Title
stringlengths 15
17
| Keywords
stringlengths 3
238
| Summary
stringlengths 73
7.23k
| Text
stringlengths 125
444k
|
|---|---|---|---|
Mál nr. 329/2008 | Ómerking Heimvísun | R krafðist aðallega ógildingar óundirritaðs samkomulags milli hennar og Þ sem gert var í kjölfar slita á óvígðri sambúð þeirra. Þ var sýknaður í héraði af kröfum R án þess að tekin væri afstaða til allra málsástæðna R. Af þeim sökum var ekki hjá því komist að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til munnlegs flutnings og dómsálagningar að nýju. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 13. júní 2008. Hún krefst þess aðallega að ógilt verði samkomulag hennar og stefnda 5. júlí 2004 og að viðurkenndur verði eignarréttur hennar á helmingi fasteignarinnar að Vatnsendabletti 173, Kópavogi. Til vara krefst hún þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 5.849.985 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá dómsuppsögu til greiðsludags. Til þrautavara krefst hún þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 3.049.985 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 23. febrúar 2006 til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Aðilar slitu samvistir í byrjun árs 2003 eftir að hafa verið í óvígðri sambúð um árabil. Upp kom ágreiningur milli þeirra um eignahlutdeild í fasteigninni Vatnsendabletti 173 í Kópavogi og var bú þeirra var tekið til opinberra skipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 13. nóvember 2003. Þau voru bæði þinglesnir eigendur fasteignarinnar að jöfnum hlutum. Í byrjun júlí 2004 komust aðilar að samkomulagi um að fasteignin skyldi koma öll í hlut stefnda við skiptin gegn greiðslu 1.750.000 króna. Samkomulag þetta var ekki undirritað en aðilar eru sammála um að það hafi komist á með þessu efni og hefur stefndi greitt áfrýjanda umrædda fjárhæð. Hins vegar gaf áfrýjandi ekki út afsal til stefnda fyrir sínum hluta fasteignarinnar þar sem hún taldi sig eiga rétt á frekari greiðslu vegna hennar, einkum vegna breyttra forsendna frá gerð samkomulagsins. Taldi hún verðmæti fasteignarinnar hafa verið að mun meira en samkomulagið gerði ráð fyrir og að stefndi hafi leynt sig upplýsingum þar um. Ágreiningi aðila var skotið til Héraðsdóms Reykjaness sem kvað að lokum upp þann úrskurð 5. júlí 2007 að vísa bæri málinu frá dómi þar sem ekki væri unnt að bera þennan ágreining undir dóm eftir ákvæðum laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. heldur bæri að höfða um hann almennt einkamál. Þessi úrskurður mun ekki hafa verið kærður til Hæstaréttar. Hinn 23. ágúst 2007 gaf skiptastjóri út afsal til stefnda fyrir eigninni. Aðilar eru sammála um að skiptum á búi þeirra sé nú lokið. Eins og fram kemur í héraðsdómi reisti áfrýjandi kröfur sínar á nokkrum málsástæðum, einkum þeim að brostið hafi forsendur fyrir framangreindu samkomulagi, að stefndi hafi með sviksamlegum hætti leynt áfrýjanda upplýsingum við samningsgerðina, að um misneytingu hafi verið að ræða og að samningurinn væri ósanngjarn og víkja beri honum til hliðar. Um lagarök vísaði áfrýjandi til almennra reglna samningaréttar en einkum til 30. gr., 31. gr., 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Fyrir Hæstarétti reisir áfrýjandi kröfur sínar á sömu málsástæðum og lagarökum og í héraði Í niðurstöðukafla héraðsdóms eru einungis raktar málsástæður áfrýjanda að hluta og er aðeins tekin afstaða til einnar þeirra en sýknað að því búnu. Ekki var unnt að komast efnislega að niðurstöðu í héraði um sýknu stefnda af kröfum áfrýjanda án þess að afstaða yrði tekin til allra málsástæðna hennar. Verður því ekki hjá því komist að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til munnlegs málflutnings og dómsuppsögu að nýju. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Gjafsóknarkostnaður stefnda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, eins og nánar greinir í dómsorði. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti kom fram að stefndi hefði við meðferð málsins í héraði fallið frá öðrum kröfum en sýknukröfu sinni. Þessa er ekki getið í hinum áfrýjaða dómi þrátt fyrir að þar sé gerð grein fyrir öðrum kröfum stefnda sem fram komu í stefnu. Það athugast einnig að í dóminum var ekki unnið úr stefnu og greinargerð stutt yfirlit um málsatvik, ágreiningsefni aðila og helstu málsástæður þeirra. Er sú aðferð sem viðhöfð var við samningu héraðsdóms í ósamræmi við c. og d. liði 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og er málinu vísað heim í hérað til munnlegs málflutnings og uppsögu dóms að nýju. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnda, Þrastar Hlöðverssonar, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Lilju Jónasdóttur hæstaréttarlögmanns, 300.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 18. mars 2008. Mál þetta sem tekið var til dóms þann 19. febrúar sl. er höfðað með stefnu birtri 28. september 2007. Stefnandi er Rakel Baldursdóttir, Lundi 3 í Mosfellsbæ. Stefndi er Þröstur Hlöðversson, Vatnsendabletti 173, Kópavogi. Til vara krefst stefnandi þess að samkomulagi aðila verði breytt og það fært í sanngjarnt horf skv. 36. gr. samningalaga nr. 7/1936 og að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 8.577.698.- með dráttarvöxtum skv. ákvæðum vaxtalaga frá dómsuppkvaðningu til greiðsludags. Til þrautavara er gerð krafa um að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 3.049.985.- með dráttarvöxtum skv. ákvæðum vaxtalaga frá 23. febrúar 2006 til greiðsludags. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af aðal- og þrautavarakröfu stefnanda. Þá krefst stefndi frávísunar á varakröfu stefnanda. Stefndi krefst þess til vara að hann verði sýknaður af aðal- og þrautavarakröfu stefnanda. Þá krefst stefndi sýknu að svo stöddu á varakröfu stefnanda. Stefndi krefst þess til þrautavara að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi í öllum tilvikum málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda að teknu tilliti til skyldu stefnda til greiðslu virðisaukaskatts, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Lýsing stefnanda á málavöxtum. Málsatvik eru á þá leið að aðilar voru í óvígðri sambúð í um 10 ár, og þar af í skráðri sambúð frá árinu 1997. Þegar þau slitu sambúð í febrúar 2003 flutti stefnandi út af heimili aðila en fljótlega eftir það hófst ágreiningur milli aðila um eignaskipti. Stefndi bjó áfram á áður sameiginlegu heimili aðila en stóð engu að síður ekki við greiðslur af áhvílandi veðlánum þannig að fasteignin lenti fljótlega í nauðungarsölumeðferð. Við sambúðarslitin voru aðilar eigendur að jöfnu að Vatnsendabletti 173 í Kópavogi sem þau höfðu keypt á þeim tíma sem þau bjuggu saman, þann 19. september 1996. Alla tíð hafa aðilar verið skráðir eigendur að fasteigninni að jöfnu sbr. m.a. skráningu í Landskrá fasteigna og þá hafa þau ávallt talið eignina fram til skatts til helminga. Tekjumunur á sambúðartímanum var óverulegur og þá lágu ekki fyrir neinar staðfestar upplýsingar þess efnis að kaup eignarinnar hefðu verið fjármögnuð meira að öðrum aðilanum, enda voru kaupin nánast alfarið fjármögnuð með lántöku skv. kaupsamningi. Við sambúðarslitin vildi stefndi ekki kannast við að stefnandi ætti neitt í fasteigninni og neitaði að greiða henni út hennar hluta, auk þess sem hann hafnaði því að selja eignina og greiddi ekki afborganir af henni fyrstu mánuðina eftir sambúðarslit. Vegna ágreinings aðila um eignaskipti var bú þeirra tekið til opinberra skipta með úrskurði héraðsdóms uppkv. þann 13. nóvember 2003 og var Kristján Ólafsson hrl. skipaður skiptastjóri til að fara með skiptin. Á skiptafundum í búinu kom fram að stefndi hafnaði með öllu kröfu stefnanda um helmingaskipti á eigninni og þá hélt hann því einnig fram að eignin væri lítils virði. Vegna þessa óskaði skiptastjóri að kröfu stefnanda eftir verðmati á eigninni og lá það fyrir þann 15. janúar 2004 þ.s. heildareignin var metin á kr. 9.000.000.- Stefnandi var frá upphafi ósátt við það verð sem eignin var metin á, enda hafði hún þá þegar fengið upplýsingar símleiðis frá fasteignasölum um að eignin ætti að vera mun meira virði. Þá er lýsing á eigninni ekki rétt í verðmatinu, m.a. ranglega farið með herbergjafjölda í húsinu og klæðningu utanhúss ekki rétt lýst, þ.a. til álita kom hvort að um rétta eign væri að ræða. Auk þessa þá var í verðmatinu á engan hátt tekið tillit til lóðarréttar eiganda og hvers virði hann gæti verið, svo sem m.t.t. þess að þarna væri framtíðarbyggingarland fyrir Kópavogsbæ að ræða. Eftir að verðmatið lá fyrir var ítrekuð sú afstaða stefnda að hann ætti fasteignina einn og að hann vildi ekki greiða stefnanda neitt til að fá fasteignina útlagða við skiptin. Það lá því ljóst fyrir að málið þyrfti að fara sem ágreiningsmál fyrir héraðsdóm og var því að svo stöddu ekki óskað nýs mats á fasteigninni af hálfu stefnanda. Á skiptafundi í búi aðila þann 20. apríl 2004 var ákveðið að vísa máli aðila til héraðsdóms vegna ágreinings um skiptin og var erindi þess efnis sent dóminum af skiptastjóra í maímánuði það ár. Um það leyti sem boðað hafði verið til fyrstu fyrirtöku fyrir dómi í því ágreiningsmáli, í júní 2004, barst stefnanda skyndilega sáttaboð frá gagnaðila þess efnis að fasteignin kæmi í hans hlut við skiptin gegn því að greiða henni eingreiðslu, sem var í fyrsta boði 1.500.000 krónur. Á þeim tíma og einkum eftir að það boð var lagt fram setti stefndi sig oft í samband við stefnanda beint, þó báðir aðilar væru með lögmenn, og beitti hana verulegum þrýstingi til að ganga að boði hans um sættir. Vísaði hann þá ítrekað til þess í samtölum við stefnanda að fasteignin væri mun verðminni en fyrirliggjandi mat kvað á um og til þess að eignin væri í nauðungarsölumeðferð, þ.a. að þau myndu bæði tapa henni ef stefnandi gengi ekki að sáttinni. Að lokum lét stefndi undan þessum þrýstingi og samþykkti í símtali við stefnda að hann fengi eignina í sinn hlut gegn því að greiða stefnanda 1.750.000 krónur fyrir hennar helmingseignarhluta. Miðaði stefnandi í þeim útreikningi sínum við fyrirliggjandi verðmat og heildarfjárhæð áhvílandi skulda sem þá voru um 5.000.000 króna og þá ætluðu aðilar stefnda einhvern staðgreiðsluafslátt í uppgjörinu. Samkomulag þetta var staðfest í tölvupóstum lögmanna aðila í byrjun júlí 2004 og gerðu lögmenn drög að samkomulagi milli aðila dags. 5. júlí 2004 sem var þó aldrei undirritað, m.a. vegna þess að stefndi sætti sig ekki við þá skiptingu á skiptakostnaði sem lögð var til. Stefndi vildi að hann skiptist að jöfnu en stefnandi vildi að skiptakostnaður yrði alfarið greiddur af stefnda, enda hefði skiptameðferðin eingöngu komið til vegna synjunar hans á kröfu um skipti. Samkomulag aðila var því aldrei klárað formlega, hvorki með undirritun né með áritun skiptastjóra s.s. 113. gr. skiptalaga gerir ráð fyrir. Samkomulag aðila var engu að síður framkvæmt með þeim hætti að stefndi greiddi stefnanda 1.000.000 króna um sama leyti og samkomulagið var staðfest í tölvupóstsendingum. Ekki var gengið frá afsali og barst ekki krafa frá stefnda um það fyrr en nokkrum mánuðum síðar. Þá gekk stefndi ekki frá þinglýsingu á tryggingabréfi vegna eftirstöðvagreiðslu til stefnanda, sem átti að vera fjárhæð 750.000 króna á öðrum veðrétti eignarinnar fyrr en 29. desember 2004 og var bréfinu þá aðeins þinglýst á 3. veðrétt eignarinnar en ekki á 2. veðrétt eins og samkomulag aðila var um, en nú er það áhvílandi á 2. veðrétti vegna uppgreiðslu á skuld sem áður var á 2. veðrétti. Í nóvember 2004 fékk stefnandi síðan upplýsingar óformlega frá starfsmönnum Kópavogsbæjar að eignin að Vatnsendabletti 173 væri mun meira virði en matið sem aflað var við búskiptin kvað á um og var talan 16-17.000.000 króna nefnd í því sambandi, auk þess sem stefnanda var sagt að þegar hefði verið hafinn undirbúningur að því að Kópavogsbær tæki með eignarnámi eignir við Vatnsendablett vegna nýbygginga og gatnagerðar. Þannig yrði stór hluti af fasteign aðila tekin og greiddar fyrir bætur. Þá var stefnanda sagt að þetta hefði eigendum átt að vera ljóst frá því snemma árs 2004, enda hefði þetta verið kynnt íbúum á svæðinu þá og samþykkt í skipulagsnefnd þegar á árinu 2003, en stefnandi hafði ekki frétt af þessu enda var hún þá flutt burt af svæðinu. Leitaði lögmaður stefnanda þá skriflegra staðfestinga á þessum upplýsingum frá Kópavogsbæ en verulega dróst að fá slík gögn afhent. Vegna þessa var skiptastjóra og lögmanni stefnda ekki tilkynnt um breytta afstöðu umbjóðanda míns til skiptanna fyrr en á skiptafundi þann 1. apríl 2005. Var á þeim fundi tilkynnt af hálfu stefnanda að hún drægi samþykki sitt við samkomulagi aðila til baka og var því ákveðið að óska eftir nýju verðmati á eigninni. Var Birni Þorra Viktorssyni hrl. og löggiltum fasteignasala falið að annast matið. Í byrjun maí 2005 greiddi stefndi síðan 750.000 krónur til stefnanda sem móttekin var með þeim fyrirvara að hún hefði þá þegar dregið samþykki sitt við þessu uppgjöri aðila til baka. Þá var ekki gengið frá afsali milli aðila og heldur ekki aflýst tryggingabréfi sem hvíldi á eigninni vegna þessarar greiðslu. Þar sem verulega dróst að fá umbeðið mat frá Birni Þorra var ákveðið á skiptafundi þann 14. nóvember 2005 að skiptastjóri myndi sjálfur annast matið, m.a. með því að afla upplýsinga frá Kópavogsbæ. Á skiptafundi þann 17. janúar 2006 kynnti skiptastjóri aðilum að eignarnámsnefnd hefði ekki ennþá metið eignina vegna eignarnámsins, en að fermetraverð í sambærilegum málum hefði verið 3.800 krónur. Vildi stefndi ekki samþykkja að aðilar leystu deiluna með því að skipta á milli sín þeim eignarnámsbótum sem greiddar yrðu. Vegna þessa var skiptastjóra falið af aðilum að vísa málinu að nýju til héraðsdóms vegna ágreinings um skipti. Af tilviljun fékk lögmaður stefnanda síðan upplýsingar um það í mars 2006 að stefndi hefði höfðað mál gegn Kópavogsbæ með kröfu um bætur fyrir hluta af eigninni og voru allar fjárhæðir í því máli mun hærri en miðað hafði verið við í máli hans við stefnanda. Þá kemur fram í dómskjölum þess máls að þegar í apríl 2004 hafði matsnefnd eignarnámsbóta kveðið upp úrskurð um bætur fyrir sambærilegt land á svæði Vatnsendabletts sem var stefnumarkandi um verðmæti þeirra eigna sem teknar væru eignarnámi vegna framkvæmda á svæðinu. En til þess úrskurðar var ekkert litið við verðmat skiptastjóra eða matsmanns, og þá var ekki með neinu móti tekið tillit til yfirvofandi eignarnámsmeðferðar við gerð mats um eignina í janúar 2004. Auk kom fram í dómskjölum þessa máls að stefndi hefði þegar í júlí 2005 óskað eftir mati á eigninni til matsnefndar eignarnámsbóta, og tekið við hlutagreiðslum vegna eignarnámsins frá Kópavogsbæ í ársbyrjun 2006, án þess að gefa nokkrar upplýsingar um það við skiptameðferðina sem honum bar þó skylda til skv. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 20/1991. Í máli sínu gegn Kópavogsbæ gerir stefndi kröfu um greiðslu á 17.155.396 krónur fyrir þann hluta eignar aðila að Vatnsendabletti sem féll til Kópavogsbæjar vegna skipulagsbreytinga og var það þó minni hluti eignarinnar og eingöngu lóð en hann heldur húsinu eftir sem áður. Þá liggur fyrir að rekið hefur verið mál fyrir Matsnefnd eignarnámsbóta af hálfu stefnda á meðan skiptameðferð hefur staðið yfir án aðkomu stefnanda eða skiptastjóra og að Kópavogsbær hefði þegar greitt honum 6.099.970 krónur í bætur fyrir landið og því sem fylgir, sem innborgun. Þá hefur stefnandi ítrekað skorað á stefnda um að gefa henni upplýsingar um eignarnámsmálið, án árangurs. Einnig hefur stefnandi óskað eftir afritum gagna í því máli, bæði frá stefnda og Kópavogsbæ án nokkurs árangurs, sérstaklega eftir afritum af fyrstu tilkynningum til stefnda um að hluti eignarinnar yrði tekin eignarnámi. Þegar ágreiningsmál aðila kom að nýju til meðferðar hjá héraðsdómi var gerð frávísunarkrafa af hálfu stefnda, með vísan til þess að þegar hefði tekist samkomulag um skiptin og því ætti ekki að taka ágreiningsmál til meðferðar fyrir dóminum. Því var mótmælt af hálfu stefnanda og bent á það að aðilar hefðu aðeins náð samkomulagi um skipti fasteignarinnar, og samþykki stefnanda við því síðan dregið til baka. Þá hefði aldrei náðst samkomulag um skiptakostnaðinn sem væri nauðsynlegt til að fullnægjandi samkomulag um skiptin lægi fyrir og þá hafi ekki verið gengið frá samkomulaginu með lögbundnum hætti skv. 113. gr. skiptalaga sem gerir ráð fyrir skriflegu samkomulagi um slík skipti, sem skuli þar að auki undirritað af báðum aðilum og áritað af skiptastjóra. Málið var því tekið til úrskurðar og varð það niðurstaða héraðsdóms að álitaefnið væri ekki af skiptaréttarlegum toga þ.s. aðilar hefðu þegar náð samkomulagi um skiptin. Því væru ekki komin fram þau skilyrði sem lög ráðgerðu til reksturs ágreiningsmáls um skiptin og því bæri skiptastjóra að ljúka málinu á grundvelli samkomulags aðila. Vegna þessa var það niðurstaða skiptastjóra að rétt væri að hann gæfi út afsal vegna eignarinnar, og gaf hann það afsal út þann. 23. ágúst sl. með vísan til 2. ml. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 20/1991 og lauk þar með opinberum skiptum á búi aðila. Málsástæður stefnanda. Stefnandi byggir kröfur sína um ógildingu á samkomulagi aðila um eignaskipti aðallega á því að brostnar séu forsendur fyrir því samkomulagi sem gert var þ.s. komið hafi í ljós að upplýsingar sem byggt var á við gerð samkomulagsins um verðmat eignarinnar hafi verið rangar. Þá er byggt á því að stefndi hafi leynt stefnanda upplýsingum um raunverð eignarinnar og/eða atvik sem myndu hafa áhrif á raunverð eignarinnar með sviksamlegum hætti til að fá hana til að gera samning, þannig að það eigi að valda ógildingu á samkomulaginu. Byggir stefnandi kröfur sínar um ógildingu á því að með því að hafa leynt stefnanda upplýsingum um raunverulegt verðgildi eignarinnar hafi stefndi með sviksamlegum hætti fengið stefnanda til að gera þann samning sem þau gerðu með sér þann 5. júlí 2004. Svik stefnda fólust í því að hann með ólögmætum hætti og gegn betri vitund leyndi stefnanda upplýsingum um raunverulegt verðgildi eignarinnar, þrátt fyrir að þau stæðu í skiptum og þar með hvíldi á honum viss upplýsingaskylda varðandi eignir og verðmæti þeirra. Mátti stefndi gera sér grein fyrir því að þessar upplýsingar skiptu stefnanda verulegu máli. Þrátt fyrir það leyndi hann þeim með þeim ásetningi að fá stefnanda með því til að stofna til löggernings. Telur stefnandi að skv. 1. mgr. 30. gr. samningalaga nr. 7/1936 geti þessi löggerningur því eigi verið bindandi fyrir stefnanda. Ennfremur telur stefnandi 33. gr. samningalaga eiga við um þessi lögskipti, og geti stefnandi því ekki borið samning aðila fyrir sig. Að auki vill stefnandi sérstaklega benda á að skv. 2. mgr. 30. gr. sömu laga hvílir sönnunarbyrði á stefnda um það að svik hans hafi í engu haft áhrif á það að löggerningurinn var gerður. Þá byggir stefnandi til vara á því að um misneytingu skv. 31. gr. sml. hafi verið að ræða sem varði ógildingu, þar sem stefndi hafi nýtt sér það að stefnandi var honum háð, bæði vegna tengsla þeirra sökum hjúskapar, og eins vegna þess að stefndi nýtti sér þá stöðu að með því að stöðva greiðslur á láni vegna eignarinnar gat hann komið því við að eignin var langt komin í nauðungarsölumeðferð og taldi hann stefnanda trú um að nauðsynlegt væri að þau næðu samningi um eignina til að forða þeim báðum frá verulegu tjóni. Ennfremur byggir stefnandi á því að samningur aðila hafi byggt á forsendum sem síðar brustu, þ.e. að stefnandi hafi í upphafi samið við stefnda vegna þess verðmats sem þá lá fyrir. Stefndi hins vegar hafði aðrar upplýsingar um eignina og leyndi þeim fyrir stefnanda, þrátt fyrir skyldu hans skv. 1. mgr. 105. gr. skiptalaga nr. 20/1991, varðandi upplýsingagjöf. Þessa skyldu stefnda til að veita upplýsingar um eignina má einnig lesa út úr þeirri meginreglu sem fram kemur í 26. gr. fasteignakaupalaga nr. 40/2002, en við samningsgerð alla var stefndi í raun í hlutverki seljanda að því leyti að hann bjó á þessum tíma á eigninni og hafði því greiðan aðgang að öllum upplýsingum, m.a. um fyrirhugaðar framkvæmdir Kópavogsbæjar. Þegar stefnandi loks fékk vitneskju um raunverulegt verð eignarinnar hafi komið í ljóst að forsendur fyrir samkomulaginu voru brostnar, enda var það ákvörðunarástæða fyrir gerð samningsins að verðmatið sem aðilar miðuðu við gæfi rétta mynd af raunvirði eignarinnar. Varði þetta ógildingu samningsins skv. almennum reglum samningaréttar. Að lokum byggir stefnandi á því að 36. gr. sml. eigi hér við, þar sem samningurinn sem um ræðir sé bersýnilega ósanngjarn hvað varðar ákvæði um fjárhæðir greiðslu. Telur stefnandi samninginn bersýnilega ósanngjarnan af þeim sökum að stefndi hafði vitneskju um verðmæti eignarinnar þegar þau gerðu með sér samning, og bar hann þá skyldu skv. skiptalögum um að upplýsa um verðmætið, en lét það þó ógert. Miðuðu aðilar samninginn því við fyrirliggjandi verðmat, þar sem ekki var tekið tillit til fyrirhugaðs eignarnáms á staðnum. Umrætt verðmat hljóðaði upp á 9.000.000 króna en síðar hafi stefndi sjálfur metið hluta eignarinnar, sem komið hefur í hlut Kópavogsbæjar á 17.155.396 krónur ef miðað er við kröfur stefnda í máli hans gegn Kópavogsbæ. Varakrafa stefnanda byggist á sömu málsástæðum og aðalkrafa og er fjárhæð varakröfu miðuð við helming þeirrar fjárkröfu sem stefndi hefur uppi í málshöfðun sinni gegn Kópavogsbæ til greiðslu skaðabóta fyrir eignarnám á hluta af Vatnsendabletti 173. Þrautavarakrafa stefnanda byggist á sömu málsástæðum og aðalkrafa og er fjárhæð þrautavarakröfu miðuð við að stefndi greiði stefnanda helming þeirra bótagreiðsla fyrir eignina sem hann tók við vegna eignarnáms á hluta hennar, á meðan opinberri skiptameðferð aðila stóð. Varakröfur stefnanda byggjast jafnframt á því að eign aðila hafi verið mun meira virði en upplýsingar lágu fyrir um við skiptameðferðina og þar sem hún hafi að fullu komið í eigu stefnda beri honum að greiða henni umframgreiðslu til að jafna skiptin á milli þeirra. Lagarök. Stefnandi byggir kröfu sína á aðallega á samningalögum nr. 7/1936, þá einkum á ákvæðum 1, mgr. 30. gr., 2. mgr. 30. gr., 31. gr. 33. gr. og 36. gr. Enn fremur byggir umbjóðandi minn á 1. mgr. 105. gr. skiptalaga nr. 20/1991, og á 26. gr. fasteignakaupalaga nr. 40/2002. Að öðru leyti byggir umbjóðandi minn á almennum reglum samningaréttar. Málavaxtalýsing stefnda. Rekur stefndi það að með úrskurði Héraðsdóms Reykjanes hinn 13. nóvember 2003 hafi bú stefnanda og stefnda verið tekið til opinberra skipta. Á skiptafundi 16. desember 2003 hafi verið bókað að ágreiningur aðila stæði einungis um fasteignina að Vatnsendabletti 173 en stefndi taldi sig eiga eignina að fullu. Á fundinum hafi skiptastjóra verið falið að afla verðmats á fasteigninni. Var bókað að stefnandi væri beiðandi verðmatsins. Skiptastjóri greindi frá því að hann hygðist leita til Fasteignamarkaðsins ehf. um verðmatið og komu engar athugasemdir fram við það. Hinn 16. janúar 2004 var aðilum kynnt niðurstaða verðmatsins en samkvæmt því var markaðsvirði eignarinnar ásamt lóðarréttindum 9.000.000 krónur. Á skiptafundi 17. mars var verðmatið lagt formlega fram án athugasemda. Höfðu aðilar þá haft tvo mánuði til að kynna sér verðmatið og forsendur þess. Fór hvorugur aðila fram á yfirmat en frestur til þess rann út 16. febrúar 2004, sbr. 22. gr. skiptalaga nr. 20/1991. Náðu aðilar í framhaldinu samkomulagi um að fasteignin að Vatnsendabletti 173 skyldi falla í hlut stefnda gegn greiðslu á kr. 1.000.000 við undirskrift og með greiðslu kr. 750.000 hinn 1. maí 2005. Í samræmi við efni samkomulagsins útbjó lögmaður stefnanda skjal, dags. 2. júlí 2004, með yfirskriftinni samkomulag um eignaskipti við sambúðarslit og sendi til lögmanns stefnda. Í tölvuskeyti lögmanns stefnda, dags. 10. júlí 2004, var skýrt frá því að stefndi samþykkti efni skjalsins þ.e. að ljúka málinu með greiðslu á framangreindum upphæðum. Lögmaður stefnanda svaraði tölvuskeytinu daginn eftir en þar sagði: ,,ég staðfesti hér með samkomulag aðila um neðangreint að öðru leyti en því sem varðar kostnað af skiptamálinu” Í kjölfarið greiddi stefndi 1.000.000 króna inn á reikning stefnanda. Þá útbjó lögmaður stefnanda veðskuldabréf upp á 750.000 krónur og skyldi stefndi greiða þá upphæð 1. maí 2005. Var þetta allt gert í hinni bestu sátt og rituðu m.a. báðir aðilar undir veðleyfi hinn 13. janúar 2005 sem var einn liður í því að hrinda samkomulaginu í framkvæmd. Á skiptafundi hinn 1. apríl 2005 var fyrst tilkynnt um breytta afstöðu stefnanda til fyrirliggjandi samkomulags um lok skipta. Hinn 1. maí sama ár greiddi stefndi 750.000 krónur til stefnanda í samræmi við efni samkomulagsins frá júlí 2004. Með þessari greiðslu var samkomulagið efnt að fullu. Hinn 13. júlí 2005 fór Kópavogsbær fram á að matsnefnd eignarnámsbóta mæti hæfilegar bætur fyrir skerðingu á lóðinni að Vatnsendabletti 173. Þá voru liðin tæp tvö ár síðan stefnandi fór fyrst fram á verðmat á eigninni. Á fundi skiptastjóra 30. mars 2007, gerði skiptastjóri tillögu að lok skipta með eftirfarandi bókun: Skiptastjóri leggur til að til grundvallar skiptunum verði lagt samkomulag það sem gert var um mitt ár 2004 og farið var að framkvæma þó samkomulag þetta hafi ekki verið undirritað. Vísað er til óundirritaðs samkomulags, dags. 5. júlí 2004.” Stefnandi féllst ekki á þessi málalok og skaut ágreiningnum til Héraðsdóms Reykjarness. Gerði hún þær kröfur að samkomulagið frá júlímánuði 2004 væri óskuldbindandi fyrir hana. Með úrskurði héraðsdóms, hinn 5. júlí 2007, var komist að þeirri niðurstöðu að ágreiningsefnið væri ekki af skiptaréttarlegum toga. Var málinu því vísað frá héraðsdómi. Í kjölfarið boðaði skiptastjóri til skiptafundar sem haldinn var 23. ágúst sl. Á grundvelli þess að aðilar hefðu náð samkomulagi um skipti lýsti skiptastjóri því yfir á fundinum að hann myndi gefa út afsal að skráðum eignarhluta stefnanda að Vatnsendabletti 173 til stefnda. Þar sem ekki væri ágreiningur um aðrar eignir búsins þá lyki opinberum skiptum þar með. Sama dag gaf skiptastjóri út afsal til stefnda fyrir eigninni sem þinglýst var hinn 28. ágúst sl. Málsástæður stefnda. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af aðal- og þrautavarakröfu stefnanda. Þá krefst stefndi frávísunar á varakröfu stefnanda. Sýknukröfu sína byggir stefndi á því að óumdeilt sé að aðilar hafi í júlímánuði 2004 gert með sér samkomulag um eignaskipti við sambúðarlok. Ekki er ágreiningur um að stefndi efndi samkomulagið að fullu. Sú meginregla gildir í íslenskum rétti sem annars staðar að samningar standi og skuli efna. Veigamikil rök þurfi því að koma til svo samningum sé vikið til hliðar að hluta eða öllu leyti. Stefndi byggir á því að samkomulag aðila frá 2004 sé fráleitt haldið þeim ógildingarástæðum sem haldið er fram í stefnu. Í stefnu er því í fyrsta lagi haldið fram að miklir annmarkar hafi verið á verðmati Fasteignamarkaðarins ehf. frá janúar 2004. Virðist byggt á því að þeir annmarkar eigi að leiða til þess að horfa eigi framhjá samkomulagi aðila sem grundvallaðist á því verðmati. Þessu mótmælir stefndi harðlega og leyfir sér að vísa til eftirfarandi atriða. Um ástæðu þess að ekki var farið fram á yfirmat segir stefnandi að þar sem stefndi hafi haldið sig við þá afstöðu sína að hann ætti umrædda fasteign einn hafi hann ekki talið þörf á yfirmati. Vandséð er af hverju sú staðreynd átti ein og sér að leiða til þess að stefnandi krefðist ekki yfirmats. Minnt er á að þegar stefnandi fór fram á upphaflegt verðmat á fasteigninni þá lá þegar fyrir að stefndi teldi sig eiga fasteignina einn. Þannig breytist ekkert sem réttlæti það að stefnandi færi ekki fram á yfirmat, væri hún á annað borð ósátt við verðmatið og forsendur þess. Stefnandi heldur því nú fram að hún hafi þegar í upphafi talið verðmat Fasteignamarkaðsins ehf. vera of lágt og forsendur þess ekki standast. Hafi svo verið hvers gerði stefnandi gerði samkomulag um skipti hálfu ári síðar sem byggði á niðurstöðu verðmatsins. Þá er auðvitað athyglisvert að lögmaður stefnanda skyldi ekki minnast einu orði á annmarka verðmatsins í hinum fjölmörgu tölvuskeytum sem fóru á milli aðila til 1. apríl 2005. Í annan stað er þeirri málsálstæðu haldið fram í stefnu að stefndi hafi við samningsgerðina í júlí 2004 leynt upplýsingum með sviksamlegum og ólögmætum hætti. Telur stefnandi þetta eiga undir 1. mgr. 30. gr. samningalaga nr. 7/1936. Stefndi telur umræddar málsástæður vera með öllu tilhæfulausar. Í fyrsta lagi hafi það verið stefnandi sjálfur sem bauð þá sátt sem var grundvöllur samkomulags á milli aðila. Í öðru lagi liggur fyrir að það var lögmaður stefnanda sem útbjó hið óundirritaða eintak samkomulagsins og sendi til lögmanns stefnda. Í þriðja lagi ákvað stefndi ekki það verð á fasteigninni að Vatnsendabletti 173 sem samkomulagið grundvallaðist á heldur byggði það á verðmati Fasteignamarkaðarins ehf. frá 15. janúar 2004. Í fjórða lagi hafa ekki verið lögð fram nein gögn er sýna að verð fasteignarinnar hafi of lágt metið í verðmatinu. Jafnvel þó fallist væri á að eigin að Vatnsendabletti hafi verið of lágt verðmetin þá bendir ekkert til að stefnda hafi verið um það kunnugt. Stefndi er ekki frekar en stefnandi sérfróður um markaðsverð fasteigna. Þá liggur það fyrir að auglýsing um deiliskipulag svæðisins var ekki birt fyrr en 12. júlí 2005 eða rúmi ári eftir að samkomulag tókst með aðilum. Sama dag leitaði Kópavogsbær fyrst til matsnefndar eignarnámsbóta til að meta bætur fyrir landið. Allt framangreint sýnir að fullyrðingar um að stefndi hafi beitt svikum í skilningi 1. mgr. 30 sml. eru úr lausu lofti gripnar. Stefnandi byggir einnig á því að samkvæmt 1. mgr. 105. gr. skiptalaga nr. 20/1991 hafi stefnda borið að upplýsa um málsmeðferð fyrir matsnefnd eignarnámsbóta. Telur stefndi að ákvæði þetta á engan veginn við enda fjalli það um hlutverk skiptastjóra við upphaf skipta. Þar að auki stóð ágreiningur aðila einungis um ráðstöfun eignarinnar að Vatnsendabletti 173. Úr þeim ágreiningi var leyst í júlí 2004. Eftir það hvíldi engin skylda á stefnda að upplýsa um allt það sem viðkom fasteigninni. Í stefnu er því einnig haldið fram að stefndi hafi brotið gegn 26. gr. fasteignakaupalaga með því að upplýsa ekki um málsmeðferð fyrir matsnefnd eignarnámsbóta. Stefndi fær með engu móti skilið hvernig 26. gr. fasteignakaupalaga eigi við um samkomulag aðila frá júlí 2004. Nefnd lagagrein fjallar um upplýsingagjöf seljanda fasteignar með tilliti til þess hvort hún teljist gölluð. Samkomulagið frá 2004 fól ekki í sér eiginlega sölu eignarinnar. Þá var stefndi fráleitt í hlutverki seljanda þegar samkomulag tókst með aðilum. Hann var miklu frekar í hlutverki kaupanda enda miðaði samkomulagið við að eignarhlutur stefnanda gengi yfir til stefnda. Í þriðja lagi byggir stefnandi á því að á grundvelli 33. og 36. gr. sml. samningalaga megi víkja samkomulaginu frá júlí 2004 til hliðar. Stefndi mótmælir alfarið að nefnd ákvæði samningalaga eigi við í þessu máli. Í dómaframkvæmd hefur verið beitt ströngu mati við beitingu þessara lagaákvæða. Að því er varðar 33. gr. sml. hefur ekki verið sýnt fram á að stefndi hafi sýnt af sér óheiðarleika við samningsgerðina í júlí 2004. Bjó stefndi ekki yfir neinni þeirri vitneskju sem stefnanda var ekki kunnugt um. Í tilviki 36. gr. hefur sömuleiðis ekki verið sýnt fram á að samkomulagið geti talist ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju. Efni samkomulagsins var sanngjarnt, staða samningsaðila var jöfn og engin atvik við samningsgerð eða síðar sem leiða ættu til að víkja eigi samkomulaginu til hliðar. Hæstiréttur hefur í dómum sínum hafnað að beita 36. gr. sml. á fjárskiptasamning sambúðarfólks jafnvel þó lagt væri til grundvallar að verulega hallaði á annan aðilann við fjárskiptin. Í fjórða lagi byggir stefndi á því að ógilda megi samkomulagið frá 2004 á grundvelli sjónarmiða um brostnar forsendur. Stefndi mótmælir þessari málsástæðu með öllu enda eru engin skilyrði uppfyllt þannig að ógilda megi samkomulagið. Réttarreglur um brostnar forsendur eru algerar undantekningar frá þeirri reglu að samninga skuli halda. Meginreglan er auðvitað sú að aðilar verði að bera áhættuna sjálfir á því hvort forsendur þeirra fyrir samningsgerð haldi. Reglur um brostnar forsendur eiga ekki við þegar um er að ræða alkunnar staðreyndar t.a.m. þá að verðbreytingar geta orðið á fasteignum. Í þessu máli standa engin rök til þess að ógilda samkomulag aðila á grundvelli brostina forsenda. Verðmatið frá janúar 2004 var unnið af matsmanni í samræmi við þær forsendur sem þá voru uppi á fasteignamarkaði. Það liggur fyrir að á árunum frá 2004 til 2007 hækkuðu fasteignir á höfuðborgarsvæðinu mikið í verði. Stefnandi virðist byggja á því að eitthvað sé óeðlilegt við það að fasteignin að Vatnsendabletti 173 hafi einnig hækkað í verði. Slíkt er auðvitað sérkennilegur málatilbúnaður og hefur hækkun fasteignaverðs auðvitað engin áhrif á gildi fyrirliggjandi verðmats né samkomulags um fjárslit sem komst á milli aðila í júlí 2004. Minnt er á í þessu sambandi að markaðsverð eignarinnar hefði allt eins getað lækkað og hefði stefndi með sama hætti þá orðið að sæta því. Í fimmta lagi byggir stefnandi á því að stefndi hafi beitt misneytingu í skilningi 31. gr. sml. og varði það ógildingu samkomulagsins frá júlí 2004. Varðandi þessa málsástæðu vísar stefndi til allra sömu sjónarmiða og koma fram við fullyrðingum um að svikum hafi verið beitt. Að auki er vísað til þess að engin sá aðstöðumunur hafi verið með aðilum þannig að 31. gr. sml. eigi við. Þegar samkomulagið var gert höfðu aðilar slitið samvistum og hvorugum háðir. Báðir voru með lögmenn til að gæta hagsmuna sinna. Lögmaður stefnanda útbjó samkomulagið og kom fram fyrir hönd stefnanda á öllum stigum þess eins og tölvupóstsamskipti lögmannan bera vitni um. Til stuðnings kröfu um misneytingu er því haldið fram í stefnu að stefndi hafi stöðvað greiðslur á láni vegna eignarinnar, allt í því skyni að knýja stefnanda til að ganga að samkomulaginu. Stefndi byggir á því að vanskil lánsins hafi ekki skýrst af neinu öðru en af bágri fjárhagsstöðu hans á þessum tíma. Sú slæma fjárhagsstaða hafi einmitt leitt til þess að hann gekk að samkomulaginu. Fram að þeim tíma hafi stefndi ávallt haldið fram þeirri kröfu að fasteignin að Vatnsendabletti 173 teldist hans eign að fullu. Frá þeirri kröfu féll hann með samkomulaginu. Kröfu sína um frávísun á varakröfu stefnanda reisir stefndi á þeirri málsástæðu að krafan sé vanreifuð og brjóti gegn meginreglu réttarfars um ákveðna og skýra kröfugerð. Í stefnu segir að fjárhæð varakröfu, kr. 8.577.698,- sé miðuð við helming þeirrar fjárkröfu sem stefndi hafi uppi í máli sínu gegn Kópavogsbæ vegna eignarnáms á Vatnsendabletti 173. Þannig gerir stefnandi ekki viðurkenningakröfu um að hún eigi rétt á helmingi tildæmdra bóta heldur er krafan reist á því að stefndi eigi tiltekna fjárkröfu á hendur Kópavogsbæ. Sú er auðvitað ekki raunin enda eru dómkröfur stefnda í máli hans gegn Kópavogsbæ settar fram sem ítrustu kröfur. Þannig er alls óvíst um niðurstöðu þess dómsmáls sem stefndi hefur höfðað. Brýtur þessi kröfugerð stefnanda freklega gegn m.a. e-lið 1. mgr. 80. gr. einkamálalaga nr. 91/1991. Að auki er ljóst að stefnandi fer ranglega með dómkröfur stefnda í máli hans við Kópavogsbæ. Verði allar kröfur stefnda teknar til greina í því máli fær hann bætur að upphæð kr. 5.100.000,- en ekki kr. 17.155.396 eins og byggt er á í stefnu. Áður hafði stefndi fengið kr. 6.099.970,- í bætur frá Kópavogsbæ sem eru nær allar tilkomnar vegna gríðarlegrar trjáræktar sem hann hefur staðið í við fasteignina að Vatnsendabletti 173. Um sýknu af þrautarvarakröfu stefnanda vísar stefndi til þeirra málsástæðna sem reifaðar eru hér að framan og varða kröfu um sýknu af aðalkröfu stefnanda. Varakrafa stefnda. Fari svo ólíklega að ekki verði fallist á aðalkröfu stefnda, gerir hann þá kröfu til vara að vera sýknaður af aðal- og þrautavarakröfu stefnanda en sýknaður að svo stöddu af varakröfu stefnanda. Vísast til málsástæðna í aðalkröfu varðandi þessi sjónarmið að breyttu breytanda. Kröfu sína um sýknu að svo stöddu á varakröfu stefnanda, reisir stefndi á þeirri málsástæðu að ótækt sé að taka fjárkröfu stefnanda til greina þar sem hún sé reist á kröfu í öðru dómsmáli sem ekki hefur gengið dómur í. Vísast til framangreindra röksemda sem rakin hafa verið í aðalkröfu varðandi þetta atriði. Þrautavarakrafa Stefndi krefst þess til þrautavara að verða sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Vísast til þeirra sjónarmiða sem að framan hafa verið rakin. Í sýknukröfu stefnda fellst einnig krafa um verulega lækkun á kröfu stefnanda. Lagarök stefnda. Um lagarök er vísað til laga um skipti á dánarbúum og o.fl. nr. 20/1991, einkum 22 gr., og 105. gr., laganna. Vísað er til almennra reglna samningaréttar um skuldbindingargildi samninga. Krafa um frávísun styðst við meginreglur einkamálaréttarfars og XIII. kafla einkamálalaga, einkum e-lið 1. mgr. 80. gr. laganna. Krafan um sýknu að svo stöddu styðst við 2. mgr. 26. gr. einkamálalaga. Skýrslur vitna og aðilja fyrir dómi. Vitnið Þórður Þórðarson, bæjarlögmaður í Kópavogi, gat ekki upplýst neitt um það hvort stefnandi hafði mætt á fundi þar sem hann hafði verið þar sem rætt hafi verið um kaup Kópavogsbæjar á umræddu húsi og öllu meðfylgjandi því. Hann kvaðst ekki muna vel hvenær mat á eigninni lá fyrir en Kópavogsbær hafi óskað eftir verðmati síðar. Hann kvaðst muna að fram hafi komið að stefndi hafi ekki viljað selja húsið en gróður hafi verið metinn sér og Kópavogsbær greitt samkvæmt því mati í janúar og febrúar 2006. Þá taldi Þórður sig muna að yfirmat hafi farið fram á árinu 2006 sem hafi talið verð á fermetra vera 3.800 krónur. Sagði Þórður aðspurður að hann muni ekki eftir því að hafa hitt stefnanda nema ef til vill á fyrsta fundinum sem haldinn var þar sem þetta málefni kom til umræðu en þá hafi Kópavogsbær byggt á því að hann þyrfti ekki að greiða fyrir landið. Stefnandi sagði að hún og Þröstur hafi byrjað sambúð 1991 þegar hún var 17 ára gömul og að þá höfðu þau ekki átt neinar eignir aðrar en gamlan bíl sem Þröstur átti. Kaupin á Vatnsendabletti hafi þau fjármagnað aðallega með arfi sem féll í hlut Þrastar eftir lát móður hans en sjálf hafi hún þá verið í vinnu í sex ár og lagt sitt af mörkum auk þess sem þau hafi yfirtekið lán og hún tekið út skyldusparnað sem hún átti. Það hafi síðan verið á árinu 2003 sem þau slitu sambúðinni og hún flutt út. Meðan á sambúðinni stóð hafi þau haft svipaðar tekjur. Sagðist stefnda, að því er hana minnir, fyrst hafa heyrt að hluti af landinu við Vatnsendablett yrði tekið undir lóðir hafi verið árið 2002 og er haldinn var íbúafundur þá hafi ekkert verið minnst á bótarétt og hún hafi ekki gert ráð fyrir að til hans kæmi. Hún hafi síðan heyrt á skotspónum 2006 um bótarétt eftir að þau slitu sambúð og höfðu gert með sér samkomulagið um eignaskiptin 2004 en samkomulag við Kópavogsbæ hafi aldrei borið á góma milli þeirra. Kvaðst stefnandi aldrei hafa fundað með Þórði bæjarlögmanni um þetta mál. Aðdragandinn að samkomulaginu sem um er deilt hafi verið sá að hún hafi staðið uppi slypp og snauð eftir að hafa verið rænd eigum sínum og vantað peninga auk þess sem stefndi hafi gefið í skyn að nauðungarsala væri yfirvofandi. Ekki kvaðst stefnandi muna hvort þeirra átti frumkvæðið að samkomulaginu en stefndi hafi boðið henni 1.500.000 krónur fyrir hennar hlut í eigninni. Á þessum tíma hafi hún ekki haft neina hugmynd um hugsanlegan bótarétt vegna breyttrar landnýtingar á Vatnsendabletti. Hún minnist þess að miðað hafi verið við verðmat frá fasteignasala, sem henni hafi verið sýnt, upp á 9.000.000 króna og liggur frammi á málinu sem dómskjal nr. 15. Hafi stefndi viljað greiða henni henni helming af nettó eign í fasteigninni. Sagði stefnandi að stefndi hafi aldrei rætt um bætur hvorki vegna gróðursetningar sem hún hafi tekið þátt í til jafns við hann eða annars. Til viðbótar við þau 1.750.000 krónur sem gert er ráð fyrir í samkomulaginu hafi stefndi boðið henni í símtali 500.000 krónur til þess að ljúka málum milli þeirra en hún hafi hafnað því. Ástæðan fyrir því að hún fór ekki fram á yfirmat hafi verið bág staða hennar og þrýstingur frá stefnda á þeim tíma en lögmann hafi hún fengið til þess að gæta hagsmuna sinna í ágúst 2003. Kveðst stefnandi hafa samþykkt samkomulagið sem hún hafi þó ekki undirritað af sömu sökum. Telur stefnandi að stefndi hafi á þeim tíma leynt hana því að lóðin og húsið hafi verið miklu verðmætari en hún hélt. Sagði stefnandi að lögmaður hennar hafi vitað um allt sem hún vissi sjálf í sambandi við þessa hluti en hún hafi sjálf ekkert vitað um viðræður stefnda við Kópavogsbæ. Þegar hún hafi svo komist að því þá hafi hún hringt í Kópavogsbæ á árinu 2006 og sagt að skylt væri að upplýsa hana sem þinglýstan eiganda um alla samninga varðandi eignina en þrátt fyrir loforð þar um þá hafi ekkert heyrst frá starfsmönnum bæjarins. Kvaðst stefnandi aldrei hafa rætt við Þórð bæjarlögmann um málið heldur aðra starfsmenn bæjarins. Þegar umrætt samkomulag var gert kvaðst stefnandi hafa notið lögmannsaðstoðar. Deila um skiptakostnað hafi orðið þess valdandi að samkomulagið gekk ekki eftir en af þeim kostnaði hafi hún átt að greiða 50.000 krónur en stefnandi afgang. Stefndi kveðst ekki enn vita hvaða bætur komi fyrir eignina. Hann kannast ekki við að hafa beitt stefnanda neinum þrýstingi við gerð samkomulagsins en allt hafi farið í gegnum lögmann og hann sjálfur ekkert talað við stefnanda. Ekki kannast stefndi við það að hafa gert einhvers konar samkomulag við Kópavogsbæ varðandi Vatnsendablettinn. Hann kveðst ekki muna hvenær hann átti fyrst fund með Þórði bæjarlögmanni en hann segir að ekkert hafi komið út úr viðræðum við hann. Hann hafi heyrt sögusagnir um að greiddar yrðu bætur og einnig hið gagnstæða en ekkert væri enn á hreinu um þetta en einu bæturnar sem hann hafi fengið voru fyrir skógræktina sem hann hafi staðið í og hleðsluvegg sem hann hafi gert. Vegna samkomulagsins hafi hann ekki talið neina ástæðu til þess að upplýsa skiptastjóra um bæturnar. Sagði stefndi aðspurður að vegna arfsins sem hann fékk eftir móður sína hafi hann aldrei litið svo á að hann og stefnandi hafi átt Vatnsendablettinn að jöfnu. Ekkert hafi verið komið fram varðandi bætur þegar hann bauð stefnanda greiðslur með samkomulaginu hann hafi bara viljað losa sig frá málinu með því. Sagði stefndi að hann hafi talið að skiptum milli hans og Rakelar hafi verið lokið þegar hann borgaði henni með peningum sem hann hafi tekið að láni en bætur frá Kópavogsbæ fyrir gróðurinn hafi hann fengið síðar eða í fyrra eða hitteðfyrra. Hann hafi ekki haft hugmynd um væntanlegar bætur þegar hann gerði samkomulagið við Rakel, þær hafi komið seinna til. Vitnið Guðmundur Jónsson fasteignasali bar að tekið hafi verið tillit til lóðarréttinda við matið á dómskjali nr. 15. Niðurstaða. Stefnandi byggir kröfu sína um ógildingu á samkomulagi aðila um eignaskipti aðallega á því að brostnar séu forsendur fyrir því samkomulagi sem gert var þ.s. komið hafi í ljós að upplýsingar sem byggt var á við gerð samkomulagsins um verðmat eignarinnar hafi verið rangar. Þá er byggt á því að stefndi hafi leynt stefnanda upplýsingum um raunverð eignarinnar og/eða atvik sem myndu hafa áhrif á raunverð eignarinnar með sviksamlegum hætti til að fá hana til að gera samning, þannig að það eigi að valda ógildingu á samkomulaginu. Úrslit máls þessa velta á því, annars vegar, hvort telja megi að stefnanda hafi tekist að sýna fram á að stefndi hafi með sviksamlegum hætti fengið stefnanda til þess að gera þann 5. júlí 2004 samkomulag við sig um eignaskipti með því að leyna af ásetningi upplýsingum um raunvirði Vatnsendabletts 173 í Kópavogi. Telur stefnandi að sá löggerningur geti af þessum sökum ekki verið bindandi fyrir stefnanda með vísan í 1. mgr. 30. gr. samningalaga nr. 7/1936 og 33. gr. sömu laga leið til þess að stefndi geti ekki borið samninginn fyrir sig. Hins vegar er byggt á því að brostnar séu forsendur fyrir því samkomulagi sem gert var þ.s. komið hafi í ljós að upplýsingar sem byggt var á við gerð samkomulagsins um verðmat eignarinnar hafi verið rangar og þess krafist að samkomulaginu verði breytt í sanngjarnt horf og stefndi dæmdur til þess að greiða stefnanda 8.577.698 krónur auk vaxta. Að mati dómara hvílir sönnunarbyrðin um svik stefnda alfarið á stefnanda. Telur dómari að hvorki sé að finna í gögnum málsins né í dómskýrslum neina áþreifanlega vísbendingu um að stefndi hafi með svikum fengið stefnanda til þess að gera umþrætt samkomulag. Samkomulagið var byggt á mati fasteignasala sem stefnandi gerði enga tilraun til þess að fá breytt sem hún átti kost á enda naut hún á þeim tíma aðstoðar lögmanns. Af hálfu stefnanda hefur því verið haldið fram að við matið hafi ekki verið tekið tillit til verðs á lóðarréttindum. Verða svik ekki hermd upp á stefnda vegna þessa atriðis enda er þess getið í matinu að eignin sé metin ásamt lóðarréttindum auk þess sem matsmaðurinn hefur staðfest í vætti sínu fyrir dóminum að svo hafi verið. Þá er ekki að finna neina sönnun þess að stefndi hafi átt frumkvæði að samkomulaginu sem lögmaður stefnanda útbjó og er byggt á verðmati fasteignasala sem ekki hefur verið hnekkt. Þá þykir dómara engar vísbendingar hafa verið sannaðar sem gefa tilefni til þess að álykta að stefndi hafi búið yfir vitneskju sem hann hafi getað nýtt sér til þess að hlunnfara stefnanda við gerð samkomulagsins. Þá kom fram í vitnisburði Þórðar Þórðarsonar bæjarlögmanns í Kópavogi að Kópavogsbær taldi upphaflega að ekki þyrfti að greiða fyrir landið. Stefndi hefur sagt fyrir dóminum að hann hafi ekki haft neina hugmynd um það á þeim tíma sem samkomlagið var gert hvort til bótagreiðslna kæmi. Hann hafi seinna fengið bætur fyrir skógrækt og hleðslur en um frekari bætur viti hann ekki enn. Hefur stefnanda ekki tekist að sanna að stefndi hafi fengið stefnanda með svikum til þess að gera umþrætt samkomulag og ber því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í málinu. Um varakröfu stefnanda er það að segja að af því sem hefur verið rakið hefur stefnandi að mati dómara ekki fært fram neina sönnun þess að stefndi hafi gefið henni rangar upplýsingar um verð á umþrættri eign er samkomulagið var gert milli aðilja um eignaskiptin. Um þrautavarakröfu sem er rökstudd með sömu sjónarmiðum og aðal-og varakrafa er sama að segja. Verður stefndi því sýknaður af öllum kröfum stefnanda í málinu. Stefndi fékk gjafsóknarleyfi til þess að taka til varna í málinu og skal allur gjafsóknarkostnaður greiðast úr ríkissjóði. Við ákvörðun hans þykir rétt að miða við málskostnaðarreikning lögmanns stefnda sem skiptist á málflutningsþóknun að meðtöldum virðisaukaskatti 718.898 krónur og útlagðan kostnað 12.634 krónur eða samtals 731.532 krónur. Rétt þykir að málskostnaður milli aðilja falli niður. Sveinn Sigurkarlsson kveður upp dóminn. Stefndi, Þröstur Hlöðversson, skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Rakelar Baldursdóttur í máli þessu. Gjafsóknarkostnaður stefnda 731.532 krónur greiðist úr ríkissjóði. Málskostnaður milli aðila fellur niður. |
Mál nr. 224/2012 | Kærumál Nauðungarsala Málskostnaðartrygging | Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að F ehf. yrði gert að setja tryggingu fyrir hugsanlegum málskostnaði L ehf., S og V hf., að fjárhæð 150.000 krónur hvers um sig í máli F ehf. gegn L ehf., S, V hf., VÍ hf. og N. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson og Garðar Gíslason. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 26. mars 2012, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 3. apríl sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 12. mars 2012, þar sóknaraðila var gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar í máli sínu gegn varnaraðilum til ógildingar á nauðungarsölu nánar tilgreindra fasteigna. Kæruheimild er í 1. mgr. 85. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og varnaraðilum gert að greiða sér kærumálskostnað. Varnaraðilarnir Leigubær ehf., Sparisjóður Þórshafnar og nágrennis og Vörður tryggingar hf. krefjast þess hver fyrir sitt leyti að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og kærumálskostnaðar. Varnaraðilarnir Vátryggingafélag Íslands hf. og Norðurþing hafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur á þann hátt, sem í dómsorði greinir. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilunum Leigubæ ehf., Sparisjóði Þórshafnar og nágrennis og Verði tryggingum hf. hverjum fyrir sig kærumálskostnað eins og segir í dómsorði, en að öðru leyti fellur kærumálskostnaður niður. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur að öðru leyti en því að tveggja vikna frestur sóknaraðila, Fasteignafélagsins Fjarðar ehf., til að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar hefst við uppsögu þessa dóms. Sóknaraðili greiði varnaraðilum Leigubæ ehf., Sparisjóði Þórshafnar og nágrennis og Verði tryggingum hf. hverjum fyrir sig 150.000 krónur í kærumálskostnað. |
Mál nr. 147/2004 | Kærumál Kröfugerð Matsgerð Frávísunarúrskurður felldur úr gildi | Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fjórum kröfuliðum af fimm í máli sem SB og I höfðuðu gegn S til heimtu skaðabóta eða afsláttar vegna ætlaðra galla á íbúðarhúsi á jörð, sem hann hafði selt þeim, var vísað frá dómi. Miðuðu SB og I fjárkröfu sína annars vegar við framlagða reikninga vegna viðgerða og endurbóta en hins vegar við mat dómkvadds manns. Í Hæstarétti var tekið fram að hvað sem liði ófullnægjandi rökstuðningi fyrir þremur kröfuliðum af fjórum væri ekki efni til að vísa þeim frá dómi vegna vanreifunar þar sem til vara væri byggt á mati dómkvadds manns. Þá var því ekki slegið föstu á þessu stigi málsins að boðun til matsfundar hefði verið í andstöðu við fyrirmæli 2. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991 þannig að ekki yrði byggt á matsgerð þegar komist væri að efnisniðurstöðu í málinu. Var úrskurðurinn því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 13. apríl 2004, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 19. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 1. apríl 2004, þar sem fjórum kröfuliðum af fimm í máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og varnaraðila gert að greiða þeim kærumálskostnað. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og honum dæmdur kærumálskostnaður. I. Mál þetta hafa sóknaraðilar höfðað á hendur varnaraðila vegna ætlaðra galla á íbúðarhúsi á jörðinni Fossatúni í Borgarfjarðarsveit, sem varnaraðili seldi sóknaraðilum 9. ágúst 2001. Í héraðsdómsstefnu krefjast sóknaraðilar þess að varnaraðili verði dæmdur til greiðslu skaðabóta eða afsláttar að tilgreindri fjárhæð eða lægri, ásamt nánar tilgreindum vöxtum. Krafa þessi er samsett úr fimm liðum, sem nánar er lýst í stefnu undir fyrirsögninni „Málavextir, útlistun kröfu og sundurliðun.“ Í 1. lið er lýst ætluðum göllum á veggjum „norðurviðbyggingar“ hússins, í 2. lið ætluðum göllum vegna fúa í þakviðum, í 3. lið vegna ónýts þakkvists, í 4. lið vegna sigs á gólfplötu og í 5. lið vegna fúinna glugga. Miða sóknaraðilar fjárkröfu sína annars vegar við framlagða reikninga vegna viðgerða og endurbóta, er átt hafa sér stað á umræddu íbúðarhúsi eftir að það komst í þeirra eigu, en hins vegar við mat dómkvadds manns. II. Málið var þingfest 20. janúar 2004 og lagði varnaraðili fram greinargerð í þinghaldi 2. mars sama árs, jafnframt því sem dómari boðaði til þinghalds 10. sama mánaðar til undirbúnings aðalmeðferðar. Í því þinghaldi voru nokkur skjöl lögð fram, en dómari frestaði málinu til 24. sama mánaðar þar sem lögmönnum málsaðila var gefinn kostur á að fjalla um formhlið máls, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991. Með hinum kærða úrskurði var öllum kröfuliðum sóknaraðila utan 5. kröfuliðs vísað frá dómi án kröfu vegna vanreifunar. Eins og nánar er rakið í hinum kærða úrskurði var 1. kröfulið, vegna galla í útveggjum hússins, vísað frá dómi á þeim grunni að reikningar vegna viðgerða á húsinu, sem sóknaraðili lagði fram til grundvallar þessum lið, væru óljósir. Væri í raun ókleift að greina vinnuliði vegna þessa hluta kröfunnar frá öðrum verkþáttum varðandi íbúðarhúsið. Öðrum kröfulið, vegna galla á þaki, var vísað frá dómi þar sem hann byggðist á matsgerð dómkvadds manns, en ekki hefði réttilega verið boðað til matsfundar þegar þakið var skoðað. Hið sama var talið gilda um 3. kröfulið, er varðar galla á kvisti hússins, auk þess sem gögn gæfu ekki fullnægjandi upplýsingar um þau atriði er falli þar undir. Fjórða kröfulið, er lýtur að gólfhalla, var vísað frá dómi þar sem hann taldist sama marki brenndur og fyrri kröfuliðir, sem reistir væru á fullyrðingum sóknaraðila um útlagðan kostnað við viðgerðir. Þá hefðu síðari bréfleg samskipti sóknaraðila við matsmann í raun leitt til endurskoðunar þess síðastnefnda á matsgerð, án þess að varnaraðila hefði gefist kostur á að gæta hagsmuna sinna. Verði því ekki byggt á niðurstöðu matsmanns um verðrýrnun á húsinu. III. Sóknaraðilar reisa kröfu sína fyrir Hæstarétti á því að hver kröfuliður sé tiltekinnar fjárhæðar og því nægilega skýr til að lagður verði á hann efnisdómur. Í stefnu sé nákvæmlega gerð grein fyrir hvernig fjárhæð hvers kröfuliðar sé fundin og hver málsgrundvöllurinn sé að öðru leyti. Úrlausn um hvern kröfulið lúti þannig að efnishlið málsins, það er hvort sönnur séu færðar að einstökum kröfum að öllu leyti eða að hluta. Þá beri að líta til þess að kröfur sóknaraðila séu í hverjum lið byggðar á framlagðri matsgerð dómkvadds manns, ýmist eingöngu eða til vara í þeim tilvikum er matsmaður hafi metið kostnaðinn lægri en „raunkostnað“ byggðan á framlögðum reikningum. Geti héraðsdómari ekki leyst úr málinu á grundvelli framlagðra gagna um raunkostnað beri honum að líta til matsgerðar hins dómkvadda manns. Þá mótmæla sóknaraðilar að framlögð matsgerð sé slíkum annmörkum háð að leiða beri til frávísunar einstakra kröfuliða. Benda þeir jafnframt á að þeir hafi hvorki lýst gagnaöflun lokið né gefist kostur á að leggja fram viðbótargögn til að mæta efnislegum mótmælum varnaraðila. Þeir geti til dæmis að taka enn óskað eftir yfirmati eða lækkað einstaka kröfuliði að virtum röksemdum varnaraðila. Varnaraðili vísar til raka héraðsdóms til stuðnings kröfu sinni um staðfestingu hins kærða úrskurðar. Nefnir hann sérstaklega að matsgerð hins dómkvadda manns sé svo óljós að ekki verði á henni byggt auk þess sem varnaraðili hafi ekki verið boðaður til eins matsfundarins með lögmætum hætti. Þá sé kröfugerð sóknaraðila og málsreifun óglögg, en ekki hafi verið bætt úr gagnaskorti í tæka tíð. Því verði málsvörn áfátt. IV. Um 1., 3. og 4. kröfulið segir í stefnu að sóknaraðilar telji að leggja beri til grundvallar „raunkostnað“ vegna viðgerða á umræddu íbúðarhúsi, en verði ekki á það fallist sé þess krafist að þessir kröfuliðir verði metnir að álitum með hliðsjón af framlögðum reikningum og matsgerð. Verður þetta skilið svo að aðallega sé krafist greiðslu samkvæmt þeim reikningum, sem sóknaraðilar hafa lagt fram til stuðnings kröfum sínum, en til vara sé krafist lægri fjárhæðar sem þá yrði grundvölluð á matsgerð. Hér er og til þess að líta að í stefnu til héraðsdóms gerðu sóknaraðilar áskilnað um framlagningu frekari gagna á síðari stigum málsins og hafa aðilar ekki enn lýst gagnaöflun lokið, sbr. 5. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991. Einnig er boðað í stefnu að sóknaraðilar muni leiða vitni til aðalmeðferðar til frekari skýringar á framlögðum gögnum. Hvað sem líður ófullnægjandi rökstuðningi fyrir þessum kröfuliðum á grundvelli „raunkostnaðar“ er ljóst að til vara er byggt á mati dómkvadds manns. Eru því ekki efni til að vísa þeim frá dómi vegna vanreifunar. Annar kröfuliður er einvörðungu reistur á niðurstöðum matsmanns, en sá þriðji aðallega á reikningum, en til vara á matsgerð. Varnaraðili hefur haldið því fram að hann hafi ekki talið þörf á að mæta á annan matsfund 11. mars 2003, þar sem fram hafi komið hjá matsmanni við boðun að á þeim fundi yrði einungis farið yfir kostnaðarreikninga og framkvæmar mælingar. Hins vegar hafi honum ekki verið gefinn kostur á að mæta við ítarlegri skoðun, sem fara hefði átt síðar fram. Var niðurstaða héraðsdómara sú að ekki hafi verið boðað með lögmætum hætti til matsfundar þegar þakið var opnað og skoðað 22. apríl 2003, en á niðurstöðu þeirrar skoðunar telur héraðsdómari að sóknaraðilar reisi kröfur sínar samkvæmt 2. og 3. lið. Mætt var af hálfu allra aðila til fyrsta matsfundar 15. febrúar 2003. Samkvæmt matsgerð höfðu þá ekki verið lagðar fram kostnaðartölur sóknaraðila um einstaka liði, sem tilgreindir eru í matsbeiðni. Kom jafnframt fram að ekki væri búið að gera ráðstafanir til að matsmaður gæti skoðað ástand þaks og að hann hefði ekki viðeigandi tæki til að mæla halla á veggjum og gólfi hússins. Þá var bókað: „Matsmaður boðaði að hann kæmi aftur til að skoða húsið, þá yrðu þakviðir skoðaðir og kostnaður matsbeiðanda við einstaka verkþætti væntanlega fyrirliggjandi og einnig teikningar að byggingunni.” Ekki var mætt af hálfu varnaraðila til annars matsfundar, en í matsgerð segir að hann hafi verið boðaður til fundarins með hæfilegum fyrirvara, en ekki talið ástæðu til að mæta. Á fundi þessum voru lögð fram ýmis gögn, jafnframt því sem halli á veggjum og gólfi var mældur. Þá var bókað að ekki hafi enn verið búið að gera ráðstafanir til að matsmaður gæti skoðað ástand þaks. Þakið var svo skoðað á þriðja matsfundi, en í matsgerð segir að varnaraðili hafi ekki verið boðaður til fundarins í ljósi „viðbragða hans við síðustu skoðun.“ Ekki er deilt um að boðað var með lögmætum hætti til annars matsfundar og tók varnaraðili þá ákvörðun að mæta ekki á þann fund. Í matsgerð kemur fram að á fyrsta matsfundi hafi verið ákveðið að skoða þakviði hússins þegar á næsta fundi. Hins vegar hefur varnaraðili haldið því fram að matsmaður hafi tilkynnt sér sérstaklega við boðun til þess fundar að ekki væri ætlunin að skoða þak hússins á þeim fundi. Í þinghaldi í héraði 24. mars 2004 eru sérstaklega bókuð eftir sóknaraðilum mótmæli við framangreindum „fullyrðingum um munnleg samskipti matsmanns og stefnda.“ Staðhæfing varnaraðila, sem að þessu lýtur, er í andstöðu við bókun í matsgerð. Samkvæmt öllu framanrituðu verður á þessu stigi málsins ekki slegið föstu að boðun til matsfundar hafi verið í andstöðu við fyrirmæli 2. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991 þannig að ekki verði á matsgerð byggt þegar komist er að efnisniðurstöðu í málinu. Þá verður ekki fallist á með varnaraðila að bréfaskipti matsmanns og sóknaraðila, þar sem sóknaraðilar fóru fram á nánari skýringar á niðurstöðum mats vegna 4. liðar í kröfugerð sóknaraðila, leiði ein og sér til þess að kröfulið þessum verði vísað sjálfkrafa frá dómi, enda hefur ekki verið borið við að matsgerðin 3. júní 2003 sé háð annmörkum um þennan lið. Samkvæmt framansögðu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili greiði sóknaraðilum kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili, Sturla Guðbjarnarson, greiði sóknaraðilum, Steinari Berg Ísleifssyni og Ingibjörgu Pálsdóttur, samtals 150.000 krónur í kærumálskostnað. |
Mál nr. 372/2004 | Ákæra Fjársvik Fjárdráttur Skjalafals Aðfinnslur | J og S var gefið að sök skjalafals, fjársvik og fjárdráttur í viðskiptum með bifreiðar á bílasölu í eigu þeirra. J játaði sakargiftir að mestu leyti en S neitaði sök. Voru þau sakfelld fyrir þau brot sem þeim var gefið að sök fyrir utan að S var sýknuð af fjársvikum í einum ákærulið. Var þeim gert að greiða skaðabætur og sæta hvoru um sig fangelsi í 10 mánuði skilorðsbundið. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Ákærði Jóhann Jóhannsson krefst þess að sér verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa og að hún verði skilorðsbundin að öllu leyti eða að hluta. Ákærða Sigríður Jóhannsdóttir krefst aðallega sýknu en til vara að refsing verði milduð. Ríkissaksóknari áfrýjaði málinu samkvæmt heimild í 148. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 8. gr. laga nr. 37/1994, þar sem hann taldi viðurlög í héraðsdómi að mun of væg og til endurskoðunar á sýknu í héraði samkvæmt 4. lið I. kafla ákæru. Ákærða Sigríður áfrýjaði ekki héraðsdómi fyrir sitt leyti, eins og henni var heimilt samkvæmt 1. mgr. 149. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 9. gr. laga nr. 37/1994. Kemur sýknukrafa hennar ekki til álita nema að því marki, sem efni kunna að vera til samkvæmt 2. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 19. gr. laga nr. 37/1994. Ákærði Jóhann játaði sakargiftir fyrir héraðsdómi að undanskildum þeim sem lýst er í 5. lið I. kafla ákæru. Ákærða Sigríður neitaði sök fyrir héraðsdómi að mestu leyti, sbr. hér síðar. Yfirheyrslur fyrir dómi voru mjög knappar. Við meðferð málsins hafa ákærðu ekki andmælt því að rétt hafi verið eftir þeim haft í lögregluskýrslum. II. Í 1. lið I. kafla ákærunnar voru ákærðu gefin að sök fjársvik við sölu á bifreiðinni VY 385 þann 10. maí 2000, sem var í eigu bílasölunnar, með því að hafa leynt kaupanda hennar A því að á bifreiðinni hvíldi veðskuld að fjárhæð 542.900 krónur og ráðstafað söluandvirði bifreiðarinnar að fjárhæð 800.000 krónur í eigin þágu án þess að greiða veðskuldina. Við aðalmeðferð málsins í héraði 27. maí 2004 kom fram sú leiðrétting að bifreiðin hafi ekki verið staðgreidd við kaupin heldur hafi hún verið greidd með ávísun að fjárhæð 550.000 krónur, sem átti að geyma til 22. maí 2000, og bifreið að verðmæti 250.000 krónur. Veðbanda var ekki getið í kaupsamningi, en óumdeilt er að ákærða Sigríður greiddi af láninu innan við mánuði eftir að kaup voru gerð og hélt því áfram í um eitt og hálft ár eða fram í nóvember 2001. Ekki liggja fyrir í málinu gögn um hverjar eftirstöðvar voru þá af láninu. Í héraðsdómi voru ákærðu sakfelld fyrir brot það, sem hér um ræðir. Ákærða Sigríður kvaðst fyrir dómi ekki hafa komið að sölu bifreiðarinnar. Hélt hún því fram að því hafi ekki verið leynt vísvitandi fyrir A að á bifreiðinni hvíldi veðskuld heldur hafi það farist fyrir af einhverjum ástæðum að færa lánið yfir á annan bíl, en lánið hafi einu sinni áður verið fært milli bifreiða við sölu bifreiðar. Aldrei hafi staðið til að greiða lánið upp, eingöngu færa það yfir á annan bíl. Hafi hún greitt mánaðarlega af láninu sem hafi verið á nafni bílasölunnar en hún hafði gengist undir sjálfskuldarábyrgð á því. Þá hafi andvirði bifreiðarinnar runnið inn á reikning bílasölunnar. Í skýrslu ákærðu fyrir lögreglu kvaðst hún ekki vita hvað A hefði verið tjáð um áhvílandi veðskuldir á bifreiðinni. Taldi hún fullvíst að til hafi staðið að flytja umrætt veð af bifreiðinni yfir á aðra bifreið í eigu félagsins og það hefði örugglega komið fram í umræðum hennar og meðákærða, en hún kvaðst ekki muna hvaða bifreið það var. Hafði hún enga skýringu á því hvers vegna það var ekki gert, en taldi að um vanrækslu hefði verið að ræða af hálfu bílasölunnar. Neitaði hún alfarið fjársvikum. Hún skýrði jafnframt frá því að í ljósi stöðu hennar innan fyrirtækisins hafi það verið í hennar verkahring að annast veðflutninga. A bar fyrir dómi að karlmaður hafi selt sér bifreiðina og hún fest kaup á henni í þeirri trú að engin veð hvíldu á henni. Fyrir liggur að ákærða hafði flutt veð það sem hvíldi á bifreiðinni VY 385 af annarri bifreið mánuði áður en fyrrnefnda bifreiðin var seld og haldið áfram að greiða af láninu. Hefur hún viðurkennt að til hafi staðið að flytja veðið yfir á aðra bifreið og hafi hún og meðákærði rætt það sín á milli en það farist fyrir. Þá hefur ákærða viðurkennt að söluandvirði bifreiðarinnar hafi runnið beint inn á reikning bílasölunnar. Gegn neitun ákærðu, sem fær stoð í framburði meðákærða og kaupanda bifreiðarinnar, þykir ósannað að hún hafi komið að sölu þessarar bifreiðar. Verður hún því sýknuð af sakargiftum um fjársvik í þessum lið ákærunnar. Í málflutningi fyrir Hæstarétti krafðist ákæruvaldið þess að háttsemi ákærðu yrði heimfærð undir ákvæði 249. gr. almennra hegningarlaga sem umboðssvik. Þessu mótmælti verjandi hennar. Ekki verður fallist á með ákæruvaldinu að lýsing atvika í ákæru geti leitt til þess að brotið verði heimfært undir þetta refsilagaákvæði og verður heldur ekki ráðið að málið hafi verið flutt í héraði með hliðsjón af því eða ákvæði 254. gr. laganna um hilmingu. III. Í 2. lið I. kafla ákærunnar voru ákærðu gefin að sök fjársvik og skjalafals í mars 2001 með því að hafa látið skrá bifreiðina ZN 907, sem ákærðu höfðu í sölu fyrir Ingvar Helgason hf., yfir á nafn sambúðarkonu ákærða Jóhanns, án heimildar hennar og Ingvars Helgasonar hf., eiganda bifreiðarinnar, og framvísað í því skyni hjá Skráningarstofunni hf. umboði frá Ingvari Helgasyni hf. bílasölunni til handa, til sölu á bifreiðum, sem ákærðu höfðu falsað með því að bæta inn á það heimild til sölu bifreiðarinnar ZN 907 og með áritun á nafni sambúðarkonu ákærða Jóhanns sem votts og framvísað á sama stað tilkynningu um eigendaskipti sem ákærðu höfðu falsað með áritun á nafni sambúðarkonunnar sem kaupanda; hafa síðan með samþykki sambúðarkonunnar veðsett vátryggingafélagi bifreiðina fyrir andvirði bílaláns að fjárhæð 1.264.429 krónur sem rann til ákærðu; selt síðan bifreiðina B 28. apríl 2001 fyrir 1.660.000 krónur, sem hún staðgreiddi, gegn loforði um að aflétta fyrrnefndu veði af bifreiðinni; ráðstafað þess í stað andvirðinu í eigin þágu þrátt fyrir að ákærðu og fyrirtæki þeirra væru með öllu ógjaldfær og eignalaus og náð þannig að svíkja út andvirði lánsins og bifreiðarinnar. Í héraðsdómi voru ákærðu sakfelld fyrir brot þau, sem hér um ræðir. Ákærði Jóhann hefur, sem fyrr segir, játað sök. Taldi hann hjá lögreglu líklegt að hann hafi falsað undirritun sambúðarkonu sinnar á umboð þau sem um er að ræða í þessum lið ákærunnar auk tilkynningar um eigendaskipti. Fyrir dómi skýrði hann frá því að hún hafi ekki vitað að ákærðu ættu ekki umrædda bifreið eða að þau hefðu ekki haft heimild Ingvars Helgasonar hf. til að selja bifreiðina. Sambúðarkona ákærða staðfesti fyrir dómi að hún hafi ekki ritað undir umrædd skjöl, en sagði að ákærði hafi tjáð sér að hún væri búin að festa kaup á bifreið. Í skýrslu sinni hjá lögreglu staðfesti hún að hafa ritað undir skuldabréf með veði í bifreiðinni ZN 907 að beiðni ákærða. Hafi ákærðu fullvissað hana um að staðið yrði í skilum með greiðslur af þessu bréfi. Hún hafi ekki verið viðstödd þegar bifreiðin var seld, en ákærðu hafi staðhæft að veðinu yrði aflétt af bifreiðinni við söluna. Henni hafi verið kunnugt um að ákærða hafi greitt eitthvað af umræddu láni fram að sölu bifreiðarinnar. Ákærða Sigríður neitaði sakargiftum um fölsun á nafnritun sambúðarkonu meðákærða á umboð þau sem um ræðir í þessum lið ákæru og tilkynningu um eigendaskipti. Kannaðist hún ekki við að hafa látið skrá bifreiðina yfir á nafn sambúðarkonu ákærða án hennar samþykkis. Við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti féll ákæruvaldið frá þessum sakargiftum á hendur henni. Ákærða viðurkenndi hins vegar fyrir dómi að hafa bætt bifreiðinni ZN 907 inn á söluumboð án samráðs við eiganda hennar, Ingvar Helgason hf. Á þessum tíma hafi Evrópa-Bílasala ehf. verið í fjárhagslegum erfiðleikum og ákærðu reynt að finna lausn á því. Hafi hugmyndin verið sú að afla fjár með því að færa bifreiðina yfir á nafn sambúðarkonu ákærða og selja bifreiðina síðan eða taka út á hana svokallað bílalán. Taldi hún að sambúðarkonan hafi ekki vitað af þessum umræðum, en komið hafi fyrir að nafn hennar hafi verið notað án hennar vitundar. Þá viðurkenndi hún að hafa lofað B, kaupanda bifreiðarinnar, að aflétta láninu. Andvirði umrædds láns og söluandvirði bifreiðarinnar hafi verið lagt inn á tékkareikning félagsins og því runnið inn í rekstur bílasölunnar. Í skýrslu ákærðu fyrir lögreglu kom jafnframt fram að hún hafi útbúið þau umboð sem um væri að ræða í þessum ákærulið. Jafnframt viðurkenndi hún fyrir dómi að hafa ritað undir tilkynningar um eigendaskipti fyrir hönd bílasölunnar. Kvað hún þá að fjárhagslegir erfiðleikar félagsins hafi ráðið mestu um að veði á bifreiðinni hafi ekki verið aflétt svo sem félaginu hafi borið skylda til að gera við sölu hennar. Ákærða Sigríður hefur viðurkennt að hún hafi í heimildarleysi bætt inn í áðurnefnt umboð frá Ingvari Helgasyni hf. 6. mars 2001 heimild til að selja bifreiðina ZN 907. Hún hefur haldið því fram að þetta hafi henni verið heimilt í ljósi fyrri samskipta hennar við Ingvar Helgason hf., en fram kom í upplýsingaskýrslu lögreglu 28. mars 2003 að haft sé eftir nafngreindum starfsmanni hlutafélagsins að umboð hafi aldrei verið „gefin út fyrr en Evrópa bílasala var búin að skila af sér söluverðmætinu.” Komi jafnframt fram í skýrslunni að starfsmaðurinn hafi vísað á gjaldkera félagsins þessu til staðfestingar. Ákærða gerði hvorki reka að því að leiða fyrir dóm þetta vitni né aðra starfsmenn hlutafélagsins sem um þetta gætu borið. Þykir samkvæmt framansögðu fyllilega sannað að ákærða hafi átt þátt í að nota umboðið eins og lýst er í ákæru efir að hafa breytt því með framangreindum hætti án heimildar þess sem skjalið stafaði frá. Varðar sú háttsemi hennar við 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga. Óumdeilt er að ákærða gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir bílaláni því, sem um getur í þessum lið ákæru, en lánið var jafnframt tryggt með veði í bifreiðinni. Eins og fjárhagsstöðu félagsins var háttað, á þeim tíma sem kaupin gerðust, hlaut henni að hafa verið ljóst að hún og fyrirtæki hennar ætti enga möguleika á því að standa við skuldbindingar sínar um að aflétta veðinu af bifreiðinni. Hefur hún því með framangreindri háttsemi sinni einnig brotið gegn 248. gr. almennra hegningarlaga. IV. Í 3. lið I. kafla ákærunnar var ákærðu gefinn að sök fjárdráttur í júní 2001 með því að hafa dregið bílasölu ákærðu 374.244 krónur sem ganga áttu upp í greiðslu á veðskuld sem hvíldi á bifreiðinni SP 248. Í héraðsdómi voru ákærðu sakfelld fyrir brot samkvæmt þessum lið. Með kaupsamningi og afsali 22. júní 2001 keypti C bifreiðina af D. Staðgreiddi hún bifreiðina. Við kaupin hvíldu á bifreiðinni áðurnefndar eftirstöðvar veðskuldar. Þeirra var ekki getið í samningnum en ágreiningslaust er að hluti kaupverðsins átti að ganga til greiðslu eftirstöðvanna. Ákærði Jóhann hefur viðurkennt að hafa selt umrædda bifreið. Kvaðst hann í skýrslu hjá lögreglu enga skýringu hafa á því hvers vegna hann lét veðbandanna ekki getið á kaupsamningnum og afsalinu. Ástæður þess að þeim hafi ekki verið aflétt kvað hann vera að félagið hafi verið eignalaust, þessir fjármunir blandast saman við reksturinn. Á þessum tíma hafi þessir fjármunir „blandast saman við rekstrarfé bílasölunnar“ og „þessi innborgun ... horfið á augabragði upp í yfirdráttinn.“ Reynt hafi verið að halda í horfinu og greitt af láninu fram í nóvember 2001. Taldi hann nokkuð öruggt að meðákærða hafi haldið láninu í skilum. Í skýrslu ákærðu Sigríðar fyrir lögreglu taldi hún að fyrstu afskipti hennar af þessu máli hafi verið þegar kaupandi bifreiðarinnar hafði samband við hana til að kanna hvort búið væri að aflétta veðskuld sem hvíldi á bifreiðinni. Athuganir hennar í kjölfarið hafi leitt í ljós að skuldin hvíldi enn á bifreiðinni, en lánið hafi verið í skilum þar sem greiðandi þess hafi „óafvitandi“ haldið áfram að greiða af því. Skömmu síðar hafi greiðandinn haft samband við bílasöluna þar sem ekki var búið að aflétta veðinu og honum verið greidd sú fjárhæð sem hann þá hafði greitt af umræddu láni frá söludegi. Hins vegar hafi eftirstöðvarnar ekki verið greiddar og veðböndum því ekki aflétt. Gat hún ekki gefið skýringar á því hvers vegna það hefði ekki verið gert. Hún sagði að ljóst væri að féð hafi farið inn á tékkareikning félagsins og „blandast síðan saman við annað rekstrarfé félagsins“. Fyrir dómi sagði ákærða að þeir fjármunir sem um ræddi í þessum ákærulið hefðu fyrir mistök runnið inn á tékkareikning félagsins, en sem fyrr hafi einungis verið um að tefla einn reikning þar sem félagið hafi ekki haft vörslureikning vegna erfiðleika í rekstri þess. Ákærða hefur viðurkennt að hafa vitað að umrætt lán, sem félaginu bar að aflétta, hvíldi á bifreiðinni löngu eftir sölu hennar og að fjármunir þessir hafi runnið inn á tékkareikning félags ákærðu. Ákærða var sem fyrr segir framkvæmdastjóri félagsins og hafði ein heimild til ráðstöfunar á umræddum tékkareikningi. Hún sá um daglegan rekstur þess og hlaut stöðu sinnar vegna að fylgjast með því hvaða fé var lagt inn á reikninginn. Á þeim tíma sem kaupin gerðust var henni ljóst að fjármunir félagsins blönduðust við vörslufé þess. Hún lét þrátt fyrir það undir höfuð leggjast að bregðast við þessu. Hefur hún á með framangreindri háttsemi sinni gerst brotleg við 247. gr. almennra hegningarlaga. V. Í 4. lið I. kafla ákærunnar var ákærðu gefinn að sök fjárdráttur með því að hafa í september 2001 dregið sér söluandvirði bifreiðarinnar ME 754, sem ákærðu seldu í umboði Frumherja hf. á 1.100.000 krónur. Í héraðsdómi voru ákærðu sýknuð af broti samkvæmt þessum lið ákærunnar á þeirri forsendu að fyrir liggi að söluverðið hafi verið lagt inn á reikning bílasölunnar, en þau hafi verið sökuð í ákæru um að hafa dregið „sér“ fé en ekki félaginu. Ákærða Sigríður viðurkenndi fyrir dómi að hafa lagt söluandvirði bifreiðar Frumherja hf. inn á tékkareikning félags hennar og ákærða Jóhanns og hafa ekki í framhaldinu gert upp við Frumherja hf. Mundi hún ekki nákvæmlega hvernig staðið hafi verið að sölunni á þessari bifreið en þótti „... líklegt miðað við þetta afsal að ég hafi nú bara gengið frá þessu og þetta er nú bara mjög plane og þau hafa bara greitt þetta með þessu korti og svo er það bara búið og gert og svo hefur bara átt að gera upp við M.“ Í skýrslu ákærðu fyrir lögreglu kom fram að ástæða þess að ekki var staðið í skilum með söluandvirði bifreiðarinnar hafi verið sú að fjármunirnir hafi blandast saman við rekstrarfé bílasölunnar en á þessum tíma hafi verið vandamál í rekstri hennar og lausafjárstaðan bágborin. Fyrir dómi hélt ákærða því hins vegar fram að umræddir fjármunir hafi fyrir mistök farið inn á tékkareikning félagsins en eingöngu hafi verið um að ræða áðurnefndan tékkareikning þar sem félagið hafi engan vörslureikning haft er hér var komið sögu. Fyrir liggur að greiðsla frá félagi ákærðu barst Frumherja hf. um þremur mánuðum síðar með tékka sem reyndist innistæðulaus. Hefur ákærði Jóhann viðurkennt að hafa afhent Frumherja hf. hann. Eins og áður greinir hafa ákærðu viðurkennt að hafa móttekið greiðslu vegna sölu á bifreiðinni ME 754 í umboði Frumherja hf. og í framhaldinu ekki staðið skil á söluandvirðinu til félagsins. Hafa þau játað að þeir fjármunir fóru inn á reikning félags ákærðu en vegna áðurnefndra erfiðleika í rekstri þess hafi ekki verið unnt að standa skil á greiðslunni. Framangreindur annmarki á ákæru kemur ekki að sök, enda hefur vörn ákæru ekki verið áfátt vegna hans, sbr. 1. mgr. 117. gr. laga nr. 19/1991. Að þessu virtu þykir sannað að bæði ákærðu hafi gerst sek um brot gegn 247. gr. almennra hegningarlaga. VI. Í 5. lið I. kafla ákærunnar voru ákærðu gefin að sök fjársvik með því að hafa selt F bifreiðina RS 270 í október 2001 á 370.000 krónur í nafni bílasölunnar án heimildar eiganda hennar, E, eða umboðsmanns hennar og notað andvirðið í eigin þágu. Samkvæmt gögnum málsins mun bifreiðin hafa verið sett í sölu hjá bílasölu ákærðu í júlí 2001. Mun eigandi bifreiðarinnar hafa farið að grennslast fyrir um afdrif hennar þegar bílasölunni var lokað í janúar 2002, en hvorki eigandi hennar né umboðsmaður höfðu skrifað undir kaupsamning og afsal í tilefni af sölu hennar. Í héraðsdómi voru ákærðu sakfelld fyrir að selja umrædda bifreið án heimildar eiganda hennar eða umboðsmanns en talið var ósannað að ákærðu hefðu notað söluandvirðið í eigin þágu. Fyrir dómi kvaðst ákærða Sigríður hafa selt umrædda bifreið. Hélt hún því fram að hún hefði haft heimild til þess að selja hana og hafi rætt við umboðsmann eiganda bifreiðarinnar áður en gengið var frá sölunni. Umboðsmaðurinn bar fyrir dómi að ekki hafi verið haft samband við hann vegna sölunnar. Þá taldi hann ólíklegt að haft hafi verið samband við eigandann þar sem hann hafi verið erlendis. Fyrir lögreglu greindi ákærða frá því að hún hafi gengið frá kaupsamningi og afsali vegna þessara viðskipta og að söluandvirði bifreiðarinnar hafi farið inn á reikning félagsins og runnið í rekstur þess. Aðspurð hvers vegna hún hafi ekki gengið frá sölunni og tilkynningu um eigendaskipti, ef hún taldi sig hafa munnlegt samþykki umboðsmannsins til að ganga frá kaupunum, gaf hún þá skýringu að ekki hafi verið búið að aflétta áhvílandi veðböndum af bifreiðinni. Gat hún ekki skýrt af hverju það hafi ekki verið tekið fram á kaupsamningi og afsalinu. Ákærða Sigríður hefur viðurkennt að hafa selt umrædda bifreið og söluandvirði hennar hafi runnið inn í rekstur félags hennar og ákærða Jóhanns. Er ekkert komið fram sem styður þá fullyrðingu ákærðu að viðskiptin hafi farið fram með heimild umboðsmanns eiganda bifreiðarinnar. Þá hefur hún viðurkennt að hafa ekki gert neinn reka að því að aflétta veði sem hvíldi á bifreiðinni eða tilkynna eigendaskipti. Eins og fjárhagsstöðu félags ákærðu var háttað hlaut henni að vera ljóst þegar hún gekk frá kaupunum að félagið ætti enga möguleika á því að standa við skuldbindingar sínar. Hefur hún því með háttsemi sinni gerst brotleg við 248. gr. almennra hegningarlaga. VII. Í 6. lið I. kafla ákærunnar voru ákærðu gefin að sök fjárdráttur með því að hafa í september 2001 dregið bílasölu þeirra 477.177 krónur sem ákærðu tóku við hjá I vegna kaupa hans á bifreiðinni JG 461 og ganga áttu til greiðslu á veðskuld sem hvíldi á henni. Í héraðsdómi voru ákærðu sakfelld fyrir þetta brot. Fyrir lögreglu skýrði ákærða Sigríður svo frá að ákærði Jóhann hafi annast sölu bifreiðarinnar JG 461. Rámaði hana í að kaupandi hennar hafi afhent bílasölunni umrædda fjárhæð sem verja hafi átt til uppgjörs á því láni sem hvíldi á bifreiðinni. Söluandvirðið hafi runnið inn á reikning félagsins en fjárhagstaða þess verið bág á þessum tíma. Hún hafi hins vegar ekki tekið við þessari greiðslu heldur frétt af þessu eftir á. Fyrir dómi kvaðst ákærða muna eftir þessari sölu og að söluandvirðið hafi farið inn á reikning bílasölunnar en það hafi átt að greiða upp lánið. Fyrir lögreglu tók ákærði Jóhann fram að söluandvirðið hafi átt að fara upp í greiðslu á veðskuld þeirri sem hvíldi á bifreiðinni en sökum erfiðleika í rekstri félagsins hefði hann líklegast freistast til að nýta þessa peninga. Kvaðst hann ekki minnast þess að meðákærða hafi komið að þessum viðskiptum. Þegar framangreint er virt og með vísan til þess, sem segir í niðurstöðu IV. kafla hér að framan um meðferð á vörslufé félagsins og vitneskju ákærðu Sigríðar um það, þykir nægilega sannað að hún hafi gerst brotleg við 247. gr. almennra hegningarlaga. VIII. Í 7. lið I. kafla ákærunnar voru ákærðu gefin að sök fjárdráttur með því að hafa í og október 2001 dregið bílasölu þeirra 110.000 krónur sem ákærðu tóku við úr hendi H vegna sölu á bifreiðinni PO 991og ganga áttu til greiðslu á veðskuld sem hvíldi á henni. Skráningarnúmer bifreiðarinnar hefur misritast í ákæru, en rétt númer er PO 991. Í héraðsdómi voru ákærðu sakfelld fyrir þetta brot. Fyrir lögreglu skýrði ákærða Sigríður frá því að sölumaður í afleysingum á bílasölunni hafi annast sölu á bifreiðinni. Þegar verið var að ganga frá sölunni hafi hún tekið eftir að áhvílandi veðbanda var ekki getið í kaupsamningnum. Hafi hún bent kaupanda og seljanda á þetta en einhverra hluta vegna hafi upplýsingum um þetta ekki verið bætt inn á skjalið. Hún minntist þess ekki að hafa tekið við greiðslu vegna þessarar bifreiðar en taldi þó líklegast að umræddir fjármunir hefðu verið lagðir inn á reikning félagsins og blandast saman við rekstrarfé þess. Fyrir dómi kvað hún að greiðslan hafi átt að ganga upp í veðskuld á bifreiðinni. Þegar framangreint er virt og með vísan til þess sem segir í niðurstöðu IV. kafla hér að framan um meðferð á vörslufé félagsins og vitneskju ákærðu Sigríðar um hana þykir nægilega sannað að hún hafi gerst brotleg við 247. gr. almennra hegningarlaga. IX. Ákærða Sigríður hefur ekki fyrr sætt refsingu, en ákærði Jóhann var dæmdur 9. janúar 1992 í tveggja mánaða fangelsi, skilorðsbundið í tvö ár, fyrir skjalafals. Ákvörðun héraðsdóms um skaðabætur er ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti, sbr. 1. mgr. 173. gr. laga nr. 19/1991. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verða staðfest. Ákærðu verða dæmd til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins eins og nánar greinir í dómsorði. Það athugast að lýsingu málavaxta er verulega áfátt í héraðsdómi. Eru ekki uppfyllt nægilega fyrirmæli 1. mgr. 135. gr. laga nr. 19/1991 um það hvað skuli greina í dómi. Þá er yfirheyrslum fyrir dómi áfátt. Er þetta aðfinnsluvert. Dómsorð: Ákærðu, Jóhann Jóhannsson og Sigríður Jóhannsdóttir, sæti hvort um sig fangelsi í 10 mánuði. Fresta skal fullnustu refsingar þeirra og fellur hún niður að þremur árum liðnum frá uppsögu dóms þessa haldi ákærðu almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð. Ákærði, Jóhann, greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Karls Georgs Sigurbjörnssonar hæstaréttarlögmanns, 150.000 krónur. Ákærða, Sigríður, greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Einars Gauts Steingrímssonar hæstaréttarlögmanns, 300.000 krónur. Annan áfrýjunarkostnað málsins greiði ákærðu óskipt. Málið er höfðað með ákæru útgefinni 29. apríl 2003 á hendur: ,,Jóhanni Jóhannssyni, [...], kt. [ ], og Sigríði Jóhannsdóttur, [...], kt. [ ] I. Ákærðu báðum: 1. Fjársvik með því að hafa 10. maí 2000 við sölu á bifreiðinni VY-385, í eigu bílasölu ákærðu, til A, leynt A því að á bifreiðinni hvíldi veðskuld að andvirði 542.900 kr., og ráðstafað söluandvirði bifreiðarinnar 800.000 kr., sem A staðgreiddi, í eigin þágu án þess að greiða veðskuldina. M. 010-2002-4621 Telst þetta varða við 248. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. 2. Fjársvik og skjalafals í mars með því að hafa látið skrá bifreiðina ZN-907, af gerðinni Volvo S 40 árgerð 1999, sem ákærðu höfðu í sölumeðferð, yfir á nafn N, sambýliskonu ákærða Jóhanns, án heimildar N og eiganda bifreiðarinnar, Ingvars Helgasonar hf. og framvísað í því skyni hjá Skráningarstofunni hf., Borgartúni 30, Reykjavík, umboði dagsettu 6. sama mánaðar frá Ingvari Helgasyni hf. til bílasölunnar til sölu bifreiðarinnar ZN-907 og með áritun á nafni nefndrar N sem votts og framvísað jafnframt á sama stað tilkynningu um eigendaskipti sem ákærðu höfðu falsað með áritun á nafni N sem kaupanda, og hafa síðan, með samþykki N, þann 12. sama mánaðar, veðsett Vátryggingafélagi Íslands hf. bifreiðina fyrir andvirði bílaláns að fjárhæð 1.264.429 kr., sem rann til ákærðu, og selt bifreiðina B þann 28. apríl gegn staðgreiðslu á 1.669.000 kr., gegn loforði um að aflétta nefndu veði af bifreiðinni, en ráðstafað andvirðinu í eigin þágu þrátt fyrir að þau og fyrirtæki þeirra væru með öllu ógjaldfær og eignalaus og náð þannig að svíkja út andvirði lánsins og bifreiðarinnar. M 010-2002-5379 Telst skjalafals ákærðu varða við 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga en fjársvik gagnvart B við 248. gr. sömu laga. 3. Fjárdrátt með því að hafa í júní dregið bílasölu ákærðu 374.244 kr. sem ákærðu tóku við þann 22. sama mánaðar hjá C vegna kaupa hennar á bifreiðinni SP-248 og ganga áttu til greiðslu á veðskuld sem hvíldi á bifreiðinni. M. 010-2002-3427 4. Fjárdrátt með því að hafa í september dregið sér söluandvirði bifreiðarinnar ME-754, sem ákærðu seldu í umboði Frumherja hf. þann 1. sama mánaðar á 1.100.000 kr. Telst háttsemin samkvæmt liðum 3 og 4 varða við 247. gr almennra hegningarlaga. 5. Fjársvik með því að hafa 3. október selt F bifreiðina RS-270 af gerðinni Volkswagen Golf Cl 1400, árgerð 1994, í nafni bílasölunnar á 370.000 kr. án heimildar eiganda bifreiðarinnar E eða umboðsmanni hennar og notað andvirðið í eigin þágu. M. 010-2002-3134 Telst þetta varða við 248. gr. almennra hegningarlaga. 6. Fjárdrátt með því að hafa í september dregið bílasölu ákærðu 477.177 kr., sem þau tóku við þann 27. sama mánaðar hjá I vegna kaupa hans á bifreiðinni JG-461 og ganga áttu til greiðslu á veðskuld sem hvíldi á bifreiðinni. M. 010-2002-3643 7. Fjárdrátt með því að hafa í október dregið bílasölunni 110.000 kr., sem ákærðu tóku við þann 5. sama mánaðar hjá H vegna sölu hans á bifreiðinni JG-461 og ganga áttu til greiðslu á veðskuld sem hvíldi á bifreiðinni. M. 010-2002-34272 II. Ákærða Jóhanni fyrir fjárdrátt með því að hafa í desember dregið bílasölu ákærðu 678.554 kr., sem hann tók við þann 13. sama mánaðar hjá J vegna kaupa hennar á bifreiðinni AG-359 og ganga áttu til greiðslu á veðskuld sem hvíldi á bifreiðinni. Telst háttsemin samkvæmt ákæruliðum 1.6 og 7 og II varða við 247. gr. almennra hegningarlaga. Þess er krafist að ákærðu verði dæmd til refsingar. Í málinu krefjast eftirgreindir skaðabóta: A, 670.000 kr. auk dráttarvaxta og málskonstaðar. M. 010-2002-4621 Leifur Árnason hdl. 1.850.000 kr. með áfallandi vöxtum og kostnaði. M. 010-2002-5379 K, 24.600 kr. ásamt dráttarvöxtum frá 22. júní 2001 samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25, 1987, sbr. IV. kafla vaxtalaga nr. 38, 2001, og málskostnaðar vegna þóknunar talsmanns brotaþola samkvæmt mati dómsins. M. 010-2002-34274 Frumherja hf. 1.139.800 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 28, 2001 frá 1. september 2001 til greiðsludags. M. 0102002-5379 F, 370.000 kr. ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 28, 2001 frá 3. október 2001 en síðan dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. sömu laga að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. M. 010-2002-3134 I, 551.347 kr. auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 28/2001, af kr. 85.000,00 frá 23.01.2002 til 04.06.2002, en þá af kr. 104.934,00 frá þeim degi til 08.08.2002, en þá af kr. 123.364,00 frá þeim degi til 07.10.2002, en þá af kr. 142.622,00 frá þeim degi til 06.11.2002, en þá af kr. 179.155,00 frá þeim degi til 07.01.2003, en þá af kr. 214.422,00 frá þeim degi til 04.03.2003, en þá af kr. 248.797,00 frá þeim degi til 07.03.2003, en þá af kr. 551.347,00 frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu skv. mati dómsins komi til málflutnings af hálfu lögmanns kæranda við aðalmeðferð málsins. M. 010-2002-3643 J 678.554 kr. ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38, 2001 frá 13. desember en síðan dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. sömu laga að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. M. 010-2002-1058.” Verjandi ákærða Jóhanns krefst vægustu refsingar sem lög leyfa og að refsing verði að öllu leyti eða að hluta skilorðsbundin. Verjandinn kvað ákærða Jóhann samþykkja framkomnar skaðabótakröfur þar sem játning hans liggur fyrir. Málsvarnarlauna er krafist að mati dómsins. Verjandi ákærðu Sigríðar krefst vægustu refsingar sem lög leyfa og aðallega að refsing verði skilorðsbundin að öllu leyti, en til vara að hluta. Þess er krafist að bótakröfum verði vísað frá dómi. Málsvarnarlauna er krafist úr ríkissjóði að mati dómsins. Ákærðu hafa bæði borið að lýsingin í inngangi ákærunnar um rekstur bílasölunnar Evrópa-Bílasala ehf., stöðu og hlutverk hvors um sig þar í þeim rekstri sé rétt lýst í upphafskafla ákærunnar. Nú verða raktir málavextir um einstaka ákæruliði og niðurstðan á eftir og bótakrafa reifuð á sama stað. Ákæruliður 1. Hinn 5. febrúar 2002 lagði A fram kæru vegna viðskiptanna, sem í þessum ákærulið greinir. Kvaðst hún hafa keypt bifreiðina á 800.000 krónur og greitt hana með 550.000 króna ávísun og með bifreið að verðmæti 250.000 krónur. Í kaupsamningi hafi veðbanda ekki verið getið og hún ekki vitað um þau fyrr hún fékk greiðsluáskorun vegna þeirra. Ákærði Jóhann játar sök samkvæmt þessum ákærulið og kvaðst hafa vitað af veðsetningu bifreiðarinnar er hún var seld. Hjá lögreglunni lýsti hann því að hann hafi gengið frá sölu bifreiðarinnar. Ákærða Sigríður neitar sök og kvaðst ekki hafa leynt A því vísvitandi að á bifreiðinni hvíldi veðskuld. Hún kvað ekki hafa staðið til að selja bifreiðina með áhvílandi veðskuld, en af einhverjum ástæðum hafi farist fyrir að létta veðskuldinni af bifreiðinni við söluna. Hún lýsti því að greitt hafi verið af láninu til að byrja með, en ekki hafi staðið til að greiða það upp heldur færa það yfir á aðra bifreið, sem ekki var gert, en mistök hafi ráðið því að svo var ekki gert. Hún kvað rangt í ákærunni að söluandvirði bifreiðarinnar hafi verið ráðstafað í eigin þágu ákærðu. Hið rétta sé að andvirðinu hafi verið ráðstafað í þágu bílasölunnar. Vitnið A lýsti þessum bílaviðskiptum fyrir dóminum og kvaðst hafa keypt bifreiðina í þeirri trú að engin veðbönd hvíldu á henni, enda hafi sér ekki verið gerð grein fyrir því að svo væri. Hún hafi fyrst vitað af þessu er henni barst innheimtubréf vegna þessa um einu og hálfu ári síðar, en hún hafi ekki getað greitt kröfuna og hafi bifreiðin þá verið tekin úr hennar vörslum og seld á nauðungaruppboði. Niðurstaða ákæruliðar 1. Undir aðalmeðferð kom fram að A staðgreiddi ekki bifreiðina, heldur greiddi hana eins og rakið var að ofan. Kemur þetta ekki að sök eins og hér stendur á. Sannað er með framburði beggja ákærðu og með gögnum málsins að viðskiptin með bifreiðina, sem hér um ræðir, fóru fram eins og lýst er í ákærunni með breytingum sem að ofan greinir og vissu bæði ákærðu af viðskiptunum, þótt ákærði Jóhann hafi annast þau. Eftir það greiddi ákærða Sigríður af láninu, sem hún vissi að hvíldi á bifreiðinni, þrátt fyrir að skjöl tengd sölunni bæru annað með sér. Með þessum viðskiptum hafa ákærðu gerst sek um fjársvik og engu varðar í því sambandi þótt þau hafi ekki ráðstafað söluandvirði bifreiðarinnar í eigin þágu, eins og lýst er í ákærunni, heldur hafi fjárhæðin runnið inn á reikning bílasölunnar. Svikin gagnvart A, kaupanda bifreiðarinnar, eru hin sömu. Brot ákærðu eru rétt færð til refsiákvæðis í þessum ákærulið. A krefst skaðabóta að fjárhæð 670.000 krónur auk dráttarvaxta og málskostnaðar. Ákærðu eru bótaskyld vegna háttsemi sinnar og eru þau dæmd til að greiða A óskipt 670.000 krónur. Vaxtakrafan er óljós og ber að vísa henni frá dómi. Ákæruliður 2. Með kærubréfi dags. 4. febrúar 2002 kærði Ingvar Helgason hf. ákærðu fyrir skjalafals, sem tengdist sölumeðferð bifreiðarinnar sem um ræðir í þessum ákærulið. Ákærði Jóhann játar sök. Ákærða Sigríður neitar sök. Hún kvað hafa verið fengið leyfi hjá Ingvari Helgasyni hf. til að selja þessa bifreið, en ekkert hafi verið fast ákveðið í þessum efnum. Ákærði kvað rekstur bílasölunnar hafa gengið illa á þessum tíma og rétt væri það sem hún bar hjá lögreglunni um að ákærðu hefðu velt því fyrir sér hvernig þau gætu ýtt fjárhagsvanda bílasölunnar á undan sér. Hjá lögreglunni lýsti ákærða því að ákærðu hefðu í þessu skyni ákveðið að færa bifreiðina ZN-907 yfir á nafn N, sambýliskonu ákærða Jóhanns, og án heimildar hennar. Bifreiðin hafi verið umskráð án heimildar frá eiganda, Ingvars Helgasonar hf. Fyrir dómi kvað ákærða söluandvirði bifreiðarinnar hafa farið inn á reikning bílasölunnar, sem á þessum tíma hafi verið í mínus, en alltaf hafi staðið til að aflétta láninu, sem hvíldi á bifreiðinni. Hjá lögreglunni kvaðst ákærða hafa bætt inn á umboð frá Ingvari Helgasyni hf. heimild til sölu bifreiðarinnar ZN-907, sem lýst er í þessum ákærulið. Ákærða bar jafnframt hjá lögreglunni um það að hafa veðsett bifreiðina með bílaláni frá Vátryggingafélagi Íslands og selt B bifreiðina gegn staðgreiðslu, en áhvílandi veðláni hafi ekki verið aflétt. Söluandvirði bifreiðarinnar hafi verið lagt inn á reikning bílasölunnar og verið notað í almennan rekstur. Ekki hafi verið til peningar til að gera bílalánið upp, eða greiða Ingvari Helgasyni hf. bílinn. Ákærða kvaðst hafa skilað inn sölutilkynningunni vegna sölu bifreiðarinnar. Vitnið N kvað sér hafa verið greint frá því á þessum tíma að hún væri búin að kaupa bíl, en hún mundi ekki hvort hinna ákærðu gerðu það. Hún kvaðst ekkert hafa vitað um þessi viðskipti fyrir fram. Niðurstaða ákæruliðar 2. Ákærða Sigríður mótmælti þeirri lýsingu í niðurlagi þessa ákæruliðar, að hún og bílasalan væru með öllu ógjaldfær og eignalaus á þessum tíma. Hjá lögreglunni lýsti hún fjárhagserfiðleikum bílasölunnar á þessum tíma og því að tékkareikningur félagsins hafi verið í mínus og ekki hafi verið unnt að ráða við að peningar færu í annað en til stóð eins og í þessu tilviki til að greiða áhvílandi veðskuld á bifreiðinni. Telja verður með þessu og með framburði ákærða Jóhanns sannað að bílasalan var ógjaldfær og eignalaus á þessum tíma, þótt ekkert liggi fyrir með vissu um gjaldfærni ákærðu Sigríðar. Þá er ósannað að ákærðu hafi ráðstafað söluandvirði bifreiðarinnar í eigin þágu, en telja verður sannað að söluandvirðið hafi verið lagt á reikning bílasölunnar eins og ákærða Sigríður bar. Að öðru leyti er sannað með játningu ákærða Jóhanns og að mestu leyti með framburði ákærðu Sigríðar og með vitnisburði N og með öðrum gögnum málsins að ákærðu hafi gerst sek um aðra háttsemi, sem í þessum ákærulið greinir og eru brot þeirra rétt færð til refsiákvæða í þessum ákærulið. Leifur Árnason héraðsdómslögmaður krefst þess fyrir hönd Ingvars Helgasonar hf. að ákærðu verði dæmd til greiðslu skaðabóta að fjárhæð 1.850.000 krónur með áfallandi vöxtum og kostnaði. Svo virðist sem höfuðstóll kröfunnar miðist við það að ákærðu hafi boðið bifreiðina til sölu á 1.850.000 krónur. Fyrir liggur að bifreiðin var seld á 1.669.000 krónur og tóku ákærðu við þeim fjármunum, sem þau áttu ekki lögmælt tilkall til, heldur raunverulegur eigandi, sem var Ingvar Helgason hf. Ákærðu eru bótaskyld og eru þau dæmd til að greiða Ingvari Helgasyni hf. óskipt 1.669.000 krónur í skaðabætur, en vaxtakrafan er of óljós og ber að vísa henni frá dómi. Ákæruliður 3. Hinn 4. nóvember 2002 kærði C fjársvik, sem hún kvaðst hafa verið beitt í viðskiptum, sem lýst er í þessum ákærulið. Kvaðst hún hafa staðgreitt bifreiðina, sem hér um ræðir 22. júní 2001 og hafi bílasalan átt að aflétta láni sem hvíldi á bifreiðinni, en það hafi ekki verið gert. Samkvæmt gögnum málsins voru eftirstöðvar áhvílandi veðskuldar á bifreiðinni þennan dag 274.244 krónur. Ákærði Jóhann játar sök samkvæmt þessum ákærulið. Við skýrslutöku hjá lögreglu kvað ákærða Sigríður hafa átt að létta veðskuld af bifreiðinni, sem hér um ræðir, en einhverra hluta vegna hafi það ekki verið gert, en greiðslan fyrir bifreiðina hafi verið lögð inn á reikning bílasölunnar. Fyrir dómi neitaði ákærða Sigríður sök. Hún kvað greiðslu bifreiðarinnar hafa runnið inn á reikning bílasölunnar fyrir mistök, en á þessum tíma hafi öðrum reikningi bílasölunnar verið lokað og aðeins eftir einn reikningur, en á þessum tíma hafi bílasalan verið orðin mjög aðþrengd með rekstrarfé. Niðurstaða ákæruliðar 3. Framburður ákærðu Sigríðar hjá lögreglu er í samræmi við framburð ákærða Jóhanns og játaði hún þar sök eins og rakið var. Fyrir dómi neitaði hún sök, en hefur engum stoðum rennt undir breyttan framburð sinn, sem þykir ekki trúverðugur. Samkvæmt öllu ofanrituðu er sannað með skýlausri játningu ákærða Jóhanns og með framburði Sigríðar hjá lögreglu, en gegn neitun hennar fyrir dómi og með öðrum gögnum málsins að ákærðu hafi gerst sek um háttsemi þá sem hér um ræðir og eru brot þeirra rétt fært til refsiákvæðis í þessum ákærulið. K krefst þess að ákærðu greiði 24.600 krónur í skaðabætur. Krafan er byggð á því að bifreiðin sem um ræðir í þessum ákærulið hafi verið seld á nauðungaruppboði 7. desember 2002 vegna skuldar, sem á bifreiðinni hvíldi og ákærði hafi ekki hirt um að greiða upp þrátt fyrir að lofa þar um. Kröfufjárhæðin er sú fjárhæð, sem K greiddi veðhafanum eftir að dregin hafði verið frá fjárhæð, sem fékkst fyrir bifreiðina við nauðungasöluna. Ákærðu eru bótaskyld og eru þau dæmd til að greiða K kröfuna óskipt með vöxtum eins og greinir í dómsorði en krafan var fyrst birt ákærðu við þingfestingu málsins. Ákæruliður 4. Hinn 19. febrúar 2002 var lögð fram kæra vegna viðskipta, sem í þessum ákærulið greinir. Segir í kærunni að Frumherji hf. hafi ekki fengið í hendur söluverð bifreiðarinnar, sem hér um ræðir. Ákærði Jóhann játaði sök. Ákærða Sigríður bar hjá lögreglunni að hún hefði annast sölu þessarar bifreiðar og að söluverðið hafi farið inn á reikning bílasölunnar og að Frumherji hafi ekki verið staðin skil á söluandvirðinu, þar sem fjármunir hafi blandast saman við rekstrarfé bílasölunnar. Ákærða Sigríður neitaði sök. Hún lýsti þessari sölu og að söluverð bifreiðarinnar hafi farið inn á reikning bílasölunnar, sem hafi verið í mínus um rúmar tvær milljónir króna, en peningarnir hafi átt að fara til Frumherja hf. Hún kvað bílasöluna hafa verið orðna mjög aðþrengda með rekstrarfé á þessum tíma. Niðurstaða ákæruliðar 4. Í þessum ákærulið er ákærðu gefið að sök að hafa dregið sér söluandvirði bifreiðarinnar. Fyrir liggur í málinu að söluverð bifreiðarinnar var lagt inn á reikning bílasölunnar. Er samkvæmt þessu ósannað að ákærðu hafi dregið sér söluandvirðið og ber að sýkna ákærðu af þessum ákærulið. Frumherji hf. krefst skaðabóta að fjárhæð 1.139.800 krónur. Þótt ákærðu hafi verið sýknuð af refsikröfu vegna þessa ákæruliðar er allt að einu unnt að dæma um bótaskyldu þeirra. Með því að skila ekki söluverði bifreiðarinnar til Frumherja hf. bökuðu ákærðu sér sakaðabótaskyldu, en krafa Frumherja sundurliðast þannig að 1.100.000 króna er krafist vegna söluverðs bifreiðarinnar, 39.200 króna sem er lögmannsþóknun og 600 króna vegna kostnaðar við útprentunar vanskilaskrár. Eru ákærðu dæmd til að greiða kröfuna, enda er kröfunni um lögfræðikostnað í hóf stillt. Skal fjárhæðin bera vexti eins og í dómsorði greinir, en upphafstími dráttarvaxta er 25. mars 2003, en þá var mánuður liðinn frá því að krafan var birt ákærðu. Ákæruliður 5. Hinn 23. janúar 2002 var lögð fram kæra vegna nytjastuldar á bifreiðinni sem hér um ræðir, sem hafi verið til sölu hjá bílasölunni. Umboðsmaður eiganda bifreiðarinnar hafi ekki fengið neina vitneskju um að bifreiðin hafi verið seld. Hinn 1. mars 2002 kærði F forráðamenn bílasölunnar sem hér um ræðir, ákærðu í máli þessu, fyrir að hafa selt sér bifreiðina án heimildar eiganda hennar, sem hafi síðar fengið bifreiðina aftur. F kvaðst hafa greitt 370.000 krónur fyrir bifreiðina og kvaðst krefjast þeirrar fjárhæðar frá forsvarsmönnum bílasölunnar. Ákærði Jóhann játar sök. Hjá lögreglu lýsti ákærða Sigríður því er hún annaðist þessa bílasölu og að haft hafi verið samband við umboðsmann skráðs eiganda bifreiðarinnar. Hún kvað þau samskipti hafa gengið erfiðlega og hafi ákærðu ætlað að hafa beint samband við eiganda bifreiðarinnar, sem staddur var í Kanada, en það hafi ekki tekist. Fyrir dómi neitaði ákærða Sigríður sök. Hún lýsti þessum viðskiptum og að allir starfsmenn bílasölunnar hefðu haft samband við umboðsmann eiganda bílsins, sem hafi gefið munnlega heimild fyrir sölu bifreiðarinnar. Engin skrifleg gögn séu til um þetta. Vitnið G kvaðst hafa verið umboðsmaður eiganda bifreiðarinnar vegna sölu hennar. Hann kvaðst engin tilboð hafa fengið vegna sölunnar og engin samskipti hafa átt við bílasöluna vegna þessa og hann hafi ekki vitað af sölu bílsins. Niðurstaða ákæruliðar 5. F krefst þess að ákærðu verði dæmd til að endurgreiða sér kaupverð bifreiðarinnar auk vaxta. Ekki voru tilkynnt eigendaskipti vegna sölu bifreiðarinnar og fékk skráður eigandi hana aftur í sínar vörslur. Ákærðu eru bótaskyld vegna háttsemi sinnar og eru þau dæmd til að greiða Lazorik óskipt 370.000 krónur auk vaxta eins og greinir í dómsorði, en krafan var birt ákærðu við þingfestingu málsins 20. maí 2003. Ákæruliður 6. Hinn 22. janúar 2002 barst lögreglu kæra vegna vipskiptanna sem hér um ræðir. Í kærunni er lýst viðskiptunum og að greiða hafi átt upp áhvílandi veðlán, sem ekki hafi verið gert. Ákærði Jóhann játar sök. Hjá lögreglu lýsti ákærða Sigríður þessum viðskiptum og taldi hún meðákærða hafa annast þau að mestu. Fjárhæðin sem hér um ræðir hafi verið lögð inn á reikning bílasölunnar og hafi fjármunir, sem nota átti til að greiða upp áhvílandi veðlán blandast saman við rekstrarfé bílasölunnar og lánið ekki verið greitt upp. Fyrir dómi bar ákærða Sigríður efnislega á sama veg og kvað hafa staðið til að greiða upp lánið, sem hvíldi á bifreiðinni, en það hafi ekki verið gert, en fjármunirnir hafi verið lagðir inn á reikning bílasölunnar. Niðurstaða ákæruliðar 6. Sannað er með skýlausri játningu ákærða Jóhanns og með framburði ákærðu Sigríðar, þótt hún telji háttsemi sína ekki afbrot, og með öðrum gögnum málsins, að ákærðu hafi gerst sek um háttsemi sem í þessum ákærulið greinir og eru brot þeirra rétt færð til refsiákvæðis í ákærunni. I krefst skaðabóta að fjárhæð 551.347 króna auk vaxta. Sundurliðast kröfugerðin þannig að 462.703 krónur eru vegna eftirstöðva skuldarbréfsins, sem hvíldi á bifreiðinni og greitt hefur verið upp. Það sem upp á vantar er krafa vegna lögmannskostnaðar auk virðisaukaskatts. Ákærðu eru bótaskyld vegna þessarar háttsemi sinnar og eru þau dæmd til að greiða I óskipt 462.703 krónur auk vaxta eins og í dómsorði greinir, en upphafstími dráttarvaxta er 14. apríl 2003, en þá var mánuður liðinn frá því að bótakrafan var birt ákærðu. Auk þess greiði ákærðu I 30.000 krónur í lögmannsþóknun fyrir að halda kröfunni fram. Ákæruliður 7. Hinn 30. október 2002 kærði H viðskipti þau, sem hér um ræðir. Kvaðst hann hafa selt bifreið sína og 110.000 krónur hafi verið eftir af söluverðinu hjá bílasölunni, sem hér um ræðir. Hafi átt að greiða áhvílandi veðskuld með þessum peningum, en það hafi ekki verið gert heldur hafi bílasalan dregið sér fé. Ákærði Jóhann játar sök. Hjá lögreglunni lýsti ákærða Sigríður aðkomu sinni að þessari sölu. Hún kvað bílasöluna hafa tekið stóran hluta af söluandvirði bifreiðarinnar í því skyni að létta af bifreiðinni áhvíldandi veðskuld. Hún taldi líklegast að fjármunirnir hefðu verið lagðir inn á reikning bílasölunnar. Hún skýrði að bílalánið hafi ekki verið greitt, en fjármunirnir, sem nota átti til þess hafi runnið saman við rekstrarfé bílasölunnar, sem var illa stödd fjárhagslega. Fyrir dómi neitaði ákærða sök, en framburður hennar um þennan ákærulið og ákæruliðinn næstan hér að framan er efnislega á sama veg. Niðurstaða ákæruliðar 7. Sannað er með skýlausri játningu ákærða Jóhanns og með framburði ákærðu Sigríðar, þótt hún telji háttsemi sína ekki brot, og með öðrum gögnum málsins, að ákærðu hafi bæði gerst sek um háttsemi þá sem hér um ræðir og er hún rétt færð til refsiákvæðis í ákærunni. Ákæruliður II. Sannað er með skýlausri játningu ákærða fyrir dómi og með öðrum gögnum málsins að hann hafi gerst sekur um háttsemi þá sem hér um ræðir. Skírskotað er til ákærunnar um lýsingu málavaxta og er brot ákærða rétt fært til refsiákvæðis í ákærunni. Sakarferill ákærðu hefur ekki áhrif á refsiákvörðun. Refsing ákærðu er ákvörðuð með hliðsjón af 77. gr. almennra hegningarlaga og þykir refsing ákærðu Sigríðar samkvæmt öllu ofanrituðu hæfilega ákvörðuð fangelsi í 7 mánuði. Við refsiákvörðun ákærða Jóhanns er litið til þess til refsilækkunar að hann hefur skýlaust játað brot sín. Þykir refsing hans hæfilega ákvörðuð fangelsi í 6 mánuði. Langur tími er liðinn frá framningu brota og málið hefur einkum dregist vegna veikinda ákærða Jóhanns en samkvæmt vottorði Landspítala Háskólasjúkrahúss, dagsettu 26. maí 2004, hefur hann meira og minna verið inniliggjandi á sjúkrahúsinu frá því í október 2002. Þykir að öllu þessu virtu eftir atvikum rétt að fresta fullnustu refsingar beggja ákærðu skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og skal refsing hvors um sig falla niður að þeim tíma liðnum haldi hvort um sig almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærði Jóhann greiði 150.000 krónur í málsvarnarlaun til verjanda síns Einars Þórs Sverrissonar héraðsdómslögmanns. Ákærða Sigríður greiði 150.000 krónur í málsvarnarlaun til verjanda síns Rúnu Geirsdóttur héraðsdómslögmanns. Guðjón Magnússon, fulltrúi lögreglustjórans í Reykjavík, flutti málið fyrir ákæruvaldið. Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærða Sigríður Jóhannsdóttir sæti fangelsi í 7 mánuði. Ákærði Jóhann Jóhannsson sæti fangelsi í 6 mánuði. Fresta skal fullnustu refsivistar beggja ákærðu skilorðsbundið í 2 ár frá birtingu dómsins að telja og falli refsing hvors um sig niður að þeim tíma liðnum haldi hvort um sig almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærðu greiði eftirtöldum aðilum skaðabætur og vexti óskipt: A 670.000 krónur. Ingvari Helgasyni hf. 1.669.000 krónur. K 24.600 krónur auk dráttarvaxta frá uppsögu dómsins að telja og til greiðsludags. Frumherja hf. 1.139.800 krónur auk dráttarvaxta frá 25. mars 2003 til greiðsludags. F 370.000 krónur auk drátarvxta frá uppsögu dómsins að telja og til greiðsludags. I 462.703 krónur auk dráttarvaxta af 462.703 krónum frá 14. apríl 2003 og til greiðsludags. Auk þess greiði ákærðu I óskipt 30.000 krónur í lögmannsþóknun. Ákærði Jóhann greiði J 678.554 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 13. desember 2001 en síðan með dráttarvötum samkvæmt 9. gr. sömu laga frá 14. apríl 2003 að telja og til greiðsludags. Ákærði Jóhann greiði 150.000 krónur í málsvarnarlaun til verjanda síns Einars Þórs Sverrissonar héraðsdómslögmanns. Ákærða Sigríður greiði 150.000 krónur í málsvarnarlaun til verjanda síns Rúnu Geirsdóttur héraðsdómslögmanns. Sakarkostnað að öðru leyti greiði ákærðu óskipt. |
Mál nr. 662/2011 | Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 | Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi áfram sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Greta Baldursdóttir og Viðar Már Matthíasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 8. desember 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 9. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. desember 2011, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi áfram allt til fimmtudagsins 22. desember 2011 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. |
