieses hat am 22. November 2001 ausdrücklich das Einverständnis zur Weiterauslieferung erklärt. Der Einwand, es seien dabei (angeblich) innerdeutsche Bestimmungen missachtet worden, führt nicht dazu, dass keine völkerrechtlich wirksame Zustimmung Deutschlands vorläge, welche die Weiterauslieferung verbieten würde. Es kann offen bleiben, ob es im deutschen Verfahren tatsächlich zu Verstössen gegen das inländische Verfahrensrecht gekommen ist bzw. ob sich die Zustimmungserklärung des Bundesministeriums auf einen Entscheid des zuständigen deutschen Gerichtes stützt.
4. Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, der Vollzug der Auslieferung müsste (sofern sie überhaupt zulässig wäre) gestützt auf <ref-law> aufgeschoben werden, da in der Schweiz "zwischenzeitlich ein weiteres Strafverfahren" gegen ihn wegen Betruges etc. angehoben worden sei. Dieses Strafverfahren sei bislang nicht gestützt auf <ref-law> ausgesetzt worden; ein Ausnahmefall von <ref-law> liege nicht vor.
<ref-law> bestimmt (wie im Übrigen auch Art. VIII Abs. 1 des hier anwendbaren Auslieferungsvertrages mit Serbien), dass der Vollzug der Auslieferung aufgeschoben werden kann, solange der Auszuliefernde in der Schweiz wegen anderer strafbarer Handlungen verfolgt wird oder sich einer freiheitsbeschränkenden Sanktion zu unterziehen hat. Wie sich aus der Stellungnahme des BJ vom 1. Mai 2002 ergibt, wurde seitens der kantonalen Behörden bisher kein neues Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer gemeldet, welches der Auslieferung entgegenstünde. Gegenteiliges ist auch aus den vorliegenden Akten nicht ersichtlich. Somit kann offen bleiben, ob ein allfälliges neues Strafverfahren in der Schweiz zu Gunsten der Auslieferung auszusetzen wäre (vgl. <ref-law>).
<ref-law> bestimmt (wie im Übrigen auch Art. VIII Abs. 1 des hier anwendbaren Auslieferungsvertrages mit Serbien), dass der Vollzug der Auslieferung aufgeschoben werden kann, solange der Auszuliefernde in der Schweiz wegen anderer strafbarer Handlungen verfolgt wird oder sich einer freiheitsbeschränkenden Sanktion zu unterziehen hat. Wie sich aus der Stellungnahme des BJ vom 1. Mai 2002 ergibt, wurde seitens der kantonalen Behörden bisher kein neues Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer gemeldet, welches der Auslieferung entgegenstünde. Gegenteiliges ist auch aus den vorliegenden Akten nicht ersichtlich. Somit kann offen bleiben, ob ein allfälliges neues Strafverfahren in der Schweiz zu Gunsten der Auslieferung auszusetzen wäre (vgl. <ref-law>).
5. Zur Hauptsache macht der Beschwerdeführer geltend, er könne einen Alibibeweis erbringen.
5.1 Laut Auslieferungsbegehren sei "der Mord an Y._ (...) am 17. Dezember 1992 zwischen 17.00 und 18.00 Uhr begangen worden". Der Beschwerdeführer bestreitet, damit etwas zu tun zu haben. Wie sich aus einem "schriftlichen Geständnis vom 27. August 2000" ergebe, habe Z._ die Straftat begangen. "Gemäss der Darstellung des Täters Z._" habe der Beschwerdeführer, "der erst ein paar Stunden" danach "in Krusevac angekommen" sei, "mit diesem Mord nichts zu tun". Das Geständnis habe Z._ "am 12. Dezember 2001 und vor den deutschen Polizeibehörden am 5. Januar 2002 erneut bestätigt".
5.2 Der Sohn des Beschwerdeführers habe ausgesagt, er (der Sohn) habe "unter dem Druck der Folter (...) das Verbrechen gestanden. Zudem habe er "unter der Folter erklärt", der Beschwerdeführer sei "mit von der Partie gewesen". "Für die nicht begangene Tat" habe der Sohn "in Jugoslawien sieben Jahre im Gefängnis gesessen". Zwei Zeuginnen hätten bestätigt, dass "der Täter Z._" ihnen gegenüber das Tötungsdelikt zugegeben habe. Dass diese Sachdarstellung seitens des Beschwerdeführers erst im Sommer 2001 erfolgt sei, habe damit zu tun, dass er seinen Sohn "im jugoslawischen Gefängnis nicht wieder der Folter" habe aussetzen wollen. Nach der Haftentlassung seines Sohnes habe er "dann den wahren Hergang der Angelegenheit erfahren".
5.3 Z._ werde in Deutschland (an seinem Wohnort in Berlin) strafrechtlich verfolgt. Im angefochtenen Entscheid werde der Alibibeweis zu Unrecht verneint und es werde ein rechtskräftiges Urteil verlangt, welches die Unschuld des Beschwerdeführers bestätigt. Das BJ habe es unterlassen, "die Frage des Alibis näher zu klären". Insbesondere habe es "versäumt, den ersuchenden Staat (...) im Sinn von <ref-law> unter Vorlage der entlastenden Unterlagen (Geständnisse Z._ etc.) zur Stellungnahme aufzufordern". Die Streitsache sei daher an das BJ "zur Vornahme der gebotenen Abklärungen und Aufforderungen zurückzuweisen, wenn der Auslieferungsentscheid nicht ohnehin aufgehoben wird".
5.4 Im angefochtenen Entscheid wird dargelegt, dass das BJ die Staatsanwaltschaft in Hamburg am 3. Dezember 2001 auf das (angebliche) Geständnis Z._s aufmerksam gemacht habe. Am 7. Dezember 2001 habe das deutsche Bundesministerium für Justiz dem BJ gemeldet, dass die Akten der zuständigen Staatsanwaltschaft in Braunschweig zur weiteren Behandlung übermittelt worden seien. Der Rechtsvertreter des Verfolgten habe dem BJ am 7. Januar 2002 mitgeteilt, dass die Justizbehörden Berlins unterdessen ein Strafverfahren gegen Z._ eröffnet hätten.
5.5 Im Gegensatz zu <ref-law> sieht der Auslieferungsvertrag mit Serbien den Alibibeweis des Verfolgten als Auslieferungshindernis nicht ausdrücklich vor. Trotz der in Art. I des Vertrages verankerten grundsätzlichen Auslieferungspflicht ist der Möglichkeit eines Alibibeweises jedoch nach der Praxis des Bundesgerichtes auch im Rahmen eines gemäss Staatsvertrag durchgeführten Auslieferungsverfahrens angemessen Rechnung zu tragen. Es würde den allgemeinen Prinzipien des Auslieferungsrechtes und auch dem Verhältnismässigkeitsgebot widersprechen, einen offensichtlich Unschuldigen auszuliefern. Den Alibibeweis kann der Verfolgte allerdings nur mit dem Nachweis führen, dass er zur fraglichen Zeit überhaupt nicht am Tatort war. Dieser Nachweis ist unverzüglich und ohne Weiterungen zu erbringen (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 281 f.; <ref-ruling> E. 3b - c S. 281 - 283, je mit Hinweisen).
5.6 Bei den Akten liegt eine (nicht näher identifizierte) Fax-Abschrift eines Aussageprotokolls vom 5. Januar 2002, in welchem ein "Z._" zugibt, er habe am 17. Dezember 1992 Y._ mit einem Stein erschlagen. Zur Authentizität und Glaubwürdigkeit dieser Aussage liegen keine näheren Aufschlüsse vor.
5.7 Wie es sich damit genau verhält, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Vorbringen, die darauf hinauslaufen, dass der Rechtshilferichter bzw. die Justizbehörden des ersuchten Staates ihrerseits rechtshilfeweise Nachforschungen im Ausland einzuleiten hätten, beinhalten jedenfalls keinen unverzüglichen Alibibeweis im Sinne der dargelegten Rechtsprechung. Auch angesichts der vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen erscheint er nicht als offensichtlich unschuldige Person. Er räumt immerhin auch ein, dass er "ein paar Stunden" nach dem Tötungsdelikt "in Krusevac angekommen" sei. Das von ihm geltend gemachte Alibi wäre - im Falle einer Anklageerhebung - vielmehr von den zuständigen Justizbehörden des ersuchenden Staates zu prüfen.
5.7 Wie es sich damit genau verhält, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Vorbringen, die darauf hinauslaufen, dass der Rechtshilferichter bzw. die Justizbehörden des ersuchten Staates ihrerseits rechtshilfeweise Nachforschungen im Ausland einzuleiten hätten, beinhalten jedenfalls keinen unverzüglichen Alibibeweis im Sinne der dargelegten Rechtsprechung. Auch angesichts der vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen erscheint er nicht als offensichtlich unschuldige Person. Er räumt immerhin auch ein, dass er "ein paar Stunden" nach dem Tötungsdelikt "in Krusevac angekommen" sei. Das von ihm geltend gemachte Alibi wäre - im Falle einer Anklageerhebung - vielmehr von den zuständigen Justizbehörden des ersuchenden Staates zu prüfen.
6. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, bei der Bundesrepublik Jugoslawien handle es sich "auch heute noch faktisch" nicht um einen Rechtsstaat, der Gewähr für die Einhaltung der EMRK und des UNO-Paktes II im Strafverfahren bieten könne. Dies gelte "speziell dann, wenn der Prozess - wie hier - in der Provinz nahe einer Krisenregion" stattfinden werde. Zwar würden diesbezüglich von den neuerdings zuständigen Organen der Bundesrepublik Jugoslawien "entsprechende Anstrengungen" unternommen. Der Bericht des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten (EDA) warne jedoch "vor Auslieferungen in solche Gegenden" und verlange "das Zuwarten mit der Auslieferung". Auch die Schweizer Botschaft in Jugoslawien habe festgestellt, die Etablierung rechtsstaatlicher Verhältnisse sei "noch nicht sehr weit gediehen", und empfehle ebenfalls, "mit der Auslieferung zuzuwarten". Nach Berichten der Gefangenenhilfsorganisation Amnesty International, des US State Departments sowie des Europäischen Zentrums für Minoritäten komme es immer noch zu "Übergriffen der Polizei auf Minderheiten". "Demzufolge" bestünden "konkrete Gründe für die Annahme", dass im Verfahren gegen den Beschwerdeführer im ersuchenden Staat dessen Grundrechte verletzt würden.
6.1 Die Schweiz prüft Auslieferungsgesuche im Lichte ihrer völkerrechtlichen Verpflichtungen. Die Auslieferung wird abgelehnt, wenn der ersuchende Staat keine Gewähr bietet, dass der Verfolgte im ersuchenden Staat nicht einer Behandlung unterworfen wird, die seine körperliche Integrität oder seine Menschenwürde beeinträchtigt (Art. 3 EMRK, Art. 7 UNO-Pakt II; vgl. auch <ref-law>, <ref-law>). Ebenso wird einem Rechtshilfeersuchen keine Folge geleistet, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass der Strafprozess im Ausland den Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK nicht entspricht (vgl. <ref-ruling> E. 4c S. 327 mit Hinweisen).
6.2 Die zuständigen eidgenössischen Behörden verfolgen die Entwicklung der Menschenrechtslage in den Gebieten des ehemaligen Jugoslawien sowie in anderen Ländern sehr aufmerksam. Gestützt auf die entsprechenden Lageberichte des EDA wird im angefochtenen Entscheid erwogen, dass namentlich die Stellung der ethnischen Minderheiten durch die aktuelle jugoslawische Regierung verbessert worden sei. Insbesondere sei dafür ein neues Ministerium geschaffen worden. Die Bundesrepublik Jugoslawien habe die betreffende Rahmenkonvention des Europarates unterzeichnet und im September 2001 ratifiziert. Ein neues Gesetz über die Stellung und Rechte der Minderheiten, welches auch die Teilrepublik Serbien verpflichte, stehe kurz vor der Verabschiedung. Die Stadt Krusovac befinde sich nicht in der vormaligen Krisenregion Südserbien. Die Verhältnisse im fraglichen Landesteil seien normal. Gestützt auf diese Einschätzung der Menschenrechtssituation hat das BJ im vorliegenden Fall die Auslieferung an die Bundesrepublik Jugoslawien an besondere förmliche Auflagen und Vorbehalte geknüpft und im Rahmen einer entsprechenden Garantieerklärung der jugoslawischen Behörden bewilligt.
6.3 Beim gegenwärtigen Kenntnisstand über die Menschenrechtslage rechtfertigt es sich nicht, zum Vornherein jegliche Auslieferung jugoslawischer Staatsangehöriger nach Serbien und Montenegro zu verweigern. Zwar sind Berichte über Menschenrechtsverletzungen - besonders gegen ethnische Minderheiten (wie Kosovo-Albaner, muslimische Bosniaken oder Roma) sowie in Gefängnissen - sehr ernst zu nehmen. Daraus kann jedoch nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, dem Beschwerdeführer persönlich drohe in der Bundesrepublik Jugoslawien konkret eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung. Wie der Beschwerdeführer selbst einräumt, sind gewisse Fortschritte bei der Implementierung rechtsstaatlicher Mechanismen festzustellen. Sodann handelt es sich im vorliegenden Fall um ein Strafverfahren zur Abklärung eines Kapitalverbrechens. Zwar hat der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem BJ vorgebracht, er gehöre einer ethnischen Minderheit an (nämlich der rumänischstämmigen Volksgruppe der Vlachen). Er macht jedoch nicht geltend, die untersuchte Straftat oder das eingeleitete Strafverfahren hätten politische Hintergründe, oder es gebe konkreten Anlass zur Befürchtung, dass er im ersuchenden Staat aus politischen, religiösen oder ethnischen Gründen verfolgt werde.
6.4 Darüber hinaus hat die Regierung der Bundesrepublik Jugoslawien am 8. Juni 2001 im Hinblick auf den vorliegenden konkreten Fall gegenüber den schweizerischen Behörden eine ausdrückliche Garantieerklärung abgegeben. Insbesondere wurde zugesichert, das mit dem Strafverfahren betraute Gericht werde auch die Grundrechte bzw. prozessualen Rechte von Angehörigen ethnischer Minderheiten respektieren. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach es politische Meinungsverschiedenheiten und Kompetenzgerangel zwischen der Regierung der Bundesrepublik Jugoslawien und derjenigen der jugoslawischen Teilrepublik Serbien gebe, schlägt im vorliegenden Zusammenhang nicht durch. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass für den völkerrechtlichen Verkehr nicht die jugoslawischen Gliedstaaten sondern die Bundesrepublik Jugoslawien zuständig ist. Deren Regierung hat im vorliegenden Fall eine ausdrückliche Garantieerklärung abgegeben, welche auch die Teilrepubliken Serbien und Montenegro völkerrechtlich verpflichtet. Der vom Beschwerdeführer angeführte Fall Ded Gecaj, bei dem die jugoslawischen Behörden Zusagen "gegenüber den St. Galler Untersuchungsbehörden" nicht eingehalten hätten, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht massgeblich, zumal Ded Gecaj nicht an Jugoslawien ausgeliefert worden war, sondern nach erfolgter Flucht aus der Schweiz in Jugoslawien verurteilt wurde. Es gibt keine begründete Veranlassung für die Annahme, die jugoslawische Regierung werde im vorliegenden Fall ihre Garantieerklärung missachten.
6.4 Darüber hinaus hat die Regierung der Bundesrepublik Jugoslawien am 8. Juni 2001 im Hinblick auf den vorliegenden konkreten Fall gegenüber den schweizerischen Behörden eine ausdrückliche Garantieerklärung abgegeben. Insbesondere wurde zugesichert, das mit dem Strafverfahren betraute Gericht werde auch die Grundrechte bzw. prozessualen Rechte von Angehörigen ethnischer Minderheiten respektieren. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach es politische Meinungsverschiedenheiten und Kompetenzgerangel zwischen der Regierung der Bundesrepublik Jugoslawien und derjenigen der jugoslawischen Teilrepublik Serbien gebe, schlägt im vorliegenden Zusammenhang nicht durch. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass für den völkerrechtlichen Verkehr nicht die jugoslawischen Gliedstaaten sondern die Bundesrepublik Jugoslawien zuständig ist. Deren Regierung hat im vorliegenden Fall eine ausdrückliche Garantieerklärung abgegeben, welche auch die Teilrepubliken Serbien und Montenegro völkerrechtlich verpflichtet. Der vom Beschwerdeführer angeführte Fall Ded Gecaj, bei dem die jugoslawischen Behörden Zusagen "gegenüber den St. Galler Untersuchungsbehörden" nicht eingehalten hätten, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht massgeblich, zumal Ded Gecaj nicht an Jugoslawien ausgeliefert worden war, sondern nach erfolgter Flucht aus der Schweiz in Jugoslawien verurteilt wurde. Es gibt keine begründete Veranlassung für die Annahme, die jugoslawische Regierung werde im vorliegenden Fall ihre Garantieerklärung missachten.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist.
Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt erscheinen, ist dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege stattzugeben (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Jürg Bügler, Neftenbach, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 2'000.-- entschädigt.
2.2 Rechtsanwalt Jürg Bügler, Neftenbach, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 2'000.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Mai 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'ad3f1e6d-beb4-45b3-bd39-8ced1c7db569', '12e73c78-c92e-4983-a570-069fbab4b4f5', 'e26e737e-9d2e-4834-9d79-2a47d4a27670', '84daed6d-e575-4f66-a4fd-e6b1cbe9f6b7', '7e4a3dd2-6354-4895-b94f-de1d4127d531'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
17a6191a-843a-4d5c-b90e-8bad5ba6040e | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Durant les années 1978 à 1980, en 1983 et 1985, L._, né en 1955, ressortissant espagnol, a travaillé temporairement en Suisse. De retour dans son pays d'origine, le prénommé a d'abord exercé une activité salariée de maçon, puis il s'est mis à son compte. Le 30 septembre 1998, il a cessé toute activité lucrative en raison de problèmes respiratoires. Le 21 juin 2002, il a présenté une demande de prestations de l'assurance invalidité suisse auprès de l'Institut national de la sécurité sociale espagnole (INSS), qui l'a transmise à l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après : l'office AI).
Ledit office a requis divers renseignements économiques et médicaux, dont un bilan de santé effectué le 19 septembre 2002 par le Centre régional de la sécurité sociale de A._. De son côté, L._ a produit deux comptes rendus d'hospitalisation (des 29 décembre 2000 et 13 décembre 2001). Après avoir invité son médecin-conseil, le docteur R._, à se prononcer sur le cas, l'office AI a informé l'intéressé qu'il n'avait pas droit à des prestations de l'assurance-invalidité (décision du 13 février 2004). Saisi d'une opposition, il l'a écartée dans une nouvelle décision du 1er juin 2004.