Mál nr. 52/2013 | Samkeppni Endurgreiðsla Vextir | I ehf. krafðist greiðslu vaxta vegna endurgreiðslu hluta stjórnvaldssektar í tengslum við brot félagsins á samkeppnislögum. Hafði I ehf. greitt stjórnvaldssektina, sem ákveðin hafði verið af S, en síðar fengið helming höfuðstóls sektarinnar endurgreiddan frá íslenska ríkinu, eftir að áfrýjunarnefnd samkeppnismála og Hæstiréttur lækkuðu sektina. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var með vísan til forsendna í Hæstarétti, kom fram að mat S á hæfilegum viðurlögum hefði verið reist á málefnalegum sjónarmiðum og tillit verið tekið til þeirra atriða sem skylt væri að líta til samkvæmt 1. gr. 37. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Þótt ekki yrði ráðið af úrskurði áfrýjunarnefndarinnar hvað olli ákvörðun um lækkun á fjárhæð sektarinnar, hafði ekki verið sýnt fram á að upphafleg fjárhæð hennar hefði verið úr samhengi við sektir í öðrum sambærilegum málum. Þá yrði að auki ekki dregin sú ályktun af niðurstöðu dóms Hæstaréttar í máli nr. 640/2007, þar sem sektarfjárhæðin var lækkuð enn frekar, að viðurlagaákvörðun samkeppnisyfirvalda hefði verið óhófleg eða ólögmæt. Var því ekki fallist á með I ehf. að ákvörðun samkeppnisyfirvalda um hæfileg viðurlög fyrir brot I ehf. á samkeppnislögum hefði verið ólögmæt og saknæm. Þá var ekki talið að 2. gr. laga nr. 29/1995, um vexti á endurgreiðslukröfu vegna oftekinna skatta og gjalda, ætti við um fjársektir sem sættu lækkun milli stjórnsýslu- og dómstiga. Var íslenska ríkið því sýknað af kröfu I ehf. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. janúar 2013. Hann krefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða sér 40.000.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 30. júní 2006 til 2. október 2008, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum greiðslum stefnda að fjárhæð 20.000.000 krónur 13. júlí 2006 og 20.000.000 krónur 22. október 2008. Til vara krefst hann þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér skaðabætur að álitum. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti en til vara að kröfur áfrýjanda verði lækkaðar og málskostnaður látinn niður falla. Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, IGS ehf., greiði stefnda, íslenska ríkinu, 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. desember 2012. I. Mál þetta, sem var dómtekið 14. nóvember 2012, er höfðað 18. júní 2012 af IGS ehf., Reykjavíkurflugvelli, Reykjavík, á hendur fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins. Stefnandi krefst þess aðallega að stefndi greiði sér 40.000.000 króna ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 30. júní 2006 til 2. október 2008 og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum greiðslum stefnda til stefnanda að fjárhæð 20.000.000 króna hinn 13. júlí 2006 og að fjárhæð 20.000.000 króna hinn 22. október 2008. Til vara krefst stefnandi þess að stefnda verði gert að greiða stefnanda skaðabætur að álitum. Stefnandi krefst þess enn fremur að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda málskostnað að mati dómsins og í samræmi við hagsmuni málsins, vinnu málflytjanda og annan kostnað af málinu eða samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins. Til vara krefst stefndi þess að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar og að málskostnaður verði felldur niður. II. Stefnandi er flugþjónustufyrirtæki sem veitir flugfélögum þjónustu á alþjóðaflugvellinum í Keflavík. Með ákvörðun nr. 9/2006, dagsettri 27. mars 2006, komst Samkeppniseftirlitið að þeirri niðurstöðu að stefnandi hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og var honum gert að greiða 80.000.000 kr. í stjórnvaldssekt. Í kafla 5 í ákvörðuninni eru færð rök fyrir þessum viðurlögum. Þar er í fyrstu farið yfir þau sjónarmið sem stefnandi tefldi fram um viðurlög ef hann yrði fundinn sekur um brot á samkeppnislögum. Því næst er gerð grein fyrir almennri afstöðu samkeppniseftirlitsins til skýringar á 37. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og útskýrt í hverju brot stefnanda fólust. Nánar tiltekið komst Samkeppniseftirlitið að þeirri niðurstöðu að félagið hefði brotið umrætt bannákvæði laganna með því að gera tíu samninga við jafnmörg nafngreind flugfélög um einkakaup við þau á tímabilinu frá apríl 2002 til apríl 2005. Enn fremur hefði stefnandi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með tilboði sínu og samningsgerð við flugfélagið LTU GmbH á árinu 2004. Síðan er í kaflanum vikið að því að þessar aðgerðir stefnanda hafi verið til þess fallnar að útiloka annað fyrirtæki, Vallarvini, frá samkeppni og þar með veikja það sem keppinaut. Því yrði að telja brotið alvarlegt og vísar Samkeppniseftirlið þar til leiðbeininga Eftirlitsstofnunar EFTA um útreikning á sektum samkvæmt samkeppnisreglum EES. Um þá ályktun var jafnframt vísað til þess að stefnandi hefði yfirburðarstöðu á hinum skilgreinda markaði og hinar ólögmætu aðgerðir hefðu tekið til mikilvægra viðskiptavina á honum. Þá væri samkeppnin á markaðnum viðkvæm ekki síst í ljósi þess hversu skammt væri síðan einkaréttur stefnanda til að sinna farþegaafgreiðslu hefði verið felld niður. Þá skipti máli að samningarnir hefðu komið a.m.k. að verulegu leyti til framkvæmda og aðgerðir stefnanda því haft áhrif á markaðnum. Þá er því hafnað að viðskipti við umrædd flugfélög hafi varðað takmarkaðan hluta markaðarins með vísan til þess að viðskipti stefnanda við systurfélag sitt, Icelandair, væru stór hluti af honum. Þau viðskipti væru bundin til langs tíma og svigrúm til samkeppni á markaðnum því takmarkað. Einnig var komist að þeirri niðurstöðu að atriði er tengdust huglægri afstöðu ættu ekki að leiða til þyngingar sekta auk þess sem ekki væru fyrir hendi í málinu sjónarmið tengd hagnaði sem gætu haft áhrif á fjárhæð sekta. Þá kemur þar fram að hafa mætti nokkra hliðsjón af vilja stefnanda til þess að breyta samningum sínum eftir að rannsókn á þeim hófst. Í úrskurðinum er sérstaklega vikið að þeirri mótbáru stefnanda að honum hafi ekki verið ljóst að aðgerðir félagsins, tengdar tilboðinu til LTU GmbH, hafi verið ólögmætar þar sem vísað sé til flókinna og óskýrra aðferða við að meta lögmæti aðgerðanna. Ekki féllst stefnandi á þetta sjónarmið og vísaði í því sambandi til tveggja dóma Hæstaréttar og úrlausna dómstóla EB. Tekið er fram að félagið hafi gert sér grein fyrir styrkri stöðu sinni á markaðnum og að því hafi mátt vera ljóst að beinskeytt atlaga þess, sem hafi falist í því að ná til sín helsta viðskiptavini Vallarvina á hinum skilgreinda markaði, hafi verið til þess fallin að veikja verulega samkeppni frá því félagi. Túlkun Samkeppniseftirlitsins á 11. gr. samkeppnislaga hafi ekki falið í sér nýmæli heldur hafi hún verið í samræmi við viðurkennd sjónarmið í samkeppnisrétti. Þá hljóti stefnandi að hafa þekkt þær skyldur sem hvíldu á markaðsráðandi fyrirtækjum í ljósi afskipta samkeppnisyfirvalda af þeirri samstæðu sem félagið tilheyri. Því næst er á það bent að stefnandi sé með yfir 95% markaðshlutdeild og einstaka yfirburðarstöðu á hinum skilgreinda markaði. Vikið er að veltu félagsins vegna afgreiðslu farþegaflugs, sem hafi numið 861 milljón króna á árinu 2004, heildarveltu fyrirtækisins á sama tíma, sem hafi numið 2.224 milljónum króna, sem og heildarveltu Flugleiðasamstæðunnar, en hún hafi verið 42.587 milljónir króna. Þá er vísað til þess að brotin hafi varað til apríl 2005 og horfði tímalengd hinnar brotlegu háttsemi til þyngingar viðurlaga í málinu. Þótti því sektin hæfilega ákveðin 80 milljónir króna. Ákvörðun Samkeppniseftirlitsins var kærð til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem kvað upp úrskurð í málinu, nr. 3/2006, 5. júlí 2006. Áfrýjunarnefndin staðfesti niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins um brot stefnanda gegn 11. gr. laga nr. 44/2005, en lækkaði fjárhæð sektarinnar í 60.000.000 kr. Í rökstuðningi fyrir sektinni kemur fram að í ljósi markaðshlutdeildar stefnanda á hinum skilgreinda markaði gagnvart keppinauti hans og gerð einkakaupasamninga hafi naumast nokkurt rými verið eftir fyrir samkeppni á honum. Aðgerðir stefnanda til að ná til sín viðskiptum LTU GmbH hafi því verið alvarlegar. Síðan segir orðrétt: „Samkvæmt því og að öðru leyti með vísan til forsendna sektarákvörðunar Samkeppniseftirlitsins þykir rétt að áfrýjandi [stefnandi] greiði kr. 60.000.000 í stjórnvaldssekt.“ Stefnandi fékk í kjölfarið, eða 13. júlí 2006, endurgreiddar 20.000.000 króna. Stefnandi höfðaði mál gegn Samkeppniseftirlitinu með stefnu, birtri 18. desember 2006, og krafðist þess aðallega að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála yrði felldur úr gildi en til vara að ákvæði úrskurðarins um sektarfjárhæð yrði fellt úr gildi að öllu leyti eða hún lækkuð verulega. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 24. september 2007, í máli nr. E-7816/2006, var Samkeppniseftirlitið sýknað af kröfum stefnanda. Málinu var áfrýjað til Hæstaréttar Íslands sem kvað upp dóm 2. október 2008, mál nr. 640/2007. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um aðalkröfu stefnanda en lækkaði fjárhæð sektarinnar í 40.000.000 króna. Í rökstuðningi fyrir viðurlögum segir í dóminum: „Áfrýjandi [stefnandi] krefst þess til vara að sekt að fjárhæð 60.000.000 krónur sem honum var gert að greiða verði felld niður eða lækkuð. Við mat á því hvað sé hæfileg sekt verður annars vegar að líta til þessa að áfrýjandi braut gegn 11. gr. samkeppnislaga með einkakaupasamningum til langs tíma við tíu félög og með sértæku verðtilboði sínu til flugfélagsins LTU GmbH. Með síðastnefnda tilboðinu sótti áfrýjandi að eina keppinaut sínum sem að auki stóð höllum fæti á markaðinum. Á móti kemur að áfrýjandi gat ekki með vissu sér fyrir að í tilboði hans til LTU GmbH fælist brot þar sem í framkvæmd hafa ekki mótast skýrar viðmiðanir um það hvenær sértækar aðgerðir þess, sem markaðsráðandi er, geti talist brot á samkeppnislögum án tillits til þess hvort tekjur af þeim séu yfir meðaltali heildarkostnaðar. Þá hóf áfrýjandi jafnframt endurskoðun á gildistíma þjónustusamninga sinna í framhaldi af rannsókn samkeppnisyfirvalda. Að þessu gættu er sekt áfrýjanda hæfilega ákveðin 40.000.000 króna.“ Með bréfi til Tollstjóraembættisins, dagsettu 21. október 2008, gerði stefnandi kröfu um endurgreiðslu á lækkun sektarinnar samkvæmt framangreindum dómi Hæstaréttar Íslands að fjárhæð 20.000.000 króna auk dráttarvaxta frá greiðsludegi 30. júní 2006. Stefnandi fékk 20.000.000 króna endurgreiddar frá Tollstjóraembættinu 22. október 2008 en hvorki voru greiddir vextir né dráttarvextir. Með bréfi til Tollstjóraembættisins, dagsettu 13. nóvember 2008, gerði stefnandi kröfu um greiðslu dráttarvaxta á grundvelli laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá og með þingfestingu fyrrgreinds máls nr. E-7816/2006 til greiðsludags vegna mismunarins á stjórnvaldssektinni og niðurstöðu Hæstaréttar. Tollstjóraembættið hafnaði kröfu stefnanda um greiðslu dráttarvaxta með bréfi, dagsettu 19. janúar 2009. Í bréfinu er meðal annars tekið fram að krafa stefnanda til endurgreiðslu hafi ekki stofnast fyrr en dómur Hæstaréttar hafi verið kveðinn upp 2. október 2008. Fyrir það tímamark hefði verið óheimilt að endurgreiða hluta greiddrar sektar og stefnandi hefði ekki með réttu getað haft uppi þá kröfu gagnvart ríkissjóði. Stefnandi kærði framangreinda ákvörðun Tollstjóraembættisins til fjármálaráðuneytisins með stjórnsýslukæru, dagsettri 24. febrúar 2009. Fjármálaráðuneytið staðfesti ákvörðun Tollstjóraembættisins með úrskurði, dagsettum 2. apríl 2009. Í úrskurði ráðuneytisins segir meðal annars að stefnanda hafi fyrst verið heimilt að krefjast greiðslu á mismun sektarfjárhæðanna í kjölfar dóms Hæstaréttar og að stefnanda stæði til boða að krefjast bóta vegna þess tjóns sem ákvörðun Samkeppniseftirlitsins kunni að hafa valdið í samræmi við almennar reglur skaðabótaréttar. Með bréfi til Samkeppniseftirlitsins, dagsettu 21. ágúst 2009, krafðist stefnandi skaðabóta úr hendi stofnunarinnar vegna þess tjóns sem ákvörðun þess hefði valdið honum. Samkeppniseftirlitið hafnaði kröfu stefnanda með bréfi, dagsettu 16. október 2009. Í bréfinu kemur fram að það sé mat Samkeppniseftirlitsins að það beri ekki skaðabótaábyrgð á tjóni stefnanda. III. 1. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi heldur því fram að framangreindar ákvarðanir Samkeppniseftirlitsins og áfrýjunarnefndar samkeppnismála um fjárhæð stjórnvaldssektar umfram 40.000.000 kr. hafi ekki verið í samræmi við lög. Það hafi verið staðfest í dómi Hæstaréttar Íslands. Greiðsla stefnanda á sektarfjárhæð umfram 40.000.000 kr. hafi leitt til tjóns fyrir stefnanda og valdið því að stefndi, íslenska ríkið, hafi auðgast á kostnað stefnanda. Mál þetta lúti að því að stefnandi hafi 30. júní 2006 greitt ríkissjóði 80.000.000 króna vegna framangreindrar stjórnvaldssektar. Í dómi Hæstaréttar Íslands hafi verið staðfest að ekki hafi verið rétt að leggja svo háa sekt á stefnanda heldur væri hún réttilega ákveðin 40.000.000 króna. Þrátt fyrir þessa niðurstöðu hafi stefnandi einungis fengið höfuðstólsfjárhæðina endurgreidda en enga vexti. Ljóst sé að stefnanda hafi verið fyrirmunað að njóta ávaxta þessara fjármuna sinna á sama tíma og þeir nýttust til fjármögnunar stefnda, íslenska ríkisins. Réttlátt sé og eðlilegt að stefndi beri ábyrgð á því tjóni borgaranna sem orsakist af gáleysi eða mistökum við framkvæmd opinbers valds. Það stuðli að réttaröryggi og hafi varnaðaráhrif. Ekki þurfi að fjölyrða um möguleg áhrif þess ef sú framkvæmd fengi staðfestingu fyrir dómstólum að hið opinbera nyti ávaxta þess að leggja of háar stjórnvaldssektir á borgarana sem sætu uppi með kostnaðinn. Stefnandi kveður kröfur sínar byggjast á sakarreglunni og reglum um bótaábyrgð hins opinbera. Samkeppniseftirlitið og áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi með saknæmum og ólögmætum hætti valdið stefnanda tjóni með því að gera stefnanda að greiða stjórnvaldssekt umfram 40.000.000 króna vegna brots stefnanda á samkeppnislögum. Fyrir liggi að Samkeppniseftirlitið hafi lagt 80.000.000 króna sekt á stefnanda með ákvörðun nr. 9/2006 og að áfrýjunarnefndin hafi staðfest niðurstöðu um sektargreiðslu með úrskurði sínum í máli nr. 3/2006, en lækkað sektarfjárhæðina í 60.000.000 króna. Staðfest hafi verið í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 640/2007 að framangreindar ákvarðanir hafi ekki verið í samræmi við lög og hafi sekt stefnanda verið ákveðin 40.000.000 króna. Viðurkennt sé í íslenskum rétti að ekki þurfi að sýna sérstaklega fram á að skilyrðinu um saknæmi sé fullnægt liggi fyrir að yfirvöld hafi brotið lög í starfsemi sinni. Engu að síður sé einnig byggt á því í þessu máli að skilyrði um saknæmi sé fyrir hendi. Í því sambandi skipti engu máli að ákvörðun um fjárhæð sektar samkvæmt samkeppnislögum sé að einhverju leyti undirorpin mati enda liggi fyrir sú niðurstaða Hæstaréttar Íslands að framkvæmd laganna, hvað þetta atriði varði, hafi verið röng. Niðurstaða Hæstaréttar Íslands hafi verið að álagning stjórnvaldssektar á stefnanda umfram 40.000.000 króna hafi ekki verið heimil lögum samkvæmt. Á þeim tíma þegar Samkeppniseftirlitið hafi tekið ákvörðun í máli nr. 9/2006 hafi sagt í 1. mgr. og 2. mgr. 37. gr. samkeppnisalaga nr. 44/2005 að við ákvörðun sekta skyldi Samkeppniseftirlitið hafa hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnishamla og hvað þær hefðu staðið lengi. Sektir gætu numið frá 50.000 krónum til 40.000.000 króna eða meira en skyldu þó ekki vera hærri en sem næmi 10% af veltu síðasta almanaksárs hjá hverju því fyrirtæki eða samtökum sem hafi átt aðild að samkeppnishömlum. Við ákvörðun fjárhæðar sektar gæti Samkeppniseftirlitið meðal annars haft hliðsjón af samstarfsvilja hins brotlega fyrirtækis. Stefnandi kveður ákvörðun stjórnvaldssektarinnar hafa verið verulega íþyngjandi gagnvart stefnanda. Það sé óumdeilt að gera verði ríkar kröfur til undirbúnings, efnis og rökstuðnings slíkra ákvarðana stjórnvalda. Í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins sé fjallað á nokkuð ítarlegan hátt um ákvörðun sektarinnar. Þar segi meðal annars að það sé mat eftirlitsins að atvik hafi ekki verið með þeim hætti í málinu að atriði tengd huglægri afstöðu ættu að leiða til þyngingar sekta, ekki hafi verið fyrir hendi í málinu sjónarmið tengd hagnaði sem gætu haft áhrif á fjárhæð þeirra og að hafa mætti nokkra hliðsjón af vilja stefnanda til að breyta samningum sínum. Í framangreindri ákvörðun hafi Samkeppniseftirlitið talið hæfilegt að leggja 80.000.000 króna sekt á stefnanda. Ljóst sé að eftirlitið hafi miðað við veltu stefnanda árið 2004 þrátt fyrir að hafa, lögum samkvæmt, átt að miða við veltu ársins 2005. Velta stefnanda árið 2004 hafi verið 861.000.000 króna og því ljóst að Samkeppniseftirlitið hafi beitt nánast hámarkssekt í málinu, það er um það bil 93% af hámarkssekt. Stefnandi telji ljóst af þessu að Samkeppniseftirlitið hafi farið offari við ákvörðun sektarinnar, einkum í ljósi þeirra þátta sem eftirlitið nefni sérstaklega í ákvörðun sinni og átt hafi að virða til lækkunar. Eins og fram hafi komið hafi áfrýjunarnefnd samkeppnismála lækkað sektina í 60.000.000 króna, eða um 25%. Sú niðurstaða hafi hins vegar ekki verið rökstudd sérstaklega í úrskurði nefndarinnar. Í dómi Hæstaréttar Íslands sé fjallað um mat á því hvað sé hæfileg sekt stefnanda og vísar stefnandi til þeirra sjónarmiða sem þar eru rakin og talið var að ættu að leiða til lækkunar á sektinni. Stefnandi tekur fram að við meðferð málsins hjá Samkeppniseftirlitinu hafi stefnandi bent á þau sjónarmið sem svo hafi komið fram í dómi Hæstaréttar Íslands. Stefnandi hafi jafnframt áréttað þau sjónarmið í stjórnsýslukærunni, dagsettri 26. apríl 2006. Ekki virðist hafa verið tekið tillit til þessara sjónarmiða við sektarákvarðanir Samkeppniseftirlitsins og áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Það liggi þó fyrir að þau hafi með réttu átt að hafa veruleg áhrif á ákvörðun sektarfjárhæðar, enda feli niðurstaða Hæstaréttar það í sér að sektin hafi verið lækkuð um 50% frá því sem eftirlitið hafi ákveðið og 25% frá úrskurði nefndarinnar. Sektarheimildum samkeppnislaga hafi því verið beitt afar ógætilega og í blóra við sett lög. Stefnandi telur einsýnt að gáleysi stjórnvalda sé um að kenna því svo virðist sem mistök hafi verið gerð sem rekja megi til ógætni við undirbúning ákvörðunarinnar. Stefnandi telur að af framangreindu leiði að lagaheimild hafi skort fyrir álagningu stjórnvaldssektar umfram 40.000.000 króna og álagningin hafi því verið ólögmæt að því leyti. Með þessu hafi stjórnarskrárvarin réttindi stefnanda, sem mælt sé fyrir um í 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, verið skert. Stefnandi telji ljóst að almenningsþörf standi ekki til þess að stefndi taki til sín fé borgaranna umfram það sem lög leyfi og haldi eftir ávöxtun af því fé. Í þessu máli liggi fyrir að eign stefnanda, 40.000.000 króna, hafi verið tekin í vörslur stefnda án þess að fyrir því væri stoð í lögum. Ekki hafi komið fullt verð fyrir þar sem stefnandi hafi verið sviptur þeim rétti sínum að njóta ávaxta fjármuna sinna á meðan þeir hafi verið í vörslu stefnda. Stefnandi hafi ekkert endurgjald fengið fyrir. Fjármunirnir hafi hins vegar nýst til fjármögnunar stefnda. Stefndi hafi þannig bakað sér bótaskyldu gagnvart stefnanda á grundvelli sakarreglunnar og reglna um bótaábyrgð hins opinbera. Að mati stefnanda liggur fyrir samkvæmt framansögðu að hin saknæma og ólögmæta háttsemi hafi leitt til þess að hann hafi innt af hendi 80.000.000 króna í stjórnvaldssekt í stað 40.000.000 króna. Stefnandi hafi fengið 40.000.000 króna endurgreiddar án vaxta. Stefnandi hafi þannig orðið fyrir tjóni því hann hafi verið sviptur réttinum til þess að nýta fjármunina sér til hagsbóta. Stefnandi kveður bótakröfu sína hafa stofnast á þeim degi er stjórnvaldssektin var greidd 30. júní 2006. Hún beri því vexti frá þeim degi þar til Hæstiréttur Íslands hafi kveðið upp dóm 2. október 2008 í máli nr. 640/2007 og dráttarvexti frá þeim degi til greiðsludags, allt að teknu tilliti til endurgreiðslna á höfuðstól kröfunnar. Stefnandi byggir aðalkröfu sína á því að miða skuli við vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu þar sem krafan sé skaðabótakrafa. Krafan beri því slíka vexti frá 30. júní 2006 til 2. október 2008, að teknu tilliti til endurgreiðslna á höfuðstól kröfunnar. Stefnandi telur augljóst að vextir samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 séu lágmarkskrafa enda mætti miða við vaxtafót sem tæki mið af vegnu meðaltali fjármagnskostnaðar hjá stefnanda á umræddu tímabili eða vaxtakjörum hjá viðskiptabanka hans. Vextir samkvæmt 1. mgr. 8. gr. séu á hverjum tíma jafnháir tveimur þriðju hlutum vaxta sem Seðlabanki Íslands ákveði með hliðsjón af lægstu vöxtum á nýjum almennum óverðtryggðum útlánum hjá lánastofnunum, sbr. 1. málsl. 4. gr. laga nr. 38/2001. Stefnandi kveður stefnda hafa haft allar upplýsingar sem þörf hafi verið á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta 2. október 2008, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Stefndi hafi með réttu átt að hafa frumkvæði að því að greiða stefnanda sem hafi ítrekað gert kröfu um greiðslu vaxta. Því beri að reikna dráttarvexti á kröfu stefnanda frá þeim degi til greiðsludags, sbr. 1. mgr. 6. gr. og 9. gr. laga nr. 38/2001. Stefnandi áréttar að stefndi hafi eðli málsins samkvæmt ekki getað vænst þess að áfallnir vextir stæðu ógreiddir án ávöxtunar þótt höfuðstóllinn væri greiddur. Um þetta vísar stefnandi í dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 136/21992. Stefnandi kveður varakröfu sína byggjast á öllum þeim sömu rökum og aðalkrafa hans, en stefnandi telur sannað að stefndi hafi bakað sér bótaskyldu gagnvart stefnanda á grundvelli sakarreglunnar og reglna um bótaábyrgð hins opinbera. Verði komist að þeirri niðurstöðu að framangreint eigi ekki við útreikning á tjóni stefnanda og að ekki teljist sannað hvert fjártjón stefnanda hafi nákvæmlega verið, krefst stefnandi þess til vara að honum verði dæmdar bætur að áliti dómsins með hliðsjón af þeim sönnunargögnum sem liggi fyrir í málinu. Stefnandi kveður aðalkröfu sína jafnframt reista á meginreglu um endurheimt ofgreidds fjár, lögjöfnun frá ákvæðum laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda og reglum um óréttmæta auðgun. Þótt ekki verði talið að lagafyrirmæli séu skýr um það með hvaða hætti skuli haga endurgreiðslu, í þeim tilvikum þegar stjórnvaldssekt hafi verið ofgreidd af ástæðum sem varði stjórnvöld, eigi þau sjónarmið, sem búi að baki lögum nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, ótvírætt við í þessu máli. Því eigi að beita ákvæðum 1. gr. og 2. gr. laga nr. 29/1995 með lögjöfnun varðandi skyldu stefnda til að endurgreiða vexti af því fé sem stefnandi hafi greitt í stjórnvaldssekt umfram lagaskyldu. Verði ekki fallist á að skilyrði lögjöfnunar séu fyrir hendi byggir stefnandi aðalkröfu sína einnig á því að óskráð meginregla um endurheimt ofgreidds fjár eigi við og leiði til sömu niðurstöðu, það er að þeir sem fái fyrir mistök greidda peninga sem þeir eigi ekki rétt til skuli endurgreiða þá, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 32/2007. Framangreind meginregla feli í sér að vextir reiknist á hina ofgreiddu fjárhæð frá því tímamarki þegar greiðsla sé innt af hendi. Stefnandi kveður viðurkennt í íslenskum rétti að dómstólum sé heimilt að beita þeirri efnisreglu, sem verði leidd af lagaákvæði með túlkun, um eðlislík eða samkynja tilvik, sem ekki falli undir ákvæðið, enda verði talið að aðrar réttarheimildir geti ekki átt við um tilvikið og ljóst þyki af mati á ytra samhengi lagaákvæðisins að ekki standi mikilvæg lagarök eða meginreglur til þess að um tilvikið sé fjallað í öðrum réttarheimildum og þá einkum í settum lögum. Stefnandi telur að skilyrði lögjöfnunar séu uppfyllt með vísan til eftirfarandi. Í frumvarpi til laga nr. 29/1995 segi að með þeim sé lögfest sú meginregla að gjaldandi sem hafi ofgreitt skatta eða gjöld eigi rétt á endurgreiðslu óháð því hvort hann hafi greitt með fyrirvara eða ekki. Gert sé ráð fyrir að stjórnvöld hafi frumkvæði að endurgreiðslu þegar ljóst sé að ofgreitt hafi verið. Í frumvarpinu segi enn fremur að lagt sé til að almenna reglan verði sú að vextir verði greiddir á alla ofgreiðslu sem ekki sé leiðrétt innan 30 daga frá því að hún hafi átt sér stað, óháð því af hvaða orsökum hún hafi stafað. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 25/1995 beri stjórnvöldum að endurgreiða skatta og gjöld sem reynist ofgreidd lögum samkvæmt. Þá beri jafnframt að greiða vexti frá þeim tíma þegar ofgreitt hafi verið og þar til endurgreiðsla eigi sér stað, það er fyrir allan þann tíma sem féð sé í vörslu ríkissjóðs, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna. Þau sjónarmið sem liggi til grundvallar 1. gr. og 2. gr. laga nr. 29/1995 eigi jafnt við um rétt þeirra aðila sem hafi greitt stjórnvaldssektir sem reynist ofgreiddar lögum samkvæmt. Í báðum tilvikum sé sama þörf á að veita borgurum lágmarksvernd fyrir mögulegu tjóni sem þeir kunni að verða fyrir komi í ljós á síðari stigum mála að ofgreitt hafi verið. Þetta séu eðlisskyld atriði og ljóst af frumvarpi til nefndra laga að skylda til endurgreiðslu stofnist hvort heldur fé sé oftekið að kröfu stjórnvalda eða greitt umfram lagaskyldu af ástæðum sem séu gjaldanda sjálfum að kenna. Í báðum tilvikum eigi gjaldandi rétt á endurgreiðslu. Staða stefnanda hvað þetta varði sé í engu frábrugðin stöðu þeirra sem öðlist rétt til endurgreiðslu ásamt vöxtum samkvæmt lögum nr. 29/1995. Stefndi hafi enga ástæðu til að hafa ætlað að krafa um áfallna vexti væri fallin niður þótt stefnandi hafi tekið við greiðslu 22. október 2008 án sérstakra athugasemda af sinni hálfu. Í málinu liggi enda fyrir að stefnandi hafi þá þegar gert kröfu um greiðslu tiltekinna dráttarvaxta. Þá sé bæði eðlilegt og sanngjarnt að frumkvæðisskylda sé lögð á stjórnvöld í tilvikum sem þessu. Af framangreindum ástæðum gerir stefnandi þá kröfu að stefnda verði gert að greiða stefnanda vexti af því fé sem stefnandi hafi greitt í stjórnvaldssekt umfram það sem lög hafi staðið til samkvæmt lögjöfnun frá 1. gr. og 2. gr. laga nr. 29/1995, nánar tiltekið þannig að hið ofgreidda fé beri vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma sem greiðslan hafi verið innt af hendi 30. júní 2006 fram til 2. október 2008, allt að teknu tilliti til endurgreiðslna á höfuðstól. Lengja mætti þetta tímabil til 21. október 2008 þegar stefnandi lagði sannanlega fram kröfu um endurgreiðslu. Á þá fjárhæð krefst stefnandi jafnframt dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, frá þeim degi til greiðsludags. Stefnandi telji að meginregla um endurheimt ofgreidds fjár leiði til sömu niðurstöðu og sé aðalkrafa hans jafnframt reist á þeirri málsástæðu. Stefnandi kveður íslenska dómstóla hafa og viðurkennt að krafa geti stofnast vegna óréttmætrar auðgunar. Í slíkri kröfu felist að sá sem hafi hlotið óréttmæta auðgun á kostnað annars manns skuli skila þeim ávinningi sínum. Skilyrði fyrir stofnun kröfu á þessum grundvelli séu þau að sá sem geri kröfu hafi beðið sannanlegt tjón, að gagnaðili hafi auðgast í beinum eða nægum tengslum við tjónið og að fjárhæð kröfunnar sé ekki hærri en sú upphæð sem auðgunin taki til. Í þessu máli liggi fyrir að stefnandi hafi greitt stjórnvaldssekt umfram það sem lög hafi staðið til. Stefndi hafi notið ávaxta af því fé en aðeins endurgreitt höfuðstólinn. Stefndi geti eðli málsins samkvæmt ekki vænst þess að áfallnir vextir standi ógreiddir án ávöxtunar þótt höfuðstóllinn hafi verið greiddur. Þessi framkvæmd hafi augljóslega staðið til tjóns stefnanda og auðgunar stefnda á kostnað stefnanda. Stefnandi telur mögulegt að meta auðgun stefnda þannig að 40.000.000 króna hafi verið nýttar til fjármögnunar ríkissjóðs án vaxta að teknu tilliti til endurgreiðslna á höfuðstól. Auðgun stefnda samsvari þannig vaxtahagræðinu, það er mismuninum á 0% vöxtum og þeim vöxtum sem stefndi hafi þurft að greiða á þessu tímabili. Stefnandi hafi ekki upplýsingar um vaxtakostnað stefnda á umræddu tímabili og skori því á stefnda að upplýsa um þá stærð og leggja fram gögn þar að lútandi. Stefnandi telur að auðgun stefnda megi jafnframt finna út með því að miða við vegið meðaltal fjármagnskostnaðar hans á umræddu tímabili. Fyrir liggi að rekstur hins opinbera sé að hluta til fjármagnaður með lánsfé. Stefnandi hafi ekki upplýsingar um vegið meðaltal fjármagnskostnaðar stefnda á umræddu tímabili og skori því á stefnda að upplýsa um þá stærð og leggja fram gögn þar að lútandi. Í ljósi þess að vextir, samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, séu á hverjum tíma jafnháir tveimur þriðju hlutum vaxta sem Seðlabanki Íslands ákveði með hliðsjón af lægstu vöxtum á nýjum almennum óverðtryggðum útlánum hjá lánastofnunum, sbr. 1. málsl. 4. gr. laganna, telur stefnandi augljóst að þeir vextir endurspegli að lágmarki auðgun stefnda. Sterkar vísbendingar séu um að hún hafi verið meiri en sem því nemi. Stefnandi reisir kröfur sínar meðal annars á sakarreglunni og meginreglum skaðabótaréttar um skaðabótaábyrgð hins opinbera. Hann reisir kröfur sínar enn fremur á 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, reglum um óréttmæta auðgun, meginreglu um endurheimt ofgreidds fjár og lögjöfnun frá ákvæðum laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, einkum 1. mgr. 6. gr., 1. mgr. 8. gr. og 1. mgr. 9. gr. laganna og lögum nr. 29/1995, einkum 1. gr. og 2. gr. þeirra laga. Þá byggir stefnandi á lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 129. gr. og 130. gr. laganna. 2. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi kveður stefnanda miða málatilbúnað sinn við að kröfur hans séu skaðabótakröfur þótt kröfugerðin lúti í reynd aðeins að vöxtum og dráttarvöxtum sem miðar ranglega við að stefnanda hafi verið greiddar skaðabætur þegar honum hafi verið endurgreiddar fjárhæðir vegna lækkunar sekta. Stefndi tekur fram að hvorki í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar né í dómi Hæstaréttar Íslands sé vikið að því að stefndi hafi bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart stefnanda. Hvergi liggi fyrir eða sé viðurkennt að stefndi hafi brotið lög við það að stefnanda hafi verið gert að greiða sektir fyrir brot á samkeppnislögum að því er snerti mat á fjárhæð sektanna. Ákvörðun um fjárhæð sektanna hafi verið matskennd ákvörðun vegna alvarlegra brota stefnanda á samkeppnislögum. Sérstaklega hafi verið tekið fram í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar að við ákvörðun sekta hafi einnig verið litið til forsendna ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins ásamt öðrum rökstuðningi. Því sé ekki rétt að áfrýjunarnefndin hafi ekki rökstutt sektina. Sama sé að segja um dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 640/2007. Af forsendum dómsins verði ráðið að brotið hafi verið alvarlegt. Stefndi bendir á að óumdeilt sé að stefnandi hafi brotið gegn ákvæðum 11. gr. samkeppnislega nr. 44/2005 og hafi honum verið gert að greiða sektir í ríkissjóð af þeim sökum. Stefnandi hafi greitt þær sektir. Í kjölfar lækkunar sektanna hafi komið til krafa um endurgreiðslu en ekki skaðabætur. Krafa til endurgreiðslu á 20.000.000 króna hafi stofnast við uppkvaðningu úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála og krafa til endurgreiðslu 20.000.000 króna til viðbótar hafi stofnast við uppkvaðningu dóms Hæstaréttar Íslands 2. október 2008. Engin skaðabótakrafa hafi stofnast á hendur stefnda heldur hafi réttarstaða stefnanda verið sú að hann hafi átt þess kost að fá niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins endurskoðaða af áfrýjunarnefndinni og, eftir atvikum, af dómstólum, sbr. 5. mgr. 37. gr. og 40. gr. til 41. gr. laga nr. 44/2005. Ákvörðun um fjárhæð sektar kveður stefndi að byggist á mati sem síðar kann að sæta endurskoðun í samræmi við fyrrgreindar heimildir og almennar reglur stjórnsýsluréttar og stjórnsýslulaga. Hann mótmælir því eindregið að sektirnar hafi verið lækkaðar á þeim grundvelli að fyrri ákvarðanir Samkeppniseftirlitsins eða áfrýjunarnefndarinnar hafi verið í trássi við lög, illa undirbúnar eða illa ígrundaðar. Því fari fjarri að fyrri ákvarðanir um fjárhæð sektar hafi verið ólögmætar eða að saknæmri háttsemi hafi verið til að dreifa. Krafa stefnda til greiðslu sektarinnar hafi þvert á móti verið lögvarin uns henni hafi verið breytt og sektin lækkuð. Hvorki kæra til áfrýjunarnefndarinnar né kröfur stefnanda fyrir dómstólum, sem hafi lokið með dómi Hæstaréttar Íslands 2. október 2008, hafi falið í sér kröfu um endurgreiðslu. Sektirnar hafi verið greiddar í samræmi við áskilnað samkeppnislaga nr. 44/2005. Stefnandi hafi notið réttar til að fá ákvörðun Samkeppniseftirlitsins endurskoðaða um það hvort brotið hefði verið gegn samkeppnislögum nr. 44/2005 og um beitingu stjórnvaldssekta. Stefndi kveðst leggja á það áherslu að bæði Samkeppniseftirlitið og áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi talið að stefnandi hafi brotið gegn 11. gr. laga nr. 44/2005. Sú niðurstaða hafi verið staðfest bæði í héraði og fyrir Hæstarétti Íslands. Meginreglan sé sú að leggja beri á sektir vegna brota á lögum nr. 44/2005, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá 9. febrúar 2012 í máli nr. 205/2011. Samkvæmt 37. gr. laga nr. 44/2005 skuli við ákvörðun sekta hafa hliðsjón af tilteknum atriðum sem séu tilgreind í ákvæðinu. Einnig sé heimilt að hafa hliðsjón af öðrum málefnalegum sjónarmiðum í samræmi við úrskurðarframkvæmd. Ljóst sé að ákvörðun um hæfileg viðurlög sé háð umtalsverðu mati. Horfa beri til ýmissa atriða til að tryggja fullnægjandi varnaðaráhrif og meta sjónarmið sem eftir atvikum geti horft til þyngingar eða mildunar viðurlaga. Í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins hafi sektarákvörðun verið ítarlega rökstudd og í úrskurði áfrýjunarnefndar sé vísað til þeirra sjónarmiða. Nefndin hafi þó talið hæfilegt að lækka sekt á stefnanda. Héraðsdómur hafi ekki talið efni til þess að endurskoða niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar. Í dómi Hæstaréttar Íslands sé ekki á því byggt að niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar og héraðsdóms hafi verið grundvölluð á ómálefnalegum eða ólögmætum sjónarmiðum eða haldin formlegum annmörkum. Hæstiréttur Íslands hafi hins vegar talið rétt að fallast að hluta á tiltekin mildandi sjónarmið sem stefnandi hafi byggt á og lækkað sektina. Mat Hæstaréttar Íslands á hæfilegum viðurlögum hafi því einfaldlega verið annað en áfrýjunarnefndarinnar og héraðsdóms. Þetta sé hluti af eðlilegri endurskoðun dómstóla á stjórnvaldssektum í samkeppnisrétti. Niðurstaða Hæstaréttar Íslands feli hins vegar ekki í sér að áfrýjunarnefndin hafi gerst sek um háttsemi sem skapi bótaskyldu gagnvart stefnanda. Stefndi kveður rangt hjá stefnanda að velta hans fyrir árið 2004 hafi verið 861.000.000 króna. Af því leiði að fullyrðingar stefnanda um að Samkeppniseftirlitið hafi beitt nánast hámarkssekt í málinu, það er 93% af hámarkssekt séu rangar. Hið rétta sé að velta stefnanda hafi verið rúmlega 2,2 milljarðar króna á árinu 2004. Tekjur stefnanda á skilgreindum markaði málsins hafi hins vegar verið 861.000.000 kr. sama ár. Vegna þessa sé rétt að benda á að samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga nr. 44/2005 geti sektir fyrir brot á samkeppnislögum numið allt að 10% af heildarveltu síðasta rekstrarárs hjá hverju fyrirtæki eða samtökum fyrirtækja sem aðild eigi að broti. Stefnandi hafi á þessum tíma verið, og sé enn, hluti af fyrirtækjasamstæðu Icelandair Group, áður Flugleiðum hf. Heildarvelta þeirrar samstæðu hafi verið 42 milljarðar króna árið 2004. Því sé ljóst að sekt samkvæmt ákvörðun Samkeppniseftirlitsins að fjárhæð 80.000.000 kr. hafi aðeins verið 0,18% af heildarveltu ársins 2004 en ekki 93% eins og stefnandi haldi ranglega fram. Sektin, eins og hún hafi verið ákveðin af áfrýjunarnefndinni, hafi numið 0,16% af heildarveltu ársins 2004. Hlutfallið sé hins vegar um 2,7% sé sekt áfrýjunarnefndarinnar miðuð við heildarveltu stefnda, það er aðeins dótturfélagsins IGS ehf., sem hafi verið 2,2 milljarðar króna árið 2004. Stefndi kveður það einnig rangt sem stefnandi haldi fram að miða hafi átt við veltu stefnanda árið 2005. Stefnandi misskilji 37. gr. laga nr. 44/2005. Tilvísunin til 10% af veltu feli aðeins í sér formlegt hámark sektar í hverju máli fyrir sig. Hámarkssekt í ákvörðun sem sé tekin árið 2006 geti því ekki verið hærri en 10% af veltu stefnanda árið 2005. Álagðar sektir áfrýjunarnefndar séu langt innan við það mark. Hvergi verði séð að í héraðsdómi né dómi Hæstaréttar Íslands sé hróflað við þessari aðferð þótt mat Hæstaréttar Íslands hafi orðið annað um fjárhæð af ástæðum sem hafi verið sérstaklega tilfærðar í dómi réttarins. Af hálfu stefnda er vísað til þess að um vexti og eftir atvikum dráttarvexti fari almennt eftir lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu nema lög kveði á um annað. Lög nr. 29/1995 um endurgreiðslu ofgreiddra skatta og gjalda, sem kveði á um vexti og dráttarvexti, hafi ekki átt við og eigi ekki við um kröfur stefnanda. Engin skilyrði séu til að lögjafna frá ákvæðum þeirra laga enda gildi ákvæði laga nr. 38/2001 og almennar reglur kröfuréttar um það hvort og hvenær réttur stofnist til vaxta og dráttarvaxta, eins og mælt sé fyrir um í lögum nr. 38/2001. Þegar réttarreglur, meðal annars í settum lögum, mæli fyrir um hvort réttur standi til vaxta eða ekki og tilvikin séu ekki eðlislík séu skilyrði lögjöfnunar ekki fyrir hendi. Það sé í samræmi við þá reglu laga nr. 38/2001 að vextir verði ekki greiddir nema um þá sé samið, það leiði af venju eða beinum lagafyrirmælum sé til að dreifa. Ekki sé unnt að telja tilvik eðlislík þegar stjórnvöld leggi á eða endurákvarði skatta annars vegar og hins vegar þegar lagðar séu á stjórnvaldssektir eftir mati sem falið sé þar til bærum yfirvöldum. Réttarstaðan sé því ekki sú að ef ekki njóti við réttarreglu eða réttarheimildar til þess að krefjast vaxta, sé slíkur réttur ekki fyrir hendi. Við þær aðstæður sé einnig ókleift að beita lögjöfnun auk þess sem gildissvið laga nr. 29/1995 sé skýrt afmarkað. Þótt lögjöfnun yrði beitt sé ekki fyrir að fara rétti til dráttarvaxta, sbr. 2. mgr. 2. gr. laganna. Stefndi telur að ákvæði laga nr. 38/2001 geti eftir atvikum gilt um vexti af kröfum til endurgreiðslu fjár. Réttur til að krefjast vaxta hafi hins vegar ekki stofnast í tilviki stefnanda því kröfurnar hafi verið greiddar áður en það tímamark hafi runnið upp sem hugsanlega hafi getað komið til álita. Stefndi byggir á því að fjárkröfur stefnanda hafi óumdeilanlega verið kröfur um endurgreiðslu fjár en ekki kröfur til skaðabóta. Í kröfubréfum sínum til tollstjóra, að gengnum úrskurði áfrýjunarnefndarinnar og dómi Hæstaréttar Íslands, hafi stefnandi kynnt efndar kröfur sem endurgreiðslukröfur en ekki sem skaðabótakröfur. Ekki tjái fyrir stefnanda að halda því fram nú að annars konar kröfusamband hafi verið milli aðila. Stefnandi hafi krafist greiðslu vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001. Ákvæðið eigi einvörðungu við um skaðabótakröfur. Þar sem krafan sé ekki skaðabótakrafa og ekki hafi stofnast til skaðabótaskyldu sé kröfu stefnanda um vexti samkvæmt þessu ákvæði mótmælt. Stefndi bendir á að samkvæmt 3. gr. laga nr. 38/2001 skuli því aðeins greiða almenna vexti af peningakröfu að það leiði af samningi, venju eða lögum. Því þurfi sérstaka lagaheimild til að kefjast vaxta. Krafa stefnanda hafi verið um endurgreiðslu fjár en engar heimildir séu til að krefjast vaxta af slíkum kröfum nema lög mæli sérstaklega fyrir um það, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 389/2004. Þar sem krafa stefnanda hafi ekki verið skaðabótakrafa beri að hafna því að skilyrði séu fyrir hendi til þess að krefjast vaxta á grundvelli 8. gr. laga nr. 38/2001. Af því leiði að sýkna beri stefnda af kröfum um greiðslu vaxta. Engin stoð sé fyrir því að krafa til endurgreiðslu hafi stofnast 30. júní 2006. Þá sé krafa um greiðslu vaxta fyrnd, að minnsta kosti sá hluti vaxta sem hefði fallið til fyrir 18. júní 2008, sbr. lög nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda, sbr. einnig eldri lög nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Stefndi tekur fram að litið hafi verið svo á að við endurheimt ofgreidds fjár sé heimilt að krefjast dráttarvaxta eftir sömu reglu og nú sé kveðið á um í 3. mgr. eða 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 131/1999. Í tilviki stefnanda hafi ekki stofnast til slíks réttar þar sem kröfur félagsins til endurheimtu hafi verið greiddar innan þeirra tímamarka sem þar sé kveðið á um. Greiddar hafi verið 20.000.000 króna 13. júlí 2006 eða rúmri viku eftir að úrskurður áfrýjunarnefndarinnar hafi verið kveðinn upp. Krafa til þeirrar endurgreiðslu hafi ekki myndast fyrr en eftir uppkvaðningu hans. Síðan hafi 20.000.000 króna verið greiddar 22. október 2008 eða einum degi eftir kröfubréf stefnanda í kjölfar dóms Hæstaréttar Íslands 2. október 2008. Þar að auki hafi greiðslan verið innt af hendi innan mánaðar frá þeim tíma. Af framangreindu sé ljóst að réttur til dráttarvaxta á grundvelli 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 hafi ekki verið raunhæfur. Krafan hafi ekki verið orðin til með réttu fyrr en eftir úrskurð áfrýjunarnefndarinnar og hafi verið greidd innan mánaðar frá kröfubréfi. Sama sé að segja um kröfu til endurgreiðslu 20.000.000 króna í kjölfar dóms Hæstaréttar Íslands. Í hvorugu tilvika sé unnt að telja að stefnandi hafi fyrr getað krafið um greiðslu með réttu. Þá hafi ekki liðið mánuður uns greiðslan hafi verið innt af hendi. Sama sé að segja þótt miðað yrði við 9. gr. laga nr. 38/2001 enda hafi krafan verið greidd innan mánaðar í báðum tilvikum. Af þessu sé ljóst að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda. Krafan til endurgreiðslu ofgreidds fjár hafi verið réttilega efnd eftir að til hennar hafi fyrst stofnast og þá innan þeirra tímamarka þegar réttur til dráttarvaxta hefði getað stofnast samkvæmt ákvæðum laga. Þá telur stefndi upphafstíma dráttarvaxta óútskýrðan í kröfugerð stefnanda. Stefndi hafnar öðrum málsástæðum stefnanda. Réttur til skaðabóta hafi ekki stofnast og stefnandi hafi ekki gert tilraun til að sýna fram á tjón. Ekkert liggi fyrir um það með hvaða móti eða af hvaða rekstrarfé greiðsla sektarinnar hafi verið innt af hendi. Stefnandi hafi þannig með engu móti sýnt fram á að féð hefði verið ávaxtað eða að hann hafi orðið fyrir tjóni sem geti talist afleiðing af úrskurðum yfirvalda en ekki af háttsemi stefnanda sjálfs. Stefndi mótmælir því að hafa auðgast með óréttmætum hætti. Engin stoð sé fyrir þeim viðbárum stefnanda og sjónarmið um óréttmæta auðgun geti með engu móti átt við. Hvergi hafi komið fram að stefnandi hefði ávaxtað féð sem hafi verið greitt í formi sekta. Halda beri því til haga að fjárhæðirnar hafi verið greiddar í tíma eftir að réttur til endurgreiðslna hafi komið til álita. Þá sé því mótmælt að með því að ekki hafi verið lagaskilyrði til að krefjast greiðslu vaxta eða dráttarvaxta hafi verið brotið gegn eignarréttindum stefnanda samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944. Lög ráðgeri að yfirvöld samkeppnismála geti beitt sektum vegna brota á samkeppnislögum. Samkvæmt þeim sé fyrir hendi réttur til að kæra ákvarðanir um sektir til áfrýjunarnefndar samkeppnismála eða eftir atvikum bera úrlausnarefnið undir dómstóla. Því hafi hins vegar verið hafnað að sektir stríði gegn 72. gr. stjórnarskrárinnar. Komi til lækkunar sektar, sem hafi verið greidd, kunni að stofnast réttur til endurgreiðslu. Um þann rétt gildi almennar reglur kröfuréttar og um vexti og dráttarvexti fari eftir því sem að framan greinir. Vernd kröfuréttinda samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar mótist af því. Stjórnarskrárákvæðið verndi ekki frekari kröfuréttindi en tilkall sé til hverju sinni að öðrum skilyrðum uppfylltum. Þar af leiðandi mótmælir stefndi því að 72. gr. stjórnarskrárinnar styðji á einhvern hátt kröfur stefnanda. Stefndi heldur því fram að þótt talið verði að bótaréttur hafi stofnast breyti það engu um að kröfur stefnanda standist ekki ákvæði laga nr. 38/2001 með vísan til framangreinds. Stefndi bendir einnig á að stefnandi hafi ekki gert endurkröfur í dómsmálinu þótt hann hefði hugsanlega getað hagað kröfugerð á þann veg, hefði hann þegar greitt kröfurnar. Þetta hafi stefnandi ekki gert og hafi því ekki leitast eftir endurgreiðslu í nefndu dómsmáli. Dómsmálið hafi því ekki verið höfðað til endurgreiðslu og því hafi heldur ekki stofnast vaxtaréttur á grundvelli 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Málshöfðun um ógildingu úrskurðar og lækkun sektaákvörðunar verði ekki jafnað til dómkröfu um endurgreiðslu. Með vísan til alls þessa sé málatilbúnaði stefnanda mótmælt. Krafa hafi ekki stofnast fyrr en eftir uppkvaðningu dóms Hæstaréttar Íslands og hafi verið greidd innan tímamarka sem fyrr segi. Enginn réttur til dráttarvaxta hafi því stofnast á grundvelli 5. gr. laga nr. 38/2001. Krafa verði að hafa myndast til að 3. mgr. 5. gr. laganna komi til álita og kröfuhafi verði með réttu að geta krafist hennar. Engu slíku sé til að dreifa og hvorugt þessara skilyrða fyrir hendi. Engri kröfu til endurgreiðslu hafi verið haldið á lofti vegna kærumála stefnanda eða þegar hann hafi skotið niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar til dóms. Stefndi bendir á að stefnandi hafi tekið við endurgreiðslu án fyrirvara og verði að líta svo á að krafan hafi verið réttilega efnd þegar hluti sekta hafi verið endurgreiddur. Enginn áskilnaður hafi verið uppi um kröfu dráttarvaxta og enginn réttur hafi verið til þeirra. Stefndi mótmælir einnig kröfum um vexti og dráttarvexti með lækkunarkröfu stefnda og sé þá upphafstíma þeirra mótmælt. Kröfu um dráttarvexti sé mótmælt í heild sinni komi til álita að dæma annars konar vexti. Kröfugerð stefnanda byggi þó ekki á því. Stefndi tekur fram að varakrafa í stefnu málsins sé með öllu ódómhæf þannig að vísa beri henni frá dómi án kröfu. Óljóst sé hvernig unnt sé að dæma bætur að álitum eins og málið sé lagt fyrir. Að öðrum kosti sé byggt á sömu málsástæðum og lagarökum og varðandi aðalkröfu. Stefndi telur engin efni til að verða við áskorunum í stefnu málsins, sem ekki séu afmarkaðar á þann hátt sem ákvæði laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála geri kröfu um. Vangaveltur um vaxtakostnað ríkissjóðs í samhengi við málatilbúnað stefnanda séu með öllu óraunhæfar og mótmælir stefndi þeim. Á engan hátti hafi verið sýnt fram á að stefndi hafi notið sérstakrar ávöxtunar á kostnað stefnanda, en að öðru leyti sé vísað til fyrri málsástæðna, meðal annars um það að krafa stefnda til greiðslu sekta hafi verið lögvarin uns henni hafi verið breytt með úrskurði og dómi. Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísar hann til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV. Eins og aðalkrafa og málatilbúnaður aðila ber með sér lýtur ágreiningur aðila í meginatriðum að því hvort stefnandi eigi tilkall til vaxta af skaðabótakröfu stefnanda sem hann telur að hafi stofnast með álagningu 80.000.000 króna sektar 30. júní 2006. Stefnandi reisir þennan málatilbúnað sinn á því að sektarfjárhæðin hafi verið óhófleg og því ólögmæt og saknæm. Þess vegna hafi stofnast til skaðabótaskyldu stefnda er stefnandi greiddi sektina. Þessu mótmælir stefndi og telur að einungis hafi stofnast endurgreiðslukrafa á hendur stefnda í kjölfar lækkunar á umræddri sekt 5. júlí 2006 og aftur 2. október 2008. Á þeim tíma sem sektin var lögð á stefnanda sagði í 1. mgr. 37. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 að Samkeppniseftirlitið legði stjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brytu meðal annars gegn bannákvæðum laganna, nema brotið teldist óverulegt eða af öðrum ástæðum væri ekki talin þörf á slíkum sektum til að stuðla að og efla virka samkeppni. Þar var einnig kveðið á um að við ákvörðun sekta skyldi hafa hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnishamlana og hvað þær hefðu staðið lengi. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar gátu sektir numið frá 50 þúsund krónum til 40 milljóna króna eða meira. Sektin skyldi þó aldrei vera hærri en sem næmi 10% af veltu síðasta almanaksárs hjá hverju því fyrirtæki eða samtökum fyrirtækja sem aðild ættu að samkeppnishömlunum. Þá kom þar fram að við ákvörðun sektar gæti Samkeppniseftirlitið meðal annars haft hliðsjón af samstarfsvilja hins brotlega fyrirtækis. Að öðru leyti var í samkeppnislögum ekki gerð grein fyrir þeim sjónarmiðum sem ráða skyldu fjárhæð sekta. Innan þeirra takmarkana, sem kveðið var á um 2. mgr. 37. gr. laganna, var efni sektarákvörðunar því háð mati Samkeppniseftirlitsins. Við það mat var stofnunin bundin af almennum efnisreglum stjórnsýsluréttar. Þannig varð niðurstaða um sektarfjárhæð að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum auk þess sem gæta þurfti hófs við þá ákvörðun miðað við þá hagsmuni sem í húfi voru, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fól það í sér kröfu um að eðlilegt samræmi væri milli eðlis og grófleika brotsins annars vegar og þyngdar viðurlaga, eins og raunar er lögfest í meginatriðum með 1. mgr. 37. gr. samkeppnislaga. Samkvæmt gögnum málsins nam sekt Samkeppniseftirlitsins 3,6% af veltu stefnanda árið 2004. Ef tekið er mið af veltu þess árs liggur fyrir að sektin var vel innan þess 10% viðmiðs sem fram kemur í 2. mgr. 37. gr. samkeppnislaga. Miðað við þessar forsendur er rangt að halda því fram að Samkeppniseftirlitið hafi nánast beitt hámarkssekt í málinu. Ákvörðun Samkeppniseftirlitsins var tekin í mars 2006, en upplýsingar um veltu stefnanda á árinu 2005 virðast þá ekki hafa legið fyrir. Þessar upplýsingar hafa heldur ekki verið lagðar fyrir dóminn. Það er því ósannað að Samkeppniseftirlitið hafi nánast fullnýtt viðurlagaramma ákvæðisins, eins og stefnandi heldur fram. Sektarákvörðun Samkeppniseftirlitsins er rökstudd með ítarlegum hætti. Þar var sérstaklega vikið að þeim sjónarmiðum sem stefnandi hafði teflt fram og þýðingu gátu haft um fjárhæð sektarinnar. Þeim var í meginatriðum hafnað með rökstuddum hætti, eins og rakið er að nokkru í kafla II. Við matið var litið til eðlis og umfangs hinna ólögmætu ráðstafana og tekið mið af því hversu lengi þær hefðu staðið. Þá var höfð nokkur hliðsjón af því að stefnandi hafði hafið endurskoðun einkakaupsamninga við viðskiptavini sína strax í kjölfar þess að rannsókn Samkeppniseftirlitsins hófst. Verður ekki annað séð en að mat Samkeppniseftirlitsins á hæfilegum viðurlögum hafi verið reist á málefnalegum sjónarmiðum og tillit tekið til þeirra atriða sem skylt var að líta til samkvæmt 1. mgr. 37. gr. samkeppnislaga. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála vísaði til þeirra sjónarmiða sem Samkeppniseftirlitið hafði reist sektarákvörðun sína á og áréttaði raunar að brot stefnanda hefðu verið alvarleg. Eftir sem áður taldi nefndin rétt að lækka sektina úr 80.000.000 króna í 60.000.000 króna. Ekki verður ráðið af úrskurðinum hvað olli þessari lækkun, en ekki hefur verið leitt í ljós að upphafleg fjárhæð sektarinnar hafi verið úr samhengi við sektir í öðrum málum þar sem markaðsráðandi fyrirtæki af þeirri stærðargráðu sem hér um ræðir hefur gerst brotlegt við 11. gr. samkeppnislaga og brotið telst alvarlegt. Eins og áður segir er endanleg ákvörðun um fjárhæð sektar háð mati þar sem niðurstaða kann að ráðast af mismunandi áherslum málefnalegra sjónarmiða. Þegar æðra stjórnvald hefur að einhverju leyti aðrar áherslur að þessu leyti en lægra sett stjórnvald, þannig að áhrif hafi á niðurstöðu um hæfileg viðurlög, er það einungis til marks um mismunandi mat á hæfilegum viðurlögum, en getur ekki verið grundvöllur að ályktun um að niðurstaða hins lægra setta stjórnvalds hafi verið óhófleg og eftir atvikum ólögmæt. Þegar stefnandi höfðaði mál til ógildingar á ákvörðun samkeppnisyfirvalda lá fyrir að endanleg sekt á stjórnsýslustigi næmi 60.000.000 króna að teknu tilliti til þeirra sjónarmiða sem rakin höfðu verið í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins. Fyrir dómstólum gerði stefnandi meðal annars kröfu um að stjórnvaldssekt að framangreindri fjárhæð yrði felld niður eða lækkuð. Af dómi Hæstaréttar í málinu nr. 640/2007, þar sem fjallað var um þessa kröfu stefnanda, má ráða að brot hans hafi þótt alvarleg. Sérstaklega er þar vísað til þess að með tilboði sínu til flugfélagsins LTU GmbH hefði stefnandi sótt að eina keppinaut sínum sem hafi að auki staðið höllum fæti á markaðinum. Hins vegar þóttu tvö atriði eiga að leiða til lækkunar á sektinni úr 60.000.000 króna í 40.000.000 króna. Laut annað þeirra að því að stefnandi hóf endurskoðun umræddra samninga í framhaldi af rannsókn Samkeppniseftirlitsins, en eins og rakið hefur verið var höfð hliðsjón af því atriði við sektarákvörðun samkeppnisyfirvalda. Hitt atriðið, sem Hæstiréttur vísar til, lýtur að því að stefnandi hafi ekki með vissu getað séð fyrir að í tilboði hans til LTU GmbH fælist brot á 11. gr. samkeppnislaga. Samkeppnisyfirvöld höfðu hafnað því að þetta sjónarmið gæti haft þýðingu við ákvörðun viðurlaga, eins og rakið hefur verið. Þetta endurspeglar ólíkar áherslur réttarins og samkeppnisyfirvalda um þýðingu þessa atriðis við ákvörðun viðurlaga fyrir brot stefnanda. Ekki verður hins vegar dregin sú ályktun af framangreindu að viðurlagaákvörðun samkeppnisyfirvalda hafi af þessum sökum verið óhófleg eða ólögmæt. Ekki stofnast til skaðabótaábyrgðar nema stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sem rakið verður til saknæmrar háttsemi sem stefndi ber ábyrgð á. Eins og hér hefur verið rakið er ekki unnt að fallast á að ákvörðun samkeppnisyfirvalda um hæfileg viðurlög fyrir brot stefnanda á 11. gr. samkeppnislaga hafi verið ólögmæt og þar með saknæm þó að Hæstiréttur hafi lækkað sektarfjárhæðina. Ekki verður því fallist á að stefnandi eigi rétt á skaðabótum úr hendi stefnda á þessum forsendum. Með sömu rökum verður að hafna varakröfu stefnanda um að dæmdar verði skaðabætur að álitum dómsins. Stefnandi reisir aðalkröfu sína enn fremur á 1. og 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda sem hann telur að gildi um endurgreiðslukröfur vegna ofgreiddra fjársekta með lögjöfnun. Í 2. gr. laganna, sbr. 1. gr. laga nr. 131/2002, kemur fram að við endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda skuli greiða gjaldanda vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af því fé sem var oftekið frá þeim tíma sem greiðslan átti sér stað og þar til endurgreiðsla fer fram. Þá kemur þar fram að greiða beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma er gjaldandi lagði sannanlega fram kröfu um endurgreiðslu. Samkvæmt efni sínu er augljóst að 2. gr. laga nr. 29/1995 getur ekki átt við um endurgreiðslu fjársekta sem sæta lækkun milli stjórnsýslu- og dómstiga. Þá er álagning skatta og gjalda aldrei háð viðlíka mati á aðstæðum og ákvörðun hæfilegra sekta, sem geta því auðveldlega sætt breytingum við endurskoðun æðra stjórnvalds og dómstóla. Skattlagning og gjaldtaka af hálfu hins opinbera er enn fremur í grundvallaratriðum ólík fjársektum. Tilgangur opinberrar gjaldtöku er almenn eða sértæk tekjuöflun ríkis og sveitarfélaga meðan fjársektir eru viðurlög sem er ætlað að hafa bæði almenn og sérstök varnaðaráhrif í tilefni af brotlegri háttsemi þess sem í hlut á. Af þessum sökum telur dómurinn útilokað að líta svo á að um eðlislík eða samkynja tilvik sé að ræða. Ekki eru því skilyrði til að láta fyrrgreint ákvæði laga nr. 29/1995 um vexti á endurgreiðslukröfu vegna oftekinna skatta og gjalda gilda um fjársektir sem sæta lækkun milli stjórnsýslu- og dómstiga. Með ákvörðun Samkeppniseftirlitsins 27. mars 2006 varð til lögmæt og aðfararhæf krafa á hendur stefnanda um greiðslu 80.000.000 króna í sekt í ríkissjóð. Þegar áfrýjunarnefnd samkeppnismála lækkaði sektina með úrskurði 5. júlí 2006 um 20.000.000 króna öðlaðist stefnandi kröfu á hendur stefnda um endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar. Sama gerðist þegar dómur Hæstaréttar í máli nr. 640/2007 féll 2. október 2008. Að teknu tilliti til þess sem hér hefur verið rakið er ekki fallist á að með greiðslu upphaflegrar fjársektar hafi stefndi auðgast með óréttmætum hætti á kostnað stefnanda í ljósi þeirrar lækkunar sem síðar varð á fjársektinni. Ekki er því fallist á að stefnandi geti átt kröfu um vexti og dráttarvexti á þeim grundvelli. Af framangreindu leiðir enn fremur að hvorki 72. gr. stjórnarskrárinnar né almennar reglur um endurheimt ofgreidds fjár, sem stefnandi hefur vísað til, styðja kröfur stefnanda. Stefndi greiddi stefnanda 20.000.000 króna í kjölfar úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála og aftur sömu fjárhæð þegar niðurstaða Hæstaréttar lá fyrir. Í báðum tilvikum voru greiðslurnar inntar af hendi innan mánaðar frá því að fjársektin hafði sætt lækkun og stefndi verið krafinn um endurgreiðslu. Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið verður ekki fallist á að stefnandi eigi frekari kröfur á hendur stefnda vegna þeirra lögskipta sem hér eru til umfjöllunar. Því ber að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað sem þykir í ljósi umfangs málsins og reksturs þess fyrir dómi hæfilega ákveðinn 600.000 krónur. Dómsuppkvaðning dróst fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, en dómari og aðilar töldu óþarft að flytja málið að nýju. Ásmundur Helgason héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af öllum kröfum stefnanda, IGS ehf. Stefnandi greiði stefnda 600.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 743/2016 | Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 Úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi | Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var felldur úr gildi. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, BenediktBogason og Karl Axelsson.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. nóvember2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum daginn eftir. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 3. nóvember 2016 þar sem varnaraðila var gert að sætagæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 11. nóvember 2016 klukkan 16 og einangrun meðaná því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærðiúrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldinu verðimarkaður skemmri tími.Sóknaraðili krefst staðfestingar hinskærða úrskurðar.Svo sem greinir í hinum kærðaúrskurði er til rannsóknar hjá lögreglu almannahættubrot og eignaspjöll semfólust í því að brotin var rúða og sprengju kastað inn í atvinnuhúsnæði að [...]í [...] aðfaranótt þriðjudagsins 1. nóvember 2016. Jafnframt eru til rannsóknarætlaðar hótanir í garð þeirra sem eru með atvinnustarfsemi í því húsnæði. Erubrotin talin varða við 1. mgr. 165. gr., 233. gr. og 257. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940.Í gögnum málsins kemur fram aðlögregla hafi kannað öryggismyndavélar nærri brotavettvangi. Þar megi sjá tvomenn koma á mótorhjóli að húsnæðinu, brjóta rúðu, kasta inn sprengju og aka ábrott. Aftur á móti segir ekkert um að þekkja megi þá einstaklinga sem þar áttuhlut að máli. Þá verður heldur ekki talið að lögregla hafi leitt í ljósrökstuddan grun um að varnaraðili hafi framið brotin með því að vísa tilupplýsinga frá vitnum sem ekki vilja láta nafna sinna getið. Loks kemur ekkifram í gögnum málsins að við húsleit hafi eitthvað fundist sem bendi til að varnaraðilihafi framið brotin. Samkvæmt þessu er ekki fullnægt því frumskilyrði gæsluvarðhalds,sem greinir í upphafsorðum 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, að rökstuddurgrunur beinist að varnaraðila að hafa framið brot. Verður hinn kærði úrskurðurþví felldur úr gildi. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi.ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 3. nóvember 2016. Lögreglustjórinná höfuðborgarsvæðinuhefur krafist þess fyrir dóminum í dag, að X, kt. [...], verði gert aðsæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 11.nóvember nk. kl. 16. Þá er þesskrafist að kærða verði gert að sæta einangrun á meðan á gæsluvarðhaldinustendur. Krafaner reist á a lið 1. mgr. 95. gr. og b lið 1. mgr. 99. gr. laga um meðferðsakamála nr. 88/2008. Meintbrot kærða er talið varða við 1. mgr. 165. gr., 233. gr. og 257. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940.Kærði mótmælir kröfunni og krefst þess aðhenni verði hafnað en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Ígreinargerð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu segir m.a. að lögreglan hafitil rannsóknar mál er varði almannahættubrot, hótanir og eignaspjöll gagnvart A.Aðfaranótt þriðjudagsins 1. nóvember hafi verið óskað eftir aðstoð lögregluvegna elds og sprengingar að [...] í [...]. Í ljós hafi komið að [...] hafðiverið sprengd upp og rýmið verið mikið skemmt af völdum reyks, elds ogsprengingar. Töluverðar skemmdir séu á húsnæðinu en gler og gluggar í kringvoru sprungnir. Í húsnæðinu sé m.a. rekin [...] en eigandi hennar sé A. A hafi áður starfað á [...] en eigendur þeirrarstofu séu þau B og C. A hafi hætt þar ídesember á síðasta ári en síðan hún hætti störfum hafi hún ítrekað fengið hótanirfrá eigendum [...] og öðrum þeim tengdum. Lögreglan hafi haft til rannsóknarþrjú önnur mál er varði ónæði, húsbrot, hótanir og eignaspjöll gagnvart A fráþví í byrjun janúar 2016. Við skoðun á vettvangi og á þeim gögnum semliggja fyrir í málinu megi sjá tvo aðila koma á mótorhjóli að húsnæðinu, brjótarúðu, kasta inn sprengju og aka svo í burtu. Í ljós hafi komið að um hafi veriðað ræða sýningarbombu, tívolísprengju, sem hafi sprungið inn í húsnæðinu. Lögreglu gruni að að baki þessum eignaspjöllumog hótunum standi B og C en fram hafi komið við rannsókn málsins að þau fái X og E til að hóta A og ónáða hana. Lögreglu hafi undir höndum áreiðanlegarupplýsingar frá aðilum sem vilji ekki láta nöfn sín getið að þeim hafi boristhótanir frá kærðu í málinu vegna tengsla þeirra við A. Þessir aðilar staðfestiframburð A um að kærðu í málinu hafi staðið í hótunum við hana og aðila hennitengdri um nokkurra mánaða skeið. A reki [...] með kærasta sínum, F. Áður en þauopnuðu stofuna hafi þau fengið ítrekaðar hótanir frá þessum sömu aðilum um aðef stofan yrði opnuð myndi hún verða eyðilögð. Þau hafi opnað stofuna þennansama dag og sprengingin varð. Í ljósi ofangreinds og þeirra gagna semlögreglan hafi aflað sé kærði undir rökstuddum grun um aðild að þessu máli. Umsé að ræða alvarlegt mál þar sem brotaþoli í málinu hafi mátt þola ónæði,áreiti, hótanir og eignaspjöll um margra mánaða skeið af hendi kærða og aðilumhonum tengdum. Það að valda sprengingu sem þessari sem varð í húsnæðinu að [...]hefur í för með sér verulega almannahættu og hafi hending ein ráðið því aðenginn skyldi slasast. Eignaspjöllin væru stórfelld. Slíkt brot geti varðaðfangelsisrefsingu eins og tilgreint sé í ákvæði 165. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940. Þá liggi fyrir ítrekaðar hótanir kærðu í málinu á hendur brotaþolaen slíkar hótanir heyri undir ákvæði 233. gr. almennra hegningarlaga. Eignaspjölliná húsnæðinu að [...] séu stórfelld og varði við 1., sbr. 2. mgr. 257. gr.almennra hegningarlaga. Alls hafi fjórir aðilar vera handteknir semtaldir séu tengjast málinu. Enn sé leitað að meintum samverkamönnum þeirra.Upplýsingar séu enn að berast til lögreglu um aðild fleiri aðila að málinu. Þáhafi lögreglan farið í fjölda húsleita í dag þar sem leitast hafi verið eftirþví að afla sönnunargagna sem skipt geta máli við rannsókn þessa máls. Málið séá frumstigi rannsóknar og sé talin brýn nauðsyn á því á þessu stigi máls aðkærði sæti gæsluvarðhaldi í einangrun þar sem ljóst sé að ef hann gangi lausgeti hann sett sig í samband við meinta samverkamenn sem gangi lausir eða þeirsett sig í samband við hann. Kærði gæti þá komið undan gögnum með sönnunargildisem lögreglan hafi ekki lagt hald á núþegar. Með vísan til framangreinds,framlagðra gagna og a liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr.88/2008 og til að sæta einangrun samkvæmt b lið 1. mgr. 99. gr. sömu laga séþess krafist að krafan nái fram að ganga eins og hún sé sett fram. Lögreglan hefur undanfarna daga gert húsleithjá kærða og ætluðum samverkamönnum hans og m.a. lagt hald á muni sem nú erutil rannsóknar. Rannsókn málsins er á frumstigi og miklirrannsóknarhagsmunir í húfi. Þegar litið er til gagna málsins er fallist á meðsaksóknara að kærði sé undir rökstuddum grun um að hafa framið brot gegn 1.mgr. 165. gr., 233. gr. og 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 semvarðað getur fangelsisrefsingu. Haldi kærði óskertu frelsi sínu gæti hanntorveldað rannsókn málsins, m.a. með því að hafa áhrif á framburð vitorðsmannaeða vitna. Með vísan til a liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála er því fallist á kröfu lögreglustjóra um gæsluvarðhald með þeim hættisem nánar greinir í úrskurðarorði. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú r s k u r ð a r o r ð:Kærði, X, kt. [...], skal sæta gæsluvarðhaldiallt til föstudagsins 11. nóvember nk. kl.16:00.Kærði skal sæta einangrun á meðan ágæsluvarðhaldinu stendur. |
Mál nr. 500/1998 | Vinnusamningur Uppsögn | Ö var vikið fyrirvaralaust úr starfi hjá Í þar sem að hann hafði ásamt öðrum starfmanni fyrirtækisins fest kaup á prentvél og tekið á leigu húsnæði í því skyni að hefja sams konar rekstur og Í stundaði og stofnað félag um þessa starfsemi. Talið var að undirbúningur Ö að því að koma á fót sjálfstæðum atvinnurekstri, sem hann leyndi Í, hafi verið ósamrýmanlegur þeim trúnaðarskyldum sem hann bar gagnvart vinnuveitanda sínum. Því var talið að Í hefði verið heimilt að víkja Ö úr starfi án viðvörunar eða fyrirvara og var Í sýknaður af kröfum Ö um laun í uppsagnarfresti. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. desember 1998 og krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Ágreiningur málsaðila á rætur að rekja til þess að stefnda var vikið fyrirvaralaust úr starfi hjá áfrýjanda í október 1997, svo sem rakið er í héraðsdómi. Af hálfu áfrýjanda er atvikum lýst svo, að hinn 8. eða 9. þess mánaðar hafi forráðamönnum félagsins borist vitneskja um að stefndi og annar starfsmaður áfrýjanda hafi fest kaup á prentvél í því skyni að hefja sams konar rekstur og áfrýjandi stundaði og í samkeppni við hann. Hafi þeir jafnframt leigt húsnæði, þar sem vélin var geymd. Hinn 10. október 1997 hafi forráðamönnum áfrýjanda síðan orðið kunnugt um við lestur Lögbirtingablaðs, að starfsmennirnir hefðu stofnað félagið Aragon sf. um þessa starfsemi. Af þessum sökum hafi hinum síðastnefndu verið sagt upp störfum degi síðar, sem staðfest hafi verið með bréfi 15. sama mánaðar. Er hluti bréfsins tekinn upp orðréttur í héraðsdómi. Áfrýjandi reisir sýknukröfu sína á því, að samkvæmt ólögfestum reglum íslensks réttar felist í trúnaðarskyldu starfsmanns bann við því að taka upp samkeppni við vinnuveitanda sinn. Sú háttsemi stefnda að stofna með öðrum félag, sem ætlað var að keppa við áfrýjanda meðan ráðningarsamband stóð, hafi falið í sér brot á trúnaðarskyldu og réttlætt uppsögn án fyrirvara eða aðvörunar. Af hálfu stefnda er því hins vegar mótmælt að gerðir hans hafi falið í sér nokkurt brot á trúnaðarskyldu. Hann og samstarfsmaður hans hafi að vísu verið búnir að gera upp við sig að þeir ætluðu ekki að starfa um alla framtíð hjá áfrýjanda. Undirbúningur að sjálfstæðum rekstri hafi hins vegar verið skammt á veg kominn og einungis verið keypt ein vél af fleiri, sem til þurfti, þegar áfrýjandi hafi með ólögmætum hætti sagt honum upp störfum. Meðal málsgagna eru tveir reikningar Aragon sf. til viðskiptamanns félagsins, sem dagsettir eru 20. nóvember 1997. Kveður stefndi þessa reikninga vera hina fyrstu, sem viðskiptamönnum hins nýja félags hafi verið gerðir fyrir selda þjónustu. II. Meðan stefndi vann að því að koma á fót sjálfstæðum atvinnurekstri í samkeppni við áfrýjanda var enn í gildi vinnusamningur með málsaðilum, sem hvorugur hafði sagt upp. Leyndi stefndi áformum sínum og markvissum gerðum, sem að þessu miðuðu. Sú háttsemi hans, sem hér um ræðir, var ósamrýmanleg þeim trúnaðarskyldum, sem hann bar gagnvart vinnuveitanda sínum. Að þessu virtu verður fallist á með áfrýjanda að honum hafi verið heimilt að víkja stefnda úr starfi án aðvörunar eða fyrirvara. Verður sýknukrafa áfrýjanda samkvæmt því tekin til greina. Skal stefndi jafnframt greiða honum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Áfrýjandi, Íslandia og Bolur ehf., er sýkn af kröfum stefnda, Arnar Sævars Hilmarssonar. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 150.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 2. nóvember 1998. Ár 1998, mánudaginn 2. nóvember, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjaness, sem háð er að Brekkugötu 2, Hafnarfirði af Gunnari Aðalsteinssyni héraðsdómara, kveðinn upp dómur í málinu nr. E-381/1998: Örn Sævar Hilmarsson gegn Islandia og Boli ehf. Mál þetta var þingfest 28. apríl 1998 og tekið til dóms 28. október sl. Stefnandi er Örn Sævar Hilmarsson, kt. 050877-3969, Hlíðarhjalla 59, Kópavogi. Stefndi er Íslandia og Bolur ehf., kt. 620987-1909, Smiðjuvegi 10, Kópavogi. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til greiðslu 444.796 króna með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 frá 1. nóvember 1997 til greiðsludags og til greiðslu málskostnaðar. Endanlegar dómkröfur stefnda eru þær að hann verði alfarið sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að honum verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda. I. Starfsemi stefnda er m.a. fólgin í að prenta merki og ýmsar áletranir á boli. Tækjakostur hans er tölva, framköllunartæki, prentvél og þurrkari til þess að þurrka bolina. Í stórum dráttum er vinnuferlið þannig að viðskiptavinurinn kemur með merki eða tölvudisk til stefnda. Áletrunin eða merkið er skannað inn á tölvuna, lagfært og e.t.v. litað, síðan prentað út á filmu og loks prentað á bol í sérstakri prentvél. Stefnandi hafði unnið í um þrjú ár á tölvunni þegar honum var sagt upp störfum ásamt vitninu Lovísu Sigurjónsdóttur, kt. 120764-2259, sem starfaði við prentvélina. Starf stefnanda var fólgið í því að skanna inn á tölvuna. Óumdeilt er að ástæða uppsagnarinnar var sú að stefnandi og Lovísa höfðu stofnað fyrirtækið Aragon sf., sem skyldi hafa sömu starfsemi og stefndi. Fyrir dómi kom fram hjá forsvarsmönnum stefnda, þeim Ástu Jóhannsdóttur, kt. 030250-4359 og Bjarna Jóhannessyni, kt. 241146-3759, að ástæða uppsagnarinnar hafi verið sú að stefnandi og Lovísa voru komin í samkeppni við stefnda. Sagði Bjarni hafa frétt að þau væru komin með tæki til prentunar í bílskúr úti í bæ. Hafi hann samstundis sent þau heim þegar hann frétti það og sagt þeim upp störfum stuttu síðar þegar hann las í Lögbirtingablaði að þau höfðu stofnað fyrirtæki í samskonar rekstri. Í bréfi stefnda til stefnanda 15. október 1997 segir m.a.: ,,Þar með braust þú gróflega gegn trúnaðarskyldu þinni og vegna stöðu þinnar kom ekki annað til greina en að segja þér upp störfum. Var það gert munnlega 11. okt. sl. og staðfestist það hér með. Þar sem þú ert í samkeppni við fyrirtækið falla launagreiðslur í uppsagnarfresti niður.” II. Stefnandi byggir kröfu sína á því að honum hafi verið sagt upp störfum án fyrirvara og með ólögmætum hætti. Engar gildar ástæður hafi verið færðar fram fyrir uppsögninni. Stefnandi mótmælir því að hann hafi brotið trúnaðarskyldu gagnvart stefnda. Stefnandi hafi ekki haft aðgang að trúnaðarupplýsingum fyrirtækisins enda óbreyttur starfsmaður á Iðjutaxta. Stefnandi heldur því fram að engin starfsemi hafi verið farin í gang hjá Aragon sf. þegar honum var sagt upp störfum. Starfsemi hafi ekki byrjað fyrr en um einum mánuð eftir uppsögn. Laun stefnanda voru 102.700 krónur á mánuði. Hann sundurliðar kröfu sína þannig: Stefndi reisir kröfu sýna um sýknu á því að stefnandi hafi brotið trúnað við sig með því að stofna fyrirtæki í samkeppni við stefnda meðan stefnandi var á launum hjá stefnda. Uppsögn sé því réttmæt og leiði af eðli máls. III. Eins og framan er rakið sagði stefndi stefnanda upp störfum án fyrirvara. Ástæða uppsagnarinnar var sú að stefnandi var að hefja rekstur eigin fyrirtækis á sama sviði og stefndi og í samkeppni við stefnda. Við aðalmeðferð féll stefndi frá varakröfu sinni um lækkun stefnukrafna. Kröfur stefnanda hafa ekki sætt tölulegum andmælum og ágreiningslaust er að stefnandi hafði áunnið sér þriggja mánaða uppsagnarfrest samkvæmt kjarasamningi við Iðju, félags verksmiðjufólks. Í máli þessu er því einungis til úrlausnar hvort stefnandi vanefndi ráðningasamning sinn svo verulega að það réttlæti uppsögn án fyrirvara og án bóta. Í vinnusambandi aðila var gagnkvæmur þriggja mánaða uppsagnarfrestur, sem báðum aðilum bar að virða. Þau skilyrði geta þó skapast að atvinnurekandi hafi fullan rétt til þess að segja starfsmanni upp á stundinni. Atvinnurekanda ber eftir sem áður að greiða starfmanni bætur sem samsvara launum í uppsagnarfresti. Brottrekstur án fyrirvara og bótalaust á því aðeins rétt á sér ef starfsmaður hefur vanefnt ráðningarsamning verulega og atvinnurekandi hefur aðvarað starfsmann áður. Í íslenskum rétti eru engar takmarkanir settar við því að starfsmaður fyrirtækis setji á stofn annnað fyrirtæki í samskonar rekstri. Í munnlegum ráðningarsamningi stefnanda komu slíkar takmarkanir ekki til tals. Stefnandi hafði ekki heldur aðgang að neinum trúnaðarupplýsingum eða atvinnuleyndarmálum í starfsemi stefnanda, heldur var hann aðeins óbreyttur starfsmaður fyrirtækisins. Verður því talið að ekki hafi verið sýnt fram á neitt það sem réttlætt geti fyrirvaralausa og bótalausa uppsögn án aðvörunar. Verða því dómkröfur teknar til greina að öllu leyti og stefndi dæmdur til greiðslu málskostnaðar sem þykir hæfilega ákveðinn 100.000 krónur. Ekki er þá tekið tillit til reglna um virðisaukaskatt. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Íslandia og Bolur ehf., greiði stefnanda, Erni Sævari Hilmarssyni, 444.760 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 25/1987 frá 1. nóvember 1997 til greiðsludags og 100.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 18/2022 | Aðild Málskostnaður Frávísun frá héraðsdómi | Hæstiréttur komst að þeirri niðurstöðu að K, sem deild innan Í, uppfyllti ekki þann áskilnað 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 að geta átt réttindi eða borið skyldur að landslögum. Því væri óhjákvæmilegt að vísa málinu sjálfkrafa frá héraðsdómi. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. mars 2022. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda en til vara að kröfur hans verði lækkaðar verulega. Þá krefst áfrýjandi í báðum tilvikum málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.4. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið flutt 26. október 2022 um formhlið þess.Ágreiningsefni5. Ágreiningur aðila á rætur að rekja til samnings og viðauka við hann sem þeir gerðu árið 2019 um að stefndi myndi æfa og leika körfuknattleik hjá áfrýjanda. Skömmu eftir að samið var slasaðist stefndi á hægra hné og lýtur ágreiningur aðila að rétti hans til greiðslna á grundvelli samninganna á tímabilinu frá desember 2019 til 18. mars 2020 en þá lauk leiktímabilinu vegna COVID-19-heimsfaraldursins. 6. Í héraðsdómi og Landsrétti var fallist á kröfu stefnda um að áfrýjandi skyldi greiða honum 1.866.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum vegna framangreinds tímabils.7. Áfrýjunarleyfi í málinu var veitt 21. mars 2022 með ákvörðun nr. 2022-22 á þeirri forsendu að dómur í málinu kynni að hafa fordæmisgildi um þau atriði sem leyfisbeiðnin væri reist á.8. Í greinargerð áfrýjanda til Hæstaréttar var því hreyft að með hliðsjón af stöðu hans sem deildar innan Íþróttafélags Reykjavíkur léki verulegur vafi á því hvort hann gæti notið aðildarhæfis fyrir dómstólum samkvæmt 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Brugðist var við þeim sjónarmiðum í greinargerð stefnda til Hæstaréttar og því hafnað að aðildarhæfi áfrýjanda væri ekki fyrir hendi. Við framangreindan flutning um formhlið málsins var fjallað um þetta atriði.Málsatvik9. Málsatvikum er skilmerkilega lýst í héraðsdómi og dómi Landsréttar. Eins og þar greinir undirrituðu áfrýjandi og stefndi samning 23. október 2019. Í 1. grein hans var gerð grein fyrir skyldum stefnda sem leikmanns. Þar kemur meðal annars fram að hann skuldbindi sig til að æfa og leika körfuknattleik fyrir áfrýjanda á samningstímanum, samkvæmt ákvörðun stjórnar félagsins, og taka þátt í sameiginlegum verkefnum leikmanna þess í samráði við stjórn. Sama dag var gerður viðauki við samninginn og tilgreint í yfirskrift hans að um verktakasamning væri að ræða.0. Hinn 25. október 2019, tveimur dögum eftir undirritun framangreinds samnings og viðauka, tók stefndi þátt í sínum fyrsta kappleik fyrir áfrýjanda. Í leiknum slasaðist hann á hægra hné. Er ágreiningslaust með aðilum að ljóst hafi verið þegar á þeim tímapunkti að stefndi myndi vegna þeirra meiðsla hvorki æfa né leika körfuknattleik meira með áfrýjanda keppnistímabilið 2019 til 2020. Í kjölfar slyssins áttu sér stað viðræður milli aðila um áhrif þess á samningssamband þeirra. Stefndi fékk greitt samkvæmt samningi fyrir október og nóvember.1. Í gögnum málsins liggja fyrir óundirrituð drög 16. desember 2019, svonefndur viðauki 2 við samning aðila. Skjal þetta ber með sér að hafa átt að koma í stað fyrrgreinds viðauka frá 23. október 2019. Í skjalinu er gert ráð fyrir breyttum skyldum stefnda og greiðslum áfrýjanda sem eigi að nema […] krónum á mánuði. Íþróttafélag Reykjavíkur greiddi stefnda […] krónur 19. desember sama ár og […] krónur 20. sama mánaðar. Ekki kom til frekari greiðslna til stefnda.2. Sáttaumleitanir aðila skiluðu ekki tilætluðum árangri. Með bréfi 27. janúar 2020 gerði stefndi kröfu um greiðslu fyrir desember 2019 samkvæmt samningi aðila, að frádregnum þeim greiðslum sem inntar höfðu verið af hendi í desember, en þeirri kröfu var hafnað með bréfi áfrýjanda 30. janúar 2020. Stefndi höfðaði mál þetta á hendur áfrýjanda 26. maí 2020.3. Í gögnum málsins liggja fyrir lög Íþróttafélags Reykjavíkur sem samþykkt voru á aðalfundi félagsins 23. maí 2018. Í þeim er bæði fjallað um skipulag og starfsemi félagsins sem og einstakra deilda þess, þar á meðal áfrýjanda. Munu áfrýjanda ekki hafa verið settar sérstakar samþykktir. Að lögum félagsins verður nánar vikið hér síðar.4. Í gögnum málsins er jafnframt að finna ársreikninga Íþróttafélags Reykjavíkur fyrir árin 2020 og 2021. Í áritun endurskoðanda á þá kemur fram að ársreikningur „hefur að geyma sameinaðan rekstrarreikning, efnahagsreikning og sjóðstreymi félagsins, ásamt ársreikningum allra deilda.“ Í ársreikningunum er að finna bæði rekstrar- og efnahagsreikning fyrir einstakar deildir félagsins en einnig sams konar yfirlit um starfsemi félagsins í heild sinni. Samkvæmt ársreikningunum voru einu eignir áfrýjanda umrædd ár viðskiptakröfur og handbært fé. Í efnahagsreikningum Íþróttafélags Reykjavíkur voru hins vegar skráðar eignir af ýmsum toga, meðal annars fasteignir auk áhalda og tækja.Málatilbúnaður aðila um formhlið málsinsRöksemdir áfrýjanda5. Svo sem fyrr greinir var því hreyft í greinargerð áfrýjanda til Hæstaréttar að verulegur vafi léki á því hvort hann gæti notið aðildarhæfis fyrir dómstólum samkvæmt 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Áréttað var við flutning málsins fyrir Hæstarétti að áfrýjandi gerði enga kröfu að þessu leyti en hann teldi óhjákvæmilegt að vekja athygli á framangreindu.6. Áfrýjandi vísar meðal annars til þess að hann sé deild sem sé hluti af Íþróttafélagi Reykjavíkur. Sem slík hafi hann engar sérstakar samþykktir eða lög en starfi samkvæmt fyrrgreindum lögum félagsins. Samkvæmt þeim fari aðalstjórn með boðvald yfir félagsmönnum og geti meðal annars vikið þeim úr félaginu, sbr. 5. og 10. grein laganna. Þá vísar áfrýjandi til 1. mgr. 10. greinar þess efnis að aðalstjórn félagsins hafi umráð yfir eignum þess og ráði starfsemi þess í stórum dráttum í samráði við deildarstjórnir. Enn fremur leiði af 16. grein að gert sé ráð fyrir því að hver deild fyrir sig sé með eigin kennitölu og bankareikning enda séu þær reknar sem sjálfstæðar einingar með sjálfstæðan fjárhag. Þó sé ljóst af 10., 12. og 16. grein laganna að aðalstjórn félagsins geti gripið inn í fjárhag deilda og ráðstafað hagsmunum þeirra með bindandi hætti. Aðalstjórn hafi þannig boðvald yfir stjórnum deildanna, meðal annars að því er varðar fjárhag þeirra. Röksemdir stefnda7. Stefndi telur málsástæðu þess efnis að áfrýjandi njóti ekki aðildarhæfis of seint fram komna og komist hún því ekki að í málinu. Þá vísar hann til þess að áfrýjandi sé sjálfstætt skráður í firmaskrá Ríkisskattstjóra og að ekki verði séð að sú skráning sé sérstök undirskráning frá Íþróttafélagi Reykjavíkur.8. Stefndi telur að af fyrrgreindum lögum Íþróttafélags Reykjavíkur verði ráðið að einstaka deildir njóti fulls sjálfstæðis gagnvart félaginu. Því til stuðnings vísar hann meðal annars til 16. greinar þeirra þar sem fram komi að deildir njóti sjálfstæðis. Í því felist að áfrýjandi geti sjálfstætt stofnað til skuldbindinga sem hann sé bundinn af og notið tiltekinna réttinda óháð félaginu. Þá vísar stefndi til þess að af lögunum verði ekki ráðið að aðalstjórn félagsins hafi beint boðvald yfir stjórnum einstakra deilda þótt vissulega hafi aðalstjórn tilgreindar eftirlitsskyldur með deildum þess. Telur stefndi að fullnægt sé skilyrðum þess að áfrýjandi njóti aðildarhæfis í málinu.Löggjöf og dómaframkvæmd um aðildarhæfi félaga9. Í fyrri málslið 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 er mælt fyrir um skilyrði aðildarhæfis en þar segir að aðili dómsmáls geti hver sá verið, einstaklingur, félag eða stofnun, sem getur átt réttindi eða borið skyldur að landslögum. Í eldri dómaframkvæmd Hæstaréttar eru þess dæmi að afmarkaðar einingar eða deildir innan félaga, stofnana eða fyrirtækja hafi notið aðildarhæfis, sbr. meðal annars dóma réttarins 14. desember 1962 í máli nr. 34/1962 sem birtur er á bls. 875 í dómasafni réttarins það ár og 2. nóvember 1982 í máli nr. 147/1980 sem birtur er á bls. 1466 í dómasafni réttarins það ár.20. Af yngri dómaframkvæmd og fræðikenningum verður hins vegar ráðið að almennt hafi verið tekið fyrir aðild slíkra eininga eða deilda að dómsmáli þar sem fyrrgreindum skilyrðum 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 hefur ekki verið talið fullnægt. Um þetta vísast meðal annars til dóma Hæstaréttar 11. maí 1995 í máli nr. 349/1993 sem birtur er á bls. 1299 í dómasafni réttarins það ár, 6. mars 1997 í máli nr. 91/1997 sem birtur er á bls. 862 í dómasafni réttarins það ár, 20. janúar 2000 í máli nr. 339/1999, 28. febrúar 2001 í máli nr. 50/2001, 28. nóvember 2002 í máli nr. 228/2002, 30. september 2004 í máli nr. 358/2004 og 21. janúar 2016 í máli nr. 317/2015.21. Á hinn bóginn var engin athugasemd gerð við aðildarhæfi Knattspyrnudeildar U.M.F.G í dómi Hæstaréttar 30. október 2014 í máli nr. 232/2014.Niðurstaða22. Stefndi hefur svo sem fyrr segir byggt á því að sjónarmið um að áfrýjanda bresti aðildarhæfi feli í sér nýja málsástæðu sem sé of seint fram komin og fái því ekki komist að í málinu. Úrlausn um aðildarhæfi samkvæmt 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 lýtur ekki málsforræði aðila heldur varðar skortur á því frávísun máls frá dómi án kröfu. Er málatilbúnaði stefnda í þá veru þegar af þeirri ástæðu hafnað. Til þess er hins vegar að líta að aðilar höfðu svigrúm til að láta reyna á breytta aðild hér fyrir dómi og þá með þeim hætti að Íþróttafélag Reykjavíkur tæki stöðu áfrýjanda í stað körfuknattleiksdeildar félagsins. Á það virðast aðilar ekki hafa látið reyna, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 18. febrúar 2011 í máli nr. 83/2011. 23. Ágreiningslaust er í málinu að Íþróttafélag Reykjavíkur er svokallað almennt félag eða félagasamtök eins og þetta félagaform er jafnframt kallað. Með því er vísað til skipulagsbundinna félaga sem starfa í ófjárhagslegum tilgangi og félagsmenn bera ekki fjárhagslega ábyrgð á skuldbindingum þess umfram framlög sín til félagsins og njóta ekki arðs af starfsemi þess. Almenn félög hafa verið talin verða til sem lögaðilar við stofnun og opinber skráning þeirra er ekki skilyrði slíks. Í dómaframkvæmd hefur verið talið að hafi slíkt félag verið formlega stofnað og um starfsemi þess gildi að minnsta kosti lágmarks reglusetning njóti það að óbreyttu aðildarhæfis, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 16. desember 2005 í máli nr. 514/2005. Spurningar hafa fremur vaknað um stöðu einstakra eininga innan þeirra, sbr. dóma Hæstaréttar hér að framan. Um almenn félög hafa ekki verið sett lög og réttarstaða einstakra félaga af þessum toga ræðst því annars vegar af meginreglum félagaréttar og hins vegar samþykktum viðkomandi félags. Við mat á innbyrðis stöðu áfrýjanda og Íþróttafélags Reykjavíkur og aðildarhæfi fyrrnefnda aðilans er því nauðsynlegt að víkja nú nánar að einstökum ákvæðum laga Íþróttafélags Reykjavíkur.24. Samkvæmt 3. mgr. 2. greinar laga Íþróttafélags Reykjavíkur hyggst félagið ná tilgangi sínum og markmiðum með stofnun og starfrækslu íþróttadeilda, einni í hverri grein, eftir því sem félagsmenn kunni að óska, undir sameiginlegri aðalstjórn félagsins. Samkvæmt 5. grein teljast allir skráðir iðkendur íþrótta hjá félaginu vera félagsmenn. Þá kemur þar fram að iðkendur og stjórnarmenn deilda teljist vera félagar í viðkomandi deild. Þó sé heimilt að gerast félagi án þess að vera skráður í sérstaka deild. Samkvæmt 1. mgr. 6. greinar skulu innheimt félagsgjöld renna til þeirrar deildar sem viðkomandi er skráður í en ella aðalsjóðs félagsins. Í II. kafla laganna, 7. til 9. grein, eru ákvæði um aðalfund félagsins. Í 1. mgr. 10. greinar, sem stendur í III. kafla um stjórn félagsins, kemur fram að aðalstjórn þess fari með æðsta vald milli aðalfunda. Hún hafi umráð yfir eignum félagsins og ráði starfsemi þess í stórum dráttum í samráði við deildarstjórnir. Í 6. mgr. sömu greinar segir að aðalstjórn einni sé heimilt að víkja mönnum úr félaginu að fullnægðum nánar tilgreindum skilyrðum. Samkvæmt 1. mgr. 12. greinar laganna er aðalstjórn skylt að hafa eftirlit með fjárreiðum deilda og er heimilt að krefja stjórnir deilda um rekstraryfirlit og greiðslustöðu þegar ástæða þyki til. Þá hafi aðalstjórn á hverjum tíma rétt til að skoða bókhald og fjárreiður deilda. Í 2. mgr. sömu greinar kemur fram að allar mikils háttar og verulegar fjárhagsskuldbindingar og samninga ásamt fjárhagsáætlunum skuli bera undir samþykki aðalstjórnar. Verði misbrestur á þessu firri félagið sig allri ábyrgð á skuldbindingunni og séu þá þeir einstaklingar sem hana framkvæmdu persónulega skuldbundnir. Enn fremur segir að aðalstjórn áskilji sér rétt til þess að hafa afskipti af stjórnun viðkomandi deildar. 25. Í IV. kafla laganna er fjallað um aðalfundi deilda. Um það segir í 1. mgr. 15. greinar að vanræki deild að halda aðalfund eða takist ekki af einhverjum öðrum ástæðum að halda hann fyrir tilskilinn tíma, sbr. 13. grein, skuli aðalstjórn félagsins boða til fundarins. Þá er í 2. mgr. sömu greinar vikið að heimild aðalstjórnar til að boða til aukaaðalfundar við tilteknar aðstæður. Enn fremur kemur fram í 1. málslið 3. mgr. 15. greinar að séu viðamiklir annmarkar á stjórnun deildar að mati aðalstjórnar, svo sem ef fjármálastjórn er verulega ábótavant eða stjórn deildarinnar starfar ekki í samræmi við lög eða stefnu félagsins, sé aðalstjórn heimilt að víkja stjórn viðkomandi deildar frá störfum.26. Nánar er fjallað um stjórnir deilda í V. kafla laganna. Þannig segir eftirfarandi í 1. og 2. mgr. 16. greinar:Stjórnir deilda hafa hver um sig sérstakan fjárhag, ráða íþróttakennara, þjálfara og starfsmenn og ákveða laun þeirra, annast daglegan rekstur deildanna, sjá um íþróttamót, er hverri grein heyra til, svo og þátttöku félaga í deildinni í mótum þeim, er ákveðin er þátttaka í. Deildir eru þannig sjálfstæðar, með þeim takmörkunum sem fram koma í öðrum ákvæðum laga þessara, svo sem 12. og 18. gr., og hafa tekjur af félagsgjöldum sínum, mótum þeim er þær halda, svo og eftir öðrum fjáröflunarleiðum, er deildarstjórnir ákveða í samráði við aðalstjórn félagsins.Skrá skal upplýsingar um ársstarfið, fundi, keppnir og annað sem deildin tekur sér fyrir hendur. Skila skal starfsskýrslu deildar fyrir liðið almanaksár ásamt reikningum fyrir sama tímabil til stjórnar félagsins í mars ár hvert til birtingar í ársskýrslu félagsins.27. Þá segir í 3. mgr. 18. greinar að aðalstjórn skuli setja deildum nánari reglur um fjárreiður, þar með talið um fjárhagsáætlanir, bókhald og uppgjör, og að stjórnum deilda sé skylt að fylgja þeim reglum. Um aðkomu aðalstjórnar að stjórnun einstakra deilda vísist að öðru leyti til 12. greinar. 28. Loks er í VI. kafla laganna að finna önnur ákvæði þeirra. Þar segir í 21. grein að deildir verði ekki lagðar niður eða sameinaðar öðrum íþróttafélögum nema með samþykki aðalfundar félagsins eða sérstaks aukaaðalfundar, sbr. 5. mgr. 8. greinar. Hætti íþróttadeild störfum skuli afhenda eignir og skjöl hennar aðalstjórninni.29. Við mat á stöðu áfrýjanda á grundvelli 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 verður, auk þeirra ákvæða laga Íþróttafélags Reykjavíkur sem hér hefur verið gerð grein fyrir, litið til þeirra dóma sem fyrr eru tilgreindir og tekið hafa til sambærilegra álitaefna. Sérstök ástæða er þá til þess að líta til þeirra dóma sem fjallað hafa um aðildarhæfi deilda í íþróttafélögum sem falla eins og Íþróttafélag Reykjavíkur undir framangreinda afmörkun á almennu félagi eða félagasamtökum. Verður fyrst staðnæmst við fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 91/1997 en í málinu var höfð uppi krafa um gjaldþrotaskipti á búi handknattleiksdeildar Fylkis. Með úrskurði héraðsdóms, sem Hæstiréttur staðfesti með vísan til forsendna, var kröfunni hafnað með eftirfarandi rökstuðningi:Heitið Handknattleiksdeild Fylkis bendir til, að um sé að ræða deild innan Fylkis, sem að fyrra bragði verður því að ætla, að sé háð boðvaldi stjórnar Fylkis og hafi ekki sjálfstæðan fjárhag. Með hliðsjón af 1., 4., 5. og 7. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. verður að telja það grundvallarskilyrði þess, að tiltekin eind verði tekin sjálfstætt til gjaldþrotaskipta, að hún njóti rétthæfis sem félag eða stofnun og að félagsmenn, ef um félag er að ræða, beri ekki ótakmarkaða ábyrgð á skuldbindingum þess. Skiptabeiðandi hefur ekki sýnt fram á, að krafist sé skipta á félagi eða stofnun, sem geti sjálfstætt borið réttindi og skyldur, en skráning Handknattleiksdeildar Fylkis samkvæmt lögum nr. 62/1969 um fyrirtækjaskrá sem „félagasamtök“ með eigin kennitölu gefur ekki vísbendingu um fyrrgreind atriði. Samkvæmt framangreindu verður að hafna kröfu tollstjórans í Reykjavík um, að bú Handknattleiksdeildar Fylkis verði tekið til gjaldþrotaskipta. 30. Í dómi réttarins í máli nr. 50/2001 var á grundvelli sambærilegs rökstuðnings komist að niðurstöðu um skort á aðildarhæfi knattspyrnudeildar Fimleikafélags Hafnafjarðar en þar var fjallað um fjárnám á hendur félaginu vegna skuldbindinga knattspyrnudeildar þess. Sambærileg nálgun liggur til grundvallar mati réttarins á aðildarhæfi í fyrrgreindum dómum í málum nr. 339/1999, 228/2002 og 358/2004, þó að ekki hafi verið um almenn félög að ræða í þeim tilvikum heldur einstakar einingar innan stofnana. Á hinn bóginn ber þó að árétta að í dómi réttarins í máli nr. 232/2014 var engin athugasemd gerð við aðildarhæfi knattspyrnudeildar Ungmennafélags Grindavíkur í máli sem fyrrverandi þjálfari höfðaði gegn deildinni en ekki félaginu. Enga umfjöllun er að finna í dóminum um álitaefni tengd aðildarhæfi knattspyrnudeildarinnar og því ekki tilefni til þess að draga af honum ályktanir í þá veru að ætlunin hafi verið sú að hverfa frá þeirri kröfu til aðildarhæfis sem mótuð hafði verið með fyrrnefndum dómum. Því til viðbótar gekk síðar, eða 21. janúar 2016, dómur í máli nr. 317/2015 þar sem deild innan fyrirtækis var ekki talin nægilega sjálfstæð til þess að njóta aðildarhæfis samkvæmt 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.31. Þær ályktanir verða því dregnar af tilvitnuðum dómum að dómaframkvæmd hafi þróast á þann veg að deildir og einingar innan félaga, stofnana og fyrirtækja njóti almennt ekki aðildarhæfis heldur sé það á hendi þess lögaðila sem þær eru hluti af. Sá lögaðili þarf þannig að eiga aðild að dómsmáli um hagsmuni sem snúa að tiltekinni deild eða einingu innan hans. Á sú afstaða því almennt við um deildir innan íþróttafélaga sem starfa sem almenn félög eða félagasamtök eins og raunin er í tilviki Íþróttafélags Reykjavíkur. Á hinn bóginn er til þess að líta, hvað sem framangreindum ályktunum líður, að ekki verður hjá því komist að meta allt að einu hvert og eitt tilvik með atviksbundnum hætti enda setur 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 aðildarhæfi þær takmarkanir einar að viðkomandi aðili geti átt réttindi eða borið skyldur að landslögum. Þannig kunna þau tilvik að finnast þar sem skipulag, starfsemi og sjálfstæði deilda eða eininga innan félaga, stofnana eða fyrirtækja er með þeim hætti að þær teljist njóta aðildarhæfis í dómsmáli.32. Hér að framan hafa verið rakin þau ákvæði laga Íþróttafélags Reykjavíkur sem helst verða talin hafa þýðingu við mat á aðildarhæfi áfrýjanda, körfuknattleiksdeildar félagsins. Af þeim verður ekki ráðið hvenær deildin var stofnuð og með hvaða hætti en ágreiningslaust er að starfsemi hennar hafa ekki verið settar sérstakar samþykktir. Af lögum Íþróttafélags Reykjavíkur verður ráðið að áfrýjandi hefur ákveðið rekstrarlegt sjálfstæði. Það sætir hins vegar margvíslegum takmörkunum er leiða til þess að áfrýjandi hefur í raun ekki sjálfstæðan fjárhag aðskilinn fjárhag Íþróttafélags Reykjavíkur. Þetta má jafnframt ráða af því að áfrýjandi skilar ekki sjálfstæðum ársreikningi heldur eru ársreikningsskil hans hluti af ársreikningi íþróttafélagsins. Hvað fjárhagslegt sjálfstæði áfrýjanda varðar þá er þess jafnframt að gæta að samkvæmt tilvitnuðum lögum félagsins lýtur starfsemi hans með margvíslegum hætti boðvaldi aðalstjórnar Íþróttafélags Reykjavíkur og má í dæmaskyni nefna 12. og 18. grein laganna. Enn fremur hefur hér þýðingu, eins og fyrr er rakið, að allar eignir, að frátöldum viðskiptakröfum og handbæru fé á hverjum tíma, eru á hendi Íþróttafélags Reykjavíkur og gætu því ekki staðið til fullnustu kröfum á hendur einstaka deildum þess. Þá sætir starfsemi áfrýjanda margþættu boðvaldi aðalstjórnar félagsins af öðrum toga, sbr. í dæmaskyni lokamálslið 5. greinar, 1. og 4. mgr. 10. greinar, 1. og 3. mgr. 15. greinar og 1. mgr. 21. greinar. Enn fremur verður 2. mgr. 12. greinar skilin á þann veg að endanleg ábyrgð á skuldbindingum áfrýjanda hvíli á Íþróttafélagi Reykjavíkur. Loks verður ekki talið skipta máli fyrir niðurstöðu um aðildarhæfi að áfrýjandi hefur verið skráður með sérstaka kennitölu.33. Að öllu framangreindu gættu verður ekki talið að áfrýjandi uppfylli þann áskilnað 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 að geta átt réttindi eða borið skyldur að landslögum. Því er óhjákvæmilegt að vísa málinu sjálfkrafa frá héraðsdómi. Málskostnaður verður ekki dæmdur áfrýjanda enda skortir hann eftir framansögðu hæfi til að eignast slík réttindi.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.Málskostnaður fellur niður á öllum dómstigum.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=8bb79007-2efa-43ff-81be-41363ff5cf1b&verdictid=8ba48b74-ba54-4a15-88d6-abe9827b1731 |
Mál nr. 429/2003 | Kærumál Dómkvaðning matsmanns Matsbeiðni | D krafðist þess að dómkvaddir yrðu sömu matsmenn í máli hennar gegn V hf. og áður höfðu verið kvaddir til starfans til að ljúka störfum og leggja mat á varanlegan miska og varanlega örorku hennar miðað við hvernig heilsufari hennar væri nú háttað. Tekið var fram að tjón hennar hefði ekki áður verið metið með þessum hætti. Langt væri um liðið frá því slysið varð og með öllu óvíst hvenær ástand hennar yrði orðið stöðugt. Varð henni því ekki neitað um að afla umrædds mats í samræmi við þessa kröfu. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og héraðsdómara gert að leggja fyrir matsmennina að ljúka störfum með framangreindum hætti. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. nóvember 2003, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 7. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 21. október 2003, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til c. og j. liða 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og „að úrskurðað verði, að dómkvaddir matsmenn í matsmálinu nr. 1270/2001: Halldór Baldursson, bæklunarlæknir, Kristófer Þorleifsson, geðlæknir, Bjarni Hannesson, taugalæknir og Skúli Magnússon, lögfræðingur og dósent skuli ljúka þeim matsstarfa sínum, sem þeir voru kvaddir til 14. maí 2002“ með því að svara tilteknum spurningum. Til vara krefst sóknaraðili þess að matsmennirnir verði dómkvaddir til að meta varanlegan miska og varanlega örorku hennar samkvæmt 4. og 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 miðað við ástand hennar eins og það er nú af völdum slyss, er hún varð fyrir 7. júlí 1993. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I. Sóknaraðili lenti í umferðarslysi 7. júlí 1993 þegar hún var á ferð á vélhjóli í Hvalfirði. Kastaðist hún af hjólinu á töluverðri ferð og slasaðist. Mat örorkunefnd varanlegan miska hennar 10% og varanlega örorku 12%. Greiddi varnaraðili henni bætur árið 1996 á grundvelli matsins og veitti sóknaraðili þeim viðtöku án fyrirvara um frekari bótarétt. Sóknaraðili höfðaði síðan mál gegn varnaraðila 6. febrúar 2001 og krafðist frekari bóta. Var um að ræða kröfu um endurupptöku á grundvelli 11. gr. skaðabótalaga þar sem miski hennar og örorka vegna slyssins væru meiri en áður var talið. Áður en sóknaraðili höfðaði það mál var aflað matsgerðar auk yfirmatsgerðar dómkvaddra manna. Samkvæmt yfirmati 25. nóvember 2000 var varanlegur miski hennar talinn vera 25% og varanleg örorka jafn há. Þá var undir rekstri málsins að ósk sóknaraðila aflað álits læknaráðs auk sérstakrar matsgerðar fjögurra dómkvaddra manna samkvæmt matsbeiðni 11. apríl 2002. Héraðsdómur gekk í málinu 26. júní 2003 og var varnaraðili dæmdur til að greiða sóknaraðila skaðabætur að nánar tilgreindri fjárhæð. Var þá tekið mið af yfirmati á miska- og örorkustigi sóknaraðila. Undi hún ekki niðurstöðu héraðsdóms og áfrýjaði honum til Hæstaréttar 4. júlí 2003. Bíður það flutnings hér fyrir dómi. II. Áðurnefndir fjórir matsmenn voru dómkvaddir 14. maí 2002 og sætti varnaraðili sig við úrskurð héraðsdómara um dómkvaðninguna. Eftir uppkvaðningu héraðsdóms í máli sóknaraðila gegn varnaraðila og áfrýjun til Hæstaréttar lagði sóknaraðili fram þá beiðni 28. ágúst 2003, sem um ræðir í máli þessu. Hefur varnaraðili ekki tjáð sig um hana á neinu stigi. Er í henni óskað eftir því með vísan til 76. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 75. gr. og 1. mgr. 66. gr. sömu laga, að matsmennirnir fjórir verði með úrskurði kvaddir til að ljúka matsstörfum sínum með því að svara nánar tilgreindum spurningum. Um var að ræða þrjár af þeim spurningum, sem fram voru bornar í matsbeiðninni, og lutu að því hver væri varanlegur miski og varanleg örorka sóknaraðila af völdum áðurnefnds slyss. Töldu matsmennirnir í niðurstöðu sinni ekki unnt að svo stöddu að taka afstöðu til þessara spurninga þar sem afleiðingar slyssins voru að þeirra mati ekki að fullu komnar fram og því ekki unnt að líta á heilsufar sóknaraðila sem stöðugt samkvæmt 4. gr. og 5. gr. skaðabótalaga. Skorti því á að unnt væri að endurmeta varanlegan miska og örorku sóknaraðila eins og óskað hafi verið eftir í matsbeiðninni. Tilgangur sóknaraðila með beiðninni er að afla frekari sönnunar í máli hennar gegn varnaraðila, en hún telur miska- og örorkustig sitt vegna slyssins vera hærra en yfirmatsmenn komust að niðurstöðu um. Bendir hún á að langt sé um liðið frá því að slysið varð og að ókleift sé að segja fyrir um hvenær ætla megi að heilsufar hennar verði orðið stöðugt í merkingu skaðabótalaga. Telur hún að ekki hafi verið metið það, sem skyldi meta samkvæmt dómkvaðningu, en til vara eigi hún rétt á að fá ástand sitt metið eins og það er nú. Í niðurstöðu matsmannanna 29. janúar 2003 kemur meðal annars fram að sóknaraðili hafi orðið fyrir svokölluðu háorkuslysi og að einkenni hennar af völdum þess hafi versnað síðastliðin tvö ár og fari enn versnandi. Afleiðingar þess séu því ekki enn komnar fram að fullu og skýra þeir með því þá afstöðu sína að svara ekki að svo stöddu þremur spurningum í matsbeiðninni. Af framangreindum svörum þeirra er ljóst að þeir telja yfirmat frá 2000 ekki fela í sér endanlega niðurstöðu um miska- og örorkustig sóknaraðila, enda hafi ástand hennar versnað á þeim tíma, sem síðan sé liðinn. Verður að fallast á með þeim að ekki verði tekin afstaða til þess að svo stöddu hvern miska og örorku sóknaraðili muni endanlega bíða af völdum slyssins. Í beiðni sinni nú gerir sóknaraðili hins vegar þá kröfu til vara að lagt verði mat á umrædd atriði í áðurnefndri matsbeiðni miðað við ástand hennar nú án tillit til þess hvert það verður þegar ekki er að vænta frekari bata samkvæmt 4. gr. 5. gr. skaðabótalaga. Tjón hennar hefur ekki áður verið metið með þeim hætti. Langt er um liðið frá því slysið varð og ráða má að með öllu sé óvíst hvenær ástand hennar verður orðið stöðugt. Að þessu virtu og atvikum málsins að öðru leyti verður að fallast á með sóknaraðila að henni verði ekki neitað um að afla umrædds mats í samræmi við varakröfu sína. Samkvæmt því verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og héraðsdómara gert að leggja fyrir matsmennina að ljúka störfum með því að meta þau atriði, sem um ræðir í varakröfu sóknaraðila, eins og nánar greinir í dómsorði. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Héraðsdómara ber að leggja fyrir matsmennina Halldór Baldursson bæklunarlækni, Kristófer Þorleifsson geðlækni, Bjarna Hannesson taugalækni og Skúla Magnússon dósent að leggja mat á atriði í e. og f. liðum í matsbeiðni sóknaraðila, Dagrúnar Jónsdóttur, 14. apríl 2002 miðað við það hvernig heilsufari hennar er nú háttað. |
Mál nr. 399/1999 | Vinnuslys Sjómaður Skaðabætur Líkamstjón | Í mars 1993 slasaðist Á á fæti um borð í fiskveiðiskipi í eigu G þegar hann steig ofan af botnvörpu, sem lá á þilfarinu og misteig sig. Á hélt því fram, að hann hefði haldið uppi vír með viðfestum króki, svokölluðum pokagils, til að hann festist ekki í vörpunni, en nafngreindur skipverji, sem stjórnaði vindu fyrir gilsinn, hefði híft óvænt í þannig að strekktist á vírnum með framangreindum afleiðingum. Framburður Á um tildrög slyssins þótti ekki fá stoð í framburði vitna og væri því ekki við annað að styðjast en frásögn Á um að tjónið hefði orðið af ástæðum, sem G bæri ábyrgð á. Með hliðsjón af því, sem fyrir lá um meiðsli Á í fyrstu, var ekki talið, að G hefði verið skylt að hafa frumkvæði að sjóprófi. Hefði G ekki haft tilefni til þess að hlutast til um sjópróf fyrr en haustið 1997 þegar Á kynnti vátryggjanda G að varanlegt tjón hefði orðið af slysinu. Hins vegar þótti Á hafa mátt vera ljóst mun fyrr, eða eftir læknisskoðun haustið 1995, að slysið kynni að hafa í för með sér alvarlegar afleiðingar. Hefði Á því haft fullt tilefni til þess eigi síðar en þá að eiga sjálfur frumkvæði að því að sjópróf yrði haldið eða lögreglurannsókn færi fram. Að þessu virtu þóttu ekki efni til að meta G í óhag að ekki hefðu verið rannsökuð atvik að slysinu. Með því að Á brast samkvæmt þessu sönnun fyrir því að G væri skaðabótaskylt var G sýknað af kröfu hans um skaðabætur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 4. október 1999. Hann krefst aðallega sýknu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa stefnda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður fyrir báðum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Ágreiningur málsaðila á rætur að rekja til slyss, sem stefndi varð fyrir 6. mars 1993 um borð í fiskiskipi áfrýjanda, Gullveri NS 12. Var hann að stíga ofan af botnvörpu skipsins, sem lá á þilfarinu, þegar hann missteig sig og slasaðist við það á fæti, eins og nánar er lýst í héraðsdómi. Ber stefndi að hann hafi er atvikið varð haldið uppi vír með viðfestum króki, svokölluðum pokagils, til að hann festist ekki í vörpunni. Þegar hann hugðist stíga niður á þilfarið hafi nafngreindur skipverji, sem stjórnaði vindu fyrir pokagilsinn, híft óvænt í þannig að strekktist á vírnum. Við það hafi stefndi misst jafnvægið og fallið á þilfarið með áðurgreindum afleiðingum. Rannsókn fór ekki fram á slysinu utan þess að lögregluskýrslur voru teknar 16. september 1998 af nokkrum skipverjanna í umræddri veiðiferð. Er framburður þeirra fyrir dómi og hjá lögreglu um atvik að slysinu rakinn í héraðsdómi. Fær staðhæfing stefnda um að kenna megi skipsfélaga hans um óhappið ekki stoð í framburði vitna. Er ekki við annað að styðjast en frásögn stefnda sjálfs um að tjónið hafi orðið af ástæðum, sem áfrýjandi geti borið skaðabótaábyrgð á gagnvart honum. II. Í 1. tölulið 219. gr. siglingalaga nr. 34/1985 er meðal annars mælt fyrir um að sjópróf skuli halda þegar maður, sem ráðinn er til starfa á skipi, hefur orðið fyrir meiri háttar líkamstjóni, er skipið var statt utan íslenskrar hafnar. Ekki var haldið sjópróf til að leiða í ljós atvik að meiðslum stefnda. Reisir hann kröfu sína öðrum þræði á því að áfrýjanda hafi borið að hlutast til um sjópróf. Vanræksla á þeirri skyldu hljóti að verða metin honum í óhag, enda verði að ætla að með sjóprófi í kjölfar slyssins hefðu atvik að því verið betur upplýst en reynst hafi unnt með lögreglurannsókn og skýrslutökum fyrir dómi mörgum árum síðar. Þessu mótmælir áfrýjandi og bendir á að frásögn stefnda sé í ósamræmi við allt annað, sem fram sé komið í málinu. Í héraðsdómi er rakið að í fyrstu var talið að liðbönd hefðu slitnað í ökkla stefnda við áðurgreint óhapp. Nokkrum vikum síðar kom hins vegar í ljós að völubein í fætinum hafði einnig brotnað. Er viðurkennt að skipstjóranum á Gullveri hafi orðið um það kunnugt. Ekki verður hins vegar talið að meiðsl af þessum toga falli undir það að vera meiri háttar líkamstjón í merkingu 1. töluliðar 219. gr. siglingalaga og lögðu þessi atvik ein og sér því ekki skyldu á áfrýjanda til að eiga frumkvæði að sjóprófi. Stefndi leitaði eftir skiprúmi hjá áfrýjanda um fjórum mánuðum eftir slysið. Ekki er fram komið að hann hafi kynnt áfrýjanda að varanlegt tjón hafi orðið af slysinu fyrr en með bréfi til vátryggjanda hans 24. nóvember 1997. Er því ekkert fram komið um að áfrýjandi hafi haft tilefni fyrr en þá til að hlutast til um sjópróf. Stefnda hefur hins vegar sjálfum mátt vera ljóst mun fyrr að slysið kynni að hafa í för með sér alvarlegar afleiðingar. Til þess bendir vottorð Stefáns Carlssonar bæklunarlæknis 1. október 1998, þar sem segir meðal annars að stefndi hafi leitað til hans 12. október 1995. Hafi hann þá haft „sífelldar þrautir í ökklanum og læsingar og verulegan óstöðugleika. Við skoðun þá er hann með skerta hreyfingu upp á um 20° hægra megin miðað við vinstra megin og eymsli yfir liðböndum utanvert og talsverðan óstöðugleika.“ Samkvæmt þessu hefur stefndi haft fullt tilefni til þess ekki síðar en þá að eiga sjálfur frumkvæði að því að sjópróf yrði haldið eða rannsókn færi fram hjá lögreglu vegna slyssins. Það gerði hann hins vegar ekki, hvorki þá né síðar. Að virtu öllu því, sem að framan er rakið, eru ekki efni til að meta áfrýjanda í óhag að ekki hafi verið rannsökuð atvik að slysi stefnda um borð í skipi hans. Með því að stefnda brestur sönnun fyrir því að áfrýjandi sé skaðabótaskyldur vegna tjóns, sem af því leiddi, verður hinn síðarnefndi sýknaður af kröfu hans. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Áfrýjandi, Gullberg hf., er sýkn af kröfu stefnda, Árna Jóns Gissurarsonar. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Austurlands 23. júlí 1999. Mál þetta sem höfðað er með stefnu útgefinni 29. október 1998 og þingfest var hinn 17. nóvember 1998, var dómtekið hinn 5. maí 1999, að lokinni aðalmeðferð og munnlegum málflutningi. Málið var endurupptekið samkvæmt 115. gr. laga nr. 91/1991 og dómtekið að nýju hinn 20. júní 1999. Stefnandi er Árni Jón Gissurarson, kt. 160565-3819, Nökkvavogi 28, Reykjavík, og stefndi Gullberg hf, kt. 580169-5709, Langatanga 5, Seyðisfirði. Tryggingamiðstöðinni hf., kt. 660269-2079, Aðalstræti 6-8, Reykjavík, er stefnt til réttargæslu. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi greiði skaðabætur kr. 6.354.137 auk vaxta skv. 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 6. mars 1993 til 8. október 1998, en frá þeim degi með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi annarrar lægri fjárhæðar að mati dómsins með sömu vöxtum. Stefnandi krefst málskostnaðar úr hendi stefnda þ.m.t. vegna útlagðs kostnaðar skv. reikningi. Af hálfu stefnda eru gerðar þær dómkröfur aðallega, að sýknað verði af kröfum stefnanda, en til vara er krafist verulegrar lækkunar á stefnukröfu. Í aðalkröfu er krafist málskostnaðar að mati dómsins, en í varakröfu er þess krafist að málskostnaður verði felldur niður. Af hálfu réttargæslustefnda eru ekki gerðar kröfur og ekki eru gerðar kröfur á hendur honum. Í stefnu er málavöxtum lýst svo: Stefnandi var við vinnu sína sem háseti á togaranum Gullveri NS-12, eign stefnda hinn 6. mars 1993, þegar hann varð fyrir því slysi sem málið er risið af. Stefnandi segir tildrög slyssins vera þau að hann og annar háseti, Páll Sigtryggur Björnsson, hafi verið tveir á þilfari skipsins, þegar nýlokið var að hífa inn botnvörpu skipsins. Páll Sigtryggur stjórnaði svonefndum "pokagilsvír" en stefnandi lagði nótina niður í til þess gert rými á þilfarinu, skeifu. Áður hafði varpan verið yfirfarin til þess að ganga úr skugga um að hún væri í lagi. Síðasti þáttur þessa verks er að losa gilskrókinn úr vörpunni og koma honum á sinn stað í festingu undir gálganum stjórnborðsmegin. Til þess að krókurinn festist ekki í vörpunni hélt stefnandi við krókinn og Páll Sigtryggur hífði inn. Þegar stefnandi er kominn aftast í vörpuna hífði Páll Sigtryggur áfram í vírinn í stað þess að hægja á og stöðva jafnvel alveg uns stefnandi væri kominn niður á þilfarið. Við það að Páll Sigtryggur hífði viðstöðulaust í gilsvírinn, missti stefnandi jafnvægið með þeim afleiðingum að hann lenti á svonefndu bakjárni á þilfarinu og meiddist. Eftir slysatburðinn fór stefnandi til klefa síns og kenndi mikils sársauka. Bað hann ítrekað um að vera fluttur til lands til þess að komast í sjúkrahús, en skipstjórinn varð ekki við þeirri beiðni fyrr en einum og hálfu sólarhring eftir slysið. Þegar í land kom, var ekki hringt á sjúkrabíl fyrir stefnanda heldur þurfti hann með aðstoð skipsfélaga og eiginkonu að koma sér sjálfur á sjúkrahús. Í ljós kom að liðbönd höfðu slitnað og brot greindist á völubeini. Ekki hlutaðist stefndi til um að fram færi sjópróf vegna slyssins, né var atburðurinn tilkynntur lögreglu eða vinnueftirliti. Hinn 10. október 1993 eða rúmum sjö mánuðum eftir slysið útfyllti útgerðarstjóri stefnda, Adolf Guðmundsson, tilkynningu um slys á sjómanni til Tryggingastofnunar ríkisins. Atli Þór Ólafsson, læknir mat örorku stefnanda þannig: Tímabundið í fjóra mánuði 100% og síðan varanleg örorka 15%. Þá reiknaði Jón Erlingur Þorláksson, fjárhagslegt tjón stefnanda. Stefnandi kom fyrir dóm og lýsti atvikum að slysinu. Hann kvaðst hafa verið háseti í þessum túr. Hefði hann og fleiri verið að ganga frá stjórnborðstrollinu og átti aðeins eftir að fara með pokagilsinn aftureftir og setja hann í stæðið sitt og strekkja í hann. Stefnandi kvaðst hafa verið í rennunni og hafa farið upp á trollið. Sigtryggur hafi hlaupið aftur á á gilsvinduna. Stefnandi hafi lyft gilsinum og haldið á honum til þess, að hann festist ekki í trollinu, þegar verið sé að hífa hann aftur á. Sigtryggur hafi híft í og þegar stefnandi hafi verið að fara fram af trollinu og hægt á sér, hafi gilsinn togað aðeins í hann, þannig að hann missi jafnvægið og hafi hann ætlað að stíga niður á milli bakjárna, sem eru á dekkinu. Við það að honum fipast aðeins, lenti hann á bakjárni og missteig sig. Stefnandi kvaðst hafa fallið við og strax fundið til gífurlegs sársauka. Páll Sigtryggur Björnsson, sem var háseti á Gullbergi í þessum túr, og er sá, sem stefnandi nefnir Sigtrygg í framburði sínum, kvaðst ekki muna að hafa séð það atvik, sem mál þetta snýst um. Hann kveðst telja sig muna, að hann hafi séð stefnanda liggjandi á dekkinu og hélt, að hann hefði snúið baki í hann þegar atvikið varð. Hann mundi ekki hvað hann hafði verið að gera, þegar slysið varð. Hann mundi ekki til þess, að hann hefði verið við pokagilsvinduna, enda taldi hann að hann hefði þá séð til stefnanda. Hann mundi ekki hvaða starfi hann gegndi í þessum túr. Hann taldi sig muna óglöggt það sem þarna fór fram. Vitnið taldi, að verk það, sem stefnandi lýsir hér að framan, hafi verið eðlilegur þáttur í því, að ganga frá trollinu og pokagilsinum. Þórhallur Jónsson, annar stýrimaður, kvaðst hafa séð slysið verða. Vitnið hafi verið uppi í brú þegar þetta gerðist. Hafi stefnandi verið að ganga aftur eftir með stóra gilsinn og hafi stigið fram af bobbingalengjunni og komið eitthvað illa niður á öklann og eftir því, sem vitninu skildist hefði brotnað á honum öklinn. Vitnið taldi, að þeir hefðu verið að ganga frá trollinu til þess að kasta því aftur, en fullyrti, að bakborðstrollið hefði ekki verið í sjó þegar þetta varð. Vitnið sagðist ekki vera viss um, að búið hefði verið að ganga frá pokagilsinum, en það hefði átt að vera búið að því. Vitnið Jónas Pétur Jónsson, skipstjóri á Gullveri, kvaðst hafa verið á vakt, þegar umrætt slys varð, en sá það ekki verða. Hann taldi, að slysið hefði orðið, þegar búið var að draga stjórnborðstrollið inn og að stefnandi hefði verið á leið aftur með gilsinn til þess að koma honum fyrir á sínum stað. Hann taldi útilokað að slysið hefði orðið með þeim hætti, að stefnandi hefði verið að fara aftur eftir trollinu með pokagilsinn. Vitnið taldi, að bakborðstrollið hefði verið í rennunni bakborðsmegin. Vitnið sagði, að einhver hefði tilkynnt honum, að stefnandi hefði meiðst og fór vitnið þá niður til hans einni til tveimur mínútum eftir að þetta gerðist og talaði við hann og eftir það var hann studdur í klefa. Vitnið skoðaði meiðslin og hafði samband við lækni og lýsti þeim fyrir lækninum. Læknirinn hafi sagt, að ekki væri þörf á því að fara þegar í land. Þeir hefðu átt um sólarhring eftir á veiðum og hefðu þeir haldið áfram veiðum. Vitnið sagði, að stefnandi hefði verið mjög kvalinn og og gaf vitnið honum, samkvæmt læknisráði, verkjasprautu, sambærilega við morfín. Stefnandi hafði svo sjálfur farið til læknis þegar í land kom og hafði vitnið heyrt það, að ekkert athugavert hefði komið fram á mynd, en um þremur vikum seinna hefði hann heyrt, að hann hefði verið fótbrotinn. Vitnið taldi, að sér hefði ekki komið til hugar, að tilkynna þyrfti um slysið og láta fara fram rannsókn á því, enda taldi hann það vera langt innan þeirra marka að til þyrfti sjópróf eða aðra rannsókn. Hann hafi hins vegar fengið um það fyrirmæli frá útgerðinni, að færa öll minni háttar atvik, hversu lítil sem þau eru, inn í dagbók. Hann hafi talið, að hér væri um að ræða væga tognun, sem mundi jafna sig á einni viku eða svo. Vitnið Trausti Magnússon, háseti, sagðist hafa verið á dekki, þegar slysið varð og nánast horft á manninn detta. Stefnandi hafi verið að fara aftur með bakborðsgilsinn á bakborðstrollinu og stígur af „bússi”, sem vitnið nefndi svo, og stígur svo á rúnnjárn og misstígur sig þar. Þeir hafi verið að vinna við stjórnborsðtrollið og var verið að sturta úr poka á því trolli. Vitnið gat þess, að það hefði verið búið að gegna sama starfi og stefnandi gerði í þetta skipti, í sex ár og vissi alveg, hversu slæmt það gat verið að fara þarna niður af og hefði hann oft misstigið sig þarna og minnti að hann „hefði einu sinni fengið veikindi út á það.” Málsástæður stefnanda: Stefnandi byggir málsókn sína á almennu skaðabótareglunni og reglum um ábyrgð vinnuveitenda á mistökum starfsmanna sinna. Stefnandi telur að rekja megi slysatburðinn til þess að hásetinn Páll Sigtryggur sýndi ekki nægilega aðgæslu við að hífa inn pokagilsvírinn sem stefnandi hélt í ofan af vörpunni. Hafi Páll Sigtryggur átt að hægja á eða stöðva alveg hífinguna áður en stefnandi fór ofan af vörpunni. Þá telur stefnandi að vera kunni að afleiðingar slyssins hafi orðið meiri en ella hefði orðið, ef skipstjórinn hefði brugðist rétt við og farið strax með stefnanda á spítala í stað þess að láta hann kveljast um borð í skipinu hátt í tvo sólarhringa án nauðsynlegrar aðhlynningar. Vísað er til almennu skaðabótareglunnar svo og þeirra sjónarmiða sem fram koma í lögum nr. 50/1993. Vaxtakrafan er reist á l. nr. 25/1987, málskostnaðarkrafa á 131. gr. l. nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun á l. nr. 50/1988. Stefnandi sundurliðar dómkröfu sína svo: Málsástæður stefnda: Stefnandi heldur því fram að slysið hafi orðið með þeim hætti að hann hafi haldið við gilskrókinn og verið kominn aftast í vörpuna er félagi hans, Páll Sigtryggur Björnsson, hafi híft í vírinn í stað þess að hægja á eða stöðva og stefnandi þannig misst jafnvægið með þeim afleiðingum að hann missteig sig og meiddist á hægri ökkla. Stefndi telur að þessi frásögn stefnanda eigi ekki stuðning í framburðum annarra skipverja en samkvæmt því sem fram kemur í lögregluskýrslum, sem teknar voru af þeim hjá lögreglunni á Seyðisfirði haustið 1998, var ekki um það að ræða að híft hefði verið í umræddan vír eins og stefnandi heldur fram. Áður nefndur Páll S. Björnsson, skipstjórinn Jónas P. Jónsson, 2. stýrimaður Þórhallur Jónsson og Kolbeinn Agnarsson háseti séu sammála um það að hér hefi verið um að ræða venjulegt óhappatilvik og hafi stefnandi einungis misstigið sig þegar hann var á leið aftur af varatrollinu og niður á dekk. Þeim ber saman um það að slysið verði ekki rakið til mistaka annarra skipverja eða vanbúnaðar skipsins. Stefnandi mun hafa hætt að vinna strax eftir slysið en ekki var farið beinustu leið í land. Tveimur dögum síðar, eða þann 8. mars 1993, komst stefnandi undir læknishendur á Heilsugæslustöðinni á Seyðisfirði. Stefnandi mun hafa verið óvinnufær í fjóra mánuði vegna slyssins en hóf þá störf að nýju í Vélsmiðju Seyðisfjarðar hf. og virðist hafa unnið fulla vinnu síðan. Með örorkumati dags. 19. júní 1998 mat Atli Þór Ólason, læknir, þá örorku er hann taldi stefnanda búa við vegna slyssins og var niðurstaðan sú að stefnandi hafi verið tímabundið óvinnufær í fjóra mánuði, en varanleg örorka teldist 15%. Sýknukrafa stefndu er á því byggð að slys þetta hafi ekki orðið með þeim hætti að um geti verið að ræða ábyrgð að lögum hjá eiganda skips eða útgerð. Stefnandi var vanur sjómaður og var að sinna venjubundnu starfi um borð í skipinu í umrætt sinn. Vitnin Páll Sigtryggur Björnsson, Jónas Pétur Jónsson og Þórhallur Jónsson eru sammála um að tildrög óhappsins hafi verið með þeim hætti að stefnandi hafi gengið aftur eftir skipinu með gilsinn í hendi og er hann var að stíga niður af varatrollinu, u.þ.b. 60 - 80 cm hæð, hafi hann misstigið sig með áðurgreindum afleiðingum. Vitnið Kolbeinn Agnarsson segir hins vegar að stefnandi hafi sjálfur sagt að hann hafi misstigið sig þegar hann hafi farið með gilsinn aftur af bobbingalengunni. Vitnið kannast ekki við að fullyrðing stefnanda um hífingu eigi við rök að styðjast, né heldur að einhver vanbúnaður skipsins hafi átt þátt í slysinu. Það verður því ekki hjá því komist að mótmæla frásögn stefnanda af tildrögum slyssins enda eiga þau enga stoð í framburðum annarra er hér koma við sögu. Það er því mat stefndu að hér sé um að ræða óhappatilvik og ekki við aðra að sakast en stefnanda sjálfan og því beri að sýkna. Þá er því haldið fram af hálfu stefnanda að vera kunni að afleiðingar slyssins hafi orðið meiri en ef skipstjóri hefði ákveðið að sigla beint til hafnar eftir óhappið. Þessar fullyrðingar eru algerlega órökstuddar og hlýtur stefndi að vísa þeim á bug, enda liggur fyrir í gögnum málsins að þegar stefnandi komst undir læknishendur, tveim dögum eftir óhappið, að mikil bólga hafi þá ennþá verið í ökklanum þannig að brot sást ekki á röntgenmynd og því lítið hægt að gera að svo stöddu. Hvað varðar skort á rannsókn er það vissulega viðurkennt að engin slík fór fram en hins vegar leiðir það ekki sjálfkrafa til þess að bótaskylda verði fyrir hendi, einkum og sér í lagi þar sem að vitni, sem gefa skýrslur síðar, eru sammála um megin atriði málsins. Hafa ber í huga að ekki virðist í upphafi vera um alvarlegt slys að ræða og kann það að vera skýring þess að rannsókn fór ekki fram. Verði ekki fallist á sýknukröfu er þess krafist til vara að stefnukrafa verði stórlega lækkuð m.a. með tilliti til eftirfarandi: Lögð er áhersla á það að stefnandi hljóti að verða að bera verulegan hluta tjóns síns sjálfur vegna eigin sakar. Hafa beri í huga þá staðreynd að stefnandi var vanur sjómaður og var að vinna einfalt og algengt verk í umrætt sinn og honum mátti vera ljósar þær hættur er í því fólust. Augljóst er að mati stefndu að ef stefnandi hefði gætt fyllstu varúðar í umrætt sinn hefði ekkert slys orðið. Fyrir utan eigin sök eru af hálfu stefndu gerðar eftirfarandi athugasemdir við kröfugerð stefnanda sem einnig leiðir til lækkunar verði á þær fallist. Mótmælt er að tímabundnu tjóni sé til að dreifa, en samkvæmt upplýsingum frá stefndu fékk stefnandi full slysalaun meðan hann var frá vegna slyssins. Þá verður ekki í annað ráðið af gögnum málsins en stefnandi hafi hafið fulla vinnu hjá Vélsmiðju Seyðisfjarðar þegar eftir að hann var vinnufær u.þ.b. fjórum mánuðum eftir slysið. Miðað við það sem hér var rakið er það skoðun stefnda að metinnar örorku sé í raun ekki enn farið að gæta og hlýtur að verða að taka tillit til þess við ákvörðun bóta til stefnanda verði að einhverju leyti fallist á kröfur hans og er áskilinn réttur til að leggja fram nýjan örorkutjónsútreikning þar sem tekið verði tillit til þessara staðreynda, sjá t.d. Hrd. 1990:128. Þá er örorkutjónsútreikningnum á dskj. nr. 12 mótmælt og því haldið fram að ekki standist að miða einungis við tekjur hans árið 1992 eins og gert er í útreikningum. Þá er þess krafist að þær bætur sem kunna að verða dæmdar verði lækkaðar vegna skattfrelsis þeirra og hagræðis af eingreiðslu svo sem tíðkanlegt er í tilvikum sem þessum og jafnframt er bent á að miðað við 15% varanlega örorku þá á stefnandi rétt til greiðslu bóta hjá Tryggingastofnun ríkisins sem ber að draga frá endanlegum bótum og er þess krafist að tekið verði fullt tillit til þess við endanlega ákvörðun bóta, sjá t.d. Hrd. 1989:653. Sama á við allar aðrar greiðslur er stefnandi kann að hafa fengið í tengslum við umrætt slys, þar á meðal greiðslur frá vinnuveitanda, slysatryggingu og lífeyrissjóði ef því er að skipta. Miskabótakröfu er mótmælt sem of hárri og andstæðri dómvenju. Hafa ber í huga að nokkur miski er innifalinn í örorkumötum lækna, sbr. t.d. grein Páls Sigurðssonar, læknis, í Tímariti lögfræðinga 2. hefti 1972 og miski því í raun tvíkrafinn í málinu. Þá ber við ákvörðun miskabóta að miða við slysadag en ekki dómsuppsögudag. Dráttarvaxtakröfu er mótmælt og því er haldið fram að dráttarvexti beri ekki að reikna fyrr en eftir endanlega dómsuppsögu í Hæstarétti, sbr. t.d. Hrd. 1989:1330, þá eru vextir sem áfallnir eru fyrir 3.11.1994 fyrndir, sbr. 3. gr. 2. tl. laga nr. 14/1905. Niðurstaða: Sannað er og viðurkennt af stefnda, að stefnandi varð fyrir því slysi, að falla ofan af stjórnborðstrolli og á dekkið um borð í Gullveri NS 12 þann 6. mars 1993 og meiddist við það á hægri ökla. Af hálfu stefnda var ekki hlutast til um, að rannsókn færi fram á slysi því, sem stefndi varð fyrir. Skipstjóri leitaði læknisráða þegar í stað og bentu bæði ráð læknis svo og útlit og líðan stefnanda, samkvæmt framburði skipstjóra, til þess, að slysið væri alvarlegt. Skipstjóri bar, að um þremur vikum seinna hefði hann frétt, að stefnandi hefði fótbrotnað. Þrátt fyrir það gerði hann engan reka að því að rannsókn færi fram. Samkvæmt frásögn stefnanda var hann á leið gangandi ofan á trollinu, sem lá í rennunni stjórnborðsmegin á dekkinu, með gils, sem koma átti fyrir á sínum stað, eftir að hafa verið notaður við að hífa trollið. Eftir frásögn stefnanda var um að ræða pokagilsinn, sem festur er upp í gálga aftantil á skipinu og er dreginn inn á spil, sem er á móts við gálgann, stjórnborðsmegin. Spilið og gálginn er allnokkru aftar á skipinu en staður sá, sem stefnandi var á þegar hann féll. Hefur stefnandi haldið því fram, að híft hafi verið í gilsinn, þegar hann var að ganga með hann aftur eftir og hafi hann þá fallið við það, enda hafi alls ekki átt að hífa í gilsinn. Stefnandi hefur haldið því fram, að háseti, sem var með honum á dekkinu í umrætt sinn hafi verið við spilið og híft í gilsinn. Háseti þessi kom fyrir dóm, sem vitni hinn 5. maí s.l. og bar þá að hann myndi óljóst það, sem þarna hefði skeð. Eitt vitni, taldi sig hafa séð, að stefnandi var á leið aftur eftir trollinu með annan gils en pokagilsinn og sem aðeins var híft í framanfrá og öruggt var talið, að ekki hefði verið híft í þegar hann væri borinn aftur eftir dekkinu. Aðrir, sem um málið hafa borið, hvort heldur hjá lögreglu eða fyrir dómi, hafa einungis getað borið um málið af afspurn eða af því, sem þeir töldu líklegt. Verður að telja, með vísan til þess, sem að ofan segir um vanrækslu stefnda á að láta fara fram rannsókn á slysinu, að ekki hafi verið hnekkt staðhæfingum stefnanda um atvik að slysinu. Eru þannig nægilegar líkur leiddar að því, að orsök slyss stefnanda hafi verið, að fyrir mistök starfsmanns stefnda, sem stefndi ber ábyrgð á, hafi verið híft í gils þann, sem stefnandi var að fara með aftur eftir trollinu og að það hafi orðið til þess að hann féll og meiddist. Ekki hefur verið sýnt fram á, að stefnandi hafi átt sök á tjóni sínu sjálfur. Er stefndi því bótaskyldur um allt tjón, sem stefnandi varð fyrir í slysi þessu. Samkvæmt örorkumati dr. Atla Þórs Ólasonar, læknis, hlaut stefnandi tímabundna örorku í fjóra mánuði frá slysdegi 100%, en síðan 15% varanlega örorku. Hefur örorkumati þessu ekki verið hnekkt og verður það lagt til grundvallar. Jón Erlingur Þorláksson, tryggingastærðfræðingur hefur reiknað örorkutjón stefnanda. Gerir hann grein fyrir aðferðum sínum við útreikninginn og verður ekki séð, að svo sé vikið frá venjubundnum aðferðum við útreikninginn, að ástæða sé til að líta framhjá honum við ákvörðun bóta. Verður því á venjulegan hátt höfð hliðsjón af útreikningi þessum. Fram hefur komið í málinu, að stefnandi fékk greidd full laun í fjóra mánuði frá slysdegi. Hefur tímabundið tjón hans því verið bætt.. Höfuðstólsverðmæti tekjutaps reiknast á slysdegi vera samtals vegna varanlegar örorku og tapaðra lífeyrisréttinda kr. 8.686.400. Stefnandi hefur orðið fyrir töluverðum miska vegna slyss þessa og verður tekið tillit til þess við ákvörðun heildarbóta. Fram hefur komið og er viðurkennt, að stefnandi hefur fengið greitt úr slysatryggingu, sem stefndi hefur keypt hjá réttargæslustefnda, sem og frá Tryggingastofnun ríkisins, samtals kr. 1.063.088. Þegar tekið hefur verið tillit til skattfrelsis bóta og hagræðis af eingreiðslu, og tekið hefur verið tillit til ofangreindra bóta- og launagreiðslna, teljast bætur fyrir miska og varanlega örorku hæfilegar ákveðnar kr. 5.000.000. Stefna var birt í máli þessu hinn 3. nóvember 1998 og eru eldri vextir en frá 3. nóvember 1994 fyrndir samkvæmt 2. mgr. 3. gr. l. nr. 14/1905. Stefndi greiði stefnanda vexti frá 3. nóvember 1994 eins og greinir í dómsorði. Stefndi greiði stefnanda kr. 700.000 í málskostnað. Logi Guðbrandsson, dómstjóri, kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Gullberg hf. greiði stefnanda, Árna Jóni Gissurarsyni, kr. 5.000.000 með ársvöxtum af þeiri fjárhæð sem hér segir: 0,5% frá 3. nóvember 1994 til 11. maí 1995, 0,6% frá þeim degi til 1. febrúar 1996, 0,9% frá þeim degi til 11. sama mánaðar, 1% frá þeim degi til 21. sama mánaðar, 0,9% frá þeim degi til 21. apríl sama ár, 0,8% frá þeim degi til 11. maí sama ár, 0,7% frá þeim degi til 1. október sama ár, 0,8% frá þeim degi til 21. janúar 1997, 0,9% frá þeim degi til 1. maí sama ár, 1% frá þeim degi til 1.ágúst sama ár, 0,9% frá þeim degi til 1. september sama ár, 0,8% frá þeim degi til 1. janúar 1998, 0,9% frá þeim degi til1. mars sama ár, 0,8% frá þeim degi til 1. maí sama ár, en með 0,7% frá þeim degi til 8. október sama ár. Frá þeim degi greiði stefndi dráttarvexti samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 til greiðsludags. Stefnandi greiði stefnanda 700.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 316/2004 | Líkamsárás Reynslulausn Ítrekun Miskabætur Dómari | T var ákærður fyrir líkamsárás með því að hafa á heimili sínu ráðist á X með um 34 cm löngum hnífi og stungið hann í vinstra hönd með þeim afleiðingum að hann hlaut 5 cm langan og 5 mm djúpan skurð á „handarbakshlið“ vinstri þumals. Hafði X ásamt fleira fólki verið gestkomandi hjá T sem reiddist vegna hátternis þess. Skipaði hann fólkinu að fara út og hlýddu allir utan X og Y. Kvaðst T hafa reynt að koma X út sem hafi ekki viljað fara. Hafi hann þá náð í hníf í eldhúsi og otað að X. Aftur á móti bar T við minnisleysi um hvort hann hafi stungið X með hnífnum. X kvað T hins vegar hafa stungið sig og hann í framhaldi af því flúið inn í baðberherbergi og reynt að forða sér út um baðherbergisglugga. Fékk framburður hans að þessu leyti stoð í vætti Y. Var sök T talin sönnuð. Með þessu rauf T skilorð reynslulausnar á 310 daga eftirstöðvum refsingar. Áður hafði T hlotið 11 refsidóma þar af þrjá fyrir líkamsárásir. Var refsing hans ákveðin fangelsi í tvö ár. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 12. júlí 2004 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en einnig af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða og greiðslu skaðabóta, en þyngingar á refsingu. Ákærði krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til meðferðar að nýju, til vara að hann verði sýknaður en að því frágengnu að refsing verði milduð. Þá krefst hann þess nú að miskabótakröfu X verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að hún verði lækkuð. I. Ákærði reisir kröfur sína um ómerkingu hins áfrýjaða dóms á þeirri ástæðu að héraðsdómur hefði átt að vera fjölskipaður samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála með áorðnum breytingum. Ákvæðið felur í sér heimild til að ákveða að þrír héraðsdómarar skuli skipa dóm í máli ef sýnt þykir að niðurstaða kunni að verulegu leyti að ráðast af mati á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi. Ræðst nauðsyn þessa úrræðis af aðstæðum hverju sinni. Í málinu er ákærða gefin að sök hættuleg líkamsárás með því að hafa aðfaranótt 27. desember 2003 á heimili sínu að [...], ráðist á X með hnífi, um 34 cm löngum, og stungið hann í vinstri hönd með þeim afleiðingum að hann hlaut 5 cm langan og 5 mm djúpan skurð, á „handarbakshlið vinstri þumals.“ Þegar ákæra var gefin út í málinu lá fyrir framburður ákærða og X, sem báðir gáfu skýrslu hjá lögreglu 27. desember 2003 og framburður vitnisins Y, sem gaf skýrslu tveimur dögum síðar. Í skýrslu sinni viðurkenndi ákærði að hafa tekið stóran hníf úr eldhúsinu, staðið yfir X og „lesið honum pistilinn.” Kvaðst hann hafa „misst vitið“ af reiði og ekki muna greinilega hvað gerðist, en þó minnast þess að X hafi hlaupið út úr húsinu „með skelfingarsvip“. Y hafi þá verið einn eftir í anddyrinu og sagt „hvað er eiginlega að þér maður ertu orðinn geðveikur.” Hann hafi svo vaknað um klukkan sex síðdegis þann dag og séð hnífinn á gólfinu í anddyrinu. Að kvöldi sama dags hafi hann afhent lögreglu hnífinn. Í ljósi þessa framburðar og vættis þeirra vitna, sem fyrir lá í málinu við þingfestingu þess, verður ekki á það fallist með ákærða að nauðsyn hafi staðið til þess að héraðsdómur yrði fjölskipaður. II. Verjandi ákærða hélt því fram fyrir Hæstarétti að lögreglurannsókn málsins hafi verið verulega ábótavant. Þannig hafi ekki farið fram sérstök rannsókn á hnífnum, sem lögregla lagði hald á, með tilliti til þess hvort blóð kynni að vera á honum úr brotaþola. Þá hafi heldur ekki verið rannsakað hvort blóð, sem fannst á vettvangi, hafi verið úr brotaþola eða einhverjum öðrum, en fjölmenni hafi verið á staðnum um nóttina og fram á morgun. Vettvangsskoðun hafi einnig verið mjög fábrotin. Hafi hvorki verið teknar myndir af vettvangi né honum lýst á annan hátt en með ófullkomnum uppdrætti af íbúðinni. Ætlaðir annmarkar á rannsókninni verða teknir til athugunar þegar virt verður hvort sekt ákærða telst nægilega sönnuð, sbr. 45. gr. laga nr. 19/1991. Í héraðsdómi er rakinn framburður ákærða og vitnanna X og Y. Eins og þar kemur fram viðurkenndi ákærði bæði við rannsókn málsins hjá lögreglu og meðferð þess fyrir dómi að hann hafi umrætt sinn verið mjög reiður vegna hátternis ölvaðs fólks, sem var gestkomandi hjá honum um nóttina. Hafi hann skipað því að fara út og allir hlýtt nema X og Y. Hann hafi reynt að koma X út, en hann ekki viljað fara. Þeir hafi verið komnir fram í anddyrið og hann reynt að ýta X út úr húsinu. Sagðist ákærði þá hafa farið inn í eldhúsið, sem sé við anddyrið og náð í hníf. Kvaðst hann halda að hann hafi otað hnífnum að X og hótað honum. Hann hafi staðið yfir X, sem þá hafi verið kominn inn á baðherbergi við anddyrið. Hann kvaðst telja að hann hafi elt X þangað inn, staðið þar, öskrað, „lesið honum pistilinn“ og hótað honum öllu illu. Það næsta sem hann myndi væri að Y hafi litið á hann í anddyrinu „með furðusvip ... þú veist ertu klikkaður maður eða þú veist hvað ertu að gera sagði hann ... ég man ekki alveg hvað hann sagði ... en það fékk voðalega á mig ... þannig að ég hendi hnífnum frá mér“. Aðspurður fyrir dómi hvort hann neitaði sök kvaðst hann gera það og halda að hann hefði ekki stungið X. Vitnið Y bar fyrir sig minnisleysi um atvik vegna ölvunar. Hann staðfesti þó þann framburð X að hann hafi verið að reyna að koma sér út um gluggann á baðherberginu. Kvaðst vitnið einnig minnast þess að hafa spurt X hvað hann væri að gera og af hverju hann „labbi bara ekki út um útidyrahurðina.“ Þegar framburður ákærða er virtur er ljóst að hann hefur ekki aftekið að hafa stungið X, heldur ber hann fyrir sig minnisleysi um það atriði. Hann sagðist þó muna aðdraganda þess að X hraktist undan honum inn í baðherbergið. Fram er komið að ákærði afhenti lögreglu að kvöldi 27. desember hníf þann, sem hann er grunaður um að hafa notað við verknaðinn. Hann kvaðst hafa tekið hann upp af forstofugólfinu þegar hann vaknaði. Vitnið X hefur staðfastlega borið að ákærði hafi stungið sig greint sinn og er framburður hans nánar rakinn í héraðsdómi. Vitnisburður hans um að hann hafi í kjölfar hnífstungunnar reynt að forða sér undan ákærða út um baðherbergisglugga fær stoð í vætti Y. Að öllu framangreindu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er sannað að ákærði hefur gerst sekur um þá háttsemi sem honum er að sök gefin í ákæru. Ákærði veittist að brotaþola með hættulegu vopni. Brot hans er réttilega heimfært til refsiákvæðis í ákæru. Ákærði hefur hlotið 11 refsidóma frá árinu 1997, þar af átta frá árinu 2000, aðallega fyrir ýmis hegningar-, fíkniefna- og umferðarlagabrot. Hann hefur þrívegis verið dæmdur fyrir líkamsárás, fyrst 24. júní 1997 í 7 mánaða fangelsi fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, auk húsbrots, þjófnaðar, tollalaga- og áfengislagabrots. Þá var hann dæmdur 15. júní 2000 í 12 mánaða fangelsi, þar af níu mánuði skilorðsbundið í tvö ár, fyrir brot gegn 217. gr. almennra hegningarlaga og rán. Síðast var hann dæmdur 17. júlí 2002 í fangelsi í 15 mánuði fyrir brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Ákærða var í febrúar 2003 veitt reynslulausn, skilorðsbundið í tvö ár, á 310 daga eftirstöðvum refsingar samkvæmt fjórum refsidómum. Með broti því sem hann er nú sakfelldur fyrir hefur hann rofið skilorð reynslulausnarinnar og ber að taka hana upp og dæma með í máli þessu, sbr. 1. mgr. 42. gr., 60. gr. og 1. mgr. 77. gr. almennra hegningarlaga. Eins og fyrr segir réðist ákærði með hættulegu vopni á brotaþola. Hann hefur nú í annað sinn gerst sekur um hættulega líkamsárás með því að leggja til manns með hnífi, sbr. áðurnefndan dóm 17. júlí 2002. Hefur sá dómur og óskilorðsbundni hluti dómsins frá 15. júní 2000 ítrekunaráhrif á brot ákærða nú. Honum verður því einnig ákvörðuð refsing með vísan til 1. mgr. 71. gr., sbr. 1. mgr. 218. gr. a almennra hegningarlaga eins og henni var breytt með 12. gr. laga nr. 20/1981. Að öllu framangreindu virtu þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin í hinum áfrýjaða dómi. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti tók verjandi ákærða fram að færi svo að sök ákærða teldist sönnuð, væri fallist á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um bótakröfu brotaþola að öðru leyti en því að fjárhæð miskabótakröfu væri of há. Var því krafist lækkunar á henni. Ekki þykja efni til að breyta niðurstöðu héraðsdóms um fjárhæð miskabóta og verður hún því staðfest. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Ákærði, Tómas Waagfjörð, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 27. maí 2004. Mál þetta, sem dómtekið var 11. maí s.l., hefur ríkissaksóknari höfðað hér fyrir Héraðsdómi Norðurlands eystra með ákæru útgefinni 23. mars 2004, á hendur Tómasi Waagfjörð, [kt.], Mosarima 7, Reykjavík; „fyrir hættulega líkamsárás með því að hafa aðfaranótt laugardagsins 27. desember 2003, að [...], Ólafsfirði ráðist að X [kt.], með um 34 cm löngum hníf og stungið hann í vinstri hönd með þeim afleiðingum að X hlaut 5 cm langan skurð á handarbakshlið, vinstri þumal um 5 mm djúpan. Telst þetta varða við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. lög nr. 20, 1981 og lög nr. 82, 1988. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Af hálfu X er krafist skaðabóta að fjárhæð kr. 521.000 auk vaxta samkvæmt vaxtalögum nr. 38, 2001.“ Verjandi ákærða Hilmar Ingimundarson hrl. krefst sýknu til handa ákærða, en til vara að hann hljóti þá vægustu refsingu er lög leyfa. Þá krefst verjandi þess að málskostnaður verði greiddur úr ríkissjóði og málsvarnarlauna sér til handa. Verjandi krefst þess aðallega að bótakröfunni verði vísað frá dómi, en til vara að hún verði lækkuð. I Samkvæmt lögregluskýrslum eru helstu málsatvik þau að klukkan 08:19 laugardaginn 27. desember barst lögreglunni í Ólafsfirði tilkynning frá neyðarlínunni þess efnis að maður hefði verið stunginn með hnífi í íbúðinni að [...], en væri nú í íbúðinni að [...], neðri hæð, þangað sem hann hefði flúið. Maðurinn væri skorinn á hendi og blæddi úr. Lögreglumenn fóru að íbúðinni [...] og hittu þar fyrir þann slasaða sem reyndist vera X. Við athugun reyndist hann skorinn talsvert djúpum skurði ofarlega á þumalfingri vinstri handar og mjög litlum skurði á löngutöng sömu handar en að öðru leyti óslasaður og var hann fluttur í lögreglubifreiðinni til læknis á Dalvík sem saumaði sárið saman. Að því búnu var ekið að lögreglustöðinni í Ólafsfirði þar sem X lagði fram kæru á hendur Tómasi Waagfjörð ákærða í máli þessu sem hann kvað hafa lagt til sín með hnífi. Lögreglumenn hófu rannsókn og ræddu við vitni. II Vitnið X skýrir svo frá að hann hafi verið á dansleik í Tjarnarborg nóttina fyrir atburðinn og lent í partíi suður í Ægisbyggð á eftir. Kveðst vitnið hafa neytt áfengis en þó ekki orðið ofurölvi. Hafi hann síðan um sexleytið farið heim til sín að [...]. Eftir að þangað kom hafi B boðið honum í partí í [...] þar sem ákærði búi. Kvaðst vitnið hafa skipt um föt og farið síðan áleiðis að [...] en ákveðið að koma við hjá C í [...]. Kveðst vitnið hafa farið að [...] og þar inn á neðstu hæð þar sem C búi. Kveðst vitnið hafa dvalið þar um stund ásamt fleira fólki og hafi Y þá hringt frá ákærða og beðið vitnið að koma þangað. Kveðst vitnið síðan hafa farið að [...] ásamt B. Hafi vitnið Y komið til dyra. Ákærði hafi þá birst í dyrunum og virst í vondu skapi og slengt dyrum aftur með miklum krafti þannig að þeir B hafi snúið til baka í íbúð [...]. Hefði Y síðan hringt aftur í vitnið og sagt að ákærði hefði bara verið að fíflast og beðið þá að koma aftur yfir. Segir vitnið að þau sem voru í íbúðinni hjá [...] hafi síðan öll farið í íbúð ákærða en þar hafi verið fyrir téður Y. Telur vitnið að hann hafi dvalið í íbúðinni í um hálfa klukkustund og allt verið í góðu lagi. Kveðst vitnið hafa setið í sófa í stofunni við hliðina á ákærða. Y hafi eitthvað verið að fást við tölvu er var í stofunni, hafi eitthvað verið að tölvunni og ákærði orðið mjög æstur og sagt við fólkið að nú skildi það yfirgefa íbúðina. Í fyrstu kveðst vitnið hafa setið í sófanum en allir hafi staðið upp og gengið til dyra nema vitnið og Y sem hafi setið áfram í sófanum. Kveðst vitnið síðan hafa staðið upp úr sófanum og tekið plastpoka sem hann hafi haft meðferðis. Kveðst vitnið hafa gengið að anddyrinu en þá hafi ákærði komið að því, þrifið pokann og sett hann upp í skáp í eldhúsinu og verið mjög æstur þar sem búið var að skemma tölvuna og stela sígarettupakka sem var á stofuborðinu. Hann hafi síðan tekið upp úr skúffu í eldhúsinu stóran hníf og komið með hann á lofti í anddyrið og slegið til sín. Lýsir vitnið því svo að ákærði hafi beint hnífnum beint að sér og höggvið til sín. Kveðst vitnið hafa bakkað og borið fyrir sig hendur og hafi hnífurinn lent í þumalfingri sínum. Segir vitnið að hnífurinn hefði getað lent í brjóst sér eða andlit. Mikill kraftur hafi verið í þessu, hann var í „brjáluðu aksjóni” eins og vitnið orðaði það. Kveðst vitnið hafa hrakist inn á salerni sem sé við anddyrið. Kveðst vitnið hafa verið yfir sig hrætt og reynt að loka dyrunum að salerninu en einhver fatnaður hafi verið á milli stafs og hurðar þannig að dyrnar hafi ekki lokast. Hafi ákærði þá hamast og dyrunum en Y sem þarna var hafi reynt að stöðva hann. Aðrir hafi þá verið komnir út úr íbúðinni. Kveðst vitnið hafa reynt að komast út um glugga á salerninu en þá hafi Y opnað dyrnar og sagt honum að fara út úr húsinu. Kveðst vitnið hafa hlaupið út og í íbúðina að [...] þar sem C hafi tekið á móti honum og hringt í lögregluna. Vitnið Y, skýrir svo frá að hann hafi verið drukkinn þessa nótt og hafi byrjað að drekka eftir kvöldmat í íbúinni hjá ákærða. Fólk hafi verið að koma og fara. Nóttin hafi liðið og ekkert sérstakt borið til tíðinda fyrr en einhvern tímann um morguninn að ákærði hafi allt í einu staðið upp og sagt fólkinu sem í íbúðinni var að yfirgefa hana strax. Allir hafi farið nema hann og X sem hafi verið í anddyrinu. Kveðst vitnið hafa verið að sækja dót sem hann hafi tekið með sér en þá hafi þeir ákærði og X verið í anddyrinu. Kvaðst vitnið hafa opnað dyrnar að baðherberginu og þá séð að X var kominn hálfur út um gluggann og kveðst vitnið hafa spurt hann af hverju færi ekki út um útidyrnar og hafi hann gert það strax og yfirgefið íbúðina. Vitnið kveðst ekki hafa séð að ákærði væri með hníf. Hann neitaði að hafa séð hann veitast að X og hafi hann ekki vitað fyrr en síðar um daginn að X hafi verið skorinn með hnífi. Vitnið Jón Konráðsson lögreglumaður, skýrir svo frá að þeir lögreglumennirnir hafi verið nýhættir á vakt er hringt hafi verið í hann frá neyðarlínunni og beðið um aðstoð að [...] þar sem maður væri kominn inn í húsið sem hefði verið stunginn með hnífi. Kveðst vitnið hafa farið þangað ásamt héraðslögreglumanni og hitt X þar sem búið var að vefja handklæði utan um hendina á honum. Vitnið kveðst hafa litið á hendina á X og ekki fundist um stóran áverka að ræða. Segir vitnið þá lögreglumennina hafa farið með X til læknis á Dalvík. Segir vitnið þá lögreglumennina hafa í leiðinni ekið framhjá húsi ákærða og hafi hann þá séð vitnið Y og fleiri í glugga í nágrannahúsi en X hafi sagt þeim frá því að Y væri e.t.v. í hættu því að hann vissi ekki hvort að hann var kominn út úr húsi ákærða. Kveðst vitnið ekki hafa haft áhyggjur af þessu og þeir haldið för sinni áfram til læknisins. Kveðst vitnið hafa séð lækninn sauma saman sár X. Hafi þeir síðan farið til baka aftur með X þar sem vitnið kveðst hafa tekið af honum skýrslu. Kveðst vitnið hafa farið að heimili ákærða um hádegið og barið þar að dyrum árangurslaust. Síðan hafi ekkert gerst þar til um kvöldið að ákærði hafi hringt í sig og verið miður sín, beðið sig að koma og tala við sig. Kveðst vitnið hafa gert það og farið á heimili ákærða og hafi hann þá sagt ákærða hvernig málin stæðu. Kveðst vitnið hafa tekið hnífinn sem hafi verið í eldhúsvaskanum. Kveðst vitnið hafa litast um í húsinu. Hafi ástandið verið eins og eftir „gott partí hjá svona mönnum“. Drasl hafi verið út um allt og glerbrot og blóð en aðalblóðið hafi verið í stofunni og frammi í eldhúsi. Um hafi verið að ræða litla blóðdropa sem höfðu fallið á gólfið, en ekki merki um miklar blæðingar. Kveður vitnið ákærða hafa komið með sér á stöðina þar sem hann hafi tekið af honum skýrslu. Vitnið tekur fram að X hafi verið mjög æstur og skíthræddur þegar vitnið kom til hans og hafi hann sagt að ákærði mundi örugglega drepa Y ef hann væri ekki búinn að því. Vitnið kveðst ekki hafa séð neitt blóð á hnífnum er hann tók hann úr vaskanum hjá ákærða. Segir vitni ákærða hafa skýrt frá því að hann hafi um morguninn tekið hnífinn af gólfinu í forstofunni og sett hann í eldhúsvaskinn. Vitnið kveður enga rannsókn hafa farið fram á blóði því er í íbúð ákærða var né heldur hafi það verið kannað hvort blóð reyndist á hnífnum. Ákærði skýrir svo frá að hann hafi byrjað að neyta áfengis um kl. 20 kvöldið áður en hann hafi þá verið edrú í þrjú ár. Kveðst ákærði hafa verið í lyfjameðferð og hafa orðið reiður sjálfum sér fyrir að drekka ofaní lyfin, hafi lent í einhverju „tilfinningatjóni“. Segir hann fólk hafa verið að koma og fara úr íbúðinni og hafi hann hent öllum út. Kveðst ákærði síðan hafa jafnað sig og leyft gestum sínum að koma inn og hafi partíðið haldið áfram. Síðan hafi brotnað eitthvert stofuljós heima hjá honum, glerbrot farið út um allt gólf. Hafi gesturinn B skorið sig eitthvað í lúkuna og Y hafi stigið á glerbrot og það hafi komið blóð út um allt. Kveðst ákærði hafa orðið pirraður út af þessu. Síðan hafi tölva hans eitthvað bilað, einhver hafi verið að fikta í henni, allt í einu hafi ekki kviknað á henni. Kveðst ákærði þá hafa bilast og byrjað að henda fólki út, öskrað „drullið þið ykkur út og þið eyðileggið þetta allt hér fyrir mér”. Segir hann að allir hafi farið út nema Y og X. Y hafi verið að reyna að tala sig eitthvað til. X hafi ekki viljað fara út og kveðst ákærði þá hafa stokkið inn í eldhús, náð í einhvern hníf og hafi hann otað hnífnum að honum og hótað honum. Næsta sem hann muni sé að Y hafi litið á sig með furðu svip og sagt; „ertu klikkaður maður, hvað ertu að gera”. Kveðst ákærði hafa hent hnífnum frá sér og farið inn í stofu. Þá hafi allt orðið hljótt og allir verið farnir. Síðar um daginn kveðst ákærði hafa vaknað og séð skilaboð í símanum sínum um að X væri kominn á sjúkrahús. Kveðst ákærði þá hafa hringt í Jón Konráðsson lögreglumann og beðið hann að ná í sig. Hafi hann gefið skýrslu hjá honum. Ákærði kveðst hafa verið staddur í anddyrinu að reyna að henda öllum út er framangreindur atburður gerðist. Ákærði kveðst minnast þess að hafa staðið yfir X inn á baði og öskrað. Baðið sé við hliðina á anddyrinu. Kveðst ákærði halda að hann hafi elt hann inn á baðið. Ákærði kveðst halda að hann hafi náð í hnífinn vegna þess að X hafi ekki viljað fara út til þess að ógna honum með honum. Kveðst hann ekki hafa ætlað að meiða X. Ákærði kveðst ekki muna eftir að hafa stungið X með hnífnum. Ákærði kveðst hafa síðar um daginn tekið hnífinn og hent honum inn í eldhús, síðan látið lögregluna fá hann um kvöldið. Ákærði kveðst ekki hafa séð neitt blóð á hnífnum, en blóð hafi verið um allt í íbúðinni þ.á.m. í forstofunni. III Í málinu liggur fyrir uppdráttur af íbúð ákærða þar sem fram kemur að anddyri það er um ræðir er mjög lítið og úr því liggja dyr bæði inn á salerni og eldhús. Rétt innan við eldhúsdyrnar er skúffa sú er ákærði kveðst hafa tekið hnífinn úr. Þá liggur frammi mynd af hnífnum og var hann einnig sýndur í réttinum og kannaðist ákærði þar við að um er að ræða hníf er hann hafi átt og tekið úr eldhússkúffunni í greint sinn. Þá liggur fyrir í málinu læknisvottorð, Guðmundar Pálssonar læknis, þar segir: „Samkvæmt sjúkraskránni var komið með X á Heilsugæslustöðina á Dalvík í fylgd lögreglu, hann hafi verið í samkvæmi þar sem ráðist var á hann með sveðju. Hann hafi sloppið með naumindum inn á salerni. Árásarmaðurinn hafði þó náð að skera til hans og hlaut X skurð á vinstri þumal. Við skoðun fannst 5 cm langur skurður á handarbakshlið vinstri þumals. Skurðurinn náði yfir grunnlið fingursins og var mest 5 mm djúpur. Ekki voru merki um tauga- eða sinaskaða. Áverkinn var meðhöndlaður á venjulegan hátt. Ekkert kemur fram um ástand X við komu. Batahorfur eftir áverka af þessu tagi eru mjög góðar og má gera ráð fyrir að skurðurinn hafi gróið að fullu á tveimur og þremur vikum nema annað hafi komið til.“ IV Eins og að framan greinir viðurkennir ákærði að hafa í greint sinn verið reiður og reynt að koma X út úr íbúðinni og tekið hníf úr eldhúskúffu í því skyni að ógna honum. Þá hefur ákærði viðurkennt að hafa staðið yfir X inn á salerni og veitt honum tiltal og hafa séð hræðslumerki á X. Ákærði kveðst hins vegar ekki minnast þess að hafa stungið X með hnífnum eins og greinir í ákæru og hefur neitað sök að því að það varðar. Vitnið Y man ekki eftir atburðum að því er virðist sökum ölvunar. Vitnið minnist þess þó að hafa aðstoðað X við að komast út úr íbúðinni. Er þetta til styrktar framburði X. Að framangreindu virtu þykir ekki varhugavert að leggja framburð vitnisins X til grundvallar um það atriði þ.e. að ákærði hafi beint hnífnum að honum, stungið til hans og hann við það að bera fyrir sig hendurnar hlotið áverka þá er lýst er í ákæru. Með vísan til framangreinds þykir brot ákærða nægjanlega sannað eins og því er í ákæru lýst og varðar það við tilgreint lagaákvæði. Samkvæmt vottorði sakaskrár ríkisins hefur ákærði á undanförnum árum alloft hlotið refsidóma vegna brota á fíkniefnalöggjöf og hegningarlögum þ.á.m. vegna ofbeldisbrota. Hinn 8. febrúar 2003 var ákærða veitt reynslulausn á eftirstöðvum refsinga 310 daga skilorðsbundið í 2 ár. Með broti sínu nú rauf ákærði skilorð þeirrar reynslulausnar og ber að hafa hliðsjón af því við ákvörðun refsingar. Þykir refsing árkærða hæfilega ákveðin fangelsi í 2 ár. Með hliðsjón af sakaferli ákærða þykir eigi unnt að skilorðsbinda dóminn að neinu leyti. Við munnlegan málflutning sundurliðaði lögmaður tjónþola kröfu sína þannig: 1. Þjáningabætur (án rúmlegu 980x30) kr. 29.400 2. Miskabætur kr. 491.600 3. Lækniskostnaður kr. 600 Samtals: kr. 521.600 Til viðbótar framangreindu krefst lögmaðurinn 46.688. króna bóta vegna lögmannsþóknunar. Þeirrar kröfu er ekki getið í ákæru og hefur verjandi andmælt því að hún komist að. Krafa samkvæmt lið 1 er nægjanlega rökstudd og er hún tekin til greina með kr. 29.400. Miskabætur samkvæmt lið 2 þykja hæfilega ákvarðaðar krónur 80.000. Liður nr. 3 er studdur reikningi og verður hann því tekinn til greina. Samtals nemur tilgreind fjárhæð samkvæmt framangreindum liðum því kr. 110.000. Þá þykir rétt að dæma ákærða til greiðslu þeirra lögmannsþóknunar sem krafist er þ.e. kr. 46.688 enda rúmast tildæmd heildarfjárhæð innan heildarkröfu tjónþola. Er því niðurstaðan sú að dæma ber ákærða til að greiða tjónþola kr. 156.688 ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38, 2001 frá 27. desember 2003 til þingfestingardags 23. mars 2004 en með dráttarvöxtum skv. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Að lokum ber að dæma ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar þ.m.t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans Hilmar Ingimundarsonar hrl. kr. 160.000. Dóm þennan kveður upp Freyr Ófeigsson dómstjóri. D Ó M S O R Ð: Ákærði, Tómas Waagfjörð sæti fangelsi í 2 ár. Ákærði greiði X, kr. 156.688 ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38, 2001 frá 27. desember 2003 til 23. mars 2004 en með dráttarvöxtum skv. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þ.m.t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns Hilmars Ingimundarsonar hrl. kr. 160.000. |
Mál nr. 695/2014 | Sjómaður Ráðningarsamningur Ávana- og fíkniefni Brottrekstur úr starfi | Í febrúar 2013 var H, sem gegndi stöðu 1. stýrimanns á tilgreindu skipi V hf., látinn undirgangast vímuefnapróf eftir komu skipsins til landsins. Í þvagsýninu greindist tetrahýdrókannabínólsýra og var sú niðurstaða staðfest af Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði. H var umsvifalaust sagt upp starfi sínu og höfðaði hann í kjölfarið mál gegn V hf. til heimtu skaðabóta. Talið var að H hefði mátt vera fyllilega ljóst hverju það varðaði ef reglur V hf. um vímuefnalausan vinnustað yrðu brotnar, en hann hafði gengist undir þessar reglur ári áður með undirritun sinni. Þá hefði hann veitt samþykki sitt til töku sýnisins, sbr. 1. tölulið 1. mgr. 9. gr. laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Var því ekki fallist á með H að framangreint lyfjapróf hefði falið í sér brot á friðhelgi einkalífs hans. Þar sem að ólögmætt ávana- og fíkniefni hafði mælst í þvagi H og með hliðsjón af ákvæðum 2. og 3. mgr. 238. gr. siglingalaga nr. 34/1985 hefði hann verið óhæfur til að stjórna skipinu umrætt sinn. Var V hf. því sýknað af kröfum H. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 24. október 2014. Hann krefst þess aðallega að stefndi greiði sér 10.584.462 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. febrúar 2013 til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að stefnda verði gert að greiða sér skaðabætur að álitum, en að því frágengnu að skaðabótaskylda stefnda verði viðurkennd. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Suðurlands 22. september 2014. Mál þetta, sem dómtekið var þann 16. september sl., er höfðað með stefnu birtri 2. október sl. Stefnandi er Halldór Jón Andersen, kt. [...], Hrauntúni 25, Vestmannaeyjum. Stefndi er Vinnslustöðin hf., kt. [...], Hafnargötu 2, Vestmannaeyjum. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi greiði stefnanda skaðabætur að fjárhæð krónur 10.584.462 með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 4. febrúar 2013 til greiðsludags. Til vara gerir stefnandi þá kröfu að stefnda verði gert að greiða honum skaðabætur að álitum. Til þrautavara er þess krafist að skaðabótaábyrgð stefnda verði viðurkennd. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda en til vara að verði lækkaðar verulega. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins. Málið var upphaflega dómtekið að lokinni aðalmeðferð þann 5. maí sl. en það var endurupptekið og endurflutt þann 16. september sl. Málavextir. Stefndi er útgerðarfyrirtæki og gerir m.a. út togbátinn Drangavík, en stefnandi var 1. stýrimaður á bátnum þar til honum var fyrirvaralaust sagt um störfum þann 4. febrúar 2013. Ári áður gaf stefndi út starfsmannahandbók þar sem starfsmannastefna félagsins var kynnt. Þar eru tíundaðar þær kröfur sem gerðar eru í öryggismálum til starfsmanna, bæði til sjós og lands. Samkvæmt handbókinni er stefndi vímuefnalaus vinnustaður og varða brot á reglunum brottrekstri án aðvörunar. Stefndi segir reglur þessar hafa verið kynntar starfsfólki á árinu 2012 og hafi starfsmenn undirritað yfirlýsingu í framhaldinu um að þeir hefðu fengið kynningu á þeim og úrræðum og afleiðingum þess ef reglurnar væru brotnar. Stefndi segir framkvæmd vímuefnaprófsins hafa verið í höndum þjónustuaðila sem hafi fengið útgefið starfsleyfi frá Landlæknisembættinu. Þeir séu bundnir þagnarskyldu skv. 12. gr. laga nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga. Þann 2. febrúar 2013 var gert vímuefnapróf á stefnanda og samkvæmt niðurstöðu prófsins greindist tetrahýdrókannabínólsýra í þvagi hans. Með undirritun sinni gekkst stefnandi við niðurstöðu prófsins. Þann 4. febrúar sama ár var stefnandi boðaður á fund með skipstjóra Drangavíkur og sviðsstjórum stefnda þar sem honum var afhent uppsagnarbréf og honum skýrt frá ástæðum uppsagnarinnar, sem hafi verið niðurstaða prófsins. Stefnandi undirritaði uppsagnarbréfið til staðfestingar móttöku þess og daginn eftir óskaði stefnandi eftir afriti af ráðningarsamningi sínum, niðurstöðum úr fíkniefnaprófinu og afriti af uppsagnarbréfinu. Stefnanda voru afhent framangreind gögn að öðru leyti en því að ráðningarsamningur hans fannst ekki. Sýnið sem tekið var úr stefnanda var sent til frekari rannsóknar til Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði og samkvæmt henni reyndist heildarmagn kannabínóíða í þvagi vera meira en 135 ng/ml og var staðfest að tetrahýdrókannabínólsýra hefði mælst í þvagi. Stefnandi fór fram á það þann 5. febrúar sama ár að honum yrði tekið blóðsýni til rannsóknar en stefndi segir að stefnanda hafi ekki verið neitað um það heldur hefði honum verið gerð grein fyrir því að niðurstaða hennar myndi engu breyta um niðurstöðu þvagsýnisins. Hefði beiðni um blóðrannsókn þurft að koma innan 48 klukkustunda frá því þvagsýni var tekið. Stefnandi hafnar því alfarið að hafa með nokkrum hætti brotið starfsskyldur sínar hjá stefnda. Hafi stefnandi að eigin mati og annarra verið fyrirmyndar starfsmaður og góður stýrimaður og geti fjöldi manns vitnað um það. Lagt hefur verið fram í málinu skjal dagsett þann 22. mars 2012 og undirritað af stefnanda þar sem fram kemur að stefndi sé vímuefnalaus vinnustaður og reykingar séu takmarkaðar. Áskilji stefndi sér allan rétt til að kanna með hverjum þeim hætti sem hann telji viðeigandi hvort reglum um reykingar og vímuefnalausan vinnustað sé framfylgt, t.d. með læknisskoðun eða öðrum rannsóknum, svo sem þvag- eða blóðsýnatökum. Þá segir í skjalinu að brot á reglum um vímuefnalausan vinnustað eða neitun að taka þátt í vímuefnaprófi varði brottrekstri án aðvörunar. Jafnframt segir að starfsmaður staðfesti með undirritun sinni að hafa fengið kynningu á stefnu stefnda um notkun vímuefna á vinnustað og fyrirvaralausar vímuefnaprófanir. Þá liggur fyrir að stefnandi veitti með undirritun sinni þann 2. febrúar 2013 samþykki sitt fyrir því að framkvæmt yrði áfengis- og vímuefnapróf í samræmi við reglur stefnda um forvarnir og viðbrögð vegna gruns um áfengis- eða vímuefnanotkun starfsmanna. Þá liggur fyrir undirritun stefnanda þar sem hann gengst við niðurstöðum áfengis- og vímuefnaprófs. Á skjalinu er gert ráð fyrir að starfsmaður geti neitað að staðfesta niðurstöður og jafnframt að hann geti neitað að staðfesta niðurstöður og óskað eftir því að þær verði staðfestar af Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði. Ekki er að sjá af skjalinu að stefnandi hafi nýtt sér þessi úrræði með undirritun sinni. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir á því að hann hafi aldrei neytt vímuefna á vinnustað eða í störfum sínum fyrir stefnda. Ekkert liggi fyrir um það hvernig staðið hafi verið að lyfjaprófi stefnanda, hverjir hafi framkvæmt prófið, hvernig staðið hafi verið að sýnatöku, mælingum eða vörslum sýnanna. Stefnandi neitar því að hafa verið undir áhrifum vímuefna þegar sýnið hafi verið tekið eða að hafa neytt vímuefna í umræddri veiðiferð Drangavíkur. Standist því ekki niðurstaða lyfjaprófsins sem einungis hafi farið fram á þvagi. Þá byggir stefnandi á því að lyfjaprófið sem framkvæmt hafi verið af stefnda hafi falið í sér brot á friðhelgi einkalífs stefnanda og hafi yfirlýsingin frá því í mars 2012 ekkert gildi vegna yfirburðastöðu stefnda. Stefnandi vísar til álits Persónuverndar um vímuefnapróf nr. 315/2013 og gerir þær röksemdir sem þar komi fram að sínum. Stefnandi bendir á dóm Hæstaréttar í máli nr. 683/2008 þar sem staðfest hafi verið að óbeinar hassreykingar gætu leitt til þess að kannabisefni fyndust í þvagi. Stefnandi hafi ítrekað óskað eftir því að blóðrannsókn yrði framkvæmd svo hægt væri að taka af allan vafa um ætlaða kannabisneyslu stefnanda en stefndi hafi ítrekað hafnað því. Verði stefndi að bera hallann af því. Stefnandi segir óumdeilt að hann hafi ekki fengið greidd laun frá stefnda í uppsagnarfresti, sem hafi verið sex mánuðir og hafi samkvæmt almennum reglum vinnuréttar tekið gildi næstu mánaðamót eftir uppsögnina, eða 1. mars 2013. Eigi stefnandi því inni laun hjá stefnda fyrir sjö mánuði eða fyrir tímabilið 1. febrúar til 31. ágúst 2013. Stefnandi byggir á því að uppsögnin hafi verið ólögmæt og þá um leið saknæm og því eigi stefnandi skaðabótakröfu á hendur stefnda sem nemi fjárhæð vangoldinna vinnulauna stefnanda í uppsagnarfresti. Miðist skaðabótakrafa stefnanda vegna fjárhagslegs tjóns því við framangreint tímabil. Meðalmánaðarlaun stefnanda á 10 mánuðum ársins 2012 og 1 mánuð árið 2013 hafi verið 1.512.066 krónur. Skaðabótakrafa stefnanda miðist við að hann hafi átt rétt á greiðslu launa í uppsagnarfresti í sex mánuði frá næstu mánaðamótum eftir að stefnanda hafi verið sagt upp störfum. Þá eigi stefnandi rétt á skaðabótum vegna launamissis í febrúar 2013 þar sem honum hafi ekki verið sagt upp störfum fyrr en sá mánuður hafi verið hafinn. Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnanda gerir hann þá varakröfu að skaðabætur verði ákvarðaðar að álitum og verði þá höfð hliðsjón af framangreindum forsendum og launaseðlum stefnanda. Þrautavarakrafa er á því byggð að skaðabótaskylda stefnda verði viðurkennd, enda verði að telja sannað að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi stefnda. Dráttarvaxtakrafa er á því byggð að allar kröfur stefnanda á hendur stefnda hafi gjaldfallið við starfslok stefnanda, en þá hafi stefnda borið að gera tafarlaust upp við stefnanda. Stefnandi byggir á lögum nr. 28/1930 um greiðslu verkkaups, lögum nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda og lögum nr. 30/1987 um orlof. Þá vísar hann til meginreglna kröfuréttar, vinnuréttar og kjarasamninga. Krafa um dráttarvexti er byggð á reglum III. og V. kafla laga nr. 38/2001 og krafa um málskostnað er reist á 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi byggir á því að vímuefnaprófið, framkvæmd þess og úrvinnsla hafi verið í samræmi við lög. Hafi niðurstaða þess leitt í ljós að stefnandi hafi haft í líkama sínum leifar af ólögmætu fíkniefni sem leitt hafi til þess að stefnda hafi verið heimilt að segja honum fyrirvaralaust upp störfum án greiðslu á uppsagnarfresti. Hafi það rúmast innan stjórnunarréttar stefnda sem vinnuveitanda, sbr. 33. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 og verið í samræmi við skyldur stefnda að tryggja öryggi á vinnustað. Í 24. gr. laganna segi að skipstjóri geti vikið skipverja úr skiprúmi ef hann er ítrekað drukkinn um borð, nema brot sé því alvarlegra eða hann er undir áhrifum fíkniefna um borð. Samkvæmt 2. mgr. 238. gr. siglingalaga nr. 34/1985 megi enginn stjórna eða reyna að stjórna skipi, stjórna skipaferðum eða veita öryggisþjónustu vegna skipaferða ef hann vegna neyslu áfengis, ávana- eða fíkniefna eða annarra örvandi eða deyfandi efna, vegna sjúkdóms eða þreytu eða af öðrum orsökum, er óhæfur til að rækja starfann á fullnægjandi hátt. Varði brot gegn þessu ákvæði sektum eða fangelsi allt að tveimur árum. Í 3. mgr. sömu lagagreinar segi að mælist ávana- og fíkniefni, sem bönnuð eru á íslensku yfirráðasvæði samkvæmt lögum um ávana- og fíkniefni og reglugerðum settum samkvæmt þeim, í blóði eða þvagi skipverja eða þess annars sem nánar greinir í 2. mgr., telst hann vera undir áhrifum ávana- og fíkniefna og ekki hæfur til þess starfa sem getur í 2. mgr. Stefnandi hafi því samkvæmt íslenskum lögum verið algjörlega ófær um að gegna stöðu sem 1. stýrimaður Drangavíkur þegar skipið kom til hafnar í Vestmannaeyjum þann 2. febrúar 2013. Hæstiréttur hafi í málum varðandi ölvunarakstur komist að þeirri niðurstöðu að sambærileg regla í umferðarlögum nr. 45/1987 feli ekki í sér sakarlíkindareglu sem sé í andstöðu við 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndi bendir á að í forsendum dóms Hæstaréttar í máli nr. 638/2008 segi að það sé mjög fjarlægur möguleiki að tetrahýdrókannabínólsýra geti fundist í þvagi vegna óbeinna reykinga. Þar hafi verið um sakamál að ræða og telur stefndi af þessum sökum að dómurinn hafi ekki fordæmisgildi og þaðan af síður leiðbeiningargildi í máli þessu. Stefndi byggir á því að vímuefnaprófanir á starfsmönnum stefnda fái samrýmst ákvæðum persónuverndarlaga nr. 77/2000, einkum 8. og 9. gr. laganna líkt og Persónuvernd hafi fallist á. Vímuefnapróf á þvagi ákærða hafi gefið jákvæða svörun við marihuana sem sé ólöglegt fíkniefni hér á landi og hafi sú niðurstaða verið staðfest af Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði. Framkvæmd mælingar og vörslur prófsins hafi verið í höndum prófunaraðila sem hafi fengið vottun frá Landlæknisembættinu og sé bundinn trúnaði samkvæmt lögum. Sé því í ljós leitt að stefnandi hafi brotið gegn reglum stefnda og starfsskyldum sínum og á þeim grundvelli hafi stefnda verið heimilt að segja honum fyrirvaralaust upp störfum án greiðslu á uppsagnarfresti. Stefndi telur að horfa verði til eðlis þess starfs sem um ræði við mat á heimildum til að framkvæma vímuefnapróf á starfsmönnum. Stefnandi hafi verið 1. stýrimaður um borð í Drangavík og þar með yfirmaður á skipinu, sbr. 2. mgr. 5. gr. sjómannalaga. Stýrimenn gegni veigamiklu hlutverki um borð í skipum og séu næstráðendur um borð á eftir skipstjóra, sbr. 50. 52. gr. laganna. Stefndi hafnar því að lyfjaprófið feli í sér brot á friðhelgi einkalífs stefnanda. Þá hafnar stefndi því að yfirlýsing stefnanda tæpu ári áður en prófið var tekið þar sem stefnandi samþykkir slíka könnun hafi ekkert gildi vegna yfirburðastöðu stefnda gagnvart stefnanda. Samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 77/2000 sé vinnsla persónupplýsinga heimil hafi hinn skráði ótvírætt samþykkt vinnsluna eða veitt samþykki skv. 7. tl. 2. gr. Vinnsla viðkvæmra persónuupplýsinga sé heimil hafi hinn skráði samþykkt vinnsluna, sbr. 1. tl. 1. mgr. 9. gr. laganna. Með viðkvæmum persónuupplýsingum í skilningi laganna sé m.a. átt við upplýsingar um heilsuhagi, þar á meðal um erfðaeiginleika, lyfja-, áfengis- og vímuefnanotkun, sbr. c-lið 8. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna. Þá bendir stefndi á að stefnandi hafi veitt afdráttarlaust samþykki sitt fyrir vímuefnaprófunum með undirritun sinni 22. mars 2012 og aftur tæpu ári síðar þegar prófið var framkvæmt. Stefndi byggir á því að ekki verði byggt á röksemdum í áliti Persónuverndar um vímuefnapróf nr. 315/2013, enda þar um almennt álit að ræða og leiðbeiningargildi þess því takmarkað og þá eigi það alls ekki við um starfsemi stefnanda þar sem sérlög gildi um hana. Stefndi bendir á að Persónuvernd hafi í áliti sínu viðurkennt að réttlætanlegt geti verið að láta starfsmenn undirgangast lyfjapróf á vinnustöðum þar sem lyfjaneysla geti beinlínis verið hættuleg öðru starfsfólki. Um starfsemi stefnda gildi ákvæði siglingalaga og þegar svo sé ástatt með stefnanda eins og í þessu tilviki hafi honum verið óheimilt að sinna því starfi sem hann hafi verið ráðinn til auk þess sem brotið geti varðað hann refsingu og eftir atvikum sviptingu starfsréttinda. Stefndi vísar til stefnu félagsins í vímuefnamálum og heimild til fyrirvaralausra vímuefnaprófana sem fram komi í starfsmannahandbók og stefnandi hafi samþykkt með undirritun sinni. Sé því ljóst að stefnandi hafi sem launþegi gengist undir ríkar skyldur um að virða reglur stefnda um vímuefni. Með tilliti til starfsemi stefnda og þeirra laga sem um hana gilda verði ekki með nokkru móti fallist á að þessar reglur hafi gengið lengra en eðlilegt hafi verið eða að þær hafi á einhvern hátt verið ómálefnalegar. Stefndi bendir á að stefnandi hafi unað niðurstöðu vímefnaprófsins með undirritun sinni. Hefði hann haft efasemdir um gildi prófsins eða niðurstöður þess hefði honum verið í lófa lagið að merkja við reit á blaðinu þar sem fram kemur að starfsmaður neiti að staðfesta niðurstöðurnar. Stefnandi hafi hins vegar kosið að halda sig við niðurstöður prófsins burtséð frá því hvaða afleiðingar það kynni að hafa fyrir framtíð hans hjá stefnda. Stefndi bendir á að ríkar kröfur séu gerðar til þess að sjómenn geti brugðist rétt við á neyðarstundu og það sé forsenda þess að skipverji sé lögskráður á íslenskt skip að hann hafi hlotið viðeigandi öryggisfræðslu, sbr. 5. gr. laga nr. 35/2010. Horfa verði til eðlis starfsins og þeirra öryggiskrafna sem gerðar séu til starfsmanna við mat á því hvort vinnuveitandi geti krafist þess að starfsmenn undirgangist reglur fyrirtækis varðandi vímuefnanotkun. Þá bendir stefndi á að almennt sé að finna í áhafnartryggingum sjómanna og skipatryggingum ákvæði þess efnis að tjón fáist ekki bætt sem valdið sé af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi og við mat á því sé horft til þess hvort vátryggður/starfsmenn vátryggðs hafi verið undir áhrifum áfengis eða fíkniefna þegar vátryggingaratburður varð. Það varði því stefnda og almannaheill miklu að ekki sé brotið gegn reglunum. Stefndi byggir á almennum reglum vinnumarkaðsréttar, lögum um persónuvernd og ákvæðum sjómanna- og siglingalaga. Krafa um málskostnað er reist á 130. gr. laga nr. 91/1991. Niðurstaða. Stefnandi gerir þær kröfur í máli þessu að stefnda verði gert að greiða honum skaðabætur vegna fyrirvaralausrar uppsagnar stefnanda úr starfi sem 1. stýrimaður á togbátnum Drangavík í kjölfar vímuefnaprófs sem gert var á stefnanda eftir veiðiferð þann 2. febrúar 2013. Óumdeilt er að stefnandi fékk engin laun greidd í uppsagnarfesti en uppsögnin tók gildi þann 4. febrúar sama ár eftir fund stefnanda með skipstjóra Drangavíkur og sviðsstjórum stefnda. Samkvæmt starfsmannastefnu stefnda og handbók sem kynnt var starfsfólki árið 2012, þar á meðal stefnanda, er stefndi vímuefnalaus vinnustaður og segir í reglunum að brot á þeim varði brottrekstri án aðvörunar. Samkvæmt gögnum málsins gekkst stefnandi undir þessar reglur með undirritun sinni og mátti honum því vera fyllilega ljóst hverju það varðaði ef reglur þessar yrðu brotnar. Ber því að hafna þeirri málsástæðu stefnanda að lyfjaprófið hafi falið í sér brot á friðhelgi einkalífs stefnanda og hafi yfirlýsingin frá því í mars 2012 ekkert gildi vegna yfirburðastöðu stefnda. Með sömu rökum ber að hafna því að stefndi hafi brotið gegn lögum nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, enda lá fyrir ótvírætt samþykki stefnanda til vinnslu upplýsinga með þeim hætti sem raun bar vitni. Þann 2. febrúar 2013 var gert vímuefnapróf á stefnanda og samkvæmt niðurstöðu prófsins greindist tetrahýdrókannabínólsýra í þvagi hans. Með undirritun sinni gekkst stefnandi við niðurstöðu prófsins og nýtti sér við það tækifæri ekki þá möguleika annars vegar að neita að staðfesta niðurstöður eða að neita að staðfesta niðurstöður og óska eftir að þær yrðu staðfestar af Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði. Eftir athugasemdir stefnanda síðar var sýnið þó sent til rannsóknastofunnar og staðfesti hún framangreinda niðurstöðu. Samkvæmt 24. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 getur skipstjóri vikið skipverja úr skiprúmi ef hann reynist óhæfur til þess starfa sem hann var ráðinn til, m.a. ef hann er undir áhrifum fíkniefna um borð. Samkvæmt 3. mgr. sömu lagagreinar á skipverji sem vikið er úr skiprúmi samkvæmt þessari grein ekki rétt á kaupi lengur en hann gegndi starfi sínu. Samkvæmt 2. mgr. 238. gr. siglingalaga nr. 34/1985 má enginn stjórna eða reyna að stjórna skipi, stjórna skipaferðum eða veita öryggisþjónustu vegna skipaferða, ef hann vegna neyslu áfengis, ávana- og fíkniefna eða annarra örvandi eða deyfandi efna, vegna sjúkdóms eða þreytu eða af öðrum orsökum, er óhæfur til að rækja starfann á fullnægjandi hátt. Stefnandi gegndi stöðu 1. stýrimanns um borð og var því yfirmaður á skipinu skv. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 35/1985 og jafnframt var hann næstráðandi um borð á eftir skipstjóra með vísan til 50.-52. gr. sömu laga. Með hliðsjón af þessu eðli starfsins og öryggissjónarmiðum verður samkvæmt framansögðu að játa stefnda heimild til þess að geta með fullnægjandi hætti gengið úr skugga um hvort starfsmenn í stöðu stefnanda séu undir áhrifum áfengis eða fíkniefna við störf sín. Stefnandi gerði hvorki athugasemdir við framkvæmd sýnatökunnar né fyrstu niðurstöðu hennar. Hafi hann talið sig saklausan af neyslu fíkniefna var honum í lófa lagið að neita að staðfesta niðurstöðuna eins og hann átti kost á. Það gerði hann hins vegar ekki og verður hann að bera hallann af því. Stefnandi hefur vísað til fordæmis Hæstaréttar þar sem staðfest hafi verið að óbeinar hassreykingar gætu leitt til þess að kannabisefni fyndust í þvagi. Stefnandi hefur á hinn bóginn á engan hátt reynt að leiða í ljós að hann hafi lent í slíkum aðstæðum og verður ekki á því byggt í máli þessu. Þá er ekkert fram komið sem bendir til þess að mistök hafi orðið við töku eða varðveislu þvagsýnisins og engar athugasemdir komu fram af hálfu stefnanda þegar sýnið var tekið. Er því nægilega í ljós leitt með vísan til þeirra lagaákvæða er að framan greinir að stefnandi hafi verið óhæfur til þess að gegna þeim starfa sem hann var ráðinn til og var stefnda því heimilt samkvæmt þeim reglum sem hann setti og stefnandi gekkst undir af fúsum og frjálsum vilja að segja honum fyrirvaralaust upp störfum án launa í uppsagnarfresti. Verður því ekki hjá því komist að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefnanda til að greiða stefnda 400.000 krónur í málskostnað. Hjörtur O. Aðalsteinsson dómstjóri kvað upp dóminn. DÓMSORÐ: Stefndi, Vinnslustöðin hf., skal vera sýkn af öllum kröfum stefnanda, Halldórs Jóns Andersen, í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda 400.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 521/2017 | Endurupptaka Manndráp Sýkna | Með dómi Hæstaréttar 22. febrúar 1980 í máli nr. 214/1978 voru K, S og T sakfelldir fyrir manndráp samkvæmt 215. og 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa orðið nafngreindum manni að bana í janúar 1974. Jafnframt var A sakfelldur fyrir að hafa tálmað rannsókn málsins með háttsemi sinni umrætt sinn samkvæmt 2. mgr. 112. gr. sömu laga. Þá voru G, K og S sakfelldir fyrir að hafa orðið öðrum manni að bana í nóvember 1974 og voru brot þeirra heimfærð undir sömu lagaákvæði og í fyrra tilvikinu. Með úrskurðum 24. febrúar 2017 tók endurupptökunefnd afstöðu til beiðna dómfelldu um endurupptöku málsins og féllst nefndin á að málið yrði tekið upp að þeim hluta sem að framan er lýst. Taldi nefndin skilyrði þágildandi a., c. og d. liða 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 vera uppfyllt. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í úrskurðum nefndarinnar hefði verið gerð grein fyrir þeim nýju gögnum sem fram hefðu komið eftir að dómur Hæstaréttar í máli nr. 214/1978 gekk og eftir úrlausn réttarins 15. júlí 1997 um beiðni S um endurupptöku málsins. Hvorki væru sérstakir annmarkar á málsmeðferð endurupptökunefndar né mati hennar á þýðingu nýrra gagna. Hefði þegar af þeirri ástæðu verið fullnægt skilyrðum þágildandi a. liðar 211. gr. laga nr. 88/2008 og því ekki efni til að taka afstöðu til þess hvort uppfyllt hefðu verið skilyrði annarra stafliða lagagreinarinnar. Af hálfu ákæruvaldsins var þess krafist að dómfelldu yrðu sýknaðir af þeim sakargiftum sem þeir voru sakfelldir fyrir með dómi Hæstaréttar í máli nr. 214/1978 og endurupptaka málsins tók til. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að það leiddi af lögum að dómfelldu yrðu þegar á grundvelli kröfugerðar ákæruvaldsins sýknaðir af þessum sakargiftum. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, GretaBaldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar MárMatthíasson.Með bréfi tilendurupptökunefndar 31. mars 2015 leitaði dómfelldi Albert Klahn Skaftasoneftir því að hæstaréttarmál nr. 214/1978, sem dómur var kveðinn upp í 22.febrúar 1980, yrði endurupptekið. Dómfelldi Guðjón Skarphéðinsson leitaði eftirendurupptöku með bréfi 26. júní 2014. Þá leituðu erfingjar dómfelldu SævarsMarinós Ciesielski, sem lést 12. júlí 2011, og Tryggva Rúnars Leifssonar, erlést 1. maí 2009, eftir endurupptöku með bréfum 12. mars 2015, sbr. lög nr.134/2014 um heimild til endurupptöku vegna látinna manna í máli Hæstaréttar nr.214/1978. Loks óskaði settur ríkissaksóknari með bréfi 17. desember 2015 eftirendurupptöku til hagsbóta fyrir dómfellda Kristján Viðar Júlíusson, áðurViðarsson. Með úrskurðum endurupptökunefndar 24. febrúar 2017 var fallist áendurupptöku málsins að hluta. Af því tilefni gaf settur ríkissaksóknari útfyrirköll 9. ágúst 2017, sem birt voru lögmönnum dómfelldu 9., 10. og 14. samamánaðar. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að dómfelldu Kristján Viðar, SævarMarinó og Tryggvi Rúnar verði sýknaðir af 1. lið í I. kafla ákæru 8. desember1976 fyrir brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Einnig erþess krafist að dómfelldi Albert Klahn verði sýknaður af 2. lið I. kafla sömuákæru um brot gegn 2. mgr. 112. gr. almennra hegningarlaga. Þá krefst ákæruvaldið þess að dómfelldu Kristján Viðar, Sævar Marinó ogGuðjón verði sýknaðir af sakargiftum samkvæmt I. kafla ákæru 16. mars 1977fyrir brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga. Loks er þess krafist að málsvarnarlaun skipaðra verjenda dómfelldu verðigreidd úr ríkissjóði.Dómfelldu krefjast, hver um sig, sýknu af þeirri háttsemi sem þeim er gefinað sök samkvæmt framansögðu og að allur sakarkostnaður, þar með talinmálsvarnarlaun verjenda þeirra, verði greiddur úr ríkissjóði.I Mál þetta var höfðað með fyrrgreindum ákærum 8. desember1976 og 16. mars 1977 gegn Albert Klahn Skaftasyni, Guðjóni Skarphéðinssyni,Kristjáni Viðari Viðarssyni, síðar Júlíussyni, Sævari Marinó Ciesielski ogTryggva Rúnari Leifssyni. Þá voru E gefin að sök nánar tilgreind brot í báðumákærum og nafngreindum einstaklingi tiltekið brot í fyrrnefndu ákærunni, enendurupptaka málsins lýtur á engan hátt að þeim brotum. Í 1. lið I. kafla ákæru 8. desember1976 var Kristjáni Viðari, Sævari Marinó og Tryggva Rúnari gefið að sök að hafaaðfaranótt sunnudagsins 27. janúar 1974 í félagi ráðist á Guðmund Einarsson íkjallaraíbúð að Hamarsbraut 11, Hafnarfirði, þáverandi heimili Sævars Marinós,og misþyrmt honum svo, þar á meðal með hnífstungum er Kristján Viðar hafi veitthonum, að hann hlaut bana af, og komið líki hans síðan fyrir á ókunnum stað.Var brotið talið varða við 211. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt 2. lið I. kafla sömu ákæru var Albert Klahn gefin að sökeftirfarandi hlutdeild í fyrrgreindum verknaði með því að veita Sævari Marinó,Kristjáni Viðari og Tryggva Rúnari liðsinni við að fjarlægja og koma líkiGuðmundar fyrir á ókunnum stað og þannig leitast við að afmá ummerki brotsins,bæði þegar fyrrgreinda nótt og síðar síðla sumars sama ár, er líkamsleifarGuðmundar hafi verið fluttar á enn annan stað. Hafi flutningar þessir fariðfram í bifreiðum, er Albert Klahn hafi haft til umráða og ekið. Var hann talinnhafa með fyrrgreindu atferli gerst brotlegur við 211. gr., sbr. 4. mgr. og 1.mgr. 22. gr., almennra hegningarlaga, svo og við 2. mgr. 112. gr. sömu laga. Við flutning málsins fyrir sakadómi Reykjavíkur lýsti ákæruvaldið því yfirað ekki væri lengur byggt á því í 1. lið I. kafla ákæru að Kristján Viðar hafiráðist að Guðmundi og stungið hann með hnífi, heldur væri um óaðskiljanlegansamverknað ákærðu að ræða.Í I. kafla ákæru 16. mars 1977 var Kristjáni Viðari, Sævari Marinó og Guðjóni gefið að sök að hafaaðfaranótt miðvikudagsins 20. nóvember 1974 í félagi ráðist á GeirfinnEinarsson í Dráttarbrautinni í Keflavík og misþyrmt honum þar svo, að hannhlaut bana af. Hafi þeir síðan um nóttina flutt lík hans í bifreið, er Guðjónók, að heimili Kristjáns Viðars að Grettisgötu 82 í Reykjavík. Fimmtudaginn 21.sama mánaðar hafi Kristján Viðar, Sævar Marinó og E flutt lík Geirfinns íbifreið, er E hafi ekið, frá Grettisgötu 82 að Rauðhólum, með viðkomu ábensínstöð á Ártúnshöfða, þar sem tekið hafi verið bensín á brúsa. Í Rauðhólumhafi þau greftrað líkamsleifar Geirfinns eftir að hafa hellt bensíni á líkamahans og lagt eld í. Voru Kristján Viðar, Sævar Marinó og Guðjón meðframangreindu atferli taldir hafa gerst brotlegir við 211. gr. almennrahegningarlaga. Þá var Kristjáni Viðari gefið að sök þjófnaðarbrot með því aðhafa, eftir komu ákærðu með lík Geirfinns að Grettisgötu 82, stolið seðlaveskiGeirfinns úr brjóstvasa hans, sem í hafi verið 5.000 krónur, auk ýmissaskilríkja, og teikniblýanti hans. Í II. kafla sömu ákæru var Kristjáni Viðari, Sævari Marinó og E gefið aðsök að hafa borið fjóra nafngreinda menn röngum sökum um að hafa átt þátt ídauða Geirfinns Einarssonar, sbr. 1. mgr. 148. gr. almennra hegningarlaga. Þávar Albert Klahn með ákærunni 8. desember 1976 sóttur til saka fyrir hylminguog átta brot á lögum um ávana- og fíkniefni, Guðjón fyrir brot á sömu lögum,Kristján Viðar fyrir hylmingu og sjö þjófnaðarbrot, Sævar Marinó fyrirfjársvik, brot á lögum um ávana- og fíkniefni, fimm skjalafalsbrot og níuþjófnaðarbrot og Tryggvi Rúnar fyrir brennu, nauðgun og fjögurþjófnaðarbrot. IIDómur var kveðinn upp í málinu í sakadómi Reykjavíkur 19. desember 1977. Aðþví er varðar I. kafla ákærunnar 8. desember 1976 taldi dómurinn sannað aðKristján Viðar, Sævar Marinó og Tryggvi Rúnar hafi veist að Guðmundi Einarssyniað Hamarsbraut 11 með líkamlegu ofbeldi og misþyrmt honum þannig að hann hlautbana af og síðan komið líki hans fyrir á ókunnum stað. Var háttsemin talinvarða við 211. gr. almennra hegningarlaga. Albert Klahn var sýknaður afsakargiftum um eftirfarandi hlutdeild í áðurnefndu broti, en sakfelldur fyrirað hafa tálmað rannsókn með háttsemi sinni og þar með brotið gegn 2. mgr. 112.gr. sömu laga. Þá voru ákærðu allir sakfelldir fyrir þá háttsemi sem þeim vargefin að sök í öðrum köflum ákærunnar og greinir hér að framan. Samkvæmt niðurstöðu dómsins um I. kafla ákærunnar 16. mars 1977 var taliðsannað að Guðjón, Kristján Viðar og Sævar Marinó hafi veist að GeirfinniEinarssyni í Dráttarbrautinni í Keflavík, tekið hann hálstaki og barið meðhnefum og spýtu þannig að hann hlaut bana af. Var brotið talið varða við 211.gr. almennra hegningarlaga. Þá var talið sannað að ákærðu hafi, ásamt E, fluttlík Geirfinns frá Keflavík að Grettisgötu 82 og þaðan upp í Rauðhóla, þar semþau hafi grafið það. Þá varKristján Viðar sakfelldur fyrir þjófnað á seðlaveski, en í því hafi verið 5.000krónur og ýmis skilríki, sem og teikniblýanti Geirfinns að honum látnum. Loksvoru Kristján Viðar, SævarMarinó og E sakfelld fyrir að hafa borið fjóra menn röngum sökum. Með dóminum var Albert Klahn gert að sæta fangelsi í 15 mánuði, Guðjóni fangelsi í 12 ár,Kristjáni Viðari og Sævari Marinó báðum fangelsi ævilangt og Tryggva Rúnarifangelsi í 16 ár, en gæsluvarðhaldsvist hvers þeirra skyldi koma til frádráttarrefsingu. IIIDóminum var áfrýjað tilHæstaréttar 26. júlí 1978 að því er varðaði Albert Klahn, Guðjón, KristjánViðar, Sævar Marinó, Tryggva Rúnar og E og voru allmörg ný gögn lögð fyrirréttinn. Dómur var kveðinn upp í Hæstarétti 22. febrúar 1980, þar sem komistvar að þeirri niðurstöðu um sakargiftir samkvæmt I. kafla ákæru 8. desember1976 að sannað væri að Kristján Viðar, Sævar Marinó og Tryggvi Rúnar hefðu ífélagi átt í átökum við Guðmund Einarsson og misþyrmt honum svo að til dauðahafi leitt. Yrði ekki fullyrt að hvaða marki þáttur hvers og eins hafi skiptsköpum í því að Guðmundur beið bana og væru ákærðu samvaldir að því að veitahonum slíka áverka að bani hlaust af. Þá var talið varhugavert að fullyrða aðásetningur hafi myndast hjá ákærðu til að bana Guðmundi fyrir átökin eða ámeðan á þeim stóð. Voru brot þeirra því ekki talin varða við 211. gr. almennrahegningarlaga. Á hinn bóginn hafi árásin verið hrottafengin og um viljaverk aðræða og því hafi ákærðu mátt vera ljóst að bani gæti hlotist af þessaristórfelldu líkamsárás. Var brotið talið varða við 218. gr. og 215. gr. sömulaga. Þá var staðfest niðurstaða sakadóms um sakfellingu ákærðu vegna annarrabrota samkvæmt ákærunni. Um sakarefni í I. kafla ákærunnar 16. mars1977 var lagt til grundvallar að Guðjón, Kristján Viðar og Sævar Marinó hafi ífélagi átt í átökum við Geirfinn Einarsson og að Guðjón og Kristján Viðar hafitekið Geirfinn hálstaki. Þá hafi þeir, ásamt Sævari Marinó, greitt Geirfinnihnefahögg og Guðjón og Sævar Marinó barið hann með spýtu eða lurk. Var fallistá þá niðurstöðu sakadóms að dómfelldu hafi allir orðið Geirfinni að bana meðþessari atlögu. Á hinn bóginn yrði ekki fullyrt um þátt hvers þeirra og væruþeir allir samvaldir að bana Geirfinns. Þá var ekki talið sannað að með ákærðuhafi búið ásetningur um að svipta Geirfinn lífi. Væri jafnframt varhugavert aðtelja nægilega sýnt fram á að ákærðu hafi ekki mátt dyljast að líklegast væriað Geirfinnur biði bana af árás þeirra, þar sem lík hans hafi ekki fundist ogupplýsingar skorti þvíum hvernig dauða hans bar að höndum. Var brot dómfelldu því ekki talið varðavið 211. gr. almennra hegningarlaga, heldur 218. gr. og 215. gr. laganna. Þávar staðfest niðurstaða sakadóms um þjófnað Kristjáns Viðars á peningaveski með5.000 krónum í, að því er ákærði hafi talið, svo og blýanti af líki Geirfinns. Loks var staðfest niðurstaða sakadóms um rangarsakargiftir Kristjáns Viðars, Sævars Marinós og E.Með dóminum var Albert Klahn gert að sæta fangelsi í 12 mánuði, Guðjóni fangelsi í 10 ár,Kristjáni Viðari fangelsi í 16 ár, Sævari Marinó fangelsi í 17 ár og TryggvaRúnari fangelsi í 13 ár, en gæsluvarðhaldsvist hvers þeirra skyldi koma tilfrádráttar refsingu.IVEndurupptökunefnd tók afstöðu til beiðna dómfelldu umendurupptöku á máli Hæstaréttar nr. 214/1978 með úrskurðum 24. febrúar 2017 ímálum nr. 8/2014, 5/2015, 6/2015, 7/2015 og 15/2015. Féllst nefndin á að máliðyrði tekið upp að þeim hluta, sem að framan er lýst. Taldi nefndin skilyrðiþágildandi a., c. og d. liða 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála vera uppfyllt, en samsvarandi ákvæði eru nú í 1. mgr. 228. gr.laganna. Var leyfi til endurupptöku veitt á grundvelli þágildandi 1. mgr. 215.gr. sömu laga, en slíka heimild er nú að finna í 1. mgr. 232. gr. þeirra, sbr.71. gr. laga nr. 49/2016, sem öðluðust gildi 1. janúar 2018. Bæði ákæruvaldiðog dómfelldu styðja kröfur sínar og málatilbúnað við röksemdir að bakiúrskurðum endurupptökunefndar.Samkvæmt 1. mgr. 232. gr., sbr. áður 1. mgr. 215. gr., laganr. 88/2008 getur endurupptökunefnd orðið við beiðni manns, sem telur sigranglega sakfelldan eða sakfelldan fyrir mun meira brot en það sem hann hefurframið, ef einhverju eftirtalinna skilyrða er fullnægt:a. frameru komin ný gögn sem ætla megi að hefðu verulega miklu skipt fyrir niðurstöðumálsins ef þau hefðu komið fram áður en dómur gekk, b. ætlamá að lögregla, ákærandi, dómari eða aðrir hafi haft í frammi refsiverðaháttsemi í því skyni að fá fram þau málalok sem orðin eru, svo sem ef vitni eðaaðrir hafa vísvitandi borið ranglega fyrir dómi eða fölsuð skjöl verið lögðfram og það hefur valdið rangri niðurstöðu málsins, c.verulegar líkur eru leiddar að því að sönnunargögn sem færð voru fram í málihafi verið rangt metin svo að áhrif hafi haft á niðurstöðu þess, eða d.verulegir gallar hafa verið á meðferð máls þannig að áhrif hafi haft ániðurstöðu þess.Ákvörðunum endurupptöku dómsmáls er á hendi endurupptökunefndar, sbr. 1. mgr. 54. gr.laga nr. 50/2016 um dómstóla, en á þeim tíma sem endurupptökunefnd tók afstöðutil beiðna dómfelldu gilti um það 1. mgr. 34. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla,sem var efnislega samhljóða núgildandi ákvæðum laganna, að öðru leyti en því aðvaldsvið nefndarinnar tekur nú til endurupptöku máls bæði fyrir Landsrétti ogHæstarétti. Nefndinni, sem heyrir undir framkvæmdarvaldið, eru meðal annars með1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008, sbr. áður 1. mgr. 215. gr. sömu laga, fenginviðfangsefni sem varða úrlausn dómsmála, en dómstólar eiga eftir meginreglu fyrri málsliðar 60. gr.stjórnarskrárinnar úrskurðarvald um ákvarðanir nefndarinnar, sbr. dómHæstaréttar 25. febrúar 2016 í máli nr. 628/2015. Samkvæmt því verður að takaafstöðu til þess hvort lög hafi með réttu staðið til þeirrar niðurstöðu semendurupptökunefnd komst að í úrskurðum sínum 24. febrúar 2017 og að framangreinir.VSem áður segir var Albert Klahn sýknaður af eftirfarandihlutdeild í broti dómfelldu Kristjáns Viðars, Sævars Marinós og Tryggva Rúnarsgegn 211. gr. almennra hegningarlaga samkvæmt ákæru 8. desember 1976. Á hinn bóginn var hanntalinn hafa tálmað rannsókn málsins með háttsemi sinni og sakfelldur fyrir brotgegn 2. mgr. 112. gr. sömu laga. Enda þótt ekki sé tekið fram í úrskurðarorðumendurupptökunefndar að endurupptaka málsins lúti að því að dómfelldi AlbertKlahn hafi tálmað rannsókn á fyrrgreindu broti gegn 211. gr. almennrahegningarlaga leiðir af endurupptöku málsins vegna sakargifta um brot KristjánsViðar, Sævars Marinós og Tryggva Rúnars gegn síðastnefndu lagaákvæði að einshljóti þá að fara um ætlað brot Alberts Klahn að þessu leyti. Í úrskurðum nefndarinnar er gerð grein fyrir þeim nýjugögnum, sem fram hafa komið eftir að dómur Hæstaréttar í máli nr. 214/1978 gekkog eftir úrlausn réttarins 15. júlí 1997 um beiðni dómfellda Sævars Marinós umendurupptöku málsins. Hvorki eru sérstakir annmarkar á málsmeðferðendurupptökunefndar né mati hennar á þýðingu nýrra gagna. Var því þegar afþeirri ástæðu fullnægt skilyrðum þágildandi a. liðar 211. gr. laga nr. 88/2008fyrir endurupptöku málsins að hluta. Eru því ekki efni til að taka afstöðu tilþess hvort uppfyllt hafi verið skilyrði annarra stafliða lagagreinarinnar.VIMælt er svo fyrir í 4. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 að hafi endurupptakamáls verið heimiluð, annað hvort að öllu leyti eða að hluta, skuli upp frá þvífara með það að því marki, sem heimildin nær, eftir almennum reglum XXXI. kaflalaganna eins og áfrýjunarstefna hefði verið gefin út á þeim tíma þegarendurupptaka var ráðin. Verður framangreint ákvæði skýrt svo eftir orðannahljóðan að mál þetta lúti eingöngu að þeim hluta hæstaréttarmáls nr. 214/1978,sem leyfð var endurupptaka á samkvæmt fyrrnefndum úrskurðumendurupptökunefndar. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að dómfelldu verði sýknaðir af þeimsakargiftum, sem þeir voru sakfelldir fyrir í áðurnefndu hæstaréttarmáli ogendurupptaka málsins tekur til. Leiðir af lögum að dómfelldu verða þegar ágrundvelli kröfugerðar ákæruvaldsins sýknaðir af þessum sakargiftum eins og nánar greinir ídómsorði. Samkvæmt 4. mgr. 231. gr., sbr. 6. mgr. 232. gr., laga nr. 88/2008 greiðistallur áfrýjunarkostnaður málsins úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaunskipaðra verjenda dómfelldu, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskattieins og segir í dómsorði. Tekið skal fram að Unnar Steinn Bjarndal lögmaður varskipaður verjandi Sævars Marinós frá 22. ágúst 2017 til 19. desember sama ár, enþann dag var Oddgeir Einarsson lögmaður skipaður verjandi hans.Dómsorð:Dómfelldu Kristján Viðar Júlíusson, Sævar Marinó Ciesielski og TryggviRúnar Leifsson eru sýknir af 1. lið I. kafla ákæru 8. desember 1976 um brotgegn 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með því að hafa aðfaranóttsunnudagsins 27. janúar 1974 í félagi ráðist á Guðmund Einarsson í kjallaraíbúðað Hamarsbraut 11, Hafnarfirði og misþyrmt honum svo, að hann hlaut bana af, ogkomið líki hans fyrir í ókunnum stað, en háttsemin var heimfærð undir 218. gr.og 215. gr. almennra hegningarlaga með dómi Hæstaréttar 22. febrúar 1980 í málinr. 214/1978.Dómfelldi, Albert Klahn Skaftason, er sýkn af 2. lið I. kafla ákæru 8.desember 1976 um brot gegn 2. mgr. 112. gr. almennra hegningarlaga, fyrir aðtálma rannsókn á fyrrnefndu broti dómfelldu Kristjáns Viðars, Sævars Marinós ogTryggva Rúnars, með því að veita dómfelldu liðsinni við að fjarlægja og koma líkiGuðmundar fyrir í hrauninu sunnan Hafnarfjarðar aðfaranótt 27. janúar 1974.Dómfelldu Kristján Viðar, Sævar Marinó og Guðjón Skarphéðinsson eru sýkniraf I. kafla ákæru 16. mars 1977 um brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga,með því að hafa aðfaranótt miðvikudagsins 20. nóvember 1974 í félagi ráðist áGeirfinn Einarsson í Dráttarbrautinni í Keflavík og misþyrmt honum þar svo, aðhann hlaut bana af og að hafa flutt lík Geirfinns þaðan á Grettisgötu 82,Reykjavík, og að hafa degi síðar flutt líkið upp í Rauðhóla og grafið það þar,en háttsemin var heimfærð undir 218. gr. og 215. gr. almennra hegningarlaga ífyrrnefndum dómi Hæstaréttar.Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálsvarnarlaun verjenda í málinu, lögmannanna Jóns Steinars Gunnlaugssonar,verjanda Kristjáns Viðars, 11.904.000 krónur, Oddgeirs Einarssonar og UnnarsSteins Bjarndal, verjenda Sævars Marinós, 11.904.000 krónur til hins fyrrnefndaog 2.480.000 krónur til hins síðarnefnda, og Jóns Magnússonar, verjanda TryggvaRúnars, Guðjóns Ólafs Jónssonar, verjanda Alberts Klahn og RagnarsAðalsteinssonar, verjanda Guðjóns, 9.672.000 krónur til hvers um sig. |
Mál nr. 293/2006 | Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 | Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 103. laga nr. 91/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. júní 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. júní 2006, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 14. júlí 2006 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu sóknaraðila um að honum verði gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991. Hins vegar andmælir hann ekki kröfu sóknaraðila um að honum verði gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli b. liðar 1. mgr. 103. gr. laganna. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Ú r s k u r ð u r Héraðsdóms Reykjavíkur 2. júní 2006.. Lögreglustjórinn í Reykjavík hefur lagt fram kröfu þess efnis að X, hollenskur ríkisborgari, fd. [...], sæti áfram gæsluvarðhaldi, þó eigi lengur en til föstudagsins 14. júlí 2006, kl. 16:00. Í greinargerð lögreglu kemur fram að ávana- og fíkniefnadeild rannsaki meint stórfellt fíkniefnabrot. Lagt hafi verið hald á 15.227,90 g af amfetamíni og 10.283,05 g af hassi sem falin hafi verið í bifreið sem flutt hafi verið til landsins frá [...] í Hollandi. Fíkniefnin hafi fundist við leit tollgæslu þann 3. apríl sl. Bifreiðin hafi verið flutt inn á nafni meints vitorðsmanns kærða, Y. Lögregla hafi haft eftirlit með bifreiðinni frá því fíkniefnin fundust og hafi hljóðupptökubúnaði og gerviefnum verið komið fyrir í bifreiðinni og símar grunaðra hlustaðir. Bifreiðin hafi verið tollafgreidd og sótt nokkrum dögum síðar og flutt á bifreiðastæði við heimili nefnds Y. Z, Þ og kærði hafi sótt bifreiðina á umrætt bifreiðastæði að kvöldi 13. apríl sl. Hafi þeir flutt bifreiðina í verkstæðishúsnæði við [...] en þeir hafi verið handteknir skömmu síðar. Aðkoma á vettvangi og hljóðritað samtal við bifreiðina í húsnæðinu bendi eindregið til þess að kærði og samferðamenn hans hafi verið að móttaka efnin með því að fjarlægja þau úr bifreiðinni. Við skýrslutökur hafi kærði greint frá tiltekinni aðild sinni að málinu. Kærði hafi greint frá því að hafa tekið að sér að taka á móti manni í Belgíu og aðstoða hann við flutning bifreiðar til Íslands, hann hafi haft vitneskju um að í bifreiðinni væru falin fíkniefni og hann hafi síðan tekið að sér, gegn greiðslu, að fara til Íslands og hafa umsjón með því þegar fíkniefnin væru tekin úr bifreiðinni og vigta fíkniefnin. Kærði kvaðst ekki hafa verið viðstaddur þegar fíkniefnunum hafi verið komið fyrir í bifreiðinni og hann hafi ekki haft fullkomnar upplýsingar um magn efnanna. Kærði hafi verið með minnismiða meðferðis, sem lögregla hafi lagt hald á, þar sem fram komi áritaðar tölur um magn og upphæðir í evrum. Kærði segist hafa átt að afhenda manni miðann hér á landi en hann hafi ekki viljað upplýsa hver sá maður sé. Að mati lögreglu þyki minnismiðinn geta passað við magn og söluverð seljanda fíkniefnanna til innflytjanda efnanna hér á landi. Kærði hafi einnig gengist við að hafa átt símasamskipti við nefndan Y þegar hann hafi verið að leysa bifreiðina úr tolli hér á landi. Kærði hafi að öðru leyti neitað að greina frá aðild annarra grunaðra að málinu eða einstökum verknaðarþáttum þeirra. Sé nánar vísað til framburðarskýrslna kærða frá 19. og 25. apríl sl. og 3. og 15. f.m. Kærði þyki vera undir sterkum rökstuddum grun um aðild að stórfelldu fíkniefnabroti. Kærði hafi sætt gæsluvarðhaldi frá 14. apríl sl., nú síðast með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 275/2006, þar sem rannsóknarhagsmunir voru lagðir til grundvallar, sbr. úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. R-273/2006. Rannsókn málsins sé ekki lokið en unnið sé að frekari gagnaöflun og gagnaúrvinnslu. Meint aðild kærða sé talin tengjast útvegun fíkniefna erlendis og samskipti og milliganga við meinta brotamenn hér á landi og sendingu efnanna og móttöku þeirra hér á landi. Kærði virðist hafa komið hingað til lands gagngert til þess að fylgja fíkniefnasendingunni eftir og vera viðstaddur móttöku og annast greiðsluuppgjör vegna sendingarinnar. Meint aðild kærða að málinu þyki þannig vera mikil. Einnig sé lagt til grundvallar að um sé að ræða mjög mikið magn sterkra og hættulegra fíkniefna. Nær öruggt þyki að fíkniefnin hafi átt að fara í sölu og dreifingu til ótiltekins fjölda manna hér á landi. Hið meinta brot kærða þyki þannig mjög alvarlegt. Með tilliti til hagsmuna almennings þyki þannig nauðsynlegt að kærði sæti áfram gæsluvarðhaldi á meðan mál hans sé til meðferðar en telja verði og reikna megi með að ef sakborningur, sem orðið hafi uppvís að jafn alvarlegu broti og kærði, gangi laus áður en máli ljúki með dómi þá valdi það hneykslun í samfélaginu og særi réttarvitund almennings. Staða kærða í málinu þyki sambærileg stöðu annarra sakborninga sem sætt hafa gæsluvarðhaldi á grundvelli almannahagsmuna í öðrum svipuðum málum, sbr. mál Hæstaréttar nr.: 154/2006, 368/2005, 93/2005, 488/2004, 269/2004, 417/2000 og 471/1999, þar sem sakborningum hafi verið gert að sæta gæsluvarðhaldi fram að dómi þegar legið hafi fyrir sterkur rökstuddur grunur um beina aðild að innflutningi á miklu magni fíkniefna í ágóðaskyni. Sé ekki ástæða til að ætla að refsimat og réttarvitund almennings í slíkum málum hafi breyst frá því téðir dómar voru uppkveðnir, að skilyrðum 2. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991 sé ekki fullnægt í því máli sem hér um ræðir. Sakarefnið sé talið geta varðað við 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 64/1974 og 1. gr. laga nr. 32/2001. Um heimild til gæsluvarðhalds er vísað til 2. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Úrskurðarorð: Kærði, X, hollenskur ríkisborgari, f. [...], skal sæta áfram gæsluvarðhaldi, þó eigi lengur en til föstudagsins 14. júlí 2006, kl. 16:00. |
Mál nr. 291/2010 | Fyrning Gjaldþrotaskipti Skaðabætur Málshraði Vítur | G hf. krafðist gjaldþrotaskipta á búi S fyrir 13. maí 1992 en úrskurður þar að lútandi var kveðinn upp 14. sama mánaðar. S krafði G hf. um skaðabætur á grundvelli þess að skilyrði til gjaldþrotaskipta hefðu ekki verið fyrir hendi þegar úrskurðurinn var kveðinn upp. Hæstiréttur taldi að upphafstíma fyrningar slíkrar skaðabótakröfu yrði að miða við þann dag, sem krafa um gjaldþrotaskipti barst dómstóli, en ekki þann dag, sem hún var tekin til greina með úrskurði. Krafa S hefði því verið fyrnd þegar málið var höfðað með birtingu stefnu 14. maí 2002. Var héraðsdómur því staðfestur um sýknu G hf. Í dómi Hæstaréttar segir meðal annars að dómur héraðsdóms hefði ekki verið kveðinn upp fyrr en átta árum eftir að málið var höfðað. Þóttu atriði sem tilfærð voru í hinum áfrýjaða dómi til skýringar á þessum fádæma drætti á engan hátt réttlæta hvernig staðið var að meðferð málsins, sem þótti stórlega vítaverð. | . Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediksdóttir, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. maí 2010. Dómur féll í málinu 20. janúar 2011, en með ákvörðun réttarins 15. júní sama ár var orðið við beiðni áfrýjanda um endurupptöku þess. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér aðallega 65.000.000 krónur, til vara 41.900.000 krónur, til þrautavara 25.000.000 krónur, en að því frágengnu aðra lægri fjárhæð, í öllum tilvikum með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14. maí 2002 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður falli niður. Í málinu krefur áfrýjandi stefnda um skaðabætur sökum þess að hann hafi fengið því framgengt að bú áfrýjanda hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði skiptaréttar Akraness 14. maí 1992, en áfrýjandi telur stefnda enga fjárkröfu hafa átt á hendur sér og hafi því brostið skilyrði til gjaldþrotaskipta. Ekki liggur fyrir í málinu hvaða dag stefndi hafi sett fram kröfu um gjaldþrotaskipti, en hún var á hinn bóginn tekin fyrir á dómþingi 13. maí 1992 og er því ljóst að frestdagur við skiptin var fyrir þann tíma. Samkvæmt 2. mgr. 20. gr. þágildandi gjaldþrotalaga nr. 6/1978, sem áfrýjandi reisir skaðabótakröfu sína á, bar lánardrottni, sem krafðist gjaldþrotaskipta, að bæta skuldara fjártjón hans og miska ef skilyrði til skipta reyndust ekki vera fyrir hendi og lánardrottni mátti vera þetta ljóst eða að hann ætti ekki þá fjárkröfu, sem hann byggði á. Með því að sérstaklega var tekið fram í 2. málslið þessa lagaákvæðis að bætur mætti dæma þótt krafa um gjaldþrotaskipti hafi verið tekin til greina getur ekki orkað tvímælis að skaðabótaskylda samkvæmt því kom til með því einu að lánardrottinn hefði sett fram kröfu um gjaldþrotaskipti. Því til samræmis verður að miða upphafstíma fyrningar slíkrar skaðabótakröfu við þann dag, sem krafan barst dómstóli, en ekki þann dag, sem hún var tekin til greina með úrskurði. Mál þetta var höfðað með birtingu héraðsdómsstefnu 14. maí 2002, en fyrir þann dag hafði áfrýjandi ekkert gert, sem rofið gat fyrningu kröfu hans. Með vísan til 2. töluliðar 4. gr. þágildandi laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda verður stefndi þegar af þessari ástæðu sýknaður af kröfu áfrýjanda. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað verður látið standa óraskað. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og nánar greinir í dómsorði. Það athugast að mál þetta var þingfest í héraði 23. maí 2002, en dómur gekk ekki í því fyrr en 19. febrúar 2010. Atriði, sem tilfærð eru í hinum áfrýjaða dómi til skýringar á þessum fádæma drætti, geta á engan hátt réttlætt hvernig staðið var að meðferð þessa máls, sem var stórlega vítaverð. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Sigurður Pétur Hauksson, greiði stefnda, Glitni banka hf., 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Fyrning. Gjaldþrotaskipti. Skaðabætur. Málshraði. Vítur. G hf. krafðist gjaldþrotaskipta á búi S fyrir 13. maí 1992 en úrskurður þar að lútandi var kveðinn upp 14. maí sama ár. S krafði G hf. um skaðabætur á grundvelli þess að skilyrði til gjaldþrotaskipta hefðu ekki verið fyrir hendi þegar úrskurðurinn var kveðinn upp. Hæstiréttur taldi að krafa S hefði verið fyrnd þegar málið var höfðað með birtingu stefnu 14. maí 2002. Var héraðsdómur því staðfestur um sýknu G hf. Í dómi Hæstaréttar segir meðal annars að dómur héraðsdóms hefði ekki verið kveðinn upp fyrr en átta árum eftir að málið var höfðað og að tafir þessar væru stórlega vítaverðar, sbr. meginreglu laga nr. 91/1991 um málshraða. Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Páll Hreinsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. maí 2010. Hann krefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða sér skaðabætur að fjárhæð aðallega 60.000.000 krónur, til vara 36.900.00 krónur og að því frágengnu 20.000.000 krónur, í öllum tilvikum með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14. maí 2002 til greiðsludags. Verði ekki fallist á neina þessara krafna krefst hann þess að stefnda verði gert að greiða sér skaðabætur að álitum dómsins og beri dæmd fjárhæð þá dráttarvexti sem í fyrri kröfum greinir. Í öllum tilvikum krefst hann þess að stefnda verði að auki gert að greiða sér miskabætur að fjárhæð 5.000.000 krónur með sömu dráttarvöxtum og í fyrri kröfum. Þá krefst áfrýjandi málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann þess að kröfur áfrýjanda verði lækkaðar og að málskostnaður falli niður. Í hinum áfrýjaða dómi var fallist á málsástæðu stefnda fyrir sýknukröfu sinni sem byggð var á því að skaðabótakrafa áfrýjanda hafi verið fyrnd, þegar stefna var birt stefnda 14. maí 2002. Af gögnum málsins verður með vissu ráðið að krafa stefnda um gjaldþrotaskipti á búi áfrýjanda var komin til skiptaráðandans á Akranesi fyrir 13. maí 1992. Fallist verður á forsendur héraðsdóms um að miða beri upphafsdag fyrningarfrests skaðabótakröfu, sem reist er á 2. mgr. 20. gr. þágildandi gjaldþrotalaga nr. 6/1978, við þann dag er gjaldþrotaskipta er krafist en ekki við úrskurðardag um gjaldþrot eins og áfrýjandi heldur fram. Fyrningarfrestur kröfunnar var 10 ár samkvæmt 2. mgr. 4. gr. þágildandi laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Áfrýjandi hafði ekki uppi ráðstafanir sem samkvæmt lögum geta rofið fyrningu kröfunnar fyrr en hann lét birta stefnu í máli þessu. Krafa áfrýjanda, hafi hún verið fyrir hendi að einhverju leyti, var því fyrnd þegar málið var höfðað. Verður hinn áfrýjaði dómur því þegar af þessari ástæðu staðfestur. Í hinum áfrýjaða dómi er málsástæðum og grundvelli þeirra lýst eins og þetta var fram sett af aðilum málsins, þegar málið var höfðað og stefndi skilaði greinargerð sinni, þó að veruleg breyting hafi orðið á dómkröfum áfrýjanda síðar, einkum á þann veg að skaðabótakrafa hans lækkaði úr 1.631.000.000 krónum í 60.000.000 krónur og tilsvarandi breytingar hafi þá verið gerðar á málatilbúnaði sem að þessu laut. Er þetta í andstöðu við 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefna í máli þessu var birt 14. maí 2002 og var málið þingfest 23. maí það ár. Stefndi fékk sex sinnum fresti til greinargerðar sem hann síðan lagði fram 23. janúar 2003. Eftir þetta var málinu þráfaldlega frestað í Héraðsdómi Reykjavíkur auk þess sem fyrir kom að óhæfilega langur tími liði milli þess að málið væri tekið fyrir. Var málinu til dæmis frestað ótiltekið 19. mars 2003 og ekki tekið fyrir næst fyrr en 2. apríl 2004 eða meira en einu ári seinna. Það var síðan einnig í óákveðnum fresti frá 25. október 2004 til 13. júní 2006 eða í meira en 19 mánuði, en síðast nefndan dag var háð fyrsta þinghald undir stjórn þess héraðsdómara sem kvað upp hinn áfrýjaða dóm. Í dóminum er sérstaklega fjallað um tafirnar sem urðu á rekstri málsins og þær taldar nánast eingöngu varða áfrýjanda, eins og komist er að orði. Eru gefnar margvíslegar skýringar á þessum töfum. Kemur fram að dómari hefur jafnan orðið við óskum, oftast áfrýjanda en einnig stefnda, um nýja fresti og stóð þá oftast svo á að gagnaðili þess sem óskaði frests féllst á frestbeiðni. Var hinn áfrýjaði dómur ekki kveðinn upp fyrr en 19. febrúar 2010 og voru þá liðin nær átta ár frá því málið var höfðað. Sú meginregla kemur víða fram í lögum nr. 91/1991 að hraða skuli rekstri málanna og hafa málsaðilar ekki á valdi sínu að fresta málum, sbr. til dæmis 2. mgr. 99. gr. og 2. mgr. 102. gr. laganna, þar sem fram kemur að dómari geti synjað um frest þótt aðilar séu á einu máli um að æskja hans. Þær tafir sem urðu á rekstri þessa máls í héraði gengu úr öllu hófi og eru stórlega vítaverðar. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er óraskaður. Áfrýjandi, Sigurður Pétur Hauksson, greiði stefnda, Glitni banka hf., 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. febrúar 2010. I Mál þetta, sem dómtekið mánudaginn 1. febrúar sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Sigurði Pétri Haukssyni, kt. 290755-5229, nú til heimilis að Espigerði 6, Reykjavík, með stefnu birtri 14. maí 2002, á hendur Íslandsbanka hf., Kirkjusandi 2, Reykjavík. Undir rekstri málsins breyttist nafn stefnda í Glitni banka hf. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær aðallega, að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð kr. 60.000.000, auk dráttarvaxta samkvæmt ákvæðum III. kafla laga nr. 38/2001 frá 14.05. 2002 til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess, að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð kr. 36.900.000, auk dráttarvaxta samkvæmt ákvæðum III. kafla laga nr. 38/2001 frá 14.05. 2002 til greiðsludags. Til þrautavara krefst stefnandi þess, að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð kr. 20.000.000, auk dráttarvaxta samkvæmt ákvæðum III. kafla laga nr. 38/2001 frá 14.05. 2002 til greiðsludags. Til þrautaþrautavara krefst stefnandi þess, að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að álitum dómsins, vegna þess tjóns, sem stefnandi hafi orðið fyrir, auk dráttarvaxta samkvæmt ákvæðum III. kafla laga nr. 38/2001 frá 14.05. 2002 til greiðsludags. Auk framangreinds krefst stefnandi þess, að stefndi verði dæmdur til greiðslu miskabóta, að fjárhæð kr. 5.000.000, auk dráttarvaxta samkvæmt ákvæðum III. kafla laga nr. 38/2001 frá 14.05. 2002 til greiðsludags. Loks er krafizt málskostnaðar að skaðlausu að mati dómsins, að viðbættum virðisaukaskatti. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og dæmdur málskostnaður að mati dómsins, en til vara, að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og málskostnaður felldur niður. II Málavextir Málavextir eru þeir, að stefnandi rak einkafyrirtækið PC-tölvan á Akranesi frá árinu 1998 fram á árið 1992. Hafði stefnandi í upphafi bankaviðskipti við Alþýðubankann, en með stofnun Íslandsbanka hf. á árinu 1990 (þá Iðnaðarbanka) fluttust viðskipti hans til stefnda, útibús Iðnaðarbankans á Akranesi. Jafnframt rekstri PC-tölvunnar var stefnandi eigandi félagsins Tækniveröld ehf., sem rekið var um fasteign stefnanda að Kirkjubraut 11 á Akranesi. Á árinu 1991 fór rekstur stefnanda að ganga illa, sem leiddi til þess, að stefndi hóf innheimtuaðgerðir gegn honum. Í maí 1991 krafðist stefndi nauðungaruppboðs á fasteigninni að Kirkjubraut 11, sem lauk í febrúar 1992 með því að stefnda var lögð út eignin á kr. 13.500.000. Stefndi seldi eignina í október 1992 og var söluverð hennar kr. 20.000.000. Kveður stefnandi mismuninum, sem hafi numið 2-3 milljónum króna að teknu tilliti til áhvílandi skulda, vaxta af þeim, sölulauna og annars kostnaðar stefnda vegna fasteignarinnar, hafa verið ráðstafað inn á yfirdráttarskuld stefnanda við bankann vegna reiknigs nr. 0552-26-1021. Stefnandi hafði áður gefið út tryggingavíxil vegna yfirdráttar á tékkareikningi sínum. Kveður stefnandi stefnda hafa ákveðið, hinn 13. marz 1992, að fella niður allar yfirdráttarheimildir stefnanda og gefa út téðan tryggingavíxil, alls að fjárhæð kr. 9.966.196. Í kjölfar útgáfu víxilsins var krafizt gjaldþrotaskipta á búi stefnanda, að undangenginni árangurslausri aðför hjá Sýslumanninum á Akranesi í lok apríl 1992. Var bú stefnanda tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði uppkveðnum 14. maí sama ár. Greinir aðila á um, hvort stefnandi hafi mótmælt kröfum þeim, sem stefndi byggði gjaldþrotaskiptakröfu sína á. Stefndi lýsti kröfum í þrotabú stefnanda fyrir samtals kr. 24.161.977. Kveður stefndi bústjóra hafa samþykkt fyrirvaralaust kröfur fyrir samtals kr. 13.476.309, en kröfu, að fjárhæð kr. 10.685.668, vegna framangreindrar yfirdráttarskuldar stefnanda, var hafnað að svo stöddu. Rekið var dómsmál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, sem áfrýjað var til Hæstaréttar, sem m.a. varðaði ágreining um tilurð yfirdráttarskuldar stefnanda við stefnda. Dómur Hæstaréttar lá fyrir 15. apríl 2003. Komst rétturinn m.a. að þeirri niðurstöðu, að vísað var frá kröfu stefnanda um staðfestingu á því, hvert hafi verið sannvirði fasteignarinnar að Kirkjubraut 11. Þá skyldu eftirstöðvar áhvílandi veðskulda á 2. og 3. veðrétti að Kirkjubraut 11, samtals kr. 2.728.316, færðar niður að fullu, sem og víxilkrafa stefnda á hendur stefnanda, að fjárhæð kr. 9.966.196, sem tryggð var með tryggingabréfum á 4. og 5. veðrétti sömu eignar. Stefnandi kveður skiptum í þrotabúinu hafa lokið 30. september 1996. Hafi skiptin verið endurupptekin vegna fyrri málareksturs, í því skyni að veita stefnanda umboð til málshöfðunar. Stefnandi kveður stefnda hafa lýst alls 12 kröfum í þrotabúið. Þar af hafi 5 kröfur verið vegna ábyrgðar stefnanda sem framseljanda, alls að fjárhæð kr. 498.629,96, og hafi þær kröfur fengizt greiddar hjá aðalskuldurum. Aðrar kröfur stefnda hafi því numið kr. 23.663.352,88. Gjaldfelld vanskil af þeirri fjárhæð hafi numið kr. 11.653.516,99. Munur á þessum fjárhæðum liggi einkum í því, að fyrirliggjandi hafi verið skuld stefnanda við stefnda vegna bankaábyrgða. Þegar skuldinni var lýst í þrotabúið, hafi stefndi talið skuldina nema kr. 9.299.455,73, auk vaxta og kostnaðar, að frádreginni innborgun kr. 1.106.789,25. Hafi raunveruleg skuld samkvæmt fylgiskjölum með kröfulýsingu hins vegar virzt hafa numið kr. 6.859.305, að frádregnum innborgunum. Burt séð frá því, hver hafi verið raunveruleg fjárhæð skuldar vegna bankaábyrgða, hafi verið ljóst, að krafa stefnda hafi hvorki verið gjaldfallin né í vanskilum, þegar krafa um gjaldþrotaskipti kom fram af hálfu stefnda. Stefnandi kveðst, við höfðun framangreinds dómsmáls, hafa frá upphafi áskilið sér sérstaklega rétt til að höfða sérstakt mál til heimtu bóta vegna gjaldþrotakröfu stefnda á hendur stefnanda. Snýst ágreiningur aðila í máli þessu um skaðabótakröfu stefnanda á hendur stefnda, sem hann byggir á því, að skilyrði til gjaldþrotaskipta á búi hans að kröfu stefnda hafi ekki verið fyrir hendi, þegar úrskurður þar að lútandi var kveðinn upp hinn 14. maí 1992. Stefndi byggir m.a. á því, að krafa stefnanda sé fyrnd, auk þess sem hann mótmælir grundvelli skaðabótakröfu, ber við eigin sök og tómlæti stefnda, auk þess sem fjárhæð bótakröfu sé mótmælt. Rétt þykir að rekja nokkuð gang málsins, en málarekstur þessi hefur dregizt úr hófi fram af ýmsum ástæðum, sem nánast einvörðungu varða stefnanda, sem m.a. tók ítrekaða, langa fresti til að finna lögmenn til að fara með málið fyrir sína hönd, en af hans hálfu hafa fimm lögmenn komið að málinu. Þá tafðist málið enn fremur óhóflega, meðan beðið var eftir matsgerð, af ástæðum, sem dóminum er ekki kunnugt um. Svo sem fyrr greinir var málið höfðað með stefnu birtri 14. maí 2002. Var aðalkrafa stefnanda í stefnu sú, að stefnda yrði gert að greiða stefnanda að höfuðstól kr. 1.631.000.000, en til vara kr. 10.000.000. Hinn 23. janúar 2003 var lögð fram greinargerð af hálfu stefnda. Var málinu í framhaldi af því úthlutað til Skúla Pálmasonar héraðsdómara, sem fór með málið allt þar til undirritaður dómari fékk það til meðferðar haustið 2004, þegar Skúli Pálmason lét af störfum, en á þeim tíma var málið í óákveðnum fresti, meðan beðið var eftir matsgerð dómkvaddra matsmanna. Upphaflega fór Halldór H. Backmann með málið af hálfu stefnanda, en Aðalsteinn Jónasson af hálfu stefnda. Meðan málið var í meðförum Skúla Pálmasonar var, hinn 19. marz 2003, óskað eftir dómkvaðningu matsmanns. Var málið næst tekið fyrir 2. apríl 2004. Kemur fram í bókun í þingbók, að stefnandi hafi í millitíðinni fengið annan lögmann til að gæta hagsmuna sinna, sem hafi óskað eftir því að fresta dómkvaðningu matsmanns, meðan leitað væri eftir gjafsókn fyrir stefnanda. Þá kemur fram, að málið hafi dregizt óheyrilega af ýmsum ástæðum. Í þessu sama þinghaldi var málinu frestað til 20. apríl 2004 til að taka ákvörðun um matsmann. Sú fyrirtaka fór þó ekki fram, og var málinu frestað utan réttar, að ósk aðila, til 14. maí s.