Ledit office a requis divers renseignements économiques et médicaux, dont un bilan de santé effectué le 19 septembre 2002 par le Centre régional de la sécurité sociale de A._. De son côté, L._ a produit deux comptes rendus d'hospitalisation (des 29 décembre 2000 et 13 décembre 2001). Après avoir invité son médecin-conseil, le docteur R._, à se prononcer sur le cas, l'office AI a informé l'intéressé qu'il n'avait pas droit à des prestations de l'assurance-invalidité (décision du 13 février 2004). Saisi d'une opposition, il l'a écartée dans une nouvelle décision du 1er juin 2004.
B. Par jugement du 16 décembre 2004, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (ci-après : la commission) a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition de l'office AI par L._.
B. Par jugement du 16 décembre 2004, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (ci-après : la commission) a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition de l'office AI par L._.
C. Ce dernier interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Il conclut, principalement, à l'octroi d'une rente d'invalidité entière, subsidiairement d'une demi-rente.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Les premiers juges ont correctement exposé les dispositions légales sur la notion d'invalidité (<ref-law> et <ref-law>), l'incapacité de travail (<ref-law>) et de gain (<ref-law>), la naissance du droit à la rente (<ref-law>) ainsi que l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité (<ref-law>). Ils ont précisé à juste titre que les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP), entré en vigueur le 1er juin 2002, étaient applicables à la présente procédure. Sur ces points, il suffit d'y renvoyer. On rappellera que même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance-invalidité est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (<ref-ruling> consid. 2.4).
1. Les premiers juges ont correctement exposé les dispositions légales sur la notion d'invalidité (<ref-law> et <ref-law>), l'incapacité de travail (<ref-law>) et de gain (<ref-law>), la naissance du droit à la rente (<ref-law>) ainsi que l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité (<ref-law>). Ils ont précisé à juste titre que les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP), entré en vigueur le 1er juin 2002, étaient applicables à la présente procédure. Sur ces points, il suffit d'y renvoyer. On rappellera que même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance-invalidité est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (<ref-ruling> consid. 2.4).
2. 2.1 Du dossier médical, il ressort que le recourant souffre essentiellement d'une broncho-pneumopathie obstructive chronique de degré moyen. D'après le docteur M._ (du INSS) - qui l'a examiné personnellement - cette affection respiratoire constitue une contre-indication à la poursuite d'une activité de maçon mais n'empêche pas L._ d'exercer une activité légère et adaptée à plein temps ne nécessitant pas de travailler dans un environnement humide ou de faire des efforts importants (par exemple monter des escaliers), telle que portier, caissier ou surveillant (rapport du 19 septembre 2002). C'est également l'avis du médecin-conseil de l'office intimé, le docteur R._ (avis médical du 1er juillet 2003). En l'occurrence, on ne voit pas de motifs de s'écarter de ces appréciations concordantes sur la capacité de travail du recourant. En particulier, les documents que celui-ci a produits en cours de procédure d'instruction de sa demande AI ne contiennent aucun élément susceptible de mettre en doute les conclusions auxquelles sont parvenus les docteurs M._ et R._; lesdits documents ne font d'ailleurs état que d'une très brève hospitalisation à la suite d'un épisode de céphalées (le 29 décembre 2000) et de dyspnées ainsi que de douleurs thoraciques (le 13 décembre 2001).
2.2 Cela étant, le fait que le recourant est incapable d'exercer son ancienne profession de maçon ne signifie toutefois pas encore qu'il soit invalide au regard du droit suisse. D'après la jurisprudence, on applique de manière générale dans le domaine de l'assurance-invalidité le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations de l'assurance-invalidité, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente (<ref-ruling> consid. 4c, 113 V 28 consid. a; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG] ad <ref-law>, p. 221). La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage (<ref-ruling> consid. 4a et les références) et prime aussi bien le droit à une rente qu'à celui des mesures de réadaptation.
2.3 En ce qui concerne l'évaluation de la perte de gain subie par le recourant, les premiers juges se sont référés aux données salariales suisses résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires éditée par l'Office fédéral de la statistique. Cette manière de procéder n'est pas critiquable. En effet, en l'absence de données fiables sur les revenus que le recourant a réalisés dans son ancienne activité de maçon en Espagne (revenu sans invalidité), il y a lieu de se fonder sur ce qu'il aurait pu obtenir dans cette profession sur le marché du travail suisse; pour des motifs d'égalité de traitement évidents, il convient également de se baser sur les salaires suisses s'agissant de déterminer son revenu d'invalide. Les montants que les juges cantonaux ont retenu à ce titre se révèlent corrects, si bien que le recourant ne peut prétendre de rente d'invalidité, son degré d'invalidité (29 %) ne dépassant pas le seuil donnant droit à cette prestation (cf. <ref-law>).
Le recours se révèle par conséquent mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 9 mai 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
p. le Président de la IVe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
17a72c5e-e6f3-4018-9bd1-57fef2f45573 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ wurde mit Urteil vom 28. Mai 2013 des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt des Angriffs und der versuchten schweren Körperverletzung schuldig erklärt und zu 23⁄4 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Dieses Urteil focht der Verurteilte mit Berufung beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt an. Mit Urteil vom 29. April 2014 sprach dieses A._ von der Anklage der versuchten schweren Körperverletzung frei, befand ihn hingegen des Angriffs für schuldig und verurteilte ihn zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 2 Jahren, unter Einrechnung der Haft und des vorläufigen Vollzugs seit dem 31. Oktober 2012. Dieses Urteil ist noch nicht rechtskräftig, sowohl A._ als auch die Staatsanwaltschaft können dagegen (nach Zustellung der vollständigen Ausfertigung der Urteilsbegründung) mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht gelangen.
B.
Am 7. Mai 2014 stellte A._ ein Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug. Mit Verfügung vom 21. Mai 2014 wies die Präsidentin des Appellationsgerichts das Gesuch ab.
Mit Eingabe vom 10. Juni 2014 führt A._ Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag, er sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Präsidentin des Appellationsgerichts vom 21. Mai 2014 unverzüglich aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen.
Die Präsidentin des Appellationsgerichts und die Staatsanwaltschaft beantragen die Beschwerdeabweisung. A._ hält in einer weiteren Eingabe an seinem Standpunkt fest. | Erwägungen:
1.
1.1. Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss <ref-law> die Beschwerde in Strafsachen gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach <ref-law> i.V.m. <ref-law> und <ref-law> zulässig. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde befugt. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.2. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid mit den entscheiderheblichen Rügen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt und dessen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> nicht verletzt (vgl. auch nachfolgend E. 2.3). Ebenso wenig ist entgegen dem nicht hinreichend substanziierten Vorbringen des Beschwerdeführers eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung oder Beweiswürdigung ersichtlich.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer stellt den dringenden Tatverdacht und den besonderen Haftgrund der Fortsetzungsgefahr nicht substanziiert in Abrede. Er macht hingegen unter Berufung auf <ref-law> geltend, die Dauer der Haft sei nicht mehr verhältnismässig.
2.2. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Das Gericht darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt (vgl. <ref-law>). Die Möglichkeit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug gemäss <ref-law> ist bei der Berechnung der mutmasslichen Dauer der Freiheitsstrafe grundsätzlich ausser Acht zu lassen, es sei denn, die konkreten Umstände des Falls würden eine Berücksichtigung ausnahmsweise gebieten. Ein Ausnahmefall kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Voraussetzungen von <ref-law> aufgrund der konkreten Umstände aller Wahrscheinlichkeit nach erfüllt sein werden (Urteil 1B_23/2014 vom 31. Januar 2014 E. 2.2 mit Hinweisen).
2.3. Die Vorinstanz hat zusammenfassend erwogen, der Beschwerdeführer weise mehrere, teilweise einschlägige Vorstrafen auf. So sei er am 30. Dezember 2005 unter anderem wegen einfacher Körperverletzung und mehrfacher Nötigung, am 22. März 2011 unter anderem wegen Angriffs und Raufhandels und am 29. April 2011 wegen einfacher Körperverletzung und Raufhandels verurteilt worden; hinzu komme eine Verurteilung vom 29. Oktober 2012 wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz, unter anderem wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (qualifizierte Blutalkoholkonzentration). lm Rahmen dieser Strafverfahren habe der Beschwerdeführer sich auch während 2 bzw. 7 Tagen in Untersuchungshaft befunden, was ihn nicht davon abgehalten habe, sich im Oktober 2012 erneut an einer gewalttätigen Auseinandersetzung zu beteiligen. Er offenbare damit eine erhebliche und fortschreitende Delinquenz und eine augenfällige Gewaltbereitschaft. Bei einem allfäIligen Rückfall seien hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben gefährdet. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer weder Reue noch Einsicht zeige.
Das Verhalten des Beschwerdeführers im Strafvollzug verstärke die Bedenken weiter. Der Führungsbericht der Strafanstalt Bostadel vom 21. März 2014 und insbesondere der Kurzbericht vom 12. Februar 2014 seien in Bezug auf das Arbeitsverhalten (häufige Absenzen, Arbeitsverweigerung) und betreffend das Verhalten gegenüber Personal und Mitgefangenen (fordernd, ungebührlich, arrogant anmutend, provozierend) ausgesprochen und ungewöhnlich negativ ausgefallen. Der Beschwerdeführer habe mittlerweile wegen seines unbedarften Verhaltens zu seinem eigenen Schutz, d.h. aus psychiatrischen Gründen, aus der Strafanstalt Bostadel in die Strafanstalt Zug verlegt werden müssen.
Dass der Beschwerdeführer nach seiner Entlassung bei seiner Freundin oder bei seinen Eltern wohnen und im Coiffeursalon der Freundin arbeiten könne, vermöge an diesen Bedenken nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer habe bereits vor seiner Inhaftierung bei seinen Eltern respektive bei der Freundin gelebt und in deren Geschäft gearbeitet, ohne dass ihn dies davon abgehalten hätte, straffällig zu werden.
2.4. Die Würdigung der Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht. Insbesondere angesichts der mehreren, zum Teil einschlägigen Vorstrafen des Beschwerdeführers und seinem Verhalten im Strafvollzug kann nicht gesagt werden, eine bedingte Entlassung erscheine als in hohem Masse wahrscheinlich. Die Möglichkeit einer bedingten Entlassung hat daher bei der Beurteilung des Gesuchs um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug ausser Acht zu bleiben. Da der Beschwerdeführer die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 2 Jahren, sollte diese rechtskräftig werden, erst Ende Oktober 2014 verbüsst haben wird, droht zum jetzigen Zeitpunkt keine Überhaft. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde kann mithin auch nicht gesagt werden, "dass der in der Berufung erzielte Teilerfolg des Beschwerdeführers bei einer weiteren Inhaftierung de facto obsolet wird".
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers kann angenommen werden. Da der vorzeitige Strafvollzug einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, konnte er sich zur Beschwerde veranlasst sehen. Die unentgeltliche Rechtspflege gemäss <ref-law> kann deshalb bewilligt werden. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben, und es ist dem Vertreter des Beschwerdeführers eine Entschädigung auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
2.1. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2. Advokat Christian Kummerer wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Appellationsgerichtspräsidentin, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Juni 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Stohner | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
17a731af-57fa-46b9-96ba-226f483d0c4a | 2,008 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass die Vorinstanz gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht ein Strafverfahren betreffend strafbare Handlungen "eines kriminellen Netzwerkes" nicht eröffnete, weil ausschliesslich pauschale Hinweise auf ein möglicherweise strafbares Verhalten ohne konkrete Verdachtsmomente die Eröffnung einer Strafuntersuchung nicht rechtfertigen könnten. Da kein Privatstrafklageverfahren ohne Beteiligung des Staatsanwalts vorliegt, die Beschwerdeführerin kein Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ist, und da Geschädigte ansonsten zur Beschwerde in Strafsachen nicht legitimiert sind (vgl. Art. 81 Abs. 1 BGG; <ref-ruling>), ist auf die Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. April 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | [] |
|
17a78fd6-6602-470c-bc5b-b684a08aa3ec | 2,008 | fr | Faits:
A. Le 8 mars 2004, Assura Assurance-maladie et accidents et vingt-deux autres assureurs-maladie, tous représentés par Santésuisse, ont intenté devant le Tribunal arbitral en matière d'assurance-maladie et accidents du canton de Genève une action contre la Clinique G._. Les demanderesses ont conclu au paiement par la défenderesse d'une somme de 5'799'841 fr. 33, avec intérêt à cinq pour cent l'an dès le dépôt de la demande, à répartir entre les demanderesses selon les montants facturés en trop à chacune d'entre elles. Les demanderesses entendaient obtenir de la défenderesse la restitution des montants facturés pour la période du 1er janvier 2000 au 28 février 2003, sur la base de prestations recalculées en fonction d'une valeur de point de 4 fr. 10, là où elles avaient été facturées par la clinique à 4 fr. 95 le point. La demande portait en outre sur la restitution de montants résultant de diverses rectifications de facturations opérées par la clinique pour la période considérée. Enfin, les demanderesses faisaient valoir que certaines prestations avaient été facturées à double.
De son côté, la Caisse-maladie CPT a également formé une demande en paiement à l'encontre de la Clinique G._, le 8 mars 2004.
B. Par écriture du 22 février 2008, la défenderesse a rappelé qu'elle contestait la qualité pour agir des assureurs. Elle a requis du Tribunal arbitral qu'il statuât de façon incidente sur cette question dans les meilleurs délais. Par ailleurs, la défenderesse a invité le Tribunal arbitral à annuler le délai qu'il avait imparti à la Caisse-maladie CPT ainsi qu'à Assura et consorts pour se déterminer dans les affaires Clinique G._, Clinique C._ et Clinique V._, puis à accorder aux défenderesses, s'il devait y avoir lieu, un nouveau délai pour se prononcer sur la question des causes pilotes.
Par lettre du 29 février 2008, le Tribunal arbitral des assurances a apporté la réponse qui suit :
Maître,
Votre courrier du 22 février 2008 nous est bien parvenu et a retenu notre meilleure attention.
La question de la qualité pour agir des demanderesses relève du droit de fond. La contestation de cette qualité ne saurait dès lors être considérée comme un incident de procédure. Cette question sera par conséquent traitée dans le jugement final.
S'agissant de la question de désignation de causes pilotes, nous avons cru comprendre que cette façon de faire ne trouvait pas votre approbation.
Cela étant, nous avons décidé de procéder à l'instruction des quatre procédures en cause, dans un premier temps. L'instruction des autres procédures suivra.
Nous relevons enfin que les demanderesses ont expressément conclu dans leur demande, préalablement, à être autorisées à modifier leurs conclusions une fois connue la décision du Conseil fédéral sur le recours de Santésuisse relatif à la modification du 7 mai 2003 du règlement sur les traitements ambulatoires et les interventions de chirurgie ambulatoire. Le Conseil fédéral ayant rendu sa décision le 12 mars 2004, nous avons donné suite à cette requête.
Veuillez agréer (...).
L'écriture du 29 février 2008 est signée par la Présidente de la juridiction arbitrale et n'indique pas de voies de droit.
C. La Clinique G._ interjette un recours en matière de droit public « ayant pour objet le refus de statuer et les décisions préjudicielles / incidentes du Tribunal arbitral des assurances du canton de Genève du 29 février 2008 (Cause A/466/2004) », en prenant les conclusions suivantes :
A la forme
- Déclarer le recours recevable
Au fond
Préalablement
- Accorder l'effet suspensif au recours
Principalement :
1. S'agissant du refus de statuer sur incident / à titre préjudiciel relativement à la qualité pour agir / légitimation active et l'imputabilité des remboursements
- Constater l'existence d'un déni de justice formel et
- Cela fait, ordonner au Tribunal arbitral des assurances de statuer sur incident / à titre préjudiciel portant sur la qualité pour agir / légitimation active de Assura & consorts et sur l'imputation des remboursements.
2. S'agissant de la décision de ne pas instruire la présente cause avant que la cause Clinique V._ ne soit jugée définitivement et de maintenir le délai accordé à la partie demanderesse de former de conclusions nouvelles dans la cause choisie
- Réformer la décision incidente / préjudicielle du Tribunal arbitral des assurances du 29 février 2008, dans la cause A/492/2004;
- Dire et constater que, après la décision finale sur incident / à titre préjudiciel, le Tribunal arbitral des assurances devra, s'il y a lieu, octroyer un délai à Assura & consorts pour déposer sa réplique, puis un délai à la Recourante pour déposer sa duplique conformément à la décision du 20 novembre 2006.
3. Condamner Assura & consorts en tous émoluments, frais et honoraires et dépens.
Subsidiairement :
Si le Tribunal fédéral devait qualifier le refus de statuer de décision
- Réformer les décisions incidentes / préjudicielles du Tribunal arbitral des assurances du 29 février 2008, dans la cause A/492/2004;
- Cela fait, ordonner au Tribunal arbitral des assurances de statuer sur incident / à titre préjudiciel portant sur la qualité pour agir / légitimation active de Assura & consorts et sur l'imputation des remboursements;
- Dire et constater que, après la décision finale sur incident / à titre préjudiciel, le Tribunal arbitral des assurances devra, s'il y a lieu, octroyer un délai à Assura & consorts pour déposer leur réplique, puis un délai à la Recourante pour déposer sa duplique conformément à la décision du 20 novembre 2006;
- Condamner Assura & consorts en tous émoluments, frais et honoraires et dépens.
Plus subsidiairement encore :
- Renvoyer la cause au Tribunal arbitral des assurances pour statuer dans le sens des considérants du Tribunal fédéral.
Les assureurs intimés et l'Office fédéral de la santé publique n'ont pas été invités à se déterminer. | Considérant en droit:
1. A l'appui de ses conclusions, la recourante soutient essentiellement que le tribunal arbitral a commis un déni de justice dans la mesure où il a refusé de statuer de façon incidente, comme elle l'avait requis, sur la question de la qualité pour agir des caisses-maladie ainsi que sur l'imputation de remboursements effectués (<ref-law>). A son avis, pareil examen préalable aurait permis d'éviter une procédure longue et coûteuse dès lors qu'il était susceptible de mettre un terme au litige (<ref-law>).
Par ailleurs, la recourante allègue que le choix des quatre causes pilotes a été opéré sans respecter son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) et qu'il est de toute façon incompréhensible puisque les causes retenues sont fort différentes les unes des autres. En outre, le procédé ne se concilie pas avec le principe de la célérité de la procédure (<ref-law>). La recourante soutient de plus que la décision de suspendre l'instruction des autres litiges est arbitraire. Quant au droit de former une nouvelle demande, elle estime qu'il est périmé (<ref-law> et 25 LPGA).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1 et la jurisprudence citée).
3. 3.1 Le recours est recevable contre les décisions finales (<ref-law>) et contre les décisions partielles au sens de l'<ref-law>, qui sont des décisions partiellement finales (Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in SJ 2006 II 319 ss, p. 323; Fabienne Hohl, Le recours en matière civile selon la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in Les recours au Tribunal fédéral, 2007, p. 71 ss, 85). Aux termes de l'<ref-law>, il est également recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (al. 1); ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (al. 2). Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours, selon l'<ref-law>, que (a) si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou (b) si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Si le recours n'est pas recevable au regard de ces conditions ou s'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci (<ref-law>).
Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure : en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral ne devrait en principe connaître qu'une seule fois de la même affaire, à la fin de la procédure (Corboz, op. cit., p. 323 et 325; Hohl, op. cit., p. 85; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4035; cf. <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 1b), à moins que l'on se trouve dans l'un des cas où la loi autorise exceptionnellement, précisément pour des raisons d'économie de la procédure (cf. <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2a), un recours immédiat contre une décision préjudicielle ou incidente.
3.2 Alors qu'une décision finale met fin à la procédure (<ref-law>) - que ce soit pour une raison de procédure ou de droit matériel (Corboz, op. cit., p. 322; Hohl, op. cit., p. 86) -, une décision préjudicielle ou incidente est prise au cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.1; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 1a/aa; <ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1a et 396 consid. 1; <ref-ruling> consid. 2b). Du point de vue de la forme, les art. 92 et 93 LTF exigent que la décision préjudicielle et incidente ait été notifiée séparément; l'instance inférieure doit donc avoir rendu et communiqué aux parties une décision formelle sur la question préjudicielle ou incidente. C'est le sens des termes « notifiée séparément » que l'on trouve aux art. 92 et 93 LTF (François Bellanger, Le recours en matière de droit public, in Les nouveaux nouveaux recours fédéraux en droit public, édité par François Bellanger et Thierry Tanquerel, 2006, p. 49). Pour être assimilé à une décision préjudicielle et incidente au sens de ces deux dispositions légales, un acte de procédure doit au moins être motivé et contenir l'indication des voies de droit (Felix Uhlmann, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, note 5 ad art. 92).
3.3 La recourante soutient que l'écriture du 29 février 2008 constitue une décision préjudicielle ou incidente (voir le titre de son mémoire de recours).
On ne saurait partager ce point de vue. En premier lieu, la lettre du 29 février 2008 ne porte ni sur la compétence du Tribunal arbitral ni sur une demande de récusation, si bien qu'elle n'entre pas dans la catégorie des actes visés à l'<ref-law>. Il en va de même de l'hypothèse dont il est question à l'<ref-law>, car le document du 29 février 2008 n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable à la recourante. Quant à l'éventualité que le législateur a prévue à l'<ref-law>, elle n'est - comme les précédentes - pas non plus réalisée. En effet, dans sa communication du 29 février 2008, la juridiction arbitrale n'a pas statué sur une question qui aurait pu conduire immédiatement à une décision finale et permis d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Enfin, ce document est dépourvu de motivation (à l'exception de la question de la qualité pour agir) et ne contient aucune voie de droit. Pour ces motifs, la recevabilité du recours doit être niée en tant qu'il est fondé sur l'<ref-law>, comme ce serait également le cas sous l'angle des art. 92 et 93 al. 1 let. a LTF.
L'écriture du 29 février 2008 que la recourante soumet à l'examen de la Cour de céans constitue une simple information de la juridiction arbitrale sur la manière dont cette autorité entend poursuivre l'instruction du litige qu'elle est appelée à trancher. Le premier juge n'a ainsi pas notifié séparément une décision incidente au sens de l'<ref-law>.
4. Suivant l'<ref-law>, le recours est recevable si, sans en avoir le droit, la juridiction saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire.
Pareille éventualité n'est pas réalisée, car les questions que la recourante entend faire examiner de façon incidente par la juridiction arbitrale relèvent incontestablement et nécessairement du droit de fond du litige et seront traitées dans le jugement final. Le grief de déni de justice est dès lors infondé.
5. D'après l'<ref-law>, les cantons fixent la procédure qui doit être simple et rapide. Le tribunal arbitral établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement.
En l'espèce, le moyen tiré du non-respect du principe de célérité du procès est injustifié. Les nombreux incidents de procédure qui ont retardé le déroulement de l'instruction sont en revanche à mettre sur le compte de la recourante (avis du Procureur général du canton de Genève du 8 février 2005 relatif à la récusation d'un juge arbitre proposé par la recourante; arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 24 mai 2006 relatif à la compétence du Tribunal arbitral; décision sur récusation du Tribunal arbitral du 18 janvier 2007).
La recourante n'est d'ailleurs pas davantage fondée à se plaindre du choix du Tribunal arbitral d'instruire préliminairement diverses causes pilotes, dès lors que cette juridiction conduit le procès (cf. <ref-law>, seconde phrase en particulier). Pour le même motif, les conclusions de la recourante tendant à faire agencer la suite de la procédure selon ses vues, singulièrement la mise en oeuvre d'échanges d'écritures, sont irrecevables.
6. Vu le sort de la cause, la requête d'effet suspensif au recours n'a plus d'objet.
7. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Ceux-ci seront réduits dès lors que plusieurs procédures identiques sont jugées parallèlement. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal arbitral des assurances de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 14 mai 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Pour le Président: Le Greffier:
Borella Berthoud | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '6f6191ba-51c2-4cee-9e65-55728fd8b1dd', 'a6647bcd-8b12-4e3f-9640-dee38db1182d', '16e82ca3-eed7-406e-a78a-07882c828a12', '1b8551e2-d892-43d0-8472-e68e71c3e483', '6ddf9684-bdbf-4811-b866-171ea37432e0', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', 'b8345c17-e2cd-49de-9045-3f3c1275c14d', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1', 'e0e199dc-bac6-4789-84a6-b95f17e3341b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
17a7c280-6ebd-4ab7-8e75-538d3d3f5377 | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 14 septembre 2005, l'Office fédéral des transports a approuvé les plans du premier tronçon de la ligne de tramway Cornavin-Meyrin-CERN (TCMC), entre la gare Cornavin (à Genève) et les Avanchets (à Vernier). Il s'agit d'une ligne de tramway à double sens, exploitée par les Transports publics genevois (TPG), dont les voies empruntent la route de Meyrin, où elles se situent au milieu de la chaussée. Sur ce premier tronçon, la mise en service du tramway est prévue pour décembre 2007.
Le 5 avril 2006, les TPG ont présenté à l'Office fédéral des transports une demande de modification des plans pour une section du tronçon précité, longue d'environ 150 m. Cette modification consiste en un abaissement du profil en long de la route de Meyrin, sur une profondeur de 0.9 m. A cet endroit, la route de Meyrin longe le centre commercial de Balexert. Or il existe un projet d'extension de ce centre commercial, sous la forme d'un bâtiment couvrant la route de Meyrin; sans l'abaissement des voies du tramway, ce projet serait compromis.
L'Office fédéral des transports a approuvé le 10 juillet 2006 cette modification des plans. Dans sa décision, il a statué sur les oppositions: il a déclaré irrecevable celle déposée par la Fédération des Associations de Quartiers et d'Habitants (FAQH), et il a rejeté celle formée par l'Association des Habitants du Secteur de l'avenue de Crozet, sans se prononcer sur sa recevabilité.
L'Office fédéral des transports a approuvé le 10 juillet 2006 cette modification des plans. Dans sa décision, il a statué sur les oppositions: il a déclaré irrecevable celle déposée par la Fédération des Associations de Quartiers et d'Habitants (FAQH), et il a rejeté celle formée par l'Association des Habitants du Secteur de l'avenue de Crozet, sans se prononcer sur sa recevabilité.
B. Les deux organisations précitées ont l'une et l'autre recouru contre la décision de l'Office fédéral des transports du 10 juillet 2006 auprès de la Commission fédérale de recours en matière d'infrastructures et d'environnement (CRINEN). Ces deux recours sont actuellement pendants.
B. Les deux organisations précitées ont l'une et l'autre recouru contre la décision de l'Office fédéral des transports du 10 juillet 2006 auprès de la Commission fédérale de recours en matière d'infrastructures et d'environnement (CRINEN). Ces deux recours sont actuellement pendants.
C. Le 22 septembre 2006, les TPG ont requis le retrait de l'effet suspensif. Le Président de la Commission de recours a admis cette requête par une décision rendue le 16 novembre 2006.
C. Le 22 septembre 2006, les TPG ont requis le retrait de l'effet suspensif. Le Président de la Commission de recours a admis cette requête par une décision rendue le 16 novembre 2006.
D. Agissant conjointement par la voie du recours de droit administratif, la Fédération des Associations de Quartiers et d'Habitants et l'Association des Habitants du Secteur de l'avenue de Crozet demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission et de débouter les TPG de leur requête de retrait de l'effet suspensif.
Les TPG concluent au prononcé de l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. L'Office fédéral des transports et la Commission fédérale de recours ont renoncé à se déterminer. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>).
1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>).
2. Le Tribunal fédéral peut décider, selon une procédure simplifiée, de ne pas entrer en matière sur un recours manifestement irrecevable (art. 36a al. 1 let. a OJ). Son arrêt est alors sommairement motivé (art. 36a al. 3 OJ).
La décision attaquée, qui retire l'effet suspensif aux recours contre une décision d'approbation des plans fondée sur la loi fédérale sur les chemins de fer (<ref-law> [RS 742.101]), est à l'évidence une décision incidente. Le recours de droit administratif n'est recevable contre une décision incidente, prise séparément, qu'à la double condition que cette voie de droit soit ouverte contre la décision finale, ce qui résulte de l'art. 101 let. a OJ (cette condition est remplie en l'espèce), et que, comme le prévoit la jurisprudence en se référant à l'<ref-law>, la décision incidente soit de nature à causer un préjudice irréparable au recourant. De ce point de vue, il suffit cependant que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 186 et les arrêts cités).
En l'occurrence, les recourantes font en substance valoir les intérêts suivants, à l'encontre d'une réalisation immédiate des travaux de construction de la ligne de tramway sur la section du tronçon longeant le centre commercial de Balexert: le but de l'abaissement de la route de Meyrin serait uniquement de permettre une extension dudit centre et cette modification serait inutile en cas de non-réalisation du projet, ces travaux provoqueraient des nuisances de chantier supplémentaires, l'aménagement serait coûteux pour les contribuables, et il impliquerait l'abattage de magnifiques arbres le long du côté ouest de la route de Meyrin.
On ne discerne pas, sur la base de cette argumentation, en quoi les deux organisations recourantes auraient un intérêt au maintien de l'effet suspensif. Dans la mesure où elles entendent s'opposer à une extension du centre commercial voisin - ce qui paraît être leur principale préoccupation -, elles pourront utiliser les voies de droit prévues par la législation cantonale; comme le relève à bon escient la décision attaquée, tel n'est pas l'objet de la procédure fédérale d'approbation des plans de la ligne de tramway. En évoquant les surcoûts liés à l'abaissement de la chaussée, elles ne se prévalent pas de leurs intérêts propres, mais d'intérêts généraux, communs à l'ensemble des contribuables du canton. En outre, le motif tiré des nuisances de chantier supplémentaires n'est pas déterminant: les deux recourantes n'expliquent pas concrètement en quoi leurs membres, dans leur majorité, seraient exposés à ces éventuels inconvénients, étant rappelé que ni le principe ni le tracé de la nouvelle ligne de tramway ne sont contestés. Enfin, le plan modifié, tel qu'il a été approuvé par l'Office fédéral des transports, figure la végétation existante et ne mentionne aucun "arbre à couper" le long de la section litigieuse du premier tronçon de la ligne de tramway. Dans ces conditions, il est manifeste que les deux recourantes n'ont ni l'une ni l'autre un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée. Par conséquent, le recours de droit administratif est irrecevable.
On ne discerne pas, sur la base de cette argumentation, en quoi les deux organisations recourantes auraient un intérêt au maintien de l'effet suspensif. Dans la mesure où elles entendent s'opposer à une extension du centre commercial voisin - ce qui paraît être leur principale préoccupation -, elles pourront utiliser les voies de droit prévues par la législation cantonale; comme le relève à bon escient la décision attaquée, tel n'est pas l'objet de la procédure fédérale d'approbation des plans de la ligne de tramway. En évoquant les surcoûts liés à l'abaissement de la chaussée, elles ne se prévalent pas de leurs intérêts propres, mais d'intérêts généraux, communs à l'ensemble des contribuables du canton. En outre, le motif tiré des nuisances de chantier supplémentaires n'est pas déterminant: les deux recourantes n'expliquent pas concrètement en quoi leurs membres, dans leur majorité, seraient exposés à ces éventuels inconvénients, étant rappelé que ni le principe ni le tracé de la nouvelle ligne de tramway ne sont contestés. Enfin, le plan modifié, tel qu'il a été approuvé par l'Office fédéral des transports, figure la végétation existante et ne mentionne aucun "arbre à couper" le long de la section litigieuse du premier tronçon de la ligne de tramway. Dans ces conditions, il est manifeste que les deux recourantes n'ont ni l'une ni l'autre un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée. Par conséquent, le recours de droit administratif est irrecevable.
3. Les recourantes, qui succombent, doivent supporter les frais du présent arrêt (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens. | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est irrecevable.
1. Le recours de droit administratif est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des recourantes, solidiairement entre elles.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des recourantes, solidiairement entre elles.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourantes, à l'entreprise intimée, à l'Office fédéral des transports et au Tribunal administratif fédéral (pour l'ancienne Commission fédérale de recours en matière d'infrastructures et d'environnement).
Lausanne, le 9 janvier 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6812f8e9-c5be-40b1-b004-5a61345ad423', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '69052d1d-3961-4fe8-a98b-60a7dd19292e', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e63ed50a-6d0f-468c-8cd2-7b6f6f5c0f9d', 'b4da2924-d0d3-4830-bbc8-ec289995c4ae'] |
17a7fe49-c900-431c-ab86-891207d165f6 | 2,001 | de | zieht das Bundesgericht in Erwägung:
1.- Am 18. November 1999 ereignete sich auf dem Betreibungsamt Wasseramt ein Vorfall, der zu einer Strafanzeige des Amtsschreibers gegen A. und B.X._ führte. Am 22. November 1999 eröffnete der Untersuchungsrichter die Voruntersuchung, welche er mit Verfügung vom 31. Januar 2000 schloss. Die Akten überwies er gleichentags dem Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt zur Beurteilung der Beschuldigten. Dieser liess den Beschuldigten am 14. Februar 2000 die Vorladung zur Hauptverhandlung vom 15. März 2000 und die Schlussverfügung zustellen.
2.- Mit Eingabe vom 6. März 2000 ersuchten A. und B.X._ sinngemäss um Beiordnung eines Pflichtverteidigers, um Gewährung des Armenrechts, um die Nichtigerklärung der Voruntersuchung zufolge Befangenheit des Untersuchungsrichters und um Vorladung verschiedener Personen als Zeugen. Der Amtsgerichtspräsident wies mit Verfügung vom 8. März 2000 sämtliche Anträge ab. Dagegen erhoben A. und B.X._ am 13. März 2000 Beschwerde. Die Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn wies die Beschwerde mit Urteil vom 19. März 2001 ab, soweit sie darauf eintrat.
Zur Begründung führte sie zusammenfassend aus, auf die Beschwerde könne insoweit nicht eingetreten werden, als die Beschwerdeführer Anträge gestellt hätten, die mit der angefochtenen Verfügung in keinem Zusammenhang stünden.
Die Voraussetzung für einen amtlichen Verteidiger bzw. Offizialverteidiger seien nicht gegeben. Weiter erkannte die Strafkammer im Schreiben vom 22. Dezember 1999 aufgrund der vagen Andeutungen keinen Befangenheitsantrag gegen Untersuchungsrichter Blaser. Ausserdem wäre ein solcher völlig unzureichend begründet gewesen, da nicht dargelegt worden sei, aus welchen Gründen genau Untersuchungsrichter Blaser den Beschwerdeführern gegenüber als befangen erscheine. Die Weiterführung der Voruntersuchung durch Untersuchungsrichter Blaser sei daher nicht zu beanstanden. Hinsichtlich des abgewiesenen Antrages auf Vorladung von verschiedenen Zeugen seien die Beschwerdeführer zur Zeit nicht beschwert, da sie ihre Anträge anlässlich der Hauptverhandlung nochmals vorbringen könnten. In diesem Punkt sei deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3.- A. und B.X._ erhoben gegen das Urteil der Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn mit Eingabe vom 1. Mai 2001 staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
4.- Die Beschwerdeführer stellen ein Ausstandsbegehren gegen sämtliche Bundesrichter, die in früher ergangenen Entscheiden gegen sie mitgewirkt hatten. Auf ein solchermassen begründetes Ausstandsbegehren kann nicht eingetreten werden, da die Mitwirkung von Gerichtspersonen an früheren gegen die Beschwerdeführer ergangenen Entscheiden nicht geeignet ist, diese Personen bei objektiver Betrachtung als befangen erscheinen zu lassen (<ref-ruling> E. 3). Eine derart begründete Ablehnung ist unzulässig, weshalb auch kein Ausstandsverfahren nach Art. 26 Abs. 1 OG durchzuführen ist (<ref-ruling> E. 1).
5.- Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (<ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen). Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 1. Mai 2001 nicht zu genügen. Die Beschwerdeführer beschränken sich im Wesentlichen auf eine Darstellung der eigenen Sicht der Dinge, unterlassen jedoch eine rechtsgenügliche Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Strafkammer des Obergerichts. So legen die Beschwerdeführer beispielsweise nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern der Schluss der Strafkammer des Obergerichts, die Beschwerdeführer hätten in ihrem Schreiben vom 22. Dezember 1999 einen allfälligen Befangenheitsantrag gegen Untersuchungsrichter Blaser völlig unzureichend begründet, willkürlich sein soll; im Uebrigen ist auch aus der vorliegenden Eingabe nicht ersichtlich, inwiefern gegen den besagten Untersuchungsrichter ein Befangenheitsgrund im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorliegen sollte. Gleiches gilt, soweit die Beschwerdeführer hinsichtlich der Verweigerung einer unentgeltlichen Bestellung eines amtlichen Verteidigers eine willkürliche Anwendung der entsprechenden Bestimmung der kantonalen Strafprozessordnung bzw. sinngemäss einen Verstoss gegen Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK geltend machen. Den Begründungsanforderungen genügt die Beschwerde schliesslich auch insoweit nicht, als die Beschwerdeführer die am angefochtenen Urteil beteiligten Oberricher als befangen ablehnen.
Mangels einer genügenden Begründung ist demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.
6.- Das Bundesgericht kann gemäss Art. 36a OG über offensichtlich unzulässige Rechtsmittel auf dem Weg der Aktenzirkulation ohne öffentliche Verhandlung entscheiden.
Der Antrag der Beschwerdeführer auf eine mündliche und öffentliche Verhandlung ist demnach abzuweisen.