á. Í því þinghaldi mætti stefnandi án lögmanns, en lögmaður stefnanda, Reimar Pétursson, sem var nýtekinn við málinu, hafði sagt sig frá því. Fékk stefnandi frest til að finna sér annan lögmann. Málið var næst tekið fyrir 15. júní. Hafði Dögg Pálsdóttir tekið við málinu fyrir hönd stefnanda. Óskaði lögmaður stefnanda enn eftir fresti til að athuga um matsmann samkvæmt fyrirliggjandi matsbeiðni. Var málinu frestað til 29. júní 2004, en var frestað utan réttar til 15. október s.á. Fram kom í því þinghaldi, að lögmaður stefnanda hefði ekki náð að leita samþykkis stefnanda á matsmanni, sem lögmaðurinn hafði í huga, og óskaði enn eftir fresti til að fá samþykki hans fyrir matsmanninum. Hinn 25. október 2004 var málið tekið fyrir næst. Hafði lögmaður stefnda nú farið frá málinu en Ólafur Haraldsson hrl. tekið við. Í þessu þinghaldi var loks dómkvaddur matsmaður, Árni Tómasson, löggiltur endurskoðandi. Var málinu því næst frestað í óákveðinn tíma til framlagningar matsgerðar, en matsmanni var gert að ljúka matsgerð eins fljótt og kostur væri. Þetta sama haust lét Skúli Pálmason héraðsdómari af störfum og var undirrituðum dómara úthlutað málinu, eins og fyrr er greint frá. Eftir að undirritaður dómari tók við málinu var ítrekað fram á árið 2006 haft samband við lögmenn málsins til þess að kanna, hvernig matsmálinu reiddi af og fá þá til að ganga á eftir matsgerðinni, án þess að það bæri árangur, og virtust lögmenn á því að halda málinu áfram í óákveðnum fresti. Hinn 14. febrúar 2006 tilkynnti Dögg Pálsdóttir, lögmaður stefnanda, dómara með tölvubréfi, að málið væri enn hjá matsmanni og hefði tafizt þar af margvíslegum ástæðum, en hún myndi hafa samband við matsmanninn. Þar sem ekkert hafði heyrzt frekar frá aðilum í byrjun júní voru lögmenn aðila boðaðir til þinghalds hinn 13. júní, m.a. til að freista þess að fá aðila til að ýta á eftir matsgerð. Barst þá tölvubréf frá lögmanni stefnanda, þar sem hún tilkynnti dómara, að hún færi ekki lengur með málið í umboði stefnanda. Mætti stefnandi því til þinghaldsins án lögmanns. Var málinu frestað til 4. september 2006, m.a. til að gefa stefnanda kost á að fá lögmann til að gæta hagsmuna sinna. Í því þinghaldi mætti stefnandi enn án lögmanns og kvað málið vera til skoðunar hjá lögmanni, sem hugsanlega myndi fara með það fyrir hans hönd, og óskaði hann enn eftir fresti til að útvega sér lögmann. Var málinu frestað til 27. nóvember 2006. Í því þinghaldi var bókað, að Hróbjartur Jónatansson hrl. hefði tekið við málinu fyrir hönd stefnanda. Þá kom fram í því þinghaldi, að nafnbreyting hafði orðið á hinum stefnda banka, sem hafði hlotið nafnið Glitnir banki hf. Var málinu næst frestað til 25. apríl 2007 til þess að ljúka matsgerð. Þegar málið var tekið fyrir þann dag, óskaði lögmaður stefnanda enn eftir fresti til að leggja fram matsgerð, sem mun þó hafa verið tilbúin hjá matsmanni á þessum tíma. Hinn 4. maí 2007 lagði lögmaður stefnanda loks fram matsgerðina. Í næsta þinghaldi hinn 11. júní 2007 lagði lögmaður stefnanda m.a. fram breytta kröfugerð stefnanda. Var málinu því næst, að ósk lögmanna, frestað nokkrum sinnum til að freista þess að ná sáttum í málinu. Hinn 3. janúar 2008 var málið tekið fyrir og frestað til 28. marz að ósk stefnanda, vegna mögulegrar upptöku tengds máls hans fyrir Hæstarétti. Í því þinghaldi óskaði lögmaður stefnanda enn eftir fresti fram á haustið vegna tengds máls, sem væri í meðferð hjá skiptastjóra. Var málinu frestað til 29. september 2008. Enn óskaði lögmaður stefnanda eftir fresti, þar sem málinu hjá skiptastjóra var ekki lokið. Hinn 14. nóvember 2008 var málið tekið fyrir á ný. Var málinu þá frestað til 10. desember, þar sem fjármálaeftirlitið hafði yfirtekið stefnda, þannig að lögmönnum gæfist kostur á að kanna aðild varnarmegin í málinu og taka ákvörðun um framhald málsins. Hinn 10. desember 2008 lýsti lögmaður stefnda því yfir, að Nýi Glitnir myndi ekki taka við aðild málsins á þessu stigi, en endanleg ákvörðun þar að lútandi lægi ekki fyrir. Þá krafðist lögmaður stefnda þess, að málinu yrði frestað um óákveðinn tíma meðan á greiðslustöðvun stefnda stæði. Var málið flutt um það ágreiningsefni hinn 12. janúar 2009. Með úrskurði, uppkveðnum 9. febrúar 2009, var frestkröfu stefnda hafnað og ákveðinn dagur, 19. maí 2009, til aðalmeðferðar málsins. Daginn fyrir fyrirhugaða aðalmeðferð kom enn fram ósk frá lögmanni stefnanda um að fresta málinu utan réttar fram á haust. Jafnframt barst tilkynning frá lögmanni stefnda, þar sem hann lýsti sig samþykkan þeirri beiðni. Var nýr dagur aðalmeðferðar ákveðinn 9. nóvember 2009. Skömmu fyrir fyrirhugaða aðalmeðferð barst tölvubréf frá lögmanni stefnanda, Hróbjarti Jónatanssyni, þess efnis, að hann hefði látið af störfum fyrir stefnanda vegna hagsmunatengsla, án þess að þau tengsl væru skýrð nánar. Mætti stefnandi því til þinghaldsins án lögmanns og tjáði dóminum, að hann væri kominn í samband við nýjan lögmann, sem hugsanlega myndi taka við málinu. Var málinu enn frestað til aðalmeðferðar til mánudagsins 1. febrúar, með samþykki lögmanns stefnda, en jafnframt var bókað í þingbók að fresturinn væri lokafrestur. Þremur dögum fyrir aðalmeðferð barst dóminum í tölvupósti staðfesting Jóns Höskuldssonar hrl. á því að hann myndi fara með málið fyrir hönd stefnanda. III Málsástæður stefnanda Í stefnu kveðst stefnandi byggja kröfur sínar og málið í grundvallaratriðum á ákvæðum 2. mgr. 20. gr. laga um gjaldbrotaskipti nr. 6/1978, sbr. einnig 3. mgr. 66. gr. laga nr. 21/1991. Sé fyrsti kröfuliðurinn byggður á niðurstöðu Sturlaugs Þorsteinssonar, verkfræðings og viðskiptafræðings, um fjárhagslegt tjón stefnanda vegna gjaldþrots á búi hans fyrir tilstilli stefnda. Um tölulegar forsendur kröfugerðarinnar er í stefnu vísað til þessarar matsgerðar á dskj. nr. 52, en undir rekstri málsins lagði stefnandi fram nýja matsgerð, svo sem að framan er rakið, og vísar stefnandi til hennar til sönnunar á fjárhagslegu tjóni sínu. Annar kröfuliður stefnanda sé byggður á þeirri forsendu, að með athæfi sínu og kröfu um gjaldþrotaskipti á búi stefnanda hafi stefndi bakað sér skyldu til greiðslu miskabóta. Telji stefnandi, að miskabætur honum til handa séu hæfilegar, eins og í kröfugerð greini, enda hafi hann orðið fyrir verulegri röskun á stöðu og högum, auk þess sem mannorð, atvinna og raunar allir þættir í lífi stefnanda hafi beðið skipbrot í kjölfar innheimtuaðgerða stefnda. Bótaskylda sé að öðru leyti byggð á sömu forsendum og eigi við um fyrsta kröfulið stefnanda. Málskostnaðarkrafa stefnanda þarfnist ekki sérstaks rökstuðnings á þessu stigi. Stefnandi byggi á því í máli þessu, að skilyrði til gjaldþrotaskipta á búi hans, að kröfu stefnda, hafi ekki verið fyrir hendi, er úrskurður þar að lútandi hafi verið kveðinn upp þann 14. maí 1992. Byggi stefnandi á því, að stefndi beri skaðabótaábyrgð á því tjóni, sem leitt hafi af hinum óréttmætu gjaldþrotaskiptum. Í því sambandi sé einkum vísað til fyrrnefnds ákvæðis 2. mgr. 20. gr. þágildandi gjaldþrotalaga nr. 6/1978. Engu breyti um bótaábyrgð stefnda, þótt krafa stefnda hafi verið tekin til greina með úrskurði skiptaráðandans á Akranesi. Bótaábyrgð stefnda byggi stefnandi einkum á því, að stefndi hafi ekki átt þær kröfur á hendur stefnanda, sem hafi búið að baki kröfu um gjaldþrotaskipti. Fyrirliggjandi sé ágreiningur um réttmæti víxilkröfu stefnda, en eins og fram komi í stefnu, hafi kröfunni verið hafnað við skipti á þrotabúi stefnanda. Byggi stefnandi á því, að stefndi hafi vitað, eða mátt vita, að fjárkrafa á hendur stefnanda hafi verið gölluð að formi til eða efni. Þrátt fyrir það hafi stefndi haldið kröfunni til streitu með þeim afleiðingum, að bú stefnanda hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta. Stefnandi byggi einnig á því, að stefndi hafi vitað, eða mátt vita, að skilyrði fyrir gjaldþrotaskiptum á búi stefnanda hafi ekki verið fyrir hendi. Sé að því leyti einkum vísað til 13. og 15. gr. þágildandi gjaldþrotalaga nr. 6/1978. Stefnandi hafi ekki verið ógjaldfær í skilningi laganna, þegar krafa stefnda um gjaldþrotaskipti kom fram. Þvert á móti hafi allar kröfur stefnda á hendur stefnanda verið nægilega tryggðar í eign stefnanda að Kirkjubraut 11 á Akranesi. Sem fyrr segi hafi stefndi fengið eignina útlagða við nauðungaruppboð þann 20. febrúar 1992. Kaupverð á uppboðinu hafi numið kr. 13.500.000,00, en sannvirði eignarinnar hafi verið nærfellt þreföld sú fjárhæð. Mismunur á sannvirði eignarinnar annars vegar og söluverði á uppboðinu hins vegar hafi verið svo mikill, að stefnandi hefði í raun átt að vera nær skuldlaus við stefnda. Eigi þetta einkum við, þegar gjaldfallin vanskil stefnanda samkvæmt því, sem stefndi haldi fram, hafi ekki numið hærri fjárhæð rúmum 11,6 milljónum króna, sé á annað borð fallist á ítrustu kröfur stefnda. Byggi stefnandi á því, að stefndi hafi með réttu átt að taka tillit til mikils hagnaðar, sem fylgt hafi útlagningu eignarinnar að Kirkjubraut 11 á Akranesi og lækka skuldir stefnanda, sem því hafi numið. Stefndi hafi tekið við og eignazt fasteign, sem augljóslega hafi verið verðmætari en þær 13,5 milljónir sem boð stefnda hafi hljóðað upp á. Stefnda hafi borið skylda til þess að gæta hagsmuna stefnanda í kjölfar uppboðsins. Sé um það m.a. vísað til 3. og 4. mgr. 32. gr. laga um nauðungaruppboð nr. 57/1949, sbr. einnig 57. gr. núgildandi laga. Burt séð frá raunverulegu verðmæti eignarinnar hafi stefndi haft fyrirliggjandi veðtryggingar í eigninni, sem dugað hefðu til uppgreiðslu allra vanskila stefnanda og gott betur. Þáverandi útibússtjóri stefnda á Akranesi, Björgvin Filippusson, hafi borið fyrir dómi, að stefndi hafi framkvæmt lauslegt mat á eigninni skömmu fyrir nauðungaruppboð á henni. Hafi verðmæti eignarinnar þá verið talið nema 25 - 26 milljónum króna. Stefnandi telji þetta mat að vísu allt of lágt en undirstriki, að vitneskja stefnda að þessu leyti kalli á aukna ábyrgð stefnda á framhaldi innheimtuaðgerða, enda hafi verið krafizt gjaldþrotaskipta á búi stefnanda, áður en stefndi hafði svo mikið sem athugað nánar, hvert verðmæti eignarinnar var eftir nauðungarsölu, eða hver raunverulegur ávinningur af eigninni hefði getað orðið. Engu breyti um þetta, þótt stefndi hafi ákveðið að selja eignina síðla árs 1992 til þriðja aðila. Telji stefnandi, að stefnda hafi borið að ganga úr skugga um réttmætt verð eignarinnar, eða að minnsta kosti að láta stefnanda njóta þess verðmats, sem stefndi hafi sjálfur látið framkvæma fyrir nauðungarsöluna. Stefndi hafi í raun viðurkennt þann rétt stefnanda að fá lækkaðar skuldir sínar vegna söluhagnaðar á eigninni með því að hafa innkallað skuldir einhliða í kjölfar sölu eignarinnar til þriðja aðila í árslok 1992. Fram að gjaldþroti hafi stefnandi verið í ábatasömum verzlunarrekstri og hafi tryggt sér ráðandi markaðsaðstöðu í tölvuviðskiptum. Ekki verði fram hjá því litið, að verzlun og viðskipti með tölvur hafi vaxið verulega frá því að atvik máls þessa gerðust. Haldi stefnandi því raunar fram, að tölvuviðskipti hafi verið ein mest vaxandi verzlunargreinin í heiminum á þessu tíu ára tímabili. Svo sem vikið sé að í kröfugerð og matsgerð á dskj. nr. 52 telji stefnandi, að allar forsendur hafi verið fyrir hendi til að ætla stefnanda verulegan hagnað og vöxt, hefði starfsemi hans fengið að þróast með eðlilegum hætti, þ.e. hefði stefndi viðhaft eðlilega starfshætti gagnvart stefnanda og gætt hófs í innheimtuaðgerðum. Sem fyrr segi hafi stefnandi orðið gjaldþrota með úrskurði Skiptaréttar Akraness, uppkveðnum þann 14. maí 1992. Áður en til úrskurðar kom, hafi stefnandi reynt að tryggja hagsmuni sína og óska frests til að verjast kröfu stefnda um gjaldþrotaskipti. Stefndi hafi ekki fallizt á slíkan frest. Þyki stefnanda það með ólíkindum, að stefndi hafi ekki veitt stefnanda svigrúm til varna, einkum þegar litið sé til þess, að innheimtuaðgerðir hafi verið nýhafnar, og stefndi hafi hvorki vitað né mátt vita, að í fasteigninni að Kirkjubraut 11 hafi falizt veruleg verðmæti. Við yfirtöku eignarinnar að Kirkjubraut 11 á Akranesi og með því að meina stefnanda aðgang að eigninni hafi honum einnig verið meinaður aðgangur að bókhaldsgögnum sínum. Hafi það orðið til þess að stefnanda hafi verið nær ómögulegt að verjast kröfum stefnda með málefnalegum hætti. Bókhaldsgögn stefnanda hafi síðar verið afhent yfirvöldum vegna gjaldþrotameðferðar. Skiptum í búi stefnanda hafi lokið 30. september 1996. Meðan á skiptum stóð hafi stefnandi hvorki haft fjárhagslegt bolmagn né aðstöðu til að gæta réttar síns. Eftir skiptalok hafi stefnandi þegar hafizt handa um leiðréttingu sinna mála, og sé um þau atriði vísað til dskj. nr. 26 - 35 og 37 - 49. Byggi stefnandi á því, að hann hafi ekki með nokkrum hætti sýnt tómlæti gagnvart stefnda vegna þessa þáttar málsins. Að lokum bendi stefnandi á, að stefndi beri ríka ábyrgð sem sérstakur fagaðili í fjármálum. Á stefnda hvíli sú skylda að virða hagsmuni viðskiptamanna sinna og starfa með eðlilegum og faglegum hætti í hvívetna. Telji stefnandi, að stefndi hafi ekki gætt faglegrar ábyrgðar við innheimtuaðgerðir gagnvart stefnanda og þannig valdið stefnanda fjárhagslegu tjóni og miska, sem bótaskylt sé að lögum. Stefnandi byggi kröfur sínar á meginreglum fjármunaréttar og skaðabótaréttar. Jafnframt sé byggt á reglum gjaldþrotalaga nr. 6/1978 og til samanburðar reglum núgildandi laga nr. 21/1991. Að auki sé byggt á ákvæðum laga um viðskiptabanka nr. 86/1985 og ákvæðum nýrri laga nr. 113/1996 til samanburðar. Þá byggi stefnandi á meginreglu 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 um friðhelgi eignarréttarins. Að auki byggi stefnandi á ákvæðum laga nr. 145/1994, laga nr. 14/1905, laga nr. 57/1949 og laga nr. 25/1987. Að lokum byggi stefnandi á ákvæðum laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, einkum XXI. kafla þeirra laga, um málskostnað. Krafa um virðisaukaskatt á málskostnað byggist á ákvæðum laga nr. 50/1988, en stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. Málsástæður stefnda Aðalkrafa 1. Fyrning Stefndi kveðst byggja á því í fyrsta lagi, að krafa stefnanda sé fyrnd. Krafan sé skaðabótakrafa utan samninga og fyrnist slíkar kröfur á 10 árum, sbr. meginreglu 2. töluliðar 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Sé á því byggt, að krafa stefnanda hafi verið fyrnd, er stefna var birt í máli þessu. Síðasti mögulegi upphafstími fyrningarfrests hafi verið 13. maí 1992. 2. Skilyrði skaðabóta skv. 2. mgr. 20. gr. laga nr. 6/1978. Samþykki stefnanda á kröfum sem lágu gjaldþrotaskiptabeiðni til grundvallar. Stefndi mótmæli harðlega grundvelli skaðabótakröfu stefnanda máls þessa. Tekizt hafi verið á um grundvöll þeirra krafna, sem stefndi hafi byggt gjaldþrotaskiptabeiðni sína á í máli nr. E-948/2002, en kveðinn hafi verið upp dómur í því máli hinn 10. maí 2002 í Héraðsdómi Reykjavíkur. Hafi héraðsdómur komizt að þeirri niðurstöðu, að stefnanda máls þessa hefði ekki tekizt að sýna fram á, að nokkuð hafi verið athugavert við grundvöll þeirra krafna stefnda, sem gjaldþrotaskiptabeiðni byggðist á og vísist í því sambandi til dskj. nr. 53 og þeirra málsatvika og málsástæðna, sem þar séu færð fram af hálfu stefnda. Af þeim sökum megi ljóst vera, að þær kröfur hafi að öllu leyti verið lögmætur grundvöllur gjaldþrotaskiptabeiðni, og því eigi skaðabótakrafa stefnanda við engin rök að styðjast. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Síðastnefndum héraðsdómi hafi verið áfrýjað til Hæstaréttar og vísi stefndi til málsatvika og sjónarmiða, sem reifuð séu í greinargerðum hans fyrir héraðsdómi og Hæstarétti á dskj. nr. 55-56 í því máli, og geri þær að málsástæðum í þessu máli jafnframt. Stefndi mótmæli því sérstaklega, að skilyrðum 13. og 15. gr. laga nr. 6/1978 hafi ekki verið fullnægt, þegar gjaldþrotaskiptabeiðni var sett fram af hálfu stefnda. Eina skilyrðið, sem hafi þurft að vera uppfyllt skv. 13. gr. laganna, hafi verið það, að á síðustu 3 mánuðum fyrir móttöku kröfu lánardrottins um gjaldþrotaskipti hefði farið fram árangurslaus aðför eða kyrrsetning hjá skuldara. Ekki sé um það deilt í þessu máli að þetta skilyrði hafi verið uppfyllt. Stefndi mótmæli því harðlega, að kröfur hans hafi verið nægjanlega tryggðar með veði í eigninni Kirkjubraut 11 á Akranesi. Það hafi sézt á því verði, sem eignin hafi verið seld á í október 1992 og því tilboði, sem í hana hafi borizt stuttu áður, að markaðurinn hafi ekki verið tilbúinn til að greiða fyrir eignina hærra verð en þær 20 milljónir, sem fyrir hana hafi fengizt með kaupsamningi þann 5. október 1992, sbr. dskj. nr. 21. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á, að stefnda hafi, á þeim tíma, verið unnt að fá hærra verð fyrir eignina, og verði hann, í ljósi þess, hversu seint hann hafi sett fram kröfugerð sína, að bera alfarið hallann af þeim sönnunarskorti. Stefndi mótmæli því, að yfirmat það, sem fyrir liggi í málinu, sbr. dskj. nr. 51, og gert sé tæpum tíu árum eftir að eignin var seld, hafi meira sönnunargildi um markaðsverð eignarinnar síðari hluta árs 1992 en það verð, sem hafi fengizt fyrir hana. Megininntak ákvæðis 57. gr. laga nr. 90/1991 og sambærilegs ákvæðis eldri laga sé, að hagnaður, sem kaupandi kunni að njóta af því að fá eign á lægra verði við nauðungarsölu en nemi gangverði hennar í frjálsum viðskiptum, verði notaður líkt og greiðsla á þeim hluta af kröfum hans, sem söluverð eignarinnar nægi ekki til að greiða. Fyrir liggi í málinu, hver hagnaður stefnda hafi verið af sölu eignarinnar á frjálsum markaði, og hafi honum verið ráðstafað til lækkunar á kröfum á hendur stefnanda. Um þetta vísist jafnframt til umfjöllunar í greinargerð stefnda fyrir Hæstarétti á bls. 4-5 á dskj. nr. 56. Í ljósi þessa telji stefndi, að skilyrði skaðabótakröfu skv. 2. mgr. 20. gr. séu ekki uppfyllt, og því beri að sýkna hann af kröfu stefnanda. Því sé harðlega mótmælt, að stefndi hafi staðið að innheimtu lögmætra krafna sinna með óeðlilegum hætti. Stefndi hafi aðeins verið að sinna þeirri skyldu sinni að takmarka tjón sitt vegna útlána til stefnanda og hafi innheimtuaðgerðir hans verið algjörlega í samræmi við það, sem gert sé ráð fyrir í lögum. Þrátt fyrir það hafi tap stefnda vegna gjaldþrots stefnanda numið meira en 20 milljónum króna. Það eitt, að stefndi hafi neitað að verða við beiðni stefnanda um frest, þegar krafa hans um töku bús stefnanda til gjaldþrotaskipta var tekin fyrir, geti engan veginn verið grundvöllur bótaskyldu af hálfu stefnda. Í því sambandi sé sérstaklega vakin athygli á þeirri staðreynd, að stefnandi hafi ekki andmælt þeim kröfum, sem legið hafi gjaldþrotaskiptakröfu til grundvallar, eins og hann hefði getað gert samkvæmt 168. gr. laga nr. 21/1991 og sambærilegu ákvæði eldri laga. Þrotabú stefnanda hafi verið undir gjaldþrotaskiptum á árunum 1992-1996. Á öllum þeim tíma hafi ekki komið fram ein athugasemd við grundvöll þeirra krafna, sem hafi legið gjaldþrotaskiptabeiðni til grundvallar. Stefndi byggir á því, að með þessu hátterni sínu hafi stefnandi samþykkt að öllu leyti þær kröfur, sem hafi legið gjaldþrotaskiptabeiðni til grundvallar, og að hann geti ekki, nú mörgum árum síðar, haft frammi athugasemdir um þær. Sé á því byggt, að slík krafa sé fyrnd, eða í versta falli fallin niður fyrir tómlæti, eins og nánar verði vikið að hér að neðan. 3. Eigin sök og tómlæti stefnanda Verði talið, að skilyrði til skaðabóta hafi verið fyrir hendi, telji stefndi, að eigin sök og tómlæti stefnanda eigi að leiða til sýknu stefnda af kröfum stefnanda. Stefnandi hafi haft fjölmörg tækifæri til þess að vefengja kröfur stefnda. Stefnandi hafi hvorki borið fram nein efnisleg mótmæli við kröfum stefnanda við nauðungarsöluna á Kirkjubraut 11, né heldur þegar hin árangurslausa aðför hafi farið fram, eða þegar bú hans hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta. Stefnandi hafi verið bókhaldsskyldur og hefði því átt að vera vel í stakk búinn til að gera sér grein fyrir fjárhagslegri stöðu sinni, og hvort kröfur stefnda ættu við rök að styðjast. Það hafi svo ekki verið fyrr en mörgum árum eftir skiptin, sem stefnandi hafi sett fram kröfur sínar. Þessi eigin sök og tómlæti stefnanda telji stefndi því, að eigi að leiða til sýknu hans af kröfum stefnanda, jafnvel þótt talið yrði, að skilyrði skaðabótasky1du hafi verið uppfyllt. Stefnandi verði að bera hallann af þeirri sönnunaróvissu, sem af þessu aðgerðarleysi hans leiði. Því sé mótmælt, að stefndi hafi meinað stefnanda aðgang að bókhaldsgögnum sínum. Stefndi hafi keypt eignina Kirkjubraut 11 á uppboði hinn 20. febrúar 1992. Stefndi hafi fengið eignina útlagða sér til eignar þann 8. apríl 1992, sbr. dskj. nr. 6. Þann 24. s.m. hafi stefnandi ekki verið farinn af eigninni og hafi því komið til þess, að stefndi hafi krafizt útburðar með beiðni, dags. 24. apríl 1992, sbr. dskj. nr. 7. Stefnandi hafi því haft nægan tíma til að koma bókhaldsgögnum sínum fyrir annarsstaðar og flytja af eigninni. Fullyrðingar um, að stefndi hafi meinað stefnanda aðgang að bókhaldsgögnum sínum, eigi því ekki við rök að styðjast. 4. Orsakatengsl og sennileg afleiðing Stefndi hafni því algjörlega, að það meinta tjón, sem stefnandi krefjist bóta fyrir, geti talizt vera sennileg afleiðing af háttsemi stefnda í skilningi skaðabótaréttar. Ríkar kröfur verði að gera í þessu efni, sbr. orðalag í skýringum við 20. gr. frumvarps þess, sem varð að lögum nr. 6/1978, þar sem segi: „Löglíkur eru ekki fyrir tjóni, sem bæta skal eftir 2. mgr.“ 5. Fjárhæð bótakröfu og miskabótakrafa Fjárhæð bótakröfu stefnanda sé harðlega mótmælt sem fráleitri. Stefnandi miði fjárhæð kröfu sinnar í stefnu við svokallað stöðumat fyrir PC-tölvuna, sem unnið sé af Sturlaugi Þorsteinssyni, verk- og viðskiptafræðingi, sbr. dskj. nr. 51. Stefndi telji þær forsendur og ályktanir, sem í stöðumatinu sé að finna, vægast sagt fráleitar og mótmæli harðlega sönnunargildi þessa skjals, enda hafi stefnda ekki verið gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna að neinu leyti við gerð þess. Í þessu sambandi sé vakin athygli á því, að engin gögn hafi verið lögð fram um rekstur stefnanda, sem sýni, hversu fráleit kröfugerð hans sé. Stefnandi hafi ekki lagt fram í máli þessu nein sönnunargögn fyrir meintu tjóni, og sé kröfugerð hans að þessu leyti vanreifuð og í andstöðu við 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Miskabótakröfu stefnanda sé harðlega mótmælt. Stefnandi færi engar málsástæður fram fyrir þessari kröfu sinni, og sé hún því vanreifuð og í andstöðu við 80. gr. laga nr. 91/1991. Fjárhæð miskabótakröfu sé mótmælt sem fráleitri, enda er engin tilraun gerð til að rökstyðja hana í stefnu. Stefndi krefjist sýknu af miskabótakröfu stefnanda, verði henni ekki vísað frá dómi ex officio. Varakrafa Verði ekki fallizt á, að eigin sök og tómlæti stefnanda skuli leiða til sýknu, telji stefndi, að þessi atriði eigi að leiða til þess, að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Að þessu leyti vísist til umfjöllunar hér að ofan. Fari svo ólíklega, að dómur telji, að taka beri kröfugerð stefnanda til greina að einhverju leyti, lýsi stefndi yfir skuldajöfnuði við kröfugerð stefnanda með þeim kröfum, sem lýst hafi verið í þrotabú stefnanda og sundurliðaðar séu á dskj. nr. 11 - 16 og nr. 20. Um sé að ræða kröfur að fjárhæð rúmlega kr. 24 milljónir, ásamt vöxtum og kostnaði. Um heimild til að lýsa yfir skuldajöfnuði vísi stefndi til 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Upphafstíma dráttarvaxtakröfu sé harðlega mótmælt, en í því sambandi sé vísað til þess, að stefnandi máls þessa hafi enn ekki lagt fram nein sönnunargögn fyrir meintu tjóni sínu og því hafi stefnandi ekki getað tekið efnislega afstöðu til þess hluta kröfugerðar hans. Stefndi byggi kröfur sínar í máli þessu einkum á ákvæðum laga um fyrningu nr. 14/1905, ákvæðum laga nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 28. gr., ákvæðum gjaldþrotalaga nr. 6/1978, sbr. einkum 20. gr. og sambærilegu ákvæði nýrri laga um sama efni, meginreglu kröfuréttar um réttaráhrif tómlætis, reglum skaðabótaréttar um eigin sök, orsakatengsl, sennilega afleiðingu og ákvörðun bóta. Jafnframt sé vísað til meginreglna einkamálaréttarfars um sönnun og sönnunarbyrði. Kröfu um málskostnað byggi stefndi á lögum 91/1991, sbr. einkum XXI. kafla. Forsendur og niðurstaða Stefnandi gaf skýrslu fyrir dómi sem og hinn dómkvaddi matsmaður, Árni Tómasson, löggiltur endurskoðandi. Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að krafan sé fyrnd. Af hálfu stefnanda er þessari málsástæðu mótmælt. Krafa stefnanda er skaðabótakrafa og fyrnist á 10 árum, sbr. 1. tl. 4. gr. þágildandi laga um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda nr. 14/1905. Krafa um gjaldþrotaskipti á búi stefnanda var fyrst tekin fyrir hjá skiptaráðandanum á Akranesi hinn 13. maí 1992, og var stefnandi úrskurðaður gjaldþrota með úrskurði, uppkveðnum næsta dag. Skiptum búsins lauk hinn 30. september 1996. Af 1. og. 2. tl. 20. gr. þágildandi gjaldþrotalaga nr. 6/1978 leiðir, að miða ber við, að tjón, sem aðili getur orðið fyrir vegna tilefnislausrar gjaldþrotaskiptakröfu, eigi sér stað þann dag, sem krafa um gjaldþrotaskipti kemur fram. Samkvæmt 2. tl. 16. gr. sömu laga var frestdagur hinn 13. maí 1992, en ekki liggur fyrir, hvenær krafa um gjaldþrotaskipti á búi stefnanda barst skiptaráðandanum á Akranesi. Mál þetta var höfðað með birtingu stefnu hinn 14. maí 2002, en þá voru liðin meira en 10 ár frá því að krafan var tekin fyrir hjá skiptaráðanda. Var krafa stefnanda því fyrnd, þegar mál þetta var höfðað, sbr. framangreint ákvæði fyrningarlaga. Ber því þegar af þeim sökum að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir eftir atvikum hæfilega ákveðinn kr. 1.200.000. Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndi, Glitnir banki hf., er sýkn af öllum kröfum stefnanda, Sigurðar Péturs Haukssonar, í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda kr. 1.200.000 í málskostnað. |
Mál nr. 10/2000 | Fjöleignarhús Sameign | Félagið S var stofnað árið 1981 vegna skilmála borgarráðs Reykjavíkur um að lóðarhafar við göngugötu við Mjódd skyldu hafa með sér sérstakt framkvæmdarfélag um ákveðna verkþætti. Á vegum S var reist þak yfir göngugötuna og lauk þeim framkvæmdum í febrúar 1996. B varð félagi í S þegar hann keypti hluta af húsi við götuna 6. júlí 1994. Hann taldi sér óskylt að taka þátt í kostnaði af gerð þaksins. Ekki var fallist á varnir B þess efnis að S væri ekki réttur aðili að málinu. Talið var að hvað sem liði skilningi á samþykktum S hefði félagsfundur, þar sem framkvæmdir við yfirbyggingu götunnar samkvæmt fyrirliggjandi tilboði voru samþykktar, verið haldinn 23. nóvember 1995 þegar lög nr. 26/1994 um fjöleignarhús höfðu tekið gildi og yrði reglum laganna því beitt um ágreining aðila. Á aðalfundi S 11. apríl 1995 hefði verið greint frá því að eigendur um það bil 80% húsnæðis þess sem S tók til hefðu staðfest skriflega vilja sinn til að lagt yrði í smíði þaksins. Á fundi 17. ágúst sama árs hefði verið ítrekað með öllum greiddum atkvæðum að haldið skyldi áfram að undirbúa smíði yfir götuna og væri ekki annað komið fram en að B hefði fengið fundarboð á fundi þessa. Talið var að leggja yrði til grundvallar að á aðalfundi S 11. apríl 1995 hefði B átt þess kost að koma á framfæri sjónarmiðum sínum og andmælum. Þegar litið var til þess og fundarsamþykkta frá 17. ágúst og 23. nóvember 1995 var ekki á það fallist með B að málsmeðferð S hefði brotið svo í bága við meginreglur um töku ákvarðana í lögum nr. 26/1994 að B losnaði úr ábyrgð á þátttöku í kostnaði við verkið. Var niðurstaða héraðsdóms um að B skyldi greiða S sinn hlut í kostnaðinum staðfest. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Arnljótur Björnsson og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 7. janúar 2000. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum stefnda auk málskostnaðar á báðum dómstigum, en til vara að kröfur stefnda verði lækkaðar og málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti látinn falla niður. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann þess að áfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 1.170.094 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 515.929 krónum frá 1. apríl 1995 til 1. maí sama árs, af 1.031.858 krónum frá þeim degi til 1. júní sama árs, en af 1.170.094 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Loks krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Í máli þessu greinir aðila á um skyldu til að greiða kostnað af smíði þaks yfir göngugötu í Mjódd í Reykjavík. Gata þessi er á milli húsa við Þönglabakka og Álfabakka, eins og nánar er rakið í héraðsdómi. Þakið var sett upp í mánuðum september til desember 1995, en framkvæmdum taldist að fullu lokið í febrúar 1996. Áfrýjandi telur sér óskylt að taka þátt í kostnaði þessum. Áfrýjandi heldur fram að stefndi eigi ekki aðild að máli þessu og því beri að sýkna hann vegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hafi einstakir eigendur umræddra húsa í Mjódd þurft að standa að málarekstrinum en ekki stefndi. Stefndi starfar eftir „Samþykktum Svæðisfélags við göngugötu í Mjódd“ frá febrúar 1988. Segir í 2. gr. samþykktanna, að félagsmenn séu eigendur húsanna Álfabakka 12, 14 og 16 og Þönglabakka 1 og 6 við göngugötu í Mjódd. Áfrýjandi hefur ekki vefengt aðild sína að félaginu. Í héraðsdómi er greint frá að stofnun félags stefnda á árinu 1981 verði rakin til ákvæðis í skipulagsskilmálum, sem borgarráð samþykkti fyrir Mjódd 4. nóvember 1980. Með grein 2.5 í skilmálunum var sú skylda lögð á lóðarhafa við göngugötuna, að þeir mynduðu með sér sérstakt framkvæmdafélag um ákveðna verkþætti. Segir þar að lóðarhafar skuli til dæmis standa saman að uppgreftri úthlutunarsvæðisins, samræma lagnateikningar og gera í sameiningu botnplötu, aðkomugöng að kjöllurum og göngugötur. Þegar litið er til þessa orðalags er fallist á með héraðsdómara að ákvarðanir og framkvæmdir við yfirbyggingu göngugötu hafi verið á verksviði stefnda eins og það var markað af borgarráði. Þá er fram komið að þegar á árinu 1981 hafi lóðarhafar fjallað um hugsanlegt þak yfir göngugötuna og stefndi hafi í skiptum sínum við byggingaryfirvöld að minnsta kosti frá árinu 1984 gert ráð fyrir að reisa þak yfir götuna. Óvefengt er að stefndi getur átt réttindi og borið skyldur að landslögum. Getur hann því verið aðili dómsmáls samkvæmt 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Er ekkert í samþykktum stefnda, sem girðir fyrir þá niðurstöðu að honum sé heimilt að höfða mál þetta. Er því hafnað kröfu áfrýjanda um sýknu vegna aðildarskorts. II. Tilgangur stefnda er samkvæmt 1. gr. samþykkta hans „að samhæfa framkvæmdir á svæðinu, annast jarðvinnu á öllu svæðinu og annað sem henni er tengt, þar með nauðsynlegar lagnir og annast þær framkvæmdir aðrar sem allir félagsaðilar verða sammála um að fela félaginu og gæta sameiginlegra hagsmuna svæðisfélagsins.“ Telur áfrýjandi að þessi grein samþykktanna girði fyrir að sér verði gert skylt að sæta ákvörðun um smíði hins umdeilda þaks, þar sem samþykki allra félagsmanna um að ráðast í smíðina hafi ekki legið fyrir á félagsfundi stefnda 23. nóvember 1995, en að honum verður síðar vikið. Stefndi heldur því hins vegar fram, að smíði þaks yfir göngugötuna rúmist innan verksviðs félagsins, eins og því er lýst í samþykktunum. Hvað sem líður skilningi á 1. gr. samþykktanna, er á það að líta að þegar félagsfundurinn 23. nóvember 1995 var haldinn höfðu tekið gildi lög nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Er 2. mgr. 3. gr. þeirra svohljóðandi: „Þótt sambyggð eða samtengd hús teljist tvö sjálfstæð hús eða fleiri skv. 1. mgr. þá gilda ákvæði laganna eftir því sem við getur átt um þau atriði og málefni sem sameiginleg eru, svo sem lóð ef hún er sameiginleg að öllu leyti eða nokkru og um útlit og heildarsvip ef því er að skipta. Sama gildir einnig ef því er að skipta um sameiginleg málefni sjálfstæðra ótengdra fjöleignarhúsa og/eða annars konar húsa.“ Er ljóst af lagaákvæði þessu að reglum laga nr. 26/1994 verður beitt um álitaefnið, sem hér er til úrlausnar, sbr. einnig 1. gr. laganna. III. Í málinu liggur fyrir uppdráttur með samræmingartillögu samþykktri í skipulagsnefnd Reykjavíkur 9. desember 1984. Þar er gert ráð fyrir að smíðað verði yfir umrædda göngugötu. Slíka ráðagerð er einnig að finna í endurskoðuðu skipulagi fyrir Mjódd 10. desember 1985. Svo sem greinir í héraðsdómi eignaðist áfrýjandi húsnæði sitt á 3. hæð Þönglabakka 1 með kaupsamningi 6. júlí 1994. Þá hafði lengi verið á döfinni hjá stefnda að reisa þak yfir götuna. Eftir það var umræðum um málið haldið áfram, meðal annars á stjórnarfundum í ágúst, nóvember og desember 1994 og febrúar, mars og apríl 1995. Tilboð í verkið voru lögð fram á stjórnarfundi 3. nóvember 1994. Ekki er komið fram að fulltrúi áfrýjanda hafi átt sæti í stjórninni. Á aðalfundi stefnda 11. apríl 1995 var frá því greint að eigendur að um það bil 80% húsnæðis þess, sem félagið tók til, hefðu staðfest skriflega vilja sinn til að lagt yrði í smíði þaksins. Var síðan samþykkt á fundinum að vinna áfram að því að undirbúa verkið. Stjórn stefnda var falið að semja drög að reglum um nýtingu götunnar ásamt því að halda áfram að leita samþykkis félagsmanna til greiðslu kostnaðar við smíðina. Á fundi félagsmanna stefnda 17. ágúst 1995 var ítrekað með öllum greiddum atkvæðum að haldið skyldi áfram að undirbúa smíði yfir göngugötu. Ekki er annað komið fram en að áfrýjandi hafi fengið fundarboð á fundi þessa. Fullgerðir uppdrættir af hinu umdeilda mannvirki voru samþykktir á fundi byggingarnefndar Reykjavíkur 26. október 1995. Hinn 23. nóvember sama ár samþykkti félagsfundur stefnda með 81,5962% atkvæða „framkvæmdir við yfirbyggingu göngugötunnar samkvæmt tilboði Límtrés hf.“, svo og áætlun um kostnað við verkið. Áfrýjandi greiddi einn atkvæði gegn ályktun þessari. IV. Á framangreindum aðalfundi stefnda 11. apríl 1995 urðu miklar umræður um fyrirhugaðar framkvæmdir við göngugötuna, en þar var eins og fyrr segir ákveðið að vinna áfram að því að undirbúa verkið. Leggja verður til grundvallar að áfrýjandi hefði átt þess kost að koma sjónarmiðum sínum og andmælum fram á þeim fundi. Þegar litið er til þess og fundarsamþykkta frá 17. ágúst og 23. nóvember 1995 verður ekki fallist á með áfrýjanda að málsmeðferð stefnda hafi brotið svo í bága við meginreglur um töku ákvarðana í lögum nr. 26/1994 að áfrýjandi losni úr ábyrgð á þátttöku í kostnaði við hið umdeilda verk. Þá verður ekki hjá því litið, að þegar áfrýjandi festi kaup á húsnæði sínu í Þönglabakka 1 mátti aðgætinn kaupandi gera ráð fyrir að áformum um yfirbyggða göngugötu yrði innan tíðar hrint í framkvæmd. Samkvæmt ofangreindu er fallist á með héraðsdómi að samþykkt félagsfundar stefnda 23. nóvember 1995, sem fullnægði lagaskilyrðum um aukinn meirihluta, sé bindandi fyrir áfrýjanda, sbr. 2. tölul. B-liðar 41. gr. laga nr. 26/1994 og svohljóðandi ákvæði 2. mgr. 29. gr. laganna: „Rúmist bygging innan samþykktrar teikningar og sé byggingarrétturinn í sameign má ráðast í framkvæmdir ef a.m.k. 2/3 hlutar eigenda, bæði miðað við fjölda og eignarhluta, eru því samþykkir.“ Þá er í 11. gr. samþykkta stefnda kveðið á um að til ákvarðana á félagsfundum um framkvæmdir, sem hafi í för með sér veruleg fjárútlát, þurfi samþykki 2/3 hluta atkvæða. Einnig er fallist á niðurstöðu héraðsdóms um að andmæli áfrýjanda gegn þátttöku hans í kostnaði við yfirbyggingu, sbr. yfirlýsingu hans 21. júní 1995, leysi hann ekki undan skyldu til að greiða hlut í kostnaðinum. Ennfremur er tekið undir athugasemdir héraðsdóms um að 2. tölul. 1. mgr. 7. gr., sbr. 44. gr., og ákvæðum C-liðar 45. gr. og 46. gr. laga nr. 26/1994 verði ekki beitt um ágreining málsaðila. Fjárhæð aðalkröfu hefur ekki sætt tölulegum andmælum. Samkvæmt framansögðu verður héraðsdómur staðfestur um annað en dráttarvexti og málskostnað. Dráttarvextir verða dæmdir frá 18. maí 1996, en þá var liðinn einn mánuður frá því að stefndi krafði áfrýjanda fyrst um greiðslu eftir fundarsamþykktina 23. nóvember 1995, sbr. 3. mgr. 9. gr. vaxtalaga. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af meðferð málsins í héraði. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Áfrýjandi, Bridgesamband Íslands, greiði stefnda, Svæðisfélagi við göngugötu í Mjódd, 3.056.733 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 18. maí 1996. Málskostnaður í héraði fellur niður. Áfrýjandi greiði stefnda 250.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var hinn 9. september sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Svæðisfélagi við göngugötu í Mjódd, kt. 470285-0369, Þönglabakka 6, Reykjavík, gegn Bridgesambandi Íslands, kt. 480169-4769, Þönglabakka 1, Reykjavík, með stefnu áritaðri um birtingu 13. maí 1998. Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 3.056.733 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 515.929 kr. frá 1. apríl 1995 til 1. maí 1995, en af 1.031.858 kr. frá þeim degi til 1. júní 1995, en af 1.547.787 kr. frá þeim degi til 1. júlí 1995, en af 2.063.716 kr. frá þeim degi til 1. ágúst 1995, en af 2.579.645 kr. frá þeim degi til 1. apríl 1996, en af 3.056.733 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 1.170.094 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, af 515.929 kr. frá 1. apríl 1995 til 1. maí 1995, en af 1.031.858 kr. frá þeim degi til 1. júní 1995, en af 1.170.094 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda í málinu og dæmdur málskostnaður samkvæmt mati dómsins. Til vara krefst stefndi þess að stefnukröfur verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. Þá krefst stefndi þess að varakröfu stefnanda verði vísað frá dómi. Undir rekstri málsins var fallið frá kröfu um frávísun á málinu í heild. Gætt var ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 áður en dómur var kveðinn upp. Málsatvik Skipulag Mjóddarinnar í Reykjavík var samþykkt í skipulagsnefnd og borgarráði árið 1974, en samkvæmt aðalskipulagi Reykjavíkur 1962 1983 var gert ráð fyrir miðbæ í Mjódd fyrir Breiðholtshverfin öll. Þeim forsendum, sem þar voru gefnar um staðsetningu, stærð, tengsl við aðalgatnakerfi og tegund þjónustu, hefur að mestu verið fylgt síðan. Í skipulagi Mjóddar var hugmyndin sú að verslanir og stofnanir mynduðu milli sín kerfi af göngugötum og torgum. Þann 4. nóvember 1980 samþykkti borgarráð skilmála lóðarhafa við Mjóddina. Í skilmálum þessum er m.a. kveðið á um það að lóðarhafar við göngugötu skyldu mynda með sér sérstakt framkvæmdafélag varðandi ákveðna verkþætti. Svæðisfélag við göngugötu í Mjódd var stofnað árið 1981. Aðild að því félagi eiga eigendur húsanna Álfabakka 12, 14 og 16 og Þönglabakka 1 og 6 við göngugötu í Mjódd. Í samþykktum svæðisfélags við göngugötu í Mjódd frá því í febrúar 1988 segir í 1. gr. að tilgangur félagsins sé m.a. annast þær framkvæmdir sem allir félagsaðilar séu sammála um að fela félaginu og gæta sameiginlegra hagsmuna svæðisfélagsins. Samkvæmt 11. gr. samþykktanna var krafist samþykkis 2/3 hluta atkvæða til ákvarðana um framkvæmdir sem hefðu í för með sér veruleg fjárútlát. Stefndi keypti alla þriðju hæð hússins nr. 1 við Þönglabakka af Landsbanka Íslands með kaupsamningi dags. 6. júlí 1994. Í skipulagstillögum Mjóddar dags. 1. apríl 1974 voru settar fram hugmyndir um skjólþök á svæðinu og verslunargötu undir þaki. Þar segir svo: “Gerð torga með gróðri og ef til vill léttum skjólþökum gagnsæjum ”og síðar: “Úthengi aðall. verslunarhúsa: skjól við vöruaðkomu að utan, að verslunargötu gengið undir þaki.” Teikning af yfirbyggðri göngugötu var lögð inn hjá byggingarfulltrúa til kynningar á árinu 1984. Í tillögum að endurskoðun skipulags og samkvæmt meðfylgjandi yfirlitsplani yfir Mjóddina frá því í desember 1985 er gert ráð fyrir yfirbyggðri göngugötu. Í greinargerð þar um segir svo: “Þegar komið er inn fyrir tengigöturnar tekur við samfellt kerfi af göngustígum um allan miðbæinn, að hluta sem opin torg og stræti en einnig sem yfirbyggðar göngugötur verslana og þjónustu.” Á samþykktum teikningum af Þönglabakka 1 frá árunum 1984, 1986 og 1993 er gert ráð fyrir yfirbyggðri göngugötu. Byggingarnefnd samþykkti teikningar af yfirbyggingu göngugötunnar, dags. 15. febrúar 1995, á fundi hinn 26. október 1995. Á stjórnarfundi stefnanda hinn 20. maí 1988 var samþykkt tillaga um það að gera framkvæmda og kostnaðaráætlun fyrir allan sameiginlegan frágang, m.a. varðandi yfirbyggingu göngugötu. Á aðalfundi stefnanda hinn 2. júní 1988 var samþykkt tillaga þess efnis að stefnt yrði að því að byggja yfir göngugötu á árinu 1989. Á stjórnarfundum í félaginu hinn 29. apríl og 8. maí 1991 var fjallað um tilboðsgerð í yfirbyggingu yfir göngugötuna og á fundi 11. nóvember 1992 kom fram að borist hefði lauslegt tilboð frá Sindra hf. í þak yfir göngugötuna. Á aðalfundi stefnanda hinn 6. maí 1993 var tilboðið frá Sindra hf. lagt fram. Málið var rætt og síðan samþykkt tillaga um að stjórnin léti vinna málið og legði fram nokkra valkosti um gerð yfirbyggingar fyrir næstu áramót. Á aðalfundi stefnanda hinn 19. apríl 1994 var lagt fram álit frá Verkfræðistofunni Hönnun vegna yfirbyggingar göngugötu, þar sem talið var að tilboðið frá Sindra hf. væri raunhæft og var stjórninni falið að leita tilboða frá fleiri aðilum án skuldbindinga. Rætt var um yfirbyggingu göngugötunnar á stjórnarfundum stefnanda 31. maí og 11. ágúst 1994 og efnt var til útboðs þá um haustið. Á stjórnarfundi 3. nóvember 1994 voru lögð fram tilboð í yfirbyggingu göngugötunnar. Lægsta tilboðið var frá Límtré hf. að fjárhæð 28.450.000 kr. Fram kom að brýnt væri að afla formlegs samþykkis húseigenda hið fyrsta. Á stjórnarfundi stefnanda hinn 23. mars 1995 voru lagðar fram endanlegar teikningar af yfirbyggingu göngugötu. Á aðalfundi stefnanda hinn 11. apríl 1995 kom fram að unnið hefði verið að undirbúningi við yfirbyggingu göngugötu á grundvelli samþykktar aðalfundar 1994. Leitað hafi verið tilboða á grundvelli útboðs. Vegna 30 % yfirvofandi hækkunar á plasti hafi verið skrifað undir samning við Límtré hf. þann 30. desember 1994 sem átti langlægsta tilboðið. Gagnrýni kom fram á málsmeðferð varðandi yfirbyggingu göngugötunnar, en aðalfundurinn samþykkti að vinna áfram að undirbúningi hennar ásamt því að halda áfram að leita samþykkis eigenda húsanna fyrir sameiningu lóða og samþykkis sömu aðila fyrir þátttöku í kostnaði við bygginguna. Á stjórnarfundi stefnanda hinn 1. júní 1995 var lögð fram kostnaðaráætlun varðandi viðgerð á göngugötunni að upphæð 14.195.000 kr. Með yfirlýsingu, dags. 21. júní 1995, féllst stefndi fyrir sitt leyti á sameiningu lóða vegna yfirbyggingu göngugötunnar. Tekið var sérstaklega fram að sú afstaða fæli ekki í sér samþykki á kostnaðarþátttöku við yfirbyggingu göngugötunnar sem stefndi taldi sér óviðkomandi. Yfirbyggingin var enn til umræðu á kynningarfundi í félaginu 17. ágúst 1995 og þar var staðfest samþykkt aðalfundar um að halda áfram undirbúningi yfirbyggingar. Framkvæmdir við yfirbygginguna hófust haustið 1995 þegar leyfi hafði fengist með samþykkt bygginganefndar Reykjavíkur í október 1995. Byggingafulltrúi setti þrjú skilyrði fyrir byggingarleyfinu. Þau voru að allir lóðarhafar samþykktu sameiningu lóðanna, ákvæðum brunamála væri fullnægt og að samþykki meðeigenda lægi fyrir. Félagsfundur stefnanda, haldinn 23. nóvember 1995, samþykkti framkvæmdir við yfirbyggingu göngugötunnar samkvæmt fyrirliggjandi tilboði með 81,5962% atkvæða gegn 8,2430%. Á fundinum ítrekaði fulltrúi stefnda fyrirvara varðandi yfirbyggingu göngugötunnar. Bar hann fram tillögu þess efnis að eignarhluti stefnda yrði undanskilinn frá kostnaðarhlutdeild við þá framkvæmd. Tillagan var felld með 81,5962% gegn 9,0448%. Fulltrúi stefnda lét þá bóka að stefndi væri tilbúinn að taka þátt í kostnaði við lóðarframkvæmdir sem hefði þurft að grípa til ef ekki hefði verið farið út í yfirbyggingu á lóðinni. Endanlegur kostnaður við yfirbygginguna reyndist vera 37.082.801 kr. Í samræmi við eignarhluta stefnda, 8,2430%, gerir stefnandi kröfu til þess að stefnda verði gert að greiða 3.056.733 kr., sem er stefnufjárhæð málins í aðalkröfu. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að stefndi eigi að greiða hlutdeild í kostnaði við yfirbyggingu göngugötunnar í Mjódd í samræmi við eignarhlut sinn þar sem ákvörðun um yfirbygginguna hafi verið löglega tekin í samræmi við samþykktir félagsins og sé stefndi bundinn af því. Samkvæmt þágildandi samþykktum stefnanda, nánar tiltekið 11. gr., hafi verið áskilið að 2/3 félagsmanna, miðað við atkvæðamagn á félagsfundi, þyrftu að samþykkja framkvæmdir sem hefðu í för með sér veruleg fjárútlát. Það skilyrði hafi verið uppfyllt á félagsfundum 11. apríl, 17. ágúst og 23. nóvember 1995. Stefnandi byggir á því að skilyrði 1. gr. samþykktanna um að félagið skyldi annast þær framkvæmdir aðrar sem allir félagsmenn yrðu sammála um að fela því, hafi verið uppfyllt með því að yfirbyggingin hafi í áraraðir verið á dagskrá funda í félaginu án þess að andmæli hefðu nokkurn tíma komið fram við því að það væri í verkahring þess að byggja yfir göngugötuna. Að sögn stefnanda hafi fyrri eigandi 3. hæðar Þönglabakka 1, Landsbanki Íslands, átt fulltrúa bæði í stjórn félagsins og á aðalfundum þar sem málefni þessi hafi verið rædd. Hafi af hans hálfu aldrei verið dregið í efa að það væri í verkahring félagsins að byggja yfir göngugötuna. Stefndi hafi eignast 3. hæð Þönglabakka 1 með kaupsamningi 6. júlí 1994 og afsali 19. október 1994. Ekki hafi komið fram fyrirvari af hans hálfu við yfirbyggingunni fyrr en með bréfi 21. júní 1995 og svo í kjölfarið á félagsfundi 23. nóvember 1995. Þann fyrirvara telur stefnandi ekki lúta að því að það sé ekki í verkahring félagsins að standa fyrir yfirbyggingu göngugötunnar heldur að því að undanskilja eigi stefnda kostnaðarþátttöku þar sem yfirbyggingin hafi ekki verið samþykkt af hans hálfu og að hann hafi ekki af henni hag. Stefnandi segir engan ágreining hafa verið um að yfirbyggingin væri verkefni félagsins í merkingu 1. gr. eldri samþykkta þess. Stefnandi kveður rétt að vekja athygli á því að lög nr. 26/1994 séu frávíkjanleg varðandi atvinnuhúsnæði, sbr. 2. mgr. 2. gr. Samþykktir félagsins gildi því fullum fetum varðandi þann fjölda félagsmanna sem samþykkja þurfi framkvæmdir á borð við yfirbygginguna. Stefnandi byggir einnig á því að yfirbyggingin sé heimil á grundvelli 2. mgr. 29. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús, sbr. 2. tl. B-liðar 41. gr. sömu laga, og 2. mgr. 43. gr. Um hafi verið að ræða viðbyggingu í samræmi við samþykkta teikningu sem allir sameigendur þurfi að bera kostnað af í samræmi við hlutfallstölu sína. Nægilegt hafi verið að 2/3 hlutar eigenda, miðað við fjölda og eignarhluta, samþykktu framkvæmdirnar. Framkvæmdirnar eigi ekki undir 1. mgr. 30. gr. laga nr. 26/1994 vegna þess að ráð hafi verið fyrir þeim gert frá upphafi og á samþykktri teikningu. Stefnandi telur af framansögðu ótvírætt að ætíð hafi verið gert ráð fyrir að göngugatan yrði yfirbyggð, þótt það drægist um árabil að hrinda þeim áformum í framkvæmd. Gert sé ráð fyrir yfirbyggingunni í staðfestu skipulagi og á samþykktum teikningum Þönglabakka 1 þar sem stefndi sé til húsa. Þá renni skilmálar í Mjódd, sem samþykktir hafi verið í borgarráði 4. nóvember 1980, einnig stoðum undir það að taka megi ákvörðun um framkvæmdir á vegum félagsins með meirihlutaákvörðun. Þar segir um ákvarðanatöku um framkvæmdir að afl atkvæða skuli vera í hlutfalli við gólfflatarfermetra og ráði einfaldur meirihluti niðurstöðu. Það væri mjög á skjön við þá skilmála sem giltu fyrir lóðaúthlutun á svæðinu ef einn aðili gæti beitt neitunarvaldi gegn framkvæmdum sem séu í samræmi við staðfest skipulag. Stefndi sem síðari rétthafi lóðarinnar Þönglabakka 1 hljóti að teljast bundinn af þessum skilmálum. Stefnandi segir stefnda hvorki geta haldið því fram að yfirbyggingin sé sameign sumra en ekki allra lóðarhafa við göngugötuna, sbr. 7. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignahús, né því að undanþiggja eigi hann kostnaði vegna þess að hann hafi ekki not af yfirbyggingunni, sbr. C-liður 45. gr. l. nr. 26/1994. Í skilmálum Reykjavíkurborgar fyrir Mjóddina hafi verið mælt fyrir um að allir lóðarhafar skyldu mynda með sér framkvæmdafélag. Það sé því ótvírætt að göngugatan og þakið yfir henni séu séu í sameign allra sem eigi fasteignir á þeim lóðum sem liggja að götunni. Sé eignarhlutur stefnda 8,2430%. Samkvæmt 43. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 falli kostnaður við viðbyggingar ótvírætt undir sameiginlegan kostnað. Undantekningar frá því að sameiginlegur kostnaður skiptist í samræmi við hlutfallstölur beri að skýra þröngt. Varla komi til álita að C-liður 45. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 eigi við nema í algerum undantekningartilvikum. Stefnandi kveður stefnda ekki geta undanskilið sig kostnaðarþátttöku með því að vísa til þess að hann hafi ekki not af yfirbyggingunni. Yfirbyggingin, líkt og göngugatan, styrki verslunar-og þjónustukjarnann í heild og auki verðmæti fasteignanna. Það gildi jafnt um alla, sem eigi hlut í sameigninni, að not þeirra af göngugötunni fari eftir því hvers konar rekstur sé í húsnæðinu og verði ekki mæld í eitt skipti fyrir öll. Gagnaðili njóti þar ekki nokkurrar sérstöðu. Stefndi gæti til dæmis selt sitt húsnæði og þar tekið við annar rekstur sem hefði augljósari not af göngugötunni. Aðrir eigendur eigi því ekki að þurfa að sæta því að stefndi geti einn skorist úr leik. Stefnandi telur að líta verði svo á að þegar lóðarhafar við göngugötuna gengust undir skilmála borgarinnar hafi þeir og síðari rétthafar tekið að sér í félagsskap að annast nauðsynlegar framkvæmdir til útfærslu á staðfestu skipulagi. Undan því geti stefndi ekki vikist nú. Stefnandi heldur því fram að fyrirvari stefnda, er hann samþykkti sameiningu lóða við göngugötuna hinn 21. júní 1995, hafi verið ógildur. Það fái ekki staðist að samþykkja breytingar á sameign en neita að taka þátt í kostnaðinum. Stefnandi telur eina af ástæðunum fyrir því að ráðist var í yfirbygginguna vera þá að göngugatan hafi lekið og viðgerð hafi verið kostnaðarsöm. Stjórn félagsins hafi fengið mat Verkfræðistofu Þráins og Benedikts hf. á viðgerðarkostnaði og hafi hann samkvæmt því numið 14.195.000 krónum. Auk þess hafi fyrri stjórnir í félaginu fallið frá að gera skaðabótakröfu á hönnuði göngugötunnar af þeim sökum að fyrir hafi legið að byggt yrði yfir göngugötuna fyrr eða síðar og þannig komist fyrir lekann, sbr. ummæli Viðars Ólafssonar, fyrrverandi stjórnarmanns, á aðalfundi 11. apríl 1995. Það hafi því verið eðlileg ráðstöfun að hleypa yfirbyggingunni sem fyrst af stokkunum í samræmi við staðfest skipulag og sleppa þannig við aðkallandi viðgerðarkostnað vegna leka niður úr göngugötunni og inn í verslanir við hana. Kostnaður við yfirbyggingu göngugötu hafi verið innheimtur með greiðsluseðlum með gjalddögum 1.4. 1.5., 1.6., 1.7., 1.8. 1995 og 1. 4. 1996. Krefst stefnandi dráttarvaxta frá þeim dögum. Varakröfu sína byggir stefnandi á því að stefndi greiði þann kostnað sem hann hefði sannanlega þurft að greiða vegna nauðsynlegs viðhalds á göngugötunni í Mjódd en eins og fram hafi komið hafi gatan lekið og fyrir hafi legið að stöðva þyrfti lekann. Einfaldur meirihluti eigenda, miðað við hlutfallstölur, á löglega boðuðum húsfundi hefði getað tekið ákvörðun um slíka viðgerð, sbr. D-lið 1. mgr. 41. gr. laga um fjöleignahús nr.26/1994, en félagsfundur hafi þess í stað tekið tekið ákvörðun um umfangsmeiri framkvæmd. Þar sem með yfirbyggingu göngugötunnar hafi þó verið komið í veg fyrir lekann hljóti stefndi a.m.k. að vera bundinn við kostnað sem hlotist hefði af viðgerð enda sé það ekki hans að hagnast á kostnað hinna sameigendanna. Þá liggi fyrir að á félagsfundi stefnanda, þann 23. nóvember 1995, hafi fulltrúi stefnda látið bóka að stefndi væri tilbúinn að taka þátt í kostnaði við viðgerðir vegna lekans. Sé því ljóst að stefndi sé bundinn við eigin yfirlýsingu að þessu leytinu til. Stefnandi miðar fjárhæð varakröfu við við ofangreint mat Verkfræðistofu Þráins og Benedikts hf. Hlutur stefnda af 14.195.000 krónum sé 1.170.094 krónur. Dráttarvaxtakrafa stefnanda í varakröfu miðast við sömu gjalddaga og í aðalkröfu en þó þannig að skuldin greiðist upp fyrr. Stefnandi styður kröfur sínar við ákvæði fjöleignarhúsalaga nr. 26/1994, einkum 2. mgr. 2. gr., 2. mgr. 21. gr., 2. tl. B-liðar 41. gr. og 2. mgr. 43. gr. Kröfur stefnanda um dráttarvexti styðjast við III. kafla laga nr. 25/1987. Málskostnaðarkrafan á sér stoð í XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda Krafa um sýknu af kröfum stefnanda. A.Stefndi telur að stefnandi eigi ekki aðild að málinu og því beri að sýkna vegna aðildarskorts, skv. 2.mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Telur stefndi að eigendur húsanna hefðu þurft að standa að málarekstrinum en ekki sá félagsskapur sem ber nafnið “Svæðisfélag við göngugötu í Mjódd”. Það hafi ekki verið í verkahring stefnanda að standa að yfirbyggingu göngugötunnar samkvæmt skilmálum Reykjavíkurborgar frá 4. nóvember 1980 og samkvæmt 1. gr. laga stefnanda. Séu því samþykktir félagsfunda um framkvæmdirnar markleysa ein og að engu hafandi. B.Stefnandi segir ákvarðanir um framkvæmdir við yfirbyggingu göngugötunnar ekki hafa verið löglega teknar á fundum í félaginu. Engin lögmæt samþykkt hafi verið gerð áður en í framkvæmdirnar var ráðist, heldur hafi verið reynt að knýja menn til samþykkis löngu eftir að framkvæmdir voru hafnar. Hafi það verið fyrst þann 23. nóvember 1995 að leitað hafi verið eftir samþykki á formlegum fundi í félaginu en þá hafi framkvæmdum verið að mestu lokið en samkvæmt yfirlýsingu verkfræðings stefnanda hafi efni verið framleitt og plastþak flutt inn í janúar til apríl 1995 og hafði verið unnið að uppsetningu í september til desember 1995. Öllu hafi verið lokið þann 8. desember 1995 eða 3 vikum eftir að stjórn stefnda hafi formlega leitað samþykkis húseigenda. Stefndi kveður stefnanda hafa borið, áður en til verks var gengið, að leita samþykkis húseigenda á formlegum fundi. Enginn fundur hafi verið haldinn áður en verkið hófst þar sem slík formleg ákvörðun hafi verið tekin. Þar sem það hafi ekki verið gert, telur stefndi sig ekki vera skuldbundinn til þátttöku í kostnaði af verkinu sbr. 10. gr. laga nr. 59/1976 sem í gildi voru þegar stjórn stefnanda hófst handa við verkið eða byrjaði ákvarðanatöku. Stefndi vísar jafnframt til þeirra sjónarmiða sem fram koma í 39. gr. og 40. gr. laga nr. 26/1994 laga um fjöleignarhús sem gildi tóku þann 1. janúar 1995. Stefnandi sé ekki húsfélag en stefndi telur að samþykki allra eigenda húseigna sem liggi að göngugötunni hefði þurft að liggja fyrir áður en framkvæmdir voru hafnar. Þar sem það hafi ekki verið gert telur stefndi sig ekki þurfa að taka þátt í greiðslu kostnaðar við verkið og því beri að sýkna hann af kröfum stefnanda. C.Stefndi kveðst hafa sett það skilyrði fyrir samþykki á sameiningu lóðanna að hann þyrfti ekki að taka þátt í kostnaði við gerð yfirbyggingarinnar. Það hafi verið skilyrði af hálfu Reykjavíkurborgar að allir lóðarhafar samþykktu sameiningu lóðanna þar sem byggingin hafi, samkvæmt þeim teikningum sem legið hafi fyrir, átt að ná yfir lóðamörk. Stefndi hafi fallist á að samþykkja lóðasameiningu gegn áðurgreindu skilyrði. Stefnandi hafi nýtt sér samþykki stefnda til sameiningar á lóðunum og hafi með því fallist á það skilyrði sem stefndi setti. Stefndi kveðst aldrei hefðu samþykkt sameininguna nema í trausti þess að hann yrði ekki fyrir fjárútlátum og þar með hefði ekkert orðið af yfirbyggingunni. Sú yfirbygging hafi þó verið langt á veg komin, vegna yfirgangs stjórnarmanna stefnanda, og fyrirsjáanlegt hafi verið að þeir yrðu persónulega fyrir verulegum fjárútlátum og hafi stefndi því samþykkt sameiningu lóðanna. D.Stefndi kveður sýknukröfu sína jafnframt byggjast á því að samþykki allra hafi þurft til að koma vegna ákvæða 1. mgr. 30. gr. laga nr. 26/1994. Ekki hafi verið gert ráð fyrir yfirbyggingu þessari í upphafi og engin kvöð hafi verið á húseignunum um slíka yfirbyggingu. Ómótaðar hugmyndir um hugsanleg skjólþök á svæðinu og fyrirætlanir í skipulagi segir stefndi að fullnægi ekki einar skilyrðum lagaákvæðisins. Þar þurfi til að koma samþykktar teikningar eða nánari útfærsla en fyrir hafi legið. Þar sem að lögum hafi þurft samþykki allra til þeirra ráðstafana og framkvæmda sem stefnandi hafi ráðist í og ekki fengist samþykki allra, þá beri að sýkna stefnda. E.Að sögn stefnda er um byggingu og framkvæmdir að ræða sem hafa í för með sér verulegar breytingar á sameign og hagnýtingu hennar. Hefði því þurft samþykki allra sameigenda sbr. 6. tl. 41. gr. laga nr. 26/1994. F.Stefndi telur að fara eigi með kostnað við yfirbyggingu göngugötunnar sem kostnað við sameign sumra og vísar til 2. mgr. 7. gr. laga nr. 26/1994 því til stuðnings. Kostnaður við bygginguna eigi því einvörðungu að vera sameiginlegur sumum eigendum, sbr. 44. gr. laga nr. 26/1994, sbr. ákvæði C-liðar 45. og 46. gr. laga nr. 26/1994. Telur stefndi að það séu eigendur þjónustu- og verslunarhúsnæðis á 1. hæð sem eigi að standa straum af kostnaði þessum þar sem aðrir hafi vart af honum nokkur not. Við mat á því hvað sé sameign sumra beri að líta til ákvæða 4.-8. gr. laga nr. 26/1994, sbr. 9. gr. sömu laga. Þar sem stefndi telur kostnað þennan eiga að falla á aðra húseigendur krefst hann sýknu af kröfum stefnanda þar sem stefndi hafi engin not af byggingunni og það hafi verið eignir annarra sem hækkað hafi í verði en ekki stefnda. Stefndi telur stefnanda hafa brotið verulega af sér við ákvarðanatöku og framkvæmdir við yfirbyggingu göngugötunnar. Stefnandi hafi ekki aflað samþykkis húseigenda, eins og áður segi, hann hafi heldur ekki aflað leyfis byggingaryfirvalda áður en framkvæmdir hófust og þannig hafi stefnandi brotið gegn ákvæðum 1. mgr. 9. gr. laga nr. 54/1978 og ákvæðum reglugerða nr. 177/1992, sbr. reglugerðir nr. 72/1993 og 371/1994. Stefndi segir hið sama eiga við um varakröfu þar sem einungis sé byggt á óljósum verkfræðiútreikningum en engin matsgerð hafi farið fram og mótmælir stefndi fjárhæð kröfunnar. Stefndi kveðst viðurkenna skyldu sína til þess að taka þátt í kostnaði sem hefði hlotist af viðgerð. Viðgerð hafi hins vegar aldrei farið fram og verði stefndi því ekki dæmdur til greiðslu kostnaðar af ímyndaðri viðgerð. Þar sem allar útskýringar og sönnun skorti á þessum kostnaðarliðum í varakröfu sé þess krafist að henni sé vísað frá dómi. Varakrafa stefnda um lækkun. Stefndi telur að ef hann verði dæmdur greiðsluskyldur þá eigi að lækka kröfur stefnanda. Telur stefndi helst til greina koma að hann verði dæmdur til að greiða einhvern hluta þess kostnaðar sem á hann hefði fallið ef viðgerð göngugötunnar hefði átt sér stað. Stefndi mótmælir upphafsdögum vaxta í aðalkröfu svo og vaxtategund. Stefnandi geti vart gert kröfu um að vextir séu reiknaðir á kröfuna fyrr en frá þeim tíma að meint heimild til framkvæmda liggi fyrir. Ef varakrafa stefnanda yrði tekin til greina að einhverju eða öllu leyti telur stefndi að ekki ætti að reikna vexti nema frá uppkvaðningu dóms. Dómurinn hefur kynnt sér aðstæður á vettvangi. Í skipulagsskilmálum Reykjavíkurborgar um Mjódd er kveðið á um það í grein 2.5 að lóðarhafar við göngugötu skyldu mynda með sér sérstakt framkvæmdafélag varðandi ákveðna verkþætti. Segir þar að þessir aðilar skuli t.d. standa saman að uppgreftri úthlutunarsvæðisins, samræma lagnateikningar og framkvæma í sameiningu botnplötu, aðkomugöng að kjöllurum og göngugötur. Í samræmi við það var Svæðisfélag við göngugötu í Mjódd stofnað árið 1981. Aðild að því félagi eiga eigendur húsanna Álfabakka 12, 14 og 16 og Þönglabakka 1 og 6 við göngugötu í Mjódd, eins og segir í 2. gr. samþykkta félagsins. Verður því að telja að það hafi verið í verkahring félagsins að taka ákvarðanir um og annast framkvæmdir við yfirbyggingu göngugötu í Mjódd. Var sú framkvæmd og til umfjöllunar á vegum félagsins árum saman án þess vefengt væri að það væri á verksviði félagsins. Stefnandi máls þessa, Svæðisfélag við göngugötu í Mjódd, er félag sem samkvæmt samþykktum sínum getur átt réttindi og borið skyldur. Stefnandi getur því verið aðili dómsmáls samkvæmt 1. mgr. 16. laga nr. 91/1991. Hafnað er því málsástæðu stefnda um sýknu vegna aðildarskorts. Ákvæði laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 eiga við um stefnanda, sbr. 1. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laganna er eigendum fjöleignarhúsa þó heimilt, ef eingöngu er um atvinnustarfsemi að ræða, að víkja frá fyrirmælum laganna með samningum sín á milli. Gilda ákvæði laganna þá um öll atriði sem ekki er ótvírætt samið um á annan veg. Jafnframt gilda ákvæði laganna til fyllingar slíkum samningsákvæðum. Ber að skýra samþykktir stefnanda með hliðsjón af þeim lögum. Í samþykktum stefnanda segir í 1. gr. að tilgangur félagsins sé að samhæfa framkvæmdir á svæðinu, annast jarðvinnu á öllu svæðinu og annað sem henni er tengt, þar með nauðsynlegar lagnir og annast þær framkvæmdir aðrar sem allir félagsaðilar séu sammála um að fela félaginu og gæta sameiginlegra hagsmuna svæðisfélagsins. Þegar litið er til skipulagslagsskilmála um tilgreiningu sameiginlegra framkvæmdaþátta á vegum félagsins verða ákvæði 1. gr. samþykkta stefnanda ekki ótvírætt skýrð svo að samþykki allra félagsaðila hafi þurft fyrir framkvæmdum vegna yfirbyggingu göngugötunnar. Samkvæmt 11. gr. samþykkta stefnanda er það áskilið að til ákvarðana um framkvæmdir, sem hafa í för með sér veruleg fjárútlát, þurfi samþykki 2/3 þess atkvæðamagns, sem fulltrúar eru fyrir á félagsfundi. Samþykkt félagsfundar stefnanda hinn 23. nóvember 1995 á framkvæmdum við yfirbyggingu göngugötunnar fullnægði því skilyrði. Svo sem fram er komið voru fyrst settar fram hugmyndir um yfirbyggða göngugötu í Mjódd með skipulagstillögum árið 1974. Teikning af yfirbyggðri göngugötu var lögð inn hjá byggingarfulltrúa til kynningar á árinu 1984 og á samþykktum teikningum af Þönglabakka 1 frá árunum 1984, 1986 og 1993 er gert ráð fyrir yfirbyggðri göngugötu. Eftir að stefndi eignaðist hluta af Þönglabakka 1 árið 1994 var yfirbygging göngugötunnar iðulega til umræðu á stjórnarfundum stefnanda og gerð var grein fyrir stöðu þeirra mála á aðalfundi stefnanda hinn 11. apríl 1995. Var þannig gætt ákvæða meginreglna 39. gr. laga 26/1994 um töku ákvarðana. Stefnda mátti því vera ljóst að gert hafði verið ráð fyrir yfirbyggingu göngugötunnar samkvæmt skipulagsuppdráttum og teikningum af svæðinu. Verður því ekki talið að ákvæði 1. mgr. 30. gr. laga nr. 26/1994 um samþykki allra eigenda til framkvæmdarinnar eigi við, sbr. 6. tl. 41.gr. laganna. Leggja ber til grundvallar ákvæði 2. mgr. 29. gr. laganna þess efnis að heimilt sé ráðast í byggingarframkvæmdir í sameign ef 2/3 hlutar eigenda, bæði miðað við fjölda og eignarhluta, séu því samþykkir, sbr. og 2. tl. B-liðar 41. gr. laganna. Það skilyrði var og uppfyllt með samþykktinni á félagsfundi stefnanda hinn 23. nóvember 1995 og er stefndi bundinn af því. Tillaga stefnda á þeim fundi um það að losna undan kostnaðarhlutdeild í framkvæmdunum var felld og hið skilorðsbundna samþykki hans fyrir sameiningu lóðanna leysir hann ekki undan kostnaðarþátttöku. Þá verður ekki talið að fara eigi með kostnað við yfirbyggingu göngugötunnar sem kostnað við sameign sumra samkvæmt 2. tl. 1. mgr. 7. gr., sbr. 44. gr. og ákvæði C-liðar 45. gr. og 46. gr. laga 26/1994, eins og stefndi byggir á. Þrátt fyrir að aðgangur að húsnæði stefnda sé ekki frá göngugötunni, er ekki loku fyrir það skotið, eins og hönnun Þönglabakka 1 er háttað, að slíkt aðgengi geti komið til. Þá er ekki fallist á að stefnandi hafi brotið af sér við ákvörðunartöku og framkvæmdir við yfirbyggingu göngugötunnar. Teikningar af yfirbyggingu göngugötunnar voru samþykktar af byggingarnefnd í október 1995 og framkvæmdirnar sjálfar á félagsfundi stefnanda hinn 23. nóvember þ.á., eins og fyrr greinir. Stefnda ber því að taka þátt í kostnaði við yfirbyggingu göngugötunnar í Mjódd í samræmi við hlutfallstölur eignarhluta síns samkvæmt A lið 45. gr., sbr. 2. mgr. 43. gr. laga nr. 26/1994. Verður því fallist á aðalkröfu stefnanda í málinu um það að stefnda verði gert að greiða 3.056.733 kr., sem ekki er tölulegur ágreiningur um. Engin rök standa til lækkunar þeirrar fjárhæðar sem bera skal dráttarvexti samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. janúar 1996 til greiðsludags. Samkvæmt þessari niðurstöðu kemur varakrafa stefnanda ekki til álita í málinu og verður því ekki tekin afstaða til kröfu stefnda um frávísun hennar. Samkvæmt þessum úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað, sem telst hæfilega ákveðinn 400.000 kr. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Stefndi, Bridgesamband Íslands, greiði stefnanda, Svæðisfélagi við göngugötu í Mjódd, 3.056.733 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. janúar 1996 til greiðsludags og 400.000 kr. í málskostnað. |
Mál nr. 566/2016 | Fasteign Jörð Veiðiréttur Lax- og silungsveiði Sameign | Ágreiningur aðila laut að því hvort jörðin Traðir á Snæfellsnesi, sem var í eigu Á ehf., ætti veiðirétt í Staðará eða hvort veiðirétturinn tilheyrði óskipt jörðinni Staðastað í eigu K. Fyrir lá að Traðir og Traðabúð hefðu lengst af verið hjáleigur frá heimajörðinni Staðastað og þær ekki notið annarra hlunninda en þeirra sem sérstaklega hafði verið getið í heimildum, þar á meðal í landamerkjaskrá frá árinu 1884, og hefði réttur til lax- og silungsveiði í Staðará ekki verið á meðal þeirra. Í landskiptum árið 1939 var hjáleigunum skipt út úr Staðastað og þær sameinaðar í eina jörð undir nafninu Traðir. Við skiptin kom í hlut Traða afmarkað ræktarland og engjaland en beitiland í óskiptri sameign með Staðastað. Þá var kveðið á um að veiði í Staðará og reki fyrir landi jarðanna skyldi áfram fylgja Staðastað eins og verið hefði. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með því að beitiland Staðastaðar og Traða skyldi samkvæmt framansögðu vera í óskiptri sameign beggja jarðanna og sameignarlandið náði að Staðará hefði það fyrirkomulag um veiðiréttinn, sem mælt hafði verið fyrir um í landskiptagerðinni 1939, ekki verið í samræmi við ákvæði 1. mgr. 4. gr. þágildandi laga nr. 61/1932 um lax- og silungsveiði um jafnan veiðirétt þeirra, sem land ættu í óskiptri sameign. Þá var vísað til þess að í byggingarbréfi frá árinu 1947, sem umboðsmaður kirkjujarða í Snæfellsnessýslu gaf út til þáverandi ábúanda jarðarinnar Traða og var staðfest og áritað í dóms- og kirkjumálaráðuneytinu, hefði verið kveðið á um að Tröðum fylgdi veiðiréttur í Staðará að sínum hluta í samræmi við ákvæði laga. Talið var að með þessu hefði landeigandi og þar til bærir handhafar ríkisvaldsins fært skipan veiðiréttar í Staðará fyrir sameiginlegu landi jarðanna í lögmætt horf. Að virtum gögnum málsins var ekki séð að á því sameignarfyrirkomulagi hefði síðar verið gerð breyting af hálfu þeirra sem til þess væru bærir og stæði það því óbreytt. Samkvæmt framansögðu var Á ehf. sýknaður af kröfu K um viðurkenningu á því að allur veiðiréttur í Staðará fyrir landi Staðastaðar tilheyrði óskipt þeirri jörð. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar9. ágúst 2016. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda um að allur veiðiréttur íStaðará fyrir landi jarðarinnar Staðastaðar tilheyri óskipt þeirri jörð. Þákrefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi hefur ekki gagnáfrýjaðhéraðsdómi fyrir sitt leyti og kemur krafa hans um málskostnað í héraði þvíekki til álita fyrir Hæstarétti.IJörðin Staðastaður á Snæfellsnesihefur um aldir verið kirkjustaður og prestssetur og tilheyrðu henni lengst af nokkrarhjáleigur og þeirra á meðal Traðir og Traðabúð. Í Jarðabók Árna Magnússonar ogPáls Vídalíns frá 1714 sagði meðal annars um Staðastað að hann væri kirkjustaðurog beneficium. Þar sagði einnig: „Kvaðir öngvar eður ískyldur að fornu eður nýju... Lax og silúngsveiði í Staðará; er laxveiðin mjög lítil en silúngsveiði stundummerkilega góð.“ Um Traðir sagði meðal annars: „Heimaland staðarins. Hjer hefurbygð verið um lángvarandi aldur ... Fóðrast kann á öllu heimabýlinu iv kýr, xxxær, xvi lömb, ii hestar. Þetta því so, að engi, sem jörðin á fyrir sunnan Staðará,getur hún ekki brúkað fyrir fólkleysi síðan mannfallið 1708. Hagar eru óskiptirvið heimastaðinn ... Engi, sem þessari jörð hefur fylgt fyrir sunnan Staðará,og fyr er getið að landsetarnir ei hafi megnað að verja síðan bóluna, er einorðsökin til hvar fyrir landskuldin er aftur færð, og er það ekki reiknað hjerað framan til að setja þar á kvikfje.“ Um Traðabúð sagði að hún væri „afgömulhjáleiga af áðurskrifuðu staðarins heimalandi Tröðum ... Kvaðir sömu sem segirheima á Tröðum ... Bæði heimajörðin Traðir og þessi hjáleiga nýta sjer afsölvafjörunni slíkt sem þeir geta, en ekki er hún til þess að hún geti í burtuselt.“ Í jarðabókinni var hvorki getið um veiðirétt Traða né Traðabúða í Staðará.Í ritinu Jarðatal á Íslandi sem út kom1847 sagði meðal annars um Staðastað að brauðið væri „metið á 105 rd. ... hagargóðir á svo nefndum Melum, hinum meginStaðarár, en örðugt er og óhaganlegt að reka búsmala yfir ána kvöld ogmorgna ... Eingjavegur er örðugur og yfir Staðará að sækja ... Laxveiði íStaðará launar töluverðan kostnað, manna- og hesta níðslu um hásláttinn ...Staðarhjáleigurnar eru byggðar þannig: ... Traðir 2v, 1½ kúg.; Traðarbúð 1v 20f., 1 kúg.“. Ekki var þarna getið um veiðirétt Traða og Traðabúða í Staðará.Í „skrá yfir landamerki allraStaðastaðarkirkjujarða“ frá 20. ágúst 1884 var merkjum Staðastaðar gagnvartaðliggjandi jörðum lýst og þau sögð vera frá „samnefndri Markrúst niður áSandi, upp undan Rifsskéri ... Þaðan á Staðastaður með hjáleigum sínum: Árnesi,Bolavöllum, Tröð og Traðabúð, sem allar eiga óskipt land í Staðastaðarlandi,land og reka með sjó, allt inn að áðurnefndri Markrúst ... Framanskrifuðlandamerkjalýsing er ... byggð á landamerkjaskrá þeirri, sem frá fornu stendurrituð í embættisbókum prestakallsins, og veit ég engan ágreining um nein þaulandamerki, sem þar eru greind.“ Aðgreining í aðal- eða heimajarðirannars vegar og hjáleigur hins vegar þekktist hér á landi allt frá 13. öld ogþegar framangreind landamerkjaskrá fyrir Staðastað var gerð 20. ágúst 1884 voruí gildi lög nr. 1 frá 12. janúar það ár um bygging, ábúð og úttekt jarða. Íþeim var hvorki að finna skilgreiningu á hugtakinu jörð né hjáleigu en umhjáleigur sagði í 2. mgr. 1. gr. laganna að þær mætti leggja niður og undirheimajörðina eða til annarrar hjáleigu hennar. Jarðir voru á þessum tíma almenntskilgreindar sem býli með afmörkuðu landi og metið til dýrleika. Hjáleigur voruhins vegar hlutar úr jörðum með sérstöku túni og ef til vill afmörkuðum engjumen sameiginlegu beitilandi með heimajörðinni. Þá var og lagt til grundvallar aðværi hjáleigu úthlutað landi úr heimajörðinni að fullu væri hún þar með orðinsjálfstætt býli eins og hver önnur jörð, en meðan það hefði ekki verið gertmætti eigandinn leggja hana undir heimajörðina eða aðra hjáleigu þegar hannvildi. Samkvæmt framansögðu voru Traðir ogTraðabúð hjáleigur frá heimajörðinni Staðastað við gerð landamerkjaskrárinnar1884, lutu eignarhaldi þess sama og heimajörðin, voru án sérstakra landamerkja,höfðu afmörkuð tún og engi en óskipt beitiland með heimajörðinni. Hjáleigurnarnutu ekki annarra hlunninda en þeirra sem sérstaklega var getið og var rétturtil lax- og silungsveiði í Staðará ekki á meðal þeirra en hann tilheyrði samkvæmtþví sem fram kemur í gögnum málsins Staðastað. Þá bera gögn málsins ekki meðsér að á næstu áratugum eftir gerð landamerkjaskrárinnar hafi orðið önnurbreyting á þeirri skipan en sú að í fasteignamati frá 1916 til 1918 var tekiðfram að Traðir og Traðabúð væru byggðar hjáleigur frá Staðastað og að Tröðumfylgdi dálítil silungsveiði, án þess þó að inntak þess veiðiréttar væri frekarskilgreint. Þegar þetta fasteignamat fór fram voru í gildi lög nr. 22/1915 umfasteignamat. Samkvæmt 1. gr. þeirra skyldi allar jarðeignir, lóð og hús á landinumeta til peningaverðs tíunda hvert ár, þó svo að fyrsta mat eftir lögunumskyldi fara fram árin 1916 til 1918 og því næst 1930 og svo hvert ár er ártaliðstæði á tug. Við matið skyldi samkvæmt 4. gr. laganna hver jörð sem hefðisérstök bæjarhús og afskipt tún og engi metin út af fyrir sig hvort sem jörðinhefði áður talist lögbýli eða hjáleiga. IIEins og greinir í hinum áfrýjaða dómivoru hjáleigurnar Traðir og Traðabúðlausar til ábúðar í ársbyrjun 1938 og tók Jónas Gíslason við ábúð þeirraþá um vorið. Með bréfi til sóknarprestsins að Staðastað 19. ágúst 1939 mun dóms-og kirkjumálaráðuneytið sem fyrirsvarsmaður kirkjujarða hafa lagt fyrir prestinnað sjá til þess að skipti færu fram á landi Staðastaðar í samræmi viðþágildandi landskiptalög nr. 57/1927. Í bréfi Jónasar til ráðuneytisins 3.desember 1941 kom fram að í bréfinu 19. ágúst 1939 hafi verið við það miðað að útskiptland Traða og Traðabúða skyldi ekki ná að Staðará og allur veiðiréttur fylgjaStaðastað. Tröð og Traðabúð var í framhaldinu skipt út úr Staðastað ílandskiptum er fóru fram 13. september 1939 og yfirlandskiptum 6. október 1941sem staðfestu undirlandskiptin. Var það niðurstaða skiptanna í fyrsta lagi aðhjáleigurnar fengu afmarkað tún eða ræktarland sem var um 11 ha að stærð meðnánar tilgreindri afmörkun. Í öðru lagi fengu þær afmarkaða engjabletti semáður höfðu fylgt býlunum. Voru þeir í undirlandskiptagerðinni sagðir neðarlegaá Staðastaðarengjum og hefði verið ákveðið að sameina þá þannig að slægjulandiðyrði upp frá Vatnsflóa milli Stóru-Furu og lækjarins Balta, en landamerki aðnorðan væru frá vörðu sem hlaðin hefði verið á vestari bakka Stóru-Furu,sjónhending í Stekkhól að Balta. Í þriðja lagi að vegna staðhátta gæti skiptingbeitilands ekki komið til mála og skyldi hið sameinaða nýja býli, Traðir ogTraðabúð, því hafa óskipt beitiland við Staðastað fyrir 4 nautgripi, 7 hross og120 fjár. Í undirlandskiptagerðinni sagði að veiði í Staðará og reki fyrirlandi jarðanna skyldi áfram fylgja Staðastað eins og verið hefði. Eftirlandskiptin hafa hjáleigurnar Traðir og Traðabúð gengið undir nafninu Traðirenda er um eina jörð að ræða.IIIÞann 23. mars 1942 gerði sýslumaðurinní Snæfellsnes- og Hnappadalssýslum sem umboðsmaður kirkjujarða í Staðarsveitkunnugt að hann byggði „Jónasi Gíslasyni til heimilis á Tröðum ... tillöglegrar ábúðar og erfðaleigu til stofnunar nýbýlis kirkjujarðirnar Traðir ogTraðarbúð ... frá fardögum 1939 að telja ... Landamerki jarðarinnar eruágreiningslaus ... Jarðirnar Traðir og Traðarbúð hafi framvegis, uns öðruvísikann að verða ákveðið af ráðuneytinu, beitiland sameiginlegt í óskiptu meðprestssetursjörðinni Staðarstað. Staðarstaður hafi framvegis fjörubeit fyrir landiTraðar og Traðarbúðar, þannig að fjörubeit verði sameiginleg fyrir Traðir ogTraðarbúð og Staðarstað, og skal staðnum tryggð fjárgata að sjó til fjörubeitareða umferðarréttur með fé til og frá fjörubeit.“ Byggingarbréfið var staðfest ídóms- og kirkjumálaráðuneyti 7. apríl 1942 með þeirri breytingu að „ábúandihafi rekarétt þann fyrir landi jarðarinnar, sem honum ber samkvæmt lögum.“Bréfið undirritaði ábúandinn Jónas Gíslason degi síðar og var því þinglýst.Við framangreind landskipti kom í hluthins sameinaða nýja býlis Traða og Traðabúðar afmarkað ræktarland og engjalanden beitiland í óskiptri sameign með Staðastað. Mörk engjalandsins voru samkvæmtlandskiptagerðum skýr og afmörkun ræktarlandsins þar bar með sér að það náðiekki að Staðará. Um mörk hins sameiginlega beitilands sem hjáleigurnar skyldueiga í óskiptu með Staðastað sagði á hinn bóginn ekkert í landskiptagerðunum. Samkvæmtþví sem fram kom við flutning málsins fyrir Hæstarétti er ágreiningslaust meðaðilum að beitiland þetta náði fyrir landskiptin að Staðará beggja vegnaárinnar en af hálfu stefnda er því haldið fram að óvíst sé hvort svo hafi veriðeftir skiptin. Fyrir þeirri staðhæfingu hefur stefndi sönnunarbyrði og erekkert í gögnum málsins sem rennir stoðum undir staðhæfingu hans um óvissu íþeim efnum. Þá er hafnað þeirri málsástæðu stefnda að Tröðum og Traðabúð hafivið landskiptin einungis verið veitt beitarítak í beitilandi Staðastaðar endaberum orðum tekið fram í landskiptagerð að beitiland væri óskipt fyrirjarðirnar. Við landskiptin voru í gildi lög nr.61/1932 um lax- og silungsveiði og samkvæmt 4. mgr. 2. gr. þeirra mátti ekkiskilja veiðirétt að nokkru leyti eða öllu við landareign, hvorki fyrir fullt ogallt né um tiltekinn tíma. Þó mátti skilja rétt til stangarveiði við landareignum tiltekið tímabil sem ekki mátti vera lengra en 10 ár, nema leyfi ráðherrakæmi til og veiðimálastjóri og veiðimálanefnd mælti með því að leyfi yrðiveitt. Það fyrirkomulag veiðiréttar sem mælt var fyrir um í landskiptagerðinni1939 fól ekki í sér breytingu á þeirri skipan sem samkvæmt gögnum málsins hafðitíðkast um aldir. Til þess er á hinn bóginn að líta að í 1. mgr. 4. gr. laganr. 61/1932 kom fram sú regla að væri landareign eða veiðiréttur í sameign væriöllum sameigendum veiði jafnheimil. Með því að beitiland Staðastaðar og Traðaskyldi samkvæmt niðurstöðu landskiptanna vera í óskiptri sameign beggjajarðanna og sameignarlandið náði að Staðará var það fyrirkomulag umveiðiréttinn, sem mælt var fyrir um í landskiptagerðinni 1939, ekki í samræmivið reglu 1. mgr. 4. gr. laga nr. 61/1932 um jafnan veiðirétt þeirra, sem landáttu í óskiptri sameign, en sambærileg regla hafði áður verið í 1. mgr. 122.gr. vatnalaga nr. 15/1923.IVUmboðsmaður kirkjujarða íSnæfellsnessýslu byggði 14. júlí 1947 eins og í byggingarbréfi sagði „GuðmundiJónssyni, til heimilis á Tröðum ... kirkjujarðirnar Traðir og Traðarbúð ... fráfardögum 1946 að telja ... Landamerki jarðarinnar eru ágreiningslaus, sem hérsegir, samkv. landskiptagerð frá 13. sept. 1939 og yfirlandskiptum frá 6. okt.1941, með þeim breytingum, að nýbýlinu fylgir reki fyrir þegar útskiptu landijarðarinnar og veiðiréttur í Staðará að sínum hluta samkvæmt því, sem lögákveða. Ennfremur er sú breyting gerð að ítala nýbýlisins í sameiginlegubeitilandi Staðarstaðar og Traða verði 10 nautgripir, 4 hross og 120 fjár ...Jarðirnar Traðir og Traðarbúð hafi framvegis, unz öðruvísi kann að verðaákveðið af ráðuneytinu, beitiland sameiginlegt í óskiptu meðprestsetursjörðinni Staðarstað. Staðarstaður hafi framvegis fjörubeit fyrirlandi Traðar og Traðarbúðar, þannig að fjörubeit verði sameiginleg fyrir Traðirog Traðarbúð og Staðarstað, og skal staðnum tryggð fjárgata að sjó tilfjörubeitar eða umferðarréttur með fé til og frá fjörubeit ... Nýbýlinu fylgir rekifyrir útskiptu landi jarðarinnar. Nýbýlinu fylgir veiðiréttur í Staðará aðsínum hluta samkv. því, sem lög ákveða.“ Byggingarbréfið undirritaði GuðmundurJónsson 14. júní 1948 með svofelldri athugasemd: „Undirritaður áskilur sér rétttil að krefjast lands og hlunninda fyrir Traðir og Traðarbúð eftir því sem þeimber að réttu og lögin heimila.“ Þá var byggingarbréfið áritað í dóms- ogkirkjumálaráðuneytinu 2. september 1949 með svofelldri athugasemd: „Byggingarbréfþetta staðfestist hér með, að því tilskildu, að framanritaður ábúandi færitúngirðingu jarðarinnar að austanverðu, eins og landskiptagerð frá 13. sept.1939 og yfirlandskiptagerð frá 6. okt. 1941 mælir fyrir um.“ Þegar byggingarbréfið 1947 var gefiðút var eignarhald Staðastaðar og nýbýlisins Traða og Traðabúðar á hendi þesssama og var dóms- og kirkjumálaráðuneytið þar í fyrirsvari. Ákvæði bréfsins umað nýbýlinu fylgdi veiðiréttur í Staðará að sínum hluta í samræmi við ákvæðilaga fól í sér breytingu á þeirri skipan sem gilt hafði í þeim efnum um aldirog var síðast áréttuð í landskiptunum 1939. Verður að leggja til grundvallar aðmeð þeirri yfirlýsingu í byggingarbréfinu að beitiland Traða og Traðabúða skyldivera sameiginlegt og í óskiptu með Staðastað og samhliða henni sú yfirlýsing aðnýbýlinu fylgdi „veiðiréttur í Staðará að sínum hluta samkvæmt því, sem lögákveða“ hafi landeigandi og þar til bærir handhafar ríkisvaldsins fært skipanveiðiréttar í Staðará fyrir sameiginlegu landi jarðanna í lögmætt horf og tilsamræmis við fyrirmæli 1. mgr. 4. gr. laga nr. 112/1941 um lax- og silungsveiðium jafnan veiðirétt þeirra sem landareign eða veiðirétt eiga í óskiptrisameign. Af gögnum málsins verður ekki séð að á því sameignarfyrirkomulagi hafisíðar verið gerð breyting af hálfu þeirra sem til þess væru bærir og stendurþað því óbreytt. Samkvæmt þessu verður áfrýjandi sýknaður af kröfu stefnda umviðurkenningu á því að allur veiðiréttur í Staðará fyrir landi Staðastaðartilheyri óskipt þeirri jörð. Að framangreindri niðurstöðu fenginni verðurstefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstaréttisem ákveðinn verður í einu lagi eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Áfrýjandi, Á eyrunum ehf., er sýkn afkröfu stefnda, Kirkjumálasjóðs. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 2.000.000krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Vesturlands 9. maí 2016.I.Málþetta, sem dómtekið var 12. apríl sl., er höfðað með stefnu birtri 22. janúar2014. Stefnandi er Kirkjumálasjóður, Laugavegi 31, Reykjavík, en stefndi er Áeyrunum ehf., Lýsudal, Snæfellsbæ.Stefnandi krefst þessaðallega að viðurkennt verði með dómi aðrétt landamerki milli jarðarinnar Staðastaðar í Snæfellsbæ, landnr. 136234, ogheimalands jarðarinnar Traða, Snæfellsbæ, landnr. 136240, séu samkvæmtlandskiptum 13. september 1939, sem staðfest voru með yfirmati 6. október 1941.Landamerkin afmarkist með þessum hnitpunktum (ísnet93):Nr. punkts: Hornhnit: 309867 m 484327 m2 310274 m 484577 m3 310372 m 484382 m4 309944 m 483968 m5 309881 m 484077 m6 309940 m 484128 mÁ milli punkta 3og 4 fylgi merkin fjöru.Tilvara sé þess krafist að viðurkennt verði með dómi að allur veiðiréttur íStaðará fyrir landi jarðarinnar Staðastaðar, Snæfellsbæ, landnr. 136234, þ.m.t.beggja vegna árinnar frá Snæfellsnesvegi (þjóðvegi) niður að sjó, tilheyrióskipt jörðinni Staðastað.Jafnframtsé þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað aðskaðlausu, auk virðisaukaskatts samkvæmt mati dómsins.Stefndikrafðist þess í greinargerð sinni að máli þessu yrði vísað frá dómi, en tilvara krafðist hann sýknu. Til stuðnings frávísunarkröfu sinni vísaði stefnditil þess að dómkröfur stefnanda væru ekki tækar til efnisúrlausnar, þar semkröfugerðin og málatilbúnaður stefnanda uppfyllti ekki áskilnað laga um meðferðeinkamála nr. 91/1991 um skýran og glöggan málatilbúnað. Var málið sérstaklegaflutt um þann þátt málsins og með úrskurði uppkveðnum 23. febrúar 2015 vartalið að ekki væru slíkir annmarkar á kröfugerðinni að frávísun gæti varðað.Var kröfu stefnda þar um því hafnað.Stefndikrefst þess því nú að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að honumverði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að skaðlausu samkvæmt matidómsins. Dómariog lögmenn fóru í vettvangsskoðun 11. apríl sl., daginn fyrir aðalmeðferðmálsins.II.Umaldir voru jarðirnar Traðir og Traðarbúð hjáleigur frá prestsetursjörðinniStaðastað á Snæfellsnesi. Jarðanna er allra getið í Jarðabók Árna Magnússonarog Páls Vídalíns. Um Staðastað segir m.a: „Kvaðir öngvar eður ískyldur að fornueður nýju. ... Lax og silúngsveiði í Staðará; er laxveiði mjög lítil ensilungsveiði stundum merkilega góð.“ Um Traðir segir m.a. í Jarðabókinni:„Trader. Heimaland staðarins. Hjer hefur bygð verið um lángvarandi aldur.“ UmTraðarbúð segir m.a: „Tradabud, afgömul hjáleiga af áðurskrifuðu staðarinsheimalandi Tröðum.“ Í lýsingu á Tröðum og Traðarbúð er hvergi minnst á lax- ogsilungsveiði í Staðará.ÍJarðatali á Íslandi eftir J. Johnsen er lýst hlunnindum jarðarinnar Staðastaðarog þar segir m.a: „Laxveiði í Staðará launar töluverðan kostnað, manna- oghestaníðslu um hásláttinn ... Staðarhjáleigurnar eru bygðar þannig: ... Traðir2 v., 1 1/2 kúg.; Traðarbúð 1 v. 20 f., 1 kúg., ... “ Ekkert er þar minnst á aðhjáleigurnar eigi lax- og silungsveiði í Staðará.Hinn20. ágúst 1884 var undirritað landamerkjabréf fyrir allarStaðastaðarkirkjujarðir. Í bréfinu er fyrst lýst ytri merkjum prestsetursinsStaðastaðar. Að lokinni merkjalýsingu jarðarinnar segir í bréfinu: „Þaðan áStaðastaður með hjáleigum sínum: Árnanesi, Bolavöllum, Tröðum og Traðabúð, semallar eiga óskipt land í Staðastaðarlandi.“Ífasteignamati fyrir Traðir frá 1916 segir að jörðin sé hjáleiga frá Staðastaðen um landamerki er vísað til landamerkjabréfs frá 20. ágúst 1884.Íársbyrjun 1938 voru hjáleigurnar Traðir og Traðarbúð lausar til ábúðar og hinn26. janúar það ár var lagt fram í hreppsnefnd Staðarsveitar bréf nýbýlastjórnarríkisins þar sem óskað var umsagnar hreppsnefndarinnar um hvorum þeirra tveggjasem sótt höfðu um ábúðarréttinn bæri heldur að byggja hjáleigurnar tilnýbýlamyndunar. Í umsögn sinni mælti hreppsnefndin með öðrum umsækjandanum ogsegir síðan: „Þó vill hreppsnefndin eindregið taka það fram að land Staðastaðarsé ekki skert um of, og að Staðastaður hafi minnst 200 m breiða spildu vestanStaðarár alla leið til sjávar vegna fjörubeitar þar fyrir sauðfé.“ Vorið1938 tók Jónas Gíslason við ábúð jarðanna Traða og Traðarbúðar. Með bréfi dóms-og kirkjumálaráðuneytisins til sóknarprestsins að Staðastað, dags. 19. ágúst1939, var lagt fyrir prestinn að sjá til þess að landskipti færu fram á landiStaðastaðar í samræmi við gildandi landskiptalög. Hinn13. september 1939 komu úttektarmenn Staðarsveitar saman til þess að framkvæmalandskiptin, sbr. beiðni dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, í því skyni „aðskipta hjáleigunum, Tröðum og Traðarbúð út úr landi Staðarstaðareignarinnar“.Auk úttektarmanna voru mættir við skiptin prófasturinn íSnæfellsnesprófastsdæmi, sóknarpresturinn á Staðastað og Jónas Gíslason ábúandiTraða og Traðarbúðar. Segir í bókun matsnefndarinnar að samkvæmt bréfiráðuneytisins eigi landskiptin að fara fram á grundvelli landskiptalaganna nr.57/1927. Þær niðurstöður nefndarinnar um landskiptin sem hér skipta máli vorueftirfarandi: „Tekið fyrir að skoða tún þau, er áður fylgdu nefndum hjáleigum,og hefur núverandi notandi þeirra, Jónas Gíslason, girt þau, ásamt meira landiað stærð ca. 10,5 ha., og áleit matsnefnd að færa þyrfti girðinguna aðaustanverðu, til þess að greiður gangur yrði fyrir Staðarstað meðfram Staðará,og til notkunar fjörubeitar, sem liggur neðan við Traðartún, og setti nefndinniður merki þar, sem hún ákvað hvar girðingin skyldi vera, en auk þess lands,sem búið er að girða, mældi matsnefndin rúman ha. land vestan við girðinguna,sem var ákveðið að fylgdi ræktunarlandinu og setti merki við, og hefir þá býliðfulla 11 ha. lands til ræktunar.“ Þá var ákveðið að engjaland (slægjuland)Traða og Traðarbúðar yrði „uppfrá Vatnsflóa milli Stóru-Furu og lækjarins Balta,landamerki að norðan frá vörðu sem hlaðin var á vestri bakka Stóru-Furusjónhending í Stekkhól að „Balta““. Eftir umfjöllun nefndarinnar um engjablettina segir svo í matsgerðinni:„Skiptingu beitilandsins álitu matsmenn að ekki gæti komið til mála, vegnastaðhátta og ákváðu, að hið sameinaða nýja býli, Traðir og Traðarbúð, skyldihafa óskipt beitiland við Staðastað fyrir 4 nautgripi, 7 hross og 120 fjár, ogálíta það nægilegt bú fyrir meðalfjölskyldu, eins og nú er háttað búnaði hér ísveit.“ Loks segir svo: „Veiði í Staðará og reki fyrir landi jarðanna fylgiráfram Staðarstað eins og verið hefir.“Hinn6. október 1941 fór fram yfirmat vegna landskiptanna, þar sem Jónas Gíslason,ábúandi á nýbýlinu, sætti sig ekki við landskiptin. Í yfirmatinu segir um þetta:,,Jónas Gíslason kveðst krefjast þess, að undirlandskiptagjörðinni verðialgerlega hrundið. Telur hann að skipti á túni og engjum hafi í raun og veruverið gjörð fyrir ævalöngu. Hins vegar kveðst hann sérstaklega krefjast skiptaá beitilandi.“ Niðurstaða yfirmatsins var sú ,,að hjáleigurnar, Traðir ogTraðarbúð, gætu eigi átt ríkari rétt til ræktunarlands, engja og annarralandsnytja en undirlandskiptagjörðin frá 13. sept. 1939 skipti út til þeirra.“Skiptagerðin frá 1939 skyldi því standa óbreytt. Segir meðal annars svo íforsendum nefndarinnar: „Matsmennirnir skoðuðu tún og land það, sem girt er meðtúninu að Tröðum og Traðarbúð, svo og umhverfi þess. Sáu þeir merki þau, semskiptamennirnir settu hinn 13. september 1939. Lýstu aðilar því yfir, að þauværu óhreyfð. Eru merki þessi nákvæmar tiltekin þannig: Af túni eða landiTraðar og Traðarbúðar, innan heimagirðingar að austan, takist spilda, erafmarkist af línu, er liggi um eystra túngarðsbrotið, sem þar er, frá sjó ígirðinguna að ofan. Viðbótin við landið í túngirðingunni að vestan liggi vesturaf línu milli áðursettra merkjavarða, og upp frá sjó að línu úr efri vörðunniað núverandi túngirðingu í stefnu á Djúpagil.“ Eftir stutta umfjöllun umengjablettina segir svo: „Eftir að hafa athugað eftir föngum land og staðháttualla, þá urðu matsmennirnir sammála um að eigi væru nein tök á að skiptabeitilandi milli jarðanna.“ÁbúandinnJónas Gíslason ritaði dómsmálaráðuneytinu bréf, dags. 3. desember 1941, ogmótmælir þar enn skiptunum. Lætur hann þess getið að byggingarbréfið, sem búiðsé að útbúa, muni sýslumaður ekki undirrita nema Jónas afsali sér með ölluveiðirétti í Vatnsflóaósi. Þessu mótmælir hann og segir þann veiðirétt hafaætíð fylgt hjáleigunum og þær verði ekki sviptar þeim rétti. Þær eigi þennanveiðirétt, þ.e. í Vatnsflóaósi, hlutfallslega á við Staðastað. Eftirlandskiptin hafa hjáleigurnar Traðir og Traðarbúð gengið undir nafninu Traðir,enda um eina jörð að ræða.Hinn23. mars 1942 gaf sýslumaðurinn í Snæfells- og Hnappadalssýslu, sem umboðsmaðurkirkjujarða, út byggingarbréf fyrir jörðinni Tröðum til Jónasar Gíslasonar. Varjörðin leigð frá fardögum 1939. Í byggingarbréfinu sagði að Traðir skyldu þartil annað væri ákveðið eiga sameiginlegt beitiland í óskiptu með Staðastað, enekki var þar sérstaklega vikið að veiðirétti. Hins vegar var sérstaklega tekiðfram að nýbýlið Traðir ætti hvorki rétt til varphlunninda né til reka fyrirTraða- og Traðarbúðarlandi. Byggingarbréfið var staðfest í dóms- ogkirkjumálaráðuneytinu 7. apríl 1942.Hinn14. júlí 1947 gaf sýslumaðurinn í Snæfells- og Hnappadalssýslu út byggingarbréftil nýs ábúanda Traða, Guðmundar Jónssonar. Í byggingarbréfinu sagði aðlandamerki jarðanna væru ,,samkv. landskiptagerð frá 13. september 1939 ogyfirlandskiptum frá 6. okt. 1941, með þeim breytingum, að nýbýlinu fylgir rekifyrir þegar útskiptu landi jarðarinnar og veiðiréttur í Staðará að sínum hlutasamkv. því sem lög ákveða“. Jafnframt sagði í byggingarbréfinu, undir liðnumaðrir skilmálar, að jörðin Traðir skyldi þar til annað væri ákveðið eigasameiginlegt beitiland í óskiptu með Staðastað. Loks er þar ítrekað að Tröðumfylgi „veiðiréttur í Staðará að sínum hluta samkv. því sem lög ákveða“.Byggingarbréfið var staðfest af dóms- og kirkjumálaráðuneytinu 2. september1949 ,,að því tilskildu að ábúandi færi túngirðingu jarðarinnar að austanverðu,eins og landskiptagerð frá 13. sept. 1939 og yfirlandskiptagerð frá 6. okt.1941, mælir fyrir um“. Hinn1. desember 1962 var undirrituð yfirlýsing allra hlutaðeigandi um landamerkijarðanna Staðastaðar og Traða annars vegar og hins vegar nærliggjandi jarða erlönd eiga að Staðastað. Sagði í yfirlýsingunni að með henni væru öll fyrrimerki úr gildi fallin. Í landamerkjalýsingunni var í engu vikið að merkjumStaðastaðar og Traða innbyrðis. Landamerkjalýsing var undirrituð af ábúendumStaðastaðar og Traða.Hinn31. desember 1969 tók gildi auglýsing um staðfestingu forseta Íslands áreglugerð um Stjórnarráð Íslands nr. 69/1969. Var þar staðfest eldri skipan umað landbúnaðarráðuneytið færi m.a. með mál er vörðuðu þjóðjarðir ogkirkjujarðir. Ný auglýsing um sama málefni tók svo gildi 1. febrúar 2004. Komþar fram að landbúnaðarráðuneytið færi með mál er varðaði jarðir í eigu ogumsjá ríkisins, þ.m.t. kirkjujarðir.Meðbréfum ábúenda Staðastaðar og Traða til landbúnaðarráðuneytisins og dóms- ogkirkjumálaráðuneytisins hinn 31. desember 1974 var þess óskað að fram færu„alger landskipti“ milli jarðanna.Meðleigusamningi, dags. 25. og 30. september 1991, leigði landbúnaðarráðherraBjarna A. Einarssyni jörðina Traðir. Um merki jarðarinnar segir svo ísamningnum: „Hinn leigði hluti jarðarinnar afmarkast að sunnan af sjó, aðvestan af landamerkjum Neðri-Hóls og Traða, að norðan af girðingu sem liggurmeð þjóðvegi og frá þjóðvegi í Staðará til sjávar.“ Þá sagði einnig ísamningnum að ,, ... í leigu skv. samningi þessum fylgir veiði í Staðará, neðangirðingar, á móti Staðarstað, sem nánar verður kveðið á um af leigusala meðsérstöku bréfi“.Þáverandisóknarprestur og staðarhaldari á Staðastað mótmælti leigusamningnum í bréfi tillandbúnaðarráðuneytisins, dags. 15. júní 1992, þ.e. hvað veiðiréttinn varðaði.Nokkrum dögum síðar, eða 23. júní 1992, ritaði landbúnaðarráðuneytið bréf tilnýs ábúanda á jörðinni, Bjarna, þar sem fram kemur að ráðuneytið hafi ákveðið, með vísan tilframangreinds ákvæðis í leigusamningnum, að umræddum veiðirétti verði árið 1992hagað með eftirfarandi hætti: „Frá vesturbakka Staðarár er heimilt að stundaveiði með allt að tvær stangir samtímis til 1. september 1992. Jafnframt skalvera heimilt að leggja eitt net síðsumars skv. lax- og silungsveiðilögum ogreglum veiðifélagsins.“Meðkaupsamningi, dags. 11. og 12. mars 1999, keyptu Bjarni A. Einarsson ogeiginkona hans, Una Jóhannesdóttir, jörðina Traðir. Í samningnum segir að kaupendurkaupi jörðina ,,með öllum mannvirkjum, svo sem húsum, ræktun, girðingum og öðrusem er í eigu ríkisins á jörðinni, ásamt öllum þeim gögnum og gæðum, semjörðinni fylgja og fylgja ber, að engu undanskildu. ... Um landamerkijarðarinnar vísast til landamerkjaskrár Snæfellsnes- og Hnappadalssýslu“. Íkaupsamningnum var ekki minnst sérstaklega á að veiðiréttur fylgdi jörðinni.JörðinTraðir var seld nauðungarsölu 28. febrúar 2012 og var uppboðskaupandiLandsbankinn hf. Eignaðist bankinn jörðina samkvæmt uppboðsafsali, dags. 6.júní 2012. Meðkaupsamningi, dags. 28. maí 2013, seldi Landsbankinn hf. stefnda jörðina. Í 5.gr. samningsins segir orðrétt: „Kaupanda er kunnugt um þann vafa sem uppi er umhvort veiðiréttindi fylgi jörðinni og sættir sig við það. Kaupandi staðfestirað hann muni enga kröfu gera á hendur seljanda þó staðfest verði að enginveiðiréttindi fylgi jörðinni.“ Viðaðalmeðferð málsins gaf forsvarsmaður stefnanda, Gunnar F. Jónasson,aðilaskýrslu, auk þess sem teknar voru vitnaskýrslur af Benedikt Guðbjartssyni,Reynold Kristjánssyni, Guðjóni Skarphéðinssyni og Bjarna Antoni Einarssyni. III.Til stuðnings fyrridómkröfu sinni vísar stefnandi til þess að engin gögn séu til um það að Traðirhafi nokkru sinni átt land að Staðará, eins og fullyrt sé í leigusamningilandbúnaðarráðuneytisins frá 1991. Þvert á móti bendi öll gögn sem fyrir liggitil þess að Staðastaður hafi átt landspilduna frá heimalandi Traða og að ánni.Sé þetta skýrlega tilgreint í landskiptagerðinni frá 1939, sem yfirmatið hafistaðfest að öllu leyti. Leigusamningur stjórnvalds um jörð geti aldrei vikiðtil hliðar landamerkjum eins og þeim sé lýst í landskiptagerð, sem gerð hafiverið á grundvelli gildandi laga og staðfest í yfirmati.Í yfirlandskiptagerðinnifrá 1941 segir um merki hins útskipta heimalands: ,,Eru merki þessi nákvæmartiltekin þannig: Af túni eða landi Traðar og Traðarbúðar, innan heimagirðingarað austan, takist spilda, er afmarkist af línu, er liggi um eystratúngarðsbrotið, sem þar er, frá sjó í girðinguna að ofan.“ Á þeim tímamuni túnið að Tröðum hafa verið þó nokkuð vestar en það sé nú og hafi því allsekki náð að Staðará. Seinna muni ábúandi að Tröðum hins vegar hafa aukið viðræktunina til austurs og þar með farið í raun inn á land Staðastaðar án heimildar.Fyrrgreindafmörkun á landi Traða hafi verið staðfest í yfirmati og þar segir einnig:„Hins vegar ber nytjanda Traðar og Traðarbúðar, Jónasi Gíslasyni, að færa ásinn kostnað girðinguna inn á tiltekna merkjalínu að austan við úrskipt landsitt. Skal því verki lokið inna 3ja vikna frá þessum degi.“ Þetta muniábúandinn aldrei hafa gert. Stefnandi telji samkvæmt þessu liggja fyrir að landTraða hafi aldrei legið að Staðará.Stefnandi bendi á aðlandamerkjum milli Staðastaðar og heimalands Traða sé nægilega skýrt lýst ílandskiptagerðinni frá árinu 1939, yfirmatinu 1941 og öðrum fyrirliggjandigögnum, þannig að krafa hans um landamerkin nái fram að ganga. Hnitsetturuppdráttur stefnanda, sem krafa hans byggist m.a. á, sé í samræmi viðlandskiptagerðina frá 1939 og sé því fullnægjandi sönnun þess hverniglandamerkin liggi. Til stuðnings annarrikröfu sinni kveðst stefnandi vísa til þess að samkvæmt landskiptagerðinni frá1939 og yfirmatinu 1941 hafi verið ákveðið að allur veiðiréttur í Staðaráskyldi áfram fylgja Staðastað, eins og verið hefði fyrir landskiptin. Hafi súniðurstaða verið í fullu samræmi við það að jörðin Traðir hefði ekki þá fengiðneitt land að Staðará frekar en áður. Eftir það hafi engar þær ákvarðanir veriðteknar, alla vega ekki svo bindandi sé fyrir stefnanda, sem hafi breyttniðurstöðu landskiptanna hvað þetta varði. Meginreglurum rétt til fiskveiða í ám og vötnum hafi um aldir verið skýrar hér á landi áþann veg að landeigandi eigi einkarétt til fiskveiði í landi sínu nema forn venjaleiði til annars. Þessi skýra meginregla hafi verið lögfest í Jónsbók, þar semkveðið hafi verið á um það í 56. kap. Llb að landeigandi ætti einn rétt tilfiskveiða á og fyrir jörð sinni. Í 6. kap. Llb hafi komið fram aðfiskveiðiréttur fylgdi ábúð jarðar nema hann væri sérstaklega frá skilinn ísamningi. Leiguliði ætti því rétt til allrar veiði sem landi fylgdi nemarétturinn væri sérstaklega undanskilinn í samningi. Með lögum nr. 61/1932 umlax- og silungsveiði hafi þessi meginregla, um rétt landeiganda annars vegar ogábúanda hins vegar, verið áréttuð í 1. og 3. mgr. 2. gr. laganna. Til viðbótarhafi verið ákveðið í 4. mgr. 2. gr., sem hafi verið nýmæli hvað fiskveiðiréttvarðaði, að eigi mætti skilja veiðirétt að nokkru eða öllu leyti frá landareign.Í 4. gr. laganna hafi verið fyrirmæli um það hvað skyldi gilda ef landareigneða veiðiréttur væri í óskiptri sameign. Skyldi sameigendum þá öllum veiðijafnheimil, sbr. 1. mgr. 4. gr., en ef landareign í sameign væri skipt eftirmerkjum, afnotaskiptum eða eignar ætti hver sameigandi veiði fyrir sínu landi.Stefnanditelji gögn málsins skýr um það að við landskiptin 1939 hefði veiðiréttur íStaðará um aldir óskiptur tilheyrt Staðastað sem hlunnindi. Í ljósi gildandilagaákvæða á hverjum tíma hafi þessi skýri réttur Staðastaðar til allrar veiðií Staðará ekki verið byggður á neinu öðru en því að Staðastaður hafi fráupphafi talist eiga landið meðfram ánni. Það land hafi því aldrei tilheyrthjáleigunum Tröðum og Traðarbúð þótt land jarðanna teldist í óskiptri sameign.Í því sambandi verði þó að hafa í huga að Traðir og Traðarbúð hafi veriðhjáleigur frá Staðarstað, sem hafi verið höfuðbólið og því haft stöðu samkvæmtþví gagnvart hjáleigunum. Við þetta bætist að hafi land meðfram ánni einhverntímann tilheyrt hjáleigunum hefði borið lögum samkvæmt að láta veiðiréttinnfylgja ábúðinni eða skilja hann skýrt undan, eins og heimilt hafi verið alltfram að gildistöku lax- og silungsveiðilaganna frá 1932. Engin gögn bendi tilþess að veiðiréttur í Staðará hafi nokkru sinni verið undanskilinn ábúð áTröðum/Traðarbúð. Þvert á móti séu öll tiltæk gögn skýr um að veiðirétturinnhafi einungis fylgt Staðastað af þeirri ástæðu einni að Staðastaður teldisteigandi landsins meðfram ánni. Réttarstaðanhafi því í raun verið skýr við landskiptin 1939, þegar ákveðið hefði verið aðstofna nýbýli á hjáleigunum. Enda hafi það verið niðurstaða landskiptanna aðland meðfram Staðará, eins og því sé nánar lýst í landskiptagerðinni, tilheyriStaðastað. Megi ráða það af landskiptagerðinni að 2. mgr. 4. gr. lax- ogsilungsveiðilaganna hafi hér skipt máli vegna þess að ábúandinn væri þegarbúinn að girða landið í samræmi við afnot milli jarðanna. Þótt landið hefði ásínum tíma verið í óskiptri sameign bendi öll gögn til þess að skipting afnota hafiverið skýr og að Traðir og Traðarbúð hafi aldrei haft afnot af neinu landi semlegið hafi að Staðará. Þegar af þeirri ástæðu hafi það orðið niðurstaðan viðlandskiptin að allur veiðiréttur tilheyrði eftir sem áður Staðastað.Þegargert hafi verið byggingarbréf fyrir Traðir við Jónas Gíslason árið 1942 hafiekki verið vikið að veiðirétti í Staðará, enda hafi hann aldrei verið tilstaðar. Þegar ábúandaskipti hafi orðið á Tröðum nokkrum árum síðar hafi afóskiljanlegum og óskýrðum ástæðum verið getið um veiðirétt Traða í Staðará og íbyggingarbréfinu frá 1947 vísað til þess sem um hann gilti lögum samkvæmt.Ljóst sé að þetta ákvæði byggingarbréfsins hafi í raun verið markleysa því aðtil þess að Traðir gætu átt veiðirétt í Staðará þá hefði jörðin orðið að eigasamkvæmt landskiptunum land að Staðará. Það hafi jörðin ekki átt og þar meðhafi leitt af sjálfu sér að jörðin ætti ekki heldur neinn veiðirétt í ánni.Hafi ákvæði þágildandi lax- og silungsveiðilaga nr. 112/1941 verið jafn skýr ogáður hvað þetta varðaði. Jörð hafi orðið að eiga land að á til að eigaveiðirétt í henni. Engu breyti í þessu sambandi þótt dóms- ogkirkjumálaráðuneytið hafi staðfest umrætt byggingarbréf árið 1949. Hvorkibyggingarbréfið sjálft né staðfesting ráðuneytisins á því hafi getað stofnaðtil veiðiréttar sem hvorki studdist við lög né skjallegar heimildir. Stefnandifullyrði því að byggingarbréfið hafi ekki stofnað til veiðiréttar í Staðará tilhanda Tröðum og jörðin geti því ekki byggt neinn rétt á því.Í leigusamningum frá1991, þar sem Bjarna Einarssyni hafi verið leigð jörðin Traðir, hafilandamerkjum jarðarinnar að austan verið lýst þannig að þau væru við Staðarátil sjávar. Þessi lýsing sé einfaldlega röng og samræmist ekki gögnum málsins.Merki jarðarinnar hafi ekki breyst eftir landskiptin 1939, en þá hafi hiðútskipta land ekki náð austur að Staðará. Þá hafi einnig verið tiltekið íleigusamningnum að með „í leigu skv. samningi þessum fylgir veiði í Staðará,neðan girðingar, á móti Staðarstað, sem nánar verður kveðið á um af leigusalameð sérstöku bréfi“. Um þetta ákvæði sé það sama að segja og ákvæðið umveiðirétt í byggingarbréfinu frá 1947, að þar sem enginn veiðiréttur hafitilheyrt Tröðum hafi eigandi jarðarinnar ekki getað selt hann á leigu. Þetta séþví í raun merkingarlaust ákvæði. Röng fullyrðing í leigusamningnum geti hvorkibreytt landamerkjum jarðarinnar Traða né fært veiðirétt undir jörðina, í báðumtilfellum á kostnað Staðastaðar. Í eignarheimild stefnda fyrir jörðinni Tröðum sé tekiðsérstaklega fram að ágreiningur sé um veiðirétt jarðarinnar í Staðará og komi íljós að veiðirétturinn sé enginn þá eigi stefndi engan bótarétt á hendurseljanda af þeim sökum. Þannig hafi stefndi keypt jörðina Traðir vitandi afþessum ágreiningi og sætt sig við að missa meintan veiðirétt, sem stefnandihaldi fram að jörðin hafi aldrei átt, án nokkurra bóta. Stefnandi telji þessastaðreynd skipta miklu og benda til þess að forsvarsmaður stefnda hafi fráupphafi gert sér grein fyrir að veiðiréttur jarðarinnar væri enginn. Þá hafikomið fram að í kauptilboði, sem hafi verið undanfari kaupsamnings stefnda umjörðina, hafi seljandi látið þess getið að enginn veiðiréttur tilheyrði Tröðum.Ábúendur og síðar eigendur Traða hafi um árabil íheimildarleysi hagnýtt sér meintan veiðirétt á grundvelli ákvæða íbyggingarbréfi og leigusamningi, sem stefnandi telji lögleysur. Stefndi hafisömuleiðis nýtt meintan veiðirétt þótt kaupsamningur hans geri skilmerkilegagrein fyrir því að óvissa sé um þann rétt. Vegna þessa taki stefnandi fram aðhvað sem þessari óheimilu hagnýtingu meints veiðiréttar líði fyrr og síðar þáhafi hvorki stefndiné fyrri eigendur Traða áunnið sér veiðirétt í Staðará fyrir hefð, enda sé ekkium slíkt að ræða gegn betri vitund um betri rétt þriðja aðila. Fyrri ábúendurhafi verið leigjendur Traða allt fram til ársins 1999, þegar jörðin hafi fyrstverið seld, og fengið meintan veiðirétt með byggingarbréfi og leigusamningi. Í3. mgr. 2. gr. laga um hefð nr. 46/1905 komi skýrt fram að hafi hefðandifengið hlut á leigu geti slík umráð ekki stofnað til hefðar. Stefndi hafi ennsíður hefðað sér veiðirétt því að hann hafi keypt jörðina fyrst á árinu 2013,með skýrum fyrirvara um ágreining um veiðiréttinn.IV.Stefndibyggir í fyrsta lagi á því að krafa stefnanda um afmörkun á svokölluðu „heimalandi“Traða sé efnislega röng. Ljóst sé að allt frá því að landbúnaðarráðuneyti hafiverið sett á stofn hafi það ráðuneyti ávallt farið með málefni jarða í umsjónríkisins, þar með talið kirkjujarða. Hafi þessi skipan verið staðfest meðreglugerð um Stjórnarráð Íslands nr. 73/1969. Á grundvelli þeirra reglna hafiíslenska ríkið og landbúnaðarráðuneytið haft fulla heimild að lögum til aðbreyta afmörkun á ræktarlandi Traðajarðarinnar. Íleigusamningi landbúnaðarráðherra við Bjarna Einarsson og Unu Jóhannesdótturfrá 30. september 1991 komi fram að ræktað land jarðarinnar sé 21,4 ha. Ísamningnum hafi hinn leigði hluti jarðarinnar verið afmarkaður þannig aðsuðurmerki réðust af sjó, vesturmerki af landamerkjum gagnvart Neðri-Hól,norðurmerki af girðingu við þjóðveg og austurmerki af Staðará. Samkvæmtgildandi skráningu fasteignamatshluta Þjóðskrár sé ræktarland Traða enntilgreint sem 21,4 ha. Sé þannig byggt á því að landbúnaðarráðherra hafi ísíðasta lagi við undirritun leigusamningsins 1991 fellt úr gildi þá afmörkunræktarlands Traða sem leitt hafi af yfirlandskiptunum 1941. Málsástæðustefnanda um að merkjum jarðarinnar sé ranglega lýst í leigusamningnum frá 1991sé þannig mótmælt.Íöðru lagi sé byggt á því að það land sem afmarkað sé í kröfugerð stefnanda sémiklu minna að flatarmáli en það land sem nytjað hafi verið frá Tröðum á seinnihluta síðustu aldar. Í því sambandi sé bent á að við lok ábúðar GuðmundarJónssonar hafi ræktarland jarðarinnar samkvæmt fasteignamati verið 21,4 ha. Þásé vísað til þess að mannvirki tilheyrandi Tröðum hafi m.a. staðið utan við þaðland sem afmarkað sé í kröfugerð stefnanda. Vísist þar m.a. til þess veiðihússsem reist hafi verið á bakka Staðarár. Sé byggt á því að eignarhald stefnda aðlandi neðan þjóðvegar og allt austur að Staðará styðjist þannig í öllu fallivið hefð. Byggt er á því að afmörkun lands í leigusamningi 1993 sé í samræmivið landnotkun fyrri ábúenda Traða, þ.e. að því er varðar landið sunnangirðingar við þjóðveg. Ítrekuðsé sú staðreynd að í það minnsta frá árinu 1990 hafi ræktarland Traða veriðtilgreint í fasteignamati sem 21,4 ha. Í stefnu komi fram að það land semafmarkað sé í dómkröfu stefnanda sé einungis 11,9 ha. Kröfulínur séu þardregnar þvert á tún og girðingar og óháð staðsetningu mannvirkja. Vísað sé tilþess að það sé stefnandi sem beri sönnunarbyrði fyrir þeim landamerkjalínum semfelist í kröfugerð hans. Sú sönnun hafi fráleitt tekist að mati stefnda, eneins og að framan sé rakið sé nánast engan rökstuðning að finna í stefnu fyrirlegu umræddrar kröfulínu. Að mati stefnda samræmist kröfulínan hvorkiniðurstöðu yfirlandskiptanna 1941 né seinni tíma heimildum um afmörkun á landiTraða.Íþriðja lagi sé byggt á því að kröfur stefnanda séu fallnar niður fyrir tómlæti.Málefni prestsetra hafi farið frá ríkisvaldinu yfir til forvera stefnanda,Prestsetrasjóðs, hinn 31. janúar 1994, sbr. lög nr. 137/1993 um prestsetur. Fráþeim tíma hafi ábúendur og eigendur Traða nýtt landið neðan þjóðvegar í samræmivið leigusamninginn frá 1991. Þá hafi opinber skráning staðfest það að Tröðumfylgi tvöfalt meira ræktarland en leiði af niðurstöðu yfirlandskipta frá 1941.Að mati stefnda séu kröfur stefnanda hvað sem öðru líði fallnar niður fyrirtómlæti. Sú afmörkun ræktarlands Traða sem fram komi í leigusamningum 1991staðfesti hvaða land hafi verið talið tilheyra Tröðum sunnan girðingar viðþjóðveg.Stefnditelji málarekstur stefnanda óþarfan og ótímabæran. Standi vilji stefnanda tilþess að sett verði niður endanleg landamerki milli Staðastaðar og Traða standihonum sú leið fær að krefjast landskipta í samræmi við ákvæði landskiptalaganr. 46/1941. Í ljósi þess að stefnandi byggi á yfirlandskiptunum frá 1941standi væntanlega ekki ágreiningur um að Traðir eigi hlutdeild í öllubeitarlandi sem sé innan sameiginlegra landamerkja Staðastaðar og Traða. Ofthafi komið fram hugmyndir um fullnaðar landskipti milli jarðanna. T.a.m. hafiábúendur Staðastaðar og Traða sameiginlega óskað eftir því árið 1974 að framfæru „alger“ landskipti á landi jarðanna. Nú virðist stefnandi hins vegar teljaað málarekstur fyrir dómstólum sé hinn rétti farvegur málsins.Stefnditelji ljóst að jörðinni Tröðum fylgi veiðiréttur í Staðará og sé því hafnaðöllum málsástæðum stefnanda sem byggist á því að jörðin sé án veiðiréttar. Þvítil stuðnings sé í fyrsta lagi vísað til byggingarbréfs Traða frá 1947, en þarsegi berum orðum að jörðinni fylgi veiðiréttur í Staðará. Byggingarbréfið hafiverið gefið út af landbúnaðarráðuneytinu og staðfest af dóms- ogkirkjumálaráðherra. Ítrekað sé að lögformlegt fyrirsvar kirkjujarða hafi áþessum tíma verið á hendi landbúnaðarráðherra. Þá hafi málefni prestsetra veriðá borði dómsmálaráðuneytisins. Hafi því íslenska ríkið og viðkomandi ráðuneytihaft fulla heimild til þess að fella úr gildi það ákvæði landskiptanna frá 1939og 1941 að Tröðum fylgdi ekki veiðiréttur í Staðará. Í þessu sambandi megi vísatil bréfs landbúnaðarráðuneytisins frá 20. ágúst 1992, en þar komi fram aðráðuneytið telji að réttindi samkvæmt byggingarbréfinu frá 1947 hafi ekki veriðbundin við ábúð Guðmundar Jónssonar. Við fráfall Guðmundar hafi ekki veriðgerðar neinar breytingar á réttindum jarðarinnar né hafi ráðuneytið „afsalaðréttmætu tilkalli jarðarinnar til hlunninda sem jörðinni höfðu verið fengin“. Íbréfi ráðuneytisins frá 23. júní 1992 komi sama sjónarmið fram en þar segi að ágrundvelli byggingarbréfsins frá 1947 fylgi Tröðum „veiðiréttur í Staðará fyrirútskiptu landi, þ.e. neðan girðingar á móti Staðarstað fyrir úrskiptu landi“.Íöðru lagi sé byggt á því að jörðinni Tröðum tilheyri einnig land sunnanþjóðvegar, allt austur að Staðará, sbr. þá afmörkun sem sett hafi verið fram íleigusamningi landbúnaðarráðuneytis við nýjan ábúanda Traða árið 1991. Þvílandi fylgi veiðiréttur á grundvelli 1. mgr. 5. gr. lax- og silungsveiðilaganr. 61/2006, en þar segi að eignarlandi fylgi veiðiréttur í vatni á eða fyrirþví landi, enda sé ekki mælt fyrir um aðra skipan í lögum. Íþriðja lagi sé byggt á því að sú niðurstaða yfirlandskiptanna árið 1941 aðjörðinni Tröðum fylgi ekki veiðiréttur í Staðará hafi verið í andstöðu viðákvæði landskiptalaga nr. 46/1941 og þágildandi ákvæði laga um lax- ogsilungsveiði nr. 61/1932, sbr. einnig lög nr. 112/1941. Helgist það ekki sístaf því að óumdeilt sé að við yfirlandskiptin 1941 hafi einungis verið skipt útræktar- og engjalandi fyrir Traðir. Sérstaklega hafi verið tekið fram aðbeitarland yrði áfram óskipt milli Staðastaðar og Traða. Stefndi byggi á því aðþað land sem liggi næst Staðará hafi árið 1941 fyrst og fremst veriðbeitarland. Jörðin Traðir hafi því í öllu falli átt hlutfallslegan veiðirétt íStaðará vegna hins sameiginlega beitarlands. Rúmum þremur mánuðum áður enyfirlandskipti fóru fram hafi tekið gildi landskiptalög nr. 46/1941. Í 1. mgr.3. gr. laganna segi að ekki megi gera staðbundin skipti á veiði í vötnum nema áengan eiganda sé hallað eða samþykki allra eigenda komi til. Með vísan til þessbyggi stefndi á því að yfirlandskiptamönnum hafi beinlínis verið óheimilt aðsvipta jörðina Tröðum veiðirétti í Staðará nema beint samþykkilandbúnaðarráðherra lægi fyrir. Niðurstaðayfirlandskiptamanna um veiðirétt Traða hafi einnig farið í bága við ákvæði 4.mgr. 2. gr. og 4. gr. þágildandi lax- ogsilungsveiðilaga nr. 61/1932. Í 4. mgr. 2. gr. laganna hafi verið kveðið á umað eigi mætti skilja veiðirétt að nokkru eða öllu leyti við landareign, hvorkifyrir fullt og allt né um tiltekinn tíma. Þá hafi komið fram í 4. gr. lagannaað væri landareign eða veiðiréttur í óskiptri sameign væri sameigendum öllumveiði jafnheimil. Ákvæði um bann við aðskilnaði veiðiréttar frá landareign hafiupphaflega verið að finna í 121. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Í 1. gr. þeirralaga hafi landareign verið skilgreind sem land lögbýlis og lóð og lönd innantakmarka kaupstaða og löggiltra verslunarstaða. Að mati stefnda felist í þessumlagaákvæðum að óheimilt hafi verið að svipta lögbýlið Traðir veiðirétti íyfirlandskiptunum 1941. Sé niðurstaða yfirlandskiptanna að þessu leytimarkleysa og að vettugi virðandi. Jónas Gíslason, ábúandi Traða, hafi straxvakið athygli á því að þessi niðurstaða stæðist ekki ákvæði lax- ogsilungsveiðilaga. Í bréfi hans til dómsmálaráðuneytisins hinn 3. desember 1941hafi hann bent á að veiðirétturinn hefði ætíð fylgi hjáleigum Staðastaðar. Hafihann þar meðal annars tekið fram: ,,Skv. lögum um lax- og silungsveiði er ekkihægt að svipta hjáleigurnar veiðirjetti. Þær eiga þann rjett hlutfallslega ávið Staðastað.“ Ekki verði betur séð en að landbúnaðarráðuneytið ogdómsmálaráðuneytið hafi fallist á þessa röksemd með því að tiltaka sérstaklegaí byggingarbréfi árið 1947 að Tröðum fylgdi veiðiréttur í Staðará.Ífjórða lagi sé byggt á því að fasteignamat Traða og Traðarbúðar sýni berlega aðjörðinni hafi ávallt fylgt lax- og silungsveiðiréttindi í Staðará. Í gerðarbókfasteignamatsnefndar frá 1916 komi fram að meðal hlunninda Traða og Traðarbúðarsé silungsveiði. Þannig sé ljóst að tilgreining lax- og silungsveiðihlunninda ífasteignamati Traða eigi sér langa sögu. Í stefnu komi fram að tilgreining veiðiréttindaTraða í fasteignamati byggist á svokölluðu aðalmati, sem framkvæmt hafi verið átímabilinu 1965 til 1970. Miðað við skráningu í gerðabók fasteignamatsnefndarfrá 1916 sé ljóst að þessi skráning eigi sér eldri sögu. Í bókinniHlunnindajarðir á Íslandi, sem komið hafiút árið 1982, komi jafnframt fram að jörðunum fylgi bæði lax- ogsilungsveiðiréttur. Í formála bókarinnar segi að bókin byggist m.a. á skráninguhlunninda í fasteignamati. Í leigusamningi fyrir Traðir frá árinu 1991 sé tekiðupp sundurliðað fasteignamat jarðarinnar, miðað við desember 1990. Séu þar lax-og silungsveiðiréttindi sérmetin hlunnindi jarðarinnar. Núgildandi skráning séá sama veg. Ífimmta lagi sé vísað til þess að hinn 31. mars 1980 hafi landbúnaðarráðherrastaðfest samþykkt fyrir Veiðifélag Staðarár og Hagavatns. Í samþykktunum séjörðin Traðir sérstaklega tilgreind sem jörð sem land eigi að vatnasvæðiStaðarár og Hagavatns. Hafi umrædd samþykkt verið birt í B-deildStjórnartíðinda 31. mars 1980. Samkvæmt þessu sé opinber skráning öll á einnveg um að Tröðum fylgi veiðiréttur í Staðará.Ísjötta lagi sé vísað til byggðasögu og örnefnaskrár um að almennt virðist hafaverið viðurkennt að Tröðum fylgdi veiðiréttur í Staðará. Í umfjöllun um Traðirí byggðasögunni Byggðir Snæfellsness, sem út hafi komið árið 1977, segi aðjörðinni fylgi veiðiréttur í Staðará. Þá segi í örnefnaskrá Traða frá árinu1979 að jörðinni fylgi lax- og silungsveiði, sem þyki góð hlunnindi.Skrásetjari hafi verið Bragi Jónsson frá Hoftúnum í Staðarsveit.Íáttunda lagi sé byggt á því að veiðiréttur Traða í Staðará geti hvað sem öðrulíði grundvallast á hefð. Af bréfum sóknarpresta Staðastaðar tildómsmálaráðuneytisins og biskups á seinni hluta síðustu aldar megi jafnframtsjá að ábúendur Traða hafi ávallt stundað veiðar í Staðará. Í bréfi tildómsmálaráðuneytisins árið 1982 hafi Þorgrímur Sigurðsson t.a.m. lýst yfiráhyggjum sínum af því að hlunnindi Staðastaðar væru að tapast á grundvellihefðarréttar annarra. Eftir að Bjarni Einarsson hafi komið að Tröðum hafi hannnýtt sér veiðiréttinn og leigt hann m.a. út. Það hafi einnig gert GuðmundurJónsson á Tröðum. Byggt sé á því að uppfyllt séu ákvæði 1.-3. gr. hefðarlaganr. 46/1905 um eignarhefð. Til vara sé byggt á því að uppfyllt séu ákvæði 8. og9. gr. hefðarlaga um afnotahefð. Sé þannig byggt á því að meintur veiðirétturStaðastaðar hafi á grundvelli hefðar flust frá þeirri jörð yfir tilTraðajarðarinnar. Áréttað sé að framangreint komi ekki til skoðunar nemadómurinn hafi hafnað öðrum málsástæðum stefnda. V.Fyrri viðurkenningarkrafa stefnandaMeðkröfu þessari leitast stefnandi við að fá staðfest með dómi að rétt landamerkimilli jarðarinnar Staðastaðar og heimalands jarðarinnar Traða á grundvelliniðurstöðu landskiptagerðar frá 13. september 1939, sem staðfest hafi verið meðyfirmati 6. október 1941, afmarkist með sex tilgreindum hornhnitpunktum, en ámilli punkta 3 og 4 fylgi merkin fjöru. Hvergi er hins vegar í kröfugerðinnivísað til staðhátta í landslagi og engin tilraun gerð til að rökstyðjatilgreiningu hornpunktanna með hliðsjón af þeirri takmörkuðu lýsingu sem þó erað finna í skiptagerðunum á því hvar austurmörk „ræktunarlands“ fyrir jörðinaTraðir, áður Traðir og Traðarbúð, skuli liggja. Að þessu virtu, og eftir aðhafa skoðað aðstæður á staðnum í vettvangsgöngu hinn 11. apríl 2016, er þaðniðurstaða dómsins, þrátt fyrir fyrri niðurstöðu um að hafna kröfu stefnda umfrávísun þessarar kröfu frá dómi, að kröfugerð stefnanda sé að þessu leyti svoóljós og ónákvæm að ekki sé unnt að leggja efnisdóm á hana, eins og hún er framsett. Verður því ekki hjá því komist að vísa kröfu þessari frá dómi ex officio,með vísan til d-liðs 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Seinni viðurkenningarkrafa stefnandaÍlandskiptagerðinni frá 1939, sem staðfest var með yfirmatinu 1941, var tiltekiðskýrlega að veiði í Staðará og reki fyrir landi jarðanna skyldi áfram fylgjaStaðastað, eins og verið hefði. Í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalínskemur fram að á árinu 1714 hafi réttur til lax- og silungsveiði tilheyrtStaðastað, en í engu er þar getið um slíkan rétt til handa hjáleigunum Tröðumog Traðarbúð. Í Jarðatali J. Johnsens frá 1847 er og tiltekið að Staðastaðfylgi lax- og silungsveiði. Engra slíkra gagna nýtur við um rétt hjáleigannatil veiða í Staðará en fram kemur í óstaðfestu endurriti úr fasteignamatsbókfyrir þær jarðir, sem sagt er vera frá árinu 1916, að Tröðum fylgi dálítilsilungsveiði, án þess að það sé þar tilgreint neitt frekar. Með hliðsjón afframangreindu verður að telja verulegar líkur á að veiðiréttur í Staðará fyrirlandi Staðastaðar og hjáleiganna Traða og Traðarbúðar hafi fyrir umræddlandskipti fylgt jörðinni Staðastað og að þannig hafi því verið háttað ervatnalögin nr. 15/1923 tóku gildi. Þar sem stefndi hefur ekki sýnt fram á hiðgagnstæða verður hér við það að miða. Samkvæmt því leiddi framangreindniðurstaða landskiptanna um veiðirétt Staðastaðar ekki til neinnar breytingarfrá því réttarástandi sem til staðar hafði verið við gildistöku framangreindralaga, þegar fyrst var lögleitt bann við aðskilnaði veiðiréttar frá landareign,sbr. 2. mgr. 121. gr. laganna. Verður því ekki á það fallist með stefnda aðþessi niðurstaða yfirlandskiptanna hafi brotið gegn slíku banni, sem þá komfram í 4. mgr. 2. gr. laga um lax- og silungsveiði nr. 61/1932. Þar sem ekkivar verið að svipta jörðina Traðir veiðirétti gat framangreind niðurstaða ekkiheldur brotið gegn 1. mgr. 3. gr. landskiptalaga nr. 46/1941, svo sem stefndibyggir á.Stefndibyggir sýknukröfu sína vegna þessarar dómkröfu stefnanda og á því að íbyggingarbréfi fyrir nýbýlinu Tröðum og Traðarbúð frá árinu 1947 hafi veriðtekið fram berum orðum að því fylgdi veiðiréttur í Staðará. Hafi íslenska ríkiðhaft fulla heimild til að fella úr gildi það ákvæði landskiptanna frá 1939 og1941 að veiðiréttur í Staðará skyldi fylgja Staðastað. Fyrir liggur að meðumræddu byggingarbréfi, sem útgefið var af sýslumanninum í Snæfellsnes- ogHnappadalssýslu, sem umboðsmanni kirkjujarða í Staðarsveit, og staðfest afdóms- og kirkjumálaráðuneytinu, var tekið fram að nýbýlinu fylgdi „veiðirétturí Staðará að sínum hluta samkv. því sem lög ákveða“. Þá var ákvæði um það íleigusamningi, sem landbúnaðarráðuneytið, sem forsvarsaðili kirkjujarða á þeimtíma, gerði við Bjarna Anton Einarsson um Traðir m/Traðarbúð hinn 30. september1991, að með í leigunni fylgdi veiði í Staðará, neðan girðingar, á mótiStaðastað, sem nánar yrði kveðið á um í sérstöku bréfi. Eins og áður er rakiðhefur allt frá gildistöku vatnalaga nr. 15/1923 verið í gildi bann viðaðskilnaði veiðiréttar að nokkru eða öllu leyti frá landareign, sbr. 4. tl. 2.gr. laga nr. 112/1941 um lax- og silungsveiði, sem giltu við gerðábúðarsamningsins, og 4. mgr. 2. gr. laga nr. 76/1970, er giltu við gerðleigusamningsins. Verður ekki annað séð en að íslenska ríkinu hafi, þrátt fyrirað vera eigandi bæði hinnar leigðu jarðar Traða og Traðarbúðar ogprestsetursins Staðastaðar, verið óheimilt, með tilliti til framangreindralagaákvæða, að ráðstafa hluta veiðiréttar Staðastaðar frá jörðinni á þennanhátt. Samkvæmt því verður ekki talið að veiðirétturinn hafi með réttu færstyfir til jarðarinnar Traða og Traðarbúðar með framangreindum samningum. Leiðirog af þeirri niðurstöðu að veiðiréttur Staðastaðar gat aldrei hafa fylgt meðþegar jörðin Traðir var fyrst seld nauðungarsölu til Landsbankans hf. og íkjölfarið seld stefnda með kaupsamningi, dags. 28. maí 2013.Loksverður ekki á það fallist með stefnda að veiðiréttur Traða í Staðará geti hvaðsem öðru líður grundvallast á hefð, enda hefur af dómstólum verið litið svo áað framangreint bann í lögum um lax- og silungsveiði standi því í vegi, sbr.síðast dóm Hæstaréttar í máli nr. 530/2015.Meðvísan til alls framangreinds, og þar sem engu breytir í því tilliti hvortjörðin Traðir sé sérstaklega tilgreind í samþykkt fyrir Veiðifélag Staðarár ogHagavatns eða hvort veiðiréttar Traða í Staðará hafi verið getið í byggðasöguog örnefnaskrá á áttunda áratugnum, er það niðurstaða dómsins að allurveiðiréttur fyrir landi Staðastaðar, beggja vegna árinnar, tilheyri óskiptþeirri jörð. Samkvæmt því verður dómkrafa stefnanda þar um tekin til greina. Meðhliðsjón af framangreindum málsúrslitum ásamt því að telja verður að verulegvafaatriði hafi verið uppi í málinu þykir rétt að hvor aðila beri sinn kostnaðaf rekstri þess.ÁsgeirMagnússon dómstjóri kveður upp dóm þennan, en hann tók við rekstri málsins erhann var skipaður dómstjóri 1. mars 2015.Dómsorð:Vísaðer frá dómi kröfu stefnanda um að viðurkennt verði að rétt landamerki millijarðarinnar Staðastaðar og heimalands jarðarinnar Traða, Snæfellsbæ, séu samkvæmtlandskiptum 13. september 1939, sem staðfest voru með yfirmati 6. október 1941,og að þau afmarkist með tilgreindum hnitpunktum.Viðurkennt er aðallur veiðiréttur í Staðará fyrir landi jarðarinnar Staðastaðar, landnr.136240, þ.m.t. beggja vegna árinnar frá Snæfellsnesvegi (þjóðvegi) niður aðsjó, tilheyri óskipt jörðinni Staðastað.Málskostnaðurfellur niður. |
Mál nr. 63/2015 | Kærumál Skýrslugjöf Vitni | Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu ákæruvaldsins um að X yrði gert að víkja úr þinghaldi á meðan þrjú vitni gæfu skýrslu við aðalmeðferð málsins. Var ekki talið að sýnt hefði verið fram á að skýrslutakan væri vitnunum sérstaklega til íþyngingar og kynni að hafa áhrif á framburð þeirra | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 19. janúar 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 21. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 19. janúar 2015, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að varnaraðila yrði gert að víkja úr þinghaldi á meðan þrjú nafngreind vitni gæfu skýrslu við aðalmeðferð málsins. Kæruheimild er í n. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að framangreind krafa sín verði tekin til greina. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. |
Mál nr. 366/2006 | Fasteignakaup Galli Skipulag Upplýsingaskylda Stöðvunarréttur | KA og LÍ höfðuðu mál á hendur KR til greiðslu eftirstöðva kaupverðs fasteignar. Stefnufjárhæðin var óumdeild en KR krafðist sýknu þar sem hún taldi sig eiga hærri skaðabótakröfu á hendur KA og LÍ þar sem þau hefðu ekki kynnt henni að breyta yrði aðkomu að eigninni samkvæmt skipulagi. Meðal gagna málsins var úrskurður byggingarnefndar M þar sem fram kom að samkvæmt aðalskipulagi sveitarfélagsins hefði um langt skeið verið gert ráð fyrir að aflögð yrði sú skipan, sem verið hefði, á aðkomu að eigninni. Þegar kaupin áttu sér stað var aðkoma að eigninni frá B og Á, en í því aðalskipulagi sem í gildi var og þeim uppdráttum að deiluskipulagi sem til voru var eingöngu gert ráð fyrir aðkomu að eigninni frá B. Ekki var talið annað fram komið en að aðilum hefði verið jafn skylt að kynna sér greint skipulag fyrir kaupin, enda hefðu KA og LÍ ekki ábyrgst aðkomu að húsinu frá Á með upplýsingum sínum þegar KR skoðaði eignina. Var því fallist á kröfu KA og LÍ. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason og Hrafn Bragason. Aðaláfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 10. júlí 2006. Hún krefst aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjenda en til vara sýknu að svo stöddu. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjendur áfrýjuðu málinu 18. september 2006. Þau krefjast staðfestingar héraðsdóms um annað en málskostnað, sem þau krefjast bæði í héraði og fyrir Hæstarétti. Mál þetta var í héraði höfðað af gagnáfrýjendum til greiðslu eftirstöðva kaupverðs fasteignarinnar að Brekkulandi 3 í Mosfellsbæ. Stefnufjárhæðin mun hafa verið óumdeild en aðaláfrýjandi taldi sig eiga hærri skaðabótakröfu á hendur gagnáfrýjendum vegna galla, sem hún taldi vera á eigninni, og krafðist sýknu af þeim sökum. Við munnlegan flutning fyrir Hæstarétti var sú krafa reist á því helst að gagnáfrýjendur hefðu ekki kynnt henni að samkvæmt aðalskipulagi yrði að breyta aðkomu að eigninni, sem myndi rýra verðgildi hennar. Aðaláfrýjandi kærði vegna fasteignarinnar bókun skipulags- og byggingarnefndar Mosfellsbæjar 15. apríl 2003 varðandi framtíðaraðkomu að lóð hússins til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála. Í úrskurði nefndarinnar 31. mars 2004 segir að samkvæmt aðalskipulagi Mosfellsbæjar 1992 til 2012 hafi verið gert ráð fyrir að Álafossvegur yrði tengibraut og það sama komi einnig fram í aðalskipulagi Mosfellsbæjar 2002 til 2024. Samkvæmt þessu hafi um langt skeið verið gert ráð fyrir því að aflögð yrði sú skipan, sem verið hafi, að aðkoma sé að lóðinni nr. 3 við Brekkuland frá Álafossvegi. Staðfest deiliskipulag liggi ekki fyrir af þessu svæði en á ósamþykktum skipulagsuppdrætti og lóðablöðum komi fram lega lóða, lóðamörk og götustæði. Ekki er neitt fram komið í málinu, sem styður að þetta álit verði ekki lagt til grundvallar dómi í málinu. Aðkoma var að lóð Brekkulands 3 frá Brekkulandi, auk þeirrar aðkomu sem var frá Álafossvegi, þegar kaupin gerðust. Aðalskipulag sem í gildi var og þeir uppdrættir að deiliskipulagi sem til voru virðast eingöngu hafa gert ráð fyrir aðkomu frá Brekkulandi á þeim tíma. Er ekki annað fram komið, eins og málið liggur fyrir Hæstarétti, en að aðaláfrýjanda og gagnáfrýjendum hafi verið það jafn skylt að kynna sér greint skipulag fyrir kaupin, enda hafi þeir síðarnefndu ekki ábyrgst aðkomu að húsinu frá Álafossvegi með upplýsingum sínum þegar aðaláfrýjandi skoðaði eignina. Með framangreindri athugsemd en að öðru leyti með vísun til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Aðaláfrýjandi, Kristrún Konný Agnarsdóttir, greiði gagnáfrýjendum, Karli Tómassyni og Líneyju Ólafsdóttur, samtals 600.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. apríl 2006. I Mál þetta, sem dómtekið var miðvikudaginn 29. marz sl. sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Karli Tómassyni, kt. 170864-5309, Álafossvegi 18, Mosfellsbæ, og Líneyju Ólafsdóttur, kt. 280765-3849, Álafossvegi 18, Mosfellsbæ, með stefnu þingfestri 19. maí 2005 á hendur Kristrúnu Konnýju Agnarsdóttur, kt. 130665-3659, Brekkulandi 3, Mosfellsbæ. Dómkröfur stefnenda eru þær, að stefnda verði dæmd til að greiða stefnendum kr. 675.641 ásamt dráttarvöxtum, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, 15. september 2002 til greiðsludags, gegn útgáfu afsals. Þá krefjast stefnendur málskostnaðar úr hendi stefndu að skaðlausu, að teknu tilliti til virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Dómkröfur stefndu eru þær aðallega, að hún verði sýknuð af öllum kröfum stefnenda, en til vara að hún verði sýknuð að svo stöddu. Í báðum tilvikum verði stefnendum gert að greiða stefndu málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins, að viðbættum virðisaukaskatti. Með kaupsamningi, dags. 26. ágúst 2002, seldu stefnendur stefndu neðri sérhæð sína í húsinu nr. 3 við Brekkuland í Mosfellsbæ, ásamt öllu því, sem eigninni fylgdi og fylgja ber, þ.m.t. hlutdeild í lóðarréttindum. Umsamið kaupverð var kr. 13.400.000, sem greiða skyldi þannig: 1. Með yfirtöku áhvílandi lána kr. 7.103.253 2. Með útgáfu fasteignaveðbréfs kr. 1.555.535 3. Með viðbótarláni frá Íbúðalánasjóði kr. 3.060.000 4. Með greiðslu við undirritun kaupsamnings kr. 1.000.000 5. Skv. lið A, tl. 2 í kaupsamn, eða við afhendingu eignar kr. 681.212 Samtals kr. 13.400.000 Fyrir lá við gerð kaupsamnings, að eignaskiptayfirlýsing var ekki fyrir hendi, og var tekið fram í samningnum, að eignaskiptayfirlýsing hefði ekki verið gerð fyrir eignina. Afhendingardagur eignarinnar var 15. september 2002. Þegar afhending fór fram, hafði eignaskiptayfirlýsing enn ekki verið gerð, og var lokagreiðslu skv. tl. 5 í kaupsamningi því frestað, en afsal skyldi gefið út við afhendingu. Stefnendur kveða eignaskiptayfirlýsingu hafa legið fyrir í apríl 2003, en hún var ekki undirrituð af byggingafulltrúa Mosfellsbæjar fyrr en 9. febrúar 2004. Stefnendur létu þinglýsa henni sama dag. Í eignaskiptayfirlýsingunni segir m.a. eftirfarandi: Aðkoma er um lóð Brekkulands 1 samkvæmt deiliskipulagi. Aðkoma og bílastæði frá Álafossvegi eru eingöngu heimil tímabundin á meðan uppbygging Helgafellshverfis kallar ekki á öfluga vegtengingu við Vesturlandsveg. Stefnda greiddi ekki lokagreiðslu, þótt eignaskiptayfirlýsing lægi fyrir, og gerði athugasemdir við, að henni hefði verið þinglýst án vitundar eða samþykkis hennar, í bréfi til sýslumannsins í Reykjavík, dags. 2. marz 2004, og taldi hana ekki vera í samræmi við lýsingu á þeirri eign, sem hún taldi sig hafa keypt. Í framhaldi af því afmáði sýslumaður skjalið úr þinglýsingarbók. Stefnda gerði kröfu um afslátt af kaupverðinu þar sem eignin hefði ekki þá áskildu kosti, sem hún ætti að hafa. Þeirri kröfu höfnuðu stefnendur. Stefnda kveður fyrir liggja, að bílastæði, sem fylgdu eigninni verði að víkja fyrir skipulagi. Þá liggi enn fremur fyrir, að bílastæði, sem stefnda verði að notast við, þegar að því tímamarki komi, sé óásættanlegt og muni hafa töluverðan kostnað í för með sér fyrir stefndu að undirbyggja það. Stefnda fékk tvo dómkvadda matsmenn til að meta kostnað við að byggja nýtt bílastæði, sem og þau áhrif, sem það gæti haft á verðgildi eignarinnar að missa bílastæðin, sem voru fyrir framan fasteignina, til framtíðar. Er matsgerðin dags. í október 2005 og er niðurstaða hennar sú, að kostnaður við gerð bílastæðis á lóð er metinn kr. 670.000, og markaðsverð eignarinnar telja matsmenn að kunni að vera allt að 1.200.000 lægra án bílastæðis en ef bílastæði fylgdi eigninni. Stefnandi byggir mál þetta á því að hann eigi samkvæmt undirrituðum og þinglýstum kaupsamningi rétt til lokagreiðslu fyrir eign sína. Greiðslu þessa hafi borið að inna af hendi hinn 15. september 2002, og sé hún því fallin í gjalddaga. Krafan sé byggð á meginreglum samninga- og kröfuréttarins um skuldbindingargildi samninga og rétt aðila til gagngjalds í gagnkvæmum viðskiptum. Stefnendur byggi jafnframt rétt sinn til fullra efnda á 1. mgr. 31. gr. og 1. mgr. 50. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Dómkrafa stefnenda sé byggð á útreikningi Fasteignasölu Mosfellsbæjar, sbr. dskj. nr. 9, en hún sundurliðist svo: 1. Fjárhæð lokagreiðslu skv. kaupsamningi kr. 681.212 2. Fasteignagjöld greidd af stefnendum kr. 24.721 3. Vextir og verðbætur af lánum kr. -29.815 4. Hlutur seljanda í brunatryggingum kr. - 477 Samtals kr. 675.641 Liður 1 þarfnist ekki skýringa. Liður 2 sé hluti stefndu í fasteignagjöldum frá afhendingardegi til áramóta, en stefnendur hafi þá þegar greitt gjöldin út árið, eins og venja sé. Til frádráttar komi í lið 3 vextir og verðbætur af þeim fjórum lánum, sem stefnda hafi tekið yfir og greitt af hinn 15. september 2002, alls kr. 29.815. Þá komi einnig til frádráttar kr. 477, sem hafi verið hlutur stefnenda í brunatryggingu fyrir septembermánuð 2002. Þetta uppgjör hefði með réttu átt að fara fram hinn 15. september 2002, á sama tíma og lokagreiðsla og útgáfa afsals, en vegna afstöðu stefndu hafi ekki enn komið til þess. Eins og fram hafi komið, hafi stefnda haldið því fram, að hún eigi rétt til afsláttar af kaupverði vegna þess að núverandi umferðartenging við hús hennar sé ekki á gildandi aðalskipulagi. Stefnendur hafi þó aldrei fengið formlegt kröfubréf frá stefndu, en þessa ályktun megi draga af tölvupóstskeytum lögmanns stefndu og þeirra krafna, sem hún hafi sett fram gagnvart skipulagsyfirvöldum. Að mati stefnenda sé óheimilt að beita stöðvunarrétti á grundvelli fyrirhugaðra skipulagsbreytinga. Stefnendur bendi á, að samkvæmt aðalskipulagi Mosfellsbæjar fyrir árin 1992 - 2012 hafi ekki verið gert ráð fyrir aðkomu að húsi stefndu, Brekkulandi 3, frá Álafossvegi. Þegar nýtt aðalskipulag fyrir Mosfellsbæ árin 2002-2024 var samþykkt, hafi engar breytingar verið gerðar þar á. Skipulag svæðisins hafi því verið óbreytt frá 1992, en stefnendur hafi keypt hina umdeildu eign árið 2000. Þá bendi stefnendur á, að þau hafi enga vitneskju haft um undirbúning hins nýja skipulags, áður en stefnda keypti eign stefnenda hinn 26. ágúst 2002. Hið nýja skipulag hafi verið samþykkt í bæjarstjórn Mosfellsbæjar hinn 12. febrúar 2003, staðfest af umhverfisráðherra hinn 8. júlí 2003 og birt í Stjórnartíðindum hinn 22. júlí 2003. Stefnendur hafi því selt stefndu eignina með nákvæmlega sömu upplýsingum og forsendum og þegar þau keyptu hana 2 árum áður. Engu hafi verið leynt í þeim efnum. Stefnendur telji, að kynning á skipulagi sé hluti af skoðunarskyldu kaupanda, sbr. 1. mgr. 29. gr. laga nr. 40/2002. Um sé að ræða upplýsingar, sem séu öllum aðgengilegar, hvort sem sé á bæjarstjórnarskrifstofum eða á Netinu. Ef umferðartenging við Álafossveg hefði verið forsenda fyrir kaupum á eigninni, en stefnendur hafi ekki vitað til þess, þá hafi stefndu ekki getað dulizt, að slíkt væri ekki í framtíðarhugmyndum bæjarins um ásýnd Helgafellshverfis. Stefnendur bendi jafnframt á, að skipulagslög feli í sér almenna takmörkun á eignarrétti, sem stefnda verði að þola bótalaust Þá mótmæli stefnendur því, að stefnda haldi eftir lokagreiðslu á grundvelli fyrirhugaðra framkvæmda, sem enn hafi ekki verið tímasettar. Stefnda geti enn ekið beint af Álafossvegi að eign sinni og hafi því ekki orðið fyrir neinu tjóni og hafni stefnendur því útreikningi stefndu um hið meinta tjón, sbr. dskj. nr. 10 og 11. Þá sé alls óvíst, að stefnda verði eigandi eignarinnar, þegar loksins verði hafizt handa við framkvæmdir. Krafizt sé dráttarvaxta frá umsömdum degi lokagreiðslu samkvæmt kaupsamningi, eða frá 15. september 2002. Stefnendur telji ekki ástæðu til að upphafsdagur dráttarvaxta verði seinna, t.d. þegar eignaskiptayfirlýsing hafi legið fyrir. Stefndu hafi verið ljóst við undirritun kaupsamnings, að eignaskiptayfirlýsing hafi ekki verið gerð. Þrátt fyrir að hafa slíkar upplýsingar undir höndum hafi hún samþykkt að greiða lokagreiðslu hinn 15. september 2002. Þar sem slíkt hafi verið samþykkt án allra fyrirvara, telji stefnendur ljóst, að dráttarvexti beri að reikna frá umsömdum greiðsludegi, sbr. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Vísað sé til þeirra lagaraka, sem fram komi í kafla stefnanda um málsástæður, þar á meðal ákvæða laga nr. 40/2002, um fasteignakaup, sem og meginreglna fasteignakaupa-, samninga- og kröfuréttar um skuldbingargildi samninga og efndir fjárskuldbindinga. Krafa um dráttarvexti sé byggð á ákvæðum III. kafla laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Kröfur um málskostnað styðji stefnendur við 129. og 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Vísað sé til laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Málsástæður stefnda Stefnda kveðst byggja sýknukröfu sína á því, að hún eigi mun meiri skaðabótakröfu á hendur stefnendum vegna leyndra galla á hinni seldu eign en sem nemi hinum umstefndu eftirstöðvum kaupverðsins. Til vara byggi stefnda sýknukröfu sína á því, að forsenda til greiðslu lokakaupsverðs sé ekki fyrir hendi, þar sem ekki verði hægt að gefa út afsal fyrr en eignaskiptayfirlýsingu verði hægt að þinglýsa. Þá sé dráttarvaxtakröfu í málinu sérstaklega mótmælt, þar sem ekki sé hægt að ganga frá greiðslu til handa stefnendum fyrr en í fyrsta lagi við útgáfu afsals, sem aftur verði ekki hægt að gefa út fyrr en eignaskiptayfirlýsing liggi fyrir með samþykki beggja aðila málsins. Skuldajafnaðarkrafa stefndu byggir á matsgerð dómkvaddra matsmanna, dags. 13. október 2005. Við skoðun á fasteigninni hafi stefnda þessa máls sýnt nægilega aðgæzlu og talið sig vera að kaupa fasteign, sem hefði bílastæði með góðri aðkomu að fasteign sinni til allrar framtíðar. Við sýningu eignarinnar hafi stefnendur ekki uppfyllt allt það, sem góður og gegn seljandi eigi að upplýsa. Telja verði yfirgnæfandi líkur á því, að stefnendur hafi haft vitneskju um áfallandi skipulag, sem breyti allri aðkomu að eigninni. Stefnda hafi talið sig vera að kaupa séreign (hæð) með góða aðkomu að henni án nokkurs fyrirvara. Fyrir liggi í dag, að stefnda verði að sætta sig við áfallandi nýtt skipulag, þar sem henni sé gert að nálgast eign sína „Krýsuvíkurleiðina” með mjög þröngri aðkomu. Ein af þeim forsendum, sem legið hafi til grundvallar kaupum stefndu á fasteigninni, hafi brostið, sbr. ofangreint. Þá megi benda á, að skilyrði til útgáfu afsals liggi ekki fyrir, þar sem ekki sé samþykkt þinglýst eignaskiptayfirlýsing á fasteigninni. Með vísan til kaupsamnings hafi lokagreiðsla átt að fara fram á sama tíma og afhending eignar og útgáfa afsals. Afsali verði ekki hægt að ganga frá, fyrr en aðilar málsins hafi komizt að samkomulagi um efnisatriði eignaskiptayfirlýsingarinnar. Kröfu um sýknu byggi stefnda m.a. á reglum um skuldajöfnuð og þá einkum 28. gr. laga nr. 91/1991. Gagnkrafa stefndu sé m.a. reist á reglum íslenzks réttar um skaðabætur innan samninga og almennu skaðabótareglunni. Kröfur um málskostnað byggi stefnda á 129. gr. og 1. mgr. 130 gr. laga nr. 91/1991. Kröfu um virðisaukaskatt á málskostnað styðji stefnda við lög nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. IV Forsendur og niðurstaða Stefnda, Kristrún Konný Agnarsdóttir, greiði stefnendum, gegn útgáfu afsals fyrir neðri sérhæð fasteignarinnar Brekkulandi 3, Mosfellsbæ, kr. 675.641, ásamt dráttarvöxtum, skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 9. febrúar 2004 til greiðsludags og kr. 280.000 í málskostnað. |
Mál nr. 268/2011 | Kærumál Matsgerð Frestur | Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu L hf. um að hann fengi að leggja fram beiðni um dómkvaðningu matsmanna í máli hans gegn J, P, M og Þ áður en fram færi munnlegur málflutningur um frávísunarkröfu þeirra. L hf. höfðaði málið aðallega til heimtu skaðabóta úr hendi J, P, M og Þ vegna tiltekinnar ákvörðunar þeirra sem stjórnarmanna í hlutafélaginu 365 sem síðar varð Í hf., en til vara til viðurkenningar á skaðabótaskyldu þeirra vegna tjóns sem L hf. taldi sig hafa orðið fyrir vegna ákvörðunarinnar en L hf. mun hafa verið einn kröfuhafa í þrotabú Í hf. Í dómi Hæstaréttar sagði m.a. að þótt sú meginregla kæmi fram í 2. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að mál skuli flytja um frávísunarkröfu og leyst úr henni í úrskurði áður en fjallað sé frekar um efni þess væri þar að finna undantekningu sem heimilaði að víkja frá meginreglunni væri krafan reist á ástæðum sem vörðuðu einnig efni máls og nægilegar upplýsingar þættu ekki komnar fram að því leyti. Frávísunarkrafa J, P, M og Þ lyti að því að tilgreind efnisatriði í málatilbúnaði L hf. væru vanreifuð. Með matsbeiðni sinni freistaði L hf. þess að renna stoðum undir þau. Taldi Hæstiréttur að fyrrnefnd undantekningarregla ætti við í málinu og var L hf. heimiluð framlagning matsgerðar áður en munnlegur málflutningur um frávísunarkröfu færi fram. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. maí 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 4. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 20. apríl 2011, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um hann fengi að leggja fram beiðni um dómkvaðningu matsmanna í máli hans gegn varnaraðilum áður en fram færi munnlegur málflutningur um frávísunarkröfu þeirra. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og lagt fyrir héraðsdóm „að heimila framlagningu beiðni um dómkvaðningu matsmanna og taka ákvörðun um dómkvaðningu matsmanna, áður en málið verður flutt um frávísunarkröfu“ varnaraðila. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I Eins og greinir í hinum kærða úrskurði höfðaði sóknaraðili mál þetta aðallega til heimtu skaðabóta úr hendi varnaraðila, eins og nánar greinir hér á eftir, vegna tiltekinnar ákvörðunar þeirra sem stjórnarmanna í hlutafélaginu 365, sem síðar varð Íslensk afþreying hf., en til vara til viðurkenningar á skaðabótaskyldu þeirra vegna tjóns, sem sóknaraðili telur sig hafa orðið fyrir vegna ákvörðunarinnar. Í stefnu til héraðsdóms gerir sóknaraðili grein fyrir því að hann sé einn kröfuhafa í þrotabú Íslenskrar afþreyingar hf. Hann kveður fjárfestingasjóð sem rekinn hafi verið af honum, Fyrirtækjabréf Landsbanka Íslands hf., hafa á árinu 2005 við skuldabréfaútboð hlutafélagsins Ogvodafone keypt skuldabréf fyrir 540.000.000 krónur í skuldabréfaflokki, sem nefndur var OGVODA 05 1. Kaup hans hafi numið um fjórðungi af heildarfjárhæð skuldabréfaflokksins. Hann kveður nafni Ogvodafone hf. hafa verið breytt oftar en einu sinni, en næst hafi það heitið 365 hf. og loks Íslensk afþreying hf. Sóknaraðili kveður hafa verið ákveðið á stjórnarfundi í 365 hf. 1. nóvember 2008 að selja einkahlutafélag í þess eigu, 365 miðla, sem hafði á sinni hendi nokkra fjölmiðla, til Rauðsólar ehf., sem var í eigu varnaraðilans Jóns Ásgeirs Jóhannessonar. Kaupverðið hafi verið 5.900.000.000 krónur, sem greitt hafi verið að mestu með yfirtöku tiltekinna skulda, en 1.500.000.000 krónur hafi verið greiddar með peningum. Síðar hafi tvö einkahlutafélög til viðbótar í eigu 365 hf. verið seld. Bú Íslenskrar afþreyingar hf. hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta 2. júlí 2009. Sóknaraðili telur að hin skaðabótaskylda háttsemi varnaraðila hafi átt sér stað á stjórnarfundinum í 365 hf. 1. nóvember 2008. Gerir hann grein fyrir því í stefnu hver aðdragandinn var að sölu 365 miðla ehf., hverja hann telur hafa verið fjárhagsstöðu félagsins fyrir og eftir söluna og hvaða kosti það hafi haft til þess að greiða skuldir sínar þegar þær myndu falla í gjalddaga. Hann kveður eigið fé 365 hf. hafa verið neikvætt við framangreinda sölu og byggir á því að félagið hafi þá einnig verið ógjaldfært. Hann kveður varnaraðila hafa bakað sér skaðabótaskyldu með þeirri ákvörðun á umræddum stjórnarfundi að nota þann hluta söluverðsins, 1.500.000.000 krónur, til þess að greiða upp skuldabréfaflokk sem nefndur hafi verið OGVODA 03 1 í stað þess að óska eftir því að bú félagsins yrði tekið til gjaldþrotaskipta, svo sem skylt hafi verið. Hann kveður varnaraðila með þessu hafa sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi, sem farið hafi í bága við skyldur þeirra sem stjórnarmanna samkvæmt lögum nr. 2/1995 um hlutafélög og verið brot á skyldu, sem á stjórn félagsins hafi hvílt, samkvæmt 2. mgr. 64. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Af ákvörðun varnaraðila um að greiða upp hinn tilgreinda skuldabréfaflokk hafi leitt mismunun milli kröfuhafa þeirra skuldabréfa annars vegar og annarra kröfuhafa félagsins, meðal annars sóknaraðila. Í stefnunni leitast sóknaraðili við að rökstyðja nánar þá staðhæfingu að 365 hf. hafi verið ógjaldfært fyrir söluna eða að minnsta kosti orðið það við hana og þess vegna hafi skylda stjórnar, sem mælt sé fyrir um í 2. mgr. 64. gr. laga nr. 21/1991, orðið til í síðasta lagi við söluna. Sóknaraðili gerir grein fyrir því með útreikningum í stefnu hvert hafi verið tjón sitt vegna hinnar ætluðu saknæmu og ólögmætu ákvörðunar varnaraðila og kveður það hafa verið 169.294.443 krónur, en það er aðalkrafa hans í málinu. Í stefnu áskilur sóknaraðili sér meðal annars rétt til ,,... að dómkveðja matsmenn í þeim tilgangi að meta tjón stefnanda af háttsemi stefndu og hvort þeim hafi verið skylt að gefa búið upp til gjaldþrotaskipta í stað þess að ráðstafa andvirði hluta kaupverðsins ... til greiðslu á skuldabréfaflokki OGVODA 03 1.“ II Af hálfu varnaraðila er í héraðsgreinargerðum aðallega krafist frávísunar, en til vara sýknu og að því frágengnu er krafist verulegrar lækkunar á fjárkröfu sóknaraðila. Í greinargerðunum eru raktir málavextir og í þeirri lýsingu meðal annars gerð grein fyrir atvikum, sem varnaraðilar telja að leiði til þess að ákvörðun sú, sem sóknaraðili telur að hafa valdið sér tjóni, hafi verið rétt og í þágu hagsmuna félagsins eins og varnaraðilum hafi verið unnt að sjá aðstæður fyrir á þeirri stundu, sem ákvörðunin var tekin. Hafi varnaraðilar verið í góðri trú um að bú 365 hf., síðar Íslenskrar afþreyingar hf., gæti staðið við skuldbindingar sínar og myndi ekki verða tekið til gjaldþrotaskipta. Óumdeilt sé að söluverðið fyrir fjölmiðlahlutann hafi ekki verið of lágt og hafi það einnig verið niðurstaða skiptastjóra þrotabúsins. Þá kveða varnaraðilar að sóknaraðili taki ekki tillit til atriða, sem óhjákvæmilega myndu leiða til lækkunar á kröfu hans, meðal annars að afsláttur hafi verið veittur af kaupverði, sem nam 160.000.000 krónum, en hann hafi nú verið greiddur þrotabúi Íslenskrar afþreyingar hf. eftir að búið höfðaði dómsmál til riftunar á gjafagerningi, sem hafi falist í afslættinum. Þá hafi Teymi hf., sem ekkert hafi bent til annars, á þeim tíma er salan fór fram, en að hafi verið gjaldfært, verið í ábyrgð fyrir skuldum 365 hf. að tiltekinni fjárhæð. Ábyrgðin hafi komið til vegna þess að á árinu 2006 hafi Dagsbrún hf. verið skipt upp í tvö félög, það er í 365 hf. og Teymi hf. Félögin tvö hafi ábyrgst skuldir hvors annars og hafi því Teymi hf. verið í ábyrgð fyrir greiðslu á skuldabréfum í flokknum OGVODA 05 1. Varnaraðilar styðja frávísunarkröfuna þeim rökum að ætlað tjón sóknaraðila sé vanreifað í stefnu svo og orsakatengsl milli þess og þeirrar háttsemi sem sóknaraðili telur skaðabótaskylda. Engin gögn séu lögð fram um þá kröfu, sem sóknaraðili telji sig hafa átt á hendur 365 hf. og hvorki sé útlistað við hvaða dag hún sé miðuð né hvernig hún sundurliðist. Þá sé ekkert tillit tekið til framangreindrar ábyrgðar Teymis hf. á skuldum 365 hf. Varnaraðilar benda á að gjaldþrotaskiptum á búi Íslenskrar afþreyingar hf., áður 365 hf., sé ekki lokið og ljóst megi vera að ekki séu forsendur til að höfða mál eins og þetta fyrr en skiptum sé lokið. Skaðabótakrafa sóknaraðila sé því bæði óvís og óljós og því beri að vísa henni frá dómi, sbr. 1. mgr. 26. gr. og d. og e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Varnaraðilar benda einnig á að fjárhæðir sem stefnukrafan sé reist á séu flestar áætlaðar og ekki byggðar á gögnum. Sé ekki tekið tillit til afsláttar á kaupverði, sem getið var. Þetta sé ekki nefnt í stefnu. Þá benda varnaraðilar á að þrotabúið muni hafa höfðað mál gegn Íslandsbanka hf. þar sem búið krefjist hagsmuna sér til handa sem nemi meira en 300.000.000 krónum. Þessa sé heldur að engu getið í stefnu. Loks benda varnaraðilar á að ekkert sé um það fjallað í stefnu hvaða áhrif nauðasamningur Teymis hf. 4. júní 2009 hafi á kröfu sóknaraðila vegna skuldabréfaflokksins OGVODA 05 1 eða hvað hann fékk eða átti að fá upp í kröfu sína á hendur Teymi hf. Varnaraðilar telja að varakrafa sóknaraðila í héraðsstefnu, um viðurkenningu á skaðabótaskyldu þeirra vegna hinnar tilgreindu ákvörðunar, sé háð sömu annmörkum og aðalkrafan. Sóknaraðili verði hið minnsta að gera tjón sitt sennilegt til að krefjast viðurkenningardóms um skaðabótaskyldu varnaraðila. Veigamikil atriði vanti í stefnuna til þess að unnt sé að taka ætlaða skaðabótaskyldu til efnislegrar úrlausnar. III Í fyrsta þinghaldi í héraði, eftir að varnaraðilar höfðu lagt fram greinargerðir, sem háð var 29. mars 2011, var meðal annars bókað: ,,Lögmaður stefnanda óskar eftir að leggja fram beiðni um dómkvaðningu matsmanna. Lögmenn stefndu mótmæla framlagningunni. Lögmaður stefnanda krefst úrskurðar og er málinu frestað til munnlegs málflutnings um þann ágreining ...“ Sá málflutningur, um hvort sóknaraðila væri heimilt að leggja fram beiðni um dómkvaðningu matsmanna, áður en málið yrði flutt um frávísunarkröfu varnaraðila, fór fram 8. apríl 2011. Í hinum kærða úrskurði kemur fram að tilgangur dómkvaðningar matsmanna hafi verið að meta hvort 365 hf., síðar Íslensk afþreying hf., hafi verið ,,ógjaldfært í skilningi 64. gr. laga um gjaldþrotaskipti 1. nóvember 2008 þegar stjórn félagsins tók þá ákvörðun að selja 365 miðla ehf. og hvort félagið hafi verið ógjaldfært eftir söluna eftir að stjórn félagsins tók ákvörðunin um að ráðstafa 1.500 milljónum króna til greiðslu á skuldabréfaflokknum OGVODA 03 1 á gjalddaga. Einnig er af hálfu stefnanda óskað eftir mati á fjártjóni hans vegna þess að stjórnarmenn Íslenskrar afþreyingar hf. tóku ákvörðun um að greiða skuldabréfin í stað þess að gefa félagið upp til gjaldþrotaskipta.“ Þótt sú meginregla komi fram í 2. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991, að mál skuli flytja um frávísunarkröfu og leyst úr henni í úrskurði áður en fjallað verði frekar um efni þess, er þar að finna undantekningu sem heimilar að víkja frá meginreglunni, ef krafan er reist á ástæðum, sem varða einnig efni máls og nægilegar upplýsingar þykja ekki komnar fram að því leyti. Eins og gerð hefur verið grein fyrir krefjast varnaraðilar frávísunar einkum með þeim rökum að ætlað tjón sóknaraðila og orsakatengsl milli þess og þeirrar háttsemi, sem sóknaraðili telur skaðabótaskylda, sé vanreifað í stefnu, gögn og upplýsingar vanti um kröfu sóknaraðila á hendur Íslenskri afþreyingu hf. og einnig að tillit sé tekið til ábyrgðar Teymis hf. Matsbeiðni sóknaraðila, sem hann gerði sérstakan áskilnað um í stefnu til héraðsdóms, miðar að því að renna stoðum undir útreikning á fjárhæð skaðabótakröfu hans og treysta grundvöll málsástæðna sem settar eru fram í stefnu um ógjaldfærni 365 hf. þegar og eftir að ákvörðun sú var tekin, sem sóknaraðili telur hafa valdið sér skaðabótaskyldu tjóni. Krafa varnaraðila um frávísun lýtur að því að tilgreind efnisatriði í málatilbúnaði sóknaraðila séu vanreifuð. Með matsbeiðni freistar sóknaraðili þess að renna stoðum undir þau. Hann hefur hagsmuni af því að matsmenn verði dómkvaddir og matsgerð lögð fram áður en héraðsdómari fellir úrskurð um frávísunarkröfu varnaraðila. Samkvæmt því á við undantekningarregla 2. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 428/1995 í dómasafni réttarins 1996, bls. 29. Verður því hinn kærði úrskurður úr gildi felldur og lagt fyrir héraðsdóm að heimila framlagningu matsgerðar áður en munnlegur málflutningur um frávísunarkröfu varnaraðila fer fram. Varnaraðilar greiði sóknaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Sóknaraðila, Landsvaka hf., er heimilað að afla mats dómkvaddra manna áður en málflutningur fer fram um kröfu varnaraðila, Jóns Ásgeirs Jóhannessonar, Pálma Haraldssonar, Magnúsar Ármann og Þorsteins M. Jónssonar, um frávísun málsins frá héraðsdómi. Varnaraðilar greiði sameiginlega sóknaraðila 400.000 krónur í kærumálskostnað. |
Mál nr. 213/2010 | Virðisaukaskattur Stjórnsýsla Vextir | Með úrskurði yfirskattanefndar í mars 2009 var virðisaukaskattur H endurákveðinn í samræmi við beiðni, sem fólst í skattframtali hans fyrir árið 2002, með þeim hætti að innskattur á árunum 2001 og 2002 var talinn 14.425.723 krónum hærri en útskattur. Tollstjóri greiddi H í kjölfarið samtals 23.822.323 krónur vegna endurárkvörðunarinnar að meðtöldum vöxtum. H felldi sig ekki við þetta uppgjör og höfðaði mál. Undir rekstri málsins voru engar skýringar gefnar á því hvernig vextir voru reiknaðir í útborgunum tollstjóra, hvorki að því er varðaði höfuðstól, tímabil né vaxtafót. Í málinu byggði H á því að hann ætti rétt á dráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af innskattinum frá 20. desember 2003. Aðilar höfðu í verki fellt sig við úrskurð yfirskattanefndar og var hann því lagður til grundvallar í málinu. Við úrlausn þess var byggt á því að hefði skattstjóri farið rétt að við ákvörðun virðisaukaskatts H fyrir umrætt tímabil hefði ekki síðar en 28. ágúst 2004 átt að liggja fyrir úrskurður um inneign hans, að liðnum tveggja mánaða fresti samkvæmt 3. mgr. 29. gr., sbr. 4. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Samkvæmt 3. málslið 4. mgr. 25. gr. sömu laga hefði greiðsla þessarar inneignar átt að fara fram innan fimmtán daga frá uppkvaðningu úrskurðarins, eða fyrir 13. september 2004. Eftir 4. mgr. 28. gr. sömu laga hefði þessi inneign borið dráttarvexti ef greiðsla hefði ekki verið innt af hendi innan mánaðar frá þeim degi eða frá 14. október 2004. Talið var að H hefði vegna málsmeðferðar skattstjóra orðið fyrir tjóni með því að fara á mis við rétt skil á inneign sinni eftir framangreindum reglum. Voru honum því dæmdar skaðabætur sem svöruðu dráttarvöxtum samkvæmt framansögðu. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. apríl 2010. Hann krefst að stefnda verið gert að greiða sér 14.425.723 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. desember 2003 til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum á 16.685.780 krónum 19. mars 2009 og 7.136.535 krónum 25. sama mánaðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Samkvæmt gögnum málsins mun áfrýjandi hafa 5. júlí 1993 tilkynnt skattstjóranum í Reykjavík um virðisaukaskattsskylda starfsemi sína, meðal annars við búskap, veitingarekstur og gistiþjónustu. Slíka starfsemi mun áfrýjandi hafa stundað á jörð sinni Leirubakka, sem nú er í Rangárþingi ytra. Í tengslum við þetta mun áfrýjandi hafa staðið að smíði húss á jörðinni, sem mun hafa verið nefnt Heklusetur, og gert í því skyni verksamning við Íslenska aðalverktaka hf. Framkvæmdir við þetta hús munu hafa verið komnar nokkuð á veg þegar áfrýjandi seldi Ferðaþjónustu Rangárþings ehf. jörðina Leirubakka með kaupsamningi, sem dagsettur var 20. júní 2002. Félag þetta mun hafa verið stofnað 18. júní 2002 og beint 11. október sama ár til skattstjóra tilkynningu um virðisaukaskattskylda starfsemi sína, þar sem meðal annars hafi án frekari skýringa verið getið um að það hafi yfirtekið kvöð um leiðréttingu innskatts, þar á meðal vegna fasteignar. Á þeim tíma, sem hér um ræðir, mun áfrýjandi hafa gert upp virðisaukaskatt einu sinni á ári eftir ákvæðum 1. mgr. 24. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, sbr. 3. gr. reglugerðar nr. 667/1995 um framtal og skil á virðisaukaskatti. Hann mun ekki hafa afhent skattstjóra virðisaukaskattsskýrslu vegna ársins 2002 fyrir gjalddaga virðisaukaskatts í ársskilum 5. febrúar 2003 og mun skattstjóri af þeim sökum hafa áætlað þessi gjöld 5. mars sama ár. Í framhaldi af því mun áfrýjandi hafa skilað virðisaukaskattsskýrslu 11. apríl 2003 og áætlunin verið felld niður rúmum þremur mánuðum síðar. Samkvæmt skýrslunni mun áfrýjandi hafa talið til inneignar vegna virðisaukaskatts með því að útskattur hans á árinu 2002 hafi numið 698.457 krónum, en innskattur 923.159 krónum. Með stoð í 3. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988 mun skattstjóri hafa beint því til áfrýjanda 20. júní 2003 að leggja fram bókhaldsgögn fyrir árið 2002 áður en afstaða yrði tekin til skýrslunnar og munu þau hafa verið afhent 16. júlí 2003. Skattstjóri mun síðan með bréfi 17. október sama ár hafa óskað eftir nánari skýringum á virðisaukaskattsskilum áfrýjanda með tilliti til þess hvernig framkvæmdir við svokallað Heklusetur tengdust rekstri hans, sbr. 1. mgr. 16. gr. laga nr. 50/1988. Í bréfinu mun einnig hafa verið vísað til þess að áfrýjandi hafi tilkynnt 22. maí 2003 að hann óskaði eftir að loka virðisaukaskattsnúmeri sínu frá 31. desember 2002 að telja, svo og að hann hafi á þeim tíma ekki átt birgðir, vélar, tæki eða aðra lausafjármuni, en af því tilefni væri bent á að ef rekstrarlok hefðu í för með sér breytingar á forsendum fyrir frádrætti innskatts vegna varanlegra rekstrarfjármuna bæri að leiðrétta hann eftir reglum IV. kafla reglugerðar nr. 192/1993, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 50/1988. Í október 2003 mun áfrýjandi jafnframt hafa skilað skattframtali fyrir árið 2002, sem hafi fylgt samanburðarskýrsla virðisaukaskatts, þar sem fram hafi komið að innskattur á árinu 2002 hafi vegna byggingarframkvæmda orðið 14.168.675 krónum hærri en greint hafi verið í virðisaukaskattsskýrslu. Að undangengnum frekari fyrirspurnum skattstjóra mun áfrýjandi hafa skýrt þessi virðisaukaskattsskil í bréfi 10. júní 2004, sem fylgdi meðal annars reikningur frá Íslenskum aðalverktökum hf. vegna framkvæmda við Heklusetur, þar sem virðisaukaskattur hafi verið tilgreindur 14.168.675 krónur. Þá mun áfrýjandi hafa sent skattstjóra annað bréf dagsett 29. júní 2004, sem mun hafa borist 28. sama mánaðar, ásamt eintaki af kaupsamningi sínum við Ferðaþjónustu Rangárþings ehf. um jörðina Leirubakka, en í honum mun meðal annars hafa verið svofellt ákvæði: „Kaupandi yfirtekur að fullu leiðréttingarskyldu innskatts vegna fasteigna og lausafjármuna skv. 2. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 192/1993, um innskatt, sbr. 12.-14. gr. reglugerðarinnar. Seljandi skal tilkynna skattstjóra um yfirtökuna skv. 3. mgr. 12. gr. sömu reglugerðar.“ Áfram munu bréf hafa gengið milli áfrýjanda og skattstjóra allt til þess að sá síðarnefndi tilkynnti 30. september 2005 að hann hefði í hyggju að endurákveða virðisaukaskatt áfrýjanda vegna uppgjörstímabila frá maí 2001 til ársloka 2002, en þessu mun áfrýjandi hafa mótmælt með bréfi 31. október 2005. Af þessari fyrirætlan skattstjóra mun á hinn bóginn ekkert hafa orðið fyrr en hann kvað upp tvo úrskurði 7. nóvember og 28. desember 2007. Í þeim fyrri var virðisaukaskattur áfrýjanda vegna maí til desember 2001 og alls ársins 2002 ákveðinn á ný, en þó að frátöldum innskatti samkvæmt nánar tilteknum reikningum á hendur áfrýjanda frá þessu sama tímabili. Til þessa innskatts, sem nam samtals 14.425.723 krónum, var á hinn bóginn tekin afstaða í síðari úrskurðinum og hafnað að taka tillit til hans við ákvörðun virðisaukaskatts áfrýjanda. Áfrýjandi kærði úrskurð skattstjóra frá 28. desember 2007 til yfirskattanefndar, sem lauk málinu með úrskurði 11. mars 2009. Þar var eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi fundið að málsmeðferð skattstjórans í Reykjavík, þar á meðal að hann hafi „fært ákvarðanir sínar í búning endurákvarðana samkvæmt 26. gr.“ laga nr. 50/1988 í stað þess að afgreiða virðisaukaskattsskýrslur áfrýjanda fyrir árin 2001 og 2002 sem kærur samkvæmt 29. gr. sömu laga. Því var þó hafnað að annmarkar á meðferð málsins ættu að valda ógildingu úrskurðar skattstjóra. Í úrskurði yfirskattanefndar var meðal annars slegið föstu að ráðið yrði af úrskurði skattstjóra að hann hafi ekki reist niðurstöðu sína á því að áfrýjandi hafi ekki að réttu lagi mátt telja til innskatts fjárhæðirnar, sem deilt var um, heldur hafi niðurstaðan ráðist af því einu „að leiðréttingarskylda innskatts hafi fallið til“ við sölu áfrýjanda á jörðinni Leirubakka og sú skylda hafi ekki verið yfirtekin af kaupandanum Ferðaþjónustu Rangárþings ehf. Óumdeilt væri að við söluna hafi orðið breytingar á forsendum fyrir frádrætti innskatts vegna framkvæmda áfrýjanda við nýbyggingu á árunum 2001 og 2002, svo og að þetta hafi leitt til „leiðréttingarskyldu innskatts vegna skattskyldrar starfsemi“ áfrýjanda samkvæmt 2. mgr. 16. gr. laga nr. 50/1988 og 12. og 13. gr. reglugerðar nr. 192/1993. Áfrýjandi héldi fram að Ferðaþjónusta Rangárþings ehf. hefði tekið yfir þessa leiðréttingarskyldu, svo sem getið hefði verið um í áðurnefndri tilkynningu félagsins 11. október 2002 til skattstjóra um virðisaukaskattskylda starfsemi. Yfirskattanefnd féllist ekki á með áfrýjanda að sýnt hafi verið nægilega fram á þetta með tilkynningunni einni út af fyrir sig. Á hinn bóginn hefði áfrýjandi uppfyllt skilyrði 3. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 192/1993 um tilkynningu um yfirtöku á leiðréttingarskyldu innskatts með því að láta skattstjóra í té 28. júní 2004 eintak af kaupsamningi sínum við Ferðaþjónustu Rangárþings ehf. frá 20. júní 2002. Af þessum sökum félli niður leiðréttingarskylda áfrýjanda og yrði því að hnekkja breytingum skattstjóra á innskatti áfrýjanda á árunum 2001 og 2002 samkvæmt virðisaukaskattsskýrslum hans. Til samræmis við þetta var virðisaukaskattur áfrýjanda ákveðinn að nýju á þann hátt að innskattur hans hafi verið samtals 14.425.723 krónum hærri en útskattur á því tímabili, sem hér um ræðir. Fyrir liggur í málinu að tollstjóri greiddi áfrýjanda 19. mars 2009 samtals 16.685.780 krónur vegna endurákvörðunar á virðisaukaskatti hans samkvæmt úrskurði yfirskattanefndar. Á greiðslukvittun er að sjá sundurliðun á útborgun virðisaukaskatts í tengslum við sex gjaldatímabil á árunum 2001 og 2002 og tiltekin í hverju tilviki fjárhæð höfuðstóls, alls 16.181.713 krónur, og vaxta, samtals 504.067 krónur. Áfrýjandi mótmælti samdægurs uppgjöri á vöxtum, enda teldi hann sig eiga tilkall til dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 14.425.723 krónum. Í framhaldi af þessu greiddi tollstjóri áfrýjanda samtals 7.136.535 krónur 25. mars 2009, en samkvæmt kvittun fyrir þeirri greiðslu var hún vegna höfuðstóls virðisaukaskatts fyrir tiltekið uppgjörstímabil á árinu 2002 að fjárhæð 7.122.966 krónur ásamt 13.569 krónum í vexti. Áfrýjandi felldi sig ekki við þetta uppgjör og höfðaði málið 29. júní 2009. II Eins og ráðið verður af framansögðu er mál þetta rekið um ágreining aðilanna um vexti af þeim virðisaukaskatti, sem áfrýjandi kallaði eftir í skýrslum um virðisaukaskatt og leiðréttingu á honum vegna áranna 2001 og 2002, þar sem innskattur til útborgunar hafi átt að nema samtals 14.425.723 krónum. Áfrýjandi telur sig eiga rétt á dráttarvöxtum af þessum innskatti frá 20. desember 2003 þegar fimmtán dagar voru liðnir frá lokum skilafrests virðisaukaskattsskýrslu fyrir tímabilið september til október 2003, sbr. 1. málslið 4. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988, sem hafi verið 5. desember á því ári, enda hafi hann skilað til skattstjóra fullnægjandi gögnum um þessa inneign 13. október 2003. Stefndi telur á hinn bóginn að áfrýjandi eigi aðeins tilkall til vaxta samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda og hafi hann þegar fengið þá greidda frá tollstjóra 19. og 25. mars 2009. Að því verður að gæta að undir rekstri málsins hefur stefndi engar skýringar gefið á því hvernig vextir hafi verið reiknaðir í þessum útborgunum tollstjóra, hvorki að því er varðar höfuðstól, sem þeir voru reiknaðir af, tímabil, sem þeir taka til, né vaxtafót. Í málinu hafa aðilarnir látið við það sitja að leggja fram áðurnefnda úrskurði skattstjórans í Reykjavík 7. nóvember og 28. desember 2007 og yfirskattanefndar 11. mars 2009, en engin gögn liggja fyrir, sem þessir úrskurðir voru reistir á. Báðir aðilar hafa í verki fellt sig við úrskurð yfirskattanefndar, sem þeir bera engar brigður á í málatilbúnaði sínum. Við úrlausn málsins verður því að leggja þennan úrskurð til grundvallar, þar á meðal um atvik þess og forsendur fyrir álagningu virðisaukaskatts á áfrýjanda vegna áranna 2001 og 2002, svo og um niðurstöðu álagningarinnar. Í úrskurði yfirskattanefndar var sem fyrr segir byggt á því að enginn ágreiningur stæði orðið um að áfrýjandi hafi í virðisaukaskattskyldri starfsemi sinni á árunum 2001 og 2002 haft innskatt umfram útskatt sem nam 14.425.723 krónum. Þetta lá á hinn bóginn ekki fyrir þegar áfrýjandi, sem var í svokölluðum ársskilum á virðisaukaskatti, átti 5. febrúar 2003 að standa skil á skýrslu vegna hans fyrir árið 2002 og verður því að líta svo á að skattstjóri hafi réttilega lagt hann á áfrýjanda með áætlun 5. mars 2003, sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988. Áfrýjandi skilaði á hinn bóginn virðisaukaskattsskýrslu 11. apríl 2003 og verður í samræmi við úrskurð yfirskattanefndar að ganga út frá því að skattstjóra hefði borið að fara með hana sem kæru á áætluðum skatti, sbr. lokamálslið 1. mgr. 29. gr. sömu laga. Samkvæmt 1. málslið 3. mgr. 25. gr. laganna var skattstjóra skylt að rannsaka þessa skýrslu sérstaklega, þar sem innskattur samkvæmt henni var hærri en útskattur. Eftir 3. mgr. 29. gr. sömu laga bar skattstjóra að taka afstöðu til kærunnar, sem í skýrslunni fólst, innan tveggja mánaða, en þó með þeirri undantekningu, sem mælt er fyrir um í 4. málslið 4. mgr. 25. gr. laganna, að sá frestur myndi framlengjast um þann tíma, sem aðstæður áfrýjanda stæðu í vegi nauðsynlegum athugunum á gögnum, sem skýrslugjöf hans var byggð á. Eins og málið liggur fyrir verður að miða við að skattstjóri hafi vegna rannsóknarskyldu sinnar samkvæmt 3. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988 réttilega beint því til áfrýjanda 20. júní 2003 að láta af hendi bókhaldsgögn fyrir árið 2002. Þótt þessi gögn hafi borist skattstjóra 16. júlí 2003 hafði þá komið fram önnur hindrun við því að úrskurður yrði þegar felldur á kæru áfrýjanda, því hann hafði tilkynnt skattstjóra 22. maí sama ár að hann hefði lokið virðisaukaskattskyldri starfsemi 31. desember 2002, en af þeim sökum mátti skattstjóri líta svo á að breyting hefði orðið á notkun varanlegra rekstrarfjármuna áfrýjanda, sem valdið gæti skyldu til leiðréttingar á frádrætti vegna innskatts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 50/1988 og 12. og 13. gr. reglugerðar nr. 192/1993. Yfirskattanefnd féllst ekki á með áfrýjanda að fyrrgreind tilkynning Ferðaþjónusta Rangárþings ehf., sem hann hélt fram að hefði keypt af sér jörðina Leirubakka 20. júní 2002, til skattstjóra 11. október sama ár um virðisaukaskattskylda starfsemi sína hefði ein út af fyrir sig nægt til að sýna fram á félagið hefði yfirtekið þessa leiðréttingarskyldu með þeim afleiðingum að greiða mætti út til áfrýjanda þann innskatt, sem málið varðar. Af þessum sökum var skattstjóra að svo komnu ófært að ljúka málinu vegna skorts á viðhlítandi gögnum úr hendi áfrýjanda. Að auki er þess að gæta að áfrýjandi gerði enn breytingu á skýrslugjöf um virðisaukaskatt sinn með skattframtali fyrir árið 2002, sem barst skattstjóra 13. október 2003, en í úrskurði yfirskattanefndar var talið að skattstjóra hefði borið að fara með þetta sem breytingu á fram kominni kæru áfrýjanda. Að mati yfirskattanefndar var á hinn bóginn bætt úr vöntun á nauðsynlegum gögnum frá áfrýjanda þegar hann lét skattstjóra í té 28. júní 2004 eintak af kaupsamningi sínum við Ferðaþjónustu Rangárþings ehf., þar sem félagið lýsti yfir að það tæki að sér skyldu til að leiðrétta innskatt vegna mannvirkja á Leirubakka ef þau yrðu tekin úr notkun til virðisaukaskattskyldrar starfsemi. Því til samræmis verður að miða við að tveggja mánaða frestur skattstjóra samkvæmt 3. mgr. 29. gr., sbr. 4. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988, til að fella úrskurð á kæru áfrýjanda með áorðnum breytingum hafi byrjað að líða 28. júní 2004. Á grundvelli þess, sem að framan greinir, hefði úrskurður skattstjóra að réttu lagi átt að leiða til þeirrar niðurstöðu um álagningu virðisaukaskatts á áfrýjanda vegna áranna 2001 og 2002 að hann ætti inneign vegna innskatts að fjárhæð 14.425.723 krónur. Samkvæmt framansögðu verður við úrlausn málsins að byggja á því að ef skattstjórinn í Reykjavík hefði farið rétt að við ákvörðun virðisaukaskatts áfrýjanda fyrir árin 2001 og 2002 hefði ekki síðar en 28. ágúst 2004 legið fyrir úrskurður um þá inneign hans, sem áður er getið. Samkvæmt 3. málslið 4. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988 hefði greiðsla þessarar inneignar átt að fara fram innan fimmtán daga frá uppkvaðningu úrskurðarins eða fyrir 13. september 2004. Eftir 4. mgr. 28. gr. sömu laga hefði þessi inneign borið dráttarvexti ef greiðsla hefði ekki verið innt af hendi innan mánaðar frá þeim degi eða frá 14. október 2004. Þessi sérregla um dráttarvexti af inneign gjaldanda vegna virðisaukaskatts gengur framar almennum reglum laga nr. 29/1995, sbr. 3. mgr. 1. gr. þeirra, svo sem tekið var að auki beinlínis fram í athugasemdum við þá grein í frumvarpi til þeirra laga, og þarf þá ekki að líta frekar til þess að þau lög snúa aðeins að vöxtum við endurgreiðslu oftekinna skatta, en taka ekki til vaxta af inneign, sem myndast hjá stefnda af öðrum sökum. Verður að líta svo á að áfrýjandi hafi vegna málsmeðferðar skattstjóra orðið fyrir tjóni með því að fara á mis við rétt skil á inneign sinni eftir þessum reglum. Stefnda verður því gert að greiða áfrýjanda skaðabætur eins og nánar greinir í dómsorði. Eftir þessum úrslitum málsins verður áfrýjanda dæmdur málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi svo sem í dómsorði segir. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, Hilmi ehf., 14.425.723 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14. október 2004 til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum 19. mars 2009 á 16.685.780 krónum og 25. sama mánaðar á 7.136.535 krónum. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2010. Mál þetta, sem tekið var til dóms 6. janúar sl., er höfðað með stefnu birtri 29. júní 2009. Stefnandi er Hilmir ehf., Austurströnd 3, Seltjarnarnesi. Stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 14.425.723 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. desember 2003 til greiðsludags, að frádregnum innborgunum að fjárhæð 16.685.780 krónum hinn 19. mars 2009 og 7.136.535 krónum hinn 25. mars 2009. Þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins. Málavextir Mál þetta er tilkomið vegna ágreinings milli skattstjóra og stefnanda um heimild til frádráttar innskatts að fjárhæð 14.425.723 krónur af kostnaði vegna byggingar mannvirkis á jörðinni Leirubakka í Landsveit samkvæmt reikningi frá Íslenskum aðalverktökum vegna uppgjörstímabilanna júlí-águst 2001, janúar-febrúar 2002 og maí-júní 2002. Stefnandi var skráður í ársskil á árinu 2002 og sætti áætlun þar sem skýrsla barst ekki á réttum tíma. Skattstjóranum í Reykjavík barst 14. apríl 2003 virðisaukaskattskýrsla fyrir árið 2002, en þar var tilgreindur útskattur að fjárhæð 698.457 krónur og innskattur 923.159 krónur. Skýrslan bar með sér beiðni um innskatt og óskaði skattstjóri skýringa á honum með bréfum 20. júní og 7. júlí 2003. Þeim fyrirspurnum var ekki sinnt. Eftir ítrekaða beiðni skattstjóra bárust bókhaldsgögn stefnanda 16. júlí 2003 og felldi skattstjóri niður áætlun vegna ársins 2002, 22. júlí 2003. Skattframtal 2003 barst 13. október 2003 ásamt samanburðarskýrslu virðisaukaskatts, en samkvæmt henni voru gerðar kröfur um verulegar breytingar á virðisaukaskatti, þannig að innskatturinn hafði hækkað um 14.425.723 krónur. Vegna þessa misræmis sendi skattstjóri fyrirspurn til stefnanda 17. október 2003, en þrátt fyrir ítrekaðar fyrirspurnir skattstjóra 5. nóvember og 24. nóvember sama ár, bárust honum ekki svör. Skattstjóri boðaði áætlun á virðisaukaskatti félagsins 28. maí 2004, en stefnandi sinnti ekki áskorun um framlagningu gagna og með úrskurði skattstjóra, 8. júní 2004, var virðisaukaskattur stefnanda öll uppgjörstímabil rekstrarársins 2002 áætlaður. Andmæli stefnanda bárust með bréfi dagsettu 10. júní 2004. Sökum þess að úrskurður skattstjóra var kveðinn upp áður en veittur andmælafrestur var liðinn, afturkallaði skattstjóri boðun sína og úrskurð um endurákvörðun, en boðaði stefnanda að nýju áætlun á virðisaukaskatti með bréfi dagsettu 14. júní 2004. Að fengnum frekari upplýsingum frá stefnanda og öðrum, var hin síðari boðun afturkölluð með bréfi skattstjóra frá 1. október 2004. Jafnframt óskaði skattstjóri eftir nánar tilteknum upplýsingum og gögnum. Skattstjóri ákvað á þessu stigi að taka til skoðunar virðisaukaskattskil stefnanda rekstrarárið 2001. Skattstjóra bárust gögn 14. og 15. október sama ár, m.a. frá stefnanda. Beiðni skattstjóra um tiltekin gögn var ítrekuð 17. nóvember 2004. Um tíu mánuðum síðar, eða 30. september 2005, boðaði skattstjóri endurákvörðun á virðisaukaskatti stefnanda. Andmæli stefnanda bárust 31. október sama ár. Með úrskurði skattstjóra frá 7. nóvember 2007 voru gerðar breytingar á virðisaukaskatti stefnanda rekstrarárin 2001 og 2002, nema að því leyti að skattstjóri tók ákvörðun um að kljúfa frá þann hluta málsins er snýr að innskatti vegna byggingar Hekluseturs. Voru breytingar varðandi þennan hluta boðaðar með bréfi sama dag og úrskurður var kveðinn upp 28. desember 2007, en andmæli stefnanda bárust 17. desember 2007. Með úrskurði yfirskattanefndar í máli nr. 57/2008, 11. mars 2009, var skorið úr ágreiningi stefnanda við skattstjórann í Reykjavík varðandi uppgjör á virðisaukaskatti stefnanda samkvæmt virðisaukaskattskýrslum á árunum 2001 og 2002. Með úrskurðinum hnekkti yfirskattanefnd úrskurði skattstjóra frá 28. desember 2007, um að hafna innskatti stefnanda að fjárhæð 44.214 krónur uppgjörstímabilið júlí-ágúst 2001, 14.330.059 krónur, uppgjörstímabilið janúar-febrúar 2002 og 51.450 krónur, uppgjörstímabilið maí-júní 2002. Nefndin féllst á röksemdir stefnanda í úrskurði sínum. Ágreiningur málsins lýtur að kröfu stefnanda um dráttarvexti af því fé sem honum var endurgreitt, en féð var endurgreitt með svokölluðum inneignarvöxtum. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi kveður að skattstjóri hafi tekið sér ríflega fjögur ár til að rannsaka mál stefnanda og kveða upp úrskurð í því. Þær óhóflegu tafir sem verið hafi á afgreiðslu skattstjóra verði að skoða með hliðsjón af þeim forsendum sem lagðar hafi verið til grundvallar í fyrrgreindum úrskurði skattstjóra, um höfnun á innskattsfrádrætti stefnanda, en rannsókn og athugun skattstjóra hafi aldrei verið í föstum farvegi á þeim ríflega fjórum árum sem athugun skattstjóra hafi tekið. Að auki þurfi að skoða tafirnar með hliðsjón af því að skattstjóri hafi fjórum sinnum vikið sér undan því að kveða upp úrskurð um endurákvörðun á virðisaukaskattskilum stefnanda, eftir að hafa boðað til þeirra sérstaklega. Athugun skattstjóra hafi í upphafi beinst að því að stefnandi og FR ehf. hefðu ekki tilkynnt sölu jarðarinnar Leirubakka með fullnægjandi hætti, en umræddur úrskurður skattstjóra, um höfnun á innskattsfrádrætti stefnanda, hafi fyrst og fremst byggst á þeirri málsástæðu. Þrátt fyrir það hafi skattstjóri ítrekað óskað eftir rökstuðningi um fyrirhugaða notkun Hekluseturs, auk teikninga og afrita af verksamningum um bygginguna. Öflun þessara upplýsinga hefði engin áhrif haft á rétt stefnanda til innskattsfrádráttar, heldur hafi hún leitt til frekari tafa á máli stefnanda, eins og vikið sé að í fyrrgreindum úrskurði yfirskattanefndar. Sá ógnarlangi dráttur sem orðið hefði á afgreiðslu virðisaukaskattskýrslu verði því einungis rakinn til þess hvernig skattstjóri hafi staðið að athugun sinni. Í úrskurði yfirskattanefndar sé síðan vakin athygli á því hversu illa hafi verið staðið að afgreiðslu erindis stefnanda. Þar hefði verulega skort á að lagður hefði verið réttur lagagrundvöllur að úrlausn erindisins og að gætt hafi verið að lögmæltum afgreiðslufresti, samkvæmt 4. mgr. 29. gr. virðisaukaskattslaga. Eftir niðurstöðu yfirskattanefndar hafi stefnandi krafist endurgreiðslu á inneign félagsins samkvæmt úrskurðinum. Stefnandi hafi fengið greiddar 16.685.780 krónur, 19. mars 2009, en af þeirri fjárhæð hafi 573.566 krónur verið tilgreindar sem vextir. Vaxtauppgjörinu hafi verið mótmælt með bréfi sama dag, þar sem stefnandi hafi talið sig eiga rétt á dráttarvöxtum af inneigninni. Stefnandi hafi 25. mars 2009 fengið greiddar 7.136.535 krónur, án þess að skýring væri á því hvernig sú fjárhæð væri fundin. Allnokkru síðar, eða með bréfi 14. maí 2009, hafi borist bréf frá Tollstjóra, sem innt hafði greiðsluna af hendi, og þar gerð grein fyrir því að reiknaðir hafi verið svokallaðir inneignarvextir samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 26/1995, en ákvæði laga nr. 38/2001 eigi ekki við í þessu tilviki. Stefnandi byggir á því að hann hafi átt rétt til endurgreiðslu innskatts umfram útskatt samkvæmt lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1998, svo sem yfirskattanefnd hafi úrskurðað í framangreindum úrskurði. Skattstjóri hafi móttekið fullnægjandi gögn um þessa inneign 13. október 2003, þegar stefnandi hafi skilað samanburðarskýrslu um virðisaukaskatt með skattframtali félagsins fyrir árið 2002 eins og rakið sé í úrskurðinum. Skattstjóri hafi neitað að samþykkja skýrsluna og tekið málið til athugunar sem hafi staðið í meira en fjögur ár, eða allt þar skattstjóri hafi kveðið upp úrskurð þann í desember 2007, sem hrundið hafi verið með úrskurði yfirskattanefndar. Samkvæmt 1. málslið 4. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988 skuli skattstjóri endurgreiða mismun á milli innskatts og útskatts innan 15 daga frá lokum skilafrests virðisaukaskattsskýrslna. Stefnandi byggi á því að sama regla eigi við þegar leiðréttingarskýrslu virðisaukaskatts sé skilað inn, þ.e. að skattstjóri skuli greiða innskattsfrádrátt innan 15 daga frá skilum skýrslunnar, enda ekki kveðið á um annað í lögum nr. 50/1988. Kröfugerð stefnanda taki mið af því, að inneign innskatts samkvæmt virðisaukaskattskýrslu fyrir tímabilið september-október 2003 hefði samkvæmt 4. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988 átt að koma til útborgunar eigi síðar en 15 dögum eftir lok skilafrests vsk. skýrslu fyrir það tímabil. Lok skilafrests fyrir þetta tímabil hafi verið 5. desember 2002 og á þeim grundvelli geri stefnandi dráttarvaxtakröfu frá og með 20. desember 2003. Um rétt sinn til dráttarvaxta af inneigninni vísar stefnandi til 4. mgr. 27. gr. laga nr. 50/1988 og til 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Stefnandi byggir kröfu sína einnig á því að málsmeðferð skattstjórans í sambandi við úrlausn um innskattsskýrslu stefnanda hafi brotið gróflega gegn málsmeðferðarreglum laga nr. 50/1988 og stjórnsýslulögum nr. 37/1993, sem stefnandi telji að hér eigi einnig við, einkum 9. gr. Málsmeðferðin hafi valdið stefnanda mjög miklu fjárhagstjóni, enda hafi hann verið búinn að greiða þær fjárhæðir sem innskattsrétturinn snúist um. Í úrskurði yfirskattanefndar sé málsmeðferð skattstjóra rakin allítarlega og vísi stefnandi til þess. Meðferð málsins hafi dregist úr hömlu hjá skattstjóra án þess að stefnanda verði um kennt. Er á því byggt að með þessari málsmeðferð hafi starfsmenn skattstjórans í Reykjavík bakað stefnda skaðabótaskyldu. Tjónið sem af þessum brotum hafi hlotist svari til dómkröfunnar í málinu, enda sé dráttarvaxtakrafa ekkert annað en krafa um lögmæltar bætur fyrir það að haldið sé greiðslu fyrir kröfuhafanum. Stefnandi bendir og á að hann hafi engin úrræði haft til að ná rétti sínum fyrr en úrskurður yfirskattanefndar um ágreininginn hafi legið fyrir. Vísist í því sambandi til 5. mgr. 29. gr. laga nr. 50/1988. Stefnandi telur af og frá að réttur hans til dráttarvaxta eða skaðabóta takmarkist af ákvæðum laga nr. 29/1995, sem fjalli um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Í kröfugerð stefnanda séu tilgreindar fjárhæðir sem stefnandi hafi fengið greiddar frá Tollstjóra eftir að úrskurður yfirskattanefndar hafi gengið. Verði kröfur stefnanda teknar til greina verði þessar innborganir vaxtareiknaðar með sama hætti og aðalkrafan til greiðsludags. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi bendir á að 13. október 2003 hafi skattstjóra borist skattframtal ársins 2003 frá stefnanda, ásamt samanburðarskýrslu virðisaukaskatts, eins og fram hafi komið, en samkvæmt henni hafi verið gerðar kröfur um verulegar breytingar á virðisaukaskatti. Engin gögn sem útskýrt hafi þennan mun hafi fylgt með. Skattstjóri hafi réttilega krafið stefnanda um skýringar á þessu misræmi og skýringar á innskatti. Málið hafi verið í eðlilegum farvegi hjá skattstjóra allt fram yfir fyrirhugaða áætlun hans með bréfi dagsettu 30. september 2005. Málið hafi verið umfangsmikið og málavextir ekki glöggir. Þá verði ekki fram hjá því litið að stefnandi hafi verið verulega seinn til svars í mörgum tilvikum, eins og komist sé að orði í úrskurði yfirskattanefndar. Um lagarök í þessu sambandi er vísað til 4. mgr. 25. gr. og 3. mgr. 29. gr. laga nr. 50/1988. Stefnandi krefjist þess að endurgreiðsla sem fram hafi farið til stefnanda 19. mars 2009 beri dráttarvexti frá og með 20. desember 2003, í stað inneignarvaxta. Stefndi telji að krafa um dráttarvexti á endurgreiðslu innskatts stefnanda eigi ekki við rök að styðjast og að lög um vexti og verðtryggingu eigi ekki við í þessu tilviki. Að mati stefnda sé ljóst að lög um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda eigi við um tilvikið, en í þeim komi fram hvernig haga skuli endurgreiðslu þess fjár sem ofgreitt hafi verið í ríkissjóð og í 2. gr. laganna sé tiltekið hvernig vextir skuli ákvarðaðir af ofteknu fé. Takmarkist réttur stefnanda af ákvæðum þeirra laga. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 29/1995, komi fram að ætlunin hafi verið sú að af ofgreiddu skattfé séu ekki greiddir dráttarvextir heldur vextir sem taki með sanngjörnum hætti mið af þeim ávöxtunarmöguleikum sem gjaldendum bjóðist á almennum markaði, en hvetji á hinn bóginn ekki til ofgreiðslu. Sé gert ráð fyrir að þessir vextir verði greiddir á alla ofgreiðslu skatta án tillits til þess hvernig hún sé til komin. Í 2. mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt sé regla um ákvörðun vaxta þegar gjaldandi hafi ofgreitt og þar sé jafnframt miðað við inneignarvexti. Stefndi telji því að inneignarvextir hafi réttilega verið lagðir á framangreinda endurgreiðslu til stefnanda. Með vísan til 4. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1988 telji stefndi ekki koma til álita að miða dráttarvaxtakröfu við 20. desember 2003, enda hefði inneignin aldrei komið til greiðslu þann dag þar sem virðisaukaskattskil stefnanda hafi verið í málsmeðferð hjá skattstjóra og greiðsla inneignar hefði ekki komið til álita fyrr en að lokinni þeirri málsmeðferð. Skattstjóri hafi vefengt gjöld gjaldanda í málinu og byggt það á málefnalegum ástæðum. Í úrskurði yfirskattanefndar hafi komið fram það mat að fullnægjandi gögn hefðu borist skattstjóra 29. júní 2004, með framlagningu kaupsamnings milli stefnanda og Ferðaþjónustu Rangárþings, en það sé mun síðara tímamark en það sem stefnandi miði við. Stefndi krefst auk framangreinds sýknu af öllum kröfum um vexti og dráttarvexti sem eldri eru en 4 ára við höfðun þessa máls með vísan til 3. gr. laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007, sbr. áður 3. gr. laga nr. 14/1905. Verði fallist á kröfur stefnanda telji stefndi ljóst að óhjákvæmilegt sé að vaxtareikna svokallaðar innborganir stefnda til jafns við kröfur stefnanda. Þá telji stefndi engin rök til þess að stefnanda verði greiddar skaðabætur. Málið fjalli um fjárskuldbindingar stefnanda vegna greiðslu virðisaukaskatt og endurákvörðunar skattstjóra vegna hans og telji stefndi ekki að sú málsmeðferð hafi valdið stefnanda slíku tjóni að greiðsla skaðabóta sé réttmæt, þótt tafir hafi orðið á henni. Niðurstaða Mál þetta hefur stefnandi höfðað til greiðslu dráttarvaxta af endurgreiðslu innskatts umfram útskatt samkvæmt lögum um virðisaukaskatt, en stefnandi fékk fjárhæðina greidda frá ríkissjóði með inneignarvöxtum á grundvelli laga nr. 26/1995. Yfirskattanefnd hafði, með úrskurði nr. 37/2009 frá 11. mars 2009 hnekkt ákvörðunum skattstjóra um höfnun á innskatti að fjárhæð 44.214 kr. uppgjörstímabilið júlí-ágúst 2001, 14.330.059 kr. uppgjörstímabilið janúar-febrúar 2002 og 51.450 kr. uppgjörstímabilið maí-júní 2003. Stefnandi hefur haldið því fram að við málsmeðferð skattstjórans í Reykjavík um virðisaukaskattskyldu sína hafi verið brotið gróflega gegn ákvæðum stjórnsýslulaga og málsmeðferðarreglum laga nr. 50/1988 og að sú málsmeðferð hafi valdið sér tjóni, sem sé skaðabótaskyld af hálfu stefnda. Í úrskurði yfirskattanefndar eru gerðar alvarlegar athugasemdir við þann drátt sem varð á afgreiðslu málsins af hálfu skattstjóra og málsmeðferð skattstjóra að öðru leyti. Þannig segir m.a. í úrskurði yfirskattanefndar: Í kæru til yfirskattanefndar gerir umboðsmaður kæranda athugasemdir við þann drátt sem orðið hafi á afgreiðslu málsins af hálfu skattstjóra. Er byggt á því af hálfu kæranda að skattstjóri hafi ekki haft heimild til að ,,framkvæma þá endurákvörðun sem gerð var með hinum kærða úrskurði“ svo sem segir í kærunni, enda geti skattstjóri ekki haldið endurákvörðunarheimild sinni gangandi svo árum skipti með endurteknum boðunarbréfum eftir að frestur samkvæmt 4. mgr. 26.gr. laga nr. 50/1988 sé liðinn. Af þessu tilefni skal áréttað að telja verður að í raun varði mál þetta afgreiðslu skattstjóra á innsendum virðisaukaskattskýrslum kæranda árin 2001 og 2002, sem skattstjóri hafði til meðferðar sem kærur samkvæmt 29. gr. laga nr. 50/1988, þótt skattstjóri hafi fært ákvarðanir sínar í búning endurákvarðana samkvæmt 26. gr. sömu laga. Samkvæmt 3. mgr. 29. gr. laga nr. 50/1988 skal skattstjóri að jafnaði innan tveggja mánaða frá lokum kærufrests kveða upp rökstuddan úrskurð um kæruna. Þess er að geta að í 4. mgr. 25. gr. laganna er tekið fram að endurgreiðsla samkvæmt inneignarskýrslu skuli fara fram innan 15 daga frá lokum skilafrests eða innan 15 daga frá uppkvaðningu úrskurðar samkvæmt 29. gr. ef skýrsla hefur borist eftir lok skilafrests. Jafnframt er kveðið á um að geti skattstjóri ekki vegna aðstæðna aðila gert nauðsynlegar athuganir á gögnum þeim er skýrslugjöf byggist á, þar með talið ef skattaðili hefur lagt fram röng eða villandi gögn, framlengist framangreindur frestur um þann tíma sem slíkar aðstæður ríkja. Við afgreiðslu á virðisaukaskattskýrslum kæranda árin 2001 og 2002 bar skattstjóra að gæta umræddra ákvæða um fresti til afgreiðslu mála í 4. mgr. 25. gr. og 3. mgr. 29. gr. laga nr. 50/1988, en virðisaukaskattur kæranda árin 2001 og 2002 var fyrst ákvarðaður með úrskurði skattstjóra dags. 7. nóvember 2007 Þótt kærandi hafi verið seinn til svars við mörgum fyrirspurnum skattstjóra er ljóst að verulegur dráttur hefur orðið á afgreiðslu máls kæranda af hendi skattstjóra sem brotið hefur í bága við greind lagaákvæði...“ Framangreind ummæli í úrskurði yfirskattanefndar renna stoðum undir það álit stefnanda að brotið hafi verið gegn málsmeðferðarreglum laga nr. 50/1998 við meðferð virðisaukaskattsskýrslna stefnanda. Til þess að unnt sé að fallast á kröfu stefnanda um bætur af þessum sökum verður stefnandi þó að sýna fram á að bótaskilyrði séu fyrir hendi, m.a. að hann hafi sannanlega orðið fyrir tjóni vegna þess að honum hafi verið greiddir inneignarvextir af fjárhæð þeirri sem honum var greidd, í stað dráttarvaxta. Af hálfu stefnanda hafa ekki verið færðar sönnur á tjón það sem hann kveðst hafa orðið fyrir og eru því ekki uppfyllt almenn bótaskilyrði. Skaðabótakröfu stefnanda er því hafnað. Óumdeilt er að skattstjóri móttók gögn um inneign stefnanda 13. október 2003, þegar stefnandi skilaði samanburðarskýrslum um virðisaukaskatt með skattframtali félagsins. Skil stefnanda á framangreindum virðisaukaskattskýrslum 13. október 2003, fyrir árin 2001 og 2002, jafngilda þó ekki því að hann hafi þá gert kröfu um endurgreiðslu oftekinna skatta í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, enda fór mál stefnanda þá í ákveðinn farveg hjá skattyfirvöldum sem lauk með úrskurði yfirskattanefndar frá 11. mars 2009 og breytir þar engu um þótt meðferð skattstjóra hafi að mati yfirskattanefndar verið talin aðfinnsluverð. Með vísan til sömu raka verður ekki talið að stefnandi geti byggt á því að hann hafi átt rétt til endurgreiðslu innan 15 daga frá skilum leiðréttingarskýrslu, sbr. 1. málslið 4. mgr. 25. gr. laga nr. 50/1998 eða dráttarvaxta samkvæmt 4. mgr. 28. gr. laganna og 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 29/1995 kemur fram að vextir af ofgreiddu skattfé skuli taka mið af þeim ávöxtunarmöguleikum sem gjaldendum bjóðist á almennum markaði. Sé gert ráð fyrir að þessir vextir verði greiddir á alla ofgreiðslu skatta án tillits til þess hvernig hún sé til komin. Eftir úrskurð yfirskattanefndar 11. mars 2009 krafðist stefnandi endurgreiðslu inneignar sinnar og fékk með greiðslum 19. mars 2009 og 25. mars 2009 greidda inneignina ásamt vöxtum sem ákvarðaðir voru á grundvelli 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995. Er fallist á með stefnda að réttur stefnanda í máli þessu til vaxta af ofgreiddu fé, takmarkist af ákvæðum laga nr. 29/1995. Með vísan til framangreinds er stefndi sýknaður af kröfu stefnanda, en rétt þykir í ljósi atvika málsins að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu. Ingveldur Einarsdóttir héraðsdómari kveður upp þennan dóm. D ó m s o r ð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýknað af kröfu stefnanda, Hilmis ehf. Málskostnaður fellur niður. |
Mál nr. 320/2005 | Kærumál Nauðungarsala Aðild | Úrskurður héraðsdóms þar sem felld var úr gildi ákvörðun sýslumanns, um að hafna kröfu S um riftun eða verulegan afslátt af söluverði bifreiðar sem hann hafði keypt við nauðungarsölu, var ómerktur frá þingfestingu málsins þar sem aðild að málinu var ekki í samræmi við 3. mgr. 46. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kærum 13. júlí 2005 sem bárust réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. júní 2005, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að hrundið yrði ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 3. mars 2005 um að hafna riftun á kaupum bifreiðarinnar ZV-787 við nauðungarsölu 29. janúar 2005. Kæruheimild er í 79. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Sóknaraðilar krefjast þess að framangreind ákvörðun sýslumanns verði látin standa óhögguð. Þá krefjast sóknaraðilar málskostnaðar fyrir héraðsdómi og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og honum dæmdur kærumálskostnaður. Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði keypti varnaraðili bifreiðina ZV-787 við nauðungarsölu 29. janúar 2005. Áhvílandi veðskuldir á bifreiðinni voru meðal annars við sóknaraðila. Með bréfi varnaraðila 22. febrúar 2005 til sýslumannsins í Reykjavík krafðist hann riftunar eða verulegs afsláttar af söluverði bifreiðarinnar sökum galla, en greiðsla söluverðsins hafði ekki farið fram. Þessar kröfur varnaraðila tók sýslumaður fyrir 3. mars 2005 að viðstöddum varnaraðila og fulltrúum sóknaraðila. Þar sem ágreiningur var með aðilum um kröfu varnaraðila tók sýslumaður ákvörðun og hafnaði kröfunni. Lýsti varnaraðili því yfir að hann myndi bera þá ákvörðun undir héraðsdóm. Nýtur hann heimildar til þess í 2. mgr. 48. gr. laga nr. 90/1991. Gekk hinn kærði úrskurður af því tilefni. Í úrskurðinum var varnaraðili tilgreindur sem sóknaraðili málsins en sóknaraðilar ásamt fleirum sem lýst höfðu kröfu í uppboðsandvirði bifreiðarinnar sem og sýslumaðurinn í Reykjavík tilgreindir sem varnaraðilar. Samkvæmt 3. mgr. 46. gr. laga nr. 90/1991 skal sýslumaður koma fram í embættisnafni sem aðili máls við rekstur dómsmáls til heimtu afsláttar af söluverði eða riftunar kaupa við nauðungarsölu í stað þeirra, sem kunna að eiga tilkall til hlutdeildar í söluverði, enda hafi útborgun þess ekki verið lokið. Er því ætlast til þess að sýslumaður verði einn aðili í stað þeirra sem geta átt tilkall til greiðslu af söluverðinu. Samkvæmt þessu bar héraðsdómara að haga aðild að máli þessu þannig að sýslumaðurinn í Reykjavík væri einn aðili til varnar í stað sóknaraðila og annarra þeirra sem átt gátu tilkall til greiðslu af söluverði bifreiðarinnar. Skiptir í þessu sambandi ekki máli að sýslumaður lét málið ekki til sín taka við þingfestingu þess fyrir héraðsdómi. Af þessari ástæðu er óhjákvæmilegt að ómerkja hinn kærða úrskurð og vísa málinu heim til löglegrar meðferðar frá og með þingfestingu þess 22. apríl 2005. Rétt er að aðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og öll meðferð málsins frá og með 22. apríl 2005. Lagt er fyrir héraðsdómara að taka málið til löglegrar meðferðar. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður. |
Mál nr. 714/2016 | Kærumál Kæra Frávísun frá Hæstarétti | Málinu var vísað frá Hæstarétti þar sem í kæru E var í engu greint frá ástæðum sem hún væri reist á, sbr. 1. mgr. 145. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. | DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 12. október 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 26. sama mánaðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. september 2016, þar sem hafnað varkröfu sóknaraðila um að felld yrði úr gildi ákvörðun sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu 14. júlí sama ár um að synja því að verða við beiðni hennarum lögbann við nánar tilteknum athöfnum varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr.35. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., sbr. 4. mgr. 91. gr.laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að sýslumanni verði gert aðleggja á lögbann í samræmi við beiðni hennar. Þá krefst hún málskostnaðar íhéraði og kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar.Samkvæmt gögnum málsins barst Héraðsdómi Reykjavíkur 12. október 2016bréf sóknaraðila frá sama degi með yfirskriftinni: „Kæra til HæstaréttarÍslands“. Í upphafi þess var héraðsdómara í máli þessu tilkynnt að sóknaraðilikærði til Hæstaréttar úrskurð dómarans frá 28. september sama ár í málisóknaraðila gegn varnaraðila. Því næst voru úrskurðarorð í þeim úrskurði tekinorðrétt upp og vísað um kæruheimild til áðurgreindra ákvæða laga nr. 31/1990 og90/1989. Kom svo fram fyrirsögnin: „Dómkröfur“ og var meginmál bréfsins að öðruleyti svohljóðandi: „Fyrir Hæstarétti Íslands gerir sóknaraðili eftirfarandidómkröfur: að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og sýslumanninum áhöfuðborgarsvæðinu verði gert að leggja á lögbann í samræmi við kröfu sóknaraðila.Þá er krafist kærumálskostnaðar úr hendi varnaraðila auk málskostnaðar íhéraði. Sóknaraðili mun skila Hæstarétti Íslands greinargerð þegar gögn málsinshafa borist dóminum.“Samkvæmt 1. mgr. 145. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, semgildir um meðferð þessa máls eftir 4. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989, skalgreina í kæru dómsathöfnina, sem kærð er, kröfu um breytingu á henni og ástæðursem kæra er reist á. Þótt tiltekið hafi verið samkvæmt framansögðu í kærusóknaraðila að hvaða dómsathöfn hún beindist og hvers sóknaraðili krefðistfyrir Hæstarétti, var í engu greint frá ástæðum sem hún væri reist á. Úr þeimannmarka er ekki bætt með því að málsástæðum sóknaraðila sé með yfirgripsmiklumskriflegum málflutningi gerð skil í greinargerð til Hæstaréttar, sbr. meðalannars dóma réttarins 7. desember 2010 í máli nr. 656/2010, 2. september 2011 ímálum nr. 377/2011 og 388/2011, 7. mars 2014 í máli nr. 118/2014, 2. desembersama ár í máli nr. 753/2014, 13. júlí 2016 í máli nr. 479/2016 og 26. októbersama ár í máli nr. 693/2016. Samkvæmt þessu verður málinu vísað frá Hæstarétti.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og ídómsorði greinir.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.Sóknaraðili, Effat Kazemi Boland, greiði varnaraðila, Arion banka hf.,350.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28.september 2016. Mál þetta, sem barstdóminum 10. ágúst 2016, var tekið til úrskurðar 20. september sl. Sóknaraðili er Effat Kazemi Boland, Vatnsstíg 16-18, kt. [...], Reykjavík. Varnaraðili er Arion banki hf., kt.581008-0150, Borgartúni 19, Reykjavík.Sóknaraðili krefstþess að „héraðsdómur felli úr gildi ákvörðun sýslumanns frá 14. júlí að synjaum kröfu [sóknaraðila] að leggja lögbann við því að[varnaraðili] veiti félaginu 101 Austurstræti ehf. sem rekur veitingastaðinnAustur að Austurstræti 7, 101 Reykjavík, nokkra bankaþjónustu og lokitafarlaust öllum reikningum á kennitölu 101 Austurstrætis, kt. 691211-1420“.Jafnframt krefst sóknaraðili þess að „héraðsdómur leggi fyrir sýslumann aðleggja lögbann við því að [varnaraðili] veiti félaginu 101 Austurstræti ehf.sem rekur veitingastaðinn Austur að Austurstræti 7, 101 Reykjavík, nokkrabankaþjónustu og loki tafarlaust öllum reikningum á kennitölu 101Austurstrætis, kt. 691211-1420“. Þá krefstsóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila að mati dómsins. Varnaraðili krefstþess að kröfum sóknaraðila verði hafnað og að hin kærða ákvörðun sýslumannsinsá höfuðborgarsvæðinu 14. júlí 2016 verði staðfest. Þá krefst varnaraðilimálskostnaðar úr hendi sóknaraðila að mati dómsins. IMálavextir Sóknaraðilikrafðist þess með beiðni til sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 7. júlí 2016 aðlagt yrði lögbann við því að varnaraðili veitti félaginu 101 Austurstræti ehf.nokkra bankaþjónustu og lokaði tafarlaust öllum reikningum á kennitölufélagsins hjá varnaraðila. Sýslumaður tók við lögbannsbeiðni sóknaraðila 13.júlí 2016 og með bréfi degi síðar hafnaði hann lögbannskröfunni. Í rökstuðningisýslumanns segir að sóknaraðili hefði ekki sýnt fram á eða gert sennilegt aðskilyrðum 24. gr. laga nr. 21/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. værifullnægt. Í kjölfar synjunar sýslumanns á lögbannskröfu sóknaraðila, semmóttekin var af lögmannsstofu sóknaraðila 19. júlí sl., beindi hann kröfu tilhéraðsdóms, sem móttekin var af dóminum 10. ágúst sl., um að ákvörðunsýslumanns yrði felld úr gildi, sbr. 33. gr. laga nr. 31/1990 en þá ákvörðunhafði hann tilkynnt sýslumanni 21. júlí sl.Í lögbannsbeiðnikemur fram að sóknaraðili kveðst vera eigandi 50% hlutafjár í félaginu 101Austurstræti ehf. sem sé rekstraraðili og handhafi rekstrarleyfisveitingastaðarins Austurs sem rekinn sé að Austurstræti 7 í Reykjavík. Þá séhún einnig eigandi 50% eignarhlutar í félaginu Alfacom General Trading ehf.Ágreiningur sé um rekstur veitingastaðarins og eignarhald hans. Í gögnum semsend hafi verið atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu komi skýrt fram aðGholamhossein Mohammed Shirazi hafi 15. febrúar 2016 selt sóknaraðila hlutisína í 101 Austurstræti ehf. sem þannig hafi orðið eigandi 50% eignarhluta í félaginu.Ásgeir Kolbeinsson sé skráður ábyrgðaraðili rekstrarleyfisins. Ágreiningur séum stöðu hans sem framkvæmdastjóra en hann starfi þó enn sem slíkur meðanágreiningur sé ekki til lykta leiddur. Sé tilgreint sérstaklega ífyrirtækjaskrá að ágreiningur sé um stöðu hans. Samkvæmt vottorðifrá fyrirtækjaskrá RSK vegna félagsins 101 Austurstræti ehf. frá 29. apríl 2016sitja Ásgeir Kolbeinsson, kt. [...], Kolbeinn Pétursson, kt. [...],Gholamhossein M. Shirazi, kt. [...] og Kamran Keivanlou, kt. [...]í stjórn félagsins. Þá kemur fram að meirihluti stjórnar skrifar firma og aðprókúra sé sameiginleg með þeim Ásgeiri Kolbeinssyni og Gholamhossein M.Shirazi. Þá er skráð athugasemd um að ágreiningur sé um stöðu framkvæmdastjórafélagsins.Þann 6. maí 2016 var stofnaður veltureikningur nr.331-26-[...] í útibúi varnaraðila samkvæmt beiðni er skrifað var undir afÁsgeiri Kolbeinssyni, Kolbeini Péturssyni og Gholam Mohammed Shirazi. Þá veittifélagið Ásgeiri Kolbeinssyni heimild til úttektar af sama reikningi 18. maí2016 sem undirrituð var af sömu aðilum. Í lögbannsbeiðnisóknaraðila kemur fram um tildrög og forsögu máls þessa að meðferðframkvæmdastjórans á staðnum og á fjárvörslum félagsins hafi leitt til þess aðhún hafi tapað umtalsverðum fjármunum. Hafi framkvæmdastjórinn nú opnaðbankareikning hjá varnaraðila án hennar aðkomu. Hún sé auk þess ekki í nokkurriaðstöðu til þess að fylgjast með gegnumstreymi fjármagns hjá félaginu.Árangurslaust fjárnám hafi verið gert 26. maí sl. hjá félaginu Austurstræti 1ehf. að kröfu tollstjóra. Heildarskuld félagins hafi þá numið 3.500.000 krónum.Lögmaðurinn Hilmar Magnússon hrl. hafi mætt en neitað greiðslu og ekki mótmæltskuldinni. Staða skuldarinnar hjá tollstjóra sé nú 9.500.000 krónur. Til standiað taka félagið til gjaldþrotaskipta að kröfu tollstjóra.Þá hafi 23. maí sl.verið teknar út 7.747.969 krónur af þeim reikningi sem nú sé undir merkjumfélagsins 101 Austurstræti ehf. (tilvísun 1101754779) og ráðstafað inn áreikning framkvæmdastjórans sem þá hafi verið á leið til Las Vegas. Vekisérstaka furðu að þessir fjármunir hafi verið teknir út þremur dögum fyrirfyrirtöku hjá sýslumanni vegna fjárnáms þar sem áðurnefndur lögmaður hafihafnað að greiða skuldir félagsins. Hafi lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinunú til meðferðar kæru félagsins á hendur framkvæmdastjóranum vegna lögbrots,sbr. 4. mgr. 250. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Fyrirsjáanlegt séað tollstjóri muni fara fram á gjaldþrotaskipti á félaginu 101 Austurstræti 1ehf. enda liggi fyrir að skuldir félagsins fari fram yfir 2.000.000 króna ogekki hafi verið samið um greiðslur. Verði félagið gjaldþrota sé ljóst aðfjárfesting sóknaraðila í félaginu tapist með öllu. Kveðst sóknaraðili einnigbenda á ákvæði 8. og 15. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði ogskemmtanahald þar sem fram komi að sýslumanni beri að svipta stað rekstrarleyfisem skuldi meira en 500.000 krónur í opinber gjöld. Þegar litið sé til þessa séljóst að fjárfesting sóknaraðila hafi tapast.Varnaraðili hafiverið upplýstur um stöðu mála en hann skirrst við að grípa til aðgerða.Sóknaraðila sé því nauðugur einn kostur að stöðva athafnir framkvæmdastjóransog loka fyrir þjónustu varnaraðila til félagsins með því að fara fram á lögbannsamkvæmt ákvæðum laga þar um. Þá bendirsóknaraðili á að atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hafi kveðið upp úrskurðþess efnis að félagið 101 Austurstræti ehf. verði svipt rekstrarleyfi vegnameints brots er varði framsal á rekstrarleyfi. Réttaráhrifum þess úrskurðar hafiverið frestað en áframhaldandi brot gegn ákvæðum laga leiði til sviptingarrekstrarleyfis. Tapi félagið leyfi sínu til rekstrar sé rekstri félagsinssjálfhætt. Tapist þá allir fjármunir sem sóknaraðili hafi sett í reksturinn ogljóst sé að bætur verði illa sóttar.IIMálsástæður og lagarök sóknaraðilaSóknaraðili skilaðiekki greinargerð til dómsins en vísaði við munnlegan málflutning til beiðnisinnar til sýslumanns um lögbann.Sóknaraðili kveðstbyggja kröfu sína á 24. gr. laga nr. 31/1990 um lögbann. Atvinnuvega- ognýsköpunarráðuneytið hafi komist að þeirri niðurstöðu að svipta beri félagið101 Austurstræti ehf. rekstrarleyfi vegna framsals félagsins á rekstrarleyfisínu til félagsins Austurstrætis 5 ehf. sem nú annist rekstur staðarins.Jafnvel þótt réttaráhrifum þess úrskurðar hafi verið frestað sé ljóst aðítrekuð brot valdi að líkindum sviptingu rekstrarleyfis.Sóknaraðili kveðstáður hafa reynt að fá lögbann við starfsemi Austurstrætis 5 ehf. inni áveitingastaðnum sem og vegna aðkomu Borgunar hf. að málinu. Borgun hf. hafi áhinn bóginn upplýst við fyrirtöku lögbannskröfunnar að félagið hefði slitiðsamningi við Austurstræti 5 ehf. Hafi af þeim sökum engu réttarsambandi veriðtil að dreifa milli 101 Austurstrætis ehf. og Austurstrætis 5 ehf. Lögbanniðhafi því ekki náð fram að ganga. Engu að síður sé Austurstræti 5 ehf. enn aðstörfum inni á staðnum og sjái um allt utanumhald með rekstri staðarins. Engumsamningi sé til að dreifa milli 101 Austurstrætis 1 ehf. og Austurstrætis 5ehf., enda yrði slíkur samningur ekki samþykktur af hálfu sóknaraðila. Nú liggi fyrir aðframkvæmdastjórinn, Ásgeir Kolbeinsson, hafi ítrekað reynt að stofnabankareikninga í nafni 101 Austurstrætis ehf. vegna rekstrarins. Þeim hafijafnharðan verið lokað aftur af hálfu bankastofnana. Þá hafi aðilar reynt aðbreyta skráningu á stjórnarmönnum félagsins hjá Ríkisskattstjóra en því hafiverið hafnað. Þá hafi verið haldinn fundur í félaginu 6. maí sl. þar sem reynthafi verið að skipta um stjórn. Það hafi verið gert án aðkomu sóknaraðila. Tilslíks fundar verði aðeins boðað fyrir tilstilli stjórnarformanns félagsins.Stjórnarformaður félagsins 101 Austurstræti ehf. sé Kamran Keivanlou. Hann hafiekki kallað til þessa fundar. Á fundinn hafi verið mætt af hálfu fulltrúafélagsins Alfacom General Trading ehf. sem eigi 50% hlut í félaginu ensóknaraðili hafi ekki verið látin vita þrátt fyrir að hún sé eigandi að hinum50% eignarhlutnum í félaginu. Félagið Alfacom General Trading ehf. hafi áðurverið eigandi að hlutafé 101 Austurstrætis ehf. Þar sem formskilyrðum um boðunfundar hafi ekki verið fullnægt hafi ekki verið um stjórnarfund eðahluthafafund að ræða og aðilar ráðskist með félagið sem ekki séu til þessbærir. Því séu samþykktir fundarins frá 6. maí sl. að engu hafandi.Enn fremur kveðstsóknaraðili benda á að einstakir stjórnarmenn geti ekki samþykkt að opnabankareikninga í nafni félags heldur þurfi til þess samþykki stjórnar samkvæmtreglum varnaraðila sjálfs. Með þeim rökum beri að loka öllum reikningum semhinn heimildarlausi fundur hafi samþykkt að opna.Þá liggi fyrirbeiðni hjá atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneyti um hluthafafund í félaginu 101Austurstræti ehf. Athafnir aðila sýni fram á tilraun þeirra til þess að útilokaaðkomu sóknaraðila sem helmingseiganda að hlutafé félagsins og svipta hanaöllum ráðum yfir félaginu. Þá hafi framkvæmdastjórinn ítrekað notað reikningafélagsins Austurstrætis 5 ehf. til þess að sinna daglegum rekstriveitingarstaðarins. Rekstrarleyfið sé bundið við félagið 101 Austurstræti ehf.og framsal á leyfi sé með öllu óheimilt samkvæmt 11. gr. laga nr. 85/2007. Salaáfengis fari fram á staðnum en félagið 101 Austurstræti ehf. hafi ekki staðiðyfirvöldum skil á sköttum vegna þessa. Samkvæmt ákvæðum áðurnefndra laga séheimilt að svipta stað rekstraleyfi verði vanhöld á skattskilum. Með þessu hafiframkvæmdastjórinn stefnt rekstrarhæfi staðarins í hættu.Sé nú svo komið aðgert hafi verið árangurslaust fjárnám hjá félaginu 26. maí 2016. Viðfyrirtökuna hafi komið fram að stjórnarformaður félagsins sé Kamran Keivanlou.Lögmaðurinn Hilmar Magnússon hafi komið fram fyrir hönd félagsins og neitað aðgreiða skuld félagsins við tollstjóra sem sé til komin vegna vangoldinna skattaog annarra gjalda. Allar greiðslur til starfsfólks fari fram í gegnum reikningaAusturstrætis 5 ehf. sem haldi utan um greiðslur til Gildis lífeyrissjóðs ogvanhöld virðist vera á réttum greiðslum. Þannig sé kennitala Austurstrætis 5ehf., 670614-1740, notuð til allra athafna en reynt að fela þá staðreynd meðþví að gera það í nafni 101 Austurstrætis ehf. Félagið 101Austurstræti ehf. hafi til langs tíma ekki haft virka bankareikninga en þaðhafi nú opnað reikning hjá varnaraðila. Íslandsbanki, Landsbankinn og MP bankihafi á hinn bóginn ekki léð máls á opnun reikninga meðan ágreiningur sé ígangi. Jafnvel þótt rekstur hafi nú verið færður yfir á nafn og reikninga 101Austurstrætis ehf. sé ljóst að framkvæmdastjórinn hafi misfarið með reksturinnþannig að sóknaraðili sem helmingseigandi rekstrarins hafi verið hlunnfarinn.Þá skuli á það bentað varnaraðili hafi útbúið skjal til handa 101 Austurstræti ehf. þar semheimiluð hafi verið stofnun reiknings enda lægi fyrir ákvörðun fundar stjórnarfyrir því. Slíkur fundur hafi þó ekki farið fram enda liggi fyrir beiðni hjáinnanríkisráðuneytinu um að ráðuneytið standi fyrir slíkum fundi. Þá hafifyrirtækjaskrá nú komist að þeirri niðurstöðu að virða beri að vettugitilraunir fundar sem haldinn var 6. maí sl. til breyttrar skráningar á stjórnfélagsins. Með því að fyrirtækjaskrá skrái ekki breytingu á stjórn félagsinshaldi ekki þeir gerningar sem framkvæmdir voru á fundinum og voru grundvöllurfyrir opnun bankareiknings í varnaraðila. Beri því þegar af þessari ástæðu aðloka þeim reikningum tafarlaust. Varnaraðila sé fullkunnugt um þær deilur semséu innan fyrirtækisins.Þá hafiframkvæmdastjórinn ítrekað orðið uppvís að því að fá lánaða posa frá hinum ogþessum fyrirtækjum til þess að bregðast við því að hvorki 101 Austurstræti ehf.né Austurstræti 5 ehf. hafi virka þjónustusamninga við kortaþjónustufyrirtæki.Þannig hafi verið teknir í notkun inni á staðnum posar sem skráðir séu á N Club(NS Holding ehf.) og A Nightclub (Keiluhöllin, Öskjuhlíð). Hafa fyrirtækinValitor, Korta og Borgun hf. öll brugðist við með því að loka á þessa notkun ogslíta samningum við tilgreind fyrirtæki.Með áframhaldandileyfislausri starfsemi og misnotkun á útgefnu leyfi staðarins séu brot ítrekuð.Samkvæmt 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2007 sé leyfisveitanda heimilt að sviptaleyfishafa rekstrarleyfinu að fullu. Verði leyfishafi sviptur rekstrarleyfigeti hann ekki í fimm ár þar á eftir fengið útgefið rekstrarleyfi, sbr. f-lið8. gr. sömu laga. Verði það niðurstaðan sé fjárhagslegum grundvelli kippt undanrekstri 101 Austurstrætis ehf. og yfirgnæfandi líkur á því að réttindisóknaraðila fari forgörðum. Áframhaldandi aðgerðaleysi leiði til þess aðstaðurinn missi rekstrarleyfi sitt. Sé þess því krafist að lagt verði lögbannvið því að varnaraðili annist milligöngu um eða veiti 101 Austurstræti ehf.atbeina með því að veita félaginu bankaþjónustu.Varnaraðila hafiverið bent á brot framkvæmdastjórans án þess að hann hafi brugðist við. Meintumbrotum Ásgeirs Kolbeinssonar sé því við haldið fyrir tilstuðlan varnaraðila.Þar sem áframhaldandi notkun á bankareikningum feli í sér ítrekuð brot, jafnvelþótt fyrir liggi úrskurður ráðuneytis, eigi sóknaraðili það á hættu að tapafjárfestingu sinni á staðnum Austur. Til þess að verja fjárfestingu sína sésóknaraðila nauðugur sá kostur að fara fram á að lögbann verði sett á milligönguvarnaraðila í málinu og að öllum reikningum á kennitölu Austurs verðitafarlaust lokað.Í ljósi þeirrarstöðu að rekstur 101 Austurstrætis ehf. haldi nú áfram með þátttöku varnaraðilasé sóknaraðila ómögulegt að bíða dóms um réttindi sín. Næsta víst sé aðáframhaldandi brot óheimils rekstraraðila muni leiða til sviptingar leyfis 101Austurstrætis ehf. Útilokað sé að réttarreglur um refsingu eða skaðabætur fyrirröskun hagsmuna tryggi hagsmuni sóknaraðila. Sýslumaður hafiáður hafnað því að taka til greina lögbannsbeiðnir sóknaraðila með þeim rökumað sóknaraðili hafi ekki gert sennilegt að skilyrðum 24. gr. laga nr. 31/1990sé fullnægt. Þá hafi sóknaraðili áður reynt að fá lögbann á þá starfsemi semviðgekkst inni á staðnum Austur. Krafan hafi þá beinst gegn félaginuAusturstræti 5 ehf. og Borgun hf. Málið hafi farið fyrir Hæstarétt og í dómiréttarins í máli nr. 703/2015 komi fram að félagið Alfacom General Trading ehf.hafi ekki sýnt fram á að réttarreglur um refsingu eða skaðabætur fyrir ætlaðaröskun hagsmuna hans tryggði ekki nægjanlega þann rétt hans sem lögbanninu væriætlað að vernda. Lögmaður framkvæmdastjóra 101 Austurstrætis ehf. hafi mætt tilgerðar hjá sýslumanni 26. maí sl. Þar upplýsti hann að félagið hefði ekkifjárhagslega burði til þess að greiða opinber gjöld sem hvíla á félaginu. Hafiþví verið gert árangurslaust fjárnám hjá 101 Austurstræti ehf. Félagið hafiekki leitað til tollstjóra með það í huga að semja um greiðslu skulda sinna oghafi tollstjóri því sent héraðsdómi beiðni um að félagið verði tekið tilgjaldþrotaskipta.Félagið sé á hinnbóginn í fullum rekstri og selji hverja helgi fyrir milljónir króna. Þeirfjármunir séu lagðir inn á reikning félagsins hjá varnaraðila.Framkvæmdastjórinn hafi tekið meira en 7.000.000 króna út af þeim reikningi oglagt inn á sinn persónulega reikning.Sóknaraðila sé þvínauðsynlegt að lögbann verði lagt á alla bankaþjónustu varnaraðila við 101Austurstræti ehf. og bankareikningum verði lokað. Með því megi tryggja að fyrirhendi verði fjármunir sem félagið geti notað til þess að verjast gjaldþroti.Verði lögbanni ekki komi á sé næsta víst að félagið verði tekið tilgjaldþrotaskipta. Útilokað sé að réttarreglur um refsingu og skaðabætur geti aðnokkru leyti bætt það tjón sóknaraðila að tapa rekstri félagsins, með góðaviðskiptavild á besta stað í miðborg Reykjavíkur.Með vísan til gagnamálsins, afriti af gerðinni frá 26. maí sl. og gjaldþrotakröfu tollstjóra, hafisóknaraðili nú sýnt fram á og gert sennilegt að skilyrðum 24. gr. laga nr.31/1990 sé fullnægt.IIIMálsástæður og lagarök varnaraðilaVarnaraðili bendirá að samkvæmt 33. gr. laga nr. 31/1990 sé frumskilyrði þess að gerðarbeiðandigeti kært ákvörðun sýslumanns um synjun lögbanns til héraðsdóms að sýslumannihafi verið tilkynnt um það innan viku frá því að ákvörðun gerðarbeiðanda varkunngjörð. Ekki verði séð af gögnum málsins að slíkt hafi verið gert af hálfusóknaraðila og bresti því skilyrði fyrir því að ákvörðun sýslumanns verði kærðtil héraðsdóms. Kröfunni eigi þegar af þeirri ástæðu að hafna.Verði ekki fallist á að hafna kröfu sóknaraðila afofangreindum ástæðum byggir varnaraðili á því að hafna verði öllum kröfumsóknaraðila vegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Að mati varnaraðila sé rökstuðningi fyrir aðild sóknaraðilaað dómsmáli þessu verulega ábótavant. Málið eigi rætur að rekja til þjónustuvarnaraðila við félagið 101 Austurstræti ehf. Sóknaraðili verði að sýna fram áað hún sé með óyggjandi hætti tengd því félagi, t.d. sem hluthafi eðastjórnamaður eða á annan hátt þannig að hún hafi lögvarða hagsmuni af úrlausnmálsins. Varnaraðili bendir í þessu samhengi á að í dómi Hæstaréttar í máli nr.703/2015 frá 4. nóvember 2015 komi fram að Gholamhossein M. Shirazi, kt.[...] og Kamran Keivanlou, kt. [...], séu eigendur alls hlutafjár ífélaginu Alfacom General Trading ehf. sem aftur sé 50% hluthafi í félaginu 101Austurstræti ehf. Ásgeir Kolbeinsson, kt. [...] og Kolbeinn Pétursson,kt. [...], eigi svo hin 50% í 101 Austurstræti ehf. Ekkert sé vikið aðeignarhluta sóknaraðila í umræddum félögum. Varnaraðili bendir á að dómur hafifullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greinir þar til hið gagnstæðasé sannað, sbr. 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991.Þá bendir varnaraðili á að í lögbannsbeiðnisóknaraðila sé aðild hennar rökstudd með vísun í gögn er send hafi veriðatvinnu- og nýsköpunarráðuneytinu. Sé þar væntanlega verið að vísa til beiðnisóknaraðila til ráðuneytisins 28. apríl 2016 um að boða til hluthafafundar ífélaginu 101 Austurstræti ehf. Ráðuneytið hafi hafnað þessari beiðni með vísantil þess að ekki lægi ljóst fyrir hverjir væru hluthafar í umræddu félagi, einsog fram komi í bréfi ráðuneytisins er fylgi lögbannsbeiðni sóknaraðila.Þá vísar varnaraðili jafnframt til tölvupóstsskráningarsviðs fyrirtækjaskrár Ríkisskattstjóra 14. apríl 2016 til lögmannaKamran Keivanlou og Gholamhossein M. Shirazi, tveggja stjórnarmanna í félaginu101 Austurstræti ehf., varðandi skráningu á félaginu Alfacom General Trading ehf.sem, eins og áður sagði, er hluthafi í 101 Austurstræti ehf. Þar sé ágreininguraðila rakinn og gerð ítarleg grein fyrir misvísandi tilkynningum semfyrirtækjaskrá hafi móttekið varðandi félagið Alfacom General Trading ehf. Sésú ályktun dregin af þessu að ranglega hafi verið skýrt frá högum félagins, semsé refsivert, sbr. 126. gr. laga nr. 13/1994, um einkahlutafélög, ogríkisskattstjóri hafi í kjölfarið tilkynnt málið til lögreglu.Að mati varnaraðila geti því varla verið „skýrt“ aðGholamhossein M. Shirazi hafi selt sóknaraðila hlut sinn í 101 Austurstrætiehf. 15. febrúar 2016 og hún þannig orðið hluthafi í félaginu þannig aðréttlætt geti aðild hennar að málinu, eins og fram komi í lögbannsbeiðnisóknaraðila. Er þessu raunar þvert á móti hafnað af lögmanni Gholamhossein ítölvupósti til varnaraðila 31. ágúst sl. sem sé meðal gagna málsins. Sá einngetur með réttu höfðað mál og staðið að málsókn fyrir dómi sem er rétthafiþeirra hagsmuna sem leita á úrlausnar um. Það eigi ekki við í máli þessu og þvíberi að hafna kröfu sóknaraðila þegar af þessari ástæðu.Verði ekki fallist á það byggir varnaraðili á því aðskilyrði lögbanns samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990 séu ekki uppfyllt og leiðiþað til þess að ekki sé unnt að fallast á kröfu sóknaraðila. Ágreiningur málsins snúist um hvort varnaraðila hafiverið heimilt að stofna til reiknings í útibúi varnaraðila í nafni félagsins101 Austurstræti ehf. sem og hvort skilyrði til lögbanns á þjónustu varnaraðilavið félagið séu uppfyllt. Varnaraðili líti svo á að lögbannsbeiðni sóknaraðilabeinist að stofnun veltureiknings nr. 331-26-[...] þann 6. maí 2016 í útibúivarnaraðila sem og heimildar til úttektar á sama reikningi 18. maí 2016 semundirrituð var af sömu aðilum.Varnaraðili kveðst í öllu tilliti hafa unnið í samræmivið gildandi lög, verklagsreglur varnaraðila sem og opinber gögn við stofnunreikningsins enda hafi prókúruhafar og firmaritarar félagsins undirritað umsóknþar að lútandi. Bendir varnaraðili á að ekki verði betur séð en stofnunreikningsins hafi verið til hagsbóta fyrir rekstur félagsins og hún tryggi aðþað geti haldið úti starfsemi. Leiði af sjálfu sér að verði fallist álögbannsbeiðni sóknaraðila sé starfsemi félagins komin í uppnám.Varnaraðili bendir á samkvæmt vottorði fráfyrirtækjaskrá RSK vegna félagsins 101 Austurstræti ehf. frá 29. apríl 2016sitji í stjórn félagsins eftirtaldir fjórir einstaklingar: Ásgeir Kolbeinsson,kt. [...], Kolbeinn Pétursson, kt. [...], Gholamhossein M. Shirazi,kt. [...] og Kamran Keivanlou, kt. [...]. Í sama vottorði kemurfram að meirihluti stjórnar skrifar firma og að prókúra sé sameiginleg með þeimÁsgeiri Kolbeinssyni og Gholamhossein M. Shirazi. Þá sé skráð athugasemd um aðágreiningur sé um stöðu framkvæmdastjóra félagsins. Þegar óskað hafi veriðeftir því af þremur stjórnarmönnum félagsins, þar af báðum prókúruhöfum þess,að stofnaður yrði veltureikningur í útibúi varnaraðila hafi slíkt veriðsamþykkt enda hafi bæði prókúruhafar og firmaritarar skrifað undir slíkansamning.Auk þess bendir varnaraðili á að þrátt fyrir að þrírstjórnarmenn félagsins hafi undirritað beiðni um stofnun reiknings og heimildtil úttektar af reikningi félagsins til eins stjórnarmanns, sé nokkuð augljóstað stofnun bankareiknings falli undir daglega starfsemi félagsins sem hafi þanntilgang að hafa með höndum veitingarekstur, eins og fram komi í vottorðifyrirtækjaskrár. Því dugi að prókúruhafar stofni til slíks reiknings, sbr. 52gr. laga nr. 138/1994 og dóm Hæstaréttar í máli nr. 202/2008, eins og gert hafiverið í því tilviki sem hér sé til umfjöllunar fyrir dóminum. Ekki verði meðneinu móti séð að undantekningar í 1.-2. tölulið áðurnefnds lagaákvæðis eigivið í þessu máli. Með vísan til alls ofangreinds sé því alfarið hafnað aðeinstakir stjórnarmenn geti ekki ákveðið að opna bankareikning nema gegnsamþykki stjórnar. Óundirritað skjal sem sóknaraðili vísi til haggi í enguþeirri staðreynd.Viðsemjendur félaga verði að treysta opinberum gögnumeins og tilkynningu félaga til fyrirtækjaskrár RSK um stjórn félags,prókúruhafa, hverjir hafi rétt til að rita firmað o.fl. Samkvæmthlutafélagaskrá séu sem fyrr greinir fjórir stjórnarmenn í félaginu 101Austurstræti ehf. og réttur til að rita firmað sé í höndum meirihluta stjórnar.Varnaraðili eigi ekki og geti ekki sett sig inn í þær deilur sem séu á millistjórnarformanns og annarra stjórnarmanna um rekstur og eignarhald félagsins ogengar formlegar sannanir, svo sem dómar, úrskurðir eða viðurkenningar, séulagðar fram sem geti leitt til þess að skylda verði lögð á varnaraðila til þessað loka umræddum reikningsviðskiptum.Varnaraðili bendir á að þrátt fyrir að hann samþykkiað opna bankareikning fyrir umrætt félag hvíli ábyrgð á úttektum afbankareikningnum hjá firmariturum sem í þessu tilfelli hafi veitt einumstjórnarmanni, Ásgeiri Kolbeinssyni, umboð til úttekta af reikningnum. Teljisóknaraðili að umboðshafinn misfari með fjármuni félagsins og valdi félaginumeð því tjóni beri firmaritarar og umboðshafinn alla ábyrgð á því. Bendirvarnaraðili á að ekki sé endilega þörf á bankareikningi til þess að slíkt gætiátt sér stað.Varnaraðili telur því að sóknaraðili hafi ekki sýntfram á, eða í öllu falli sé það vanreifað, að réttarreglur skaðabótaréttarinstryggi ekki nægilega hagsmuni hennar, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 24. gr. laga nr.31/1990 og af þeim ástæðum sé skilyrðum lögbanns heldur ekki fullnægt.Varnaraðili telur lögbannskröfu sóknaraðila einnigóskýra og of víðtæka sem valdi því að ekki sé hægt að fallast á hana óbreytta.Í lögbannskröfunni sé ekkert fjallað um skilyrði þess að lögbann verði lagt áheldur sé farið vítt og breitt hvað varðar málsatvik og forsögu ágreiningshluthafa og tengdra aðila. Þá lúti krafan ekki að banni tiltekinnar athafnar,heldur leiði hún til þess, verði á hana fallist að varnaraðila sé með ölluóheimilt að veita „nokkra bankaþjónustu“ við félagið 101 Austurstræti ehf. Ekkiverði séð að því sé lýst á fullægjandi hátt hver sú athöfn sé sem krafist sé aðlögbann verði lagt við, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 26. gr. laga nr. 31/1990, endastundi varnaraðili margvíslega og fjölþætta bankaþjónustu. Varnaraðili bendir áað hann hafi starfsleyfi og stundi leyfisskyldan rekstur samkvæmt lögum nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki. Í því felist m.a. að veita einstaklingum ogfyrirtækjum greiðsluþjónustu með löglega stofnuðum bankareikningum. Að mativarnaraðila sé lögbannskrafa sóknaraðila ekki tæk til meðferðar og í raun farihún „freklega“ í bága við frelsi til atvinnu sem varið sé af 75. gr.stjórnarskrárinnar.Samandregið kveður varnaraðili að hann hafi fylgtöllum reglum og settum lögum við stofnun bankareiknings félagsins 101Austurstræti ehf. í útibúi varnaraðila. Samningur um stofnun bankareikningshafi skuldbindingargildi sé hann undirritaður af prókúruhafa og meirihlutastjórnar eins og hátti til í máli þessu. Slíkur samningur geti á engan háttfalið í sér óvenjulega eða mikils háttar skuldbindingu fyrir félag. Þá hafisóknaraðili ekki sýnt fram á að réttarreglur um refsingu eða skaðabætur fyrirætlaða röskun hagsmuna hans tryggi ekki nægilega þann rétt sem lögbanninu séætlað að vernda. Skilyrði 24. gr. laga nr. 31/1990 fyrir lögbannskröfusóknaraðila séu ekki uppfyllt og henni beri að hafna. Varnaraðili telur því aðhöfnun sýslumanns á lögbannsbeiðni sóknaraðila sé lögum samkvæmt og haggi málatilbúnaðursóknaraðila fyrir dómi jafnframt í engu þeirri niðurstöðu. Vísað sé til laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbanno.fl., laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, laga nr. 42/1903 um verslanaskrár,firmu og prókúruumboð og laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, aukmeginreglna réttarfars um lögvarða hagsmuni sem og ákvæða laga nr. 91/1991 umaðild og málskostnað.IVNiðurstaðaÍ máli þessu,sem réttilega er borið undir dóminn ágrundvelli V. kafla laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. og innan þess frests og með þeim hætti sem mælt er fyrirum í 1. mgr. 33. gr. laganna, hefur sóknaraðilikrafist þess að ákvörðun sýslumanns frá 14. júlí 2016verði felld úr gildi og að dómurinn leggi fyrir sýslumann að leggja lögbann viðtilteknum athöfnum varnaraðila í tengslum við bankaþjónustu hans við félagið 101Austurstræti ehf. Varnaraðili hefur hafnað kröfusóknaraðila m.a. á grundvelli þess að sóknaraðili hafi ekki lögvarða hagsmuniaf því að fallist verði á kröfu hennar og með þeim rökum að skilyrði lögbanns séu ekkifyrir hendi.Sýslumaðursynjaði lögbannsbeiðninni með bréfi til sóknaraðila, 14. júlí 2016, án þess að boðaaðila til fyrirtöku og endursendi sóknaraðila beiðnina ásamt fylgigögnum, sbr. 3. mgr. 26. gr. og 8. gr. laga nr. 31/1990, þar semsýslumaður taldi sóknaraðila ekki hafasýnt fram á eða gert sennilegt að skilyrðum24.gr. áðurnefndra laga nr. 31/1990 væri fullnægt. Með tölvuskeyti til sýslumanns 21. júlí sl. tilkynnti sóknaraðili um aðhún hygðist bera málið undir dómstóla.Um skilyrði lögbanns er fjallað í 24. gr. laga nr. 31/1990þar sem segir að heimilt sé að leggja lögbann við byrjaðri eða yfirvofandiathöfn einstaklings eða fyrirsvarsmanns félags eða stofnunar sannigerðarbeiðandi eða gerir sennilegt að athöfnin brjóti eða muni brjóta gegnlögvörðum rétti hans, að gerðarþoli hafi þegar hafist handa um athöfnina eðamuni gera það og að réttindi hans muni fara forgörðum eða verða fyrir teljandispjöllum verði hann knúinn til að bíða dóms um þau. Lögbann erí eðli sínu neyðarráðstöfun sem ekki verður beitt nema fyrir liggi að almennúrræði komi ekki að nægu haldi, enda sé þá fullnægt öðrum skilyrðum 24. gr.laga nr. 31/1990. Í málinu liggur fyrir fjöldi skjala er lúta að innri málefnum félagsins 101 Austurstræti ehf. og þeim ágreiningi er ríkir innan félagsins umstjórn þess og eignarhald auk málefna félagsins Alfacom General Trading ehf., er tengjast Kamran Keivanlou, stjórnarformanniáðurnefnds félags, og Austurstræti 5 ehf. er tengist Ásgeiri Kolbeinssyni, framkvæmdastjórafyrstnefnda félagsins. Þá er þar einnig gögn að finna er lýsa því hvernigágreiningur af ýmsu tagi varðandi áðurnefnd félög hefurverið til úrlausnar fyrir ýmsum stjórnvöldum. Af lestri þessaragagna er ekki varhugavert að álykta sem svo aðinnan félagsins ríki djúpstæður ágreiningur og að stjórn félagsins sé vart starfhæf. Í máli þessu, er lýtur að því hvort skilyrði lögbanns séu fyrir hendi, verður ekki kveðið uppúr um eignarhald á félaginu 101 Austurstræti ehf., hvernig stjórn þess er skipuð eða lögmæti ýmissa gerningaer gerðir hafa verið. Fyrir dóminum ereingöngu til úrlausnar að meta hvort skilyrðum lögbannssé fullnægtog m.a. í því ljósi hvortsóknaraðili hafi lögvarða hagsmuni af því að setja fram kröfu þar að lútandi.Samkvæmt vottorði 29. apríl 2016 úr fyrirtækjaskrá sitjaí stjórnfélagsins 101 Austurstrætis ehf. Kamran Keivanlou, sem jafnframt erstjórnarformaður, Gholamhossein Mohammad Shirazi, Ásgeir Kolbeinsson og Kolbeinn Pétursson. Ásgeir er jafnframt skráðurframkvæmdastjóri en ágreiningur er um stöðu hans innan félagsins samkvæmt áðurnefnduvottorði. Þá liggur fyrir í gögnum málsins aðfyrirtækjaskrá hefur hafnað breytingu á skráningu félagsins, sem dagsett er 6.maí 2016, þar sem stjórnarformaður er tilgreindur Gholamhossein MohammadShirazi en aðrir í stjórn sagðir Hamed Mohamadshirazi, Ásgeir Kolbeinsson ogKolbeinn Pétursson, á meðan innri málefni félagsins eru óleyst. Félagið Alfacom General Trading ehf. mun hafa keyptallt hlutafé í 101 Austurstræti ehf. af framangreindum Ásgeiri og Bakkagranda ehf. með kaupsamningidagsettum 17. október 2013. Fyrir Hæstarétti er nú rekið mál í tengslum viðefndir kaupsamningsins þar sem aðilar hans hafa uppi kröfur á hendur hvor öðrumvegna meintra vanefnda á samningnum.Sóknaraðili kveðst vera eigandi 50% eignarhluta í félaginu 101 Austurstræti ehf. sem hún hafi eignast með framsali fráGholamhossein Mohammed Shirazi samkvæmt kaupsamningi þar um 15. febrúar 2016.Þá kveðst hún einnig vera eigandi 50% eignarhluta síns í félaginu Alfacom General Trading ehf.Til að skýra aðild sínaað málinu hefur sóknaraðili lagt fram afrit úr hlutaskráfélagsins er gefa til kynna að 11. desember 2014 hafi hlutafé í félaginu 101 Austurstræti ehf. að helmingi verið í eigu Gholamhossein Mohammed Shirazi á móti helmingi í eigu Bakkagranda ehf. og Ásgeirs Kolbeinssonar. Samkvæmtþessum sömu gögnum er sóknaraðilitilgreindur eigandi helmingshlutafjár á móti Bakkagranda ehf. og ÁsgeiriKolbeinssyni 15. febrúar 2016. Fram kom fyrir dóminum að gögn þessi séu færð afstjórnarformanni félagsins, Kamran Keivanlou, en ekki stjórn þess. Þá hefur sóknaraðili einnig lagt fram samning frá15. febrúar 2016 sem undirritaður er af hálfu sóknaraðila sem kaupanda og afKamran Keivanlou fyrir hönd Gholamhossein Mohammed Shirazi sem seljanda að því er virðist samkvæmt umboði frá 18. október 2013. Fram kemur í gögnummálsins að áhöld eru um hvort nefndur Kamran hafi heimild til að selja hluti í félaginu fyrir hönd Gholamhossein á grundvelli áðurnefndsumboðs. Umboðið liggur ekki fyrir í gögnum málsins. Þá er einnig í gögnummálsins vikið að umboði frá 16. október 2013 en það liggur heldur ekki fyrir ígögnum málsins og óljóst hvort um eitt og sama umboðið er að ræða. Þá verður ekkiskýrlega ráðið af gögnum málsins að áðurnefndur kaupsamningur hafi verið lagðurfyrir stjórn félagsins eins og kveðið er á um í samþykktum þess.Gögn málsins gefa til kynna að Kamran Keivanlouhafi þann 11. nóvember 2015 selt sóknaraðila 50% í félaginu Alfacom GeneralTrading ehf. Þó gefa gögn málsins einnig til kynnaað á árinu 2013 hafi Kamran Keivanlou selt Gholamhossein alla hlutina í félaginu Alfacom General Trading ehf. og hinn síðarnefndi hafi því á árinu 2013átt alla eignarhlutina í áðurnefndu félagi.Ekki er á hinn bóginn að finna upplýsingar í gögnum málsins um að nefndurGholamhossein hafi selt Kamran einhverja hluti í félaginu á ný áður en kom aðfyrrnefndri sölu 11. nóvember 2015. Þá gefa gögnmálsins til kynna að Alfacom General Trading ehf.hafi þann 11. desember 2014 selt Gholamhossein 50% eignarhlut sinn í 101 Austurstrætiehf. og að Gholamhossein hafi selt þá hluti í félaginu áfram til sóknaraðila 15. febrúar 2016 eins og áður sagði.Í málinu liggur því fyrir fjöldi gagna þarsem rakin eru kaup og sala hluta í félaginu Alfacom General Trading ehf. og áhlut þess félags í félaginu 101 Austurstræti ehf.Upplýsingar þessar eru mjög misvísandi. Virðist hérum fjölda gerninga að ræða sem að nokkru rekast þó hverá annan þegarlitið er til þess hvaða hluti er verið að sýslameð oghvenær. Þannig virðist Kamran Keivanlou selja Gholamhossein alla sína hluti ífélaginu Alfacom General Trading ehf. í tvennu lagi á árinu 2013. Gholamhosseinvirðist þá einn eigandi að félaginu en á árinu 2014 hafi allir hlutir Alfacom í101 Austurstræti ehf. verið seldir Gholamhossein og hann svo selt sóknaraðilaumrædda hluti á árinu 2016. Í gögnum málsins er að finna tölvupóst frá lögmanniGholamhossein þar sem brigður eru bornar á áðurnefnda gerninga á árinu 2014 og2016. Þá kemur einnig fram í gögnum málsins að lögmaður Kamran Keivanlou hafitalið samning frá 4. október 2013 óumdeildan þar sem Kamran selur Gholamhosseinsíðari 50% í Alfacom General Trading ehf. Afþessu öllu leiðir að sóknaraðili hefur, að mati dómsins, ekki sýnt fram á eða gert sennilegt að þjónustavarnaraðila, sem krafist sé lögbanns á, brjótieða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hennar þannig að talið verði að hún hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins og geti beint kröfu til dómsins um lögbann, líkt og greinir í kröfuhennar. Er kröfunni því þegar af þeirri ástæðu hafnað, sbr. 2. mgr. 16. gr. laganr. 91/1991, sbr. 1. mgr. 35. gr.laga nr. 31/1990 og 1. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989. Koma því efnisleg sjónarmið og málsástæður aðila ekki til frekari skoðunar af hálfu dómsins.Með hliðsjón af úrslitum málsins ber sóknaraðila að greiðavarnaraðila 500.000 krónur í málskostnaðHólmfríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurðþennan. Dómarinn tók við meðferð málsins 31. ágúst sl.Ú R S K U R Ð A R O R Ð:Hafnað er kröfu sóknaraðila,Effat Kazemi Boland, um að felld verðigildi ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 14. júlí sl. um að synja beiðnihennar um lögbann og jafnframt hafnað kröfu sóknaraðila um að lagt verði fyrirsýslumann að leggja á lögbann í samræmi við beiðni hennar.Sóknaraðili greiði varnaraðila, Arion banka hf., 500.000 krónur ímálskostnað. |