7.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da sich die Beschwerde von vornherein als aussichtslos erwies (Art. 152 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer haben somit die bundesgerichtlichen Kosten dem Ausgang des Verfahrens entsprechend zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
Mit dem vorliegenden Entscheid ist das von den Beschwerdeführern gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden. | Demnach erkennt das Bundesericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.- Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
5.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 7. August 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Das präsidierende Mitglied:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['58b8c15d-5718-476b-9e9e-3da4c4d324e6', '07473a21-1d5c-4600-9b13-d486b84abea3', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | [] |
|
17a83f86-fc9b-47d3-ba18-7d4bc3d4e219 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Die 1954 geborene H._ war bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) u.a. obligatorisch krankenpflegeversichert. H._ litt an Multipler Sklerose (MS). Sie nahm seit Jahren Dienste der spitalexternen Krankenpflege in Anspruch. Seit 1. September 1996 erbrachte ihr Ehemann K._ als Angestellter des Vereins Spitex-Dienste F._ (nachfolgend: Spitex-Verein) Leistungen der Grundpflege. Mit Schreiben vom 7. Juni 2002 an den Spitex-Verein stellte die Helsana fest, nach ihrer Kenntnis übe K._ die Pflege seiner Ehefrau ohne entsprechende Ausbildung aus. Sie erbringe daher ab 1. April 2002 keine Leistungen mehr. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2003 lehnte die Helsana die Vergütung der vom Spitex-Verein in Rechnung gestellten Kosten von Fr. 20'211.40 für den Zeitraum vom 1. April bis 31. Dezember 2002 ab, was sie mit Einspracheentscheid vom 4. März 2004 bestätigte.
A.b Mit Entscheid vom 22. September 2004 hob das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht den Einspracheentscheid vom 4. März 2004 auf und verpflichtete die Helsana, für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2002 die Spitex-Leistungen für die Pflege von H._ zu vergüten. Mit Urteil vom 21. Juni 2006 hob das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) dieses Erkenntnis auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
A.b Mit Entscheid vom 22. September 2004 hob das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht den Einspracheentscheid vom 4. März 2004 auf und verpflichtete die Helsana, für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2002 die Spitex-Leistungen für die Pflege von H._ zu vergüten. Mit Urteil vom 21. Juni 2006 hob das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) dieses Erkenntnis auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
B. Das kantonale Versicherungsgericht holte beim Spitex-Verein und bei dem für die Anordnung der pflegerischen Massnahmen bei H._ zuständigen Arzt (Dr. med. M._, Allgemeine Medizin FMH) Beweisauskünfte ein. Die Parteien konnten sich dazu äussern.
Am 24. April 2007 teilte der Rechtsvertreter der inzwischen verstorbenen H._ den Eintritt der Erben in das Verfahren mit.
Mit Entscheid vom 4. Juli 2007 hiess das thurgauische Verwaltungsgericht als Versicherungsgericht die Beschwerde in dem Sinne gut, dass die Helsana verpflichtet wurde, für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2002 die Spitex-Leistungen für die Pflege von H._ sel. zu vergüten.
Mit Entscheid vom 4. Juli 2007 hiess das thurgauische Verwaltungsgericht als Versicherungsgericht die Beschwerde in dem Sinne gut, dass die Helsana verpflichtet wurde, für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2002 die Spitex-Leistungen für die Pflege von H._ sel. zu vergüten.
C. Die Helsana führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 4. Juli 2007 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie die Rechnungen für die Pflege durch die Spitex in der Zeit von Oktober bis Dezember 2002 nicht zu bezahlen habe.
Das kantonale Gericht und die Erben P._ beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die von K._ als Angestellter des Spitex-Vereins in der Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2002 erbrachten Leistungen für seine 2007 verstorbene Ehefrau als Massnahmen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu vergüten sind. Die Helsana hatte die Übernahme der vom Spitex-Verein in Rechnung gestellten Kosten mit der Begründung abgelehnt, der Ehemann der Versicherten habe im fraglichen Zeitraum über keine spezifische pflegerische Ausbildung verfügt, was unbestrittenermassen zutrifft.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die von K._ als Angestellter des Spitex-Vereins in der Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2002 erbrachten Leistungen für seine 2007 verstorbene Ehefrau als Massnahmen der Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu vergüten sind. Die Helsana hatte die Übernahme der vom Spitex-Verein in Rechnung gestellten Kosten mit der Begründung abgelehnt, der Ehemann der Versicherten habe im fraglichen Zeitraum über keine spezifische pflegerische Ausbildung verfügt, was unbestrittenermassen zutrifft.
3. Im Urteil K 156/04 vom 21. Juni 2006 (RKUV 2006 Nr. KV 376 S. 303) erkannte das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht, dass weder Gesetz (KVG) noch Verordnungen (KVV und KLV) sagten, welchen fachlichen Mindestanforderungen Angestellte von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause im Sinne von <ref-law> und <ref-law> zu genügen hätten, damit die von ihnen erbrachten Leistungen durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach Massgabe von Art. 9 f. KLV in Verbindung mit <ref-law> zu vergüten seien. Ebenfalls fehlten gesetzeskonforme Vorgaben auf Weisungsstufe oder im Rahmen einer Vereinbarung mit einem Verband von Krankenversicherern. Die auch von der Helsana zur Stützung ihres Standpunktes herangezogenen Richtlinien des Spitex Verband Schweiz betreffend die Mindestanforderungen an das Personal in der Grundpflege hätten lediglich empfehlenden Charakter. Es lag daher, so das Eidgenössische Versicherungsgericht weiter, grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Leitung des Spitex-Vereins und des zuständigen Arztes zu entscheiden, welche fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Pflege der Versicherten zu Hause erforderlich waren, und für eine allenfalls notwendige Überwachung oder Begleitung durch das diplomierte Pflegepersonal zu sorgen. Dabei habe Spielraum bestanden insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um «Grundpflege in einfachen Situationen» oder um «relativ einfache Grundpflege» im Sinne der einschlägigen Richtlinien des Spitex Verband Schweiz handelte, was für die ausbildungsmässigen Anforderungen von Bedeutung sei (E. 4.1 und 4.2).
Weiter hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass als pflegende Personen auch Familienangehörige in Frage kommen konnten. Mit Blick auf das hier durchaus bestehende Missbrauchspotenzial sei aber zu fordern, dass in atypischen Konstellationen, insbesondere wo die Tätigkeit als Angestellter der Spitex einzig in der Pflege von Familienangehörigen bestehe, die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach <ref-law> allenfalls durch den Vertrauensarzt genauer überprüft werden (vgl. <ref-law>). Ebenfalls könnten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung lediglich Kosten in Rechnung gestellt werden, welche eine Pflege zu Hause durch aussenstehende Spitex-Angestellte verursachen würde. Nicht verrechenbar sei, was dem Familienangehörigen im Rahmen der Schadenminderungspflicht und dem Ehegatten im Besonderen aufgrund der ehelichen Beistandspflicht nach <ref-law> an Pflege zuzumuten sei (E. 4.2). Im konkreten Fall, schloss das Eidgenössische Versicherungsgericht, erforderten die sehr speziellen Umstände (fehlende pflegerische Ausbildung, ausschliessliche Pflege der Ehefrau als Spitex-Angestellter, Notwendigkeit ständiger Präsenz, was eine hauptberufliche Tätigkeit praktisch nicht mehr zuliess) eine entsprechend intensive Überwachung und Betreuung durch das Fachpersonal des Spitex-Vereins, um die Qualität und Zweckmässigkeit der vom Ehemann der Versicherten erbrachten Leistungen zu gewährleisten. Schliesslich stelle sich mit Blick auf den sich verschlechternden Gesundheitszustand der Versicherten auch die Frage, ob nur Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV notwendig gewesen seien und soweit dies zutreffe, ob es sich um relativ einfache Grundpflege oder um Grundpflege in einfachen Situationen im Sinne der Richtlinien «Mindestanforderungen an das Personal in der Grundpflege» des Spitex Verband Schweiz gehandelt habe. In diesem Sinne seien weitere Abklärungen durch die Vorinstanz erforderlich (E. 5.2 und 5.3).
Weiter hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass als pflegende Personen auch Familienangehörige in Frage kommen konnten. Mit Blick auf das hier durchaus bestehende Missbrauchspotenzial sei aber zu fordern, dass in atypischen Konstellationen, insbesondere wo die Tätigkeit als Angestellter der Spitex einzig in der Pflege von Familienangehörigen bestehe, die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach <ref-law> allenfalls durch den Vertrauensarzt genauer überprüft werden (vgl. <ref-law>). Ebenfalls könnten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung lediglich Kosten in Rechnung gestellt werden, welche eine Pflege zu Hause durch aussenstehende Spitex-Angestellte verursachen würde. Nicht verrechenbar sei, was dem Familienangehörigen im Rahmen der Schadenminderungspflicht und dem Ehegatten im Besonderen aufgrund der ehelichen Beistandspflicht nach <ref-law> an Pflege zuzumuten sei (E. 4.2). Im konkreten Fall, schloss das Eidgenössische Versicherungsgericht, erforderten die sehr speziellen Umstände (fehlende pflegerische Ausbildung, ausschliessliche Pflege der Ehefrau als Spitex-Angestellter, Notwendigkeit ständiger Präsenz, was eine hauptberufliche Tätigkeit praktisch nicht mehr zuliess) eine entsprechend intensive Überwachung und Betreuung durch das Fachpersonal des Spitex-Vereins, um die Qualität und Zweckmässigkeit der vom Ehemann der Versicherten erbrachten Leistungen zu gewährleisten. Schliesslich stelle sich mit Blick auf den sich verschlechternden Gesundheitszustand der Versicherten auch die Frage, ob nur Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV notwendig gewesen seien und soweit dies zutreffe, ob es sich um relativ einfache Grundpflege oder um Grundpflege in einfachen Situationen im Sinne der Richtlinien «Mindestanforderungen an das Personal in der Grundpflege» des Spitex Verband Schweiz gehandelt habe. In diesem Sinne seien weitere Abklärungen durch die Vorinstanz erforderlich (E. 5.2 und 5.3).
4. Das kantonale Gericht hat erwogen, gemäss der ärztlichen Anordnung des Dr. med. M._ vom 10. Dezember 2002 für sechs Monate ab 1. Oktober 2002 habe es sich bei den fraglichen Leistungen um «Grundpflege (<ref-law>) in einfachen Situationen» gehandelt. Der Ehemann sei dieser Grundpflege in jeder Hinsicht gewachsen gewesen und auch entsprechend überwacht worden. Im Übrigen sei damals die Verschlechterung des Gesundheitszustandes noch nicht derart fortgeschritten gewesen, dass die Frage, «relativ einfache Grundpflege» oder «Grundpflege in einfachen Situationen» im Sinne der Richtlinien des Spitex Verband Schweiz, von Bedeutung wäre. Die für die Überwachung und Betreuung verantwortliche Geschäftsleiterin attestiere dem Ehemann sehr grosse Eigenständigkeit. Er habe sich in allen schwierigen Situationen zu helfen gewusst und stets auch gute, fachlich korrekte Lösungen gefunden. Die Geschäftsleiterin sei bestens fachlich ausgebildet. Sie habe den pflegenden Ehemann zwei Mal jährlich vor Ort überwacht und gelegentliche persönliche und telefonische Kontakte mit ihm gepflegt. Die Versicherte habe praktisch rund um die Uhr betreut werden müssen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass sie auch im fraglichen Zeitraum durch ihre Mutter gepflegt worden sei. Gestützt auf diese Tatsachenfeststellungen hat das kantonale Gericht die Wirksamkeit (Qualität), Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der vom Ehemann der Versicherten im Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2002 erbrachten Leistungen unter Berücksichtung der ehelichen Beistandspflicht bejaht.
4. Das kantonale Gericht hat erwogen, gemäss der ärztlichen Anordnung des Dr. med. M._ vom 10. Dezember 2002 für sechs Monate ab 1. Oktober 2002 habe es sich bei den fraglichen Leistungen um «Grundpflege (<ref-law>) in einfachen Situationen» gehandelt. Der Ehemann sei dieser Grundpflege in jeder Hinsicht gewachsen gewesen und auch entsprechend überwacht worden. Im Übrigen sei damals die Verschlechterung des Gesundheitszustandes noch nicht derart fortgeschritten gewesen, dass die Frage, «relativ einfache Grundpflege» oder «Grundpflege in einfachen Situationen» im Sinne der Richtlinien des Spitex Verband Schweiz, von Bedeutung wäre. Die für die Überwachung und Betreuung verantwortliche Geschäftsleiterin attestiere dem Ehemann sehr grosse Eigenständigkeit. Er habe sich in allen schwierigen Situationen zu helfen gewusst und stets auch gute, fachlich korrekte Lösungen gefunden. Die Geschäftsleiterin sei bestens fachlich ausgebildet. Sie habe den pflegenden Ehemann zwei Mal jährlich vor Ort überwacht und gelegentliche persönliche und telefonische Kontakte mit ihm gepflegt. Die Versicherte habe praktisch rund um die Uhr betreut werden müssen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass sie auch im fraglichen Zeitraum durch ihre Mutter gepflegt worden sei. Gestützt auf diese Tatsachenfeststellungen hat das kantonale Gericht die Wirksamkeit (Qualität), Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der vom Ehemann der Versicherten im Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2002 erbrachten Leistungen unter Berücksichtung der ehelichen Beistandspflicht bejaht.
5. 5.1 Der Helsana ist darin beizupflichten, dass aus dem (computerisierten) Rapportprotokoll für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2002 (Auszug vom 4. September 2006) nicht hervorgeht, welche pflegerischen Leistungen der Ehemann der Versicherten effektiv erbracht hatte. Für jeden Tag wurde «Grundpflege einfach» angegeben. Aufgrund der gesamten Akten besteht indessen kein Grund zur Annahme, dass es sich bei den fraglichen Leistungen nicht um Massnahmen der Grundpflege im Sinne von <ref-law> handelte. Laut dem das Arbeitsverhältnis mit dem Spitex-Verein regelnden Anstellungsvertrag für Privat-Pflegepersonen vom 31. Oktober 2001 bestanden die zu erbringenden Dienstleistungen in der umfassenden Körperpflege, An- und Ausziehen, Bewegungsübungen, Lagerungen, Ernährung usw.. Diese Massnahmen fallen unter den nicht abschliessenden Leistungskatalog gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in E. 2.2 des Urteils K 156/04 vom 21. Juni 2006 festgestellt hat. Der für die Anordnung der Pflegemassnahmen nach Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 KLV zuständige Arzt gab im Meldeformular der Spitex-Leistungen vom 10. Dezember 2002 «Grundpflege Art. 7 Abs. 2 lit. c in einfachen Situationen» (als durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu vergütende Leistungen) an. Aus dem Bedarfsplan Spitex-Basisdienste vom 1. November 2001 ergibt sich, dass die Versicherte auf den Rollstuhl angewiesen war und in allen wesentlichen Lebensbereichen, u.a. in Bezug auf die Selbstpflege einschliesslich An- und Auskleiden umfassende Hilfe benötigte. Die Indikation für die meisten, wenn nicht alle Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV war somit klar gegeben. Dass der Ehemann auch andere, allenfalls unter <ref-law> fallende Leistungen (Massnahmen der Untersuchung und Behandlung) erbrachte, was aufgrund der fehlenden pflegerischen Ausbildung eine Vergütungspflicht ohne weiteres ausschlösse, und diese in Rechnung gestellt wurden, ist nicht anzunehmen und wird von der Helsana auch nicht geltend gemacht. Im Übrigen bringt der Krankenversicherer nicht vor, es hätten im fraglichen Zeitraum verbindliche und auch dem Spitex-Verein bekannte Richtlinien (Minimalstandard) bestanden, dass, wie detailliert und in welcher Form Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu belegen waren. Abgesehen davon wäre es dem Krankenversicherer frei gestanden, bereits früher - der Ehemann pflegte sei 1. September 1996 als Angestellter des Spitex-Vereins seine kranke Ehefrau - konkretere Angaben zu den effektiv erbrachten und in Rechnung gestellten Leistungen zu verlangen und/oder durch einen ihrer Vertrauensärzte deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit zu überprüfen (RKUV 2006 Nr. KV 376 S. 310 E. 4.2). Dazu bestand unter den gegebenen sehr speziellen Umständen durchaus Anlass und zwar umso mehr, als offenbar das in <ref-law> vorgesehene Kontroll- und Schlichtungsverfahren bei Krankenpflege zu Hause, welches der Überprüfung der Bedarfsabklärung sowie der Kontrolle der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen dient, nicht bestand.
5.2 Die Helsana macht weiter geltend, die Überwachung der Pflege durch das Fachpersonal, die zweimal jährlich vor Ort und daneben durch gelegentliche Kontakte in den Räumlichkeiten der Spitex oder am Telefon erfolgt sei, könne keinesfalls als genügend und intensiv im Sinne des Urteils K 156/04 vom 21. Juni 2006 bezeichnet werden. Abgesehen davon sei nicht nachvollziehbar, ob und wie der Ehemann der Versicherten bei der Pflege seiner Frau durch das Fachpersonal unterstützt worden sei. Der Spitex-Verein habe die von der Vorinstanz einverlangten Arbeitsrapporte der den Ehemannn unterstützenden Personen nicht eingereicht. Im Übrigen sei nicht geklärt, ob es sich bei den fraglichen Leistungen um «relativ einfache Grundpflege» oder um «Grundpflege in einfachen Situationen» im Sinne der Richtlinien des Spitex Verband Schweiz gehandelt habe.
Es trifft zu, dass in E. 5.2 des Urteils vom 21. Januar 2006 unter Hinweis auf die sehr speziellen Umstände (fehlende pflegerische Ausbildung, ausschliessliche Pflege der Ehefrau als Spitex-Angestellter, Notwendigkeit ständiger Präsenz, was eine hauptberufliche Tätigkeit praktisch nicht mehr zuliess) eine entsprechend intensive Überwachung und Betreuung durch das Fachpersonal des Spitex-Vereins als erforderlich bezeichnet wurden, um die Qualität und Zweckmässigkeit der vom Ehemann der Versicherten erbrachten Leistungen zu gewährleisten. Indessen wurde bewusst nicht näher umschrieben, was unter intensiver Überwachung und Betreuung zu verstehen ist, weder in zeitlicher Hinsicht noch in Bezug auf Form und Inhalt der Massnahmen. Dies zu entscheiden stand grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Leitung des Spitex-Vereins und des für die Anordnung der Leistungen zuständigen Arztes. Dabei bestand auch Spielraum insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um «Grundpflege in einfachen Situationen» oder um «relativ einfache Grundpflege» im Sinne der einschlägigen Richtlinien des Spitex Verband Schweiz handelte, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in E. 4.2 seines Urteils festgehalten hatte (vgl. E. 3 hievor). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass Dr. med. M._, auf dessen Anordnung die Leistungserbringung durch den Spitex-Verein beruhte, zugleich der Hausarzt der Versicherten gewesen war. Er war somit jederzeit über den Gesundheitszustand im Bilde. Allenfalls notwendige Anpassungen in der Pflege konnten somit sofort durch entsprechende Instruktion des Ehemannes oder, soweit notwendig, der für die Pflege verantwortlichen Person des Spitex-Vereins vorgenommen werden. Im Übrigen gilt auch in Bezug auf die Anordnungen des Dr. med. M._ die gesetzliche Vermutung, dass ärztlich verordnete Leistungen im Sinne von <ref-law> wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sind (<ref-ruling> E. 4 S. 174; Urteil K 92/05 vom 2. November 2005 E. 2.4). Aufgrund des Gesagten kann offen bleiben, ob es sich bei den Pflegeleistungen des Ehemannes der Versicherten um «relativ einfache Grundpflege» oder «Grundpflege in einfachen Situationen» im Sinne der - im fraglichen Zeitraum unbestrittenermassen nicht verbindlichen - Richtlinien des Spitex Verband Schweiz handelte. Entscheidend ist, dass die Leistungen sich im Rahmen des <ref-law> hielten und nach nicht offensichtlich unrichtiger Feststellung der Vorinstanz lege artis erbracht wurden. Damit ist mit Blick darauf, dass der Gesundheitszustand der mittlerweile verstorbenen Versicherten sich offenbar kontinuierlich verschlechtert hatte, nichts präjudiziert für die Zeit ab 1. Januar 2003.
Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht nicht.
Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht nicht.
6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Helsana die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und den Erben der verschiedenen Versicherten eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 800.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 800.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Dezember 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e086eb5e-b631-42d6-a896-32adcc86974a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', '4fce8cf8-6ec5-4c71-8eb8-df9b43bf6971', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', 'e5c590b5-9b0a-400e-8fc2-f62461ed889e', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '39c6fe9d-017f-49ab-9edf-a2e9704b1f19', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
17a8d650-bdc5-4de3-9bde-8e768b304979 | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par ordonnance du 15 mars 2011, le Procureur de l'arrondissement de Lausanne a ordonné le classement de la procédure pénale ouverte contre B._ pour calomnie, subsidiairement pour diffamation, sur plaintes de A._.
La Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé cette ordonnance sur recours du plaignant au terme d'un arrêt rendu le 14 avril 2011.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il conclut subsidiairement à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'ordonnance de classement du 15 mars 2011 est annulée, une suite étant donnée à ses plaintes des 21 juin 2009 et 15 mars 2010. Il sollicite l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été demandé de réponses au recours.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement les recours qui lui sont soumis.
A teneur de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
Constituent des prétentions civiles au sens de cette disposition celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et en tort moral au sens des <ref-law> (arrêt 1B_119/2011 du 20 avril 2011 consid. 1.2.2).
Lorsque la partie plaignante n'a pas eu la possibilité de prendre des conclusions civiles, soit parce que cela n'était légalement pas possible à ce stade de la procédure, soit parce que le dommage et le tort moral n'étaient pas encore suffisamment définis, elle a un devoir particulier de motivation. Elle doit, dans de telles circonstances, indiquer quelles conclusions civiles elle entendrait faire valoir et exposer en quoi la décision attaquée pourrait avoir une incidence négative sur le jugement de celles-ci. Elle ne peut s'en dispenser que dans les cas évidents (<ref-ruling> consid. 1a p. 187 et les arrêts cités). Cette exigence de motivation vaut particulièrement lorsque la partie plaignante, invoquant une atteinte au droit de la personnalité au sens de l'<ref-law>, entend obtenir une indemnité pour tort moral fondée sur l'<ref-law>. L'allocation d'une telle indemnité suppose en effet que l'atteinte ait une certaine gravité objective et qu'elle ait été ressentie subjectivement par la victime comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu'il apparaisse légitime qu'une personne, dans ces circonstances, s'adresse au juge pour obtenir réparation (arrêt 1B_119/2011 du 20 avril 2011 consid. 1.2.3 et les arrêts cités).
Le recourant n'indique pas quelles prétentions civiles il entend faire valoir, mais se borne à relever que la décision attaquée pourrait avoir une incidence négative sur le jugement de celles-ci. Il n'explique pas en quoi résiderait le préjudice moral subi, lequel en matière d'atteinte à l'honneur doit apparaître d'une importance suffisante pour justifier une indemnisation. La conciliation a été tentée lors de l'audience du 29 novembre 2010 selon le procès-verbal de la séance joint en annexe au recours. Le recourant a alors estimé insuffisante la proposition faite à ce titre par l'intimé. Interpellé sur ce qu'il suggérait pour obtenir réparation de la part du prévenu, il a répondu qu'il ne voulait rien, ajoutant que le but de ses plaintes était que justice soit faite et que l'on applique le code pénal. Dans ces conditions, le recourant devait motiver dans son recours les prétentions civiles qu'il entendait faire valoir contre l'intimé. Ne l'ayant pas fait, il ne remplit pas les conditions de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF et n'a donc pas qualité pour recourir sur la base de cette disposition. L'hypothèse visée à l'art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF n'entre par ailleurs pas en considération. Le recourant ne dénonce enfin aucune violation de ses droits de partie à la procédure équivalant à un déni de justice formel et ne peut se prévaloir d'aucun intérêt juridique à l'annulation de l'arrêt attaqué, la seule volonté de voir appliquer correctement le droit pénal fédéral étant à cet égard insuffisante (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 230 ss).
3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable faute de qualité pour agir, selon la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>. Les conclusions du recourant étant d'emblée vouées à l'échec, la demande d'assistance judiciaire doit être écartée (<ref-law>). L'arrêt sera exceptionnellement rendu sans frais (<ref-law>). L'intimé qui n'a pas été invité à se déterminer ne saurait prétendre à des dépens. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties ainsi qu'au Ministère public central et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 21 juin 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Fonjallaz Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 338 | public_law | nan | ['3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
17a8faf4-984e-4fe9-abd5-be8f08e4c42d | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die 1954 geborene F._ war zuletzt ab Februar 1998 in einem 80%-Pensum als Verkäuferin/Assistentin des Rayonchefs im Warenhaus X._ tätig. Im Juli 2007 meldete sie sich unter Hinweis auf ein seit Januar 2002 bestehendes Leberleiden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle Aargau holte Berichte der behandelnden Ärzte und des Arbeitgebers sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto ein. Zudem nahm sie eine Abklärung an Ort und Stelle (Haushalt) vor. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2004 sprach die Verwaltung F._ rückwirkend ab 1. Januar 2003 eine Viertelsrente zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 17. August 2005 fest. Die Rentenzusprechung erfolgte auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 49 %. Diesen bestimmte die IV-Stelle, ausgehend davon, dass die Versicherte im Gesundheitsfall teils erwerblich und teils im Aufgabenbereich Haushalt tätig wäre, nach der gemischten Methode.
B. F._ erhob Beschwerde auf Zusprechung einer halben Rente. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau teilte ihr am 19. Dezember 2006 mit, es beabsichtige, den Invaliditätsgrad für die Zeit einer 50 %igen Arbeitsfähigkeit auf nicht rentenbegründende 36 % herabzusetzen und somit eine Schlechterstellung (reformatio in peius) gegenüber dem Einspracheentscheid vorzunehmen. Das Gericht gab der Versicherten die Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen oder die Beschwerde zurückzuziehen. F._ äusserte sich und hielt an der Beschwerde fest. Hierauf fällte das Gericht am 12. Februar 2008 folgenden Entscheid:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 17. August 2005 wird von Amtes wegen aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für die Zeit einer 50 %igen
Arbeitsfähigkeit keinen Anspruch auf eine Invalidenrente hat.
3. Die Sache wird zum Erlass einer entsprechend angepassten
Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5. Das Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung
zu Lasten der Beschwerdegegnerin wird abgewiesen.
C. F._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei eine halbe Invalidenrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die IV-Stelle verweist auf den kantonalen Entscheid und äussert sich nicht weiter zur Sache. Das Bundesamt verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1.2 Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben (ausser wenn sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet; <ref-law>). Zur auch unter der Geltung des BGG massgebenden Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen im Bereich der Invaliditätsbemessung wird auf <ref-ruling> verwiesen.
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des streitigen Anspruchs auf eine Invalidenrente zutreffend wiedergegeben. Hervorzuheben ist, dass der zur Diskussion stehende Anspruch auf eine Viertels- oder auf eine halbe Rente einen Invaliditätsgrad von mindestens 40 % resp. von mindestens 50 % erfordert (<ref-law> in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung). Ebenfalls richtig sind die Erwägungen über die Festsetzung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs, bei Nichterwerbstätigen mittels Betätigungsvergleich sowie bei teils erwerblich und teils im Aufgabenbereich tätigen Personen nach der gemischten Methode. Festzuhalten bleibt, dass die im Rahmen der 5. IV-Revision auf den 1. Januar 2008 erfolgten Rechtsänderungen intertemporalrechtlich nicht anwendbar sind.
3. Streitig ist zunächst, nach welcher Methode die Invalidität zu bemessen ist.
3.1 Das kantonale Gericht hat - wie schon die Verwaltung - erwogen, die Versicherte wäre im Gesundheitsfall zu 80 % erwerblich und zu 20 % im Aufgabenbereich Haushalt tätig. Es hat entsprechend den Invaliditätsgrad nach der gemischten Methode bestimmt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie ginge ohne gesundheitliche Beeinträchtigung einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nach. Damit wäre die Invalidität mittels der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs zu bemessen.
3.2 Die auf eine Würdigung konkreter Umstände gestützte Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit ist eine Tatfrage, welche für das Bundesgericht verbindlich ist, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht (E. 1 hievor; <ref-ruling> E. 3.2 S. 507 mit Hinweisen; Urteil 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 3.1.1 mit Hinweisen).
3.3 Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid einlässlich dargelegt, weshalb es zur Annahme einer 80 %igen Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall gelangt ist. Es stützt sich dabei namentlich auf die entsprechenden Angaben der Versicherten im Fragebogen vom 2. November 2003 und im Einspracheverfahren sowie auf den Abklärungsbericht Haushalt vom 20. Januar 2004.
In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unrichtig oder rechtsfehlerhaft erscheinen liesse. Dies gilt namentlich auch für das Vorbringen, die Versicherte habe die Absicht gehabt, ihr Pensum in der Firma X._ auf 100 % zu erhöhen, was lediglich am Mangel an entsprechenden Stellen gescheitert sei. Dies wurde, wie die Vorinstanz zutreffend festhält, erst im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend gemacht, nachdem die Versicherte zuvor wiederholt ausgesagt und auch unterschriftlich bestätigt hatte, dass sie im Gesundheitsfall lediglich zu 80 % erwerbstätig wäre. Abgesehen davon gab sich die Beschwerdeführerin zwischen 1998 und dem Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung im Jahr 2002, mithin während rund vier Jahren, mit einem 80 %igen Pensum zufrieden. Dies spricht gegen ihre ernsthafte Absicht, einer Vollzeitätigkeit nachzugehen, zumal sie nicht geltend macht, sich auch ausserhalb der Firma X._ um eine solche Anstellung bemüht zu haben.
Die Beschwerdeführerin erneuert sodann ihren Beweisantrag, es seien Zeugen zur Statusfrage einzuvernehmen. Davon hat die Vorinstanz mit der Begründung abgesehen, es sei nicht zu erwarten, dass die Zeugenaussagen die Annahme eines nur 80 %igen Erwerbsanteils im Gesundheitsfall umzustossen vermöchten. Diese antizipierte Beweiswürdigung ist im Rahmen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis nicht zu beanstanden.
4. Nach dem Gesagten wurde zu Recht die gemischte Methode angewendet. Danach wird im Erwerbsbereich ein Einkommens- und im Aufgabenbereich ein Betätigungsvergleich vorgenommen, wobei sich die Gesamtinvalidität aus der Addierung der in beiden Bereichen ermittelten und gewichteten Teilinvaliditäten ergibt (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, je in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung; <ref-law>, in Kraft gestanden von Anfang 2004 bis Ende 2007, in Verbindung mit <ref-law> in der seit Anfang 2004 geltenden Fassung; <ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling>).
Die Verwaltung hat den Grad der gesundheitlich bedingten Erwerbseinbusse auf 54.24 % und den der Beeinträchtigung im Aufgabenbereich (hier: Tätigkeit im Haushalt) auf 29 % festgesetzt. Durch Gewichtung dieser Werte nach der Aufteilung der Tätigkeitsbereiche (80% und 20%) gelangte sie zu Invaliditäten von 43.36 % und 5.8 % und gesamthaft zu einem Invaliditätsgrad von (gerundet) 49 %.
Das kantonale Gericht hat den Invaliditätsgrad im Aufgabenbereich bestätigt. Hingegen schloss es für den erwerblichen Tätigkeitsbereich auf eine gesundheitlich bedingte Einkommenseinbusse von 37.5 % und durch Gewichtung mit 80 % auf einen Invaliditätsgrad von 30 %.
Die Beschwerdeführerin erhebt gegen die Vorgehensweisen von Verwaltung und Vorinstanz Einwände.
5. Aufgrund der gegebenen Umstände ist vorab die Beeinträchtigung im Aufgabenbereich (Haushalt) zu prüfen.
Das kantonale Gericht stützt sich bei der Annahme einer gesundheitlich bedingten Behinderung von 29 % in der Verrichtung der häuslichen Tätigkeiten auf den Bericht vom 20. Januar 2004 über die Abklärung an Ort und Stelle.
Die Einwände der Beschwerdeführerin betreffen die Feststellung der Einschränkung in einzelnen Bereichen der Haushaltstätigkeit. Dies ist als Tatfrage nur in den genannten Schranken (E. 1 hievor) zu überprüfen (vgl. Urteile 9C_446/2008 vom 18. September 2008 E. 4.2 und 4.3 und 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 6.1.1, je mit Hinweis)
Was vorgebracht wird, lässt die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung nicht als offensichtlich unrichtig oder rechtsfehlerhaft erscheinen. Dass die Versicherte für Einkauf, Fensterputzen und Staubsaugen Dritthilfe benötigt und die Gartenarbeiten nicht mehr selber verrichten kann, wurde im Abklärungsbericht vom 20. Januar 2004 berücksichtigt. Dies erfolgte in einer Weise, welche auch der vorhandenen Unterstützung durch den Lebenspartner und die Tochter (vgl. zu den Erwartungen an die Mithilfe von Familienangehörigen <ref-ruling> E. 4.2 S. 509 f.; Urteil 9C_446/2008 vom 18. September 2008 E. 4.2) Rechnung trägt.
Es bleibt somit für den Aufgabenbereich Haushalt bei einer Beeinträchtigung von 29 % und gewichtet (20%) bei einem Invaliditätsgrad von 5.8 %.
6. Zu prüfen ist sodann die Invalidität im Erwerbsbereich.
6.1 Verwaltung und kantonales Gericht sind gestützt auf die medizinischen Akten zum Ergebnis gelangt, die Versicherte sei in der angestammten Tätigkeit einer Verkäuferin/Rayonchef-Assistentin weiterhin zu 50 % arbeitsfähig. Dies ist vor- und letztinstanzlich unbestritten geblieben.
6.2 Beim Einkommensvergleich ging die IV-Stelle von den Verhältnissen im Jahr 2003 aus. Das ohne invalidisierende Gesundheitsschädigung bei einem 80 % Pensum mutmasslich erzielte Einkommen (Valideneinkommen) setzte sie auf Fr. 44'200.- im Jahr und das bei der gegebenen Restarbeitsfähigkeit von 50 % zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) auf Fr. 20'228.- im Jahr fest. Bei der Bestimmung des Valideinkommens stützte sich die Verwaltung auf die Angaben der Firma X._, bei derjenigen des Invalideneinkommens auf die "Tabelle AWA, Orts- und berufsübliche Mindestlöhne, Ausgabe 2003". Der Vergleich der beiden Einkommen ergibt eine Erwerbseinbusse von Fr. 23'972.-, was einem Invaliditätsgrad von 54.24 % im erwerblichen Bereich entspricht.
Das kantonale Gericht begründet sein abweichendes Ergebnis wie folgt: Die Versicherte sei im angestammten Bereich als Verkäuferin/ Rayonchef-Assistentin zu 50 % arbeitsfähig. Bei dieser Konstellation könne offen bleiben, ob die Verwaltung das Valideneinkommen auf korrekter Grundlage festgesetzt habe. Denn bei einer Restarbeitsfähigkeit im angestammten Bereich resultiere stets der gleiche Invaliditätsgrad, unabhängig davon, ob ein höherer oder niedrigerer Ausgangswert eingesetzt werde. Das Invalideneinkommen errechne sich bei Restarbeitsfähigkeit im angestammten Bereich stets als Bruchteil des Valideneinkommens bei 100 %iger Arbeitsfähigkeit. Dies bedeute hier, dass im Erwerbsbereich nach der Formel "100 % - (50 x 100 : 80)" eine Invalidität von 37.5 % resultiere. Daran änderte nichts, dass die ehemalige Arbeitgeberin der Versicherten keine derartige Arbeit anbieten könne. Das sei nicht invaliditätsbedingt, sondern auf betriebliche resp. wirtschaftliche Gründe zurückzuführen. Gewichtet zu 80 % ergebe sich somit ein Invaliditätsgrad im Erwerbsbereich von 30 %.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Einkommensvergleichs entgegen der Vorinstanz auf der Grundlage eines anhand von Tabellenlöhnen bestimmten Invalideneinkommens vorzunehmen. Die Verwaltung habe dies zwar getan. Sie hätte aber die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) verwenden und einen leidensbedingten Abzug berücksichtigen müssen. Zudem sei beim Valideneinkommen nicht berücksichtigt worden, dass die Firma X._ die Löhne in den Jahren 2004 und 2005 erhöht habe.
6.3 Der zuletzt genannte Einwand zum Valideneinkommen betrifft letztlich die (Rechts-)Frage, ob die Regeln betreffend den Zeitpunkt des Einkommensvergleichs eingehalten wurden.
Massgebend hiefür sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns; die Vergleichseinkommen sind auf zeitidentischer Grundlage zu ermitteln und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Erlass des Einspracheentscheides zu berücksichtigen (<ref-ruling>).
Im vorliegenden Fall ist der Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs unstreitig auf den 1. Januar 2003 anzusetzen. Die Verwaltung ist daher zu Recht von den Verhältnissen im Jahr 2003 ausgegangen, zumal keine zuverlässigen Anhaltspunkte dafür vorliegen oder von ergänzenden Abklärungen zu erwarten sind, dass das Valideinkommen im Verhältnis wesentlich höher angestiegen wäre als das - nachfolgend noch zu behandelnde - Invalideneinkommen.
Das keine weiteren Einwände erhoben werden, bleibt es bei einem Valideneinkommen von Fr. 44'200.-.
Das keine weiteren Einwände erhoben werden, bleibt es bei einem Valideneinkommen von Fr. 44'200.-.
6.4 6.4.1 Bei der Festsetzung des Invalideneinkommens ist zunächst umstritten - und als Rechtsfrage frei überprüfbar (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 399 mit Hinweisen) -, ob die Vorinstanz Tabellenlöhne hätte verwenden müssen.