Mál nr. 75/2003 | Kynferðisbrot Miskabætur | J var ákærður fyrir kynferðisbrot með því að hafa haft samræði við X á meðan hún gat ekki spornað við verknaðinum sökum ölvunar og svefndrunga. Í héraðsdómi var talið sannað að J hefði gerst sekur um þessa háttsemi og var hann því sakfelldur fyrir brot gegn 196. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í Hæstarétti var tekið fram að af gögnum málsins yrði ráðið að X hefði gert J skýrlega grein fyrir því, að hún vildi ekki hafa við hann mök við þær aðstæður sem voru fyrir hendi umrætt sinn. Hefði honum mátt vera ljóst, þrátt fyrir vinsamleg samskipti þeirra áður en þau lögðust til svefns, hver vilji hennar var í þessu efni. Þótti því sýnt að J hefði gegnið lengra en hann hafði ástæðu til að ætla sér heimilt, þegar stúlkan var sofandi og notfært sér þannig svefndrunga hennar vegna þreytu og undanfarandi áfengisdrykkju til að koma fram vilja sínum. Var dómur héraðsdóms um 6 mánaða fangelsi staðfestur um annað en skaðabætur sem þóttu hæfilega ákveðnar 300.000 krónur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 19. febrúar 2003 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á sakfellingu héraðsdóms, þyngingar á refsingu ákærða og hækkunar dæmdra miskabóta í 600.000 krónur ásamt dráttarvöxtum, eins og greinir í ákæru. Ákærði krefst þess aðallega, að hann verði sýknaður af refsikröfu ákæruvaldsins og bótakröfu vísað frá dómi. Til vara er þess krafist, að refsing verði milduð og skilorðsbundin og ákærði sýknaður af bótakröfu eða hún lækkuð verulega. Þá er jafnframt sett fram krafa um ómerkingu héraðsdóms og heimvísun málsins. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagt vottorð Heiðdísar Sigurðardóttur sálfræðings frá 14. maí 2003 um líðan kæranda, er komið hafi til fjögurra viðtala við sálfræðinginn á þessu ári til viðbótar þeim, sem frá er greint í héraðsdómi. Að auki eru upplýsingar byggðar á prófunum á geðlægð og streituviðbrögðum í kjölfar áfalla, sem lögð voru fyrir kæranda 8. og 12. maí sl. Í vottorðinu segir, að athugun leiði í ljós einkenni áfallaröskunar, er lýsi sér í endurupplifunum, endurteknum hliðrunarviðbrögðum og viðvarandi einkennum aukinnar örvunar. Auk þessara einkenna komi fram hjá stúlkunni depurð, miklar tilfinningasveiflur og sé áberandi stutt í grát. Tilfinningaleg vanlíðan sé til staðar hjá henni og þörf sé á áframhaldandi meðferð. Af gögnum málsins verður ráðið, að kærandi hafi gert ákærða skýrlega grein fyrir því, að hún vildi ekki hafa við hann mök við þær aðstæður, sem fyrir hendi voru umrætt sinn. Þrátt fyrir vinsamleg samskipti þeirra, áður en þau lögðust til svefns, mátti honum vera ljóst, hver vilji hennar var í þessu efni. Er því sýnt, að hann hafi gengið lengra en hann hafði ástæðu til að ætla sér heimilt, þegar stúlkan var sofandi, og notfært sér þannig svefndrunga hennar vegna þreytu og undanfarandi áfengisdrykkju til að koma fram vilja sínum. Með þessum athugasemdum og annars með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur um annað en miskabætur til brotaþola, sem þykja hæfilega ákveðnar 300.000 krónur. Ákærði skal greiða áfrýjunarkostnað sakarinnar, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en fjárhæð miskabóta, sem ákveðin er 300.000 krónur. Ákærði skal greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björns Ólafs Hallgrímssonar hæstaréttarlögmanns, 250.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Sifjar Konráðsdóttur hæstaréttarlögmanns, 125.000 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var 9. janúar sl., er höfðað samkvæmt ákæru útgefinni af ríkissaksóknara 7. júní 2002 á hendur Jóhannesi Helga Ásgeirssyni, [...] fyrir kynferðisbrot með því að hafa að morgni laugardagsins 21. júlí 2001, í svefnherbergi íbúðar að [...], haft samræði við X, og við það notfært sér það að X gat ekki spornað við verknaðinum sökum ölvunar og svefndrunga. Þetta er talið varða við 196. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 40/1992. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Af hálfu ákærða er þess krafist aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvaldsins. Til vara að honum verði ekki gerð refsing, en að ákvörðun refsingar verði að öðrum kosti frestað skilorðsbundið. Til þrautavara er þess krafist að ákærða verði dæmd svo væg refsing sem lög framast heimila og að fullnustu verði þá frestað skilorðsbundið. Krafist er frávísunar skaðabótakröfu og er henni mótmælt sem órökstuddri og of hárri. Til vara er krafist sýknu af bótakröfu og til þrautavara að kröfufjárhæð verði lækkuð mjög verulega. Krafist er hæfilegra málsvarnarlauna til handa skipuðum verjanda, auk virðisaukaskatts, samkvæmt framlagðri tímaskýrslu. Þess er loks krafist að allur sakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði ef aðalkrafa um sýknu verður tekin til greina, en ella að sakarkostnaði verði skipt hæfilega að mati réttarins. X krefst miskabóta að fjárhæð 600.000 krónur auk dráttarvaxta skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá 21. júlí 2001 til greiðsludags, auk málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Málsatvik og sönnunarfærsla. Hinn 24. júlí 2001 kærði X fædd 1981 kynferðisbrot ákærða aðfaranótt 21. sama mánaðar. Hún kvaðst hafa farið út með vinkonum sínum D og C föstudagskvöldið 20. júlí og fengið leyfi C til að gista hjá henni, þar sem C bjó í miðbænum en kærandi í [...]. Þær urðu ekki samferða í íbúðina og var C sofandi þegar kærandi kom þangað. Kvaðst hún hafa lagt sig í sama rúm, sem er stórt vatnsrúm. Stuttu síðar hringdi ákærði, sem var fyrrverandi kærasti C, og svaraði kærandi símanum þar sem C vaknaði ekki. Var ákærði þá á leið í bæinn utan af landi og kvaðst ætla að koma. Höfðu þau C áður talað um að hann kæmi. Kærandi og ákærði þekktust ekki fyrir. Kærandi heldur því fram að ákærði hafi komið um klukkan sex, hann hafi verið ágengur og komið í veg fyrir að hún gæti sofnað í um þrjá klukkutíma. Kveðst hún loks hafa sofnað um klukkan níu og vaknað um hálftíma síðar við það að ákærði var með lim sinn inni í kynfærum hennar. Ákærði kveðst hafa sofnað og vaknað við staðlausar ásakanir kæranda. Heldur hann því fram að hafi einhver mök átt sér stað þá hafi það verið í svefnástandi hans, eða að það hafi verið kærandi sem hafi misnotað hann kynferðislega. Kærandi fór á Neyðarmóttöku Sjúkrahúss Reykjavíkur síðdegis sama dag og atvikið átti sér stað og var skoðuð þar af Jóhönnu Jónasdóttur lækni. Skráði læknirinn frásögn hennar af atburðinum og lýsingu á ástandi hennar. Þar kemur fram að kærandi sé yfirveguð, en þreytt og reiðist og gráti þegar hún rifji upp atburðinn, einnig að hún virðist „andlega stabíl.” Engin sýnileg merki séu um ofbeldi og skoðunin leiði ekki í ljós hvort samfarir hafi átt sér stað. Í skýrslu um endurkomu segir um kæranda, að hún óttist árásaraðilann, finni til sektarkenndar eða blygðunar, að hún stríði við geðsveiflur og svefntruflanir, og að stutt sé í tárin. Staðfest er með vottorði Heiðdísar Sigurðardóttur sálfræðings að kærandi hefur komið til hennar í tíu viðtöl í framhaldi af atburðinum. Tekin voru sýni á Neyðarmóttöku og send Rannsóknarstofu Háskólans í meinafræði, sást sæði á pinna með sýni sem tekið var úr miðjum leggöngum, á speculum og í nærbuxum, og þóttu sýni þessi líkleg til að gagnast við DNA greiningu. Rannsóknarstofa Háskólans í meinafræði annaðist sendingu sýnanna 20. september 2001 til DNA greiningar hjá Rettsmedisinsk Institutt í Oslo og barst niðurstaða þaðan með bréfi dagsettu 26. október 2001. Í niðurstöðu álitsgerðar Gunnlaugs Geirssonar prófessors, dagsettri 5. nóvember 2001, segir um DNA rannsóknina: „Samkvæmt framanskráðu koma rannsóknarniðurstöður heim við það að sæði það, sem fannst í leggöngum X sé frá Jóhannesi Helga Ásgeirssyni.” Við aðalmeðferð máls þessa gaf ákærði skýrslu fyrir dóminum sem og vitni svo sem nú verður rakið. Ákærði Jóhannes Helgi Ásgeirsson skýrði svo frá fyrir dóminum að hann hefði verið á sveitaballi þetta kvöld en síðan komið til fyrrverandi kærustu sinnar, vitnisins C, um nóttina, að hennar beiðni. Þegar hann kom hefði honum ekki tekist að vekja C. Spurður hvort kærandi hefði verið vakandi taldi hann svo vera. Til marks um það sagði hann hana hafa farið að tala, þegar hann var uppi í rúminu að reyna að vekja C. Hann kvað þau hafa spjallað saman og síðan kelað og knúsast, en svo hafi hún ekki viljað ganga lengra af því að hann var fyrrverandi kærasti C og hún var þarna líka á staðnum. Hann hafi ekki verið að erfa það. Fram kom að hann hefði aldrei séð kæranda áður. Aðspurður kvaðst hann hafa átt upptökin að því að daðra við kæranda. Hann kvað kæranda hafa farið úr rúminu og fram einu sinni og hafi hann beðið hana að koma aftur inn í rúmið, ekki af því að hann væri ósáttur, heldur hafi hann ekki viljað að það kæmi upp einhver „leiðinda mórall” vegna þess að hún hefði hrökklast úr rúminu vegna ágengni hans. Hann kvaðst ekki hafa hugmynd um hvenær hann kom á staðinn eða hversu langur tími leið frá því að hann kom í íbúðina og þar til hann sofnaði. Hann kvaðst síðast muna að hann lá á milli kæranda og C og sneri að C, og að kærandi var að strjúka á honum hárið. Svo kvaðst hann muna eftir ástandi, eins og hann væri á milli svefns og vöku, eða draumaástandi. Hann hafi þá verið í samskiptum við einhverja manneskju, að veltast um rúmið, eða að „knúsast” við einhverja stelpu. Hann kvaðst síðan hafa vaknað um morguninn við einhver læti í kæranda. Nánar spurður um þetta kvað hann kæranda hafa kallað „C, C, Jói er að ríða mér.” Kvaðst hann ekki hafa vitað hvað á hann stóð veðrið, en áttað sig á að kærandi var að saka hann um að hafa verið að eiga við hana samfarir. Hann kvaðst hafa farið fram með C og brotnað þar niður, hann hafi verið fullur ennþá þegar hann vaknaði og liðið illa. Kærandi hafi verið undir sæng þegar hann vaknaði, og kvaðst hann ekki vita hvernig hún var þá klædd, en fyrr hafi hún verið í brjóstahaldara og nærbuxum. Hann kvaðst ekki hafa talað aftur við kæranda þarna og taldi hana hafa farið í burtu á undan sér. Hann kvað niðurstöður DNA rannsóknar ekki breyta neinu um framburð sinn og ekki vekja upp neinar minningar. Kvað hann þetta allt hafa gerst án hans vitundar. Lýsti hann töluverðri áfengisneyslu og kvaðst einnig fyrr um kvöldið hafa tekið tvö hylki af „Ripped-Fuel,” sem hann sagði vera örvandi efni, hafa svipuð áhrif og koffein. Hann kvaðst ekki muna eftir að hafa sagt að hann gæti ekki sofið vegna þessa. Skýrsla ákærða fyrir dóminum var í samræmi við það sem hann bar hjá lögreglu. Hann neitaði þar staðfastlega vitneskju um samfarir og taldi niðurstöðu DNA rannsóknarinnar helst benda til þess að kærandi hefði beitt hann misneytingu. Kærandi, X, kvaðst hafa komið um fimmleytið til vinkonu sinnar, vitnisins C, á [...]. Þær hefðu verið að skemmta sér saman fyrr um kvöldið ásamt fleirum og hafi hún fengið leyfi til að gista hjá C. C hafi verið sofandi þegar hún kom og hafi hún lagst til svefns. Þegar hún hafi verið að sofna hafi sími C hringt, hafi hún svarað þar sem C vaknaði ekki. Þetta hafi verið ákærði, sem hafi sagst vera á leiðinni. Hún hafi sagt honum að þær væru sofandi og því væri ekkert gaman að koma. Hún hafi síðan vaknað við einhvern undir sænginni og hafi fyrst haldið að þetta væri C, en þegar farið var að strjúka henni um magann, þá hafi hún vaknað betur og áttað sig á að fyrrverandi kærasti C, ákærði, var þar kominn. Hún kvað þau ekki hafa þekkst, en hún hefði séð hann einu sinni áður í bænum. Þau hafi spjallað og síðan hafi hann farið að reyna við hana, en hún hafi ekki viljað sofa hjá honum, ekki síst vegna þess að C var þarna. Hann hafi ekki látið sér segjast og haldið áfram að reyna við hana. Hún kvaðst hafa farið fram í stofu, en ákærði hafi komið á eftir henni og kippt af henni sænginni, hún hafi þá farið aftur inn í rúmið, en þá hafi hann byrjað aftur að reyna við hana, þetta hafi endurtekið sig þrisvar. Nánar spurð kvað hún þetta hafa gengið svona í eina þrjá klukkutíma, eða frá klukkan sex til níu. Hún kvaðst ekki hafa verið ánægð með þetta og auk þess hafi hún verið mjög þreytt, þar sem hún hafði vakað frá því hálfátta morguninn áður og átt annríkan dag, einnig hafi hún verið eitthvað ölvuð. Hún kvaðst ekki geta sagt um hvort ákærði var drukkinn, en hann hefði sagst hafa tekið tvær til þrjár „Ripped-Fuel” töflur og ekki geta sofnað strax. Hún kvaðst loks hafa lagst í rúmið fyrir ofan C, þannig að C hafi verið á milli þeirra, en ákærði hafi ekki verið ánægður með þetta. Hún hafi þá sagt að hún vildi þetta ekki og að hann væri alltaf að koma við hana og káfa á henni. Hann hafi þá sagt að hann ætlaði ekki að gera neitt. Kvaðst hún þá hafa tekið skýrt fram að hún vildi ekki sofa hjá honum, en hafi hann spurt hvort hún treysti sér ekki. Þá hafi hún fært sig aftur. Hann hafi síðan snúið að C og hún hafi snúið að honum. Hann hafi tekið hendina á henni og lagt hana á hnakkann á sér, hafi hún strokið á honum hnakkann og sofnað við það. Kvaðst hún hafa vaknað um hálftíma seinna við að hann var búinn taka niður um hana nærbuxurnar og losa brjóstahaldarann og var með lim sinn inni í henni. Þá hafi hún snúið að höfuðgaflinum og snúið baki í ákærða. Þau hafi öll verið þversum í rúminu. Hún kvað það rangt sem lýst er í skýrslu Neyðarmóttöku, að hann hefði legið ofan á henni. Um leið og hann hafi orðið var við að hún var vöknuð, hafi hann kippt sér til hliðar og látið eins og hann væri að vakna. Hún hafi æst sig eitthvað og spurt hvern fjandann hann væri að gera, en hann hafi látið eins og hann vissi ekkert og hún væri móðursjúk. C hafi vaknað og ekki vitað hvað var að ske. C hafi síðan farið fram með ákærða og hafi hún steinsofnað á meðan þau töluðu saman frammi. Hún kvaðst hafa hafa vaknað um hádegið og þá beðið þar til ákærði var farinn. Hún kvaðst síðan hafa farið til E vinkonu sinnar sem bjó í sama húsi, og þar hafi hún hringt í systur sína, sem hafi komið og sótt hana. Síðar hafi hún hringt í D, vinkonu sína, sem hefði kvatt hana til að fara á Neyðarmóttökuna. Hún kvaðst hafa farið í eina endurkomu og til sálfræðings. Hún kvað sér nú líða ágætlega ef hún væri ekki að tala um þetta og sæi ákærða ekki. Hún kvaðst ekki muna hvað hún drakk þetta kvöld, en hafa fundið á sér. Framburður hennar fyrir dóminum var í góðu samræmi við það sem hún hafði áður borið um atburðinn hjá lögreglu. Vitnið C kvaðst hafa verið í sambandi við ákærða, en ekki nú í rúmt ár. Hún kvaðst hafa verið sofnuð þegar kærandi kom. Hún kvað rétt að hún hefði beðið ákærða að koma. Hún kvaðst hafa vaknað við kæranda, sem hafi verið hálfpartin í sjokki og ásakað ákærða fyrir að hafa sofið hjá sér. Nánar spurð um ástand kæranda, kvað hún hana hafa virst vera í uppnámi, en ekki öskrandi. Henni hafi fundist ákærði eins og koma af fjöllum og vera ringlaður. Kvað hún hafa verið ruglingslegt að vakna við þetta, hefði hún ekki vitað hvað hún átti að halda. Aðspurð kvað hún kæranda hafa verið undir sænginni við höfðagaflinn og hafi ekki sést hvernig hún var klædd, ákærði hafi verið í miðju rúminu og sjálf hafi hún verið við fótagaflinn. Hún kvaðst ekki hafa þekkt kæranda vel, þær hefðu kynnst fáum mánuðum áður. Hún kvaðst ekki geta metið ölvunarástand kæranda og ákærða um morguninn. Hún kvað rétt að kærandi hefði fengið leyfi til að gista, en kvaðst ekki hafa búist lengur við henni, hún hafi átt að sofa í stofunni. Hún kvaðst hafa farið aftur inn í rúm eftir að hafa talað við ákærða og hafi hún og kærandi sofnað. Hún kvað ákærða hafa farið á undan kæranda úr íbúðinni. Í skýrslu vitnisins hjá lögreglu segist hún hafa farið að sofa kl. 04:45. Hún segir að þegar hún hafi vaknað við ásakanir kæranda hafi þau öll legið þversum í rúminu, og hafi ákærði verið þétt upp við hana og verið steinsofandi og hafi það tekið nokkra stund að vekja hann, en kærandi hafi legið á bakinu og verið með einhvers konar ásakanir. Vitnið A, systir kæranda, kvað kæranda hafa hringt og beðið hana um að sækja sig. Á leiðinni heim og heima hafi kærandi sagt sér að strákur hefði haft við hana samfarir gegn hennar vilja. Hafi vitnið þá ákveðið að fara með hana á Landspítalann og láta skoða hana. Kærandi hefði verið niðurdregin og þegar hún hefði spurt hana nánar út í það sem hafði skeð þá hefði hún brotnað niður. Kvaðst hún hafa tekið systur sína alvarlega. Skýrsla vitnisins hjá lögreglu var í samræmi við framburð hennar fyrir dómi. Þar lýsti hún einnig nánar frásögn systur sinnar af atburðum næturinnar og er sú frásögn í samræmi við framburð kæranda. Vitnið D kvaðst hafa unnið með kæranda á þeim tíma sem atvikið átti sér stað og hafa verið með henni fyrr sama kvöld. Kærandi hefði hringt í hana á laugardeginum, hún hefði strax heyrt að ekki var allt í lagi. Kærandi hefði fyrst spurt hana hvað ákærði héti fullu nafni og hvar hann ætti heima. Kvaðst vitnið þá hafa spurt hvort hann hefði gert eitthvað slæmt við hana og sagt henni að tala þá við lögregluna. Kærandi hefði þá farið að gráta og lýst því sem komið hafði fyrir. Hún kvað þær hafa drukkið á föstudagskvöldið, en hún taldi ekki að kærandi hefði verið í annarlegu ástandi. Framburður vitnisins fyrir dóminum var í samræmi við það sem hún skýrði frá hjá lögreglu. Vitnið B, móðir kæranda, kvað dóttur sína hafa sofið í stofunni fram yfir hádegi á sunnudeginum, kvaðst hún hafa veitt því athygli að hún talaði upp úr svefninum, m.a. um að hún þyrfti að fara aftur í skoðun. Kvaðst hún hafa minnst á þetta við hana þegar hún vaknaði, og hefði hún þá sagt sér frá atvikinu, ekki í smáatriðum, en talað um að hann hefði nauðgað sér. Kvað hún hana hafa grátið mikið og með miklum ekka þegar hún var að segja frá. Hún kvað kæranda hafa átt dálítið erfitt um tíma á eftir, en viðtölin hjá sálfræðingnum hefðu hjálpað. Hún vildi taka fram að kærandi hefði alltaf sofið mjög fast. Skýrsla vitnisins hjá lögreglu var í samræmi við vætti hennar fyrir dómi. Vitnið E kvaðst búa í sama húsi og C og hafi kærandi komið til sín þegar hún fór frá C í umrætt sinn. Kærandi hafi spurt hana hvað ákærði héti fullu nafni, og hún hafi verið mjög reið. Kvaðst vitnið hafa spurt hvort ekki væri allt í lagi. Hafi kærandi þá lýst fyrir henni því sem komið hafði fyrir og grátið. Systir kæranda hafi síðan komið og þær hafi ekki rætt þetta frekar. Hún kvaðst hafa verið með kæranda og D kvöldið áður og hafi þær allar verið hressar. D og kærandi hafi ekki verið með peninga og því verið að fá sopa og sopa. Hún kvaðst sjálf hafa farið heim á milli klukkan eitt og tvö. Í framburði sínum hjá lögreglu skýrði vitnið frá á sama hátt. Vitnið Jóhanna Jónasdóttir læknir kvaðst hafa skoðað kæranda á Neyðamóttöku, og staðfesti skýrslu sína þar um. Hún kvaðst hafa skrifað frásögn stúlkunnar eftir punktum sem hún hefði tekið á meðan hún talið við hana, en ekki borið það undir hana. Stúlkan hefði verið mjög pirruð og lagt áherslu á að hún ætlaði að kæra. Sýnataka hefði verið hefðbundin. Hún kvaðst hafa séð hana við endurkomu og staðfesti skýrslu þar um. Henni hefði verið vísað til sálfræðings. Vitnið Gunnlaugur Geirsson læknir staðfesti tvær álitsgerðir vegna meðferðar sýna og DNA rannsóknar og skýrði þær. Vitnið Heiðdís Sigurðardóttir sálfræðingur kvað kæranda hafa verið vísað í viðtöl til sín af Neyðarmóttökunni. Hefði kærandi komið í tíu viðtöl, sem væri venjulegt meðferðarplan. Hún hefði reynt að bera sig vel, og hefði í fyrstu ekki viljað nýta tímana, en síðar hefði komið í ljós að henni leið verr en hún hafði sagt í upphafi. Hún hefði verið spennt og viðkvæm en komin eitthvað áleiðis í bata þegar hún hætti í viðtölunum. Einnig hefði blandast inn í vanlíðanina að kæranda hafi fundist að henni væri ekki trúað. Vitnið taldi það myndu hjálpa kæranda að fara í fleiri viðtöl. Kvaðst hún ekki hafa aflað upplýsinga um heilsufarssögu og ekki lagt fyrir hana próf. Niðurstaða Kæranda og ákærða ber saman um að þau hafi spjallað um nóttina og látið vel hvort að öðru, og að kærandi hafi ekki viljað ganga lengra. Hafi hún vegna þess flutt sig fram í stofuna, en komið aftur að áeggjan hans. Kærandi heldur því fram að þegar ákærði kom í íbúðina hafi hún verið sofnuð, en vaknað við að hann var uppi í rúminu og var að strjúka sig. Þessu neitar ákærði og telur hana hafa verið vakandi. Þeim ber á milli um það hvort hún hafi einu sinni eða þrisvar flúið hann og farið fram í stofuna. Loks ber þeim á milli um ákæruefni þessa máls. Kærandi kveðst hafa vaknað og þá snúið baki í ákærða, með buxurnar niður um sig og hafi ákærði verið að hafa við hana samfarir aftanfrá. Þegar hann hafi orðið var við að hún vaknaði hafi hann fært sig og þóst sofa. Ákærði heldur því fram, á hinn bóginn, að hann hafi engar samfarir haft og vaknað við skammir kæranda. Framburður kæranda var skýr og trúverðugur og hefur verið stöðugur. Framburður ákærða og vitnisins C styður, að kærandi hafi sakað ákærða um brotið, verið í uppnámi og grátið. Samkvæmt vætti systur kæranda, móður hennar og tveggja vinkvenna var hún mjög miður sín þegar hún sagði þeim frá atburðinum. Hún fór á Neyðarmóttökuna sama dag. Vottar læknirinn að hún hafi verið reið og grátið. Við skoðun á Neyðarmóttöku fannst sæði í leggöngum kæranda. DNA rannsókn leiddi í ljós að sæðið var úr ákærða. Framburður ákærða hefur verið dálítið á reiki. Hann sagði fyrst við yfirheyrslu hjá lögreglu, að kærandi og C hefðu báðar legið sofandi í rúminu þegar hann kom. Síðar í sömu skýrslu kvað hann kæranda hafa verið vakandi. Í sömu yfirheyrslu kvaðst hann ýmist muna eftir gagnkvæmum atlotum eins og á milli svefns og vöku, sem hann gerði sér ekki grein fyrir hver hefði átti upptökin að, eða hann sagði að engar samfarir hefðu átt sér stað, og að hann myndi muna það ef svo hefði verið. Þá kvaðst hann ekkert sáðlát hafa haft. Eftir að honum var kynnt niðurstaða DNA rannsóknarinnar neitaði hann samförum, en taldi að hann hefði annað hvort athafnað sig sofandi eða sjálfur verið misnotaður. Ákærði tók efnið „Ripped-Fuel,” sem hann hefur lýst sem örvandi efni. Er líklegt að það hafi haft áhrif á vökuástand hans. Þykir mega leggja til grundvallar framburð kæranda um að hann hafi haldið henni vakandi í um þrjár klukkustundir og að klukkan hafi verið um níu að morgni þegar hún sofnaði. Sannað telst með framburði beggja að kærandi hafði marg lýst því yfir að hún vildi ekki hafa mök við ákærða. Í ljósi þessa eru skýringar ákærða á kynmökunum ótrúverðugar, en sannað er með DNA rannsókninni að honum varð sáðlát í leggöng kæranda. Kærandi hafði drukkið áfengi um kvöldið sem vænta má að hafi haft samverkandi áhrif með svefndrunga. Þegar atburðurinn átti sér stað var komið fram undir morgun og hafði kærandi þá varla sofið í sólarhring. Sofnaði hún í trausti þess að ákærði héldi orð sín um að láta hana í friði. Þykir við þessar aðstæður trúverðugt að hún hafi sofið svo fast að hún yrði ekki strax vör við mök ákærða. Með framburði kæranda, staðfestingu ákærða á því að hún hafi ekki viljað kynmök, DNA rannsókn og vætti um viðbrögð kæranda og eftirköst af atburðinum, þykir sannað, þrátt fyrir neitun ákærða, að hann hafi haft samræði við kæranda er hún gat ekki spornað við vegna svefndrunga og ölvunar. Með vísan til þessa hefur ákærði gerst sekur um háttsemi þá sem í ákæru greinir og er brot hans þar rétt fært til refsiákvæðis. Refsiákvörðun. Ákærði er fæddur árið 1977. Hann hefur fjórum sinnum hlotið sekt fyrir umferðarlagabrot og einu sinni fyrir fíkniefnabrot. Hann er fundinn sekur um brot gegn kynfrelsi kæranda. Engar refsilækkunarástæður eru til staðar. Refsing þykir hæfilega ákveðin fangelsi í sex mánuði. Þórdís Bjarnadóttir héraðsdómslögmaður hefur krafist miskabóta f.h. brotaþola X að fjárhæð 600.000 krónur auk dráttarvaxta skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá 21. júlí 2001 til greiðsludags, auk málskostnaðar að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Um rökstuðning fyrir kröfunni er vísað til sakarefnis máls þessa og atvikalýsingar eins og þar kemur fram. Um lagarök er vísað til XX. kafla laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, um vaxtakröfu til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og um málskostnað til 4. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991. Ákærði hefur í máli þessu verið fundinn sekur um þá háttsemi sem er grundvöllur bótakröfunnar og er fallist á bótaábyrgð. Sannað er með framburði vitna að atburðurinn olli brotaþola hugarangri og hefur hún í kjölfarið leitað sér sálfræðiaðstoðar. Samkvæmt vætti sálfræðingsins hefur hún enn ekki unnið sig fyllilega út úr afleiðingum atviksins rúmu ári eftir að það átti sér stað. Ákærða var kynnt skaðabótakrafan 5. desember 2001. Er ákærði dæmdur til þess að greiða brotaþola skaðabætur sem þykja hæfilega ákvarðaðar 200.000 krónur ásamt vöxtum svo sem nánar greinir í dómsorði. Ákærði skal einnig greiða þóknun réttargæslumanns brotaþola, Þórdísar Bjarnadóttur héraðsdómslögmanns, sem þykja hæfilega ákvarðaðar 100.000 krónur. Ákærði skal greiða allan sakarkostnað af málinu, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björns Ólafs Hallgrímssonar hæstaréttarlögmanns, sem ákvarðast 200.000 krónur. Af hálfu ákæruvaldsins var málið flutt af Sigríði Jósefsdóttur saksóknara. Hjördís Hákonardóttir héraðsdómari, sem dómsformaður og meðdómendurnir Arngrímur Ísberg og Hervör Þorvaldsdóttir héraðsdómarar kváðu upp dóminn. Ákærði, Jóhannes Helgi Ásgeirsson, skal sæta fangelsi í sex mánuði. Ákærði skal greiða allan sakarkostnað af málinu, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björns Ólafs Hallgrímssonar hæstaréttarlögmanns, 200.000 krónur. Ákærði skal greiða X 200.000 krónur í skaðabætur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 21. júlí 2001 til 5. janúar 2002 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og 100.000 krónur vegna þóknunar réttargæslumanns hennar, Þórdísar Bjarnadóttur héraðsdómslögmanns. |
Mál nr. 210/2002 | Bifreið Líkamstjón Örorka Skaðabótalög Gjafsókn | D slasaðist í umferðarslysi í nóvember 1998. Ágreiningur reis um það hvort miða ætti bætur vegna varanlegrar örorku við 8. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 eða 5. - 7. gr. sömu laga. Þá var deilt um kröfu D vegna tímabundinnar örorku og hvaða árslaun skyldi miða við ef fallist yrði á sjónarmið hennar. Talið var að þar sem D sinnti eingöngu heimilisstörfum og hefði því nýtt vinnugetu sína þannig að hún hefði engar eða takmarkaðar vinnutekjur færi um bætur til hennar eftir 1. mgr. 8. gr. skaðabótalaga enda ekki unnt að fallast á að hún hefði verið atvinnulaus þegar slysið varð þannig að 2. mgr. 7. gr. laganna ætti við. D átti rétt á bótum fyrir tímabundna örorku, sbr. 3. mgr. 1. gr. og 2. gr. skaðabótalaga. Fallist var á það með héraðsdómi að hún hefði ekki firrt sig þessum rétti þegar krafa um þær var ekki gerð í kröfubréfi lögmanns hennar til vátryggingafélagsins enda nægur fyrirvari gerður þegar aðrar bætur voru greiddar. Engra gagna naut í málinu um það hvaða launaviðmiðun gæti almennt verið réttlætanleg vegna heimilisstarfa en krafa D um meðaltekjur verkamanna þótti ekki úr hófi og því tekin til greina. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Haraldur Henrysson, Garðar Gíslason og Pétur Kr. Hafstein. Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 2. maí 2002 og krefjast þess aðallega að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum gagnáfrýjanda en til vara að þær verði lækkaðar. Þeir krefjast og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti en til vara að hann verði felldur niður. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu 4. júlí 2002 og krefst þess að aðaláfrýjendur greiði sér skaðabætur aðallega að fjárhæð 3.267.219 krónur en til vara 2.501.967 krónur, með 2% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 29. nóvember 1998 til 23. apríl 2001 en dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til 1. júlí 2001 en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, og til þrautavara að héraðsdómur verði staðfestur. Gagnáfrýjandi krefst og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni var veitt fyrir báðum dómstigum. Svo sem í héraðsdómi greinir lenti gagnáfrýjandi í umferðarslysi 29. nóvember 1998 og hlaut af nokkur meiðsl. Lögmaður hennar krafði vátryggingafélagið um bætur og samþykkti félagið kröfuna að öðru leyti en því að það taldi að miða ætti bætur vegna varanlegrar örorku við 8. gr. skaðabótalaga en ekki 5.7. gr. Stendur ágreiningur aðila um þetta, svo og um kröfu vegna tímabundinnar örorku, sem ekki var gerð í bréfi lögmannsins. Einnig deila málsaðilar um hvaða árslaun skuli miða við, verði fallist á sjónarmið gagnáfrýjanda. Fram er komið í málinu að gagnáfrýjandi sinnti eingöngu heimilisstörfum og hafði því nýtt vinnugetu sína þannig að hún hafði engar eða takmarkaðar vinnutekjur, eins og segir í 1. mgr. 8. gr. skaðabótalaga. Fer því um bætur til hennar eftir þeirri lagagrein enda er ekki unnt að fallast á að hún hafi verið atvinnulaus þegar slysið varð þannig að 2. mgr. 7. gr. laganna eigi við um hana. Ágreiningslaust er að bætur eftir 8. gr. laganna séu að fullu greiddar og verður aðaláfrýjandi því sýknaður af þessum kröfulið. Gagnáfrýjandi átti rétt á bótum fyrir tímabundna örorku, sbr. 3. mgr. 1. gr. og 2. gr. skaðabótalaga. Fallast ber á með héraðsdómi að hún hafi ekki firrt sig þessum rétti þegar krafa um þær var ekki gerð í kröfubréfi lögmannsins til vátryggingafélagsins, enda var nægur fyrirvari gerður þegar aðrar bætur voru greiddar. Engra gagna nýtur í málinu um það, hvaða launaviðmiðun gæti almennt verið réttlætanleg vegna heimilisstarfa. Hvað sem því líður verður krafa gagnáfrýjanda um meðaltekjur verkamanna ekki talin úr hófi. Verður þessi kröfuliður því tekinn til greina og verður aðaláfrýjendum gert að greiða gagnáfrýjanda 584.064 krónur með vöxtum eins og greinir í dómsorði. Eftir þessum úrslitum verður málskostnaður felldur niður í héraði og fyrir Hæstarétti. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað verður staðfest. Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, eins og dómsorði greinir. Dómsorð: Aðaláfrýjendur, Ragnheiður Hákonardóttir og Tryggingamiðstöðin hf., greiði gagnáfrýjanda, Dönu Garovic, 584.064 krónur með 2% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 29. nóvember 1998 til 23. desember 2001 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað er staðfest. Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin laun lögmanns hennar, 250.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11. apríl 2002. Mál þetta var höfðað 23. nóvember 2001 og dómtekið 19. f.m. Stefnandi er Dana Garovic, kt. 020364-2039, Borgmester Jensen´s Allé 2, Kaupmannahöfn, Danmörku. Stefndu eru Ragnheiður Hákonardóttir, kt. 180354-3369, Urðavegi 33, Ísafirði og Tryggingamiðstöðin hf., Aðalstræti 6-8, Reykjavík. Stefnandi krefst skaðabóta úr hendi stefndu aðallega að upphæð 3.267.219 krónur en til vara að upphæð 2.501.967 krónur, í báðum tilvikum með 2% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 5071993 frá 29. nóvember 1998 til 23. apríl 2001 en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 2571987 frá þeim degi til 1. júlí 2001 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 3872001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál en henni var veitt gjafsóknarleyfi 9. október 2001. Stefndu krefjast aðallega sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hennar en til vara að kröfur verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. I Málið varðar ákvörðun bóta vegna umferðarslyss sem stefnandi varð fyrir 29. nóvember 1998. Hún var farþegi í bifreið, sem var kyrrstæð á rauðu ljósi á mótum Kringlumýrarbrautar og Háaleitisbrautar, er bifreið stefndu, Ragnheiðar Hákonardóttur, AB-081, sem var tryggð lögboðinni ábyrgðartryggingu hjá stefnda, Tryggingamiðstöðinni hf., var ekið aftan á hana. Stefnandi er fædd í Trebinje í fyrrum Júgóslavíu. Hún lauk lögfræðiprófi frá háskólanum í Kragujevac í Serbíu árið 1987 og starfaði að því loknu í tvö ár sem skólalögfræðingur (að eigin sögn) í heimabæ sínum. Hún fluttist til Íslands 1989 með eiginmanni sínum sem fékk starf hér. Hún starfaði ekki utan heimilis. Hún eignaðist tvö börn, hið fyrra 1990 og hið síðara 1995. Þann 13. febrúar 1993 var ekið aftan á bifreið stefnanda á Reykjanesbraut. Hún fékk þá fremur slæma hálstognun auk minniháttar tognunar á mjóbak. Í kjölfarið fylgdi útbreitt verkjaheilkenni með mjög miklum og þrálátum óþægindum í nánast öllu stoðkerfi auk svefntruflana og depurðareinkenna. Vegna þessa umferðarslyss var stefnandi metin til 15% varanlegrar örorku. Við skýrslutöku við aðalmeðferð málsins kvaðst stefnandi hafa verið ófær um heimilisstörf í meira en eitt ár eftir þetta slys en eftir síðara slysið hafi hún verið lengur ófær um að sinna þeim. Stefnandi fluttist með fjölskyldu sinni til Danmerkur árið 1999. Þar hefur stefnandi stundað dönskunám og starfað í tæpt ár, þ.e. frá maí 2001 til mars 2002, sem ritari og þýðandi í sendiráði en hafði áður fengið atvinnuleysisbætur. Hún skýrði svo frá að hún þráði að fá starf sem lögfræðingur og hefði leitað fyrir sér og væri dönskunámið áfangi að því marki. Skýrsluna, sem var tekin í gegnum síma þar sem stefnandi var í Danmörku, gaf stefnandi á ensku og var hún þýdd af dómtúlki en stefnandi mun ekki hafa lært íslensku. Læknarnir Leifur N. Dungal og Jónas Hallgrímsson voru fengnir til að meta afleiðingar slyssins 29. nóvember 1998 á heilsu stefnanda með tilliti til skaðabótalaga nr. 50/1993. Matsgerð þeirra er dagsett 22. janúar 2001. Þar segir að stefnandi geti sinnt léttustu heimilisstörfum en fái aðstoð með öll erfiðari störfin. Einkenni stefnanda vegna fyrra slyssins hafi samkvæmt frásögn hennar rénað lítillega en þó hafi hún búið áfram við víðtæk óþægindi frá stoðkerfi auk svefntruflana og þunglyndiseinkenna. Við síðara slysið hafi öll fyrri einkenni stefnanda ýfst upp og hafi meðferðartilraunir lítil áhrif haft á gang mála. Þannig séu meira áberandi óþægindi frá mjóbaki og lendum og við skoðun sé hreyfihindrun í mjóbaki sem ekki hafi verið lýst áður. Þá sé lýsing stefnanda á auknum einkennum frá höfði og hálsi trúverðug sem og aukin þunglyndis- og kvíðaeinkenni. Ljóst sé að vegna bágs ástands stoðkerfis stefnanda hafi afleiðingar síðara slyssins orðið alvarlegri en ella hefði mátt vænta. Niðurstaða matsmanna varðandi varanlegan miska (skv. 4. gr. skaðabótalaga) var að hann teldist hæfilega metinn 10% vegna aukningar einkenna. Matsmenn töldu að um einhvern bata hefði verið að ræða á fyrstu mánuðunum eftir slysið 19. nóvember 1998 og áætluðu jafnframt að ekki hefði verið að vænta frekari bata þegar fjórir mánuðir voru liðnir frá slysdegi (stöðugleikatímapunktur). Þjáningabætur (samkvæmt 3. gr. skaðabótalaga) miðist samkvæmt þessu við fjóra mánuði. Tímabundið atvinnutjón var metið ekkert með þeim rökum að stefnandi hafi ekkert unnið síðustu árin fyrir slysið og teldist ekki hafa verið um tímabundið atvinnutjón að ræða af þess völdum. Um mat á varanlegri örorku segir að lítið sé við að styðjast þar sem atvinnusaga stefnanda komi að litlu haldi. Ljóst virðist að einkenni hennar séu slík að hún geti lítið eða ekki unnið líkamlega erfið störf og að geta hennar til náms og þar með aðlögunar í nýju samfélagi sé til frambúðar talsvert skert. Sennilegt sé að fyrra slysið vegi hér nokkru þyngra en það síðara og telja matsmenn ekki forsendur til að meta örorku (skv. 5. gr. skaðabótalaga) öðru vísi en miska og telst hún þannig einnig vera 10%. Lögmaður stefnanda krafði stefnda, Tryggingamiðstöðina hf., með bréfi 23. mars 2001 um bætur á grundvelli matsgerðar þessarar fyrir þjáningabætur, miska og varanlega örorku. Í svarbréfi stefnda 30. mars 2001 kom fram samþykki við kröfugerðinni að því undanskildu að félagið taldi að miða ætti bætur vegna varanlegrar örorku við 8. gr. skaðabótalaga en ekki 5.-7. grein eins og kröfugerðin miðaðist við þar sem stefnandi hefði ekki aflað vinnutekna utan heimilis a.m.k. sl. ellefu ár. Lögmaður stefnanda veitti fyrir hennar hönd viðtöku skaðabóta frá hinu stefnda tryggingafélagi þ. 6. apríl 2001. Uppgjörið fól ekki í sér greiðslu vegna tímabundins atvinnutjóns og bætur vegna varanlegrar örorku námu 532.896 krónum samkvæmt 8. gr. skaðabótalaga í stað 2.996.000 króna samkvæmt 5.-7. gr. eins og krafist hafði verið. Lögmaðurinn gerði fyrirvara vegna bóta fyrir varanlega örorku og tímabundið atvinnutjón vegna heimilisstarfa. II A Ágreiningur aðila varðar annars vegar skyldu til bótagreiðslu vegna tímabundins atvinnutjóns og við hvaða tekjur skuli miða og hins vegar hvort bætur vegna varanlegrar örorku skuli ákveðnar samkvæmt 5.-7. gr skaðabótalaga nr. 50/1993 eða 8. gr. þeirra svo og hvaða árslaun skuli lögð til grundvallar útreikningi verði fyrrgreindur kostur metinn réttur. Kröfugerð stefnanda sætir ekki tölulegum andmælum. Það sætir heldur ekki ágreiningi að bætur vegna varanlegrar örorku séu þegar að fullu greiddar verði niðurstaða sú að þær skuli ákvarðaðar samkvæmt 8. gr. skaðabótalaga. Aðalkrafa stefnanda er þannig sundurliðuð: Varakrafa stefnanda er þannig sundurliðuð: Verður nú greint frá málsástæðum aðila jafnfram því sem tekin verður afstaða til framangreindra ágreiningsefna. B Krafa stefnanda um bætur vegna tímabundins atvinnutjóns er á því reist að hún hafi verið óvinnufær til heimilisstarfa vegna afleiðinga slyssins eins og fram komi í læknisfræðilegum gögnum. Tekjuviðmiðun sé meðaltekjur verkamanna á árinu 1998, þ.e. 146.016 krónur á mánuði (árslaun verkamanna 1998 1.752.192 krónur). Um tímalengd er tekið mið af þjáningatímabili samkvæmt mati Jónasar Hallgrímssonar og Leifs N. Dungal, þ.e. fjórir mánuðir, enda hafi stefnandi verið óvinnufær til heimilisstarfa sama tímabil. Það er málsástæða af hálfu stefndu að stefnandi sé bundinn við kröfugerð sína í bréfi lögmanns hennar 23. janúar 2001 en þar hafi ekki verið gerð krafa vegna tímabundins tjóns og enginn áskilnaður gerður um að koma síðar fram með slíka kröfu. Einnig er því mótmælt að slík krafa, fáist hún viðurkennd, verði miðuð við meðallaun verkamanna heldur hljóti tjónsfjárhæðin að verða mun lægri. Verði fallist á kröfuliðinn að einhverju leyti geti stefnandi ekki átt rétt á dráttarvöxtum af honum nema í fyrsta lagi frá því einum mánuði eftir stefnubirtingu þar sem krafan hafi ekki verið gerð fyrr en þá. Niðurstaða. Ekki er fallist á að stefnandi hafi verið firrt rétti til bóta fyrir tímabundið atvinnutjón með því að krafa um þær voru ekki hafðar uppi í kröfubréfi lögmanns hennar enda var gerður fyrirvari að þessu leyti er hluta tjónsbótanna var veitt viðtaka. Er stefnandi slasaðist stundaði hún ekki launaða atvinnu heldur sinnti einvörðungu heimilisstörfum. Á grundvelli 3. mgr. 1. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 á hún engu að síður rétt til bóta fyrir tímabundið atvinnutjón samkvæmt 2. gr. sömu laga. Tímalengd, sem kröfugerðin miðast við, sætir ekki sérstökum andmælum og verður við hana miðað, þ.e. fjóra mánuði, í samræmi við læknisfræðileg gögn málsins og 1. mgr. i.f. 2. gr. skaðabótalaga. Af hálfu stefnanda hefur verið lagður fram útreikningur Jóns Erlings Þorlákssonar tryggingafræðings 19. mars 2002 á tímabundnu tjóni stefnanda. Við útreikninginn er miðað við að stefnandi hafi eingöngu stundað heimilisstörf og haft tvö börn í heimili. Þá er miðað við lágmarkslaun, 90.000 krónur á mánuði, samkvæmt taxta Eflingarstéttarfélags. Segir að lokum í skýrslu tryggingafræðingsins að tap af fjögurra mánaða fjarveru mundi vera 360.000 krónur. Viðmiðun tryggingafræðingsins styðst við dómvenju og er fallist á niðurstöðu hans. Verður kröfuliðurinn tímabundið atvinnutjón því tekinn til greina með 360.000 krónum. C Kröfu sína um bætur vegna varanlegrar örorku byggir stefnandi á því að 8. gr. skaðabótalaga sé undantekningarákvæði sem verði ekki beitt um þá sem geti fallið undir 5.-7. gr. sömu laga og er einkum vísað til þess að í athugasemdum með 2. mgr. 7. gr. fumvarpsins, sem varð að skaðabótalögum nr. 50/1993, segi: “Bætur fara enn fremur eftir mati þegar tjónþoli var atvinnulaus er hann varð fyrir líkamstjóni.” Stefnandi hafi verið atvinnulaus er hún varð fyrir því slysi, sem um ræðir í málinu, m.a. vegna afleiðinga slyss sem hún hafi orðið fyrir nokkrum árum áður. Hún hafi enn verið atvinnulaus er hún hafi flust til Danmerkur eftir síðara slysið og varanleg örorka hennar orðin samanlagt 25%. Meginástæða þess að stefnandi fluttist frá Íslandi hafi verið sú að freista þess að fá atvinnu sem samræmdist líkamlegu ástandi og menntun hennar þar sem henni hafi verið orðið ljóst að slíka vinnu fengi hún ekki hérlendis. Tekjuviðmiðun í útreikningi aðalkröfu er meðaltekjur lögfræðinga í starfi hjá hinu opinbera. Sú viðmiðun er reist á því að stefnandi hafi lokið háskólaprófi í lögfræði en lögfræðinám sé öðrum þræði alþjóðlegt og komi að miklu gagni í fjölmörgum störfum og auki kosti stefnanda á vel launuðu starfi. Þá hafi stefnandi víðtæka tungumálakunnáttu. Stefnanda standi því margar dyr opnar varðandi atvinnu á tímum vaxandi alþjóðavæðingar og milliríkjasamvinnu. Ákvæði 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna sé ætlað að tryggja að þeir, sem séu atvinnulausir, fari ekki undir 8. gr. laganna auk þess að lagðar séu til grundvallar árstekjur sem greiddar hafi verið í starfsgrein viðkomandi fyrir slysið. Varakrafa stefnanda um bætur fyrir varanlega örorku byggist á því að verði aðalkrafan ekki tekin til greina verði hvað sem öðru líður að fallast á tekjuviðmiðið meðaltekjur iðnaðarmanna sem séu nálægt almennum meðaltekjum launþega hér á landi. Kröfugerð stefndu að þessu leyti er reist á því, sem segir í 1. mgr. 8. gr. skaðabótalaganna, að bætur til barna og tjónþola, sem að verulegu leyti nýti vinnugetu sína þannig að þeir hafi engar eða takmarkaðar vinnutekjur, skuli ákvarða á grundvelli miskastigs samkvæmt 4. gr. laganna, þ.e. sem hundraðshluti af bótum fyrir varanlegan miska eftir reglum 1.- 4. málsliðar 1. mgr. 4. gr. skaðabótalaganna. Því er mótmælt að stefnandi hafi verið atvinnulaus þegar hún varð fyrir slysinu 29. nóvember 1998 og falli þar af leiðandi undir 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna. Forsenda þess að geta talist atvinnulaus í skilningi greinarinnar hljóti að vera sú að hafa stundað atvinnu að einhverju marki fyrir slys sem ekki sé raunin með stefnanda en hún hafi aldrei unnið launað starf á þeim tíu árum sem hún átti heima hér á landi. Verði talið að 5.-7. gr. skaðabótalaganna eigi við um varanlegu örorkuna er því hafnað af hálfu stefndu að miðað verði við meðaltekjur lögfræðinga í ríkisþjónustu við útreikning tjónsins. Stefnandi hafi ekki fengið vinnu hér á landi sem samsvari lögfræðinámi hennar og engin breyting orðið í því efni þrátt fyrir búferlaflutning til Danmerkur. Það er mat stefndu að hér geti í mesta lagi komið til álita að miða við meðaltekjur verkamanna 1998. Niðurstaða. Stefnandi hafði engar vinnutekjur á næstliðnu ári fyrir þann dag sem tjón varð, sbr. 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, og ræðst niðurstaða þess hvort bætur henni til handa vegna varanlegrar örorku verði reistar á 5.-7. gr. skaðabótalaga á því hvort svo verði litið á að hún hafi verið atvinnulaus, sbr. áður tilgreindar athugasemdir frumvarps að skaðabótalögunum varðandi 2. mgr. 7. gr. þeirra. Stefnandi skýrði svo frá fyrir dómi að tilraun hennar til að vinna að framreiðslustörfum hefði strandað á því að hún hafði þá ekki atvinnuleyfi. Hún kvaðst hafa öðlast íslenskan ríkisborgararétt við aðra umsókn eftir sjö ára búsetu hérlendis. Ekki eru efni til að draga í efa vilja stefnanda til að stunda atvinnu og samkvæmt skattframtölum voru atvinnutekjur eiginmanns hennar ekki háar. Lítil íslenskukunnátta stefnanda og örorka hennar eftir slysið 13. febrúar 1993 hafa þrengt kosti hennar til að fá atvinnu eða útilokað þá með öllu. Þau ummæli hennar í dómskýrslu að hún hafi hugsað sér “að læra málið og starfa sem lögfræðingur” bera hins vegar vott um óraunhæfar væntingar. Að því leyti sem hér á reynir verða ekki séð rök fyrir því að leggja beri þrengri merkingu í það að vera atvinnulaus en þá að takast ekki að fá atvinnu við hæfi. Stefnandi verður því talin hafa verið atvinnulaus og bæturnar ákvarðaðar samkvæmt 5.-7. gr. skaðabótalaga. Árslaunin skulu metin sérstaklega samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laganna. Lögfræðimenntun nýtist ekki að marki til starfa utan þess lands þar sem numið hefur verið komi ekki til sérhæfing auk almenns laganáms sem ekki er upplýst að stefnandi hafi öðlast. Þá er fram komið að starfsreynsla stefnanda að loknu lögfræðiprófi 1987 er lítil. Samkvæmt þessu er ekki fallist á þá viðmiðun sem aðalkrafa stefnanda er reist á. Hins vegar er fallist á tekjuviðmiðun samkvæmt varakröfu hennar þar sem meðaltekjur iðnaðarmanna verða taldar almennar meðaltekjur launþega hér á landi og styðst sú viðmiðun við dómvenju. Kröfuliður þessi er því tekinn til greina með 1.917.903 krónum. D Niðurstaða málsins er samkvæmt framangreindu sú að dæma beri stefndu til að greiða stefnanda óskipt 2.277.903 (360.000 + 1.917.903) krónur með vöxtum eins og greinir í dómsorði. Eftir úrslitum málsins ber að dæma stefndu til að greiða óskipt málskostnað, sem er ákveðinn 400.000 krónur, í ríkissjóð. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin laun lögmanns hennar 400.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði en útlagður og áætlaður kostnaður nemur 25.950 krónum. Mál þetta dæmir Sigurður Hallur Stefánsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndu, Ragnheiður Hákonardóttir og Tryggingamiðstöðin hf., greiði stefnanda, Dönu Garovic, 2.277.903 krónur með 2% vöxtum samkvæmt 15. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 360.000 krónum frá 29. nóvember 1998 til 23. desember 2001 en af 1.917.903 krónum frá 29. nóvember 1998 til 23. apríl 2001 og með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af síðargreindri fjárhæð frá þeim degi til 1. júlí 2001 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af sömu fjárhæð frá þeim degi til 23. desember 2001 en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 2.277.903 krónum til greiðsludags. Stefndu greiði óskipt 400.000 krónur í málskostnað til ríkissjóðs. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin laun lögmanns hennar 400.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. |
Mál nr. 506/1998 | Börn Forsjá Gjafsókn | K og M deildu um forsjá fjögurra barna sinna. Staðfest var sú niðurstaða héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, að börnunum kæmi best að vera í forsjá M, en þau höfðu búið hjá honum frá samvistaslitum foreldranna. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. desember 1998. Hún krefst þess, að sér verði dæmd forsjá barna sinna og stefnda, sem fædd eru 1987, 1989, 1991 og 1994. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Fjöldi nýrra gagna hefur verið lagður fyrir Hæstarétt. Þar er meðal annars að finna jákvæðar umsagnir og vitnisburði kennara um börnin, sem benda eindregið til þess, að þau búi við reglufestu á heimili stefnda og séu í góðu andlegu jafnvægi. Í vottorði Láru Höllu Maack geðlæknis frá 5. maí 1999 kemur fram, að stefndi hafi áfram tekist á við þau vandamál, sem hann hefur átt við að etja, og náð árangri. Af framlögðum gögnum verður hins vegar ráðið, að erfiðleika hafi gætt í samskiptum aðila í tengslum við umgengni barnanna við áfrýjanda og stefndi hafi þar sýnt nokkurn ósveigjanleika. Þá kom fram við málflutning fyrir Hæstarétti, að áfrýjandi hefur að nýju flutt til Reykjavíkur ásamt núverandi eiginmanni sínum og hyggst láta af störfum á vinnumarkaði, fái hún forsjá barnanna. Hins vegar nýtur engra nýrra gagna í málinu um heimilisaðstæður áfrýjanda og stöðu hennar að öðru leyti. Málavöxtum er lýst í héraðsdómi. Það var niðurstaða dómsins, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, að börnunum væri fyrir bestu að dvelja áfram hjá stefnda, þar sem þau hafa verið frá endanlegum sambúðarslitum foreldranna í september 1997, enda væri mikil áhætta tekin með breytingu á forsjárskipan. Ekkert er fram komið, sem rennt geti öruggum stoðum undir það, að rétt sé að hagga þessu mati héraðsdóms. Á það ber hins vegar að leggja áherslu, að aðilar láti togstreitu í samskiptum sínum ekki bitna á börnunum og þau fái að njóta eðlilegrar umgengni við móður sína. Með hliðsjón af framansögðu og að öðru leyti með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður aðila greiðist úr ríkissjóði, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur á að vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, X, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningslaun talsmanns hennar fyrir Hæstarétti, 200.000 krónur. Gjafsóknarkostnaður stefnda, Y, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningslaun talsmanns hans fyrir Hæstarétti, 200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. september 1998. Mál þetta, sem dómtekið var 18. september sl., var höfðað með stefnu, þingfestri 25. september 1997. Stefnandi er X, kt. [...], nú til heimilis að ....., Reykjanesbæ. Stefndi er Y, kt. [...], ..., Reykjavík. Dómkröfur stefnanda Að samkomulag aðila um sameiginlega forsjá barna þeirra verði fellt úr gildi. Að stefnanda verði dæmd forsjá barna aðila þeirra: A, kt. [...]87-[...], B, kt. [...]89-[...], C, kt. [...]91-[...] og D, kt. [...]94-[...]. Þá er krafist málskostnaðar eins og málið væri eigi gjafsóknarmál samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi og að hann beri dráttarvexti frá 10. degi eftir dómsuppsögu til greiðsludags. Stefnandi fékk gjafsókn í máli þessu með leyfi dómsmálaráðherra, útg. 21. nóvember 1997. Dómkröfur stefnda Stefndi krefst sýknu af kröfu stefnanda og að stefnda verði dæmd forsjá barna aðila. Jafnframt krefst stefndi málskostnaðar eins og málið væri eigi gjafsóknarmál samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Með leyfi dómsmálaráðherra, útgefnu 21. nóvember 1997 fékk stefndi gjafsókn í máli þessu. Málavextir Málsaðilar gengu í hjúskap [...] 1993 en höfðu verið í sambúð frá árinu 1987. Á sambúðartímanum eignuðust þau fjögur börn, þau A, B, C og D. Fyrir utan börn þessi á stefndi tvo uppkomna syni, sem hann eignaðist í fyrra hjónabandi. Hefur stefndi annast uppeldi annars þeirra frá skilnaði við fyrri konu sína en þá var drengurinn á öðru ári. Í stefnu og greinargerð stefnda eru ásakanir á báða bóga um óreglu aðila. Stefnandi sakar stefnda um drykkjuskap. Stefndi sakar stefnanda um drykkjuskap og fíkniefnaneyslu. Undir rekstri málsins hefur verið lagður fram fjöldi læknisvottorða og lögregluskýrslna þar að lútandi. En ekkert er fram komið um annað en aðilar hafi sinnt börnum sínum eftir atvikum vel. Passað hefur verið upp á að mæta með þau í læknisskoðanir og að þau mæti vel í skóla. Ljóst er að aðilum báðum er annt um börn sín og börnunum annt um foreldra sína. Hinn 15. júní 1990 var staðfest hjá Borgardómaraembættinu í Reykjavík samkomulag aðila vegna sambúðarslita. Í samkomulaginu kemur fram að stefnandi skyldi hafa forsjá barnsins B en stefndi barnsins A. Í samkomulagi þessu kemur fram að aðilar slitu samvistir 7. júní 1990. Ekki varð af skilnaði aðila á árinu 1990. Hinn 5. júní 1997 mætti stefnandi á skrifstofu sýslumannsins í Reykjavík og krafðist skilnaðar að borði og sæng. Jafnframt krafðist hún forsjár barna aðila. Hinn 21. júlí 1997 mætti stefndi á skrifstofu sýslumanns. Hann samþykkti skilnaðarkröfu stefnanda en krafðist forsjár allra barnanna. Stefndi sagði börnin dvelja hjá sér á þessum tíma og hafa gert síðan 13. sama mánaðar. Samkvæmt framlögðu vottorði Kvennaathvarfsins dvaldi stefnandi með börnin í Kvennaathvarfinu 8. júní til 14. júlí 1997. Hinn 18. ágúst 1997 var aðilum veitt leyfi til skilnaðar að borði og sæng. Í skilnaðarleyfi sýslumannsins í Reykjavík var kveðið á um það að aðilar færu sameiginlega með forsjá barnanna. Börnin A og B skyldu eiga lögheimili hjá manninum og konan greiða með þeim meðlag. Börnin C og D skyldu eiga lögheimili hjá konunni og maðurinn greiða meðlag með þeim. Hinn 9. sept. 1997 staðfesti sýslumaðurinn í Reykjavík breytingu á samningi um meðlag, sem aðilar gerðu 1. sept. 1997, á þann veg að stefnandi skyldi greiða stefnda meðlag með börnunum C og D. Fram er komið að á þeim tíma höfðu aðilar aftur tekið upp samvistir, sem ekki stóðu lengi, og fór stefnandi af heimili aðila. Börnin urðu eftir á heimili stefnda, að sögn stefnanda vegna þess að hún fékk ekki samþykki stefnda til þess að fara með börnin af heimilinu. Í bréfi lögmanns stefnanda til Félagsmálastofnunar Reykjavíkurborgar, dags. 4. nóvember 1997, kemur fram að stefnandi hafi aðeins einu sinni fengið að hitta börnin síðan hún fór af heimilinu í byrjun september. Hinn 21. nóv. 1997 var gert samkomulag um umgengni vegna máls aðila, en samkvæmt úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 5. nóv. 1997 fór stefndi með forsjá barna aðila til bráðabirgða. Hinn 15. desember 1997 voru sálfræðingarnir Gunnar Hrafn Birgisson og Þórkatla Aðalsteinsdóttir dómkvaddir sem hæfir menn og óvilhallir til þess að meta forsjárhæfni aðila og tengsl þeirra við börn sín. Hinir dómkvöddu matsmenn skiluðu matsgerð, dags. 3. apríl 1998. Í matsgerðinni kemur fram að matsmenn telja báða aðila hafa meðalgreind. Persónuleikapróf sýni ekki geðveiki hjá þeim en hjá báðum komi fram einkenni um persónuleikabresti. Matsmenn segja slíka bresti líklega til að trufla aðlögunarhæfni þeirra ef streituálag er mikið. Undir miklu álagi er báðum hætt við sjálfsvígshugmyndum eða tilraunum. Hjá báðum komi fram tilhneigingar til fíknar í vímuefni. Stefnandi hafi verið háð örvandi lyfjum þó margt bendi til að henni hafi tekist að halda sig frá þeim um árabil. Hjá stefnda sé rík tilhneiging til áfengissýki og hann var í virkri neyslu um þær mundir sem matsmennirnir unnu að könnun sinni. Í matsgjörðinni segir að báðir foreldrar mælist undir venjulegum kringumstæðum í lágu meðallagi hæfir til að annast börn sín. Stefnandi eigi heldur betra með að sýna börnunum ástúð með orðum og snertingu. Tengslapróf sýni ekki mikinn mun á tengslum þeirra við börnin en þrjú elstu börnin finni heldur meiri jákvæð boð frá stefnda. Matsmenn telja að munurinn geti þó tengst því að börnin búa hjá föður. Matsmenn lögðu fyrir eldri börnin tvö, þau A og B, greindarpróf Wechslers fyrir börn, íslensku útgáfuna, fjölskyldutengslapróf Bene Anthony og CAT-frávarpspróf. Fyrir drenginn C, sem var 6 ára gamall þegar athugunin fór fram, voru lögð sömu próf og fyrir eldri systkinin, en Wechsler greindarprófið, enska útgáfan, miðað við hans aldur, þ.e. útgáfa ætluð börnum 3ja til 6 ára. Fyrir yngsta barnið, D, var lagt CAT-frávarpspróf. Samkvæmt prófunum þessum eru börnin vel gefin. Það sem einkum dró börnin niður við prófanir þessar var frammistaða í þætti sem varðar almenna þekkingu og orðskilning. Þetta telja matsmenn geta bent til þess að skort hafi almenna örvun og fræðslu í uppeldi barnanna. Matsmenn telja öll börnin tengd foreldum sínum báðum og systkinin séu innbyrðis tengd nánum böndum. Matsmenn telja vísbendingar vera um að breytingar í lífi stefnanda að undanförnu virki uppbyggilega á hana. Stefndi virðist þola verr þær breytingar sem hafa orðið á lífi hans. Stefnandi virðist ánægð og finni stuðning í sambandi sínu við Z, þ.e. manninn sem hún býr með. Stefndi sætti sig illa við höfnun stefnanda. Stefnda hætti til þráhyggju varðandi þetta auk afbrýðisemi, reiði, vansældar og kvíða. Undir þessu álagi sé honum hætt við óröklegum hugsunum og missi sjálfstjórnar. Hann virðist blanda börnunum meira inn í deilur foreldranna en stefnandi. Matsmenn telja aðila hafa svipaðar aðstæður að bjóða börnunum en hjá stefnda séu þau hagvanari umhverfinu. Matsmenn álíta að flutningur barnanna til móður myndi auðvitað valda röskun á þeirra lífi, bæði félagslega og námslega en líklegt sé að þau muni ná að fóta sig í nýju umhverfi. Sú breyting væri sennilega til bóta þar sem líklegt sé að meðan börnin dvelja hjá föður muni þau blandast í deilur foreldranna vegna þráhyggju föður í garð móður. Ljóst sé að spennunni sem nú ríkir milli aðila þurfi að linna því börnin verði áþreifanlega vör við hana. Niðurstaða matsmanna er sú að við venjulegar kringumstæður sé hæfni aðila til að fara með forsjá barna sinna í aðalatriðum svipuð en trúlegt sé, í ljósi yfirstandandi breytinga hjá fjölskyldunni og viðbragða foreldra við þeim, að börnin njóti meiri reglusemi og stöðugleika hjá móður heldur en föður. Eftir að matsmenn skiluðu matsgjörð sinni hafa orðið þær breytingar á högum stefnanda að hún hefur flutt frá [...] í Reykjavík til Reykjanesbæjar og býr þar nú með Z í raðhúsi að [...]. Stefnandi stundar vinnu í Reykjavík og er starfsmaður [...] frá því í júlí sl. Málsástæður og rökstuðningur stefnanda Stefnandi byggir kröfu sína um forsjá barna aðila á því að hún sé hæfari til að fara með forsjá vegna persónueiginleika sinna og tengsla við börnin. Hún geti boðið börnunum upp á félagslegt öryggi og stöðuga umhyggju sem stefndi sé ekki fær um vegna áfengisneyslu sinnar og óreglulífernis. Stefnandi hafi annast börnin frá fæðingu og þessa vegna séu þau háð henni. Börnin sé mjög ung og þess vegna enn tengdari móður sinni en föður eins og algengt sé með börn á þessum aldri. Stefnandi byggir kröfu sína jafnframt á því að aðstæður hennar séu betri en stefnda til þess að ala börnin upp. Hún hafi góða íbúð á leigu, við fulla heilsu og ekki í óreglu. Í stefnu segir að hún muni verða heimavinnandi til þess að sinna þeim. Þannig fái börnin öryggi og umönnun sem sé þeim nauðsynleg í uppvextinum. Stefnandi telur að stefnda sé ekki treystandi fyrir uppeldi og umönnun barnanna. Stefnandi byggir kröfu sína enn fremur á því að það sé eingöngu með því að dæma henni forsjá sem hægt sé að tryggja eðlilega umgengni barnanna við forsjárlausa foreldrið þar sem stefndi sætti sig ekki við sambúðarslit aðla og noti börnin sem verkfæri til þess að reyna að fá stefnanda til þess að flytja aftur heim. Hann komi því ekki til með að gæta þeirra grundvallarréttinda barnanna að fá umgengni við það foreldri sem þau búa ekki hjá. Stefnandi byggir kröfur sínar á ákvæðum barnalaga nr. 20/1992, aðallega 2. mgr. 35. gr., sbr. 34. gr. laganna. Um sönnunargögn og öflun þeirra er vísað til ákvæða 60. gr. sömu laga. Málskostnaðarkrafa stefnanda er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991, sérstaklega 130. gr., en krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er byggð á ákvæðum laga nr. 50/1988 þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukasatt vegna þjónustu sinnar. Málsástæður og rökstuðningur stefnda Af hálfu stefnda er því haldið fram að stefnandi hafi undanfarin ár verið í mikilli áfengis- og fíkniefnaneyslu. Sama sé um núverandi sambýlismann stefnanda, Z. Ástæða forræðiskröfu stefnanda sé að nota eigi börnin til fjárhagslegs ávinnings. Þann tíma sem aðilar bjuggu saman hafi stefndi eftir fremsta megni reynt að aðstoða stefnanda á allan hátt. Stefndi hafi gert þau mistök að reyna að hylma yfir neyslu stefnanda til þess eins að verja stefnanda og börnin fyrir umtali. Forsjárkröfu sína byggir stefndi á því að hann sé mun hæfara foreldri til að fara með forsjá þar sem stefnandi eigi við mikið áfengis- og fíkniefnavandamál að stríða. Stefndi hafi verið heimavinnandi þar sem hann sé öryrki og hafi hann einn svo til alfarið séð um öll heimilisstörf. Jafnframt byggir stefndi kröfu sína á því að stefnandi sé ekki hæf til þess að sjá um svo stórt heimili þar sem hún sé ávana- og fíkniefnaneytandi sem þjáist af þunglyndi. Hafi reynslan sýnt að stefnandi gefist fljótt upp þegar hún hafi öll börnin enda sé henni það um megn. Stefndi byggir á því að hann geti boðið börnum sínum upp á stöðugleika og öryggi í uppvextinum sem stefnandi sé engan veginn fær um að gera vegna óreglulífernis sem stafi af drykkju og fíkniefnaneyslu. Stefnanda sé ekki treystandi fyrir uppeldi barnanna og umönnun enda skilji hún þau ein eftir heima ef því er að skipta þótt öll séu þau ung og engan veginn fær um að hugsa um sig sjálf. Stefndi vísar máli sínu til stuðnings á ákvæði barnalaga nr. 20/1992, aðallega þó 34. gr. og 2. mgr. 35. gr. laganna. Um öflun sönnunargagna er vísað til 60. gr. sömu laga. Krafa um málskostnað er studd við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðallega 129. gr. og 130. gr. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu fyrir dómi aðilar málsins og hinir dómkvöddu matsmenn, Gunnar Hrafn Birgisson sálfræðingur og Þórkatla Aðalsteinsdóttir sálfræðingur, svo og sambýlismaður stefnanda, sonur stefnda og sambýliskona hans, fyrrum sambýliskona sambýlismanns stefnanda, Þórarinn Tyrfingsson læknir og Lára Halla Maack læknir. Niðurstaða Undir rekstri málsins hafa aðilar ásakað hvort annað um ýmiskonar óreglu. Telja þau hvort um sig óreglu hins sínu verri en sína eigin. Undir rekstri málsins hefur verið lagður fram fjöldi læknisvottorða og lögregluskýrslna þar að lútandi. En ekkert er fram komið um annað en aðilar hafi sinnt börnum sínum eftir atvikum vel. Passað hefur verið upp á að mæta með þau í læknisskoðanir og að þau mæti vel í skóla. Ljóst er að aðilum báðum er annt um börn sín og börnunum annt um foreldra sína. Þrátt fyrir mikið álag, spennu og deilur, sem ríkt hafa á milli foreldranna í langan tíma, virðast börnin hafa verið í tiltölulega góðu andlegu jafnvægi. Geðheilsu barnanna hefur því að því er virðist ekki verið verulega ógnað. Skilja verður málatilbúnað aðila á þann veg að þau hvort um sig muni virða umgengnisrétt þess foreldris sem ekki fær forsjá barnanna, en þau eru sammála um að ekki eigi að skipta börnunum á milli foreldranna. Fram er komið að stefnandi átti við vímuefnavanda að stríða, en ekkert er fram komið sem hnekkir þeirri fullyrðingu hennar að eftir 1992 hafi hún ekki neytt vímuefna. Stefnandi neytir áfengis en ekkert er fram komið um að hún eigi við áfengisvandamál að stríða. Í persónuleikaprófi hinna dómkvöddu matsmanna á stefnanda koma fram vísbendingar um jaðar persónuleikaeinkenni, sem einkennast af tilfinningasveiflum, óstöðugri sjálfsmynd, lágu sjálfstrausti, erfiðleikum við að bjarga sér í flóknum félagslegum aðstæðum og vanmáttarkennd undir streituálagi. Á forsjárprófi matsmanna fékk stefnandi einkunn í lágu meðallagi. Útkoma benti til þess að undir hóflegu streituálagi sé hún ágætlega fær um að mæta líkamlegum og andlegum þörfum barna sinna, sinna uppeldi þeirra, leiðbeina og kenna þeim heppilega siði. Hún eigi auðvelt með að sýna þeim áhuga og ástúð, t.d. með hlýlegum orðum og snertingu sem þau kunni vel að meta. Veikleika stefnanda telja matsmenn tengjast bæði skertu mótlætisþoli hennar og hættu á óhóflegri vímuefnaneyslu, sérstaklega þegar erfiðleikar steðji að. Ekkert hafi komið fram um að stefnandi sé virk í slíkri neyslu um þessar mundir eða hafi verið það að undanförnu, eins og segir í matsgerðinni. Fram er komið að stefndi hefur átt við áfengisvandamál að stríða. Á persónuleikaprófi dómkvaddra matsmanna á stefnda mælist hann með sefasýkiseinkenni og tilhneigingu til að misnota persónusambönd. Hann hefur tilhneigingu til að vera kröfuharður á stuðning og ást annarra og hættir til afbrýðisemi. Á forsjárprófi matsmanna fékk stefndi einkunn í lágu meðallagi. Hann mælist nægilega fær um að mæta andlegum þörfum barna sinna, annast þau og ala upp, leiðbeina og kenna heppilega siði. Matsmenn töldu stefnda geta boðið börnunum upp á viðunandi aðstæður og almennt öryggi á heimili. Það sem matsmenn töldu aðallega draga einkunnir stefnda niður í þessu sambandi eru geðsveiflur hans, vínhneigð og takmarkaður skilningur á mikilvægi þess að vernda börn frá árekstrum foreldra sinna eða annarra fullorðinna. Auk þess hætti honum til að verða um of sjálfsupptekinn sem bitni á tíma hans með börnunum. Fram er komið að frá því í apríl sl. hefur stefndi verið í meðferð vegna áfengisvanda hjá Láru Höllu Maack geðlækni. Í vottorði læknisins, dags. 27. ágúst sl., segir m.a., að stefndi hafi geðgreiningarnar drykkjusýki (F 32.0) og níkótínfíkn (F 17.2). Hann hafi hins vegar löng tímabil að baki, þar sem hann sé óvirkur í drykkju og allsgáður. Stefndi beri engin líkamleg merki áfengisneyslu nú, og hafi ekki gert í apríl sl. Stefndi sæki vikulegan stuðning og meðferð hjá lækninum og hafi gert frá því í apríl. Hann hafi undirgengist að mæta fyrirvaralaust til blóð- og þvagrannsókna hvenær sem er, eins og eðlilegt sé, þegar fíkill, sem er foreldri ungra barna, sé í stuðningsmeðferð á göngudeild eða á læknisstofu. Að mati læknisins var hugur stefnda mjög bundinn við stefnanda og skilnaðarmálin áður en meðferðin hófst, en við læknismeðferðina hafi hugur hans mýkst og afstaðan til skilnaðarmálanna linast. Taldi læknirinn að nú vottaði ekki fyrir sjúklegri afbrýðisemi hjá stefnda. Þráhyggja væri ekki lengur einkenni á honum og að hann væri ekki lengur upptekinn af missi sínum þannig að það ylli erfiðleikum. Læknirinn sagði að hann yrði í reglulegri meðferð og eftirliti næsta árið, en strjálla eftirliti og stuðningi næstu árin. Stefndi sjálfur telji þörf á meðferð og hafi nýtt sér hana vel. Niðurstaða hinna dómkvöddu matsmanna var sú að við venjulegar kringumstæður sé hæfni aðila til að fara með forsjá barna sinna í aðalatriðum svipuð, en trúlegt sé, í ljósi yfirstandandi breytinga hjá fjölskyldunni og viðbragða foreldra við þeim, að börnin njóti meiri reglusemi og stöðugleika hjá móður heldur en föður. Eftir að matsmenn skiluðu matsgjörð sinni hafa orðið þær breytingar á högum stefnanda að hún hefur flutt frá [...] í Reykjavík til Reykjanesbæjar og býr þar nú með Z í raðhúsi að [...]. Stefnandi stundar vinnu í Reykjavík og er starfsmaður [...]. Hér fyrir dómi kvaðst stefnandi ætla að halda áfram starfi sínu í Reykjavík þótt hún fengi forsjá barna sinna. Yngsta barnið færi til að byrja með til dagmömmu en á leikskóla þegar pláss fengist. Börnin færu í skóla í Reykjanesbæ. Stefnandi sagði að mágkona sín myndi líta eftir börnunum þar til hún kæmi úr vinnu. Sambýlismaður stefnanda stundar sjó frá Reykjanesbæ. Ljóst er að fái stefnandi forsjá barna sinna, þá mun það hafa í för með sér mikla breytingu fyrir börnin. Þau flytjast í nýtt bæjarfélag og hefja nám í nýjum skóla, en það er reyndar nokkuð sem mörg börn þurfa að sætta sig við. Hér er jafnframt til þess að líta að börn aðila hafa alist upp við að hafa báða foreldra sína heima, allt þar til stefnandi fór endanlega af heimilinu í sept. 1997, þar sem hvorugur aðila stundaði vinnu utan heimilis. Frá þeim tíma hafa börnin verið hjá stefnda sem ekki sækir vinnu utan heimilis. Þannig að við það að flytja í nýtt bæjarfélag og byrja í nýjum skóla bætist að hvorugt foreldra yrði heima þegar komið er úr skóla, heldur væri stefnandi við vinnu í Reykjavík. Enda þótt telja verði hollt og eðlilegt fyrir börn að alast upp við það að foreldri fari út af heimili til þess að afla tekna, þá telja hinir sérfróðu meðdómendur að undir þessum kringumstæðum valdi þessi breyting börnum aðila of miklu álagi og reyni of mikið á aðlögunarhæfni barnanna, sem matsmenn taka annars fram að sé mikil hjá systkinahópnum. Í ljósi fyrirliggjandi upplýsinga um foreldrana og þeirra athugana sem fram hafa farið á þeim virðist ljóst að bæði búa þau yfir ágöllum hvað varðar þroska og skaphöfn sem rýra verulega hæfni þeirra sem forsjáraðila og uppalenda. Að áliti hinna sérfróðu meðdómsmanna er fjölskyldubakgrunnur stefnda þó talsvert heillegri og persónuleikastyrkur hans að öllu samanlögðu meiri og heldur heilsteyptari en stefnanda. Auk þess telst stefndi hafa sýnt fram á að hann geti alið upp barn sitt til fullorðinsára þannig að sómi sé að. Í skýrslu matsmanna kemur fram að þegar matið átti sér stað virtist stefndi þola verr en stefnandi þær breytingar sem orðið höfðu á lífi hans við skilnaðinn. Einnig að hann sætti sig illa við höfnun stefnanda og hætti til þráhyggju varðandi þetta auk afbrýðisemi, vansældar og skyldra tilfinninga. Undir þessu álagi hætti honum til að hugsa órökrétt og að missa sjálfstjórn. Þá virtist matsmönnum sem stefndi blandaði börnunum meira inn í deilur foreldranna en stefnandi. Við núverandi aðstæður þykir dómnum mikil áhætta tekin að veita móður forsjá. Stefnandi hefur tekist á við miklar breytingar undanfarið, flutt í nýtt bæjarfélag, tekið saman við nýjan mann, verið stutt í sambúðinni, er að takast á við nýtt starf, langt frá heimili. Þegar litið er til verulegra breytinga í lífi stefnanda og aukins jafnvægis stefnda að undanförnu og hins að stefndi hyggst halda áfram að nýta sér aðstoð geðlæknisins næstu misserin, vegna áfengisvanda síns, verður að telja að aðstæður hafi breyst stefnda í hag frá sálfræðilegri athugun dómkvaddra matsmanna. Við bætist að persónuleikastyrkur stefnda er að líkindum öllu meiri en stefnanda og að ekkert hefur komið fram sem bendir til annars en að börnin þrífist vel við núverandi aðstæður á sínu gamla heimili. Hér fyrir dómi bar stefndi að hann sé því mjög hlynntur að börnin hafi gott samband við móður sína. Við niðurstöðu málsins er við það miðað að stefndi virði umgengisrétt stefnanda við börnin, sbr. 2. mgr. 29. gr. og 1. mgr. 37. gr. barnalaga nr. 20/1992. En samkvæmt þessum ákvæðum barnalaga er það grundvallarregla, að barn eigi rétt á umgengni við það foreldra sinna, sem ekki fer með forsjá þess, og gagnkvæmt. Með vísan til þess sem hér að framan hefur verið rakið er það niðurstaða dómsins að það sé börnunum fyrir bestu að dvelja áfram hjá stefnda og verður kröfum stefnanda því hafnað og stefnda dæmd forsjá barna aðila. Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 þykir rétt að málskostnaður falli niður. Aðilum var veitt gjafsókn í málinu samkvæmt gjafsóknarleyfum dómsmálaráðuneytis frá 21. nóvember 1997. Málskostnaður stefnanda 613.800 krónur greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun talsmanns stefnanda, Þorbjargar I. Jónsdóttur héraðsdómslögmanns, sem telst hæfilega ákveðin 600.000 krónur. Hefur þá verið litið til virðisaukaskattskyldu lögmanns þóknunar. Málskostnaður stefnda 616.000 krónur greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun talsmanns stefnda, Þóreyjar Þórðardóttur héraðsdómslögmanns, sem telst hæfilega ákveðin 600.000 krónur. Hefur þá verið litið til virðisaukaskattskyldu lögmanns þóknunar. Kostnaður vegna álitsgerðar Gunnars Hrafns Birgissonar sálfræðings, 204.550 krónur, og Þórkötlu Aðalsteinsdóttur sálfræðings, 163.400 krónur, samtals 367.950 krónur greiðist úr ríkissjóði. Dóminn kveða upp Auður Þorbergsdóttir héraðsdómari, Guðfinna Eydal sálfræðingur og Þorgeir Magnússon sálfræðingur. Dómsorð: Stefndi, Y, skal fara með forsjá barnanna A, B, C og D. Málskostnaður fellur niður. Málskostnaður stefnanda 613.700 krónur þar með talin þóknun talsmanns stefnanda, Þorbjargar I. Jónsdóttur héraðsdómslögmanns, sem telst hæfilega ákveðin 600.000 krónur greiðist úr ríkissjóði. Málskostnaður stefnda 616.000 krónur greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun talsmanns stefnda, Þóreyjar Þórðardóttur héraðsdómslögmanns, sem telst hæfilega ákveðin 600.000 krónur. Kostnaður vegna álitsgerðar Gunnars Hrafns Birgissonar sálfræðings, 204.550 krónur, og Þórkötlu Aðalsteinsdóttur sálfræðings, 163.400 krónur, samtals 367.950 krónur, greiðist úr ríkissjóði. |
Mál nr. 372/2013 | Börn Forsjársvipting Gjafsókn | Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um að M og K skyldu svipt forsjá barna sinna A og B á grundvelli a. og d. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Var sú niðurstaða einkum byggð á fjórum álitsgerðum um forsjárhæfni M og K sem gerð höfðu verið á fimm ára tímabili og skýrslum dómkvaddra matsmanna fyrir héraðsdómi, en ítrekað hafði verið reynt að beita öðrum og vægari úrræðum, sbr. 2. mgr. sömu greinar, en þau ekki borið árangur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 3. og 11. júní 2013. Þau krefjast hvort um sig sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem þeim hefur verið veitt. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi krefst áfrýjandinn M þess að hann verði sýknaður vegna aðildarskorts stefnda. Er þetta reist á því að stefndi eigi ekki lögsögu í málinu sökum þess að áfrýjandinn hafi flutt frá Reykjavík til [...] 18. október 2010, en börnin eigi lögheimili hjá honum. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 á barnaverndarnefnd í umdæmi þar sem barn á fasta búsetu úrlausn um málefni þess. Þó geta viðkomandi barnaverndarnefndir samkvæmt heimild í 3. mgr. sömu greinar samið um það sín á milli að mál verði að einhverju eða öllu leyti rekið í öðru umdæmi en þar sem barn á fasta búsetu ef það þykir hentugra. Þá fer barnaverndarnefnd sem ráðstafað hefur barni í fóstur eða vistun í annað umdæmi áfram með málið, sbr. 4. mgr. greinarinnar. Í 2. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 56/2004 um málsmeðferð fyrir barnaverndarnefnd eru nánari ákvæði um valdsvið barnaverndarnefnda þegar barn er í fóstri eða vistun. Þar segir að flytji forsjáraðili á því tímabili skuli barnaverndarnefnd í umdæmi sem aðilinn flytur í taka við meðferð málsins þegar fóstur- eða vistunarsamningur fellur úr gildi nema annað sé ákveðið með heimild í 15. gr. barnaverndarlaga. Allt frá því áfrýjandinn M flutti frá Reykjavík til [...] hafa börn hans verið í fóstri á vegum stefnda. Þar sem fóstursamningur vegna barnanna er enn í gildi átti stefndi úrlausn um málið. Þessi málsástæða áfrýjandans er því haldlaus. Samkvæmt þessu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjenda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjenda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanna þeirra 600.000 krónur til hvors um sig. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. maí 2013. Mál þetta, sem dómtekið var 18. apríl sl., er höfðað af Reykjavíkurborg, á hendur M, [...], [...] og K, [...], [...], með stefnu birtri 1. desember 2011. Stefnandi gerir þær dómkröfur að stefndu verði svipt forsjá barna sinna, A, kt. [...]-[...], og B, kt. [...]-[...], sem nú dvelja á fósturheimili á vegum stefnanda. Stefndi M gerir þá kröfu að hann verði sýknaður af kröfu stefnanda um að hann verði sviptur forsjá barna sinna, A og B. Þá gerir hann þá kröfu að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar í samræmi við framlagða tímaskýrslu eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Stefnda K krefst þess aðallega að kröfu stefnanda um að stefnda verði svipt forsjá barna sinna A og B verði hafnað og að henni verði dæmd forsjá barnanna. Þá gerir hún þá kröfu að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar samkvæmt framlagðri tímaskýrslu eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál. Þá krefst stefnda virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Með úrskurði héraðsdóms frá 30. mars 2012 var kröfu stefnda M um að málinu yrði vísað frá dómi hafnað. Mál þetta er rekið fyrir dómi í samræmi við fyrirmæli í X. kafla barnaverndarlaga nr. 80/2002. Málavextir Stefndu, K og M, hófu samband í janúar 1998 og gengu í hjónaband 17. september 2006. Þau eignuðust saman börnin B og A, sem eru tvíburar og fæddust [...] 2006. Í máli þessu er deilt um það hvort svipta skuli stefndu forsjá þeirra. Starfsmenn stefnanda hafa haft afskipti af börnunum frá því skömmu eftir fæðingu þeirra. Börnin fæddust átta vikum fyrir tímann og við útskrift af vökudeild LSH var send beiðni til þjónustumiðstöðvar um stuðning fyrir stefndu, sótt var um forgang á leikskóla og félagslega heimaþjónustu. Í október 2007 barst barnaverndarnefnd tilkynning þar sem lýst var áhyggjum af uppeldisaðstæðum barnanna. Tilkynningin var tekin til meðferðar á fundi 20. nóvember 2007 og var þá bókað: „Foreldrar komu til viðtals og sögðu tilkynningu tilhæfulausa. Þau taka fram varðandi umönnun barnanna að fæðuval sé fjölbreytt þau sjá reglulega um matinn auk þess að fara reglulega til ættingja í mat. Móðir segist þó eiga í erfiðleikum með þrif vegna líkamlegs ástands, en hún segist vera slæm í skrokknum. Hún vill frekar sinna börnunum heldur en þrífa íbúð. Hún sagði börnin fara reglulega í bað, ýmist annan hvorn dag eða einu sinni í viku. Faðir segir að hann sé leigubílstjóri. Fram kom að börnin væru á bið eftir leikskólavistun en byrja hjá dagmóður í næsta mánuði. Stuðningur frá Þjónustumiðstöð hefur staðið til boða. Móðir samþykkir stuðninginn en ekki faðir. Móðir sagðist gjarnan vilja aðstoð, en hún viðurkenndi vanmátt sinn í því að sinna heimili og börnum.“ Í sömu bókun kemur fram að bæði stefndu hafi haft samband símleiðis og lýst vandamálum sem væru komin upp á milli þeirra. Þá kemur fram í bókun að það sé mat starfsmanna að stefndu þyrftu töluverðan stuðning við uppeldi barnanna og við að sjá um heimilið. Í kjölfar þessa eða 21. nóvember 2007 undirrituðu stefndu meðferðaráætlun, sbr. 23. gr. laga nr. 80/2002, þar sem þau féllust á að þiggja stuðningsúrræði á vegum stefnanda, m.a. að undirgangast greiningar- og kennsluvistun á Vistheimili barna. Stefndu tóku börnin af heimilinu í lok janúar 2008, þrátt fyrir að vistunartíma væri ekki lokið. Í greinargerð um vistunina segir að í ljós hafi komið að stefnda K hafi aðallega verið umönnunaraðili barnanna og hún hafi verið dugleg að virkja stefnda M með sér. Börnin hafi verið tengdari móður sinni og hafi notað grát til að ná sínu fram. Þá segir í greinargerðinni: „Foreldrar tóku leiðbeiningum, K var jákvæðari og átti miklu auðveldara með að taka hrósi og fannst gott að fá hrós. Hún var tilbúnari til að viðurkenna að hún þyrfti aðstoð við uppeldi og umönnun barna sinna en M maldaði oft í móinn en tók samt leiðbeiningum. Einnig var talað um hve skap og lundarfar foreldra hefðu mikil áhrif á líðan barnanna. Í upphafi vistunnar voru matartímar sá tími sem foreldrarnir þurftu mestu aðstoð við. Það kom fram að K hefði matað bæði börnin í einu og að þau væru ekki vön að sitja til borðs. Unnið var með þetta þannig að foreldrarnir sætu til borðs með börnunum, hlustuðu á þau, töluðu við þau og létu þau borða sjálf og að það væru foreldrarnir sem stjórnuðu matartímanum. Starfsmenn sáu framfarir hjá öllum. Svefntímar var annar þáttur sem horft var á. Foreldrar sögðust alltaf hafa lagt börnin og þau sofnað strax. Börnin áttu erfitt með að sofna fyrstu kvöldin á Vistheimilinu og var þá foreldrum bent [á] að nú væru nýjar aðstæður hjá börnunum því þau voru líka að byrja hjá dagforeldrum. Foreldrar voru á móti að breyta sínum aðferðum en gerðu það þó með aðstoð starfsmanna eftir það urðu börnin öruggari og sofnuðu fljótlega eftir að þau voru lögð. Eins og áður segir fór börnunum fram í þroska og voru farin að gera meiri og aðrar kröfur á foreldra sína og var eins og þau áttuðu sig ekki á því og var þeim leiðbeint áfram með það.“ Í vitjun starfsmanna barnaverndar á heimili barnanna 13. febrúar 2008 var það mat þeirra að aðstæður barnanna væru ótryggar og aðbúnaður allur óásættanlegur. Segir í gögnum barnaverndar að þegar starfsmaður kom á heimilið hafi verið ljóst að aðstæður voru óviðunandi fyrir börnin, „alger óreiða og óhreinindi“. Móðir hafi verið í miklu ójafnvægi, á heimilinu hafi verið önnur börn og var ástæðan sú að móðir hafði gerst dagmóðir án leyfis yfirvalda. Samþykktu stefndu þá að börnin yrðu vistuð á ný á Vistheimili barna. Upphaflega átti vistunin að vara í eina viku á meðan stefndu kæmu fjölskyldulífinu í viðunandi ástand en dvölin stóð í alls sex mánuði eða þar til í júlí 2008. Þá samþykktu stefndu 3. mars 2008 að gangast undir forsjárhæfnimat. Í gögnum frá barnavernd má sjá að samkomulag milli stefndu var ekki gott á þessu tímabili og skildu þau að borði og sæng áður en vistun barnanna lauk. Ástandi barnanna er lýst svo fyrstu viku dvalarinnar, 13.-17. febrúar 2008, að „B sé tæplega tveggja ára vansæl stúlka sem sjúgi mikið fingur og nái sér í „huggara, t.d. tuskudúkkur, sem hún situr með afsíðis og er raunamædd“. Málþroski hennar hafi ekki verið góður og sé hún varla farin að segja skýr orð en noti væl og suð til að fá sínu framgengt, einkum við foreldra sína. Um A segir að honum hafi fleygt fram í þroska þessa daga, hann hafi frá mörgu að segja þegar hann komi úr leikskóla og tjái sig á sínu tungumáli sem fáir skilji. Hann sé áhugasamur um umhverfi sitt og blandar sér í leik með öðrum börnum. Um stefndu segir að þegar þau annist börnin sé næstum stöðugur grátur hjá börnunum og skýra þau það svo að börnin séu þreytt eða að þetta sé frekja. Þá segir að þegar þeim hafi verið bent á leiðir til að stöðva grát segjast þau vera búin að reyna allt. Virtust þau ekki geta lesið tungumál barnanna né líðan þeirra. Ítrekað hafi verið nefnt við foreldra að bannað væri að nota farsíma á heimilinu en þau hafi verið mjög upptekin af símanum, sífellt í sambandi út í bæ að ræða vandamál sín. Meðal annars sökum þess hafi þau ekki getað gefið sig að börnunum sem skyldi. Meðan á vistuninni stóð var ágreiningur milli foreldra um tilhögum umgengni þeirra við börnin. Þá voru m.a. gerðar athugasemdir við mætingu stefndu í umgengni, slæma umgengni þeirra innan vistheimilisins, og að þau hafi sinnt illa þvotti á fötum barnanna. Ingþór Bjarnason sálfræðingur framkvæmdi forsjármat vegna stefndu og er það dagsett 17. júní 2008. Þar kemur fram að stefndu hafi staðið í erfiðu skilnaðarferli og deilt um forsjá barna sinna. Í viðtölum við báða aðila hafi komið fram mikið vantraust og ásakanir á báða bóga um hver ætti sök á erfiðleikunum. Einnig hafi verið fullyrðingar á báða bóga varðandi vanhæfni hins í foreldrahlutverkinu. Niðurstaða hans var sú að stefndu hafi bæði verið hæf til að sinna foreldrahlutverkinu, vitsmunaþroski beggja mælist innan meðalmarka þó í lægra meðalagi sé, og persónuleikapróf gefi ekki til kynna að um sé að ræða alvarlega geðræna erfiðleika eða geðraskanir. Ákveðin persónuleikaeinkenni birtist þó hjá þeim báðum sem geti haft áhrif á dómgreind þeirra, innsæi í eigin vanda og færni til að eiga samskipti. Hjá stefndu K sé um að ræða óöryggi, sveiflukennt geðslag, hvatvísi og innsæisskort og hjá stefnda M ósveigjanleika, stjórnsemi, tortryggni og tilhneigingu til að væna annað fólk um neikvæðar hugsanir eða fyrirætlanir. Telur hann að til að stefndu geti sinnt foreldrahlutverki sínu af fullri ábyrgð og skyldurækni verði þau að leggja deilumál sín til hliðar og einbeita sér að hag barnanna og bæta uppeldisaðstæður þeirra. „Geri þau það ekki og nýti sér ekki þá ráðgjöf sem í boði er, bæði varðandi uppeldi barnanna og vinnu með eigin veikleika, þ.e. uppeldis- og sálfræðiráðgjöf sem veitt er af barnaverndaryfirvöldum, verður ekki séð að þau geti talist hæf til að sinna foreldrahlutverkinu.“ Við skilnað stefndu í júní 2008 var ákveðið að þau færu sameiginlega með forsjá barnanna og að börnin yrðu með lögheimili hjá stefnda, M. Stefndu undirrituðu meðferðaráætlun samkvæmt 23. gr. laga nr. 80/2002 dagsetta 4. júlí 2008 þar sem þau m.a. samþykktu óboðað eftirlit og sálfræðiráðgjöf varðandi samskiptaerfiðleika og uppeldi barnanna. Við útskrift af Vistheimilinu fóru börnin til stefnda M en stefnda K hafði ekki húsnæði á þeim tíma. Stefndi M býr nú að [...], [...], og er kvæntur C. Hann er 75% öryrki vegna spasma í vinstri hlið líkamans en starfar í fullu starfi sem [...]. Stefnda K býr að [...], [...]. Hún er öryrki vegna gigtarsjúkdóma. Barnaverndaryfirvöld leituðu eftir upplýsingum um lögregluafskipti af stefndu og í svari, dagsettu 4. júlí 2008, kom fram að lögregla hefði í alls 16 skipti haft afskipti af stefndu frá því 1. desember 2007. Einnig var leitað eftir upplýsingum frá slysa- og bráðamóttöku LSH og í bréfi stofnunarinnar, dagsettu 9. júlí 2008, kom fram að stefnda K hafði leitað þangað í þrígang vegna ofbeldis af hálfu stefnda, M. Í fundargerð barnaverndar frá 9. október 2008 kemur fram að sótt hafi verið um uppeldisnámskeið en móðir hafi mótmælti því að sækja námskeiðið á sama tíma og faðir. Fram kom að stuðningsúrræðið „greining og ráðgjöf“ væri hafið í samvinnu við stefndu og var lagt til að meðferðaráætlun yrði framlengd um fjóra mánuði. Leikskólinn hefði lýst áhyggjum af afskiptum fjölskyldunnar inni á leikskólanum og hafi það verið rætt við stefndu. Upplýsingar frá leikskóla bendi til ágætrar líðanar barnanna. Þá hafi tilkynningar borist undir nafnleynd þar sem áhyggjum hafi verið lýst af högum og aðstæðum barnanna hjá föður en aðspurður hafnaði stefndi þeim alfarið. Varð það niðurstaðan að fyrri meðferðaráætlun var framlengd í fjóra mánuði. Á meðferðarfundi 3. desember 2009 kom fram að tilkynning hefði borist þar sem lýst var áhyggjum af umönnun barnanna hjá móður en aðspurð taldi stefnda K tilkynninguna vera tilhæfulausa. Sótt var um viðtöl fyrir foreldra í fjölskyldumiðstöð. Stefndi M neitaði því úrræði en stefnda K sagðist ætla að fara en ekki hafi orðið úr því. Samkvæmt upplýsingum frá leikskóla hafi ekki verið gerðar athugasemdir við umönnun barnanna en áhyggjum lýst af samskiptum foreldra. Kemur fram í bókuninni að stefndi M hafi ítrekað lýst yfir vantrausti á starfsmann í leikskóla þar sem hann tengist stefndu K. Þá barst lögreglu 29. mars 2009 tilkynning um heimilisófrið milli stefnda M og sambýliskonu hans og 9. apríl hafði stefnda K samband við neyðarlínu þar sem stefndi M neitaði að afhenda henni börnin í umgengni. Þann 16. apríl barst tilkynning um að stefnda væri að þvælast með börnin í strætisvagni á kvöldin. Þann 29. maí barst tilkynning þar sem lýst var áhyggjum af börnunum í umsjá föður, þau væru illa hirt hjá honum og hann beitti þau ofbeldi og 19. júní var tilkynnt frá leikskóla að starfsfólk þar hefði áhyggjur af sambandi stefndu K og kærasta hennar, en börnin hefðu sagt að hann væri vondur við stefndu K og berði hana. Þá barst tilkynning 10. október um að faðir vanrækti börnin og þau væru hjá föðurömmu sem ekki væri heil heilsu. Samkvæmt upplýsingum frá þjónustumiðstöð hefði föðuramma annast börnin mikið undanfarið og væri hún þreytt og pirruð og léti það bitna á börnunum. Stefndu lýstu bæði yfir áhyggjum af börnunum er þau dveldust hjá hinu foreldrinu. Frá ársbyrjun 2009 til haustbyrjunar sama árs bárust barnaverndaryfirvöldum alls 12 tilkynningar í málinu, þar sem áhyggjum var lýst af börnunum í umsjá beggja stefndu. Vegna framkominna tilkynninga var óskað eftir upplýsingum um líðan barnanna í leikskóla. Þá bárust upplýsingar frá leikskóla 20. október 2009 þess efnis að líðan barnanna færi versnandi. Þau væru ekki eins glöð og áður, væru grátgjörn og sýndu mótþróa og fýlu. Tekið var fram að þau hefðu verið að skipta um deild sem gæti haft áhrif á líðan þeirra. Þá sé tekið fram að umhirða sé ágæt, rígur og ósætti milli foreldra virðist hafa áhrif á líðan barnanna, þau hafi ekki mætt reglulega á leikskóla, og þá hafi samskiptum þeirra við önnur börn hrakað. Leikskólastjóri hafi svo haft samband nokkru síðar og viljað láta vita að nokkuð betur gengi með börnin en áður. Varð niðurstaðan sú að á ný var gerð meðferðaráætlun til fjögurra mánaða og ákveðið að gera meðferðaráætlun með stefndu, þar sem m.a. var gert ráð fyrir aðkomu sálfræðings Barnaverndar Reykjavíkur að málinu til að ræða við börnin og meta líðan þeirra. Samkvæmt meðferðaráætluninni skyldu stefndu leita sér aðstoðar hjá sálfræðingi með það að markmiði að vinna saman sem forsjáraðilar barnanna. Var þar kveðið á um samvinnu stefndu við leikskóla, að sálfræðingur ræddi við börnin og gerði mat á líðan þeirra og að starfsmaður barnaverndar fylgdist með börnunum þar sem þau dveldu hverju sinni. Tilkynningar bárust á ný 15. og 16. desember 2009 þar sem lýst var áhyggjum af börnunum á heimili stefnda, M. Stefndu mættu í viðtal 18. desember 2009 og skrifaði stefnda, K, undir áætlun um meðferð máls, en stefndi M var ekki til samvinnu við barnaverndaryfirvöld og neitaði að skrifa undir meðferðaráætlun. Málið var á ný bókað á meðferðarfundi starfsmanna barnaverndar 7. janúar 2010, þar sem verulegum áhyggjum var lýst af framvindu málsins. Tilkynningar héldu áfram að berast í málinu um vaxandi áhyggjur af börnunum og samvinna við stefndu var engin. Kemur fram í bókuninni að sambýliskona föður hafi hringt í neyðarlínu og þá verið í uppnámi og óskað eftir aðstoð þar sem stefndi sinnti ekki börnunum og hún gæti ekki horft upp á ástandið lengur. Mikil læti hafi verið á staðnum og hafi tilkynnandi og börnin verið grátandi. Þegar lögregla kom á staðinn hafði föðurafi komið og flutt börnin til föðurömmu. Staðfestu tilkynnandi og stefndi M að þau hefðu verið að rífast en á sama tíma barst einnig tilkynning frá öðrum aðila þar sem lýst var áhyggjum af börnunum vegna láta á heimilinu. Stefndu mættu í viðtal hvort í sínu lagi 13. janúar 2010 þar sem þeim var kynnt bókun meðferðarfundar og lagði stefndi M fram tilkynningu um mögulegt kynferðislegt ofbeldi stefndu K gagnvart telpunni. Stefndu mættu í framhaldi af þessu til barnaverndar og ritaði stefnda þá undir nýja meðferðaráætlun en stefndi M neitaði að rita undir hana. Síðan er bókað að hann hafi ekki verið tilbúinn til samvinnu og sérlega ekki að vinna með K hjá sálfræðingi með samskiptavanda foreldra. Síðan segir í bókuninni: „Tilkynningar hafa borist um líðan og aðstæður barnanna. Samvinna við föður gengur ekki. Móðir hefur skrifað undir meðferðaráætlun. Ekki gengur þó að samvinna náist milli foreldranna en það var skilyrði í forsjárhæfnimati sem gert var árið 2008 að foreldrar gætu unnið saman og að forsjárhæfni foreldranna væru bundin því.“ Málið var á ný bókað á meðferðarfundi starfsmanna barnaverndar 14. janúar 2010 og í framhaldi af því fór telpan í könnunarviðtal í Barnahúsi 19. janúar 2010 en ekkert kom þar fram sem benti til þess að hún hefði orðið fyrir kynferðislegri misnotkun. Stefnda undirritaði meðferðaráætlun dagsetta 5. mars 2010 þar sem henni var gert að gangast undir forsjárhæfnimat á ný og þiggja sálfræðiaðstoð með það að markmiði að þau gætu betur unnið saman sem forsjáraðilar barnanna auk þess sem sálfræðilegt mat yrði gert á börnunum með tilliti til líðanar þeirra og stöðu. Í upplýsingum frá lögreglu, dagsettum 24. mars 2010, kom fram að lögreglan á höfuðborgarsvæðinu hefði 16 sinnum haft afskipti af málefnum stefndu á tímabilinu frá 4. júlí 2008 til 10. mars 2010. Tilkynningar héldu áfram að berast starfsmönnum Barnaverndar Reykjavíkur um áhyggjur af börnunum í umsjá stefndu og í aprílmánuði 2010 bárust þrjár tilkynningar þar sem áhyggjum var lýst af umönnun barnanna hjá stefnda M. Ragna Ólafsdóttir sálfræðingur framkvæmdi sálfræðilegt mat á börnunum og er það dagsett 19. maí 2010. Þar kemur fram að kannað hafi verið hvernig börnunum leið og hvernig tengslum þeirra við foreldra sína hafi verið háttað. Það hafi verið gert með því að skoða hegðun þeirra á heimilum foreldranna og ræða við þá sem hafa með umönnun þeirra að gera, foreldrana og leikskólakennara auk þess að ræða einslega við börnin. Um börnin segir í matsgerðinni: „B virðist ákveðnari en A og svaraði stundum fyrir þau bæði. Fram kom í athugun og í viðtölum að börnin eru eðlilega þroskuð, vitsmunalega og félagslega. Þau eru alla jafna í góðu jafnvægi og ekki er hægt að greina neina óeðlilega og viðvarandi vanlíðan hjá þeim. Þá segir um samskipti barnanna við stefndu: „Samskipti barnanna við foreldra virðast með eðlilegum hætti og ekki annað að sjá [en] að börnin beri traust og væntumþykju til foreldra sinna. Grunnþörfum barnanna er vel sinnt hjá báðum foreldrum. Togstreita sú sem ríkir á milli foreldra virðist ekki setja greinilegt merki á börnin ennþá en mikilvægt er að foreldrarnir geti unnið saman að velferð barna sinna, það eru hagsmunir barnanna.“ Í umsögn frá leikskóla, dagsettri 16. júní 2010, kemur fram að frá því að leikskólinn sendi seinast umsögn um börnin í október 2009 virðist málin hafa frekar þróast til hins verra en að mörgu leyti sé svipað ástand og þá. Líðan barnanna virðist fara hrakandi, viðvarandi togstreita sé á milli foreldranna sem börnin finni fyrir og taki meiri þátt í eftir því sem þau eldist. Báðir foreldrar láti börnin heyra umkvartanir og telur hún að þetta hafi þau áhrif að börnin verði óörugg og fari að svara þessu með meðvirkni „þau eru meðfærileg börn að eðlisfari held ég og vilji þóknast foreldrum sínum báðum og lenda því í klemmu. Börnin eru oft ekki í jafnvægi, þau sýna mótþróa og fýlu og eru nokkuð grátgjörn bæði, þó að það sé dagamunur á þessu.“ Þá kemur fram í umsögninni að báðir foreldrar gefi þeim skilaboð um vanhæfni hins foreldrisins. Þá segir að börnin mæti reglulega en einhver kergja sé um þetta milli foreldra og þau hringi stundum til að athuga hvort börnin séu mætt þegar þau eru hjá hinu foreldrinu. Stefndi M hafi kvartað undan því að stefnda K fái að vera eins og hún vilji í samskiptum við leikskóla og stefnda K hafi kvartað undan því fyrir framan börnin að stefndi M skemmi fyrir henni samvistir við börnin, t.d. hafi hann komið í veg fyrir að þau gætu farið í sveitaferð skólans þar sem hann hafi ætlað annað og það væri „hans tími“. Jafnframt segir að þessi túlkun stefndu K sé dæmi um þá kergju og misklíð sem ríki og smiti flest samskipti varðandi börnin. Þá segir í umsögninni að stefndu hafi hringt til að fá upplýsingar um börnin sem eðlilegra væri að þau fengu frá hvort öðru og hafi þeim þá verið sagt að starfsmenn leikskólans gætu ekki verið milligöngumenn á milli þeirra heldur yrðu þau að tala saman sem foreldrar barnanna. Ingþór Bjarnason sálfræðingur gerði nýtt forsjárhæfnimat á stefndu og er það dagsett 23. júní 2010. Niðurstaða hans var svipuð og í matinu frá 2008. Sagði í niðurstöðu Ingþórs að heildareinkunn ASPECT foreldrahæfnimatsins gæfi til kynna að foreldrahæfni beggja foreldra væri undir meðallagi miðað við bandarískar viðmiðanir og væri hæfi föður lakara en móður. Í niðurstöðu persónuleikaprófs á stefnda M kom fram að stefndi hefði mikla tilhneigingu til að fegra sjálfan sig og afneita neikvæðum þáttum í fari sínu sem fólk almennt viðurkenndi að það hefði. Miklir veikleikar komi fram hjá báðum foreldrum á matsþættinum „hegðun og viðhorf í foreldrahlutverkinu“ þar sem ósættið á milli þeirra endurspeglast skýrt. Síðan segir í matinu: „Ljóst er að þau hafa ekki lagt niður ágreining sinn og virðast ekki nema að hluta hafa nýtt sér þá ráðgjöf sem veitt hefur verið bæði varðandi uppeldi barnanna og vinnu með eigin veikleika. Ósætti foreldrana virðist vera farið að hafa neikvæð áhrif á líðan barnanna samkvæmt umsögnum leikskóla og beggja foreldra, og að því leyti er staða málsins erfiðari en var.“ Forsjárhæfni stefndu væri skert vegna ósættisins og því full ástæða til að halda áfram því eftirliti sem verið hefði með málefnum barnanna. Brynjar Emilsson sálfræðingur tók að sér að aðstoða stefndu við að vinna saman sem forsjáraðilar barnanna og er skýrsla hans um þær tilraunir dagsett 10. júlí 2010. Taldi hann að stefndu gætu ekki unnið saman að því að bæta samskipti sín og að áfram yrðu deilur varðandi börnin og í raun varðandi alla hluti. Hvorugt þeirra hafi vilja til að sættast eða þiggja ráðgjöf varðandi bætt samskipti. Sagði hann að í raun mætti segja að þau væru í stríði hvort við annað sem að öllum líkindum bitnaði á börnunum. Síðan segir í skýrslunni: „Að mati undirritaðs leggja foreldrar höfuð áherslu á að vera í stríði við hvort annað og láta það vera í forgangi fram yfir velferð barnanna. Ólíklegt verði að teljast að hægt verði að sætta foreldra og ekki mælt með að barnavernd haldi áfram vinnu með samskipti milli foreldra. Einnig vill undirritaður leggja áherslu á slæmar afleiðingar af samskiptum þeirra á börnin. Ég tel því engar forsendur fyrir áframhaldandi vinnu með samskipti foreldra varðandi uppeldi barnanna.“ Þann 18. júlí 2010 barst á ný tilkynning undir nafnleynd þess efnis, að telpan væri í umsjá skyldmennis sem ekki væri treystandi og 27. júlí 2010, barst tilkynning frá stefnda M þess efnis, að telpan hefði lýst harðræði og vanrækslu af hálfu stefndu K. Sálfræðingur Barnaverndar Reykjavíkur ræddi við bæði börnin 27. ágúst 2010 og staðfestu börnin að móðirin hefði rassskellt þau og sögðu að það gerði hún oft. Óskað var eftir upplýsingum frá slysadeild LSH um meinta áverka á telpunni og barst svar frá slysadeild LSH 3. september 2010 þar sem staðfest var að faðir hefði mætt þangað með telpuna. Í bókun vegna meðferðarfundar 9. september 2010 kemur fram að frá því að málið var tekið fyrir seinast á fundi í febrúar 2010 hafi borist fimm tilkynningar. Tilkynnt hafi verið um vanrækslu á börnunum, efasemdir um getu foreldra til að annast börnin, og talið að börnin væru beitt harðræði af stefndu. Faðir hafi tilkynnt um ofbeldi á telpunni í júlí, læknir hafi staðfest að áverkar á henni gætu verið af mannavöldum og börnin hafi lýst ofbeldi af hálfu móður. Er bókað að á grundvelli þeirra gagna sem liggja fyrir verði að telja hæpið að börnin nái eðlilegum þroska í þeim aðstæðum sem foreldrar bjóða þeim nú. Mikill óstöðugleiki sé í lífi barnanna og virðist líðan þeirra af upplýsingum að dæma fara versnandi og deilur foreldra vaxandi. Var lagt til að börnin yrðu vistuð tímabundið utan heimilis í allt að eitt ár. Málið var tekið fyrir á fundi barnaverndarnefndar 21. september 2010. Var það mat nefndarinnar, á grundvelli fyrirliggjandi upplýsinga í málinu, niðurstöðum forsjárhæfnimatsskýrslna og fjölmargra tilkynninga, þar sem áhyggjum var lýst af velferð barnanna í umsjá stefndu, að stefndu gengdu ekki forsjárskyldum sínum líkt og lög gerðu ráð fyrir og að börnin gætu ekki búið við ríkjandi ástand. Var það mat nefndarinnar að nauðsynlegt væri, til að tryggja hagsmuni, öryggi og velferð barnanna, að börnin yrðu vistuð utan heimilis stefndu í sex mánuði, meðan unnið yrði með stefndu að bættum aðstæðum barnanna. Börnin hafa frá 21. september 2010 verið vistuð á fósturheimili í [...], upphaflega í samræmi við úrskurð Barnaverndar Reykjavíkur frá 21. september 2010 og dómsátt, dagsettri 8. desember 2010, sem gerð var á grundvelli úrskurðarins um að börnin yrðu vistuð utan heimilis til 21. mars 2011. Barnaverndarnefnd kvað upp úrskurð 22. mars 2011, um áframhaldandi vistun barnanna utan heimilis, sbr. a-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga, þar sem stefndi, M, hafi ekki samþykkt áframhaldandi vistun barnanna utan heimilis. Héraðsdómur féllst á kröfu nefndarinnar um vistun barnanna til 22. september 2011, með úrskurði uppkveðnum 25. maí 2011. Úrskurðurinn var staðfestur með dómi Hæstaréttar, dagsettum 22. júní 2011, í máli nr. 374/2011. Barnaverndarnefnd kvað að nýju upp úrskurð 4. október 2011, um vistun barnanna utan heimilis í tvo mánuði, sbr. a-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga. Stefndi M kærði úrskurð nefndarinnar til héraðsdóms sem staðfesti hann 10. nóvember 2011. Þann úrskurð kærði stefndi M til Hæstaréttar sem vísaði málinu frá með dómi, dagsettum 7. desember 2011, þar sem hinn kærði úrskurður kvað á um vistun barnanna til 4. desember 2011 og því hafi sóknaraðili málsins ekki haft lögvarða hagsmuni af því að fá úrskurðinum hnekkt. Á fyrrgreindum fundi 21. september 2011 ákvað nefndin einnig að börnin skyldu fara í könnunarviðtal í Barnahúsi, sbr. b-lið 1. mgr. 26. gr. barnaverndarlaga. Í kjölfar framangreinds úrskurðar fóru börnin í könnunarviðtal 30. september 2010 og greindu þau þar frá ofbeldi af hálfu móður. Málið var tekið fyrir á meðferðarfundi starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur 29. september og 4. október 2010, þar sem bókað var að nauðsynlegt væri að láta enn frekar á það reyna að bæta uppeldisskilyrði barnanna hjá stefndu þannig að hagsmunir barnanna yrðu í fyrirrúmi. Stefndu undirrituðu þá meðferðaráætlun, dagsetta 18. og 19. október 2010, þar sem fram kom að þau mundu sækja viðtöl hjá fjölskylduráðgjafa og geðlækni auk þess sem stefnda K samþykkti að sækja viðtöl hjá sálfræðingi sem sérhæfði sig í því að vinna með foreldra sem beittu ofbeldi. Þann 8. desember 2010 var gerð dómsátt í málinu og var héraðsdómsmálið fellt niður í kjölfarið. Starfsmenn barnaverndar kölluðu eftir upplýsingum frá meðferðarfulltrúum foreldra í janúar 2011. Í skýrslu Hrefnu Ólafsdóttur, félagsráðgjafa, dagsettri 10. janúar 2011, kom fram að samskiptaerfiðleikar á milli stefndu ættu sér margþætta skýringu. Á meðferðartímabilinu hefði orðið jákvæð breyting hjá báðum stefndu. Hvað stefnda M varðaði væri mikilvægt að vinna með tengslin milli hans og stefndu K með það að markmiði að styrkja þau í foreldrahlutverkinu. Það ferli krefðist góðrar samvinnu milli stefndu, meðferðaraðilanna og starfsmanna barnaverndar. Þá liggur fyrir skýrsla Andrésar Ragnarssonar, sálfræðings, dagsett 13. janúar 2011, vegna stefndu K, þar sem segir m.a. að þrátt fyrir ítrekaðar fyrirspurnir kannist stefnda K ekki við að hafa beitt börnin ofbeldi. Sálfræðingurinn telur stefndu hafa takmarkað innsæi, hún aðgreini ekki vel eigin þarfir og barnanna og eigi erfitt með að sjá langtímaþarfir þeirra. Niðurstaða sálfræðingsins var sú að meðferðartíminn hefði verið allt of stuttur til að meta hvort stefnda K tæki meðferð. Einnig liggur fyrir erindi Óttars Guðmundssonar geðlæknis, vegna stefnda M, frá 17. janúar 2011. Óttar mat það svo að erfitt væri fyrir hann að koma að málinu sem umsagnaraðili eftir aðeins fjögur viðtöl með stefnda M þar sem stefndi sæi enga þörf fyrir geðlæknisaðstoð og teldi sig ekki eiga við nein vandamál að stríða og hafi þetta viðhorf hans sett viðtölunum miklar skorður. Þann 14. janúar 2011, barst erindi frá fósturforeldrum barnanna þar sem þau lýstu áhyggjum af líðan barnanna eftir umgengni við stefndu og sögðu drenginn hafa upplýst að hann hefði verið beittur harðræði heima hjá stefnda M bæði af honum og eiginkonu hans. Hafði drengurinn þá einnig tjáð sálfræðingi barnaverndar að eiginkona stefnda K, hefði meitt sig. Fósturforeldrar óskuðu eftir að þurfa ekki að eiga bein samskipti við stefnda M en í staðinn færu samskiptin fram í gegnum barnaverndaryfirvöld. Upplýsingar bárust frá leikskóla barnanna, 17. febrúar 2011, þar sem fram kom að líðan þeirra væri með miklum ágætum, þau hefðu tekið stórstígum framförum og væru í mjög góðu jafnvægi. Málið var enn á ný tekið fyrir á fundi barnaverndarnefndar 8. mars 2011. Fyrir lá greinargerð starfsmanna barnaverndar, dagsett 2. mars 2011, þar sem lagt var til að börnin færu í umsjá stefndu á ný og veittur yrði öflugur stuðningur á heimili stefndu. Var það þó mat nefndarinnar með tilliti til gagna málsins í heild, að uppeldisfærni stefndu hefði ekki styrkst nægjanlega á tímabilinu til þess að það þjónaði hagsmunum barnanna að fara aftur í umsjá stefndu og teldist forsjárhæfni þeirra enn vera skert. Í samræmi við framangreint samþykkti stefnda K 15. mars 2011 áframhaldandi vistun barnanna til sex mánaða. Stefndi M féllst á hinn bóginn ekki á framangreinda ráðstöfun. Sálfræðingur barnaverndar ræddi við börnin á fósturheimilinu 17. mars 2011, og lýstu þau yfir mikilli ánægju með veru sína á fósturheimilinu og ljóst var að málþroski þeirra hafði tekið miklum framförum. Málið var tekið fyrir á fundi barnaverndarnefndar 22. mars 2011, þar sem nefndin ítrekaði það mat sitt, sem kom fram í bókun frá 8. mars, að uppeldisfærni stefndu hefði ekki styrkst nægjanlega til að það þjónaði hagsmunum barnanna að fara aftur í umsjá þeirra og teldist forsjárhæfni stefndu enn vera skert. Fól nefndin borgarlögmanni að gera kröfu fyrir héraðsdómi um að vistun barnanna utan heimilis stæði í sex mánuði. Á tímabilinu yrði gerð meðferðaráætlun á grundvelli 23. gr. barnaverndarlaga í samvinnu við stefndu þar sem m.a. yrði kveðið á um áframhaldandi viðtalsmeðferð hjá fjölskylduráðgjafa, tengslamat færi fram á börnunum og sálfræðimeðferð fyrir stefndu, þar sem lögð yrði áhersla á að vinna með þá veikleika stefndu sem fram kæmu í forsjárhæfnimatsskýrslum Ingþórs Bjarnasonar, dagsettum 17. júní 2008 og 23. júní 2010, og sálfræðimati Brynjars Emilssonar, dagsettu. 10. júlí 2010. Málið var bókað á meðferðarfundi starfsmanna barnaverndar 23. mars 2011, þar sem ágreiningur var milli stefndu um umgengni við börnin meðan þau væru í fósturvistun, sem varð til þess að barnaverndarnefnd úrskurðaði 5. apríl sl., um umgengni meðan á fósturvistun stæði. Í samræmi við bókun nefndarinnar 22. mars 2011, undirritaði stefnda K meðferðaráætlun 27. apríl 2011, og óskaði eftir að fá viðtöl við Gunnar Hrafn Birgisson sálfræðing. Í skýrslu sálfræðingsins, dagsettri 19. ágúst 2011, kemur fram að það sem stefnda K hafi lært sé líklegt til að styrkja hana sem foreldri og uppalanda. Líðan stefndu K hafi sveiflast töluvert í viðtölum þeirra og taldi sálfræðingurinn það líkt og búast mætti við miðað við streituálagið á henni sem helst tengdist óvissu um framtíð barnanna, umgengni við þau og erfiðleikum í samskiptum við stefnda M. Þá liggur fyrir skýrsla Gunnars Hrafns Birgissonar sálfræðings, dagsett 15. ágúst 2012, en þá hafi stefnda K þá verið búin að sækja 30 tíma hjá honum. Kemur þar fram að hún hafi verið áhugasöm um að auka sjálfsstyrk sinn og hæfni á ýmsum sviðum, hún hafi sýnt málum barna sinna mikinn áhuga og verið umhugað um það hvernig hún gæti sem best mætt þörfum þeirra. Hún hafi verið opin fyrir því að líta í eigin barm, skoða veikleika sína og vinna á þeim. Loks segir í skýrslunni að Gunnar Hrafn telji að árangur af viðtölunum sé góður. Meðferðaráætlun, dagsett 11. apríl 2011, var send lögmanni stefnda M en var aldrei undirrituð af honum. Bæði stefndu óskuðu eftir því að nýr fjölskyldumeðferðarfræðingur kæmi að málinu þar sem þau kváðust ekki treysta Hrefnu Ólafsdóttur félagsráðgjafa. Sátt náðist milli stefndu um að Hannes J. Eðvarðsson sálfræðingur yrði fenginn til verksins. Stefnda K mætti strax í boðuð viðtöl en stefndi M neitaði alfarið að hitta sálfræðinginn fyrstu vikurnar nema að uppfylltum tilteknum skilyrðum, þ.e. að eiginkona sín fengi að vera með í öllum viðtölunum. Í viðtali stefnda M og eiginkonu hans við starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur 31. maí 2011 var lögð fram ný meðferðaráætlun til samþykktar. Þá samþykkti eiginkona stefnda M á fundinum að gangast undir sálfræðimat m.t.t. uppeldishæfni, kæmi til þess að börnin flyttu heim til þeirra í september 2011. Á fundinum kvaðst stjúpmóðir barnanna reiðubúin að samþykkja að fara í slíkt sálfræðimat. Rætt var um tengslamatið á börnunum og sagðist stefndi M ekki samþykkja að það færi fram. Viðtalið endaði þannig að stefndi M og eiginkona hans skrifuðu ekki undir meðferðaráætlunina en tóku hana með sér. Undirrituð meðferðaráætlun barst aldrei en stefndi M samþykkti með tölvupósti, dagsettum 7. júní 2011, að gert yrði tengslamat á börnunum. Með tölvupósti, dagsettum 21. júní 2011, dró eiginkona stefnda M til baka samþykki sitt um að gert yrði sálfræðimat á henni. Stefndi M hafði samband við starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur 13. júlí 2011, og óskaði eftir að fá að fara í viðtöl til Eyjólfs Arnar Jónssonar sálfræðings og var það samþykkt. Fyrir liggur skýrsla sálfræðingsins, dagsett 30. ágúst 2011, þar sem fram kemur að stefndi M hafi haft samband um miðjan júlí 2011 og sagst þurfa að hitta sálfræðing hið snarasta því börn hans væru vistuð á fósturheimili á vegum stefnanda. Stuttu síðar mætti stefndi M í sitt fyrsta viðtal en virtist ekki hafa hugmynd um ástæður viðtalsins. Stefndi tjáði sálfræðingnum frá gangi mála eins og hann leit út frá hans sjónarhorni og virtist hafa allt á hornum sér. Í öðru viðtalinu varð sálfræðingnum ljóst að stefndi M hafði lítinn áhuga á að vinna með eitthvað í sínu fari. Var það mat sálfræðingsins að samskipti stefndu skiptu sköpum fyrir vellíðan og þroska barnanna. Mat sálfræðingsins var það að börnunum væri betur borgið í fóstri á meðan stefndu neituðu að vinna saman og stefndi M neitaði að horfast í augu við sína eigin vankanta. Áframhaldandi viðtalsvinna með stefnda M var að mati sálfræðingsins ekki vænleg, þar sem hún væri gegn vilja hans. Fram kemur í skýrslu Hannesar J. Eðvarðssonar sálfræðings dagsettri 18. ágúst 2011, að stefnda K hefði strax mætt í boðað viðtal en það hefði tekið þrjú samtöl við stefnda M og vilyrði um að ganga að skilyrði hans um að eiginkona hans fengi einnig að sitja viðtölin sem stefndi M féllst á að mæta. Var það mat sálfræðingsins að meiri árangur hefði náðst í tengslum við samskiptaráðgjöf milli aðila máls en í fyrri tveimur tilraunum. Sálfræðingurinn dró þá ályktun að stefndu gætu átt í samskiptum er varðaði börnin, væru mörk skýr, samskiptaleiðir skilgreindar og þau nytu stuðnings þangað til þau næðu aukinni hæfni í samskiptum. Ætti frekari vinna með samskipti stefndu að fara fram skyldi hún unnin af fagaðila, auk þess sem samskipti stefndu skyldu vera undir eftirliti þangað til þau næðu aukinni færni. Í tengslamati, dagsettu 26. ágúst 2011, sem Davíð Vikarsson sálfræðingur gerði á börnunum kemur fram að drengurinn virðist hafa hvað jákvæðust tengsl gagnvart stefndu K og móðurfjölskyldu. Tengsl drengsins gagnvart föður virðast samkvæmt viðtölum og niðurstöðum tengslaprófs gefa vísbendingar um að drengurinn sé mjög óöruggur gagnvart honum og óttist hann jafnvel. Þá hafi drengurinn virst hafa fremur hlutlaus tengsl gagnvart stjúpmóður sinni. Tengsl drengsins við fósturforeldra, sérstaklega við fósturmóður eru jákvæð, bæði samkvæmt viðtölum og því sem kom fram á tengslaprófi. Mat á tengslum telpunnar við sína nánustu endurspeglaði ákveðið óöryggi þar sem hún virðist efast um að fólk skilji þarfir hennar. Virðist telpan að þessu leyti vera fremur ógagnrýnin á tengsl sín við fólk sem hún þekkir jafnvel lítið eða ekkert, og er til að mynda tilbúin að vingast við flesta, faðma þá og kyssa og jafnvel sitja í fangi þeirra sem hún þekkir lítið. Tengsl telpunnar gagnvart báðum stefndu bæru vott um ákveðið óöryggi þar sem hún væri bæði hlutlaus og lokuð gagnvart þeim. Telpan virtist hins vegar hafa myndað jákvæð tengsl gagnvart stjúpmóður sinni, C. Tengsl telpunnar gagnvart fósturfjölskyldu væru almennt mjög jákvæð auk þess sem hún virtist treysta mikið á samskipti og tengsl við bróður sinn. Ingþór Bjarnason sálfræðingur gerði forsjárhæfnimat á stefndu á ný á árinu 2010. Í niðurstöðum hans þá kom fram, eins og í fyrra matinu, að telja yrði forsjárhæfni beggja stefndu skerta vegna ósættis á milli þeirra. Sálfræðingur Barnaverndar Reykjavíkur óskaði með bréfi, dagsettu 19. ágúst 2011, eftir nánari útskýringum á framangreindum niðurstöðum. Í svarbréfi sálfræðingsins, dagsettu 1. september 2011, kemur fram að í niðurstöðum síðara matsins væri eins og í fyrra matinu bent á margvíslega veikleika í fari beggja foreldra sem skertu mjög færni þeirra í foreldrahlutverkinu. Vitnað var til óöryggis, sveiflukennds geðslags og hvatvísi. Þá var vitnað til innsæisskorts hjá stefndu K og ósveigjanleika, stjórnsemi, tortryggni og tilhneigingar til að væna annað fólk um neikvæðar hugsanir og fyrirætlanir hjá stefnda M. Veikleikar kæmu einnig fram í greindargetu beggja aðila en þó ekki að því marki að þeir veikleikar einir út af fyrir sig rýrðu færni þeirra í foreldrahlutverkinu. Í matinu frá árinu 2010 væri geta og vilji stefndu til að leggja deilumál sín til hliðar talin hafa afgerandi áhrif á það hvort þau gætu talist hæf til að sinna foreldrahlutverki og því talið mikilvægt að þau ynnu vel með þann þátt. Málið var enn á ný lagt fyrir fund barnaverndarnefndar 20. september 2011. Fyrir fundinum lá greinargerð starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur, dagsett 14. september 2011, þar sem fram kom að ekki væri hægt að leggja til að börnin færu heim til stefnda M og eiginkonu hans í nánast óbreytt ástand, enda ljóst að stefndi M hefði ekki verið til neinnar samvinnu. Þrátt fyrir að nefndin teldi á fundi sínum að stefndu K hefði tekist að styrkja uppeldishæfni sína að einhverju leyti á tímabili vistunar barnanna, var það mat hennar að það þjónaði ekki hagsmunum barnanna að ró þeirra yrði raskað á fósturheimilinu þar sem þau hafa náð góðu jafnvægi og tekið miklum framförum í þroska. Á sama fundi kom í ljós að augljós samskiptavandi væri til staðar hjá stefndu, þrátt fyrir að stefndu héldu því fram að samskipti þeirra væru góð. Hvorugt stefndu treystir hinum aðilanum fyrir umsjá barnanna. Að mati nefndarinnar væri því of mikil áhætta tekin gagnvart þroska og líðan barnanna með ófyrirséðum afleiðingum ef þau færu aftur í umsjá stefndu við óbreyttar aðstæður. Af framangreindum sökum fól nefndin starfsmönnum sínum að afla samþykkis stefndu fyrir vistun barnanna í varanlegu fóstri, sbr. 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga, og var ákveðið að taka málið fyrir að nýju 4. október 2011. Í framhaldinu var neyðarráðstöfun samkvæmt. 31. gr. barnaverndarlaga beitt og börnin kyrrsett á heimili á vegum stefnanda í allt að 14 daga. Málið var tekið fyrir að nýju á fundi nefndarinnar 4. október 2011. Þar kom fram að bæði stefndu kröfðust þess að börnin færu í umsjá þeirra og að þau samþykktu ekki varanlegt fóstur barnanna. Var það mat nefndarinnar að í fjögur ár hefði verið reynt árangurslaust að vinna með stefndu til að bæta uppeldisaðstæður barna þeirra en átök og deilur þeirra í millum hefðu gengið verulega nærri börnunum að mati fagaðila. Yrði að telja að of mikil áhætta væri tekin gagnvart þroska og líðan barnanna með ófyrirséðum afleiðingum ef þau færu aftur í umsjá stefndu við óbreyttar aðstæður. Vísaði stefnandi til tengslamats Davíðs Vikarssonar sálfræðings þar sem fram kemur að börnin hefðu mjög blendin og ruglingsleg tengsl við stefndu. Þá styddu matsskýrslur Ingþórs Bjarnasonar sálfræðings, frá árunum 2008 og 2010, sbr. bréf hans frá 1. september sl., að forsjárhæfni beggja stefndu væri enn afar skert vegna margvíslegra veikleika í fari stefndu. Fól nefndin því borgarlögmanni að gera þá kröfu fyrir héraðsdómi að stefndu yrðu svipt forsjá barnanna, sbr. a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002. Fyrir liggur greinargerð Soffíu Elínar Sigurðardóttur sálfræðings, dagsett 6. febrúar 2012, en hún fylgdi börnunum eftir með viðtölum á tímabilinu 2. desember 2012 til 17. nóvember 2011. Niðurstaða hennar var sú að börnin hefðu tekið miklum breytingum á tímabilinu frá því þau komu til fósturforeldra þrátt fyrir streituvalda vegna umgengni og vegna þess hversu mikið börnin höfðu verið sett inn í málið. Þá telur hún mikilvægt að börnin stundi áfram leikskóla og búi við stöðugleika til þess að viðhalda aldurssamsvarandi þroskastöðu. Samkvæmt skýrslu Más Viðars Mássonar sálfræðings, dagsettri 27. ágúst 2012, mætti stefndi M fjórum sinnum til hans í viðtöl í júlí 2012. Segir þar að stefnda hafi verið mikið í mun að sýna fram á að hann væri ekki sami maður og stóð í stappi við stefndu K þegar hjónabandinu var að ljúka. Í skýrslunni segir: „Við höfum rætt um uppeldismál, atferlismótun, hlutverk foreldris, tilfinningar og tilfinningatengsl, áhrif eigin galla á hegðun, viðbrögð við hegðun annarra (áreitni/andsvar), viðhorf og áhrif þeirra á hegðun, og margt fleira. Það er auðvelt að eiga þessi samskipti við M, hann hlustar vel og skilur allt sem ég segi. Ekkert sérkennilegt kemur fram í viðbrögðum hans við því sem við ræðum. Þá virðist hann vera ágætlega heima í þessum málum, enda varla komist hjá því. Hann segir t.d. að gera þurfi mun á sínum þörfum og barnanna, og hann mótmælir engu sem ég segi með vitsmunalegum röksemdum (rökræðum). Hann er alltaf tilbúinn til að ræða málin á þeirra eigin forsendum. Þá kemur M vel fyrir og sýnir mér engar verri hliðar. Víst er að hann er áhugasamur um að vernda mannorð sitt sem föður, en viðurkennir að skilnaðarferlið hafi verið erfitt.“ Í sálfræðiskýrslu Heiðrúnar Hörpu Helgadóttur sálfræðings, dagsettri 8. apríl 2013, kemur fram að hún hafi fylgst með börnunum frá því í maí 2012. Í samantekt hennar segir að á þessu ári sem hún hafi hitt börnin hafi afstaða þeirra til framtíðarbúsetu breyst frá því að vilja búa hjá kynforeldrum til þess að vilja búa hjá fósturforeldrum og virðast þau vera sátt við það. Hjá fósturforeldrum búi þau við öryggi og stöðugleika og þar hafi þau eignast góða vini. Tengsl barnanna og fósturforeldra hafi einnig orðið sterkari og traustari með tímanum. Samspil þessara þátta hafi óneitanlega haft jákvæð áhrif á þroska þeirra og líðan. „Verði niðurstaða sú að börnin þurfi að flytja frá fósturforeldrum og í leiðinni flytja frá þeim stöðugleika og öryggi sem þau búa núna við og tengslin við fósturforeldra og vini í [...] verða rofin er það mat undirritaðar að það gæti haft ófyrirsjáanlegar afleiðingar á þroska þeirra og líðan.“ Þann 2. maí 2012 var Einar Ingi Magnússon sálfræðingur dómkvaddur sem matsmaður til að meta eftirfarandi: 1. Hæfi stefndu, hvors um sig til að fara með forsjá barnanna og skilningur þeirra á þörfum þeirra og hagsmunum barnanna. Teljist eitthvað á skorta, þá að skoðað verði hvort stuðningsúrræði séu fyrir hendi til þess að unnt sé að skapa börnunum góð uppeldisskilyrði. Í svari matsmannsins við þessari spurningu segir: „Í niðurstöðu núverandi forsjárhæfnismats má sjá að báðir foreldrarnir eru mun meðvitaðri um foreldrahlutverið en áður og hafa tekið nokkrum framförum. Hins vegar reynir ekki mikið á daglegt uppeldi í takmarkaðri umgengni sem hefur skroppið saman á undangengnum misserum og því örðugt að meta hve færir foreldrarnir eru til langs tíma. Hins vegar hafa tengsl barnanna gagnvart foreldrum sínum í heild dvínað, þótt ný tilfinningatengsl séu í mótum einkum gagnvart fósturmóður.“ Matsmaður telur að í heild hafi foreldrarnir nokkuð góða sýn á þarfir barnanna en engu að síður skorti nokkuð á. „M, faðir þeirra, þarf að geta gefið þeim meira af sér tilfinningalega, bæði meiri tilfinningalega hlýju og jafnframt að sýna hana í verki. Hluti þeirrar vinnu snýst um að þróa betra innsæi og næmari samskiptatækni. Til þess þarf hann að leita til fagaðila til að vinna í sjálfum sér á því sviði. Festa, öryggi og fjárhagsleg afkoma eru ekki nægileg skilyrði í góðum uppeldisaðstæðum. K, móðir barnanna, veitir börnunum mikla tilfinningalega hlýju en líklegt er að hana skorti úthald til að annast uppeldið, auk þess sem hún hefur sjálf alla tíð virst þurfa á ríkulegum stuðningi annarra að halda og torvelt að sjá hana stýra uppeldinu á öruggan og sjálfstæðan veg.“ 2. Mat á persónuleika og atgervi beggja stefndu. Niðurstaða matsmannsins var sú að greindarmælingar sýndu að stefnda K væri með heildargreind í neðra meðallagi og að litlar styrkleikasveiflur væru í greindarfari. Þá segir að niðurstöður persónuleikaprófa sýni með fáeinum undantekningum að stefnda K gefi mjög neikvæða mynd af sér almennt og hafi takmörkuð persónuleg bjargráð. „Hún virðist þó hafa myndað og haldið traustum vinatengslum til langs tíma. Almennt gefur hún þá mynd af sér að hún sé veikbyggður einstaklingur sem þurfi mikinn stuðning. Hún dregur þó upp einfalda en ekki ósannfærandi mynd af foreldrahlutverki sínu og tengslum við börnin.“ Hvað varðar stefnda M þá sýndu niðurstöður greindarmælinga að hann væri með greind í meðallagi. „Niðurstöður persónuleikaprófa og matslista sýna allmiklar varnir og sjálfsfegrun, sem bendir m.a. til takmarkaðs innsæis og M virðist forðast sjálfsskoðun. Hann gerir hins vegar ágæta grein fyrir foreldrahlutverkinu og tengslum sínum við börnin.“ 3. Geta stefndu til að annast uppeldishlutverk sitt. Matsmaður taldi að geta stefndu til að annast uppeldi barnanna væri mismikil. Margt bendi til þess að stefndi M og C eiginkona hans geti búið börnunum eðlileg uppeldisskilyrði á heimili sínu en þó með ákveðnum skilyrðum og vísar matsmaður þá til svars við fyrstu spurningunni. Hann telur hins vegar að stefnda K hafi ekki þá persónulegu styrkleika sem þurfi til þess að geta axlað ábyrgð á uppeldi barnanna en hún þyrfti að geta umgengist þau reglulega. 4. Tengsl barnanna við stefndu. Um tengsl barnanna við stefndu sagði matsmaður: „Niðurstöður fjölskyldumatsprófa sem lögð voru fyrir börnin, auk þess sem kom fram í viðtölum voru samhljóða hjá báðum börnunum, sterkustu tengslin voru við kynmóður og þau eru nokkur en mun minni við kynföður. Drengurinn virðist einnig á góðri leið með að tengjast fósturmóður sinni og er einnig mjög tengdur nánum vini móður. Þegar kannað er hvað liggi að baki sterkum tengslum við móður kemur í ljós að hún er mun skemmtilegri og líflegri í umgengninni en faðir þeirra og ljóst er að hún veitir þeim einnig mun meiri tilfinningalega hlýju.“ Þá voru Hörður Þorgilsson og Oddi Erlingsson dómkvaddir sem yfirmatsmenn til að svara framangreindum spurningum 1-3. Þá óskuðu lögmenn stefndu eftir því á matsfundi að þeir endurtækju mat á tengslum barnanna við foreldra og legðu mat á inngrip og aðgerðir barnaverndar þegar börnin voru vistuð utan heimilis árið 2010 og hvort það hafi verið til hagsbóta fyrir börnin. Varðandi spurningu 1 segja yfirmatsmenn: „Hvort um sig uppfylla þau K og M lágmarksskilyrði forsjárhæfni, hvorki greindarskortur, geðröskun eða neysla er til staðar. Þau hafa bæði lýst viðunandi skilningi á þörfum barnanna og sýnt viðleitni til þess að taka sig á. Það breytir því þó ekki að breytni þeirra í formi samskipta hefur miklu frekar endurspeglað þeirra eigin þarfir, takmarkanir og átök en að þarfir og hagsmunir barnanna hafi verið settar í forgang. Það er niðurstaða yfirmatsmanna að ekki séu horfur á að þetta muni breytast. Telja verður líklegt að K muni nýta sér stuðningsúrræði sem væru í boði, en alls óvíst að hún muni geta tileinkað sér það, sérstaklega í samskiptum við M. Hún verður að vera áfram í samskiptum við M og þar mun spennan fyrirsjáanlega halda áfram. Aftur á móti væri líklegt að M myndi hafna öllum stuðningi eða ráðum og fara sína eigin leið, jafnvel þótt hún teljist óheppileg og hafa slæm áhrif á líðan barnanna. Eins og fram kemur í þessari matsgerð eru þau K og M afar ólík. Þau hafa hvort um sig sína styrkleika og veikleika. K er einlæg og hlý og öll að vilja gerð til þess að gera vel og rétt. Hins vegar má efast um raunsæi hennar og getu til að standast mótlæti eða ráða við erjur. M er mjög viss í sinni sök og gefst ekki upp þótt móti blási. Það kann hins vegar að vera á kostnað samskipta við aðra. Í ljósi þess hvernig málið er vaxið telja yfirmatsmenn erfitt að leggja mat á það hvort sé hæfara. Ljóst er þó að börnin tengjast móður sterkari böndum.“ Varðandi spurningu 2 segja matsmenn: „Í undirmati (bls. 15) kemur fram í samantekt um móður barnanna, K „að greind hennar mælist í neðra meðallagi og nokkur óstöðugleiki kemur fram í athygli. Niðurstöður persónuleikaprófa sýna mikla persónulega erfiðleika, líkamlega erfiðleika, í hugsun, ályktunarhæfni og dómgreind auk þess sem tilfinningalíf er neikvætt og K virðist ekki hafa nægilegt innsæi í innri ferli. Hún er félagslynd en þarf að þekkja fólkið vel til að njóta sín. Hún er almennt mjög hjálparþurfi, hefur fá persónuleg bjargráð er almennt fremur veikburða og ósjálfstæður einstaklingur en þrífst vel við hvetjandi aðstæður og traustan félagslegan stuðning. K virðist gefa nokkuð raunsæa mynd af tengslum sínum við börnin og álagi vegna uppeldisins. Hún hafnar öllum athugasemdum um að hún hafi vanrækt heimilið áður fyrr. Hún kveðst almennt geta boðið þeim góða framtíð, þótt hún geti ekki hjálpað þeim mikið í námi. Vitjun matsmanns á heimili K þegar börnin voru þar í umgengni benti til gagnkvæmrar gleði og náinna samskipta milli móður og barna. K leysti þau vandkvæði sem upp komu á árangursríkan hátt.“ Í viðtölum við K í yfirmati koma mörg ofantalinna einkenna í ljós. Hún neitar öllum athugasemdum sem fram koma í skýrslum barnaverndar, lögreglu og matsmanna varðandi barnauppeldið á sambúðarárum hennar og M. Hún neitar því einnig að hafa vanrækt heimilið. Hún segir öll inngrip barnaverndaryfirvalda ósanngjörn, margar kærur hafi verið hreint og klárt rugl og barnavernd hafi unnið illa í máli þeirra. Hún hafi alltaf passað upp á að ekki væri hægt að setja út á neitt. Hún afneitar vanda sem gæti beinst að henni sjálfri, en sér vandann fyrst og fremst sem yfirvalda og M, en viðurkennir að samskiptavandi foreldranna hafi verið mikill. Í mati á persónuleika (bls. 9) í undirmati kemur eftirfarandi fram: „K íhugar mjög sjaldan hvaða sálrænu ástæður gætu legið að baki hegðun sinni og hegðun annarra sem bendi til þess að hún hafi slakt innsæi. [...] Hún er tortryggin og er fljót að mynda vantraust gagnvart fólki og hefur vott af aðsóknarkennd og telur þá að einhverjir hyggist gera sér eitthvað illt. Að sama skapi á hún erfitt með að mynda dýpri tengsl gagnvart öðrum. Hún á erfitt með að sjá orsakir erfiðleikanna hjá sér og kennir öðrum um.“ Í persónuleikaprófi í yfirmati koma fram niðurstöður sem eru í samhljómi við próf í undirmati. Í yfirmati kemur fram að athygli og einbeiting K er góð, en í samskiptum sé hún óframfærin, láti gjarnan eftir í deilum og stjórnist af þeim sem í kringum hana eru. Í samskiptum líði henni illa og hún einangri sig félagslega. Búast má við að varnarhættir K séu oft frekar frumstæðir og einkennist af bælingu, afneitun og réttlætingu og að hún hafi ofurstjórn á neikvæðum tilfinningum sem geta brotist út í reiðiköstum. Þar kemur einnig fram að hún sé tortryggin, búi við skert innsæi og að tilfærsla tilfinningalegrar spennu séu rótgróin persónuleikaeinkenni og beri vott um almenna aðlögunarerfiðleika. Þó að þessum einkennum verði varla breytt með sálfræðilegri meðferð má ætla að hún geti nýtt sér markvissa þjálfun í ákveðni og almennri félagshæfni. Í undirmati (bls. 26) kemur eftirfarandi fram í samantekt um föður barnanna, M: „Niðurstöður greindarmælinga sýna heildargreind í meðallagi og er styrkurinn heldur meiri á sjónræna sviðinu en því mállega. Í persónuleikaprófum og öðrum matslistum, þar með töldu álagsprófi fyrir foreldra, ber á mjög sterkum vörnum, sem birtast í sjálfsfegrun og afneitun á almennum göllum. Á móti dregur M upp mjög jákvæða og gallalausa mynd af sér sem ber ekki með sér nein frávik. Hins vegar má draga þær ályktanir af gefnum forsendum, að hann hafi takmarkað innsæi einkum á eigið tilfinningalíf og geðshræringar og forðast sjálfsskoðun mjög en leiti miklu heldur að einföldum, handföstum lausnum á vandamálum sínum þótt vandamálin séu ekki síst runnin af félags-tilfinningalegum rótum.“ Á persónuleikaprófi í yfirmati koma fram persónuleikaeinkenni sem styðja þessa mynd af M. Prófið sýnir „einstakling sem er í töluverðri varnarstöðu og skýrir frá minniháttar tilfinningalegum erfiðleikum. Vísbendingar eru um viðleitni til þess að draga upp af sér dyggðuga mynd. Líklegt er að hér sé á ferð meðvituð vörn í ljósi þess samhengis sem prófið er í en einnig að svörunin endurspegli ákveðinn skort á innsæi. [...] Á yfirborðinu birtast þeir sem frekar hæglátir og venjubundnir og öruggir með sig, sýna oftast reiði sína á óbeinan hátt, eru þrjóskir og stífir. Þeir eiga sér gjarnan sögu um árekstra og óæskilega hegðun sem gegnir því hlutverki að vera farvegur fyrir innibyggða andúð. [...] Tengsl við aðra eru jafnan ekki flókin, oft yfirborðskennd og þessir einstaklingar eru ekki uppteknir af því hvað öðrum kann að finnast. Þeir geta þó verið hörundssárir. Afleiðingin eru tíð rifrildi og deilur. Batahorfur í meðferð eru ekki góðar vegna þess hversu einkenni eru jafnan hluti persónugerðar, vanlíðan er takmörkuð og vangaveltur um eigin hegðun litlar. Af viðtölum við M í yfirmati má sjá að hann er í vörn. Hann fullyrðir að í málsgöngum sé hvergi sé að finna sanngjarnan rökstuðning fyrir því að hann hafi verið sviptur forsjá barnanna og börnunum verið haldið frá honum í rúm tvö ár. Hvergi sé að finna rök sem réttlæti vanhæfni hans sem foreldri eða að aðstæður hjá honum séu börnunum óboðlegar. M telur inngrip barnaverndar ófagleg og rök þeirra fyrir forsjársviptingu óskiljanleg. Hann telur þó öll afskipti barnaverndar á árunum 2007 til 2009 hafi verið eðlileg og átt rétt á sér, en það þau hafi fyrst of fremst snúist um ágreining og deilur foreldranna. M velur að horfa fram hjá því að í lögregluskýrslu sem fjallar um 16 afskipti lögreglu af málum hans frá júlí 2008 til mars 2010 að meirihluti atvika sem þar er fjallað um er vegna ágreinings og ófriðar milli foreldranna oft að börnunum viðstöddum. Hann velur einnig að skýra vanlíðan barnanna á leikskólanum í júní 2010 út frá erfiðum aðstæðum í skólanum en ekki vegna erfiðra aðstæðna heima fyrir.“ Hvað varðar spurningu 3 segja yfirmatsmenn: „Varðandi þessa spurningu þá vísa yfirmatsmenn í svör við fyrri spurningum og taka að mörgu leyti undir þær niðurstöður sem koma fram í undirmati. Þótt geta M virðist að mörgu leyti sterkari þegar kemur að því að skapa umgjörð og stöðugleika verður ekki það sama sagt um tilfinningaleg samskipti og tengsl. Þar eru verulegir erfiðleikar og birtast skýrt í mati á tengslum barnanna við föður sinn. K stendur mun lakar að vígi en M þegar kemur að því að standa að rekstri fjölskyldu og því að standa á eigin fótum. Hins vegar á hún mun betur með að tjá væntumþykju sína og eiga góð samskipti við börnin. Þessi sterkari staða hennar er greinileg í því tengslamati sem gert var.“ Loks svara yfirmatsmenn þeirri spurningu hvort það sé börnunum í hag að þau verði alin upp annars staðar en hjá foreldrum sínum og hvort tímabært sé að taka ákvörðun um sviptingu forsjár allt til 18 ára aldurs barnanna, þannig: „Börnin hafa lifað við mikla óvissu um nokkurra ára skeið og hafa ítrekað þurft að ganga í gegnum mat þar sem aftur og aftur er spurt um afstöðu þeirra og vilja. Þótt ekki sé hægt að gefa sér að svo ung börn viti hvað þau vilja verður ekki hjá því komist að ígrunda vel hverjar þarfir þeirra eru og hvernig tengslum þeirra er háttað. Í fyrstu virðast tengsl beggja systkina gagnvart foreldrum sínum hafa verið frekar ráðvillt og óörugg. Þá eru þau ekki alltaf samstíga. Systkinin eru hins vegar náin og hvort öðru mikilvæg og því ætti ekki að skilja þau í sundur. A hefur í byrjun einna jákvæðust tengsl við móður en er óöruggur, jafnvel óttasleginn gagnvart föður. Þá byrja tengslin gagnvart fósturmóður nokkuð fljótlega að verða sterk. Í fyrri fyrirlögn í yfirmati lýsir A langsterkustu tengslum við K móður sína en í seinna skiptið snúast niðurstöður alveg við, en þá lýsir hann langmestum tengslum við D fósturmóður sína. Hann virðist vera mjög leitandi en þegar niðurstöður tengslaprófa í yfirmati eru bornar saman við niðurstöður í undirmati eru breytingarnar einkum þær að nú horfir A einkum til D sem þess aðila sem hann tengist sterkustu böndunum. Þar virðist hann finna þá hlýju og umgjörð sem hann metur og líður best í. Tengsl við móður eru áfram jákvæð. Þá má sjá að þau frekar rýru tengsl sem hann hafði við föður sinn hafa orðið enn minni og nokkuð skýrt að hann horfir ekki til hans með það í huga að dveljast hjá honum. Tengsl B eru í upphafi bæði óljósari og óöruggari, hún hafi í upphafi hallað sér að öðrum en foreldrum sínum s.s. bróður og sambýliskonu föður. Þá virðist hún eiga erfitt með að höndla neikvæðar tilfinningar. Tengslin virðast síðan dreifast en verða þó mest og jákvæðust við móður hennar, K. Í báðum fyrirlögnum í yfirmati lýsir B langmestum tengslum við K móður sína, síðan við föður og eiginkonu hans og minnstum við fósturforeldana. Hjá B er helsti munurinn sá að B lýsir nú tengslunum við fóstur¬foreldrana í góðu jafnvægi, en í undirmatinu kemur fram að tengslin við fósturforeldrana séu blendin og nokkuð tvískipt. Það má einnig ráða af frásögn barnanna og öðrum gögnum málsins að þau hafi eignast góða vini í því umhverfi sem þau eru og taki virkan þátt í tómstundum sem þeim líkar. Allt hafi þetta stuðlað að því að þroski þeirra er góður og mikil breyting átt sér stað frá þeim tíma þegar þau sýndu ýmis merki vanlíðanar. Eins og fram hefur komið er ekki margt sem bendir til að breytingar verði í afstöðu og persónugerð foreldra. Það er því tímabært að taka endanlega afstöðu til forsjár og skapa börnunum öruggt og stöðugt umhverfi sem er eins laust við togstreitu og mögulegt er.“ Loks voru yfirmatsmenn beðnir um mat sitt á því hvort inngrip barnaverndar þegar börnin voru vistuð utan heimilis árið 2010 hafi verið til hagsbóta fyrir börnin. Svar þeirra var svohljóðandi: „Bæði stefndu hafa gert athugasemdir við vinnubrögð barnaverndar og M t.d talið að ef hann hefði ekki látið vita af áverkum sumarið 2010 hefði málið aldrei farið í þann farveg sem það fór í. Á þeim tíma hafi ekkert verið hægt að finna að aðstæðum barnanna á heimili hans. Niðurstöður yfirmats benda til þess að þær stærðir sem hafa ráðið miklu í för þessa máls, þ.e. persónugerðir beggja stefndu, hafi ekki breyst á málsmeðferðartímanum og séu ekki líklegar til þess að taka miklum breytingum. Augljóst er, m.a. út frá tengslamati sem gert var núna, að dvöl barnanna á fósturheimilinu hafi gert þeim gott. Viðvarandi togstreita sé ekki fyrir hendi og tengslamyndun sé enn í vinnslu. Af málsgögnum að dæma, finnst yfirmatsmönnum aðgerðir barnaverndar haustið 2010 þegar börnin voru vistuð utan heimilis réttlætanlegar og til hagsbóta fyrir börnin.“ Við meðferð málsins hafa aðilar lagt fram mikið af gögnum sem sýna samskipti stefndu við þá sem þau þurfa að vera í samskiptum við vegna barnanna t.d. barnavernd, leikskóla, skóla, og fósturforeldra. Má þar nefna ítrekaðar fyrirspurnir af hálfu stefnda M um heilsu barnanna og fjarveru frá skóla. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi telur að gögn málsins sýni svo ekki verði um villst að daglegri umönnun barnanna verði stefnt í verulega hættu, bæði heilsu þeirra, velferð og ekki síst þroska, fari stefndu með forsjá þeirra. Hagsmunir barnanna mæli eindregið með því að stefndu verði svipt forsjá þeirra og þau vistuð á heimili fósturforeldra sinna þar sem vel sé að þeim hlúð og réttur til viðunandi uppeldis og umönnunar tryggður auk þess sem öryggi þeirra verði tryggt. Stefnandi byggir á því að skilyrði a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu uppfyllt, stuðningsaðgerðir á grundvelli barnaverndarlaga séu fullreyndar og dugi ekki til að tryggja öryggi barnanna til frambúðar á heimili stefndu. Gögn málsins sýni að stefndu hafi takmarkað innsæi í eigin vanda og grunnþarfir barnanna og setji sínar þarfir ætíð framar þörfum og hagsmunum barnanna. Mjög erfiðlega hafi gengið að eiga samvinnu við stefndu í málinu, en þau hafi algerlega neitað því að eiga í samskiptaerjum sem þó þyki einsýnt að mati fagaðila að séu mjög miklar og viðvarandi og séu farnar að há börnunum verulega í lífi og leik. Stefndi M og eiginkona hans hafi ekki verið til samvinnu við barnaverndaryfirvöld. Einsýnt þyki að þrátt fyrir fjölmörg boðin og veitt stuðningsúrræði, og sérstaklega í ljósi reynslunnar, verði stefndi M ekki til samvinnu við barnaverndaryfirvöld. Samdóma álit þeirra sérfræðinga og fagaðila sem tekið hafi að sér að vinna með stefnda M sé á einn veg, samvinnugrundvöllur sé enginn, stefnda M virðist algerlega skorta innsýn í vanda sinn og ekki axla ábyrgð á eigin hegðun. Hannes J. Eðvarðsson sálfræðingur er fjórði fjölskylduráðgjafinn sem tók að sér að vinna með stefndu. Í skýrslu hans dagsettri 18. ágúst 2011, komi fram að stefndi M virðist vera tilbúinn að teygja sig mjög langt til að ná sínu fram án tillits til þess hver eða hvað eigi í hlut. Jafnframt komi fram að stefndi M sé illa móttækilegur fyrir tillögum, sér í lagi ef þær stangist á við hans skilning, vilja eða langanir. Þá hafi Eyjólfur Jónsson sálfræðingur tekið að sér að vinna með stefnda M. Í skýrslu hans, dagsettri 30. ágúst 2011, komi fram að stefndi M eigi mjög auðvelt með að sjá galla og sök hjá öðrum og vilji meina að flest þau vandamál sem hann glími við í dag eigi rætur sínar að rekja til misferils annarra, bæði einstaklinga og stofnana. Áframhaldandi viðtalsvinna hafi að mati sálfræðingsins ekki verið vænleg þar sem hún væri gegn vilja stefnda M. Þá byggir stefnandi á því að þrátt fyrir að stefnda K hafi verið til samvinnu við barnaverndaryfirvöld hafi það ekki skilað nægilega góðum árangri, t.a.m. hafi hún ekki enn náð að vinna bug á samskiptavanda sínum við stefnda M. Það hafi ekki tekist þrátt fyrir að stefnda K hafi tekið þátt í öllum þeim stuðningsúrræðum sem séu á forræði barnaverndaryfirvalda til að ráða bug á slíkum samskiptavanda. Vandi stefndu sé of mikill að mati stefnanda og árangurinn af samvinnunni of lítill sé litið til brýnna hagsmuna barnanna af því að fá stöðugleika í líf sitt en börnin hafi mátt búa við mikið óöryggi og rót um fjögurra ára skeið af fimm ára ævi. Stefnda K hafi enn ekki, að mati stefnanda, innsæi í þörf barnanna fyrir stöðugleika, öryggi og ró. Þá telji stefnandi að stefnda sé ekki fær nú, frekar en áður, um að greina á milli þarfa barna sinna og eigin þarfa. Hafi það komið berlega í ljós þegar stefnda mætti, ásamt stefnda M, á fund barnaverndarnefndar 20. september 2011. Stefnandi telur því að fullreynt sé að ná fram úrbótum gagnvart stefndu. Frekari árangurs sé ekki að vænta, vandinn sé einfaldlega of mikill eins og fram komi í niðurstöðum Ingþórs Bjarnasonar, sem framkvæmdi forsjárhæfnimöt á stefndu á árunum 2008 og 2010. Í bréfi hans dagsettu 1. september sl., komi fram að hafi stefndu þá ekki tekist að sinna uppeldishlutverki sínu á fullnægjandi hátt megi ætla að þeir veikleikar sem fram komu í forsjárhæfnimötum séu alvarlegri en matsgerðirnar gefi til kynna og geri foreldra þar með enn síður færa um að sinna foreldrahlutverki sínu. Einnig byggir stefnandi á því að samkvæmt 7. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002 skulu barnaverndaryfirvöld eftir föngum gæta þess að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu séu reynd áður en gripið sé til annarra úrræða. Þá skuli þau jafnframt ávallt miða við að beitt sé vægustu ráðstöfunum til að ná þeim markmiðum sem að sé stefnt. Skuli því aðeins gert ráð fyrir íþyngjandi ráðstöfunum að lögmæltum markmiðum verði ekki náð með öðru og vægara móti. Í 2. mgr. 27. gr. laganna sé þessi regla um meðalhóf sérstaklega áréttuð að því er tekur til kröfu um forsjársviptingu, en hún skuli því aðeins gerð að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Þrátt fyrir ítrekaða samninga barnaverndaryfirvalda við stefndu á árunum 2007-2011, hafi þeim ekki tekist að vinna úr vandamálum sínum og sýna fram á hæfni sína sem forsjárforeldri svo óyggjandi sé. Börnin hafi ítrekað verið vistuð utan heimilis og barnaverndaryfirvöld veitt stefndu og börnunum margvíslega aðstoð og stuðning en stuðningsúrræðin hafi hins vegar ekki skilað tilætluðum árangri. Í húfi séu brýnir hagsmunir tveggja ungra barna sem hafi búið við óöryggi, vanlíðan og vanrækslu um mjög langan tíma, sem hamlað hafi þroska þeirra. Börnin hafi tengst fósturforeldrum sínum náið enda dvalið hjá þeim um langt skeið. Tengsl barnanna við stefndu séu hins vegar óörugg, ruglingsleg og jafnvel blönduð ótta. Að mati stefnanda séu vægari úrræði fullreynd. Stefnandi vísar til þess að ávallt hafi verið leitast við að eiga eins góða samvinnu við stefndu og aðstæður hafa leyft. Leitast hafi verið við að beita eins vægum úrræðum gagnvart þeim og unnt hafi verið hverju sinni en óhjákvæmilegt hafi reynst að vista börnin utan heimilis sökum djúpstæðs vanda stefndu og þeirrar hættu sem þau skapi börnum sínum. Geti þau stuðningsúrræði sem stefnandi hafi yfir að ráða ekki megnað að skapa börnunum þau uppeldisskilyrði sem þau eigi skýlausan rétt til. Önnur barnaverndarúrræði en forsjársvipting séu því ekki tiltæk nú, en brýna nauðsyn beri til að skapa börnunum það öryggi og þá umönnun sem þau hafi farið á mis við hjá stefndu. Að mati stefnanda hafi meðalhófsreglunnar verið gætt í hvívetna við meðferð málsins og ekki hafi verið gripið til viðurhlutameiri úrræða en nauðsyn hafi krafist. Stefnandi telur að heilsu og ekki síst þroska barnanna sé hætta búin fari stefndu með forsjá þeirra eins og málum sé háttað. Hagsmunir barnanna mæli eindregið með því að stefndu verði svipt forsjá þeirra og að þau verði áfram vistuð utan heimilis, þar sem vel sé hlúð að þeim og réttur þeirra til viðunandi uppeldis og umönnunar sé tryggður. Vel gangi með börnin hjá fósturforeldrum og sýni tengslamat að börnin séu mjög hænd að þeim. Þá telur stefnandi að vissulega séu það mannréttindi foreldra að ala upp börn sín en forsjárréttur foreldra takmarkist af þeim mannréttindum barna að njóta forsvaranlegra uppeldisskilyrða. Þegar hagsmunir foreldra og barns vegist á, séu hagsmunir barnsins, hvað því sé fyrir bestu, þyngri á vogarskálunum. Þessi regla sé grundvallarregla í íslenskum barnarétti og komi einnig fram í þeim alþjóðlegu sáttmálum sem Ísland sé aðili að. Hinu opinbera sé skylt að veita börnum vernd svo sem mælt er fyrir í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, barnaverndarlögum nr. 80/2002 og samningi Sameinuðu þjóðanna (SÞ) um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 18/1992. Þá eigi þessi regla sér einnig stoð í 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Afskipti eða inngrip af hálfu barnaverndaryfirvalda séu með vissum hætti alltaf inngrip í friðhelgi fjölskyldunnar. Slíkt inngrip sé réttlætt með þörf barns fyrir vernd og umönnun, sbr. 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. barnaverndarlaga. Barn eigi að njóta verndar gegn ofbeldi og vanrækslu og réttindi þess til verndar eiga að vega þyngra en réttur foreldra til að halda fjölskyldu og heimili án afskipta stjórnvalda. Með skírskotun til framangreinds, meginreglna í barnaverndarrétti, sbr. 4. gr. laga nr. 80/2002, og gagna málsins, gerir stefnandi þá kröfu að stefndi M og stefnda K, verði svipt forsjá barna sinna, B og A, sbr. a- og d-liði 1. mgr. 29. gr. laganna. Um lagarök vísar stefnandi til barnaverndarlaga nr. 80/2002, mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, samnings SÞ um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 18/1992 og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda M Stefndi M gerir þá kröfu að hann verði sýknaður af kröfu stefnanda vegna aðildarskorts og vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 heyri úrlausn barnaverndarmáls undir það umdæmi þar sem barn eigi fasta búsetu, sbr. þó 3. og 4. mgr. sömu greinar. Í 2. mgr. 15. gr. komi skýrt fram að ef barn flyst úr umdæmi nefndar á meðan hún hefur mál þess til meðferðar skuli barnaverndarnefnd í umdæminu sem barnið flytur í taka við meðferð þess. Barnaverndarnefnd sem hafi mál til meðferðar skuli tilkynna um flutninginn til nefndar í viðkomandi umdæmi og jafnframt upplýsa þá nefnd um öll afskipti af málefnum barnsins og láta henni í té gögn þess. Í 1. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 56/2004 um málsmeðferð fyrir barnaverndarnefnd sé þetta áréttað en þar komi fram að ef barnaverndarnefnd hefur ráðstafað barni í fóstur eða vistun í annað umdæmi fari nefndin áfram með málið meðan ráðstöfun varir. Flytjist forsjáraðili úr umdæminu á meðan fóstur eða vistun varir skuli barnaverndarnefnd í umdæminu sem forsjáraðili flytur í taka við meðferð þess þegar fóstur- eða vistunarsamningur fellur úr gildi nema annað sé ákveðið með heimild í 15. gr. laga nr. 80/2002. Barnaverndarnefnd sem ráðstafaði barni skal tilkynna um flutning til nefndar í viðkomandi umdæmi tímanlega áður en fóstur- eða vistunarsamningur fellur úr gildi. Þá vísar stefndi til þess að stefndu fari sameiginlega með forsjá barnanna, en þau eigi lögheimili hjá honum. Hann hafi flutt 18. október 2010 úr umdæmi Barnaverndarnefndar Reykjavíkur og því hefði átt að flytja málið til Barnaverndar [...] er vistun lauk samkvæmt úrskurðinum frá 21. september 2010, sem var 21. nóvember 2010. Eina skjalið sem stefndi M hafi fengið um að Barnaverndarnefnd [...] hafi samþykkt að Barnaverndarnefnd Reykjavíkur færi áfram með málið sé bréf sem [...], lögfræðingur velferðarsviðs [...], ritaði undir. Það veki athygli að skjalið er dagsett 7. apríl 2011 sem sé löngu eftir að stefndi M flutti lögheimili sitt og barnanna til [...] og eftir að vistun utan heimilis lauk. Stefnandi hafi þar að auki verið búinn að úrskurða á ný um vistun barnanna utan heimilis, sbr. úrskurð dagsettan 22. mars 2011. Telur stefndi M að þessir úrskurðir séu í raun ólögmætir þar sem stefnandi hafi ekki haft lögsögu í málinu Þá byggir stefndi M á því að í 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 komi skýrt fram að barnaverndarnefnd í viðkomandi umdæmi geti komist að samkomulagi við þá barnaverndarnefnd sem upphaflega fór með mál um að hún haldi áfram með málið. Það sé nefndarinnar að taka ákvörðun en ekki einstakra starfsmanna. Því sé ekki nóg að [...]lögmaður samþykki að stefnandi fari áfram með málið. Það sé lögbundið að nefndin skuli taka ákvörðunina og geti hún ekki framselt vald sitt til einstakra starfsmanna sinna. Þá segi í bréfinu að samkomulag sé á milli Barnaverndar [...] og Barnaverndar Reykjavíkur en ekki milli viðkomandi barnaverndarnefnda og nauðsynlegt sé að gera greinarmun á þessu tvennu. Þá byggir stefndi á því að ekki liggi fyrir að Barnaverndarnefnd [...] hafi samþykkt að málið skyldi áfram rekið hjá Barnaverndarnefnd Reykjavíkur. Stefndi bendir jafnframt á að svipting forsjár vegna samskiptavanda foreldra eigi sér ekki lagastoð og engin fordæmi séu fyrir sviptingu forsjár af þessum sökum. Þá vísar hann til þess að í 2. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 komi fram að kröfu um sviptingu forsjár skuli því aðeins gera að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Í greinargerð Hannesar J. Eðvarðssonar sálfræðings, dagsettri 18. ágúst 2011, segi eftirfarandi á bls. 7: „Að ofansögðu má draga þá ályktun að þau geti átt samskiptum er varða börnin séu mörk skýr, samskiptaleiðir skilgreindar og þau njóti stuðnings þangað til að þau hafa náð aukinni hæfni í samskiptum.“ Þrátt fyrir þetta hafi stefnandi ekki aðstoðað stefndu við að skilgreina samskiptaleiðir né að setja þeim skýr mörk. Skorað er á stefnanda að sýna fram á að hann hafi aðstoðað stefndu við að njóta þessara úrræða í raun og veru. Skýrslan hafi verið gerð í lok ágúst 2011, eða um það bil þremur og hálfum mánuði áður en stefnandi birti stefnu sína. Starfsmenn stefnanda, sem teljist væntanlega vera sérfræðingar í málefnum barna, telji ekki einu sinni að börnin séu í nokkurri hættu í umsjón stefndu, sbr. fundargerð meðferðarfundar frá 12. október 2011, en þar segi orðrétt: „Miðað við gögn málsins telja starfsmenn að börnunum sé ekki hætta búin í umsjá foreldra á þeirra heimili.“ Í yfirlýsingu heimilislæknis barnanna og stefnda M frá 17. mars 2011 segi að börnin njóti ástríkis frá föður sínum og engin merki séu um vanhirðu barnanna. Í yfirlýsingu leikskólastjóra frá 3. október 2011 segi að líkamleg umhirða barnanna hafi verið til fyrirmyndar, aðbúnaður einnig og auðvelt hafi verið að ná í báða foreldra. Enn fremur hafi námsleg staða barnanna verið góð og félagsþroski góður. Stefndi telur því ljóst að skilyrði a-liðar 29. gr. laga nr. 80/2002 séu ekki uppfyllt. Þá telur hann að hafa beri í huga að ákvæðið eigi einungis við um samskipti foreldra og barns, en ekki um samskipti foreldra innbyrðis. Því sé alveg ljóst að þó svo að stefndu kunni að eiga í deilum sín á milli nái lögin ekki yfir slíkt. Því beri að sýkna stefndu. Stefndi telur nauðsynlegt að hafa í huga að forsjársvipting sé verulega íþyngjandi ráðstöfun fyrir foreldri og feli í sér skerðingu á grundvallarrétti sem varinn sé af 71. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá bendir hann á að í greinargerð Hrefnu Ólafsdóttur, félagsráðgjafa, dagsettri 10. janúar 2011, komi fram að hún telji það vera möguleika að vinna úr þessum aðstæðum þannig að erfið samskipti ættu að geta orðið viðunandi góð en til að það ferli geti átt sér stað þurfi góða samvinnu milli stefndu, meðferðaraðilanna og starfsmanna barnaverndar. Stefndi telur einnig að til að þau skilyrði sem komi fram í d- lið 29. gr. laga nr. 80/2002 teljist uppfyllt verði að telja fullvíst að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess geti verið hætta búin sökum þess að foreldrar séu augljóslega vanhæfir til að fara með forsjá, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana eða greindarskorts eða að hegðun foreldra sé líkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Hvergi komi neitt fram í gögnum sem styðji það að líkamlegri heilsu barnanna geti verið hætta búin sökum þess að stefndi M sé augljóslega vanhæfur. Starfsmenn leikskólans [...] hafi staðfest að líkamleg umhirða barnanna hafi verið til fyrirmyndar þegar börnin voru á leikskólanum en á þeim tíma bjuggu börnin hjá stefnda M, en stefnda K hafði umgengni við þau. Þá staðfesti Benedikt B. Ægisson tannlæknir að börnin hafi komið í skoðun til hans 26. nóvember 2009. Varðandi andlega heilsu barnanna sé það að segja að þau séu vel stödd í félagsþroska og í skýrslu Rögnu Ólafsdóttur sálfræðings, dagsettri 19. maí 2010, segi að grunnþörfum barnanna sé vel sinnt hjá báðum foreldrum. Ekki sé annað að sjá en að börnin hafi þroskast eðlilega í umsjón foreldra sinna og sama eigi við um þann tíma sem þau hafi dvalið hjá fósturforeldrum sínum. Varðandi vímuefnaneyslu þá sé hún ekki vandamál hjá stefnda M. Aðilar máls hafi mætt til geðlækna og sálfræðinga að beiðni stefnanda og hvergi komi fram í málsskjölum að foreldrar séu vanhæfir til að sinna uppeldi barna sinna sökum geðrænna truflana. Í sálfræðilegri álitsgerð Ingþórs Bjarnasonar, dagsettri 17. júní 2008, komi fram að vitsmunaþroski beggja stefndu mælist innan meðalmarka. Því sé ljóst að stefndu eigi ekki við greindarskort að etja sem sé líklegur til að valda börnunum skaða. Þá sé einungis eftir að líta til þess hvort hegðun forelda sé líkleg til að valda börnunum skaða. Stefndu hafi margsinnis lýst því yfir að þau hafi ýtt deilumálum sínum til hliðar og tekið hagsmuni barnanna fram yfir deilur sínar, sbr. til dæmis yfirlýsing sem þau undirrituðu 15. nóvember 2010. Þá hafi stefndu hist ein án nokkurra vandkvæða. Þegar skilnaðarferlið var í gangi hafi verið full þörf á því að vista börnin utan heimilis sökum hegðunar stefndu en í dag sé staðan önnur og ekkert bendi til þess að hegðun þeirra sé líkleg til að valda börnunum skaða. Stefnandi verði að sýna fram á að hegðun stefndu, annars eða beggja, hafi án nokkurs vafa valdið börnunum skaða og muni halda því áfram. Hafi hegðun annars stefndu valdið eða sé líkleg til að valda börnunum skaða í framtíðinni skuli það ekki bitna á hinu. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á með hvaða hætti hegðun stefnda M hafi valdið eða muni valda börnunum skaða og eigi þessi liður því ekki við hvað hann varðar. Með vísan til framangreinds telur stefndi ljóst að hvorki séu uppfyllt skilyrði forsjársviptingar samkvæmt a- né d-lið 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 hvað stefnda M varðar. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafna kröfu stefnanda. Í greinargerð með frumvarpi að barnaverndarlögum sé tekið fram að barnaverndaryfirvöldum sé ekki falið það verkefni að stuðla að því að öll börn búi við bestu mögulegu aðstæður, heldur fyrst og fremst að aðstæður einstakra barna séu viðunandi. Það geti verið breytilegt á hverjum tíma og eftir almennum efnahag hvað teljist viðunandi. Aðstæður hjá stefnda M séu ekki einungis viðunandi heldur séu þær í raun mjög góðar enda hafi stefnandi ekki sett út á þær. Á því er byggt af hálfu stefnda M að samkvæmt 7. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, skuli barnaverndaryfirvöld eftir föngum gæta þess að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu séu fullreynd áður en gripið sé til annarra úrræða. Þá skuli þau jafnframt ávallt miða við að beitt sé vægustu ráðstöfunum til að ná þeim markmiðum sem að sé stefnt. Forsjársvipting samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 verði að vera studd nægjanlegum og jafnframt ótvíræðum rökum, bæði að því er taki til a- og d-liðar og í þessu tilviki sé þeim skilyrðum ekki fullnægt. Samkvæmt 2. mgr. tilvitnaðrar lagagreinar skuli því aðeins krafist sviptingar forsjár að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta. Slíkt hafi ekki verið fullreynt eins og sjá megi af gögnum málsins og því komi forsjársvipting í þessu máli ekki til greina. Samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála SÞ beri stjórnvöldum að stuðla að því að sameina fjölskyldur, en ekki að sundra þeim eða búa til nýjar fjölskyldur með því að taka börn af öðrum fjölskyldum og færa þau til annarra aðila. Markmið laganna sé að styrkja uppeldishlutverk fjölskyldunnar og það almenna sjónarmið að hagsmunir barna séu að öllu jöfnu best tryggðir með því að þau alist upp hjá foreldrum sínum. Það sé í samræmi við almenna meðalhófsreglu, sbr. 7. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002, sbr. 12. gr. laga nr. 37/1993. Almenna reglan sé sú að vistun utan heimilis vari í sem skemmstan tíma og að barn snúi aftur til foreldra sinna. Börnin í þessu máli hafi nú verið vistuð utan heimilis í tæpt eitt og hálft ár. Því sé í raun ekki skrýtið að stefndu skuli ekki koma vel út úr tengslamati sem Davíð Vikarsson framkvæmdi. Stefndi M hafi miklar athugasemdir við umrætt tengslamat en það hafi verið framkvæmt á þrjá mismunandi vegu og geti því varla talist marktækt. Stefndi byggir á því að það sé meginregla í íslenskum rétti að barni sé fyrir bestu að alast upp hjá kynforeldrum sínum en stefndu fari nú saman með forsjá barnanna. Þá byggir stefndi M á því að forsjá feli í sér þrjá þætti. Í fyrsta lagi rétt foreldra til að ráða persónulegum högum barns. Í öðru lagi skyldu foreldra til að annast barn sitt og í þriðja lagi rétt barnsins til forsjár foreldra sinna. Í 4. mgr. 28. gr. barnalaga nr. 76/2003 komi fram að foreldrar hafi rúma heimild til að ákveða hvers konar uppeldi börn þeirra fái. Heimild þessi sé í raun í samræmi við grundvallarreglur um friðhelgi einkalífs. Í 71. gr. stjórnarskrárinnar sé friðhelgi fjölskyldunnar lögfest. Með henni sé tryggð sú grundvallarregla að fjölskyldan fái að búa saman og að foreldrar fái að annast uppeldi barna sinna án utanaðkomandi afskipta. Grundvallarreglan um friðhelgi fjölskyldunnar eigi sér einnig lagastoð í 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Foreldrum sé ekki einungis tryggður réttur til þess að ráða persónulegum högum barna sinna, heldur sé þeim það einnig skylt, sbr. 4. mgr. 28. gr. laga nr. 76/2003. Í 5. mgr. sömu greinar sé tekið fram að börnin eigi rétt á forsjá foreldra sinna uns þau verði sjálfráða. Af þessu sjáist að meginreglan sé sú að foreldrar skuli fara með sameiginlega forsjá barna sinna og ráða yfir högum þeirra. Þessari meginreglu séu sett takmörk með hagsmuni barnsins í huga. Þá beri að gæta að því að hagur barnsins geti oft verið sá að búa hjá foreldri þrátt fyrir einhverjar misfellur á aðbúnaði þess. Stefndi telur að stefnandi vilji svipta stefndu forsjá barna sinna og vista þau varanlega utan heimilis með þeim einu rökum að foreldrar hafi átt í örðugleikum með samskipti sín á milli. Stefndu séu bæði sammála um að samskipti þeirra hafi batnað til muna. Þau hafi hist án utanaðkomandi aðila og rætt saman án nokkurra vandkvæða. Báðir foreldrarnir hafi einnig samþykkt að hitt foreldrið geti haft ríkulega umgengni við börnin. Þetta tvennt bendi eindregið til þess að samskiptavandi foreldra sé ekki lengur eins mikill og stefnandi vilji láta líta út fyrir, og alls ekki þess eðlis að hann réttlæti svo alvarleg og íþyngjandi inngrip í líf stefndu og barnanna. Í 1. mgr. 18. gr. samnings SÞ um réttindi barnsins sem öðlaðist gildi gagnvart Íslandi 27. nóvember 1992 komi fram sú meginregla að foreldrar beri sameiginlega ábyrgð á að ala upp barn og koma því til þroska. Í 5. gr. samningsins segi að aðildarríkin skuli virða ábyrgð, réttindi og skyldur foreldra til að veita barninu tilhlýðilega leiðsögn og handleiðslu í samræmi við þroska barnsins. Í raun skuli afskiptum hins opinbera haldið í lágmarki. Í 9. gr. samningsins sé svo áréttað að barn skuli ekki skilið frá foreldrum sínum, nema aðskilnaður sé nauðsynlegur með tilliti til hagsmuna barnsins. Svo sé ekki í þessu máli. Ef opnuð yrði leið fyrir stjórnvöld til að svipta foreldra forsjá barna sinna sökum þess eins að foreldrar geti ekki komið sér saman um forsjá þeirra, þá sé hættan vís. Eina deiluefnið á milli stefndu í dag sé hvar lögheimili barnanna eigi að vera. Stefndi M telur sig vera færari til að sinna uppeldi barna sinna en stefnda K. Hann sé fjárhagslega sjálfstæður en vitað sé að stefnda K hafi átt erfitt fjárhagslega. Hún hafi sótt styrki til Reykjavíkurborgar fyrir litum og leigubílaakstri auk þess sem faðir hennar hafi styrkt hana fjárhagslega. Börnin hafi aldrei orðið fyrir neinu ofbeldi í umsjón stefnda M né í umsjón eiginkonu hans en þau hafi orðið fyrir slíku í umsjón stefndu K. Hún hafi ekki fengist til að vinna í sínum málum hvað þetta varði. Þeir sem þekki vel til stefnda M telja hann vel færan um að fara með forsjá barna sinna jafnframt því sem fyrrum tengdamóðir hans telji að dóttir sín, stefnda K, sé ekki hæf til að ala upp börn sín. Sjálf hafi stefnda K áhyggjur af því að hún muni ekki geta aðstoðað börnin við heimalærdóm er þau fari í grunnskóla og að skólinn í hennar hverfi sé ekki nægjanlega góður. Komin sé festa í líf stefnda M og búi hann í eigin húsnæði nálægt góðum grunnskóla. Samkvæmt eftirlitsskýrslu sem gerð hafi verið eftir að börnin komu síðast í heimsókn til stefnda M, hafi börnin fagnað því að fara heim til hans og ekki viljað fara þaðan þegar umgengnistímanum lauk. Þurft hafi að taka börnin út af heimilinu gegn þeirra vilja. Loks byggir stefndi á því að markmið barnaverndarlaga sé meðal annars að tryggja að börn sem búi við óviðunandi uppeldisaðstæður fái nauðsynlega aðstoð, sbr. 2. gr. laganna. Í lögunum séu fyrirmæli um að barnaverndaryfirvöldum beri að grípa til viðeigandi úrræða þegar aðstæður barns séu óviðunandi eða þegar líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess geti verið hætta búin vegna vanrækslu foreldris, vanhæfi eða framferðis þess. Ef hagsmunir foreldris og barns rekist á verði hagsmunir foreldris að víkja. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að börnunum stafi nein hætta, hvorki líkamleg né andleg, af því að stefndi M fari með forsjá þeirra. Né heldur hafi stefnandi sýnt fram á að stefndi M muni stefna þroska þeirra í hættu, enda hafi þroski barnanna verið í samræmi við aldur þegar þau fóru í fóstur. Hagsmunir barnanna fari vel saman við hagsmuni stefnda M, enda sé börnum talið fyrir bestu að alast upp hjá kynforeldrum sínum. Stefndi M ítrekar að best sé að börnin alist upp hjá honum, enda hafi hann fram yfir stefndu K þá persónulegu eiginleika sem þurfi til að ala upp börnin. Hann þekki vel til grunnþarfa barnanna og viti hvernig þeim verði mætt. Að auki séu heimilishagir hans góðir. Um lagarök vísast að öðru leyti til IV. kafla barnaverndarlaga nr. 80/2002, meginreglna barnalaga nr. 76/2003 og stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Jafnframt vísast til grundvallarreglna um friðhelgi einkalífs sem sé varinn í 71. gr. stjórnarskrárinnar, sem og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Krafa um málskostnað er byggð á 60. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr. Málsástæður og lagarök stefndu K Stefnda K byggir á því að samkvæmt sálfræðilegri álitsgerð frá því í júní 2008 séu stefndu bæði hæf til þess að fara með forsjá, en vandinn sé ósætti þeirra á milli. Í samantekt komi fram að vandi hennar sé óöryggi, sveiflukennt geðslag, hvatvísi og innsæisskortur. Vandi M sé ósveigjanleiki, stjórnsemi, tortryggni og tilhneiging til að væna annað fólk um neikvæðar hugsanir eða fyrirætlanir. Stefnda K hafi alla tíð í sambúð sinni með stefnda M búið við ofbeldi af hans hálfu. Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum frá lögreglu komi fram að á sex mánaða tímabili hafi lögregla komið að málum tvisvar vegna ofbeldis stefnda M gagnvart henni, þrisvar hafi hann setið um hana, auk þess sem stefndi M hafi í þrígang farið inn á heimili hennar í óleyfi. Lýst sé þremur tilvikum þar sem stefnda K fór á slysa- og bráðamóttöku LSH. Ofbeldisleg hegðun stefnda M hafi haldið áfram gagnvart síðari sambýliskonu og á sama tímabili hafi lögregla tíu sinnum verið kölluð til vegna ágreinings og ófriðar milli stefnda K annars vegar og stefndu M og C núverandi eiginkonu hans hins vegar. Þá sé móðir stefnda M engan veginn fær um að aðstoða við uppeldi barnanna. Lítinn stuðning sé þannig að fá frá fjölskyldu hans við uppeldi þeirra. Stefnda byggir einnig á því að samkvæmt sálfræðilegri álitsgerð, dagsettri 23. júní 2010, sé hún talin hæfari en stefndi til að fara með forsjá barnanna. Frá þeim tíma hafi staða stefndu batnað mikið, eins og síðar verði vikið að. Sálfræðiskýrsla Brynjars Emilssonar, dagsett 10. júlí 2010, sé hvorki fugl né fiskur, sálfræðingurinn virðist ekki hafa getað höndlað aðstæður. Þá bendir stefnda á að 8. desember 2010 hafi verið gerð dómsátt milli stefnanda og beggja stefndu þar sem þau lýsa því yfir að þau muni leita sér þeirrar aðstoðar sem barnaverndarnefnd hafi lagt til og að þau muni fara í einu og öllu að óskum nefndarinnar vegna barnanna. Þá samþykkti stefnandi að leggja málið fyrir fund 25. janúar 2011 með tilliti til styttingar vistunartíma barnanna og þar komi einnig fram að kæmi sú staða upp að annað foreldri uppfyllti ekki kröfur nefndarinnar, skyldi það ekki metið því foreldrinu í óhag, sem uppfyllti kröfurnar „enda er um foreldra að ræða sem ekki eru í samvistum“. Þá bendir stefnda á að 14. janúar 2011 hafi fósturforeldrar barnanna séð ástæðu til þess að senda barnaverndarnefnd bréf, þar sem þau höfðu miklar áhyggjur af umgengni barnanna hjá stefnda M og konu hans. Stefndi M sjái enga þörf fyrir aðstoð geðlæknis og telji ekki að hann hafi nein vandamál sem þarfnist meðferðar. Stefnda K hafi farið í viðtöl hjá geðlækni sem hafi talið að hún þyrfti tíma til þess að vinna úr þeim sársauka og reiði sem hún bæri til stefnda M og vantrausti gagnvart stefnda M og C varðandi umönnun barnanna. Á fundi Barnaverndarnefndar Reykjavíkur 8. mars 2011 hafi stefnda K lagt til að börnin yrðu vistuð áfram hjá fósturforeldrum í sex mánuði á meðan foreldrar tækju bæði á sínum málum. Stefndi M hafi ekki fallist á það en stefnda K hafi æ síðan tekið verulega á sínum málum hvað varðar bætta sjálfsmynd, sjálfsöryggi o.fl. Þann 11. apríl hafi verið gerð meðferðaráætlun við bæði stefndu og komi þar fram, eins og í fyrri áætlunum og í dómssátt, að stefndu ætli að vera í samvinnu við starfsmenn barnaverndarnefndar, auk þess að sækja viðtöl hjá fjölskylduráðgjafa og sálfræðingi. Gögn frá Hannesi J. Eðvarðssyni sálfræðingi sýni svo ekki verði um villst að stefnda K sé öll af vilja gerð til þess að reyna að ná einhverjum árangri í samskiptum við stefnda M. Þar komi fram að þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir og mikla eftirgangssemi sýni stefndi M ekki nokkurn vilja til samstarfs, þótt hann hafi lofað hinu gagnstæða. Gögn um samskipti stefnda M við ofangreindan sálfræðing undirstriki enn frekar skort á skilningi stefnda varðandi nauðsyn á bættu samstarfi hans við stefndu K vegna barnanna. Í lok maí 2011 hafi með úrskurði héraðsdóms verið fallist á kröfu barnaverndarnefndar um sex mánaða fósturvistun barnanna, frá 22. mars til 22. september 2011. Sem fyrr segi féllst stefnda K á þá ráðstöfun til að geta unnið að sínum málum, með umgengnisaðlögun í huga er liði á tímabilið. Bókun á meðferðarfundi 20. júní 2011 sýni enn frekar skort á samstarfsvilja hans. Þar komi fram að hann telji að stefnda K hafi eitthvað að gera með þá skoðun sálfræðings að einungis stefndu mæti á fundi en stefndi M hafi krafist þess að kona hans C myndi einnig mæta á alla fundi með stefndu K. C hafi þó ekki verið tilbúin að gangast undir mat á forsjárhæfni og virðist samstarfsvilji hennar við barnavernd vera á sömu nótum og stefnda M. Skýrsla Eyjólfs Jónssonar sálfræðings sé sönnun þess að stefndi M geri sér enga grein fyrir því að hann þurfi að taka á sínum málum og að hann þurfi að taka tillit til annarra. Hæfni hans til eðlilegra samskipta á jafnréttisgrunni sé samkvæmt öllu framansögðu afar slök. Framangreint sýni svo ekki verði um villst að stefnda leggi sig fram og nái árangri og vilji hún halda áfram viðtölum við Gunnar Hrafn Birgisson sálfræðing, en því hafi verið hafnað. Þá telji stefnda að tengslamat Davíðs Vikarssonar sálfræðings sé ekki mikið til að byggja á, en þó sé greinilegt að A hafi betri tengsl við móður. Varðandi B sé varla hægt að sjá mun á afstöðu hennar til foreldra. Stefnda bendir á að 20. september 2011 hafi mál hennar og stefnda M verið lagt fyrir barnaverndarnefnd og hafi starfsmenn sem starfað höfðu að málinu árum saman og þekktu því manna best til gert tillögu um að leitað yrði samþykkis stefnda M fyrir því að lögheimili barnanna flyttist til stefndu K að lokinni aðlögun. Lagt var til að ef faðir féllist ekki á tillöguna yrði úrskurðað um vistun barnanna hjá stefndu K, sem féllst á tillögurnar og hét því jafnframt að vera til samvinnu. Þessi tillaga starfsmanna barnaverndarnefndar hafi verið í fullu samræmi við gang málsins, allt frá því að börnin voru fyrst vistuð utan heimilis, í lok september 2010. Í byrjun hafi líðan stefndu K verið þannig að hún taldi sig ekki færa um að annast börnin. Hún hafi tekið þá ákvörðun að gera það sem í hennar valdi stæði til þess að bæta stöðu sína og búa þannig um hnútana að hún gæti annast börnin. Hún hafi mætt í sálfræðiviðtöl og leitað sér stuðnings án afskipta barnaverndarnefndar, t.d. verið á sjálfstyrkingarnámskeiði hjá Baujunni. Eins og fram komi í greinargerð starfsmanna barnaverndarnefndar hafi hún ekki lengur þörf fyrir lyf til að vinna bug á vanlíðan og líði henni nú mun betur án þeirra. Barnaverndarnefnd fjallaði um málið og komst að þeirri niðurstöðu að stefndi M hefði ekki bætt úr þeim veikleikum sem háð hafi honum í uppeldishlutverkinu, en stefndu K hafi tekist það að „einhverju leyti“. Með dómsátt, meðferðaráætlunum og vistunum utan heimilis á meðan stefndu tækju á sínum málum, hafi þeim verið gefin fyrirheit um að börnin kæmu á ný til þeirra. Stefnda K hafi lagt sig alla fram um að bæta sig sem uppalanda en það skal tekið fram að hún er bindindismanneskja á vín og tóbak. Með því að nýta sér allt sem í boði var af hálfu barnaverndarnefndar jafnframt því að sækja sér aðstoð annað og með því að stunda heilbrigt líferni, hafi stefnda K náð árangri sem tekið hafi verið eftir. Hún sé frjálslegri í framkomu, öruggari og búi yfir meira jafnaðargeði en fyrir nokkrum mánuðum. Ástæða vanlíðunar stefndu K þar til nú á síðustu mánuðum megi að stórum hluta rekja til ofbeldisfullrar sambúðar með stefnda M. Stjórnsemi stefnda M komi skýrt fram í málinu auk þess sem hann sé lítið tilbúinn til samvinnu. Barnaverndarnefnd hafi lagt til að stefnda M verði svipt forsjá vegna aðstæðna er varði stefnda M. Sálfræðingum, félagsráðgjöfum, geðlækni, fjölskylduráðgjafa og starfsfólki barnaverndarnefndar hafi ekki með nokkru móti tekist að eiga samvinnu við hann og en nú sé lagt til að stefnda K verði svipt forsjá fyrir að eiga erfitt með að vinna með honum. Hún hafi lagt sig fram og sé reiðubúin til að halda þeirri viðleitni áfram og telur sig reyndar nú vera betur í stakk búna til slíks, þar sem hún óttist M ekki lengur og treysti sér betur til þess að standa á eigin fótum í slíkri samvinnu. Þá sé hún tilbúin til samvinnu og muni óska eftir aðstoð við uppeldi barnanna, eftir því sem þurfa þyki að mati barnaverndarnefndar. Með stefnukröfu gangi stefnandi á svig við fyrirheit sem gefið hafi verið í dómsátt, þ.e. að ekki skuli metið foreldri í óhag ef hitt foreldrið uppfyllir ekki kröfur um samvinnu, enda foreldrarnir ekki í samvistum, eins og þar segi. Þá byggir stefnda á því að þau séu bæði talin hæf til að fara með forsjá barnanna og því sé hæpið að 29. laga nr. 80/2002 eigi við, þar sem hið eina sem skorti á sé gott samstarf foreldra. Í 2. mgr. sömu greinar sé tekið fram að beita skuli vægari úrræðum en forsjársviptingu, ef kostur er. Í tillögum starfsmanna barnaverndarnefndar sem lagðar voru fyrir fund nefndarinnar 20. september 2011 hafi verið rætt um aðlögunartíma fyrir móður, áður en börnin kæmu til hennar, eftirlit og aðstoð og jafnframt að málið yrði tekið upp á fundi nefndarinnar að liðnum fjórum mánuðum. Þessi leið hefði verið í samræmi við 2. mgr. 29. gr. Niðurstaða barnaverndarnefndar byggi að grunni til á mötum sálfræðings frá 2008 og 2010, sem sé með öllu óskiljanlegt. Nefndin segi líka að stefnda M hafi að „einhverju leyti“ bætt uppeldishæfi sitt. Með ákvörðun á þessum grunni sé gróflega farið á svig við rannsóknarregluna í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Rétt sé í þessu sambandi að benda á meðalhófsregluna í 12. gr. sömu laga. Stefnda byggir kröfu um málskostnað á XXI. kafla laga nr. 91/1991, aðallega 129. og 130. gr. Forsendur og niðurstaða Þann 11. júní 2011 tóku gildi lög nr. 80/2011, en með þeim var bætt inn í lög nr. 80/2002 ákvæði 53. gr. b, en samkvæmt því sæta mál eins og það sem hér er til úrlausnar flýtimeðferð í samræmi við ákvæði XIX. kafla laga um nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi gaf sjálfur út stefnu í stað þess að leita eftir útgáfu réttarstefnu og var hún þingfest 1. desember 2011. Stefndu fengu frest til að skila greinargerð vegna málsins og skilaði stefndi M greinargerð 12. janúar 2012, en stefnda K 19. sama mánaðar. Málinu var úthlutað til þess dómara sem fór með það 5. febrúar 2012 og var það tekið fyrir 13. febrúar 2012, en var þá frestað til 20. mars til flutnings um frávísunarkröfu stefnda M. Þeim flutningi var flýtt til 6. mars og 30. mars var frávísunarkröfunni hafnað með úrskurði. Málið var næst tekið fyrir 10. apríl til framlagningar gagna, og var þá frestað til frekari gagnaöflunar til 27. apríl, og var þá meðal annars lögð fram beiðni um dómkvaðningu matsmanns til að meta forsjárhæfni stefndu. Þá var málinu að beiðni lögmanns stefnanda frestað til 2. maí til að hann gæti kynnt sér framkomna matsbeiðni en í því þinghaldi var, auk framlagningar gagna, dómkvaddur matsmaður. Þá var málið tekið fyrir 29. júní til framlagningar gagna en matsgerð reyndist þá ekki vera tilbúin og var þá málinu frestað til nýs þinghalds 5. júlí. Þann dag var matsgerðin lögð fram og óskuðu lögmenn þá eftir fresti til að kynna sér framlögð gögn og var málinu þá frestað til 29. ágúst. Þá voru lögð fram frekari gögn auk þess sem lögmaður stefndu K lagði fram beiðni um yfirmat sem lögmenn stefnanda og stefnda M mótmæltu. Málinu var þá frestað til þinghalds 10. september og ákvað dómari þá að dómkvaddir yrðu matsmenn til að framkvæma yfirmat vegna spurningar nr. 1-3 í matsbeiðni. Í þinghaldi 18. september voru matsmenn dómkvaddir og var þeim þá gefinn frestur til 15. nóvember til að ljúka matinu. Þann dag var matið ekki tilbúið og var málinu þá frestað til 4. febrúar 2013. Voru þá lögð fram frekari gögn auk þess sem lögmaður stefndu K upplýsti að skammt væri í að dómkvaddir matsmenn skiluðu matsgerðinni. Var málinu þá frestað til 4. mars, en þann dag var yfirmatsgerð lögð fram og ákveðið að aðalmeðferð málsins færi fram 18. apríl. Boðað var sérstaklega til þinghalds í máli þessu 15. mars sl. eftir að dómur í máli Hæstaréttar nr. 653/2012 hafði verið kveðinn upp 7. mars sl. Dómari gaf lögmönnum aðila þá kost á því að tjá sig um það hvort ofangreindur dómur og dómur í máli réttarins nr. 654/2012 sem þá hafði einnig verið kveðinn upp, ætti að hafa áhrif á meðferð þessa máls, þ.e. hvort ástæða væri til að vísa málinu sjálfkrafa (ex officio) frá vegna rangrar málsmeðferðar þar sem ekki hefði í upphafi meðferðar málsins verið gætt ákvæða 2. mgr. 123. gr. laga nr. 91/1991 og 53. gr. b laga nr. 80/2002. Dómari taldi að hagsmunir málsaðila fælust í því að ekki yrðu frekari tafir á málinu. Meðferð málsins fyrir héraðsdómi var þá langt á veg komin, ákveðið hafði verið að aðalmeðferð málsins færi fram um mánuði síðar, eða 18. apríl 2013, og umfangsmikilli gagnaöflun var lokið. Með vísan til framangreinds, þess að málið varðar brýna hagsmuni tveggja ungra barna og til dóma Hæstaréttar í málum nr. 653/2012 og 654/2012 taldi dómari að ekki væri ástæða til að vísa málinu sjálfkrafa (ex officio) frá af þessum sökum. Í þinghaldi 29. ágúst 2012 gerði stefndi M þá kröfu að hann yrði sýknaður vegna aðildarskorts og við aðalmeðferð málsins vísaði hann að mestu leyti hvað þetta varðar til sama rökstuðnings og hann setti fram í greinargerð til að styðja frávísunarkröfu sína. Stefnandi mótmælti þessari málsástæðu sem of seint fram kominni. Samkvæmt 57. gr. laga nr. 80/2002 og greinargerð sem fylgdi frumvarpi því sem varð að lögunum eru engar takmarkanir á því hvaða málsástæðum verði komið að fram að dómtöku máls. Með hliðsjón af framangreindu er því hafnað að málsástæða þessi sé of seint fram komin þó að fullt tilefni hafi verið til að setja hana fram í greinargerð. Stefndi M byggir kröfuna á því að ekki liggi fyrir samþykki Barnaverndarnefndar [...] fyrir því að málið skyldi rekið áfram hjá Barnaverndarnefnd Reykjavíkur eftir að stefndi flutti í [...] og stefnandi sé því ekki réttur aðili til að höfða mál þetta. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 80/2002 fer barnaverndarnefnd í umdæmi þar sem barn á fasta búsetu með málefni þess. Eins og rakið hefur verið ákváðu stefndu er þau skildu að forsjá barnanna yrði sameiginleg en lögheimili þeirra yrði hjá stefnda M. Hann flutti 18. október 2010 frá Reykjavík í [...] og um leið var lögheimili barnanna flutt þangað. Samkvæmt 3. mgr. 15. gr. laganna skal barnaverndarnefnd sem ráðstafar barni í fóstur fara áfram með málið en flytjist forsjáraðili úr umdæmi þeirrar nefndar skal barnaverndarnefnd í umdæminu sem forsjáraðili flytur í taka við meðferð þess þegar fóstur- eða vistunarsamningur fellur úr gildi, nema annað sé ákveðið með heimild í 15. gr. Þá segir að barnaverndarnefndin sem ráðstafaði barni skuli tilkynna um flutninginn til nefndar í viðkomandi umdæmi tímanlega áður en fóstur- eða vistunarsamningur fellur úr gildi. Stefndi byggir á því að einungis liggi fyrir bréf [...], lögfræðings velferðarsviðs [...], dagsett 7. apríl 2011, þar sem hún staðfestir að samkomulag hafi orðið milli barnaverndar í þessum tveimur sveitarfélögum um að Barnavernd Reykjavíkur haldi áfram með meðferð málsins. Hún hafi hins vegar ekki heimild til að skuldbinda nefndina. Fyrir liggur einnig bréf [...], lögfræðings velferðarsviðs [...], dagsett 31. júlí 2012, þar sem staðfest er að málið var tekið fyrir á fundi Barnaverndarnefndar [...] í apríl 2011. Þær stofnanir sem kallaðar eru barnavernd vinna að einhverju leyti störf sem viðkomandi barnaverndarnefnd eru falin á grundvelli laga nr. 80/2002. Samkvæmt núgildandi samþykkt fyrir Barnaverndarnefnd [...], sem tók gildi 18. ágúst 2011, er nefndin og starfsemi á hennar vegum hluti af skipuriti félagsþjónustu [...] og tilheyrir starfsmanna- og skrifstofuhaldi hennar. Í 3. mgr. 14. gr. laga nr. 80/2002 er tilgreint að barnaverndarnefndum sé heimilt að fela starfsmönnum sínum ákveðin verkefni og skuli um það settar reglur sem tilkynna þurfi Barnaverndarstofu. Í 4. mgr. 14. gr. og 16. gr. áðurnefndrar samþykktar er tilgreint hvaða ákvarðanir nefndinni sé óheimilt að framselja til einstakra starfsmanna og er ákvörðun sú sem hér er til umfjöllunar ekki þeirra á meðal. Verður óvissa um það hvort reglurnar hafi verið kynntar Barnaverndarstofu ekki talin hafa áhrif á heimild viðkomandi starfsmanns til ráðstöfunarinnar. Með nefndu bréfi hefur verið sýnt fram á að samkomulag hafi orðið milli nefndanna um áframhaldandi vinnslu málsins á vegum Barnaverndarnefndar Reykjavíkur og er því hafnað kröfu stefnda um sýknu vegna aðildarskorts. Í máli þessu krefst stefnandi þess að stefndu verði svipt forsjá sameiginlegra barna stefndu, þeirra A og B, og byggir hann kröfu sína á a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002. Samkvæmt þeim ákvæðum sé barnaverndarnefnd heimilt að krefjast þess fyrir dómi að foreldrar verði sviptir forsjá ef hún telur að daglegri umönnun, uppeldi eða samskiptum foreldra og barns sé alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri þess og þroska eða ef fullvíst er að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska sé hætta búin sökum þess að foreldrar séu augljóslega vanhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana eða greindarskorts eða að breytni foreldra sé líkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. skal því aðeins gera kröfu um sviptingu forsjár að ekki sé unnt að beita öðrum vægari úrræðum til úrbóta eða að slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Stefndu byggja sýknukröfu sína á því að skilyrðum a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 sé ekki fullnægt í málinu og að hægt sé að beita vægari úrræðum samkvæmt lögunum. Stefnda K lýsti aðstæðum sínum í skýrslu við aðalmeðferð málsins og sagði þá m.a. að hún væri öryrki vegna slitgigtar, vefjagigtar og liðbandaslits í fótum en taldi þetta ekki hafa áhrif á getu sína gagnvart börnunum. Henni hafi liðið mjög illa þegar börnin voru fyrst vistuð utan heimilis, mikið hafi gengið á og hafi hún orðið mjög reið en það hafi lagast með tímanum. Hún hafi unnið í sínum málum og sótt tíma hjá Gunnari Hrafni Birgissyni sálfræðingi og hafi þau m.a. unnið með skap hennar. Einnig hafi hún farið á skyndihjálparnámskeið og sjálfstyrkingarnámskeið á vegum félagsþjónustunnar. Nú líði henni miklu betur en sakni barnanna mikið. Hún sagði samskipti sín og stefnda M hafa verið lítil undanfarin eitt til tvö ár en þau hafi gengið vel. Þá kom fram hjá henni að þessi samskipti hafi aðallega farið fram með tölvupóstsendingum og almennt sé sent afrit af þeim skeytum til lögmanns hennar. Þá telur hún að þau ættu að geta talað saman um umgengni barnanna. Hún telur einnig að ef annað þeirra fengi börnin gætu þau unnið úr þeirri stöðu og hún væri þá tilbúin að þiggja alla þá aðstoð sem hún gæti fengið. Aðspurð hvað hefði breyst sagði hún þau hafa þroskast, en ennþá hefði þó ekkert gerst sem hefði sýnt henni að stefndi M hefði breyst. Þá kom fram hjá henni að hún hafi á tímabili beðið [...] um að skila inn tilhæfulausum tilkynningum til barnaverndar um stefnda M. Þá sagði hún að hún hefði einu sinni rassskellt B en ekki beitt börnin öðru ofbeldi. Hún taldi sig ekki glíma við neinn vanda í dag. Í skýrslu stefnda M fyrir dóminum kom m.a. fram að hann telji sig geta átt eðlileg samskipti við stefndu K og geta unnið með henni varðandi börnin. Nánar aðspurður sagði hann að samskiptin væru ekki mikil. Þau töluðu ekki saman í síma en samskiptin væru ekki vandamál af hans hálfu. Hann telur að börnunum líði vel á fósturheimilinu. Þá kvaðst hann vera tilbúinn að hlíta eftirliti barnaverndar ef börnin kæmu til hans en muni ekki samþykkja að núverandi fósturforeldrar yrðu stuðningsfjölskylda. Aðspurður hvort hann héldi að það yrði erfitt fyrir börnin ef þau yrðu tekin frá fósturfjölskyldu svaraði hann því að það yrði ekkert erfiðara en þegar þau voru tekin frá foreldrum sínum að ástæðulausu og vísaði til þess að tengsl þeirra við fósturforeldra væru enn í mótun. Einnig kom fram hjá honum að hann teldi að ef börnin kæmu heim þyrftu þau á langvarandi sálfræðiaðstoð að halda þar sem búið væri að eyðileggja sálarlíf þeirra. Hann teldi sig hafa verið í samstarfi við barnavernd þar til að dómsátt hafi verið slitið og hafnaði því að hann hefði ítrekað afþakkað aðstoð barnaverndar. Loks kom fram hjá honum að hann hefði leitað sér aðstoðar hjá Má Viðari Mássyni sálfræðingi og það hafi gengið ágætlega. Þar sé verið að vinna með hann en það sem snúi að honum sem foreldri komi þar sterkt inn. Aðspurður sagðist hann nú ekki glíma við neinn vanda. Þá kveðst hann hafa sótt námskeið þegar börnin voru yngri og nýlega einnig SOS-námskeið en hann geti ekki látið reyna á þá aðferð sem hann hafi lært þar vegna þess að allir sem að börnunum koma þyrftu að nota sömu aðferð. Vandi hans áður fyrr hefði verið sá að til þess að láta sér líða betur hafi hann drekkt sér í vinnu en nú sé hann búinn að finna aðrar aðferðir. Hann telur að þunglyndið hafi fjarað út með tímanum. Aðspurður hvað gerði hann nú hæfari en áður sagðist hann hafa þroskast, farið á námskeið og verið hjá sálfræðingnum. Þetta hafi allt hjálpið til. Þá telur hann að hann hefði tekið öðruvísi á mörgu sem gerst hefur ef hann hefði þá verið með sömu reynslu og þroska og nú, t.d. hefði hann ekki orðið eins fljótur upp í skapi þegar hann fékk eitthvað framan í sig sem hann ekki samþykkti. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu, auk stefndu, Elísabet Guðrún Snorradóttir, Elín Þórðardóttir og Heiðrún Harpa Helgadóttir, starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur, Gunnar Hrafn Birgisson sálfræðingur, Einar Ingi Magnússon sálfræðingur og dómkvaddur matsmaður, Oddi Erlingsson sálfræðingur og dómkvaddur yfirmatsmaður, og Hörður Þorgilsson sálfræðingur og dómkvaddur yfirmatsmaður, en framangreindir þrír matsmenn staðfestu allir matsgerðir sínar fyrir dóminum, Ragna Ólafsdóttir sálfræðingur, D, fósturmóðir A og B, E, vinkona stefndu K, F, systurdóttir eiginkonu stefnda M og G, tengdamóðir stefnda M. Ekki er ástæða til að rekja sérstaklega það sem fram kom við skýrslugjöf, utan þess að vikið verður að einstökum atriðum í rökstuðningi fyrir niðurstöðu dómenda eftir því sem þörf þykir. Tæplega tvö og hálft ár eru liðin frá því að börnin fóru í fóstur utan heimilis. Eru samskipti stefndu við börnin á þeim tíma því lituð af því að einungis hefur verið um að ræða umgengni og seinasta eina og hálfa árið hafa þau einnig litast af þeim ágreiningi sem hér er til úrlausnar. Þá verður heldur ekki fram hjá því litið að á meðan stefndu voru í hjúskap náði skylda þeirra ekki einungis til þess að annast börnin á fullnægjandi hátt, heldur einnig að tryggja að umönnun þeirra af hálfu annarra sem um þau önnuðust, svo sem maka, væri það einnig. Við mat á hæfni þeirra verður að líta til þess hvernig stefndu gekk að annast börnin þegar þau voru með þau auk atvika sem síðar hafa komið til. Eins og rakið er hér að framan hafa málefni barnanna verið til meðferðar hjá starfsmönnum stefnanda frá fæðingu þeirra en þá var óskað eftir stuðningi þjónustumiðstöðvar við stefndu, forgangi á leikskóla og félagslegri heimaþjónustu. Í nóvember 2007 samþykktu stefndu að gangast undir greiningar- og kennsluvistun á Vistheimili barna. Stefndu útskrifuðu börnin sjálf þaðan í janúar 2008 en í febrúar 2008 komu þau þangað á ný með samþykki stefndu þegar í ljós kom að aðbúnaður þeirra var óásættanlegur á heimili stefndu að mati barnaverndar. Þegar stefndu voru með börnin á heimilinu töldu starfsmenn að á skorti að þau væru fær um að sinna grundvallaratriðum í umönnun barnanna á þeim tíma, eins og að fæða og svæfa börnin. Auk þess skorti mjög á að stefndu hafi verið fær um að veita börnunum og vandamálum þeirra óskipta athygli og ganga í það að leysa vandamálin. Þess í stað trufluðu eigin vandamál mjög alla umönnun barnanna. Börnin dvöldust á heimilinu þar til í júlí 2008 þegar þau fóru til stefnda M en málsaðilar höfðu þá skilið að borði og sæng. Vegna versnandi líðanar barnanna voru þau í september 2010 vistuð utan heimilis og hafa síðan þá verið á fósturheimili í [...]. Á þessu tímabili hafa ítrekað verið gerðar meðferðaráætlanir samkvæmt 23. gr. laga nr. 80/2002, m.a. 21. nóvember 2007, en samkvæmt henni samþykktu stefndu vistun barnanna á Vistheimili barna á meðan aðstæður barnanna voru kannaðar til hlítar. Þá samþykktu stefndu 3. mars 2008 að gangast undir forsjárhæfnimat og í áætlun dagsettri 4. júní 2007 samþykktu stefndu að gangast undir sálfræðiráðgjöf vegna samskiptaörðugleika og uppeldis barnanna. Þá samþykktu þau að sótt yrði um greiningu fyrir börnin vegna gruns um þroskafrávik. Frá árinu 2008 hefur forsjárhæfni stefndu verið metin fjórum sinnum. Í fyrsta forsjárhæfnimatinu sem Ingþór Bjarnason sálfræðingur framkvæmdi 2008 taldi hann að stefndu væru bæði hæf til að sinna foreldrahlutverkinu en þau yrðu að leggja deilumál sín til hliðar svo að hæfni þeirra nýttist börnunum og þiggja alla ráðgjöf sem þeim stæði til boða. Tækist það ekki taldi hann að ekki yrði séð að þau teldust vera hæf. Ingþór gerði einnig annað matið sem er frá árinu 2010. Niðurstaða hans var þá á sama veg og taldi hann að stefndu hefðu ekki sett deilumál sín til hliðar og væri það farið að hafa áhrif á börnin. Ingþór endurskoðaði þetta mat á árinu 2011. Hann ítrekaði að hann hefði bent á ýmsa veikleika í fari foreldra bæði hvað varðar persónuleikaeinkenni og greindargetu. Hvað varðar stefndu K snérist þetta um óöryggi, sveiflukennt geðslag, hvatvísi og skort á innsæi. Hjá stefnda M væri hins vegar um að ræða ósveigjanleika, stjórnsemi og tortryggni. Þriðja matið var framkvæmt af Einari Inga Magnússyni sálfræðingi, sem dómkvöddum matsmanni árið 2012. Komst hann að þeirri niðurstöðu að bæði stefndu hefðu tekið nokkrum framförum en engu að síður skorti nokkuð á. Stefndi M þyrfti að gefa af sér meiri tilfinningalega hlýju og sýna hana í verki og einnig þyrfti hann að þróa með sér betra innsæi og næmari samskiptatækni. Stefndu K skorti úthald. Hún hefði lengi þurft ríkulegan stuðning og gæti vart stýrt uppeldinu á öruggan og sjálfstæðan hátt. Taldi hann að stefndi M gæti, ásamt eiginkonu sinni, með ákveðnum skilyrðum búið börnunum eðlileg uppeldisskilyrði en stefnda K hefði ekki þá persónulegu styrkleika sem þurfti til að geta axlað ábyrgð á uppeldi þeirra. Fjórða forsjárhæfnimatið er mat dómkvaddra yfirmatsmanna. Tóku þeir að mörgu leyti undir mat Einars Inga. Telja þeir að þó að geta stefnda M sé að mörgu leyti sterkari þegar kemur að því að skapa umgjörð og stöðugleika en ekki verði það sama sagt um tilfinningaleg samskipti og tengsl. Þar séu verulegir erfiðleikar og birtist þeir skýrt í mati á tengslum barnanna við stefnda. Stefnda K standi lakar að vígi þegar komi að því að reka fjölskyldu og standa á eigin fótum en hún eigi betra með að tjá væntumþykju og eiga góð samskipti við börnin. Þessi sterkari staða hennar sé greinileg í tengslamati. Yfirmatsmenn telja að stefndu hvort um sig uppfylli lágmarksskilyrði fyrir forsjárhæfni. Þau hafi lýst viðunandi skilningi á þörfum barnanna og sýnt viðleitni til þess að taka sig á en það breyti því ekki að breytni þeirra í formi samskipta hafi miklu fremur endurspeglað þeirra eigin þarfir, takmarkanir og átök en að þarfir og hagsmunir barnanna hafi verið sett í forgang. Þá töldu yfirmatsmenn ekki horfur á því að þetta myndi breytast og töldu tímabært að taka endanlega afstöðu til forsjár og skapa börnunum öruggt og stöðugt umhverfi sem væri eins laust við togstreitu og mögulegt er. Undirmatsmaður Einar Ingi Magnússon og yfirmatsmenn, Hörður Þorgilsson og Oddi Erlingsson, voru sammála um að forsjárhæfni stefndu takmarkaðist af persónueinkennum þeirra og að litlar líkur væru á því að þau gætu bætt sig. Einar Ingi lýsti því í skýrslu sinni fyrir dóminum að þegar horft væri á sögu stefndu saman þá virtist sem hlutirnir hefðu farið úr skorðum þegar börnin fæddust. Aðstæður hafi þá krafist verulegs framlags af þeirra hálfu hvað varðar samskipti, umönnun, mörk og hvatningu. Auk þess hafi þessar aðstæður haft í för með sér almennt tilfinningalegt, líkamlegt og félagslegt álag. Þetta hafi leitt til þess að samband þeirra hafi brostið. Þá taldi hann að inngrip barnaverndar hefði átt að eiga sér stað fyrr, á meðan stefndu bjuggu saman. Í framburði Harðar kom fram að mesti veikleiki stefndu fælist í breytni þeirra og hafi yfirmatsmenn þá litið til persónuleika stefndu og áhrifa þeirra í samskiptum. Töldu þeir þetta hafa gert það að verkum að málið fór í þennan farveg. Frá upphafi hafi verið bent á þennan þátt en ekkert bendi til þess að hann muni breytast. Þá sagði hann að þeir hafi ekki gengið svo langt að greina stefndu með persónuleikaröskun. Almennt megi segja að þegar persónuleiki sé hnökróttur eða skapi erfiðleika í samskiptum sé yfirleitt skoðað hvort það gæti nálgast einhverja persónuleikaröskun en þeir hafi ekki farið þá leið til enda. Framburður Odda var á sama veg hvað þetta varðar og sagði hann jafnframt að einkennin væru frekar alvarlegri en þeir nefndu í yfirmatsgerðinni. Forsjárhæfnimati er ætlað að kanna hvort viðkomandi sé fær um að fara með forsjá barns með hliðsjón af því hvað barni sé fyrir bestu, að því er andlega og líkamlega heilsu þess og þroska varðar. Þegar niðurstaðan er eins og hér að á skorti að stefndu séu hæf til að sinna þessu hlutverki hlýtur að felast í því hætta á að þau geti ekki sinnt börnunum með hliðsjón af ofangreindu. Af fyrirliggjandi mötum má ráða að forsjárhæfni beggja stefndu hafi ekki aukist á þessu fimm ára tímabili þrátt fyrir þá miklu hagsmuni sem eru í húfi. Við meðferð málsins hefur verið lagt fram mikið af gögnum sem sýna samskipti sem átt hafa sér stað milli stefndu og annarra aðila vegna barnanna. Sýna þessi gögn glöggt að ekki er tilefni til að ætla að stefndu hafi unnið bug á þeim vandamálum sem leiddu til þess að börnin voru sett á fósturheimili. Þá benda gögn málsins til þess að þau hafi hvorki saman né í sitt hvoru lagi getað sinnt börnunum með fullnægjandi hætti. Fyrirliggjandi gögn benda til vanlíðunar barnanna og má þar nefna líðan á vistheimili og vaxandi vanlíðan barnanna þegar þau voru tekin af heimili stefnda M í september 2010. Þá benda gögn málsins til þess að síðan þá hafi þroski barnanna tekið stakkaskiptum til hins betra. Í skýrslu Harðar Þorgilssonar fyrir dómi kom fram að umgjörð og aðbúnaður barnanna hafi ekki verið nægilega góður fyrstu tvö ár ævi þeirra og ekki sé fráleitt að álykta að vegna þeirrar umgjarðar sem hafi verið um þau undanfarið hafi þau náð góðum þroska. Vitsmunaþroski þeirra sé nú kominn á ákveðið ról og sé þeim nú minni hætta búin færu þau í umsjá foreldra en meiri áhætta sé tekin með tilfinningaþroska og mögulega andlegt jafnvægi ef rótleysi og efi verður í lífi þeirra. Oddi Erlingsson var í skýrslu sinni fyrir dómi spurður hvort það væri eðlilegur framgangur hjá börnunum að hafa áður verið sein í þroska en vera nú vitsmunalega sterk. Sagði hann að um leið og jafnvægið yrði meira í kringum þau yxu þau hraðar og efldust heilmikið. Þetta komi ekki bara innan frá heldur séu það líka aðstæðurnar sem skipti máli. Í skýrslu Heiðrúnar Hörpu Helgadóttur sálfræðings, dagsettri 8. apríl sl., og í skýrslu hennar fyrir dómi kom fram að börnin væru orðin sátt við að framtíðarheimili þeirra verði hjá fósturforeldrum. Þar búi þau við öryggi og stöðugleika og hafi eignast góða vini, auk þess sem tengsl barnanna og fósturforeldra hafi orðið sterkari og traustari með tímanum. Samspil þessara þátta hafi haft jákvæð áhrif á þroska þeirra og líðan. Ekkert hefur komið fram sem mælir með öðru en að við ákvörðun forsjár fylgist börnin að. Vegna ungs aldurs barnanna leitaði dómurinn ekki eftir afstöðu þeirra til skipan forsjár til frambúðar en samkvæmt gögnum málsins hefur það ítrekað verið gert. Auk ofangreindrar skýrslu Heiðrúnar Hörpu liggja fyrir skýrslur Guðrúnar Hrefnu Sverrisdóttur, talsmanns barnanna, dagsettar 25. febrúar 2013. Í þeim kemur fram að þau vilji bæði búa áfram í [...] hjá fósturforeldum og að umgengni við stefndu yrði hagað með sama hætti og nú er. Þá var tvívegis lagt tengslapróf fyrir börnin við gerð yfirmats og verður niðurstaðan túlkuð svo að bæði börnin hafi góð tengsl við fósturmóður og séu jákvæðust gagnvart því að vera áfram hjá fósturforeldrum en einnig séu tengsl við stefndu K jákvæð. Í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins og í matsgerð sagði Einar Ingi Magnússon matsmaður að tengslin við móður geti skýrst af því að hún sé næmari í leik við börnin og að þau hafi nefnt að hún fari oft með þau í skemmtigarðinn. Við það myndist ákveðin tengsl og hafi þau því meira upp úr heimsókn til stefndu K. Almennar þarfir barna snúast um alúð og umhyggju, öryggi, stöðugleika og þroskavænleg samskipti við umönnunaraðila. Fyrstu æviár barna einkennast af miklum framförum og mikilvægum þroskaáföngum. Á fyrsta ári byrjar barnið að mynda geðtengsl við sína nánustu, sem er talið eitt mikilvægasta verkefni fyrsta æviskeiðsins og nauðsynlegur grundvöllur fyrir áframhaldandi þroska barnsins. Mikilvægt er að stuðlað sé að því að þetta ferli fái að þróast án þess að rof verði þar á, því að við rof skapast hætta á margvíslegum misfellum í þroska. Við mat á tengslum ungs barns við foreldra sína er því mikilvægt að skoða hvort barnið hafi náð að þróa við þá jákvæð geðtengsl. Sá sem annast barnið mest og þekkir það best gegnir þar lykilhlutverki. Þegar litið er til sögu barnanna má færa rök fyrir því að ekki hafi tekist sem skyldi að mynda örugg geðtengsl þar sem ágreiningur á milli foreldra yfirskyggði þarfir barnanna. Foreldrarnir voru þannig uppteknari af ágreiningi sín í milli en mikilvægustu þörfum barnanna og skorti verulega á stöðugleika og almennan aðbúnað. Sagan sýnir að börnin fóru að sýna umtalsverðar framfarir í þroska þegar þau komu til fósturforeldranna og að tengsl barnanna, sérstaklega við fósturmóður, hafa verið að styrkjast. Enn fremur kom fram í skýrslum sérfróðra matsmanna fyrir dómi að þær miklu framfarir sem hafa orðið á þroska barnanna megi útskýra að miklu leyti út frá umhverfisáhrifum og þeim aðbúnaði sem þau hafa búið við hjá fósturforeldrum. Stefnda K hefur leitað sér aðstoðar hjá Gunnari Hrafni Birgissyni sálfræðingi og kemur fram í vottorði hans, dagsettu 15. ágúst 2012, að árangur af viðtölunum hafi verið góður og að horfur hennar séu góðar haldi hún áfram á sömu braut. Gunnar Hrafn gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins og kom þá fram hjá honum að hann hefði ekki kannað hana sem foreldri en hann teldi að almennt höndlaði hún nú betur en áður erfiðar aðstæður. Fyrir liggur bréf Guðrúnar Birnu Gísladóttur félagsráðgjafa, frá 25. mars 2013, þar sem hún lýsir þeim stuðningi sem stefnda K hefur fengið frá Þjónustumiðstöð [...] og hvernig hún hafi nýtt sér hann. Af bréfinu má ráða að um mikinn stuðning hafi verið að ræða, m.a. í reglubundnum viðtölum auk símtala. Þá segir þar að stefnda hafi verið dugleg að nýta sér þann stuðning sem sé í boði. Erfitt sé hins vegar að segja til um hvort andleg staða hennar sé nægilega sterk til að hún geti farið með forsjá barnanna. Börnin hafi einungis verið í takmarkaðri umgengni í langan tíma og því sé erfitt að meta hæfni og aðstæður hennar en ljóst sé að hún þurfi umtalsverðan stuðning inn á heimilið. Með hliðsjón af framangreindu tekur dómurinn undir það sem fram kemur í matsgerð og vætti Einars Inga Magnússonar matsmanns þar sem hann telur að stefndu K mjög veikburða í því hlutverki að sinna öllum þörfum barnanna, hafa úthald og að geta verið burðarásinn í uppeldi þeirra. Á skorti að hún geti gefið af sér á stöðugan hátt, framfylgt öðrum uppeldisatriðum, eins og að setja þeim mörk, annast þau alla daga vikunnar til lengri tíma og hafa yfirsýn yfir þarfir þeirra. Þá tekur dómurinn einnig undir það sem fram kemur í matsgerð og vætti sama matsmanns, þar sem hann telur það vera skilyrði þess að faðir verði hæfur til að fara með forsjá barnanna að á honum verði umtalsverð breyting. Þar skipti mestu máli að hann geti gefið meira af sér tilfinningalega gagnvart börnunum og haft dýpri skilning á þörfum þeirra. Hann sé mjög lokaður tilfinningalega og með sterkar varnir. Þetta séu djúpstæðir þættir í persónuleika hans og því ólíklegt að þeir taki miklum breytingum. Samkvæmt bæði undir og yfirmatsgerð hafi honum aldrei fundist hann þurfa á aðstoð að halda vegna þessa. Staðan í dag sé þannig að hann skorti sýn á stöðu barnanna og eigi erfitt með að gefa þeim af sér. Hann eigi erfitt með samskipti við fólk eins og sjáist á því að hann og stefnda K geti ekki talað saman, fósturforeldrar biðjist undan samskiptum við hann og samskipti hans við skóla barnanna nýlega beri merki um þráhyggjukennda ágengni út af smávægilegu atviki. Ótrúlegt sé að hann muni geta átt góð samskipti við stefndu K og aðra sem koma að uppeldi barnanna þótt hann segi sjálfur að samskiptin verði í lagi. Besta forspá um komandi hegðun einstaklings er fyrri hegðun og því séu horfur á breytingum hjá stefnda M ekki jákvæðar, þrátt fyrir að hann hafi samkvæmt skýrslu Más Viðars Mássonar sálfræðings lýst einhverjum skilningi á aðstæðum sínum. Í gögnum málsins kemur fram að börnin hafi þroskast vel á allan hátt þann tíma sem þau hafa verið í fóstri. Stefndi M telur hins vegar að sálarlíf þeirra hafi verið eyðilagt og ber það vott um skort hans á skilningi á líðan barnanna og að óskhyggja hans sjálfs ráði för. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 80/2008 eiga börn rétt á vernd og umönnun í samræmi við aldur sinn og þroska. Þá ber foreldrum að sýna börnum sínum umhyggju og nærfærni og gegna forsjár- og uppeldisskyldum við börn sín svo sem best hentar hag og þörfum þeirra. Þeim ber og að búa börnum sínum viðunandi uppeldisaðstæður og gæta velfarnaðar þeirra í hvívetna. Markmið laganna er að tryggja að börn sem búa við aðstæður sem taldar eru geta stofnað heilsu þeirra eða þroska í hættu skuli fái nauðsynlega aðstoð. Leitast skal við að ná þeim markmiðum með því að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverki sínu. Barnaverndaryfirvöldum ber ávallt að beita vægustu úrræðum til að ná fram markmiðum barnaverndarlaga og einungis skal beita íþyngjandi ráðstöfunum ef lögmætum markmiðum laganna verður ekki náð með öðru og vægara móti. Forsjársvipting er alvarlegt inngrip og verður slík krafa ekki tekin til greina nema ríkar ástæður liggi þar að baki, enda sé hverju barni eðlilegt að alast upp hjá eigin foreldrum. Með vísan til þess sem rakið hefur verið, og þá sérstaklega undirmatsgerðar Einars Inga Magnússonar og yfirmatsgerðar Harðar Þorgilssonar og Odda Erlingssonar og skýrslna þeirra fyrir dóminum, er það mat dómsins að vegna þeirra takmarkana stefndu sem lýst hefur verið, hafi daglegri umönnun, uppeldi og samskiptum stefndu og barnanna verið alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri barnanna og þroska þegar þau voru hjá stefndu og að ætla verði að svo verði áfram fari börnin til annars stefndu. Í d-lið 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 eru ekki tæmandi talin þau atvik sem geta valdið því að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess sé hætta búin. Með hliðsjón af ofangreindum gögnum þykja nefnd persónueinkenni stefndu, auk breytni þeirra, hafa haft þau áhrif að andlegri heilsu og þroska barnanna hafi verið hætta búin og á sama hátt sé hætt við að svo verði áfram fari börnin til annars stefndu, enda eru þau augljóslega vanhæf til að fara með forsjá þeirra. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 skal einungis gera kröfu um forsjársviptingu að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða að slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Með hliðsjón af gögnum málsins er það mat dómsins að þau úrræði sem barnaverndaryfirvöld ráða yfir, hafi verið reynd til þrautar, en ekki skilað viðunandi árangri m.a. vegna lítils vilja til samstarfs, sérstaklega af hálfu stefnda M. Stefndu hafa fengið fjölmörg tækifæri til að bæta sig í því skyni að geta tekið við börnunum aftur en augljóst er að það hefur ekki tekist þrátt fyrir þá miklu hagsmuni sem í húfi eru fyrir þau. Ljóst er að stefnda K hefur sýnt meiri vilja til samstarfs en stefndi M en það dugar samt engan veginn. Þá bera gögn málsins með sér að stefndu hafi ekki tekist að ráða bót á þeim vanda sem matsmenn lýsa, og ekki sé að mati þeirra líklegt að það takist. Hefur meðalhófsreglunnar verið gætt í hvívetna af hálfu stefnanda og ítrekað reynt að beita vægustu úrræðum fyrir stefndu og börnin áður en til þess kom að setja þau í fóstur. Þrátt fyrir að upp hafi komið sú staða að starfsmenn barnaverndar hafi talið að reyna ætti að færa forsjá barnanna til stefndu K tímabundið í september 2011 þá var barnaverndarnefnd ekki sama sinnis. Ekki er hægt annað en að fallast á það mat nefndarinnar og telja að á þeim tíma hafi það úrræði ekki verið tækt með hliðsjón af hagsmunum barnanna. Þrátt fyrir yfirlýsingar stefndu nú fyrir dómi um að þau séu í góðum samskiptum fær það enga stoð í gögnum málsins að hegðun þeirra sín á milli eða gagnvart öðrum sem þau þurfa að hafa samskipti við vegna barnanna hafi breyst til batnaðar. Telur dómurinn að þessi ummæli stefndu séu sett fram af þeirra hálfu vegna þeirrar stöðu sem þau eru í nú. Fullreynt sé að stefndu nýti sér með fullnægjandi árangri eða þiggi þá aðstoð og tilsjón sem þeim er nauðsynleg til að sinna foreldrahlutverki sínu og tryggja börnunum viðunandi uppeldisaðstæður og sé þar aðallega um að kenna þeim persónuleikaeinkennum stefndu sem rakin hafa verið. Það er mat dómsins að með því að samþykkja að stefndu fari áfram með forsjá barnanna væri verið að taka áhættu sem væri óásættanleg með hliðsjón af hagsmunum barnanna. Samkvæmt öllu framansögðu, einkum niðurstöðu framangreindra fjögurra álitsgerða um forsjárhæfni stefndu sem gerðar hafa verið á fimm ára tímabili og skýrslna hinna dómkvöddu matsmanna fyrir héraðsdómi, er talið að fullnægt sé skilyrðum a- og d-liða 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 til að svipta stefndu forsjá barna sinna, A og B. og verður því krafa stefnanda um forsjársviptingu tekin til greina. Stefnandi gerir ekki kröfu um málskostnað. Rétt þykir að allir aðilar beri sinn kostnað af málinu. Stefndu var veitt gjafsókn í málinu, stefnda M með bréfi innanríkisráðuneytisins dagsettu 9. janúar 2012 og stefndu K með bréfi sama ráðuneytis dagsettu 23. febrúar 2012. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns stefnda M, Leifs Runólfssonar héraðsdómslögmanns og lögmanns stefndu K, Hilmars Baldurssonar héraðsdómslögmanns, greiðist úr ríkissjóði. Þykir hún hæfilega ákveðinn með hliðsjón af umfangi málsins og þess að málið hefur áður verið flutt um frávísunarkröfu stefnda M, 1.500.000 krónur til hvors þeirra. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið tekið tilliti til virðisaukaskatts. Með vísan til 1. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991 tekur dómurinn að öðru leyti ekki afstöðu til málskostnaðar stefndu. Af hálfu stefnanda flutti málið Þórhildur Lilja Ólafsdóttir héraðsdómslögmaður, af hálfu stefnda M flutti málið Leifur Runólfsson héraðsdómslögmaður og af hálfu stefndu K flutti málið Hilmar Baldursson héraðsdómslögmaður. Vegna anna dómara og umfangs málsins hefur uppkvaðning dómsins dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Aðilar og dómari málsins töldu ekki að þörf á að málið yrði flutt að nýju vegna þess. Dóminn kveða upp Sigríður Elsa Kjartansdóttir, settur héraðsdómari, og Rúnar Helgi Andrason og Valgerður Magnúsdóttir sálfræðingar. D Ó M S O R Ð Stefndu, M og K, eru svipt forsjá barna sinna A og B sem fædd eru [...] 2006. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnda, M, greiðist út ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Leifs Runólfssonar hdl., 1.500.000 krónur. Gjafsóknarkostnaður stefndu, K, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Hilmars Baldurssonar hdl., 1.500.000 krónur. |