Das kantonale Gericht hat dies verneint. Das von ihm gewählte Vorgehen besteht zusammengefasst darin, vom Grad der Arbeitsunfähigkeit auf den Grad der Erwerbsunfähigkeit zu schliessen. Das ist indessen grundsätzlich nicht gestattet, da dabei das wirtschaftliche Element des Invaliditätsbegriffs ausser Acht gelassen wird. Für eine ausnahmsweise Anwendung dieser Methode besteht kein Anlass (zum Ganzen: <ref-ruling> E. 3c S. 314 f.; Urteile 9C_575/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 3.3, I 168/06 vom 31. Juli 2007 E. 6.1 mit Hinweisen, I 1/03 vom 15. April 2003 E. 5.2 und I 35/01 vom 30. Mai 2001 E. 3a). Das im angefochtenen Entscheid erwähnte Urteil RKUV 2006 Nr. U 568 S. 65 (U 87/05) vermag die vorinstanzliche Betrachtungsweise nicht zu stützen. Der dort beurteilte Sachverhalt unterscheidet sich insofern und entscheidend von dem hier gegebenen, dass die versicherte Person in der angestammten Beschäftigung bestmöglich eingegliedert war (E. 2.2 des besagten Urteils). Im vorliegenden Fall trifft dies nicht zu. Das frühere Arbeitsverhältnis wurde, wie das kantonale Gericht festgestellt hat, aufgelöst.
Da das frühere Arbeitsverhältnis nicht mehr besteht und keine neu aufgenommene, die Restarbeitsfähigkeit voll ausschöpfende Erwerbstätigkeit zur Diskussion steht, bietet sich für die Bestimmung der Invalideneinkommens die Verwendung von Tabellenlöhnen an (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 76 f. mit Hinweisen).
6.4.2 Hiebei ist streitig - und als Rechtsfrage frei überprüfbar (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399) -, welche Tabelle anzuwenden ist und ob ein leidensbedingter Abzug vorgenommen werden muss.
6.4.3 Rechtsprechungsgemäss sind bei der Invaliditätsbemessung mittels Tabellenlöhnen nicht regionale, sondern gesamtschweizerische Zahlen zu benutzen (SVR 2007 UV Nr. 17 S. 56, U 75/03). Das schliesst die Anwendung der offensichtlich auf kantonsspezifischen Erhebungen beruhenden Tabelle, auf welche sich die Verwaltung gestützt hat (E. 6.2 hievor), von vornherein aus. Massgeblich ist die Tabelle TA1 der LSE (<ref-ruling> E. 4.2.1 E. 475; <ref-ruling> E. 3b S. 76 f.; Urteil 9C_609/2007 vom 25. August 2008 E. 6).
6.4.4 Die Verwendung dieser Tabelle ändert indessen im Ergebnis nichts, wie die folgenden Erwägungen zeigen:
Die IV-Stelle ist zu einem Gesamtinvaliditätsgrad von 49 % gelangt (E. 4 hievor). Dieser Wert liegt im Bereich, welcher den Anspruch auf eine Viertelsrente begründet (E. 2 hievor).
An diesem Rentenanspruch ändert sich nichts, wenn das Invalideneinkommen nach den statistischen Zahlen der LSE bestimmt wird. Wird vom monatlichen Bruttolohn (Zentralwert bei einer standardisierten Arbeitszeit von 40 Wochenstunden) der mit einfachen und repetitiven Arbeiten (Anforderungsniveau 4) im "Bereich Detailhandel und Reparatur" beschäftigten Frauen von Fr. 3741.- im Jahr 2002 (LSE 2002, Tabelle TA1, S. 43) ausgegangen, resultiert unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung 2002/3003 in der Sparte "Handel, Reparatur, Gastgewerbe" von 1.5 % (Die Volkswirtschaft, 11/2008, Tabelle 10.2, S. 91) und der im Bereich "Handel, Reparaturgewerbe" betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41.9 Stunden (Die Volkswirtschaft, 11/2008, Tabelle 9.2, S. 90) aufs Jahr (x 12) bei dem gegebenen zumutbaren Arbeitspensum von 50 % ein Invalideneinkommen von Fr. 23'854.85. Dieser Lohn würde mit Fr. 24'228.60 noch geringfügig höher ausfallen, wenn beim monatlichen Bruttolohn der Frauen vom gesamten privaten Sektor (gemäss LSE 2002, a.a.O., Fr. 3820.-) und entsprechend bei Nominallohnerhöhung und Wochenstundenzahl von den branchenübergreifenden Totalwerten (gemäss Die Volkswirtschaft, a.a.O., 1.4 % resp. 41.7 Stunden) ausgegangen würde. Das Invalideneinkommen wäre damit bei beiden Berechnungsvarianten höher als gemäss der von der Verwaltung angewendeten kantonalen Tabelle. Selbst wenn sodann ein leidensbedingter Abzug im Sinne von BGE <ref-ruling> vorzunehmen wäre, was durchaus fraglich erscheint, könnte dieser aufgrund der gegebenen Umstände jedenfalls nicht mehr als 10 % betragen. Dieser Abzug führt zu Invalideneinkommen von Fr. 21'469.35 resp. Fr. 21'805.75. Der Vergleich mit dem Valideneinkommen von Fr. 44'200.- ergibt Erwerbseinbussen von Fr. 22'730.65 resp. Fr. 22'394.25, entsprechend 51.43 resp. 50.67 %. Aus der Gewichtung (80 %) resultieren Invaliditätsgrade im Erwerblichen von 41.1 resp. 40.5 % und bei Addition mit dem Invaliditätsgrad im Aufgabenbereich von 5.8 % eine Gesamtinvalidität von (gerundet nach <ref-ruling>) 47 % resp. 46 %. Der für eine halbe Rente mindestens erforderliche Invaliditätsgrad von 50 % (E. 2 hievor) wird damit nicht erreicht. Auf der anderen Seite resultiert auch ohne Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges nicht ein Invaliditätsgrad unter den für eine Viertelsrente erforderlichen 40 %, weshalb sich der kantonale Entscheid, in welchem jeglicher Rentenanspruch verneint wurde, nicht mit dieser Begründung bestätigen liesse.
7. Zusammenfassend liegt ein Invaliditätsgrad vor, der den Anspruch auf eine Viertelsrente begründet. Ein wirtschaftlicher Härtefall, welcher nach dem bis Ende 2003 in Kraft gestandenen <ref-law> schon bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % den Anspruch auf eine halbe Rente vermitteln könnte, wird nicht geltend gemacht. Der Antrag auf eine halbe Rente wurde vielmehr damit begründet, der Invaliditätsgrad sei höher anzusetzen, was nach dem Gesagten nicht zutrifft.
Die Zusprechung einer Viertelsrente durch die Verwaltung ist somit rechtens. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Im Übrigen - soweit auf Zusprechung einer halben Rente, eventualiter auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz lautend - ist die Beschwerde abzuweisen.
8. Das teilweise Obsiegen der Beschwerdeführerin führt zu einer anteilsweisen Auferlegung der Gerichtskosten auf die Parteien (<ref-law>). Zudem hat die IV-Stelle der Versicherten für das letztinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 12. Februar 2008 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin Fr. 300.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 200.- auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1500.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. Dezember 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', 'cd30aaee-6020-4531-9445-0b19c6380a43', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
17a9bbe3-094f-4bcd-8265-6a558055ba94 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 15. September 2015 des Obergerichts des Kantons Bern, das (unter Kosten- und Entschädigungsfolge für den Beschwerdeführer) ein Beschwerdeverfahren (Beschwerde des Beschwerdeführers betreffend persönlichen Verkehr) abgeschrieben und das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen hat,
in das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, trotz (unter Androhung der Folgen bei unentschuldigtem Nichterscheinen ergangener) Vorladung an den Beschwerdeführer zum persönlichen Erscheinen an der obergerichtlichen Verhandlung sei der Beschwerdeführer nicht erschienen, dadurch habe der Beschwerdeführer seine Befragung vereitelt und seine Mitwirkungspflicht verletzt, ausserdem habe der Beschwerdeführer den Wegfall des rechtserheblichen Interesses an der Beurteilung seiner Beschwerde manifestiert, das Verfahren sei androhungsgemäss wegen unentschuldigtem Nichterscheinen abzuschreiben (<ref-law> i.V.m. Art. 72 KESG sowie Art. 19 Abs. 2, 20 Abs. 2 und 39 Abs. 1 VRPG), sodann sei das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen, weil der Beschwerdeführer trotz Aufforderung keine Unterlagen zu seiner selbständigen Erwerbstätigkeit eingereicht habe, auch diesbezüglich sei er seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, eine unzumutbare Nervenbelastung als Folge eines "Disputs" vor dem Gericht zu behaupten, den (vorliegend nicht einschlägigen) <ref-law> anzurufen, auf einen Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg zu verweisen und (unter Hinweis auf ein Schreiben) die zum Bedürftigkeitsnachweis eingereichten Unterlagen als genügend zu bezeichnen,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 15. September 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde nach <ref-law> die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. September 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
17a9ebf6-8a9c-462b-8773-9092f07e10ef | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der 1970 geborene B._ meldete sich am 25. August 2000 wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 6. November 2002 wies die IV-Stelle des Kantons Zürich das Gesuch mit der Begründung ab, die Abklärungen zum Gesundheitszustand hätten zum einen ergeben, dass zur Zeit keine beruflichen Massnahmen möglich seien, zum anderen die Arbeitsfähigkeit erst seit 1. Februar 2002 erheblich eingeschränkt sei. Auf eine neue Anmeldung vom 7. Februar 2003 hin sprach sie dem Versicherten ab 1. Februar 2003 gestützt auf einen ermittelten Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Invalidenrente zu (Verfügungen vom 11. und 25. November 2003). Mit Mitteilungen vom 28. April 2005 und 27. Juni 2006 hielt sie fest, die Überprüfung des Invaliditätsgrades habe keine anspruchsbeeinflussende Änderung ergeben.
Im Rahmen eines im November 2008 eingeleiteten Revisionsverfahrens zog die IV-Stelle Auskünfte des Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, vom 27. Januar 2009 bei und holte das interdisziplinäre Gutachten des Medizinischen Zentrums X._ vom 27. Juli 2009 ein. Die Sachverständigen kamen zum Schluss, dass das panvertebrale Schmerzsyndrom, die Fehlform im Bereich des linken Ellbogens und die leichte depressive Episode mit somatischem Syndrom die Arbeitsfähigkeit weder im zuletzt ausgeübten Beruf als Hilfsgärtner, noch in einer anderen vergleichbaren Erwerbstätigkeit beeinträchtigten. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren, in welchem die Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 1. Februar 2010 eingeholt wurde, hob die IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Mai 2010 die Invalidenrente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 12. August 2011).
C. Mit Beschwerde lässt B._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten, eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zwecks Bestellung eines Gerichtsgutachtens zurückzuweisen, subeventuell sei die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese ein neues psychiatrisches Gutachten einhole.
Das Bundesgericht führt keinen Schriftenwechsel durch. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG).
2. 2.1 Das kantonale Gericht hat erkannt, die IV-Stelle habe in der strittigen Verfügung vom 17. Mai 2010 zu Recht angenommen, eine anspruchswesentliche Sachverhaltsänderung sei ausgewiesen (<ref-law>; Art. 87, 88a und 88bis IVG); der psychische Gesundheitszustand habe sich im Zeitraum seit der mit Verfügungen vom 11. und 25. November 2003 zugesprochenen Invalidenrente massgeblich gebessert. Gestützt auf das Gutachten des Zentrums X._ und die Stellungnahme des RAD sei davon auszugehen, dass der Versicherte im angestammten Beruf wieder vollständig arbeitsfähig sei.
2.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, Ausgangspunkt bilde nicht der Gesundheitszustand, wie er bei Erlass der Rentenverfügungen vom November 2003 festgestellt wurde, sondern derjenige im Zeitpunkt der Mitteilungen vom 28. April 2005 und 27. Juni 2006. Laut den diesen zugrunde liegenden Auskünften des Dr. med. M._ vom 22. April 2005 und 14. Juni 2006 sei das unveränderte Krankheitsbild chronifiziert und die Prognose weiterhin ungünstig. Das Gutachten des Zentrums X._ setze sich damit nicht auseinander, weshalb es schon aus diesem Grunde nicht beweistauglich sei. Dessen Beweiswert sei auch fraglich, weil das psychiatrische Teilgutachten nur zusammengefasst im Hauptgutachten wiedergegeben sei. Zudem sei die Schlussfolgerung des psychiatrischen Sachverständigen des Zentrums X._, der in Abweichung von früheren Beurteilungen eine sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkende Symptomatik verneine, auf eine unterschiedliche Ausübung des medizinischen Ermessens zurückzuführen. Er nehme eine bloss gefühlsmässige, objektiv nicht nachvollziehbare Einschätzung vor, mit welcher eine revisionsrechtlich erhebliche Veränderung des Gesundheitszustands nicht zu begründen sei. So verneine er eine somatoforme Schmerzstörung, "weil er beim Exploranden einen schweren und quälenden Schmerz 'nicht spüre'".
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat in sorgfältiger und umfassender Würdigung der medizinischen Unterlagen dargelegt, dass der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht zu keinem Zeitpunkt in der Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt war. Bereits die Klinik Y._ (Austrittsbericht vom 10. Dezember 1999) und das Spital Z._ (Bericht vom 2. März 2000) hielten fest, dass die generalisierten, unspezifischen Rückenbeschwerden organisch nicht hinreichend erklärt werden konnten. Dieser Befund wurde von den medizinischen Sachverständigen des Zentrums X._ bestätigt (Gutachten vom 27. Juli 2009). Hinsichtlich der konstitutionell bedingten oder auf ein frühkindliches Trauma zurückzuführenden Fehlform des linken Ellbogens hielt die Klinik A._ mit Bericht vom 18. November 2002 fest, die Gelenksfunktion sei nicht wesentlich eingeschränkt; die nun aufgetretene Dekompensation mit extrem intensiven Schmerzen könne, nachdem der Patient den Ellbogen seit drei Jahren nicht mehr belaste, nicht nachvollzogen werden. Auch diesen Befund bestätigten die Sachverständigen des Zentrums X._. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers steht der konsiliarische Untersuchungsbericht des Prof. Dr. med. R._, Leitender Arzt Schmerzzentrum, Klinik A._, vom 9. Mai 2003 dem vorinstanzlichen Ergebnis nicht entgegen. Er gelangte zusammenfassend zum Schluss, er könne zum weiteren Vorgehen hinsichtlich der laut Patient seit vier Jahren zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit führenden, therapeutisch weder aktiv noch passiv beeinflussbaren, unklaren lumbovertebralen Beschwerden keinen Beitrag leisten.
3.2 Nach den weiteren, das Bundesgericht bindenden Feststellungen der Vorinstanz beruhten die Rentenverfügungen vom 11. und 25. November 2003 auf den Gutachten des Dr. med. K._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 6. Dezember 2001 und 26. September 2002. Im Erstgutachten gelangte er zum Ergebnis, das vom Versicherten präsentierte Bild entspreche am ehesten den diagnostischen Kriterien der somatoformen Schmerzstörung nach ICD-10 F45.5 (recte: F45.4). Psychisch belastend wirke sich der Umstand aus, dass nach langem Warten nicht der ersehnte Stammhalter, sondern eine Tochter geboren wurde und erschwerend, dass diese einen prä-, peri- oder postnatalen (offenbar zerebralen) Schaden erlitt, der zu einer Behinderung der Motorik führte und langdauernde Therapie notwendig machte. Allerdings lege die übertrieben wirkende, inkonsistente und ausgesprochen appellative Darstellung der Beschwerden, auch angesichts der mangelnden Compliance, eine Aggravation nahe (Verdacht auf Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen, ICD-10 F68.0). Mangels einer wesentlichen Komorbidität sei aus psychiatrischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit begründbar. Im Verlaufsgutachten vom 26. September 2002 führte Dr. med. K._ aus, die familiäre Belastungssituation sei durch den Tod des sehnlich erwarteten Sohnes zehn Tage nach Geburt verschärft worden. Anders noch als im Zeitpunkt der Erstbegutachtung zeige der Explorand deutliche Zeichen einer reaktiv zu verstehenden, depressiven Symptomatik (wie gedrückte Stimmung, Gedankenkreisen, vermehrte grundlose Müdigkeit, Nervosität, erhöhte Reizbarkeit, verminderte Konzentration, Einschränkung der Gedächtnisleistung). Es sei naheliegend, dass seelischer und körperlicher Schmerz sich wechselseitig verstärkten. Es liege neben der somatoformen Schmerzstörung nunmehr eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10 F32) vor, die zusammen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bewirkten. Von diesem medizinischen Sachverhalt ist im Folgenden auszugehen.
4. 4.1 Gemäss <ref-ruling> E. 5.4 S. 114 bildet die letzte rechtskräftige Verfügung, die auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung des Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht, zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung. Nach der vorinstanzlich zutreffend zitierten Rechtsprechung (vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 4 S. 7 E. 3.1 [9C_46/2009]) ist eine Verfügung verzichtbar, wenn bei einer von Amtes wegen durchgeführten Revision keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festgestellt wurde (<ref-law>) und die bisherige Invalidenrente daher weiter ausgerichtet wird. Wird auf entsprechende Mitteilung hin keine Verfügung verlangt (<ref-law>), ist jene in Bezug auf den Vergleichszeitpunkt einer (ordentlichen) rechtskräftigen Verfügung gleichzustellen. Der Beschwerdeführer übersieht in diesem Zusammenhang, dass die Heranziehung eines Verwaltungsaktes als Vergleichsbasis voraussetzt, dass er auf denjenigen Abklärungen beruht, welche mit Blick auf die möglicherweise veränderten Tatsachen notwendig erscheinen (SVR 2010 IV Nr. 54 S. 167 E. 2.1 [9C_899/2009]). Den vorinstanzlichen Feststellungen gemäss attestierte Dr. med. M._ seit dem Unfall vom 9. Juni 1999 konstant eine volle Arbeitsunfähigkeit, obwohl eine solche aus somatischer Sicht nicht begründbar war und sich eine erhebliche psychische Beeinträchtigung laut Gutachten des Dr. med. K._ vom 26. September 2002 erstmals ab Februar 2002 ergab. Ausweislich der Akten nahm der Beschwerdeführer keine psychiatrische Behandlung in Anspruch. Dies bildet ein deutliches Indiz, dass es an einem jahrelang anhaltenden Leidensdruck fehlte. Weder aus dem Gutachten des Dr. med. K._ noch den Auskünften des Dr. med. M._ ist ersichtlich, dass die mittelgradige depressive Episode therapeutisch nicht angehbar war und dem Versicherten eine Behandlung, der dazu grundsätzlich auch als IV-Rentner verpflichtet war (<ref-law>; <ref-ruling>), nicht zugemutet werden konnte (vgl. dazu Habermeyer/Venzlaff, Affektive Störungen, in: Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster [Hrsg.], 5. Aufl. 2009, S. 193). Der RAD legte denn auch in der Stellungnahme vom 1. Februar 2010 dar, dass die Annahme des Versicherten, eine mittelgradige depressive Episode sei nicht besserungsfähig und müsse zwangsläufig chronifizieren, medizinisch nicht nachvollzogen werden könne. Die vorinstanzliche Auffassung, dass die Rentenverfügungen vom 11. und 25. November 2003 den zeitlichen Anknüpfungspunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bilden, ist nach dem Gesagten nicht bundesrechtswidrig.
4. 4.1 Gemäss <ref-ruling> E. 5.4 S. 114 bildet die letzte rechtskräftige Verfügung, die auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung des Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht, zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung. Nach der vorinstanzlich zutreffend zitierten Rechtsprechung (vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 4 S. 7 E. 3.1 [9C_46/2009]) ist eine Verfügung verzichtbar, wenn bei einer von Amtes wegen durchgeführten Revision keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festgestellt wurde (<ref-law>) und die bisherige Invalidenrente daher weiter ausgerichtet wird. Wird auf entsprechende Mitteilung hin keine Verfügung verlangt (<ref-law>), ist jene in Bezug auf den Vergleichszeitpunkt einer (ordentlichen) rechtskräftigen Verfügung gleichzustellen. Der Beschwerdeführer übersieht in diesem Zusammenhang, dass die Heranziehung eines Verwaltungsaktes als Vergleichsbasis voraussetzt, dass er auf denjenigen Abklärungen beruht, welche mit Blick auf die möglicherweise veränderten Tatsachen notwendig erscheinen (SVR 2010 IV Nr. 54 S. 167 E. 2.1 [9C_899/2009]). Den vorinstanzlichen Feststellungen gemäss attestierte Dr. med. M._ seit dem Unfall vom 9. Juni 1999 konstant eine volle Arbeitsunfähigkeit, obwohl eine solche aus somatischer Sicht nicht begründbar war und sich eine erhebliche psychische Beeinträchtigung laut Gutachten des Dr. med. K._ vom 26. September 2002 erstmals ab Februar 2002 ergab. Ausweislich der Akten nahm der Beschwerdeführer keine psychiatrische Behandlung in Anspruch. Dies bildet ein deutliches Indiz, dass es an einem jahrelang anhaltenden Leidensdruck fehlte. Weder aus dem Gutachten des Dr. med. K._ noch den Auskünften des Dr. med. M._ ist ersichtlich, dass die mittelgradige depressive Episode therapeutisch nicht angehbar war und dem Versicherten eine Behandlung, der dazu grundsätzlich auch als IV-Rentner verpflichtet war (<ref-law>; <ref-ruling>), nicht zugemutet werden konnte (vgl. dazu Habermeyer/Venzlaff, Affektive Störungen, in: Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster [Hrsg.], 5. Aufl. 2009, S. 193). Der RAD legte denn auch in der Stellungnahme vom 1. Februar 2010 dar, dass die Annahme des Versicherten, eine mittelgradige depressive Episode sei nicht besserungsfähig und müsse zwangsläufig chronifizieren, medizinisch nicht nachvollzogen werden könne. Die vorinstanzliche Auffassung, dass die Rentenverfügungen vom 11. und 25. November 2003 den zeitlichen Anknüpfungspunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bilden, ist nach dem Gesagten nicht bundesrechtswidrig.
4.2 4.2.1 Die Vorbringen des Beschwerdeführers zur Beweistauglichkeit des Gutachtens des Zentrums X._ betreffen zunächst rein formale Aspekte. Er übersieht, dass das psychiatrische Teilgutachten im Hauptgutachten nicht zusammengefasst, sondern in voller Länge wiedergegeben und letztes vom psychiatrischen Sachverständigen mitunterzeichnet wurde.
4.2.2 Zu den weiteren Einwänden ist vorab festzuhalten, dass eine anspruchserhebliche Änderung auch gegeben sein kann, wenn sich ein Leiden bei gleicher Diagnose in seiner Intensität und in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat (Urteil 9C_771/2009 vom 10. September 2010 E. 2.3 mit Hinweisen). Bei einer stark ermessensgeprägten Einschätzung, die weniger auf Messung als auf interpretationsbedürftigen Befunden beruht, kann eine Auseinandersetzung mit der Genese des Gesundheitsschadens, den das Krankheitsgeschehen unterhaltenden Faktoren, für den Nachweis einer tatsächlichen Veränderung besondere Bedeutung erlangen (Urteil 9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 4.4 mit Hinweis auf die Leitlinien der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer Störungen, in: SAeZ 2004 S. 1050 f.). Der Beschwerdeführer verkennt, dass schon Dr. med. K._ das Ausmass der angegeben körperlichen Schmerzen, unter Berücksichtigung der mangelnden Verbalisationsfähigkeit (vgl. Verlaufsgutachten vom 26. September 2002), nicht hinreichend nachvollziehen konnte. Er betonte, dass die psychopathologischen Befunde als Reaktion auf die familiäre Belastungssituation (vor allem den Tod des Sohnes zehn Tage nach Geburt) zu verstehen waren. Dies und der erwähnte Umstand, dass der Versicherte keine Therapien beanspruchte, legen nahe, dass sich die im Rahmen einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung und einer mittelgradigen depressiven Episode diagnostizierte Symptomatik mit zunehmendem zeitlichem Abstand zu den belastenden familiären Ereignissen besserte. Unter diesem Aspekt betrachtet, ist die Feststellung des psychiatrischen Sachverständigen des Zentrums X._, ein gravierender Leidensdruck sei nicht spürbar und der Explorand wirke bei den Beschwerdeschilderungen emotional wenig tangiert, durchaus plausibel. Er konnte zudem keine Hinweise auf schwerwiegende soziale Rückzugstendenzen finden; der Versicherte pflegte laut seinen Angaben guten Kontakt mit Familienangehörigen sowie mit Bekannten im Café, und er fuhr regelmässig mit der Familie in die Heimat zum Urlaub. Lagen somit fassbare Befunde vor, die eine Zustandsverbesserung belegten, bleibt für die Annahme des Beschwerdeführers, der psychiatrische Sachverständige des Zentrums X._ habe "in unzulässiger Weise die im vorliegenden Fall nicht zu berücksichtigenden strengeren versicherungsmedizinischen Beurteilungskriterien der neuen Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung zur Anwendung gebracht", kein Raum.
4.3 Zusammengefasst ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass gestützt auf das Gutachten des Zentrums X._ vom 27. Juli 2009 und die Stellungnahme des RAD vom 1. Februar 2010 im Zeitpunkt der Verfügung vom 17. Mai 2010 eine vollständige Arbeitsfähigkeit für den angestammten Beruf als Hilfsgärtner oder eine andere vergleichbare Tätigkeit vorlag. Unter diesen Umständen erübrigte sich die Durchführung des Einkommensvergleichs nach <ref-law> und die Invalidenrente war aufzuheben.
5. Der Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Februar 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Grunder | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'fecd2304-d779-4619-9d68-fea32fb10b3d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
17a9f25b-58cd-467b-b32e-640253976586 | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Du 23 mars au 22 avril 2010, la Municipalité de Chardonne a soumis à l'enquête publique un projet de nouveau règlement communal sur la protection des arbres qui prévoit notamment à son art. 2 al. 3 que "les arbres produisant des fruits destinés à la consommation humaine ne sont pas protégés par le présent règlement, excepté les cerisiers et les poiriers d'anciennes variétés de haute tige, ainsi que les noyers marquant le paysage pour autant qu'ils atteignent le diamètre susmentionné", soit de 30 centimètres et plus mesuré à 1,30 mètre du sol.
Ce projet a suscité l'opposition de A._, qui tenait le règlement existant pour suffisamment restrictif et qui demandait la suppression du texte de cette disposition dès le mot "excepté" jusqu'à "susmentionné".
Le 10 septembre 2010, le Conseil communal de Chardonne a adopté le nouveau règlement communal sur la protection des arbres sans amendement et levé l'opposition de A._ selon la proposition faite par la Municipalité. Le Département de la sécurité et de l'environnement du canton de Vaud a approuvé le règlement communal au terme d'une décision rendue le 15 novembre 2010.
A._ a vainement contesté cette décision ainsi que la réponse du Conseil communal de Chardonne à son opposition auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Par acte du 24 septembre 2011, complété le 4 octobre 2011, il a recouru contre l'arrêt rendu par cette autorité le 25 août 2011 au Tribunal fédéral.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
2. Entre autres exigences, l'art. 42 al. 1 et 2 LTF requiert du recourant, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), qu'il motive son recours en exposant succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit. Cette motivation doit intervenir dans le délai de recours de trente jours fixé à l'art. 100 al. 1 LTF, étant précisé que ce délai ne peut être prolongé (art. 47 al. 1 LTF).
En l'occurrence, le pli recommandé contenant l'arrêt litigieux a été notifié à A._ le vendredi 26 août 2011 de sorte que le délai de recours arrivait à échéance le lundi 26 septembre 2011 (cf. art. 45 al. 1 LTF). L'intéressé a déposé le 24 septembre 2011 un mémoire de recours non motivé auprès du Tribunal fédéral auquel il a joint la décision attaquée, en précisant que "le détail va suivre" car le délai de recours finit un dimanche et qu'il a "autre chose à faire" en raison des vendanges. On ne voit pas en quoi cette circonstance l'aurait empêché de déposer un recours motivé dans le délai de trente jours ou de faire appel à un avocat pour ce faire afin de sauvegarder ses droits. Elle ne constitue pas un empêchement non fautif au sens de l'art. 50 al. 1 LTF de nature à justifier une restitution du délai de recours en application de cette disposition et à considérer le mémoire complémentaire versé le 4 octobre 2011 comme recevable en dépit du fait qu'il a été produit hors délai. Peu importe en définitive car, supposé recevable, le complément au recours ne satisfait de toute manière pas aux exigences de motivation découlant des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). Le Tribunal cantonal a expliqué de manière circonstanciée, en se référant aux objectifs visés par la loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites, en quoi la protection instaurée par le règlement communal litigieux des cerisiers et des poiriers d'anciennes variétés à haute tige et des noyers marquant le paysage, pour autant qu'ils atteignent un diamètre de 30 centimètres à 1,30 mètre du sol, était justifiée et ne portait pas une atteinte disproportionnée à la garantie de la propriété. On cherche en vain dans le complément au recours une argumentation qui permettrait de tenir cette argumentation pour arbitraire ou d'une autre manière contraire au droit.
3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. b LTF. Vu les circonstances, il sera statué sans frais (art. 66 al. 1 deuxième phrase LTF). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à la Municipalité de Chardonne ainsi qu'au Département de la sécurité et de l'environnement et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 6 octobre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | [] |
|
17aad5d0-9bfa-486f-8681-f5f4a695efd0 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Im November 2005 meldeten H._ und I._ ihren Sohn K._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Abklärungen ergaben, dass der Versicherte an einer angeborenen leichten spastischen Cerebral Palsy (ICD-10 G80.0/GgV Zf. 390) und einer leichten Intelligenzminderung (ICD-10 F70.0) litt (Gutachten Dr. med. B._, vom 31. Mai 2006). Im März 2007 reichte K._ das Anmeldeformular zum Bezug von IV-Leistungen für Erwachsene ein und ersuchte um Arbeitsvermittlung. Vom 20. August 2007 bis 19. August 2009 absolvierte er im Rahmen einer IV-Anlehre die erstmalige berufliche Ausbildung zum Verkaufshelfer im Reformhaus L._. Im Bericht der Institution vom 18. Juli 2009 wurde eine mögliche Präsenzzeit von 100 % bei einer Leistungsfähigkeit von 60 % angegeben und das Erzielen eines Lohnes von ca. Fr. 2'000.- bis 2'500.- als möglich erachtet. Ab 20. August 2009 war K._ bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet. Mit Vorbescheid vom 26. Oktober 2009 teilte ihm die IV-Stelle mit, er habe ab 1. August 2009 Anspruch auf eine Viertelsrente (Invaliditätsgrad: 44 %). Dagegen erhob der Versicherte Einwendungen und beantragte die Zusprechung mindestens einer Dreiviertelsrente. Die IV-Stelle holte beim Geschäftsführer im Reformhaus L._ ergänzende Auskünfte ein. Am 25. Oktober 2010 verfügte sie im Sinne des Vorbescheids.
B. Die Beschwerde des K._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. November 2011 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt K._ beantragen, der Entscheid vom 17. November 2011 sei aufzuheben und ihm eine ganze Invalidenrente auszurichten.
Das kantonale Sozialversicherungsgericht und die IV-Stelle verzichten auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat keine Vernehmlassung eingereicht. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid bestätigt die dem Beschwerdeführer verfügungsweise zugesprochene Viertelsrente der Invalidenversicherung ab 1. August 2009. Streitig und zu prüfen ist, ob Anspruch auf eine höhere Rente (ein Zweitel, drei Viertel, ganze; <ref-law>) besteht (<ref-law>).
2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
3. Die Vorinstanz ist im Sinne einer nicht offensichtlich unrichtigen Feststellung davon ausgegangen, der Beschwerdeführer könne in der von ihm gelernten Tätigkeit als Verkaufshelfer ein Pensum von 100 % ausüben und dabei eine Leistung von 60 % erbringen. Diese Arbeitsfähigkeit habe er während seiner zweijährigen IV-Anlehre deutlich unter Beweis gestellt. Neben dem im Bericht des Lehrbetriebs vom 18. Juli 2009 beispielhaft erwähnten kleinen türkischen Laden in familiärem Umfeld erschienen grundsätzlich auch andere Ladengeschäfte als geeignete Arbeitsorte, etwa kleinere Filialen eines Grossverteilers mit überschaubarer Belegschaft und der Möglichkeit, etwas intensiver betreut und angeleitet zu werden als ein uneingeschränkt leistungsfähiger Mitarbeiter. Die anders lautenden nachträglichen Beurteilungen der behandelnden Ärzte vermöchten dies nicht zu entkräften und beruhten offensichtlich auf dem Umstand, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner erfolglosen Stellensuche resigniert habe und sich nicht für arbeitsfähig halte.
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (<ref-law>) und als Folge davon eine offensichtlich unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch die Vorinstanz. Das kantonale Gericht habe die insbesondere in den Berichten des Medizinischen Zentrums Y._ vom 7. Januar und 13. Dezember 2010 dokumentierte Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit Abschluss der IV-Anlehre im August 2009 mit vollständiger Arbeitsunfähigkeit unberücksichtigt gelassen. Bei diesbezüglichen Zweifeln hätte es zumindest zusätzliche Abklärungen veranlassen müssen.
5. 5.1 Die Vorinstanz hat die erwähnten fachärztlichen Berichte in die Beweiswürdigung miteinbezogen und begründet, weshalb sie die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im Bericht des Lehrbetriebs vom 18. Juli 2009 nicht zu entkräften vermögen (vorne E. 3). Insoweit ist die Kritik des Beschwerdeführers nicht stichhaltig (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 352). Nichts gesagt hat die Vorinstanz indessen zum entscheidenden Punkt, woraus sich offensichtlich ergeben soll, dass die Beurteilung der behandelnden Ärzte darauf beruht, er habe aufgrund seiner erfolglosen Stellensuche resigniert und halte sich nicht für arbeitsfähig. In den Berichten vom 7. Januar und 13. Dezember 2010 jedenfalls fehlen diese eine solche Annahme stützende Anhaltspunkte. Die Tatsache allein, dass der Beschwerdeführer nach Abschluss der IV-Anlehre im August 2009 trotz Inanspruchnahme fachlicher Hilfe bei der Stellenbewerbung erfolglos blieb, lässt einen solchen Schluss nicht zu.
5.2 Die Berichte des Medizinischen Zentrums Y._ vom 7. Januar und 13. Dezember 2010 stellen ein gewichtiges Indiz dar, dass sich der Gesundheitszustand nach Beendigung der IV-Anlehre im August 2009 erheblich verschlechtert und sich negativ auf die Arbeitsfähigkeit ausgewirkt haben könnte. In diesem Zusammenhang ist nicht rundweg von der Hand zu weisen, dass lediglich dank der speziell günstigen Bedingungen im Lehrbetrieb die im Bericht vom 18. Juli 2009 angegebene Leistung erbracht werden konnte. Eine fachärztliche Abklärung erscheint auch deshalb angezeigt, weil eine solche letztmals im Mai 2006, somit viereinhalb Jahre vor der Verfügung vom 25. Oktober 2010 durchgeführt worden war (Gutachten Dr. med. B._, vom 31. Mai 2006). Die Invaliditätsbemessung von Vorinstanz und IV-Stelle beruht somit nicht auf einer aktuellen medizinischen Beurteilung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit. Die erwähnten Berichte des Medizinischen Zentrums Y._ stellen keine tragfähige Vergleichsbasis dar. Ebenfalls kontrastiert die Feststellung der behandelnden Ärzte, es fehle "jegliche Kritikfähigkeit mit unberechenbaren Aggressionsdurchbrüchen seit Jahren" mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Lage war, die IV-Anlehre als Verkaufshelfer zu absolvieren.
5.3 Die IV-Stelle wird ein psychiatrisches Gutachten einzuholen haben und nach allfälligen weiteren Abklärungen über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine höhere als eine Viertelsrente neu verfügen. In diesem Sinne ist die Beschwerde begründet.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die IV-Stelle die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. November 2011 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2010 werden aufgehoben. Die Sache wird an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine höhere als eine Viertelsrente der Invalidenversicherung neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle des Kantons Zürich auferlegt.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat die Gerichtskosten und die Parteientschädigung für das vorangegangene Verfahren neu festzusetzen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 22. August 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
17ab481b-dfab-4c81-bc1d-88afe17d9776 | 2,008 | it | Fatti:
A. Il 24 dicembre 2004 il Capo del Dipartimento federale delle finanze ha autorizzato l'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) ad aprire un'inchiesta fiscale speciale nei confronti degli avvocati A.A._ e B.A._, quest'ultima titolare di uno studio legale e notarile a Lugano. Il legale è sospettato d'aver commesso gravi infrazioni fiscali ai sensi dell'art. 190 della legge federale del 14 dicembre 1990 sull'imposta federale diretta (LIFD; RS 642.11), per aver sottaciuto al fisco federale una parte importante della sua sostanza e dei suoi redditi imponibili. Egli avrebbe inoltre partecipato a reati fiscali commessi da C._, mentre B.A._ avrebbe partecipato a quelli commessi dal marito.
B. Il 2/3 febbraio 2005 la Divisione delle inchieste speciali dell'AFC ha perquisito lo studio legale e sequestrato numerosi documenti cartacei e informatici, posti sotto suggello. L'8 agosto 2005 la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale ha accolto una richiesta di levata dei sigilli presentata dall'AFC, stabilendo per la cernita, da effettuare dalla Corte medesima, una procedura in tre fasi, confermata dal Tribunale federale (vedi <ref-ruling>). L'8 giugno 2006, considerata la voluminosa documentazione sequestrata e le divergenze sull'utilità o no della documentazione, il giudice delegato ha comunicato alle parti, le quali hanno aderito alla proposta, che la Corte avrebbe statuito autonomamente su tutti gli incarti sequestrati, rinunciando alla procedura in contraddittorio.
C. Con decisione del 20 febbraio 2007, la I Corte dei reclami penali (I CRP), ritenendo impossibile distinguere i clienti protetti dal segreto professionale dell'avvocato da quelli non protetti, ha accolto la richiesta di versare agli atti tutti i documenti ancora in sospeso concernenti la contabilità dello studio legale. Mediante sentenza 1B_47/2007 del 28 giugno 2007 il Tribunale federale, ritenuta sbrigativa e superficiale detta tesi, ha accolto, in quanto ammissibile, un ricorso dei coniugi A._ e ha annullato questa decisione. In seguito i legali hanno prodotto listati contenenti i nomi dei clienti da loro ritenuti protetti dal segreto professionale.
D. Il 16 ottobre 2007 la I CRP, comunicata alle parti la sua volontà di procedere a tappe, ha restituito agli indagati una ventina di incarti ritenuti inutili per l'inchiesta. Con giudizio del 12 novembre 2007 essa ha statuito sugli incarti bancari restanti. Ritenuto che l'individuazione di relazioni attinenti all'attività tipica dell'avvocato e l'anonimizzazione dei relativi documenti avrebbe implicato un investimento sproporzionato di tempo, essa ha versato agli atti solo determinati atti bancari, anonimizzandoli senza la verifica effettiva dell'esistenza di un segreto da proteggere, vietando all'AFC di utilizzarli o di trasmetterli a terzi per altre procedure senza il consenso della Corte. Con sentenza 1B_288/2007 del 30 settembre 2008 il Tribunale federale l'ha annullata.
E. La I CRP, con decisione del 19 novembre 2007, si è pronunciata sui documenti restanti relativi agli anni 2001 e seguenti. Rilevato che si tratta di migliaia di atti, in gran parte contenenti nomi di terzi, e richiamati i motivi addotti nella sentenza del 12 novembre 2007, ha ribadito che la cernita e l'anonimizzazione dei nomi rappresenterebbe un lavoro totalmente sproporzionato, per cui ne ha ordinato la restituzione agli opponenti, stabilendo quanto segue:
"1. I seguenti incarti devono essere restituiti, ai sensi dei considerandi, agli indagati: S10 (parziale), S11 (parziale), S12 (parziale), S21 (parziale), S25 (parziale), S27 (parziale), S29 (parziale), S94 (parziale), S95 (parziale), S399 (parziale), S408 (parziale), S410 (parziale), S411 (parziale), S414 (parziale), S417 (parziale), S419 (parziale), S421 (parziale).
2. I seguenti incarti devono essere versati agli atti ai sensi dei considerandi: S10 (parziale), S11 (parziale), S12 (parziale), S21 (parziale), S25 (parziale), S27 (parziale), S29 (parziale), S94 (parziale), S95 (parziale), S399 (parziale), S408 (parziale), S410 (parziale), S411 (parziale), S414 (parziale), S417 (parziale), S419 (parziale), S421 (parziale).
3. (spese)".
F. Avverso questo giudizio l'AFC presenta un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede, in via cautelare, di concedere l'effetto sospensivo al gravame e di congiungere i susseguenti ricorsi che saranno inoltrati; in via principale, di annullare la decisione impugnata e, in sostanza, di versare agli atti del procedimento penale in forma integrale e non anonimizzata i libri base (cassa, posta, banca, debitori e creditori) per verificare la completezza e la correttezza delle registrazioni contabili, il libro mastro delle relative registrazioni, le liste delle corrispondenti registrazioni di ogni singolo conto e le pezze giustificative, con il divieto di utilizzare le informazioni riguardanti terzi in altri procedimenti, salvo autorizzazione della I CRP; postula inoltre di versare agli atti tutte le fatture concernenti l'attività tipica e atipica dei legali in forma integrale; in via subordinata, chiede di versarli in maniera anonimizzata.
La I CRP chiede la reiezione, in quanto ammissibile, del ricorso. I coniugi A._ postulano, proceduralmente, di stralciare dall'incarto gli allegati n. da 2 a 19 prodotti dalla ricorrente, in via principale, di dichiarare inammissibile il ricorso e, in via subordinata, di respingerlo.
Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo in via superprovvisionale. | Diritto:
1. 1.1 Come già stabilito dal Tribunale federale (sentenza 1B_288/2007 del 30 settembre 2008 consid. 1.2), la domanda ricorsuale di congiungere le differenti cause dev'essere respinta, a maggior ragione visto che le motivazioni dei vari ricorsi sono differenti.
1.2 L'ammissibilità del gravame è pacifica. La legittimazione della ricorrente è stata ammessa nella citata sentenza del 30 settembre 2008 (consid. 1.4).
2. 2.1 La ricorrente, richiamando l'<ref-law>, secondo cui le persone fisiche con reddito da attività lucrativa indipendente devono allegare alla dichiarazione i conti annuali firmati (bilanci e conti profitti e perdite), precisa di possederli. Essa insiste nondimeno sulla necessità di poter accedere ai libri contabili dello studio legale dai quali sono state estratte le cifre riportate sul conto d'esercizio e sul bilancio, allo scopo di procedere alle necessarie verifiche (<ref-law>), ricordato che in ambito penale non sono ammesse le regole valide per la tassazione d'ufficio. Essa espone poi quattro esempi che dimostrerebbero l'impossibilità di proseguire nell'inchiesta fondandosi soltanto sulla documentazione messa a disposizione dalla I CRP. Sottolinea che il segreto professionale sarebbe venuto meno, per cui occorrerebbe poter disporre anche delle fatture relative alle prestazioni tipiche dell'attività d'avvocato. Critica infine l'assunto secondo cui l'anonimizzazione degli atti costituirebbe un lavoro sproporzionato, potendo procedere al loro annerimento automatico.
2.2 Nella risposta, i legali ripropongono l'argomentazione secondo cui la domanda principale del ricorso, segnatamente di versare agli atti tutti i documenti bancari in forma integrale e non anonimizzata, sarebbe inammissibile, siccome costitutiva di "res iudicata". Pure la domanda ricorsuale formulata in via subordinata sarebbe inammissibile, poiché la ricorrente sarebbe d'accordo per la prima volta con il principio dell'anonimizzazione. Contestano quindi la possibilità di esaminare l'apprezzamento compiuto dalla I CRP circa l'utilità o no di un documento per l'inchiesta. Nel merito, essi criticano l'asserita mancata separazione diligente dell'attività tipica dell'avvocato da quella commerciale e contestano il fatto che non potrebbero prevalersi del segreto professionale, rilevando infine che l'istanza precedente avrebbe proceduto a una cernita "quantomeno sommaria". Queste critiche, come pure le osservazioni della I CRP, sono già state respinte nelle sentenze del 30 settembre 2008. D'altra parte, come si vedrà, di massima, allo stadio attuale gli opponenti non possono più prevalersi del segreto professionale, per cui anche le loro ulteriori critiche, secondo cui l'apprezzamento operato dalla I CRP costituirebbe un accertamento fattuale insindacabile, non sono decisive (cause 1B_288/2007 e 1B_286/2007).
2.3 Come visto, la I CRP si è limitata in sostanza a ribadire che la cernita e l'eventuale anonimizzazione dei documenti comporterebbero un lavoro "totalmente sproporzionato".
Nel giudizio impugnato, la I CRP ha ripreso l'argomentazione esposta nella sua precedente decisione del 12 novembre 2007, secondo cui l'esame dell'effettiva esistenza di un segreto professionale e l'anonimizzazione dei relativi documenti costituirebbero misure troppo dispendiose e sproporzionate. Questa pronunzia è stata annullata dal Tribunale federale con la citata sentenza 1B_288/2007: è stato ribadito, come già esposto nella sentenza 1B_47/2007 del 28 giugno 2007, che detta tesi sbrigativa e superficiale non era condivisibile.
È stato rilevato che l'argomentazione della I CRP, secondo cui in caso di dubbio si sarebbe in presenza di documenti coperti dal segreto professionale, ma che, considerato il dispendio di tempo richiesto, la loro anonimizzazione non potrebbe essere pretesa, contraddiceva manifestamente quanto espresso dal Tribunale federale. In effetti, anche nell'ambito del procedimento in esame, l'unione nella medesima persona delle funzioni di amministratore e di avvocato non permette più di distinguere chiaramente quanto rientra in ciascun tipo di attività, per cui il richiamo alla tutela del segreto professionale dell'avvocato è di massima escluso. Visto il coinvolgimento dei legali nell'inchiesta e il fatto che gran parte dei documenti concernono attività estranee a quella tipica dell'avvocato e che tale distinzione non può essere operata in maniera chiara, nella fattispecie l'interesse pubblico a perseguire le gravi sospettate infrazioni prevale sulla tutela del segreto professionale, per di più invocato in modo generico ed essendo peraltro manifesto che A.A._ in nessun caso poteva invocarlo. Un'eventuale anonimizzazione potrebbe quindi limitarsi a determinati documenti: rientra comunque nel potere di apprezzamento della I CRP esprimersi al riguardo (1B_288/2007 consid. 3 e 4).
3. 3.1 Come visto, la I CRP si è limitata in sostanza a ritenere che la cernita e l'eventuale anonimizzazione dei documenti comporterebbero un lavoro "totalmente sproporzionato". Riguardo ai singoli incarti, la I CRP ha stabilito quanto segue:
S10/S11/S12: essi contengono bilanci e conti economici relativi agli anni 2001 e 2002, nei quali figurano nomi di clienti, la cui anonimizzazione rappresenterebbe, secondo la I CRP, un lavoro considerevole e sproporzionato. Ha aggiunto che da verifiche da essa effettuate risulterebbe che dette liste concordano con le diverse voci del conto economico, per cui tali atti non sarebbero interessanti per l'inchiesta: ne ha quindi deciso la restituzione agli opponenti. Poiché i bilanci e i conti economici non contengono nomi di clienti, essa li ha per contro versati agli atti dell'inchiesta.
La tesi, sbrigativa, fondata su un criterio meramente quantitativo e sul fatto che si sarebbe in presenza di documenti soggetti al segreto professionale, senza tuttavia effettivamente procedere al relativo esame, non può essere avallata, a maggior ragione visto che, di massima, non si è più in presenza di un segreto professionale tutelabile. Spetterà inoltre all'AFC esaminare tutti i documenti per verificare se, effettivamente, i conti dello studio legale sono completi riguardo ai redditi conseguiti e a quelli dichiarati.
S21 (parziale): esso contiene estratti e avvisi di addebito e di accredito relativi a un conto postale per gli anni 2002 e 2003. La I CRP, rilevato che gli avvisi e gli estratti intermediari contengono nomi di terzi, la cui anonimizzazione costituirebbe un lavoro sproporzionato, ne ha ordinato la restituzione agli opponenti. Essa ha per contro versato agli atti gli estratti al 31 dicembre 2002 e il documento di chiusura.
Come si è visto, questa generica argomentazione, per i motivi suesposti, non regge. I documenti devono pertanto, di massima, essere versati agli atti, in forma non anonimizzata, ritenuto inoltre che solo sulla base degli estratti intermediari, dove sono indicate semmai le causali delle singole transazioni, la ricorrente potrà ricostruire compiutamente i flussi di denaro confluiti nella sostanza e nei redditi imponibili degli opponenti.
S25: esso contiene copie di note d'onorario incassate nel 2002. Si tratta di poche fatture concernenti attività non coperte dal segreto professionale. La I CRP, rilevato che alcune fatture a prima vista concernerebbero attività tipiche dell'avvocato, le ha sostituite con copie anonimizzate, versando quindi l'incarto agli atti.
L'utilità delle note d'onorario per l'inchiesta è palese, per cui anche quelle riferibili all'attività tipica d'avvocato, nella fattispecie di massima non più tutelata dal segreto professionale, devono essere versate agli atti, di principio in forma integrale.
S27: esso contiene estratti conti e avvisi di addebito e di accredito concernenti un conto postale per l'anno 2002, la cui anonimizzazione costituirebbe, secondo la I CRP, un lavoro sproporzionato. Ha quindi deciso di versare agli atti soltanto gli estratti al 31 dicembre 2002 e di restituire agli opponenti gli avvisi intermediari.
Per i motivi appena citati, anche questi documenti devono essere versati agli atti, di massima in forma non anonimizzata.
S29: esso contiene diversi bilanci e conti economici del 2002. Poiché l'anonimizzazione dei nomi di clienti rappresenterebbe un lavoro considerevole e sproporzionato e poiché da verifiche effettuate dalla I CRP risulterebbe che le liste delle operazioni concorderebbero con le diverse voci del conto economico, la stessa non le ha ritenute interessanti per l'inchiesta e non le ha versate agli atti. Sono stati per contro versati agli atti i bilanci e i conti economici, che non contengono nomi di clienti. Le conclusioni suesposte si applicano pure a questa fattispecie.
S94: l'incarto contiene due copie di note d'onorario inerenti apparentemente all'attività tipica dell'avvocato e liste di fatture da incassare al 10, al 30 settembre e all'8 ottobre 2002. Queste liste, secondo la I CRP, non parrebbero utili per l'inchiesta, per cui l'incarto può essere restituito agli opponenti, eccezion fatta per un documento di due pagine, nel quale non figurano nomi di clienti, che potrebbe essere interessante per l'inchiesta.
Ribadita l'ovvia utilità delle note di onorario e delle fatture per l'inchiesta, anche questi atti devono essere versati agli atti nella forma appena descritta.
S95: esso contiene copie di note d'onorario allestite tra il 2001 e il 2004. Quelle relative a prestazioni effettuate nel 2003 e 2004 non concernerebbero il periodo fiscale oggetto dell'inchiesta, per cui la I CRP ha deciso di restituirle agli opponenti. Ritenuto che l'anonimizzazione di quelle presumibilmente inerenti a prestazioni tipiche dell'avvocato rappresenterebbe un lavoro sproporzionato, l'istanza precedente ha deciso di versare agli atti solo le fatture relative a prestazioni manifestamente atipiche, segnatamente in rapporto alla gestione di società.
La ricorrente rileva che non si tratterrebbe di note d'onorario emesse nel 2003 e 2004, ma di prestazioni rientranti nell'oggetto dell'inchiesta. Sia come sia, il semplice criterio del lavoro considerevole non regge e la tutela del segreto professionale è venuta meno per cui, anche le fatture inerenti a prestazioni tipiche dell'avvocato, determinanti per l'inchiesta, devono essere versate agli atti nel descritto modo.
S399: esso contiene centinaia di copie di note d'onorario relative a prestazioni effettuate prima del 31 dicembre 1998, ma incassate posteriormente. Poiché la loro anonimizzazione rappresenterebbe un lavoro totalmente sproporzionato, la I CRP ha deciso di versare agli atti soltanto una tabella riassuntiva degli incassi, i cui dati coinciderebbero con la somma corretta delle differenti rubriche.
Ritenuto che la tabella riassuntiva non permette chiaramente di verificare con cognizione di causa i redditi effettivi degli opponenti, pure tali atti devono essere versati agli atti, di massima in forma non anonimizzata.
S408: esso contiene il libro di cassa e svariate decine di pezze giustificative di esborsi contabilizzati durante il 2001. Secondo la I CRP, l'anonimizzazione dei molti nomi contenuti nel libro di cassa, tenuto conto dell'esiguo interesse che potrebbe avere per l'inchiesta, sarebbe sproporzionata, per cui dev'essere restituito agli opponenti, precisato che gli incassi sono costituiti quasi esclusivamente da prelievi da un determinato conto bancario. Essa ha poi rilevato che le pezze giustificative menzionano alcuni documenti indicanti nomi di clienti potenziali: visto ch'esse concernono importi modesti non sarebbero comunque utili per l'inchiesta. Queste sono quindi state tolte dall'incarto che, per il resto, è stato versato agli atti, poiché alcune fatture, con importi rilevanti, riguardano spese che parrebbero corrispondere a deduzioni fiscalmente ammissibili (viaggio in elicottero, fornitura di vini, pasti, ecc.).
Ricordato che il mero criterio quantitativo non è determinante, ritenuta la decadenza di massima del segreto professionale e considerato che l'interesse di tali atti per l'inchiesta non è del tutto escluso e che spetta alla ricorrente esprimersi sull'ammissibilità o meno delle citate deduzioni, anche tali documenti devono essere versati agli atti.
S410/411: gli incarti contengono centinaia di fotocopie di note d'onorario incassate nel 2001. La loro anonimizzazione, secondo la I CRP; rappresenterebbe un lavoro sproporzionato, per cui essa ha deciso di versare agli atti soltanto le prestazioni chiaramente atipiche.
Per i motivi già citati, pure questi documenti, utili all'inchiesta, devono essere versati agli atti.
S414 (parziale) e S417: i due incarti contengono estratti di avvisi di addebito e di accredito concernenti due conti postali relativi al 2001 e l'estratto di un conto deposito. La loro anonimizzazione costituirebbe un lavoro sproporzionato, per cui la I CRP ha deciso di versare agli atti soltanto gli estratti al 31 dicembre 2001.
Le medesime conclusioni valgono anche per questi incarti.
S419: l'incarto contiene bilanci e conti economici del 2001. Secondo la I CRP, l'anonimizzazione delle diverse voci contabili, contenenti nomi di clienti, rappresenterebbe un lavoro considerevole e sproporzionato. D'altra parte, da non meglio precisate verifiche, risulterebbe che dette liste corrisponderebbero alle diverse voci del conto economico, per cui non si potrebbero ritenere interessanti per l'inchiesta e andrebbero restituite agli opponenti. Per contro, i bilanci e i conti economici, che non contengono nomi di clienti, possono essere versati agli atti.
Come si è visto, decisiva non è la questione di sapere se gli atti litigiosi contengano o no nomi che eventualmente devono essere anonimizzati se del caso con un lavoro considerevole. Anche questi documenti, per nulla inutili per l'inchiesta, devono pertanto essere versati agli atti.
S421: sotto "note portate a perdita" figurano due fatture per un totale di fr. 1'472.35 concernenti prestazioni tipiche dell'avvocato. La I CRP, ritenendo la loro esigua importanza ai fini dell'inchiesta, ne ha deciso la restituzione agli opponenti. Riguardo alla rubrica "note incassate 2002", composta di centinaia di copie di note d'onorario, essa ha ritenuto che l'anonimizzazione comporterebbe un lavoro sproporzionato, per cui ha estratto e versato agli atti soltanto le fatture atipiche, restituendo per il resto l'incarto agli opponenti.
Per i motivi sopraesposti, e ritenuta la manifesta utilità di questi atti per l'inchiesta, questi devono essere versati agli atti, di massima in forma non anonimizzata.
3.2 Nel giudizio impugnato la I CRP, verosimilmente per una svista, ha omesso di indicare espressamente nel dispositivo, contrariamente alle sue precedenti decisioni, il menzionato divieto imposto alla ricorrente di utilizzare, senza la sua autorizzazione, gli atti litigiosi per altri scopi. Ciò non è comunque decisivo, ritenuto che l'AFC sia nelle conclusioni sia nelle motivazioni del ricorso richiama espressamente questo divieto, per cui deve lasciarselo opporre.
4. 4.1 Ne segue, che il ricorso dev'essere accolto e la decisione impugnata annullata nel senso dei considerandi.
4.2 Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). Non si assegnano ripetibili (<ref-law>).
4.3 L'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda di effetto sospensivo. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto e la decisione emanata dalla I Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale il 19 novembre 2007 è annullata. La causa viene rinviata alla I Corte dei reclami penali per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico degli opponenti.
3. Comunicazione alla ricorrente, ai patrocinatori degli opponenti e alla I Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e1dc6053-e162-4f0b-ade0-61466aa2ab41'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
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