Mál nr. 316/2000 | Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 | Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðs 103. gr. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Haraldur Henrysson og Hrafn Bragason. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. ágúst 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. ágúst 2000, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 25. ágúst nk. kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Í úrskurði héraðsdóms er því lýst að fram sé kominn rökstuddur grunur um að varnaraðili hafi átt þátt í innflutningi á fíkniefnum. Fallist er á með héraðsdómara að vegna rannsóknarhagsmuna séu fyrir hendi skilyrði gæsluvarðhalds samkvæmt a. lið 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur þriðjudaginn 15. ágúst 2000. Ár 2000, þriðjudaginn 15. ágúst, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Eggerti Óskarssyni héraðsdómara, kveðinn upp úrskurður þessi. Lögreglustjórinn í Reykjavík hefur krafist þess að X,verði á grundvelli a-liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991 gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 25. ágúst nk. kl. 16.00 vegna gruns um brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. [...] Verið er að rannsaka brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 vegna innflutnings á fíkniefnum til landsins. Grunur er um aðild kærða að þeim innflutningi. Kærði hefur neitað öllum sakargiftum, en rannsókn málsins er á frumstigi. Ætla verður að kærði geti torveldað rannsókn málsins ef hann gengur laus. Með vísan til þess og rannsóknargagna málsins er fallist á að skilyrðum um gæsluvarðhald kærða samkvæmt a-lið 1. mgr. 103. gr. laga 19/1991 sé fullnægt. Krafa lögreglustjórans í Reykjavík um að kærði sæti gæsluvarðhaldi verður því tekin til greina eins og hún er framsett og nánar greinir í úrskurðarorði. ÚRSKURÐARORÐ : Kærði, X, sæti gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 25. ágúst nk. kl. 16:00. |
Mál nr. 274/2009 | Kærumál Nauðungarsala Frávísun frá Hæstarétti | Máli H gegn L, vegna ágreinings um úthlutun söluverðs í kjölfar nauðungarsölu, var vísað af sjálfsdáðum frá héraðsdómi vegna vanreifunar. Fyrir Hæstarétti krafðist H þess engu að síður að honum yrði dæmdir þeir hagsmunir sem hann sótti í málinu. Samkvæmt því þótti málatilbúnaður H haldinn slíkum annmörkum að óhjákvæmilegt var að vísa kröfu hans frá Hæstarétti af sjálfsdáðum. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Gunnlaugur Claessen og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. maí 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 29. apríl 2009, þar sem máli sóknaraðila gegn varnaraðila var vísað frá dómi. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til 1. mgr. 79. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Sóknaraðili krefst þess að ákvörðun sýslumannsins í Keflavík 21. janúar 2009 verði breytt þannig að sóknaraðila verði úthlutað 4.291.846 krónum af söluverði nánar tilgreinds eignarhluta í fasteigninni Lyngholti 19 í Keflavík. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði staðfestur, en til vara að staðfest verði fyrrgreind ákvörðun sýslumannsins í Keflavík um úthlutun söluverðs umrædds eignarhluta í Lyngholti 19 í Keflavík. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Kröfu sóknaraðila var vísað frá héraðsdómi. Þrátt fyrir að héraðsdómari hafi ekki tekið efnislega afstöðu í málinu krefst sóknaraðili þess engu að síður að Hæstiréttur dæmi honum þá hagsmuni, sem hann sækir í málinu Málatilbúnaður sóknaraðila er samkvæmt því haldinn slíkum annmörkum að óhjákvæmilegt er að vísa kröfu hans frá Hæstarétti af sjálfsdáðum. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Málinu er vísað frá Hæstarétti. Kærumálskostnaður fellur niður. |
Mál nr. 631/2012 | Fjármálafyrirtæki Slit Verðbréfaviðskipti Samningur | B ehf. hóf verðbréfaviðskipti hjá forvera L hf. vorið 2007 og fólust þau m.a. í kaupum á hlutabréfum í erlendum félögum með framvirkum samningum. L hf. höfðaði mál gegn B ehf. til heimtu skuldar vegna viðskiptanna. B ehf. taldi L hf. hafa vanefnt samningana með því að bjóða ekki fram efndir af sinni hálfu en á það féllst Hæstiréttur ekki. B ehf. hafi borið að eiga frumkvæði að efndum með því að bjóða fram greiðslu samningsverðsins og leita eftir því að fá afhent þau hlutabréf sem samningarnir tóku til. Fyrst þá hafi L hf. borið að hafa bréfin tiltæk og var bankanum því heimilt að höfða mál til heimtu greiðslu úr hendi B ehf. og gera kröfu sína úr garði eins og greindi í 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sýknukröfu sína byggði B ehf. jafnframt á því að L hf. hafi í ráðgjöf sinni gagnvart félaginu ekki farið að lögum nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og eldri lögum um sama efni nr. 33/2003. Þannig hafi L hf. ekki lagt neitt mat á hæfi B ehf. til að eiga í viðskiptum með afleiðusamninga eða aflað upplýsinga um þekkingu og reynslu fyrirsvarsmanns B ehf. af slíkum viðskiptum. Ekki var talið að L hf. hefði í fyllsta tilliti gætt að þeim fyrirmælum sem giltu um öflun upplýsinga vegna eignastýringar og fjárfestingarráðgjafar. B ehf. hafi á hinn bóginn mátt vera ljós sú áhætta er félagið tók með viðskiptunum. Fyrirsvarsmaður félagsins hafi undirritað alla þá samninga sem málið tók til en í þeim var tekið fram að hann hafi kynnt sé eðli framvirkra samninga og notið sérfræðiráðgjafar utan bankans. Þá hafi fyrirsvarsmaðurinn staðfest að honum væri ljós sú áhætta sem fælist í viðskiptum með fjármálagerninga bæði í samningi 22. júní 2007 við L hf. um ráðgjöf vegna viðskipta með slíka gerninga og með því að samþykkja 16. janúar 2008 almenna skilmála fyrir markaðsviðskiptum hjá L hf. B ehf. var því hvorki talið hafa leitt í ljóst hvernig sú ráðgjöf sem því hafi verið látin í té hafi verið ófullnægjandi né hvernig frekari ráðleggingar hefðu getað komið í veg fyrir viðskiptin. Væru ekki efni að víkja samningunum til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Var staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um greiðsluskyldu B ehf. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. október 2012. Hann krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Til vara krefst hann sýknu af kröfu stefnda en að því frágengnu að krafa hans verði lækkuð. Í öllum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Vorið 2007 hóf áfrýjandi verðbréfaviðskipti hjá stefnda, sem þá hét Landsbanki Íslands hf., og fólust þau meðal annars í kaupum á hlutabréfum í erlendum félögum með framvirkum samningum. Fyrsti samningur af því tagi var gerður 17. apríl það ár, en samtals gerðu aðilar 153 slíka samninga til 30. september 2008. Stefndi hefur krafið áfrýjanda efnda samkvæmt 24 af þeim samningum í fimm dómsmálum sem rekin eru samhliða. Þetta mál tekur til þriggja samninga, sem gerðir voru á tímabilinu 8. júlí til 28. ágúst 2008. Þar af höfðu tveir samningar verið framlengdir og voru þeir upphaflega gerðir á 29. maí og 10. ágúst 2007. Í hinum áfrýjaða dómi koma fram nánari upplýsingar um þessa samninga, þar á meðal fjárhæðir og viðmiðunargengi, gjalddagar og í hvaða félögum hlutir voru keyptir. Þeir framvirku samningar um kaup á hlutabréfum sem á reynir í málinu höfðu að geyma samhljóða skilmála. Samkvæmt þeim skuldbatt stefndi sig til að selja og afhenda áfrýjanda nánar tiltekin hlutabréf á gjalddaga samninganna, en þann sama dag bar áfrýjanda að leggja samningsfjárhæðina inn á viðskiptareikning stefnda. Uppgjör samkvæmt samningunum átti að fara fram á gjalddaga fyrir klukkan 16, en annars reiknuðust dráttarvextir á samningsfjárhæðina miðað við auglýsta dráttarvexti Seðlabanka Íslands á hverjum tíma. Þá var tekið fram að semja þyrfti sérstaklega með tveggja daga fyrirvara um framlengingu samnings ef þess væri farið á leit. Enn fremur voru ákvæði um hvernig fara ætti með arð af hlutafjáreign á samningstímanum og jöfnunarhlutabréf sem gefin yrðu út á því tímabili. Um vanefndir var tekið fram að hvorum aðila væri óskylt að efna skyldur sínar að því leyti sem næmi vanefnd gagnaðila. Jafnframt sagði að veruleg vanefnd samningsaðila heimilaði gagnaðila að rifta samningi einhliða og án undanfarandi tilkynningar þegar vanefnd hefði varað í tvo bankadaga. Loks var tekið fram í niðurlagi samninganna að gagnaðili stefnda hefði kynnt sér eðli framvirkra samninga og notið sérfræðiaðstoðar utan bankans áður en hann undirritaði þá. Með yfirlýsingu 13. mars 2007 setti áfrýjandi að handveði fjármálagerninga á tilgreindum vörslureikningi í umsjón stefnda hjá Verðbréfaskráningu Íslands hf. til tryggingar á skuldum áfrýjanda við stefnda. Einnig setti áfrýjandi að veði fasteignina Miðbæ 3 á Akranesi með tryggingarbréfi 17. ágúst 2007 að fjárhæð 120.000.000 krónur, sem bundin var vísitölu neysluverðs, auk vaxta, verðbóta og innheimtukostnaðar. Í tilefni af verðbréfaviðskiptum áfrýjanda hjá stefnda var gerður samningur 22. júní 2007 um ráðgjöf til áfrýjanda vegna viðskipta með fjármálagerninga. Í skilmálum samningsins kom fram að stefnda væri óheimilt að eiga viðskipti fyrir hönd viðskiptavinar án þess að fyrirmæli um þau kæmu frá honum. Einnig sagði að við ráðgjöf sína tæki stefndi mið af eignum viðskiptavinar og aðstæðum hans að öðru leyti, en með því væri meðal annars átt við aldur, áætlaða fjárþörf, áætlaðar fjárfestingar í fastafjármunum, viðhorf viðskiptavinar til áhættu og þess hvort um væri að ræða langtíma- eða skammtímafjárfestingu. Jafnframt sagði að við ráðgjöfina væri tekið mið af ytri aðstæðum, en með því væri átt við markaðsaðstæður á hverjum tíma og spár bankans og opinberra aðila um framtíðarþróun fjármálamarkaða. Þá var tekið fram að í þeim tilvikum sem bein fyrirmæli kæmu frá viðskiptavini að hans eigin frumkvæði liti stefndi svo á að viðskiptavinur vænti ekki ráðgjafar og yrðu fyrirmælin framkvæmd á þeim grundvelli. Enn fremur sagði að viðskiptavini væri ljóst að til þess að stefndi gæti sinnt hlutverki sínu samkvæmt samningnum væri nauðsynlegt að viðskiptavinur veitti bankanum sem ítarlegastar upplýsingar um aðstæður sínar, svo sem þekkingu og reynslu í viðskiptum með fjármálagerninga, fjárhagslegar upplýsingar, viðhorf viðskiptavinar til áhættu, fjárfestingarmarkmið og fleira sem máli kynni að skipta. Um bótaábyrgð stefnda kom fram að hún næði ekki til tjóns sem viðskiptavinur yrði fyrir í beinum eða óbeinum tengslum við efni samningsins, til dæmis vegna verðfalls verðbréfa eða veitingu bankans á þjónustu sinni samkvæmt samningnum nema að því leyti sem slíkt kynni að leiða af vanefndum sem rekja mætti til stórfellds gáleysis eða ásetnings starfsmanna stefnda. Í niðurlagi samningsins sagði að viðskiptavinur staðfesti að honum væri ljós sú áhætta sem fælist í viðskiptum með fjármálagerninga og jafnframt að honum hefði verið gerð grein fyrir því að ávöxtun gæti sveiflast mjög frá einum tíma til annars og að ávöxtun í fortíð gæfi ekki endilega vísbendingu um ávöxtun í framtíð. Einnig kom fram að viðskiptavini væri ljóst að eignasafn hans gæti rýrnað á samningstímanum. Hinn 16. janúar 2008 samþykkti áfrýjandi almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá stefnda. Þar sagði að gerðir skyldu skriflegir samningar um einstök viðskipti á grundvelli skilmálanna. Auk þess voru í skilmálunum ákvæði um tryggingar stefnda og var honum heimilt að krefjast viðbótartrygginga ef tap viðskiptamanns færi yfir 50% af markaðsverðmæti trygginga. Þá sagði í skilmálunum að með undirritun sinni lýsti viðskiptamaður því yfir að honum væri ljóst að þau viðskipti sem hann kynni að eiga við stefnda gætu verið sérstaklega áhættusöm. Viðskiptamanni bæri því að afla sér ráðgjafar utanaðkomandi sérfræðinga teldi hann hennar þörf. Einnig var áréttað að álit starfsmanna stefnda á einstökum viðskiptum væri eingöngu byggt á skoðun þeirra á þeim tíma og gæti breyst án fyrirvara. II Á grundvelli laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, eins og þeim hafði verið breytt með lögum nr. 125/2008, var stjórn stefnda vikið frá 7. október 2008 og honum skipuð skilanefnd. Stefnda var veitt heimild til greiðslustöðvunar 5. desember 2008 og var hann tekinn til slita 22. apríl 2009 samkvæmt úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur. Hinn 29. þess mánaðar skipaði héraðsdómari stefnda slitastjórn. Hinn 1. janúar 2012 tók slitastjórn við öllum verkefnum skilanefndar í samræmi við 3. tölulið V. ákvæðis til bráðabirgða með lögum nr. 161/2002, svo sem því var breytt með lögum nr. 78/2011. Þeir framvirku samningar um kaup á hlutabréfum sem mál þetta tekur til féllu í gjalddaga 9. október og 19. og 28. nóvember 2008. Á gjalddögum innti áfrýjandi ekki af hendi greiðslur samkvæmt samningunum, en samtals nema þær 32.031 bresku pundi og 44.394 svissneskum frönkum. Með tilkynningu stefnda 2. febrúar 2009 var áfrýjanda veittur 14 daga frestur til að gera upp samningana eða semja um greiðslu skuldarinnar. Í kjölfarið var áfrýjanda send greiðsluáskorun 17. mars sama ár og síðan innheimtubréf 20. október það ár. Í innheimtubréfinu var tekið fram að gefið yrði út afsal fyrir undirliggjandi verðmætum og þau afhent gegn greiðslu skuldarinnar. III Með úrskurði 20. desember 2011 hafnaði héraðsdómur kröfu áfrýjanda um að málinu yrði vísað frá dómi. Með áfrýjuninni er leitað endurskoðunar á úrskurðinum með þeim rökum að stefna til héraðsdóms fullnægi ekki áskilnaði e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála vegna vanreifunar. Því til stuðnings er bent á að ekki sé í stefnunni viðhlítandi lýsing á viðskiptasambandi aðila og grundvelli þess með samningi 22. júní 2007 um ráðgjöf til áfrýjanda vegna viðskipta með fjármálagerninga. Einnig skorti á að lýst sé öðrum samningum aðila sem skipti máli í lögskiptum þeirra. Svo sem áður er rakið höfðaði stefndi mál þetta til heimtu samningsverðs samkvæmt þremur samningum um framvirk kaup á hlutabréfum. Þessum málatilbúnaði stefnda er gerð nægjanleg skil í stefnunni, þótt hann sé ekki svo ítarlegur sem skyldi. Þá verður ekki séð að rýr reifun á málatilbúnaði stefnda hafi gert áfrýjanda erfitt fyrir um að taka til efnisvarna í málinu. Frávísunarkröfu áfrýjanda verður því hafnað. IV Samkvæmt þeim framvirku samningum um kaup á hlutabréfum sem mál þetta tekur til skuldbatt stefndi sig á gjalddaga hvers samnings til að selja og afhenda nánar tilgreind hlutabréf. Þann dag bar áfrýjanda að leggja samningsverðið inn á viðskiptareikning stefnda og átti uppgjör samninganna að fara fram samdægurs fyrir klukkan 16. Í samræmi við þetta og að virtum lögskiptum aðila bar áfrýjanda sem kaupanda að eiga frumkvæði að efndum með því að bjóða fram greiðslu af sinni hálfu og leita eftir því að fá afhent þau hlutabréf sem samningarnir tóku til. Fyrst þá bar stefnda að hafa bréfin tiltæk og var honum heimilt að höfða mál til heimtu greiðslu úr hendi áfrýjanda og gera kröfu sína úr garði eins og greinir í 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 með því að krefjast efnda gegn því að afhenda það gagngjald sem honum ber að láta af hendi. Verður því ekki fallist á það með áfrýjanda að stefndi hafi fyrir sitt leyti vanefnt samningana. Krafa áfrýjanda um sýknu er jafnframt reist á því að stefndi hafi í ráðgjöf sinni gagnvart áfrýjanda ekki farið að lögum nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og eldri lögum um sama efni nr. 33/2003. Til stuðnings þessu er meðal annars bent á að stefndi hafi ekki lagt mat á hæfi áfrýjanda til að eiga í viðskiptum með afleiðusamninga eða aflað upplýsinga um þekkingu og reynslu fyrirsvarsmanns áfrýjanda af slíkum viðskiptum. Skömmu eftir að áfrýjandi hóf verðbréfaviðskipti hjá stefnda var gerður samningur 22. júní 2007 um ráðgjöf vegna viðskiptanna í samræmi við fyrirmæli 7. gr. þágildandi laga nr. 33/2003, sbr. nú 9. gr. laga nr. 108/2007. Eftir að síðarnefndu lögin tóku gildi 1. nóvember 2007 er vafalaust að áfrýjandi taldist í flokki almennra fjárfesta þótt ekki liggi fyrir að honum hafi verið send tilkynning þess efnis, sbr. 1. mgr. 21. gr. laganna og 1. mgr. 25. gr. reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja. Þeir framvirku samningar um kaup á hlutabréfum sem mál þetta tekur til falla undir ákvæði laga nr. 108/2007, sbr. d. lið 2. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laganna. Afleiðusamningar af því tagi fela það í sér að með þeim gengst samningsaðili undir að kaupa eða selja tiltekin verðmæti á fyrirfram ákveðnu verði og tíma, meðal annars til að eyða áhættu í viðskiptum eða til spákaupmennsku, þar sem veðjað er á tiltekna verðþróun fram að gjalddaga. Umræddir samningar málsaðila fólu það í sér að áfrýjandi keypti með evrum hlutabréf í erlendum félögum sem skráð voru í kauphöll. Með þessu tók áfrýjandi áhættu af þróun markaðsverðs hlutabréfa í þessum félögum í von um hagstæða framvindu fram að gjalddaga. Að þessu leyti er áhættan sú sama og við kaup á hlutabréfum endranær, en með framvirkum samningum komst áfrýjandi hjá því að þurfa að fjármagna hlutabréfakaup með lántöku. Þegar viðskipti aðila fóru fram lágu fyrir upplýsingar um eigna- og skuldastöðu áfrýjanda, auk þess sem stefnda var kunnugt um að fyrirsvarsmaður áfrýjanda sem undirritaði samningana hafði um árabil stundað sjálfstæða atvinnustarfsemi og rekið fyrirtæki. Einnig er þess að gæta að hann hafði í nokkrum mæli stundað verðbréfaviðskipti og meðal annars gert fjölda framvirkra samninga af því tagi sem fjallað er um í þessu máli, en þeir verða ekki taldir til flókinna fjármálagerninga. Á hinn bóginn liggur ekki fyrir hvort aflað var upplýsinga um fjárfestingarmarkmið áfrýjanda þannig að lagt verði mat á hvort viðskiptin fullnægðu þeim markmiðum. Verður því ekki talið að stefndi hafi í fyllsta tilliti gætt að þeim fyrirmælum sem gilda um öflun upplýsinga vegna eignastýringar og fjárfestingarráðgjafar, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 108/2007 og 1. mgr. 36. gr. reglugerðar nr. 995/2007. Í lögunum eru aftur á móti engar reglur um ógildi samninga vegna annmarka af þeim toga og því verður sú málsástæða áfrýjanda að samningarnir hafi verið óskuldbindandi fyrir hann ekki reist á öðrum réttarheimildum en III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga með síðari breytingum eða ólögfestum reglum samningaréttar um heimild til að ógilda eða víkja til hliðar löggerningi. Við úrlausn um málsástæður áfrýjanda sem lúta að gildi samninganna er þess að gæta að honum mátti vera ljós sú áhætta sem hann tók með viðskiptunum. Í því efni er til þess að líta að fyrirsvarsmaður áfrýjanda hafði undirritað alla þá samninga sem mál þetta tekur til, en í þeim var tekið fram „að hann hafi kynnt sér eðli framvirkra samninga og notið sérfræðiráðgjafar utan Landsbanka Íslands áður en hann undirritaði samninginn.“ Þá hafði fyrirsvarsmaðurinn staðfest að honum væri ljós sú áhætta sem fælist í viðskiptum með fjármálagerninga bæði í samningi 22. júní 2007 við stefnda um ráðgjöf vegna viðskipta með slíka gerninga og með því að samþykkja 16. janúar 2008 almenna skilmála fyrir markaðsviðskiptum hjá stefnda. Þegar þetta er haft í huga verður hvorki talið að áfrýjandi hafi leitt í ljós hvernig sú ráðgjöf sem honum var látin í té hafi verið ófullnægjandi né hvernig frekari ráðleggingar hefðu getað komið í veg fyrir viðskiptin. Samkvæmt þessu standa ekki efni til að víkja til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 þeim samningum sem áfrýjandi gerði við stefnda. Þá hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að gerður hafi verið sá áskilnaður af hans hálfu að honum stæði til boða lánafyrirgreiðsla hjá stefnda ef hann tapaði fjármunum á framvirkum samningum um kaup á hlutabréfum. Enn fremur verður fallist á það með héraðsdómi að fall bankanna haustið 2008 hafi ekki falið í sér forsendubrest sem leyst geti áfrýjanda undan skuldbindingum sínum gagnvart stefnda. Loks hefur ekki verið leitt í ljós af hálfu áfrýjanda að stefndi hafi beitt blekkingum með því að miða við hærra gengi hlutabréfa í samningunum en nam verðmæti þeirra. Er þess þá að gæta að tveir af þeim þremur samningum sem málið tekur til höfðu ítrekað verið framlengdir en verðmæti hlutabréfanna var miðað við upphaflegan samning um kaupin. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur, þar með talin niðurstaða hans um að áfrýjandi greiði dráttarvexti frá gjalddaga í samræmi við samninga aðila, en ekki er byggt á því af hálfu áfrýjanda að þeir skilmálar séu ógildir. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti og er hann ákveðinn að teknu tilliti til 4. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Byggingahúsið ehf., greiði stefnda, LBI hf., 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. júlí 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 23. maí sl., er höfðað 28. október 2009. Dómkröfur Stefndi krefst þess hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Til vara krefst stefndi stórkostlegrar lækkunar á öllum kröfum stefnanda. Í öllum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda. Hinn 14. mars sl. var kveðinn upp úrskurður í málinu þar sem frávísunarkröfu stefnda var hafnað. Málavextir Ekkert komi fram um það í málsatvikalýsingu stefnanda að hinir umstefndu samningar höfðu ítrekað verið framlengdir án tillits til umsaminna gjalddaga eða stöðu þeirra að öðru leyti. Forsendur hafi verið þær að keypt yrðu bréf í niðursveiflu og seld í uppsveiflu en samkvæmt þeim upplýsingum sem stefndi fékk frá starfsmönnum stefnanda hafi staðið til boða að framlengja samningana, eða gera nýja samninga, svo lengi sem stefndi tryggði að nægar tryggingar væru til staðar. Eins og fyrr greini hafi stefndi átt umtalsverðar eignir í formi verðbréfa við upphaf viðskiptanna auk þess sem stefndi hafi gefið út til viðbótar tryggingarbréf að fjárhæð 120.000.000 króna til stefnanda. Þar hafi eignir stefnda að mestu verið taldar og að þeim undanskildum hafi lausafjárstaða stefnda verið veik. Ljóst hafi verið, allt frá upphafi þess að stefnandi hóf að ráðleggja stefnda að kaupa framvirka samninga með hlutabréf, að ef til þess kæmi að slíkum samningum yrði lokað á gjalddaga í tapi, væri fjárhagsstaða stefnda ekki þess eðlis að hann gæti staðið undir slíkum skuldbindingum án þess að til kæmi lánsfjármögnun. Stefndi hafi hins vegar átt von á fjármunum vegna uppgjörs í tengslum við önnur lögskipti sem voru þessum gerningum óviðkomandi en stefnanda hafi þó verið fullkunnugt um, og stefndi hafði ítrekað lýst yfir, að þeir fjármunir yrðu notaðir til þess að fjármagna frekari verðbréfaviðskipti eða hugsanlegt tap sem leiða kynni af slíkum samningum. Hinn 7. október 2008, hafi Fjármálaeftirlitið ákveðið að taka yfir vald hluthafafundar stefnanda, víkja félagsstjórn frá störfum og skipa stefnanda skilanefnd. Í kjölfarið hafi verið stofnaður nýr banki, NBI hf., þar sem innlendar eignir stefnanda og helstu eignir sem tengdust innlendri starfsemi stefnanda fluttust yfir til NBI hf. með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 9. október 2008. Þeirri ákvörðun hafi svo verið breytt með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dags. 12. október 2008, þar sem kveðið hafi verið á um að NBI hf. tæki ekki við réttindum og skyldum stefnanda samkvæmt afleiðusamningum og með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dags. 19. október 2008, hafi verið kveðið á um að NBI hf. skyldi standa stefnanda skil á sérgreindum tryggingum viðskiptamanna eftir því sem við ætti vegna kröfuréttinda og afleiðusamninga sem ekki flyttust yfir til NBI hf. Af þessum ákvörðunum Fjármálaeftirlitsins leiði að þeir afleiðusamningar sem stefndi hafði gert við stefnanda urðu eftir hjá stefnanda, en ádráttarlánið og tryggingarbréfið fluttust yfir til NBI hf. Þrátt fyrir að ádráttarlánið og tryggingarbréfið hafi tilheyrt NBI hf., og stefnanda því óviðkomandi, sé mikilvægt að gefa greinargóða mynd af því hvernig staðið var að viðskiptum aðila í upphafi. Starfsmenn stefnanda hafi gengið á ádráttarlánið m.a. til þess að fjármagna hluta þeirra verðbréfaviðskipta sem þeir áttu í fyrir reikning stefnda og sé staða fyrrgreinds myntveltureiknings neikvæð án þess að stefnandi hafi gefið nokkrar skýringar á því með hvaða hætti sú neikvæða staða myndaðist. Hins vegar sé ljóst að þessa neikvæðu stöðu megi að einhverju leyti rekja til þeirra viðskipta með fjármálagerninga sem starfsmenn stefnanda stóðu í fyrir reikning stefnda og jafnvel að eigin frumkvæði án samráðs við stefnda. Af þeim sökum sem að framan er lýst hafi stefnda reynst ómögulegt að semja með heildstæðum hætti um sín mál sem þó megi upphaflega rekja til sömu rótar, þar sem hagsmunir stefnda hafi nú verið aðskildir með þeim hætti sem fyrr greini. Þegar bankahrunið varð staðreynd í október 2008 hafi stefndi ekki hlaupist undan merkjum, heldur hafi hann þvert á móti boðið fram auknar tryggingar til þess að hægt væri að halda áfram með viðskipti aðila. Aldrei hafi staðið á stefnda að efna hina umstefndu samninga í samræmi við þá venju sem hafði skapast í samskiptum aðilanna, þ.e. annaðhvort að samningarnir yrðu framlengdir, eða að stefnandi veitti lán til þess að hægt væri að gera upp hugsanlegt tap sem af samningnum kynni að leiða. Þá sé mótmælt þeirri fullyrðingu sem sett sé fram í málsatvikalýsingu stefnanda að stefndi hafi einhliða brotið gegn skilmálum samninganna á gjalddaga þeirra með því að standa ekki skil á samningsfjárhæðinni. Hið rétta sé að það hafi verið stefnandi sem hafi vanefnt sínar skyldur samkvæmt samningnum. Stefndi hafi boðið fram auknar tryggingar til þess að hægt væri að framlengja samninginn eða setja mismuninn á lán eins og tíðkast hafði í viðskiptum aðila fram til þessa. Slíkt hugnaðist ekki stefnanda því vegna þeirra aðstæðna sem myndast höfðu í bankakerfinu hafi stefnanda verið ómögulegt að efna skyldur sínar samkvæmt samningnum, þ.e. að afhenda hlutabréfin. Hafi stefnandi ekki fært nein rök fyrir því hvers vegna hann vanefndi skyldur sínar og hvort ástæðan hafi verið að stefnandi hafi ekki átt hlutabréf þau sem tilgreind voru í samningunum til afhendingar eða hvort aðstæður á fjármálamarkaði hafi komið í veg fyrir að stefnanda væri mögulegt að efna samningana. Staðreynd málsins sé sú að stefndi hafi boðið stefnanda auknar tryggingar og sýnt vilja til þess að halda viðskiptasambandi aðila áfram en það hafi verið stefnandi sem hafi vanefnt skyldur sínar samkvæmt hinum umstefndu samningum. Hinn 11. október 2008 hafi fyrirsvarsmaður stefnda sent tölvupóst til Búa Örlygssonar, en hann hafi verið sá starfsmaður stefnanda sem hafi haft umsjón með einkabankaþjónustu stefnanda við stefnda. Í fyrrgreindum tölvupósti hafi stefndi sett fram tillögu að því hvernig væri hægt að leysa úr málum stefnda hjá stefnanda. Hluti af þeirri lausn var að boðnar yrðu fram umtalsverðar tryggingar til viðbótar þeim tryggingum sem stefndi hafði þegar veitt stefnanda. Þrátt fyrir tilraunir stefnda til þess að leysa þau mál sem stefndi stóð frammi fyrir hafi verið fátt um svör hjá stefnanda. Ekki hafi verið staðið við það sem upphaflega hafi verið gengið út frá, þ.e. að framvirkir samningar stefnda væru opnir svo lengi sem veðhæfi væri til staðar. Hins vegar sé ljóst að slíkt veðhæfi hafi ávallt verið til staðar af hálfu stefnda, jafnvel strax eftir bankahrun þegar stefndi hafði sérstaklega samband til þess að bjóða fram auknar tryggingar. Þær afleiðingar sem dráttur stefnanda á því að veita svör um stöðu stefnda og taka afstöðu til þeirra tillagna sem stefndi hafði fram að færa, til þess að greiða úr málum, hafi leitt til þess að hinum umstefndu samningum var lokað, verðbréfasafn stefnda, sem sett hafði verið að handveði var frosið, þ.e. ráðstöfunarréttur stefnda hafi verið takmarkaður vegna veðsetningarinnar, ádráttarlánið sem hluti verðbréfasafnsins hafi verið fjármagnaður með hafi margfaldast og stefndi hafi orðið fyrir gífurlegu tjóni vegna aðgerðaleysis stefnanda. Hinn 17. mars 2009 hafi stefnda borist greiðsluáskorun frá stefnanda þar sem vísað hafi verið til þess að afleiðusamningar stefnda við stefnanda hafi verið gjaldfelldir. Samkvæmt greiðsluáskoruninni nam heildarskuld stefnda við stefnanda þann dag sem greiðsluáskorunin var rituð 41.531.827 krónum auk áfallinna dráttarvaxta. Það skjóti því vissulega skökku við að stefnandi krefjist nú greiðslu í evrum sem leiði til þess að höfuðstóll hinnar meintu skuldar sé ekki sá sami og komi fram í greiðsluáskorun. Einhverjar samningaviðræður hafi farið fram milli aðila en ekkert sem hönd sé á festandi enda hafi enginn árangur orðið af þeim. Hinn 5. nóvember 2009 hafi stefnandi þingfest þetta mál nr. E-12441/2009, auk þess sem þingfest hafi verið fjögur sambærileg mál milli sömu aðila, þ.e. mál E-12440/2009, E-12442/2009, E-12443/2009 og E-12444/2009. Fyrir misgáning hafi fyrirsvarsmanni stefnda láðst að mæta við þingfestingu þessara mála, enda höfðu starfsmenn stefnanda gefið munnleg fyrirheit þess efnis að málin yrðu ekki þingfest þar sem sáttaviðræður voru í gangi milli aðila á þessum tíma. Síðar hafi komið í ljós að stefnandi sleit þeim viðræðum einhliða og þingfesti málin þvert ofan í þau fyrirheit sem gefin höfðu verið. Þar sem stefndi hafi ekki mætt við þingfestingu málanna voru þau dómtekin og stefnur í fyrrgreindum málum áritaðar um aðfararhæfi þann 3. september 2010. Lögmaður stefnda óskaði þess formlega að málin yrðu endurupptekin, sbr. erindi þess efnis dags. 21. september 2010. Þar sem skilyrði fyrir endurupptöku voru uppfyllt var fallist á beiðni stefnda. Jafnframt voru réttaráhrif dóma í málunum sem kveðnir voru upp 3. september 2010 felld niður að öllu leyti, með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur nr. Ö-13/2010, þar til þessum fyrrgreindum málum yrði lokið á ný í héraði. Stefnda hafi verið veittur frestur til þess að skila greinargerðum í málunum til 16. nóvember 2010. Frá þeim tíma hafa staðið yfir samningaviðræður milli málsaðila og hafa aðilar samþykkt að fresta málinu vegna þess. Hins vegar hefði verið útséð að kvöldi mánudagsins 13. desember 2010 að ekki næðust sættir í málinu og stefnda því nauðugur einn sá kostur að taka til varna í málinu. „Vanefni annar hvor samningsaðila efndaskyldur (samningsskyldur) sínar að hluta eða öllu leyti er hinum óskylt að efna efndaskyldur sínar að því leyti sem nemur vanefndum. Vanefni annar hvor samningsaðila efndaskyldur sínar að verulegu leyti er hinum heimilt að rifta samningi þessum einhliða og án undanfarandi tilkynningar þegar vanefnd (greiðsludráttur) hefur varað í 2 bankadaga. Sá aðili sem dregur greiðslur að hluta eða verulegu leyti ber einn ábyrgð á þeim kostnaði sem rís vegna þeirra vanefnda.“ Það liggi ekkert fyrir um það í þessu máli að stefnandi hafi getað efnt umrædda samninga fyrir sitt leyti á umsömdum gjalddögum með afhendingu á undirliggjandi verðmætum í formi hlutabréfa, eins og samið hafði verið um. Meginregla kauparéttar sé sú að hönd selur hendi. Stefnda hafi því verið óskylt að inna af hendi greiðslu á umsömdum gjalddögum nema gegn því að fá endurgjaldið, þ.e. hlutabréfin, afhent. Samkvæmt því sem komi fram í ákvæði (ix) í hinum umstefndu samningum sé ljóst að efndaskylda getur fallið niður ef gagnaðili vanefnir samningsskyldur sínar að hluta eða öllu leyti. Samkvæmt ákvæði (viii) í hinum umstefndu samningum sé vísað til Rammasamnings um markaðsviðskipti útgefinn af stefnanda (almennir skilmálar fyrir markaðsviðskipti), auk þess sem vísað sé til þess að um viðskiptin gildi ákvæði almennra skilmála um vaxta- og gjaldmiðlaskipti, sem útgefnir hafi verið af Sambandi íslenskra viðskiptabanka og Sparisjóða í febrúar 1998. Þessum almennu skilmálum sé skipt í tvo hluta, annars vegar almenna skilmála um framvirk gjaldmiðlaviðskipti, þar sem komi fram ákvæði um vanefndir, og hins vegar almenna skilmála fyrir skiptasamninga. Þar komi skýrt fram í ákvæði 1.4 að litið sé á þess konar afleiðusamninga sem gagnkvæma samninga sem hafi í för með sér gagnkvæmar greiðsluskyldur. Kafli 9 fjalli um vanefndir. Þegar ákvæði beggja þessara almennu skilmála séu skoðuð komi í ljós að sama meginregla sé lögð til grundvallar; hönd selur hendi, þ.e. aðila sé aðeins skylt að efna gagnkvæman samning gegn samhliða efndum viðsemjanda síns. Stefnandi beri alla sönnunarbyrði fyrir því að umrædd hlutabréf hafi verið í eigu stefnanda á umsömdum gjalddögum og að stefnanda hafi verið heimilt, og mögulegt, að afhenda hlutabréfin. Þegar staðreyndir málsins séu skoðaðar komi í ljós að stefnandi bauð aldrei fram efndir af sinni hálfu og verði því að gera þá kröfu til stefnanda að hann útskýri hvers vegna efndir voru ekki boðnar og hvort hlutabréfin hafi yfirhöfuð verið til staðar og tæk til afhendingar. Engar útskýringar eða sönnun hvað þetta varðar hafi verið færðar fram af stefnanda. Þar sem hinir umstefndu samningar hafi ekki verið efndir og engin tilraun gerð til efnda þeirra af stefnanda hálfu krefjist stefndi þess að greiðsluskylda stefnda samkvæmt samningunum teljist niður fallin, samkvæmt ákvæði (ix) í samningum aðila, meginreglum kaupa- og kröfuréttar og með hliðsjón af dómi Héraðsdóms Reykjavíkur sem kveðinn var upp 30. júní 2010 í máli nr. E8546/2009 (Landsbanki Íslands hf. gegn Gift fjárfestingarfélagi ehf.). Takist stefnanda ekki að sýna fram á að hann hafi átt þau undirliggjandi verðmæti í formi hlutabréfa á umsömdum gjalddögum sé ljóst að sú tilraun stefnanda til þess að bera fyrir sig það ákvæði samningsins sem mæli fyrir um að stefndi efni skyldur sínar án þess að stefnanda sé mögulegt að efna sínar skyldur samkvæmt samningnum sé bersýnilega ósanngjarnt. Jafnframt telji stefndi það andstætt góðri viðskiptavenju að stefnandi beri samninginn fyrir sig eins og málum er fyrirkomið í því máli sem hér sé til umfjöllunar. Því krefjist stefndi þess að hinum umstefndu samningum verði, hvað sem öðru líður, vikið til hliðar í heild samkvæmt 1. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Segi í 2. mgr. sömu greinar að við mat samkvæmt 1. mgr. skuli líta til efni samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningagerðina og atvika sem síðar komu til. Nánar verði fjallað um viðskiptasögu málsaðila heildstætt hér fyrir neðan. Í þriðja lagi sé á því byggt af hálfu stefnda að stefnandi hafi í starfsemi sinni brotið gegn lögum nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti sem hafi leitt til þess að ráðgjöf stefnanda var ekki í samræmi við stöðu stefnda þegar hliðsjón er höfð af öllum atvikum málsins. Það liggi fyrir að stefnandi framkvæmdi ekki mat á hæfi stefnda áður en til viðskipta með hina umstefndu afleiðusamninga kom. Samkvæmt 21. gr. laga nr. 108/2007 hafi stefnanda borið að flokka viðskiptavini sína í viðurkennda gagnaðila, fagfjárfesta og almenna fjárfesta. Að því er stefndi best veit hafi aldrei farið fram neitt sjálfstætt mat á stöðu stefnda og hafi stefnda aldrei verið tilkynnt um hvaða flokki hann tilheyrði, sbr. 21. gr. laganna. Þá hafi stefnanda borið samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 108/2007 að afla nauðsynlegra upplýsinga um þekkingu og reynslu stefnda. Í þeim tilvikum sem þessari skyldu sé ekki sinnt af hálfu fjármálafyrirtækis sé því óheimilt að láta viðskiptavini í té ráðleggingar um verðbréfaviðskipti, sbr. 3. mgr. 15. gr. laga nr. 108/2007. Þegar af þeirri ástæðu verði að telja hina umstefndu samninga ólögmæta og óskuldbindandi fyrir stefnda. Þegar hinir umstefndu samningar séu skoðaðir sé enn fremur ljóst að um flókna fjármálaafurð sé að ræða. Um sé að ræða framvirka samninga, með hlutabréf erlendra fyrirtækja sem skráð eru í erlendum gjaldmiðlum. Ríkar kröfur séu á fjármálafyrirtækjum að afla upplýsinga um viðskiptavini sína til þess að geta metið með sjálfstæðum hætti hvort viðkomandi viðskiptavinur sé hæfur til þess að eiga í umræddum viðskiptum. Það liggi algjörlega í augum uppi að stefndi hafði hvorki næga reynslu né þekkingu til þess að eiga viðskipti með svo flókna og áhættusama fjármálagerninga sem hinir umstefndu samningar eru í raun. Af málsatvikum verði ekki annað ráðið en að stefnandi hafi flokkað stefnda sem fagfjárfesti án þess að nokkurt mat færi fram á því hvort stefndi uppfyllti skilyrði þess að geta orðið fagfjárfestir. Með þeim hætti hafi stefnandi gengið á svig við afdráttarlaus ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti. Svo virðist sem eini mælikvarði stefnanda hafi verið verðmæti eignasafns stefnda við upphaf viðskiptanna. Afstaða stefnanda virðist því hafa verið sú að ef viðkomandi viðskiptamaður á nógu mikið af peningum þá hljóti hann að vera mjög hæfur til að standa í viðskiptum með flókna fjármálagerninga. Ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti, um skyldu fjármálafyrirtækja til þess að afla upplýsinga um viðskiptavini sína og framkvæma sjálfstætt mat á sérfræðikunnáttu, reynslu og þekkingu sérhvers viðskiptamanns sé einmitt til þess að koma í veg fyrir sams konar vinnubrögð og stefnandi viðhafði í þessu máli. Stefndi sé ekki fagfjárfestir og hefði stefnandi gefið sér tíma til þess að sinna lögbundnu hlutverki sínu, og framkvæmt mat á stefnda, hefði bersýnilega komið í ljós að stefndi hafi ekki verið hæfur til þess að eiga í viðskiptum um framvirk kaup á hlutabréfum erlendra fyrirtækja sem skráð voru á skipulegum verðbréfamarkaði erlendis. Átelja verði vinnubrögð stefnanda í þessu máli allt frá öndverðu en telja verður líklegt að hefði stefnandi sinnt lögákveðnu hlutverki sínu og gætt hagsmuna stefnda, eins og stefnanda hafi verið skylt, hefði ráðgjöfin tekið mið af stöðu stefnda og aldrei hefði verið ráðist í hina umstefndu samninga þar sem takmörk séu fyrir því hversu flóknar fjármálaafurðir er hægt að bjóða almennum fjárfestum án undangenginnar ítarlegrar upplýsingaöflunar, sbr. ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti og reglugerð nr. 995/2007, um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja. Af nýlegum úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. X-9/2010 sem kveðinn var upp 20. október 2010 (Njála ehf. gegn Landsbanka Íslands hf.) megi ráða að fjármálafyrirtæki verði sjálf að bera hallann af því ef ekki er sinnt þeirri skyldu að framkvæma fullnægjandi mat á sérfræðikunnáttu, reynslu og þekkingu viðskiptavinarins. Niðurstaða dómsins hafi verið sú að samningar sem gerðir voru á grundvelli rangrar flokkunar sem ekki var í samræmi við ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti voru taldir ólögmætir og óskuldbindandi. Með hliðsjón af framansögðu byggi stefndi á því að háttsemi og vinnubrögð stefnda frá öndverðu þeirra viðskiptasambands hafi ekki verið í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verðbréfaviðskiptum og telur stefndi að stefnandi hafi ekki starfað með trúverðugleika fjármálamarkaðarins og hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi eins og stefnanda hafi verið skylt samkvæmt 5. gr. laga nr. 108/2007. Þannig krefjist stefndi þess að hinir umstefndu samningar verði lýstir ólögmætir og óskuldbindandi fyrir stefnda og því geti þeir ekki skapað grundvöll nokkurs konar greiðsluskyldu af stefnda hálfu. Verði þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Í fjórða lagi sé á því byggt af hálfu stefnda að nauðsynlegt sé að skoða tilurð, framkvæmd og umfang viðskipta málsaðila heildstætt. Allar forsendur sem legið hafi til grundvallar samningagerðinni í upphafi séu nú breyttar og hafi staða aðila breyst í verulegum mæli frá því að hinir umstefndu samningar voru gerðir. Eins og komið hafi fram hafi málsaðilar gert með sér samning um ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga, þ.e. stefndi var í svokallaðri einkabankaþjónustu hjá stefnanda. Það þýddi með öðrum orðum að stefnandi hafi veitt ráðgjöf um hvað skyldi kaupa, og hvenær skyldi kaupa og selja og hafi stefnandi veitt ráðgjöf um gerð framvirkra afleiðusamninga. Staðreynd málsins sé sú að stefndi hafi verið algjörlega háður ráðgjöf stefnanda og raunar hafi eignastýring og verðbréfaviðskipti stefnda alfarið verið í höndum starfsmanna stefnanda. Til viðbótar við framangreindan samning og efni hinna umstefndu samninga, hafi gilt almennir skilmálar fyrir markaðsviðskipti hjá stefnanda. Samkvæmt 3. gr. þessara almennu skilmála beri stefnanda að krefjast trygginga þegar stofnað sé til viðskipta. Þá sé stefnanda heimilt að krefjast viðbótartrygginga við ákveðnar kringumstæður. Stefndi hafi lagt fram fullnægjandi tryggingar þegar til viðskiptanna var stofnað og aldrei hafi staðið á stefnda að leggja fram auknar tryggingar til þess að hægt væri að halda viðskiptum málsaðila áfram. Í þessu sambandi sé nauðsynlegt að átta sig á því hvaða forsendur lágu til grundvallar þessum lögskiptum aðilanna. Forsendurnar, eins og þær hafi verið kynntar fyrir stefnda voru að kaupa átti hlutabréf í niðursveiflu og selja í uppsveiflu. Starfsmenn stefnanda höfðu gefið þau fyrirheit að svo lengi sem nægar tryggingar væru til staðar væri hægt að framlengja samningana eða gera nýja í þeirra stað. Stefnda hafi því verið talin trú um að samningarnir yrði opnir svo lengi sem nægjanlegt veðhæfi væri til staðar. Eignastaða stefnda við upphaf viðskiptanna var, sem fyrr greinir, góð og hafi þær tryggingar sem stefndi lagði fram verið metnar fullnægjandi af stefnanda. Lausafjárstaða og tekjustreymi félagsins hafi hins vegar verið veik í samanburði við eignastöðu stefnda og ekki þess eðlis að stefndi gæti greitt umtalsverða fjármuni yrði hinum framvirku samningum sem teknir voru í samræmi við ráðgjöf starfsmanna stefnanda lokað í tapi. Staðreynd málsins sé sú að fjárhagsstaða stefnda hafi legið ljós fyrir við upphaf viðskiptanna og stefnanda hafi verið kunnugt um, eða mátt vera kunnugt um, fjárhagsstöðu stefnda þegar starfsmenn stefnanda hófu að veita sérhæfða ráðgjöf um kaup á framvirkum samningum með erlend hlutabréf. Raunar hafi það verið forsenda sem gengið hafi verið út frá í upphafi að ef samningum yrði lokað í tapi, og svo ólíklega vildi til að þeir yrðu ekki framlengdir, gerðu báðir aðilar sér grein fyrir því að fjárhagsstaða stefnda væri ekki þess eðlis að stefndi gæti staðið undir þeim skuldbindingum sem leiddu af ráðgjöf stefnanda án þess að til fjármögnunar kæmi af hálfu stefnanda. Sá háttur hafi verið hafður á, m.a. í þeim tilvikum þegar stefnandi hafði dregið á ádráttarreikning stefnda, en stefnandi hafi ekki fært fram neinar skýringar á því hvernig sú neikvæða staða myndaðist. Eftir að bankahrunið varð staðreynd og hagsmunum stefnda, án hans samþykkis, hafi verið skipt upp og hluti þeirra færður til NBI hf., og hluti þeirra skilinn eftir hjá stefnanda, virðist forsendur þær, sem gengið hafi verið út frá í viðskiptasambandi málsaðilanna fram til þessa, hafa brostið. Samkvæmt ákvæðum laga nr. 108/2007 hafi stefnanda borið að afla upplýsinga um stefnda, auk þess sem stefnanda hafi borið að framkvæma sjálfstætt mat á hæfi stefnda til þess að eiga í umræddum viðskiptum. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á með hvaða hætti þetta var gert. Raunar sé ljóst miðað við þær upplýsingar sem lágu fyrir á þeim tíma þegar samningarnir voru gerðir að stefndi hafði enga fjárhagslega burði til þess að efna samningana ef þeim yrði lokað í tapi á gjalddögum án þess að til kæmi lánafyrirgreiðsla frá stefnanda. Með hliðsjón af öllu framangreindu telur stefndi ljóst að forsenda þess að ráðist var í gerð hinna umstefndu samninga hafi verið sú að stefndi fengi fyrirgreiðslu frá stefnanda ef svo færi að uppgjör vegna samninganna yrði neikvætt þegar hin undirliggjandi hlutabréf yrðu afhent stefnda. Í rúm tvö ár hafi stefndi viljað efna samningana samkvæmt efni sínu og fá hin undirliggjandi hlutabréf gegn því að stefndi útvegaði lánsfjármagn til þess að gera slíkar efndir mögulegar. Þessi tillaga stefnda að lausn í málinu hafi ítrekað komið fram í samskiptum við starfsmenn stefnanda. Í þessu samhengi skuli það jafnframt tekið fram að stefndi hafi boðið fram umtalsverðar auknar tryggingar til þess að tryggja að viðskipti aðila gætu haldið áfram. Öllum tillögum stefnda að lausn í málinu hafi verið hafnað af stefnanda. Þá hafi aðgerða- og ráðaleysi stefnanda valdið stefnda umtalsverðu tjóni síðastliðin tvö ár. Stefndi hafi aldrei fengið afhent þau hlutabréf sem honum bar samkvæmt hinum umstefndu framvirku samningum og hafi stefnda því verið ómögulegt að gæta hagsmuna sinna hvað þau bréf varðar. Enn fremur sé verðbréfasafn það sem stefndi átti og sett hafði verið til tryggingar viðskiptum stefnda við stefnanda verið frosið þar til úr þessum ágreiningi sem hér er til umfjöllunar hefur verið leyst. Þannig hafi ráðstöfunarréttur stefnda og möguleikar hans á að eiga viðskipti með bréfin til þess að takmarka frekara tjón verið útilokaðir vegna þeirra takmarkana sem stefnda voru settar í þessu sambandi. Þess megi geta að í byrjun október 2008 hafi verðmæti umrædds verðbréfasafns verið tæpar 40.000.000 króna að markaðsvirði, en það hafi rýrnað um tæplega helming á þessu tímabili sem stefndi hafi árangurslaust reynt að fá heildstæða lausn á sínum málum. Telji stefndi það því bersýnilega ósanngjarnt af hálfu stefnanda að bera ákvæði hinna umstefndu samninga fyrir sig vegna þeirra breytinga í viðskiptasambandi aðila sem síðar komu til, og sem hafi leitt til þess að forsendur hafi brostið og verulega halli nú á stefnda hvað þetta varðar, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og meginreglur kröfuréttar um brostnar forsendur. Séu hinir umstefndu samningar þegar af þessum ástæðum óskuldbindandi fyrir stefnda og beri því að sýkna stefnda af greiðslukröfu stefnanda. Í fimmta lagi sé á því byggt af hálfu stefnda að stefnandi hafi brotið gegn þeim trúnaðarskyldum sem lög um verðbréfaviðskipti lögðu stefnanda á herðar auk þess sem stefnandi hafi ekki gætt hagsmuna stefnda í hvívetna við veitingu ráðgjafar sem falist hafi í einkabankaþjónustu þeirri sem stefnandi veitti stefnda. Komið hafi fram verulegt ósamræmi í nokkrum tilvikum á viðmiðunargengi því sem ráðgjöf stefnanda miðaðist við og hafi verið gefið upp á hinum umstefndu samningum og því gengi sem hlutabréf umræddra fyrirtækja hafi verið skráð á í viðkomandi kauphöll á samningsdegi. Með öðrum orðum virðist stefnandi í flestum tilvikum hafa miðað við hærra viðmiðunargengi en raunverulegt gengi hlutabréfanna var á samningsdegi. Ráðgjöf stefnanda hafi gengið út frá þeirri forsendu að viðmiðunargengi væri gengi hlutabréfanna á samningsdegi og þegar viðmiðunargengi hafi verið borið saman við framvirkt gengi hafi verið hægt að gera sér grein fyrir því hvernig hlutabréfaverð þyrfti að þróast til þess að hagnaður yrði af samningnum. Þar sem viðmiðunarverð stefnanda, eins og það sé gefið upp í hinum umstefndu samningum, virðist vera hærra en raunverulegt markaðsgengi umræddra hlutabréfa þá vakni upp spurningar hvers vegna það var og hvað hafi orðið af mismuninum. Voru þau hlutabréf sem hinir umstefndu samningar taki til í eigu stefnanda á þeim tíma sem samningarnir voru gerðir og hefur stefnandi með þessum hætti verið að tryggja sér hærra verð fyrir bréfin en raunverulegt markaðsverð? Þessi staðreynd veki óneitanlega upp þá spurningu hvort stefnandi hafi með þessum hætti vísvitandi verið að hagnast á kostnað stefnda? Ljóst er að þessi staðreynd vekur upp fjölmargar spurningar, en telja verður að það standi stefnanda næst að útskýra af hverju þessi munur stafar, auk þess sem stefnandi sé fjármálafyrirtæki, eða hafi a.m.k. verið fjármálafyrirtæki þegar hinir umstefndu samningar voru gerðir við stefnda. Þá sé þess jafnframt óskað að stefnandi útvegi samanburðarhæfar upplýsingar um annars vegar á hverju viðmiðunargengi stefnanda byggðist og hins vegar hvert raunverulegt skráð markaðsgengi viðkomandi hlutabréfa hafi verið á samningsdegi hvers samnings. Hverjar sem útskýringar stefnanda kunni að vera sé ljóst að stefnandi hafi ekki verið að gæta hagsmuna stefnda eins og hann hafði tekið að sér og bar samkvæmt lögum að tryggja. Þvert á móti virðist stefnandi hafa verið að gæta eigin hagsmuna á kostnað hagsmuna stefnda. Þá sé ljóst að stefnandi hafi með vísvitandi hætti blekkt stefnda með því að tilgreina annað viðmiðunargengi en raunverulegt markaðsgengi hinna undirliggjandi hlutabréfa hafi verið á samningsdegi. Þessar blekkingar stefnanda hafi haft það í för með sér að stefndi gat ekki með nokkru móti gert sér grein fyrir áhættunni sem í samningunum fólst. Það sé augljóst að ef raungengi sé allt annað og lægra en það sem stefnandi gaf upp sem viðmiðunargengi þá þurfi þróun hlutabréfaverðs að vera allt önnur til þess að hagnaður verði af samningnum. Telji stefndi að háttsemi stefnanda í tengslum við veitingu ráðgjafar til stefnda hafi brotið gegn eðlilegum og heilbrigðum viðskiptaháttum og venjum í verðbréfaviðskiptum, auk þess sem háttsemi stefnanda hafi ekki verið til þess fallin að standa vörð um trúverðugleika fjármálamarkaðarins eða hagsmuni viðskiptavina, sbr. 5. gr. laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti. Auk þess sé einnig á því byggt að stefnandi hafi í tengslum við veitingu ráðgjafar til stefnda um kaup á framvirkum samningum um hlutabréf brotið gegn 1. mgr. 18. gr. laga nr. 108/2007 um bestu framkvæmd, en stefnanda hafi borið að leita allra leiða til að tryggja bestu mögulegu niðurstöðu fyrir viðskiptavini sína með tilliti til verðs, umfangs, eðlis og annarra þátta sem máli skipti. Með hliðsjón af framangreindu telji stefndi að hinir umstefndu samningar séu ólögmætir og gangi gegn heilbrigðum viðskiptaháttum á fjármálamarkaði, samkvæmt 5. gr., sbr. 1. mgr. 18. gr. laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti og því krefjist stefndi þess að hinir umstefndu samningar verið dæmdir óskuldbindandi fyrir stefnda. Í ljósi þeirrar blekkingar sem stefnandi virðist hafa stundað hvað gengi hlutabréfanna varðar þá telji stefndi það bersýnilega ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að bera efni þeirra fyrir sig og því eigi að víkja hinum umstefndu samningum til hliðar í heild sinni á grundvelli 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Hvað sem öllu öðru líði sé í sjötta lagi byggt á því að ómögulegt hafi verið fyrir stefnda að sjá fyrir þær sérstöku aðstæður sem sköpuðust á fjármálamarkaði hér á landi eftir 6. október 2008. Stefndi byggi á því að hagsmunir hans hafi með ólögmætum hætti verið settir í hendur starfsmanna einkabankaþjónustu stefnanda sem hafi átt að teljast veita sérhæfða fjármálaþjónustu sniðna að þörfum og aðstæðum stefnda. Nú hafi hins vegar komið í ljós að stefnandi hafi ráðlagt stefnda að eiga viðskipti með flókna fjármálagerninga sem hafi ekki hæft stöðu hans m.t.t. þekkingar og reynslu. Í ljósi þess hvernig stefnandi hafi staðið að málum frá upphafi viðskiptasambands málsaðila, þar sem þess hafi ekki verið gætt að skilyrði laga væru uppfyllt, ráðgjöf hafi ekki verið í samræmi við stöðu stefnda og ekki síst með hliðsjón af þeim efnahagslega stormi sem gekk yfir landið og hafi vart lægt síðastliðin tvö ár, sem stefndi gat á engan hátt séð fyrir, sé efndaskylda samkvæmt hinum umstefndu samningum niður fallin enda sé um ólögmæta og óskuldbindandi samninga að ræða. Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnda er þess krafist til vara að fjárhæð dómkrafna stefnanda verði lækkaðar stórkostlega. Til stuðnings varakröfu sinni byggi stefndi á sömu málsástæðum og byggt sé á varðandi aðalkröfu. Um lagarök er vísað til laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti með síðari breytingum, laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, ásamt síðari breytingum, laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, einkum 36. gr. og meginreglna kröfuréttar um brostnar forsendur og réttaráhrif þeirra. Auk þess sé vísað til laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála með síðari breytingum. Þá sé einnig vísað til reglugerðar nr. 995/2007, um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja. Þá sé vísað til almennra meginreglna kröfu- og kauparéttar, auk meginreglna samningaréttarins. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, að teknu tilliti til virðisaukaskatts í samræmi við lög nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Niðurstaða Samkvæmt framburði Búa Örlygssonar, sérfræðings hjá stefnanda, fyrir dómi óskaði forsvarsmaður stefnda, Sveinn Arnar Knútsson, stjórnarmaður stefnda, eftir viðskiptum við stefnanda. Óskaði stefndi eftir því að geta keypt hlutafé fyrir lánsfé. Samkvæmt framburði Sveins Arnars fyrir dóminum var hugmyndin með því að mynda stofn til þess að byggja framtíð fyrirtækisins á. Búi kvað Landsbankann hafa boðið þá leið að fjárfesta með þeim hætti að gera framvirka kaupsamninga um hlutabréf, sem sé í raun lántaka til hlutabréfakaupa. Liggur fyrir að slík viðskipti hófust með aðilum. Í upphafi viðskiptanna undirrituðu aðilar samning um ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga. Í 1. gr. þess samnings segir að Landsbanki Íslands hf. taki að sér að veita viðskiptavini ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga og annast vörslu þeirra. Bankanum sé ekki heimilt að eiga viðskipti fyrir hönd viðskiptavinar án þess að fyrirmæli um þau viðskipti komi frá viðskiptavini. Í 16. gr. samningsins segir að viðskiptavinur staðfesti að honum sé ljós sú áhætta sem felist í viðskiptum með fjármálagerninga. Þá er nánar útlistuð sú áhætta sem fyrir hendi kann að vera. Hinn 16. janúar 2008 undirritaði Sveinn Arnar fyrir hönd stefnda almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá Landsbanka Íslands hf. Í 8. grein þeirra segir að með undirritun sinni lýsi viðskiptamaður því yfir að honum sé ljóst að þau viðskipti sem hann kunni að eiga við Fjárfestingabanka LÍ geti verið sérstaklega áhættusöm. Viðskiptamanni beri því að afla sér ráðgjafar utanaðkomandi sérfræðinga telji hann hennar þörf. Í máli þessu krefst stefnandi greiðslu samkvæmt þremur samningum sem gerðir voru við stefnda um framvirk kaup á hlutabréfum eins og áður er lýst. Voru samningarnir gerðir í júlí og ágúst 2008. Samkvæmt samningunum skuldbindur seljandi (Landsbankinn) sig til að selja kaupanda (stefnda) tiltekin hlutabréf á gjalddaga. Jafnframt skuldbindur seljandi sig til að afhenda kaupanda tiltekin nafnverð hlutabréfa. Á gjalddaga skal kaupandi leggja inn á viðskiptareikning seljanda tiltekna fjárhæð sem tilgreind er í samningi. Um vanefndir segir í samningunum að vanefni annar hvor samningsaðila efndaskyldur (samningsskyldur) sína að hluta eða öllu leyti sé hinum óskylt að efna samningsskyldur sínar að því leyti sem nemur vanefndum. Vanefni annar hvor samningsaðila efndaskyldur sínar að verulegu leyti sé hinum heimilt að rifta samningnum einhliða og án undanfarandi tilkynningar þegar vanefnd (greiðsludráttur) hefur varað í tvo bankadaga. Í síðasta ákvæði samninganna segir að jafnframt staðfesti mótaðili LÍ að hann hafi kynnt sér eðli framvirkra samninga og notið sérfræðiráðgjafar utan Landsbanka Íslands áður en hann undirritaði samninginn. Fyrir liggur að engin greiðsla barst frá stefnda á gjalddögum samninganna sem voru í október og nóvember 2008 og janúar 2009 en uppgjör þeirra skyldi fara fram á gjalddaga þeirra fyrir kl. 16:00. Greiðsluáskorun var send stefnda 17. mars 2009. Stefndi ber fyrir sig að stefnandi hafi ekki haft hlutabréfin undir höndum og geti ekki afhent þau. Því er alfarið mótmælt af hálfu stefnanda. Ber í því sambandi að líta til kröfugerðar stefnanda sem tekur mið af því að stefnda verði gert að greiða umkrafða fjárhæð gegn afhendingu á tilteknum hlutum í þeim félögum sem tilgreind eru í kröfugerð. Samkvæmt 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 er unnt að verða við slíkri kröfu. Framvirkir samningar eru ein tegund afleiða þar sem einn aðili gerir samning við annan um skylduna til þess að eiga viðskipti um einhverja tiltekna eign, í þessu tilviki hlutabréf í ýmsum félögum, á ákveðnum degi í framtíðinni við fyrir fram ákveðnu verði. Er með samningum þessum veðjað á tiltekna þróun fram að gjalddaga. Við úrlausn um málsástæður stefnda er lúta að brostnum forsendum og eiginleikum greiðslu stefnanda á gjalddaga verður einkum að líta til eðlis samninga þeirra, að með þeim tók stefndi áhættu af gengi hlutabréfa í þeim félögum sem um ræðir. Verður að telja að stefnda hafi verið þessi áhætta ljós enda gekkst hann við því með undirritun sinni á þá samninga sem áður getur. Skylda stefnda samkvæmt samningnum er skýr, en í honum segir að á gjalddaga leggi kaupandi inn á viðskiptareikning seljanda tilgreinda samningsfjárhæð. Framangreindar málsástæður stefnda leiða ekki til þess að hann losni undan skyldu til að efna samninginn af sinni hálfu. Stefndi ber fyrir sig að stefnandi hafi í starfsemi sinni brotið gegn lögum um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Á því er byggt að stefnandi hafi ekki framkvæmt mat á hæfi stefnda áður en til viðskipta kom með hina umstefndu afleiðusamninga í samræmi við 21. gr. laganna. Telur stefndi ljóst af atvikum málsins að stefnandi hafi flokkað stefnda sem fagfjárfesti. Þá er á því byggt að stefndi hafi verið algerlega háður ráðgjöf stefnanda og hafi eignastýring og verðbréfaviðskipti stefnda alfarið verið í höndum starfsmanna stefnanda. Þá hafi stefnandi ekki haft hagsmuni stefnda að leiðarljósi. Lög nr. 108/2007 tóku gildi 1. nóvember 2007 en viðskipti aðila hófust fyrir þann tíma, sbr. eldri samninga aðila er liggja frammi í málinu. Búi Örlygsson sérfræðingur hjá stefnanda var ráðgjafi og tengiliður stefnda við bankann. Bar hann fyrir dómi að honum hefði verið kunnugt um eigna- og skuldastöðu stefnda. Kvað hann ekkert í verklagi bankans á umræddum tíma hafa komið í veg fyrir að umrædd viðskipti gætu átt sér stað. Stefndi hafi verið almennur fjárfestir og hafi einkum fjárfest í stórum félögum sem voru með takmarkaðri áhættu en minni félög. Hafi tilgangur stefnda verið að hagnast á þessum viðskiptum. Kvað hann fyrirsvarsmann stefnda hafa tekið allar ákvarðanir um gerð samninga og kaup á hlutabréfum. Sveinn Arnar Knútsson, fyrirsvarsmaður stefnda bar fyrir dómi að hann hefði treyst ráðgjöf bankans og að honum hefðu ekki alltaf verið kynntir fjárfestingarkostir í hverju tilviki. Kvað hann alla samninga hafa komist á að frumkvæði bankans. Stefndi telur ljóst af atvikum máls að stefndi hafi verið flokkaður sem fagfjárfestir. Ekkert í gögnum málsins styður þessa fullyrðingu stefnda. Þá hefur ekkert það fram komið í málinu er styður fullyrðingar stefnda um að hann hafi engu ráðið um kaup á umræddum hlutabréfum. Samkvæmt 1. gr. samnings aðila um ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga var það hlutverk stefnanda að upplýsa um fjárfestingarkosti. Verður hins vegar að telja að það hafi verið undir stefnda komið hvort hann þáði þá ráðgjöf eða ekki, en fyrir liggur að Sveinn Arnar undirritaði þá samninga sem mál þetta lýtur að og samþykkti kaupin með undirritun sinni. Þá þykir stefndi ekki hafa gert neina grein fyrir því í málatilbúnaði sínum að hvaða leyti ráðgjöf stefnanda hafi verið röng eða ófullnægjandi. Að þessu virtu þykir ekkert það fram komið er sýni fram á að brotið hafi verið gegn lögum um verðbréfaviðskipti. Stefndi ber fyrir sig að forsendur hafi brostið þar sem báðum samningsaðilum hafi verið ljóst við upphaf viðskiptanna að ef samningum yrði lokað í tapi og svo ólíklega vildi til að þeir yrðu ekki framlengdir gæti stefndi ekki staðið undir þeim skuldbindingum sem leiddu af ráðgjöf stefnanda án þess að til fjármögnunar kæmi af hálfu stefnanda. Þá ber stefndi fyrir sig að ómögulegt hafi verið fyrir hann að sjá fyrir þær sérstöku aðstæður sem sköpuðust á fjármálamarkaði hér á landi eftir 6. október 2008. Búi Örlygsson bar fyrir dómi að þegar komið sé að gjalddaga samnings sé hægt að loka samningnum í hagnaði eða tapi og sé hann þá gerður upp. Ef viðskiptamaður óskar að framlengja samninginn sé það hans viðskiptaákvörðun. Hins vegar fari það eftir tryggingastöðu viðkomandi hvort bankinn fallist á það. Búi kvaðst á öllum stigum viðskiptanna hafa metið áhættuna með Sveini Arnari. Hann hafi ekki viljað loka samningum í tapi heldur framlengja og auka þannig áhættuna. Umræddir samningar hafi verið á gjalddaga í október og nóvember 2008 og ekki hafi verið hægt að framkvæma nein viðskipti eftir hrun bankanna. Á þessum tíma hafi sjálfkrafa verið komið veðkall sem fór af stað og ekki hafi verið hægt að verða við auknum tryggingum. Ekki hafi verið unnt að framlengja samninga við gamla bankann þar sem hann hafi ekki verið í neinum rekstri. Eins og rakið hefur verið lýsti stefndi því yfir, með undirritun sinni á fyrrgreinda samninga, að hann gerði sér grein fyrir því að umrædd viðskipti væru áhættusöm og jafnframt lýsti hann því yfir að hann hefði aflað sér sérfræðiráðgjafar utan Landsbankans áður en hann undirritaði samningana. Ósannað er að stefnandi hafi skuldbundið sig til þess að fjármagna öll kaup stefnda á hlutabréfum eða að á slíkum forsendum hafi verið byggt við upphaf viðskipta aðila. Er því ekki fallist á að um forsendubrest hafi verið að ræða í viðskiptum aðila að þessu leyti. Þá er ekki fallist á að hrun bankanna í október 2008 eitt og sér leysi stefnda undan skuldbindingum sínum gagnvart stefnanda. Þegar framanritað er virt þykja engin skilyrði vera fyrir hendi til þess að víkja samningum aðila til hliðar í heild sinni eða að hluta á grundvelli 33. eða 36. gr. laga nr. 7/1936. Hugleiðingar stefnda í greinargerð um að stefnandi hafi í viðskiptum aðila virst miða við hærra viðmiðunargengi en nam raunverulegu gengi hlutabréfanna á samningsdegi og með þeim hætti beitt stefnda blekkingum eiga ekki við nein rök að styðjast og er þeim alfarið hafnað. Samkvæmt framansögðu verða kröfur stefnanda í máli þessu teknar til greina. Eftir þessari niðurstöðu ber stefnda að greiða stefnanda málskostnað sem ákveðst 300.000 krónur. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til flutnings um frávísunarkröfu og jafnframt litið til þess að samhliða þessu máli eru rekin fjögur önnur mál milli sömu aðila um samskonar kröfur. Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Stefndi greiði stefnanda 300.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 35/2021 | Ákæra Skattalög Virðisaukaskattur Staðgreiðsla opinberra gjalda Peningaþvætti Lögskýring Sekt Frávísun frá héraðsdómi að hluta | G var ákærður fyrir annars vegar meiri háttar brot gegn skattalögum sem daglegum stjórnanda og stjórnarmanni samlagsfélagsins F og hins vegar fyrir peningaþvætti. Í dómi Hæstaréttar var ekki talið að saksókn í málinu bryti í bága við 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Varðandi 3. ákærulið fyrir peningaþvætti vísaði rétturinn til þess að sú háttsemi sem G væri gefin að sök fæli í sér sjálfstætt brot samkvæmt 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem ekki hefði getað komið til fyrr en eftir fullframningu skattalagabrotanna og þá með tilgreindri háttsemi sem bar að lýsa í ákæru, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Í ákærunni væri í engu lýst í hverju þær athafnir G til viðbótar brotum samkvæmt 1. og 2. ákærulið fólust. Ætlað brot G samkvæmt 3. ákærulið væri ekki afmarkað í tíma með neinum hætti, hvorki um upphafstíma þess né hvenær því lauk og ekki að finna neina sundurliðun þess fjár sem G átti að hafa nýtt með þessum hætti í þágu félagsins. Þá vísaði Hæstiréttur til þess að meta þyrfti eftir atvikum hversu nákvæm slík lýsing í ákæru þyrfti að vera til þess að skilyrðum c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 væri fullnægt. Á slíkt mat reyndi hins vegar ekki í málinu þar sem engin tilraun var gerð til þess að lýsa nýtingu ætlaðs ávinnings af skattalagabrotum samkvæmt 1. og 2. ákærulið. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að ágallar á 3. tölulið ákæru væru svo verulegir að óhjákvæmilegt væri að vísa honum frá héraðsdómi, sbr. c–lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Varðandi ákvörðun sektar var ekki talið koma til greina að beita tilgreindum heimildum laga til að fara niður úr fésektarlágmarki. Var því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu G samkvæmt 1. og 2. tölulið ákæru, refsingu hans og sakarkostnað. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 29. júlí 2021. Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og refsing hans þyngd. 3. Ákærði krefst þess aðallega að refsing hans verði milduð en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en 3. ákærulið, sem hann krefst að verði vísað frá dómi. Til vara krefst ákærði staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Ágreiningsefni og málsatvik4. Í málinu er meðal annars ákært vegna nánar tiltekinna skattalagabrota ákærða sem daglegs stjórnanda og stjórnarmanns samlagsfélagsins Fínt. 5. Samkvæmt tilkynningu til firmaskrár 13. október 2010 breyttu ákærði og annar félagsmaður í nefndu félagi lögheimili, eigendaskrá og ábyrgðaraðilum þess. Í tilkynningunni kom fram að nýir eigendur og ábyrgðaraðilar væru ákærði, sem bæri ótakmarkaða ábyrgð á skuldbindingum félagsins, og fyrrgreindur félagsmaður sem bæri takmarkaða ábyrgð að fjárhæð 50.000 krónur. Félagið var tilgreint sem sjálfstæður skattaðili í tilkynningunni og var stjórn þess skipuð framangreindum mönnum. Þá var í félagssamningi getið eignarhlutfalla eigenda, innborgaðs stofnfjár, svo og hvernig félagsslitum skyldi háttað. 6. Með bréfi 20. mars 2018 var ákærða tilkynnt um að hafin væri rannsókn skattrannsóknarstjóra á skilum Fínt slf. á afdreginni staðgreiðslu opinberra gjalda vegna tímabilanna júní til og með desember 2016, janúar til og með desember 2017 og janúar og febrúar 2018 og innheimtum virðisaukaskatti vegna tímabilanna nóvember og desember 2016 og janúar til og með október 2017. Ákærði gaf skýrslu hjá skattrannsóknarstjóra 13. apríl 2018 og hafði þar réttarstöðu sakbornings. Með skýrslu 27. ágúst 2018 lauk rannsókn hjá skattrannsóknarstjóra. Niðurstöður hennar voru þær að ákærði hefði ekki staðið skil á staðgreiðslu opinberra gjalda innan lögboðins frests fyrir tímabilin júní til og með desember 2016, janúar til og með desember 2017 og janúar og febrúar 2018. Þá hefði hann ekki staðið skil á virðisaukaskatti innan lögboðins frests til ríkissjóðs fyrir tímabilin nóvember og desember 2016 og janúar til og með október 2017. Staðgreiðsluskilagreinum fyrir tímabilin júní til og með nóvember 2016, janúar til og með október 2017, desember 2017 og janúar 2018 og virðisaukaskattskýrslum fyrir tímabilin sem hér um ræðir hefði ekki verið skilað á lögmæltum tíma. 7. Með bréfum skattrannsóknarstjóra ríkisins 5. september 2018 var skattaðila, Fínt slf., og ákærða tilkynnt um fyrirhugaða ákvörðun um refsimeðferð í málinu og þeim gefinn kostur á að tjá sig um hana áður en til hennar kæmi. Með bréfi 27. september 2018 óskaði Fínt slf. eftir því að fá að ljúka málinu með sektargerð hjá skattrannsóknarstjóra. Með bréfum 16. maí 2019 vísaði skattrannsóknarstjóri máli Fínt slf. og ákærða til héraðssaksóknara á grundvelli meðal annars 4. mgr. 41. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt og 4. mgr. 31. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda.8. Með ákæru héraðssaksóknara 13. febrúar 2020 voru ákærða gefin að sök, sem daglegum stjórnanda og stjórnarmanni samlagsfélagsins Fínt, meiri háttar brot gegn skattalögum og fyrir peningaþvætti með því að hafa:. Eigi staðið skil á skilagreinum félagsins vegna staðgreiðslu opinberra gjalda á lögmæltum tíma vegna greiðslutímabilanna júní til og með nóvember rekstrarárið 2016, janúar til og með október og desember rekstrarárið 2017 og janúar rekstrarárið 2018, og eigi staðið ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, í samræmi við fyrirmæli III. kafla laga nr. 45/1987, um staðgreiðslu opinberra gjalda, sem haldið var eftir af launum starfsmanna félagsins vegna greiðslutímabilanna júní rekstrarárið 2016 til og með febrúar rekstrarárið 2018, samtals að fjárhæð kr. 31.008.683, sem sundurliðast sem hér greinir: [...]2. Eigi staðið skil á virðisaukaskattsskýrslum félagsins á lögmæltum tíma fyrir uppgjörstímabilin nóvember og desember rekstrarárið 2016, og janúar til og með október rekstrarárið 2017, og fyrir að hafa eigi staðið ríkissjóði skil á virðisaukaskatti sem innheimta bar í starfseminni framangreind uppgjörstímabil, sem bar að standa ríkissjóði skil á, í samræmi við IX. kafla laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, samtals að fjárhæð kr. 22.928.548, sem sundurliðast sem hér greinir: [...]3. Fyrir að hafa nýtt ávinning af brotum skv. 1. og 2. tölulið ákæru, samtals kr. 53.937.231, í þágu samlagsfélagsins [...]Háttsemi ákærða samkvæmt 1. ákærulið var talin varða við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda. Háttsemi samkvæmt 2. ákærulið var talin varða við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, og samkvæmt 3. ákærulið við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. 9. Við þingfestingu málsins í héraði 3. apríl 2020 játaði ákærði sakargiftir samkvæmt 1. og 2. ákærulið en neitaði sök samkvæmt 3. ákærulið. Með héraðsdómi 29. apríl 2020 var ákærði sakfelldur fyrir brot samkvæmt 1. og 2. ákærulið. Um 3. ákæruliðinn taldi héraðsdómur að brot ákærða gegn 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga samkvæmt 1. og 2. ákærulið tæmdu sök gagnvart broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. laganna. Refsing ákærða var ákveðin fangelsi í 12 mánuði en fullnustu refsingarinnar frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Þá var honum gert að greiða 107.400.000 krónur í sekt til ríkissjóðs að viðlagðri vararefsingu.0. Ákæruvaldið áfrýjaði dómi héraðsdóms til Landsréttar og krafðist þess að ákærði yrði sakfelldur í samræmi við ákæru og refsing hans þyngd. Ágreiningur málsins fyrir Landsrétti laut einkum að því hvort brot gegn 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga tæmdi sök gagnvart broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. sömu laga. Með hinum áfrýjaða dómi 4. júní 2021 var talið að í þeim tilvikum þegar brot gagnvart 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga félli saman við frumbrot og ekkert lægi fyrir um viðbótarathafnir af hálfu ákærða yrði að telja að frumbrotið tæmdi sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna. Þar sem sú væri raunin í málinu var talið að brot gegn 1. mgr. 262. gr. laganna tæmdi sök gagnvart broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. þeirra. Landsréttur staðfesti héraðsdóm um fangelsisrefsingu ákærða en lækkaði fésekt hans.1. Áfrýjunarleyfi var veitt 27. júlí 2021 á þeim grunni að úrlausn í málinu, meðal annars um beitingu 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga, myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Málatilbúnaður aðila2. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti voru reifuð sjónarmið af hálfu ákæruvaldsins um 1. og 2. lið ákæru er lutu að því hvort ákærða yrði refsað fyrir þau brot er þar greindi, þar sem fyrir lægi að samlagsfélagi því er hann væri stjórnarmaður í hefði verið gert að greiða álag á grundvelli laga nr. 50/1988 og laga nr. 45/1987 og hvort efnismeðferð og sakfelling í þessu máli myndi þannig brjóta í bága við 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu um rétt til að vera ekki saksóttur eða refsað tvívegis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu.3. Um 3. lið ákæru var af hálfu ákæruvaldsins vísað til þess að með lögum nr. 149/2009 hafi verið gerðar grundvallarbreytingar á löggjöf á sviði peningaþvættis og efnahagsbrota. Byggir ákæruvaldið á því að orðalag 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sé skýrt. Við mat á því hvort sakfellt verður fyrir peningaþvætti beri ekki einungis að líta til þess hvort í háttseminni hafi falist að fela uppruna og eiganda fjár sem er ávinningur brotastarfsemi, eins og gert hafi verið í hinum áfrýjaða dómi, heldur beri að skoða skýrt orðalag ákvæðisins sjálfs. 4. Þá taldi ákæruvaldið niðurstöðu hins áfrýjaða dóms vera ranga um að frumbrotin og brot gegn 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga tæmdu sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna. Of mikið væri gert úr orðalaginu „eftir því sem við á“ í tilvísun 2. mgr. 264. gr. til þess að brotasamsteypa samkvæmt 77. gr. laganna gildi um frumbrot og peningaþvætti. Þótt ákærði hefði ekki viðurkennt að hafa gerst sekur um peningaþvætti samkvæmt 3. tölulið ákæru hefði ágreiningur málsins í héraði aðeins lotið að því hvort sú háttsemi sem ákærði játaði að ,,hafa nýtt ávinninginn samkvæmt 1. og 2. tölulið ákæru [...] í þágu samlagsfélagsins“ félli undir 264. gr. almennra hegningarlaga, en fyrir lægi að ákærði hefði játað að hafa nýtt ávinning af brotum sínum samkvæmt 1. og 2. lið ákæru.5. Jafnframt var á því byggt af hálfu ákæruvaldsins að fleira þyrfti að koma til eftir fullframningu frumbrots til að unnt væri að ákæra og refsa fyrir peningaþvættisbrot, til dæmis að maður geymdi eða nýtti ávinning. Um þyrfti að vera að ræða einhverja þá háttsemi sem félli að verknaðarlýsingu 264. gr. almennra hegningarlaga. Á hinn bóginn yrði sú krafa ekki gerð til ákæruvaldsins að leitt yrði í ljós, að undangenginni játningu ákærða, hvernig hann hefði nýtt ávinning af skattalagabrotum sínum í þágu samlagsfélagsins. Ekki væri skilyrði samkvæmt 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga að ávinningur væri nýttur á einhvern sérstakan hátt umfram annan. Með játningu ákærða teldist sannað að hann hefði nýtt ávinning af brotum sínum í skilningi 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Ógerningur væri að leiða í ljós ráðstöfun þess hluta fjármuna félagsins sem teldist hluti af heildarveltu þess og enginn gæti aðgreint hvað af þeim fjármunum sem lægju inni á bankareikningum eða hefðu farið í rekstur félagsins væri ávinningur af brotum ákærða.6. Ákærði taldi að ekki bæri að gera greinarmun á því þegar maður sætti ákæru vegna brota gegn lögum nr. 45/1987 eða lögum nr. 50/1988 vegna eigin atvinnustarfsemi þegar fyrir lægi að á hann hefði verið lagt álag samkvæmt 27. gr. laga nr. 50/1988 eða 28. gr. laga nr. 45/1987 og því þegar maður væri ákærður sem stjórnarmaður í samlagsfélagi þar sem hann bæri ótakmarkaða ábyrgð á skuldbindingum félags og því hefði verið gert að sæta álagi. Í báðum tilvikum væri um að ræða brot gegn 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu um rétt til að vera ekki saksóttur eða refsað tvívegis.7. Jafnframt vísaði hann til breytinga sem gerðar voru með lögum nr. 29/2021 um rannsókn og saksókn í skattalagabrotum og fólu meðal annars í sér tilteknar breytingar á lögum nr. 45/1987 og lögum nr. 50/1988, einkum um málsmeðferð. Taldi ákærði, með hliðsjón af tilgangi þessara lagabreytinga, að mál hans hefði ekki verið svo alvarlegt og ákærufjárhæð ekki svo há að leitt hefði til ákæru í málinu hefði verið tekið mið af þeim sjónarmiðum sem voru tilefni lagabreytinganna. 8. Um 3. lið ákæru vísaði hann til dóms Hæstaréttar 2. mars 2022 í máli nr. 46/2021, þar sem ákæru vegna peningaþvættis var vísað frá héraðsdómi. Hann taldi ákæru í því máli hafa verið samhljóða ákæru í þessu máli og væri hún því háð sömu ágöllum og fjallað var um í fyrrnefndum dómi. Því bæri að vísa þessum ákærulið frá héraðsdómi á grundvelli c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008.9. Ákærði benti á, til stuðnings því að refsing hans yrði milduð, að greiddar hefðu verið rúmlega 14.000.000 króna inn á gjaldatímabil sem ákæra tæki til í þeirri trú að það hefði áhrif á ákvörðun refsingar. Lagaumhverfi Um samlagsfélög 20. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt hvílir skylda til að greiða tekjuskatt af öllum tekjum á þeim lögaðilum sem taldir eru í 1. til 5. tölulið 1. mgr. 2. gr. laganna. Í 3. tölulið 1. mgr. 2. gr. er tilgreint að samlagsfélögum með ótakmarkaðri ábyrgð félagsaðila sé skylt að greiða tekjuskatt af öllum tekjum sínum, enda sé félagið skráð í firmaskrá hér á landi, þess óskað við skráningu að það sé sjálfstæður skattaðili og við skráningu afhentur félagssamningur þar sem getið sé eignarhlutfalla eigenda, innborgaðs stofnfjár svo og hvernig félagsslitum skuli háttað. 21. Í a-lið 33. gr. laga nr. 42/1903 um verslanaskrár, firmu og prókúruumboð segir að samlagsfélag sé það félag talið, sem í eru einn eða fleiri félagsmenn, er ábyrgjast með öllum eigum sínum einn fyrir alla og allir fyrir einn skuldir félagsins (félagsmenn með ótakmarkaðri ábyrgð) og einn eða fleiri félagsmenn, er eigi ábyrgjast skuldir félagsins fram yfir það, er tillög þeirra ná eða hlutafé það, sem tilkynnt hefur verið í verslanaskrána, að þeir hafi lagt í atvinnuna.Um peningaþvætti22. Í 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga er kveðið á um að hver sem tekur við, nýtir eða aflar sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum, eða meðal annars umbreytir slíkum ávinningi, flytur hann, sendir, geymir, aðstoðar við afhendingu hans, leynir honum eða upplýsingum um uppruna hans, eðli, staðsetningu eða ráðstöfun ávinnings skuli sæta fangelsi allt að 6 árum. Þá segir í 2. mgr. sem fjallar um svokallað sjálfsþvætti, að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt brot samkvæmt 1. mgr. skuli sæta sömu refsingu og þar greinir og ákvæði 77. gr. laganna gildi þá eftir því sem við eigi. 23. Gildissvið 264. gr. almennra hegningarlaga var fært til núverandi horfs með lögum nr. 149/2009 og tekur það til ávinnings af öllum refsiverðum brotum. Um tilurð og skýringu ákvæðisins í þeirri mynd, sbr. 7. gr. laga nr. 149/2009, hefur ítarlega verið fjallað í dómum Hæstaréttar, meðal annars dómi 25. mars 2021 í máli nr. 29/2020 og fyrrgreindum dómi í máli nr. 46/2021. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 149/2009 sagði að við breytingar á ákvæðinu væri horft til 6. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna gegn fjölþjóðlegri, skipulagðri brotastarfsemi 15. nóvember 2000, svonefnds Palermo-samnings, og athugasemda í skýrslu FATF (Financial Action Task Force) 13. október 2006 um aðgerðir gegn peningaþvætti á Íslandi. Með breytingunni væri gildissvið peningaþvættisbrotsins samkvæmt 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga rýmkað þannig að það tæki ekki einungis til frumbrota á þeim lögum, heldur einnig til refsiverðra frumbrota á öðrum lögum sem fullnægðu að öðru leyti hlutrænum og huglægum efnisskilyrðum ákvæðisins. Jafnframt væri markmið lagabreytingarinnar að gera ákvæðið skýrara með því að orða í lokamálslið 1. mgr. greinarinnar sérstaklega þær verknaðaraðferðir sem slíkt brot tæki til, með hliðsjón af 1. og 2. mgr. 6. gr. Palermo-samningsins. Við túlkun einstakra verknaðarþátta yrði sem fyrr að horfa til þess að peningaþvætti væri í megindráttum hver sú starfsemi sem lyti að því að fela uppruna og eiganda fjár sem væri ávinningur af brotastarfsemi. Meginmarkmiðið væri að gera háttsemina refsiverða og höggva að rótum afbrota með því að uppræta aðalhvata þeirra, þann ávinning sem af þeim kynni að leiða.24. Með fyrrgreindum lögum nr. 149/2009 var lögfest ákvæði um sjálfsþvætti í 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem felur í sér að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt peningaþvættisbrot samkvæmt 1. mgr. sömu greinar skuli sæta sömu refsingu og þar greini. Fram kom í athugasemdum í greinargerð með frumvarpinu að með málsgreininni væri horft til athugasemda í skýrslu FATF-nefndarinnar um að óljóst væri hvort gildandi lagareglur tækju til sjálfsþvættis. Enn fremur sagði að þar sem frumbrot og síðar tilkomið sjálfsþvætti á ávinningi sem af því stafaði yrðu þannig tvö sjálfstæð brot væri áréttað að 77. gr. almennra hegningarlaga um brotasamsteypu gilti eftir því sem við ætti. Niðurstaða25. Ákærði var stjórnarmaður í samlagsfélaginu Fínt sem að lögum er vísað til sem sjálfstæðs lögaðila, sbr. 2. gr. laga nr. 90/2003. Félagið var skráð í firmaskrá hér á landi og þess var óskað við þá skráningu að félagið yrði sjálfstæður skattaðili. Þá var við skráninguna afhentur félagssamningur þar sem getið var eignarhlutfalla eigenda, innborgaðs stofnfjár, svo og hvernig félagsslitum skyldi háttað. Enda þótt ákærði hafi borið ótakmarkaða ábyrgð á skuldbindingum félagsins og ábyrgð hans á þeim svipi því mjög til þeirrar ábyrgðar er menn bera á atvinnustarfsemi sem þeir reka í eigin nafni verður hann í ljósi framangreindrar stöðu samlagsfélagsins sem sérstaks lögaðila ekki samsamaður því. Af því leiðir að álag sem lagt var á samlagsfélagið á grundvelli 27. gr. laga nr. 50/1988 og 28. gr. laga nr. 45/1987 felur ekki í sér refsingu á hendur honum persónulega. Þá verður gagnstæð niðurstaða ekki ráðin af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu. Af framangreindu leiðir að ekki verður talið að saksókn í máli þessu brjóti í bága við 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu um rétt til að vera ekki saksóttur eða refsað tvívegis, sbr. lög nr. 62/1994.26. Ákærði var með hinum áfrýjaða dómi sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 og jafnframt brot gegn 1. mgr. 262. gr., sbr. 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988. Ekki var sakfellt í hinum áfrýjaða dómi fyrir 3. ákærulið er lýtur að peningaþvætti þar sem talið var að skattalagabrotin tæmdu sök gagnvart 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Þar er háttsemi ákærða lýst svo að honum sé gefið að sök að hafa ,,nýtt ávinning af brotum skv. 1. og 2. tölulið ákæru, samtals kr. 53.937.231, í þágu samlagsfélagsins.“27. Við mat á því hvort skattalagabrot samkvæmt 1. og 2. ákærulið tæmi sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna ber að líta til þess að í 2. mgr. 264. gr. laganna er tiltekið að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt brot samkvæmt 1. mgr. skuli sæta sömu refsingu og þar greini. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 149/2009 sagði að þar sem frumbrot og síðar tilkomið sjálfsþvætti á ávinningi sem af því stafaði yrðu þannig tvö sjálfstæð brot væri áréttað að 77. gr. almennra hegningarlaga um brotasamsteypu gilti eftir því sem við ætti. Framangreind tilvísun í athugasemdunum til tveggja sjálfstæðra brota, frumbrots og síðar tilkomins sjálfsþvættis, sem og tilvísun ákvæðisins til brotasamsteypu mælir að öllu jöfnu gegn því að litið verði svo á að annað brotanna tæmi sök gagnvart hinu.28. Af hálfu ákæruvaldsins var vísað til þess við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti að hið ætlaða sjálfsþvættisbrot sem ákært væri fyrir fæli í sér sjálfstætt og eftirfarandi brot gagnvart þeim brotum sem ákært væri fyrir í 1. og 2. ákærulið og fullframning skattalagabrotanna væri skilyrði þess að unnt væri að koma fram refsingu fyrir peningaþvætti. Það væri jafnframt útilokað við þessar aðstæður að lýsa broti ákærða með nákvæmari hætti eða greina í einstökum atriðum hvernig ávinningi af skattalagabrotum þeim sem 1. og 2. liður ákæru taki til hefði verið varið. 29. Sú háttsemi sem ákærða er gefin að sök í 3. ákærulið, að hafa nýtt ávinning af brotum samkvæmt 1. og 2. tölulið ákæru í þágu samlagsfélagsins, felur í sér sjálfstætt brot samkvæmt 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem ekki gat komið til fyrr en eftir fullframningu skattalagabrotanna og þá með tilgreindri háttsemi sem bar að lýsa í ákæru, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafa fyrirmæli þessa ákvæðis verið skýrð svo að lýsing á háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru verði að vera svo greinargóð og skýr að hann geti ráðið af henni hvaða háttsemi hann er sakaður um og hvaða ákvæði refsilaga hann er talinn hafa gerst brotlegur við. Mega ekki vera slík tvímæli um hverjar sakargiftir eru að ákærða verði með réttu talið torvelt að taka afstöðu til þeirra og halda uppi vörnum. Að þessu leyti verður ákæra að vera svo skýr að dómara sé kleift af henni einni að gera sér grein fyrir hvað ákærði er sakaður um og hvernig sú háttsemi verður talin refsiverð. Ákæra verður því að leggja viðhlítandi grundvöll að saksókn svo að dómur verði lagður á málið í samræmi við ákæru enda verður ákærði ekki sakfelldur fyrir aðra hegðun en þar greinir, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Það veltur síðan á atvikum máls og eðli brots hvaða nánari kröfur verða gerðar samkvæmt framansögðu til skýrleika ákæru. Getur þá reynst nauðsynlegt að nýta heimild d-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 til að setja fram í ákæru röksemdir sem málsókn er byggð á með svo skýrum hætti að ekki fari á milli mála hverjar sakargiftirnar eru.30. Ákvæði 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem leggur refsingu við því þegar maður þvættar ávinning af eigin broti hefur ekki að geyma sjálfstæða verknaðarlýsingu heldur vísar bæði um lýsingu á verknaði og refsimörk til hins almenna peningaþvættisákvæðis í 1. mgr. greinarinnar. Í 1. mgr. er talin upp ýmis sú háttsemi sem felld er undir peningaþvætti þar á meðal að taka við, nýta, eða afla sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum. Samkvæmt því getur það varðað refsingu sem sjálfsþvætti að nýta eða afla sér ávinnings af eigin broti.31. Ætlaðri refsiverðri háttsemi ákærða á grundvelli 3. ákæruliðar er lýst á þann hátt að hann hafi nýtt ávinning af brotum samkvæmt 1. og 2. tölulið ákæru, samtals að tilgreindri fjárhæð í þágu samlagsfélagsins. Í ákæru er í engu lýst í hverju þær athafnir ákærða til viðbótar brotum samkvæmt 1. og 2. ákærulið fólust. Ætlað brot ákærða samkvæmt 3. ákærulið er ekki afmarkað í tíma með neinum hætti, hvorki um upphafstíma þess né hvenær því lauk og ekki að finna neina sundurliðun þess fjár sem ákærði á að hafa nýtt með þessum hætti í þágu félagsins. Þá hefur ákæran ekki að geyma sértækar upplýsingar um fjárhagslegar ráðstafanir ákærða, svo sem nýtingu bankareikninga eða sambærileg gögn, sem stutt gætu sönnun um brot gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt framangreindu skortir með öllu á að lýst sé nýtingu ávinnings sem sérstaks verknaðarþáttar í peningaþvættisbrotinu. 32. Meta þarf eftir atvikum hversu nákvæm slík lýsing í ákæru þurfi að vera til þess að skilyrðum c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 sé fullnægt. Á slíkt mat reynir hins vegar ekki í þessu máli þar sem engin tilraun var gerð til þess að lýsa nýtingu ætlaðs ávinnings af skattalagabrotum samkvæmt 1. og 2. ákærulið. Hafi sá ómöguleiki á nánari tilgreiningu brotsins verið fyrir hendi, sem ákæruvaldið ber við í málinu, hlaut samkvæmt framansögðu að koma til álita hvort yfirhöfuð væri við slíkar aðstæður tækt að ákæra á grundvelli 264. gr. almennra hegningarlaga, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 46/2021.33. Samkvæmt þessu eru framangreindir ágallar á 3. tölulið ákæru svo verulegir að óhjákvæmilegt er að vísa honum frá héraðsdómi, sbr. c–lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. 34. Af hálfu ákærða er á því byggt að hann hafi greitt verulegar fjárhæðir inn á vanskil vegna staðgreiðslu vegna tímabilanna júní 2016, september til desember 2016, janúar 2017 og mars til október 2017 og vegna allra virðisaukaskattstímabilanna sem tilgreind séu í ákæru. 35. Í hinum áfrýjaða dómi er rakið að virðisaukaskattsskýrslu vegna júlí og ágúst 2017 og september og október sama ár hafi verið skilað á lögmæltum tíma. Tók því sektarrefsing ákærða mið af því, ákærða til hagsbóta svo sem lög leyfa, auk þess sem staðfest var niðurstaða héraðsdóms um ákvörðun sektar vegna brota gegn 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987. Þegar litið er til þess að ekki voru staðin skil á skilagreinum vegna staðgreiðslu opinberra gjalda og virðisaukaskattskýrslna á lögmæltum tíma vegna annarra tímabila en tekið var tillit til í hinum áfrýjaða dómi kemur ekki til greina að beita ákvæðum 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 og 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 til að fara niður úr fésektarlágmarki vegna þeirra tímabila, sbr. dóm Hæstaréttar 3. mars 2011 í máli nr. 71/2010. Tilvísun ákærða við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti til laga nr. 29/2021 hefur ekki þýðingu í þessu tilliti enda breytti sú lagasetning engu um refsinæmi þessara brota eða lögbundin viðurlög við þeim.36. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða samkvæmt 1. og 2. tölulið ákæru, refsingu hans og sakarkostnað.37. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Vísað er frá héraðsdómi 3. tölulið ákæru en hinn áfrýjaði dómur skal að öðru leyti vera óraskaður. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Gísla Rúnars Sævarssonar, Hilmars Gunnarssonar lögmanns, 744.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=37d86a6c-9357-4b3c-88a1-5f398b7975ef&verdictid=e059783f-115c-4318-a395-6a330ac8d8e7 |
Mál nr. 3/2010 | Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 | Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 5. janúar 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 5. janúar 2010, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 12. janúar 2010 klukkan 16 og sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Y kom með flugi frá Berlín til Keflavíkurflugvallar að kvöldi 14. desember 2009. Svo sem fram kemur í hinum kærða úrskurði fannst tilgreint magn af amfetamíni í farangri hans. Hann var þá handtekinn. Við yfirheyrslu hjá sóknaraðila 16. desember 2009 lýsti hann því að varnaraðili hefði fengið sig til að fara til Hollands í því skyni að sækja fíkniefnin. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Lögreglustjórinn á Suðurnesjum hefur í dag krafist þess að X, kt. [...], [...], verði með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 12. janúar 2010 kl. 16.00. Er krafan sett fram með vísan til a-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og laga nr. 65/1974 um ávana og fíkniefni. Kærði hefur mótmælt kröfu lögreglustjóra um gæsluvarðhald. Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram að maður að nafni Y hafi verið stöðvaður við komu til Keflavíkur er hann kom til landsins með flugi frá Berlín í Þýskalandi vegna gruns um að hann hefði fíkniefni meðferðis. Við eftirlit tollgæslu hefðu fundist í farangri hans um 3.736,11 g af amfetamíni. Við meðferð málsins hafi vaknað rökstuddur grunur um að kærði sé eigandi þeirra efna sem Y kom með til landsins en Y sitji nú í gæsluvarðhaldi samkvæmt úrskurði dómsins. Hafi lögregla leitað kærða í allt að tvær vikur en hann hafi haldið sig í felum, vitandi að hann væri eftirlýstur af lögreglu. Þá hafi lögregla í dag farið í nokkrar húsleitir, m.a. á ætlaða dvalarstaði kærða sem kunni að hafa verið nokkrir á undanförnum dögum, og haldlagt meðal annars nokkra farsíma, veski kærða o.fl. Til standi að fara í fleiri húsleitir auk þess sem lögregla telji nauðsynlegt að fá heimild eða úrskurð dómsins fyrir því að fara í bankahólf sem kærði mun hafa verið með lykil að við handtöku. Rannsókn máls þessa sé á frumstigi. Meðal þess sem rannsaka þurfi sé aðdragandi ferða Y af landi brott og aftur til landsins og tengsl kærða við Y og hugsanlega aðra vitorðsmenn á Íslandi og/eða erlendis, þá síma sem kærði hafði í vörslum sínum og rökstuddur grunur sé til að ætla að hafi verið notaðir við skipulag hins ætlaða innflutnings fíkniefna hingað til lands auk annarra atriða. Það magn fíkniefna, sem þegar hafi fundist í fórum Y þyki benda til þess að efnin hafi verið ætluð til sölu og dreifingar og háttsemin kunni að varða við ákvæði 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 auk ákvæða laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni. Lögregla telji að ætla megi að kærði kunni að torvelda rannsókn málsins og hafa áhrif á samseka gangi hann laus. Þess er krafist að kærða verði gert að sæta einangrun í gæsluvarðhaldi skv. b-lið 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008. Þá er þess jafnframt krafist að kærða verði gert að sæta takmörkunum sbr. a- til f-liði 1. mgr. sömu greinar. Með vísan til alls framangreinds, rannsóknarhagsmuna, a-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni telji lögreglustjóri brýna rannsóknarhagsmuni standa til þess að kærða verði gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 12. janúar 2010 kl. 16.00. Samkvæmt rannsóknargögnum málsins er kærði undir rökstuddum grun um að hafa framið brot sem fangelsisrefsing liggur við. Rannsókn málsins er á byrjunarstigi. Haldi kærði óskertu frelsi sínu gæti hann torveldað rannsókn málsins með því að koma sönnunargögnum undan eða hafa áhrif á hugsanlega samseka og vitni. Að virtum rannsóknargögnum málsins og því, sem að framan er rakið, er fallist á það með lögreglustjóra að uppfyllt séu skilyrði a-liðar 1. mgr. 95. gr. og b-liðar 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, og verður kærða því gert að sæta gæsluvarðhaldi eins og krafist er allt til þriðjudagsins 12. janúar 2010 kl. 16.00. Með sömu rökum verður kærða gert að sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldinu stendur. Úrskurð þennan kveður upp Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari. Úrskurðarorð: Kærði, X, skal sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 12. janúar 2010, kl. 16.00. Kærði skal sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldinu stendur. |
Mál nr. 369/2003 | Kærumál Gæsluvarðhaldsúrskurður felldur úr gildi Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 | Hæstiréttur felldi úr gildi úrskurð héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. og c. liða 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. september 2003. Kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 15. september 2003, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til mánudagsins 6. október 2003. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði var varnaraðili handtekinn aðfaranótt 15. september 2003, grunaður um aðild að nokkrum þjófnaðarbrotum 10. til 15. september sama árs á [...], í [...] og í [...]. Samkvæmt gögnum málsins er um að ræða innbrot í A 10. september, þar sem stolið var verðmætum prentara, 60.000 krónum í reiðufé, matvælum og símtæki, innbrot í B 15. september, þar sem stolið var tilteknu magni af áfengi og eftirlitsmyndavél og innbrot í tvær bifreiðar við [...] og [...] í [....] 15. september, þar sem stolið var meðal annars geislaspilara, geisladiskum, handverkfærum, síma og skólatösku, auk þjófnaðar á farsíma og fleiru úr C 12. september. Eins og nánar greinir í úrskurði héraðsdómara er krafa sóknaraðila um gæsluvarðhald reist á a. og c. liðum 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991. Til stuðnings því að fullnægt sé skilyrðum fyrir gæsluvarðhaldi samkvæmt fyrrnefnda lagaákvæðinu vísar sóknaraðili til þess að lögreglan á Selfossi vinni að rannsókn ofangreindra mála. Varnaraðili hafi játað hluta brotanna, þar á meðal innbrotið í B og þjófnaðinn á C, en neitað innbrotinu í A. Jafnframt hefur hann neitað að tjá sig um innbrotin í bifreiðarnar. Í greinargerð sóknaraðila til Hæstaréttar kemur fram að fingraför varnaraðila hafi fundist á vettvangi A og hluti af þýfinu hafi fundist við húsleit á dvalarstað varnaraðila en eftir eigi að rannsaka uppruna hluta þeirra muna, sem lagt var hald á við húsleitina. Séu verulegir rannsóknarhagsmunir tengdir því að varnaraðili geti ekki komið undan þeim munum, sem ekki hefur verið lagt hald á, og að hann geti ekki spillt sakargögnum eða haft áhrif á vitni eða hugsanlega samseka. Samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila beinist rannsókn lögreglu nú að afmörkuðum þætti málsins. Varnaraðili hefur játað hluta sakargifta og rannsókn þeirra mála sem enn eru óupplýst er langt á veg komin og langmestur hluti þeirra muna, sem varnaraðili er grunaður um að hafa stolið, er kominn í leitirnar. Sóknaraðili hefur ekki rökstutt á viðhlítandi hátt hvernig ætla megi að varnaraðili muni torvelda frekari rannsókn þessara mála ef hann sætir ekki gæsluvarðhaldi. Að þessu virtu þykja rannsóknarhagsmunir ekki slíkir að unnt sé að verða við kröfu sóknaraðila á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991. Til stuðnings því að fullnægt sé skilyrðum c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 fyrir gæsluvarðhaldi yfir varnaraðila vísar sóknaraðili til þess, að auk þeirra brota, sem að framan greinir, sé varnaraðili grunaður um umferðarlagabrot. Hafi hann játað að hafa ekið bifreið undir áhrifum áfengis og sviptur ökurétti 12. september 2003. Þá hafi nýverið verið gefin út ákæra á hendur honum vegna ætlaðrar líkamsárásar og umferðarlagabrots. Hafi hann hlotið marga dóma, þar á meðal fyrir þjófnað og umferðarlagabrot og verið veitt reynslulausn á eftirstöðvum 120 daga refsingar í apríl 2003. Skilja verður rökstuðning sóknaraðila á þá leið að yfirgnæfandi líkur séu á því að varnaraðili muni halda áfram auðgunarbrotum meðan málum hans er enn ekki lokið. Varnaraðila hefur verið dæmdur fimm sinnum fyrir auðgunarbrot á árunum 1993 til 2001, síðast í eins mánaðar fangelsi 4. september 2001 fyrir þjófnað. Með hliðsjón af því að rúm tvö ár eru liðin frá því að hann hlaut dóm fyrir auðgunarbrot og þess að þau brot sem hann nú hefur játað og er grunaður um eru framin á örfáum dögum, þykja ekki næg efni til að fallast á kröfu sóknaraðila um gæsluvarðhald á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991. Samkvæmt því sem að framan greinir verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi. |
Mál nr. 382/2000 | Kærumál Gæsluvarðhald. B. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 | Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli b. og c. liða 103. gr. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 6. október 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 6. október 2000, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 3. nóvember nk. kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að honum verði gert að sæta farbanni. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. |
Mál nr. 101/2010 | Fjöleignarhús Sameign Húsfélag Auðgunarkrafa Greiðsla | Húsfélagið H krafði íbúðareigandann A um greiðslu vegna framkvæmda sem H hafði með höndum, á ytra byrði fasteignarinnar að Hraunbæ 178, og krafðist að auki lögveðs í íbúð A af sömu sökum. Í dómi Hæstaréttar var meðal annars vísað til eignaskiptayfirlýsingar fyrir Hraunbæ 178 og ákvæða 2. gr. og 1. mgr. 56. gr. laga nr. 26/1994, um fjöleignarhús, um það að húsfélagið H væri, þrátt fyrir nafn sitt, deild innan húsfélags nánar tiltekinna eignarhluta sem saman mynduðu eitt fjöleignarhús, sbr. 76. gr. laga nr. 26/1994. Í dómi Hæstaréttar segir meðal annars að A yrði ekki dæmdur greiðsluskyldur á grundvelli laga nr. 26/1994 þar sem ráðist hefði verið í framkvæmdirnar á grundvelli samþykktar félagsfundar H en ekki með ákvörðun á sameiginlegum fundi húsfélags eins og lögin áskilja. Var héraðsdómur staðfestur um sýknu A. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Páll Hreinsson. Stefndi Andri Geir krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms en til vara lækkunar á kröfu áfrýjanda. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndi Brynja, hússjóður Öryrkjabandalagsins, hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Málavöxtum er lýst í héraðsdómi. Í framlagðri eignaskiptayfirlýsingu fyrir Hraunbæ 178 segir meðal annars.: „Hraunbær 178 (matshluti 05 samkv. skrám FMR) er einn stigagangur í þriggja hæða steinsteyptu fjöleignarhúsi með 13 matshlutum. (Hraunbæ 176, 178, 180, 182-186, 188, 190, 192, 194, 196, 198 og Rofabæ 43, 45 og 47)“. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús eru ákvæði laganna ófrávíkjanleg nema annað sé tekið fram í þeim eða leiði af eðli máls. Sé eigendum því almennt óheimilt að skipa málum sínum, réttindum og skyldum á annan veg en mælt sé fyrir um í lögunum. Samkvæmt 1. mgr. 56. gr. laganna eru húsfélög í öllum fjöleignarhúsum í krafti ákvæða laganna og þarf ekki að stofna þau sérstaklega og formlega. Þrátt fyrir nafn áfrýjanda er hann í raun deild innan þess húsfélags sem hér um ræðir, sbr. 76. gr. laganna. Eins og nánar greinir í héraðsdómi var ráðist í framkvæmdir á ytra byrði Hraunbæjar 178 á grundvelli samþykktar félagsfundar áfrýjanda en ekki með ákvörðun á sameiginlegum fundi húsfélagsins eins og lögin ákilja, sbr. 1. og 4. mgr. 39. gr. og til hliðsjónar 76. gr. laga nr. 26/1994. Verður stefndi Andri Geir því ekki dæmdur greiðsluskyldur á grundvelli ákvæða laga nr. 26/1994. Þá hefur áfrýjandi ekki gert viðhlítandi grein fyrir grundvelli kröfu sinnar um greiðslu úr hendi stefnda Andra Geirs vegna óréttmætrar auðgunar hans. Verður krafa áfrýjanda ekki tekin til greina á grundvelli málflutnings áfrýjanda er að þessu lýtur. Samkvæmt framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda Andra Geir málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Hraunbær 178, húsfélag, greiði stefnda, Andra Geir Jónassyni, 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. desember 2009. Mál þetta, sem var dómtekið 30. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Hraunbæ 178, húsfélagi, Hraunbæ 178, Reykjavík, á hendur Andra Geir Jónassyni, Laufvangi 7, Hafnarfirði, og Brynju, hússjóði Öryrkjabandalagsins, Hátúni 10, Reykjavík, með stefnu birtri 26. og 29. maí 2009. Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur á hendur stefnda, Andra Geir Jónassyni: Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda. Stefndi, Brynja, hússjóður Öryrkjabandalagsins, hefur ekki látið málið til sín taka. Málavextir Samkvæmt eignaskiptayfirlýsingu fyrir Hraunbæ 178 í Reykjavík, frá mars 2000, er Hraunbær 178 merktur sem matshluti 05 og er hann hluti af fjöleignarhúsinu Hraunbæ 176-198 og Rofabæ 43-47. Í eignaskiptayfirlýsingunni kemur fram að Hraunbær 178 (matshluti 05 samkv. skrám FMR) sé einn stigagangur í þriggja hæða steinsteyptu fjöleignarhúsi með 13 matshlutum (Haunbæ 176, 178, 180, 182-186, 188, 190, 192, 194, 196, 198 og Rofabæ 43, 45 og 47). Í eignaskiptayfirlýsingunni kemur einnig fram að hlutfallstala eignarhluta 0302 í matshluta 05 sé 8,53%, hlutfallstala eignarhluta 0302 í Hraunbæ 176, 178 og 180 er 2,74% og hlutfallstala eignarhluta 0302 í öllu húsinu, þ.e. húsi og lóð matshluta 1-13, er 0,62%. Hinn 1. júní 2006 var boðað til aðalfundar hjá stefnanda. Fundarefnið var meðal annars að fjalla um viðhaldsframkvæmdir utanhúss að Hraunbæ 178. Á fundinum var rætt um að fá tilboð í viðhald hússins. Vegna ýmissa atvika dróst að fá tilboðið, en sumarið 2008 gerði Verkvík ehf. tilboð í verkið og er verksamningur dagsettur 10. júlí 2008. Hinn 22. júlí 2008 krafðist lögfræðingur Húseigendafélagsins þess fyrir hönd stefnda, Andra Geirs, að framkvæmdir yrðu stöðvaðar við Hraunbæ 178 og boðað yrði til húsfundar. Með kaupsamningi, dags. 31. júlí 2008, seldi stefndi, Andri Geir, stefnda, hússjóði Öryrkjabandalagsins, íbúð merkta 05-0302, að Hraunbæ 178 í Reykjavík, fastanúmer 204-5304. Hinn 1. september 2008 var haldinn aðalfundur hjá stefnanda. Þar var lögð fram skrifleg yfirlýsing 6 eigenda stigagangsins þar sem þeir lýsa ánægju sinni með framkvæmdirnar og að þeir séu að fullu sáttir við þær. Jafnframt var lögð fram yfirlýsing formanna húsfélagsdeildanna að Hraunbæ 176 og 180 þar sem m.a. kemur fram að þeir samþykkja framkvæmdirnar, enda beri húsfélögin að Haunbæ 176 og 180 engan kostnað af þeim. Á fundinum mótmælti stefndi yfirstöðnum framkvæmdum og tók fram að hann telur sér ekki skylt að taka þátt í kostnaði vegna þeirra. Ágreiningi málsaðila var skotið til kærunefndar fjöleignarhúsamála, sbr. álit nefndarinnar í málinu nr. 50/2008 frá 20. febrúar 2009. Komst kærunefndin að þeirri niðurstöðu að stefnda væri óskylt að taka þátt í kostnaði vegna umræddra framkvæmda sem krafa er gerð um í máli þessu. Málsástæður og lagarök stefnanda Málið er höfðað á hendur stefnda, Andra Geir Jónassyni, sem þinglýsts eiganda íbúðar 0302, fastanúmer 204-5304, að Hraunbæ 178, Reykjavík og gerð krafa um greiðslu kostnaðarhlutdeildar Andra, 8,53% skv. eignaskiptayfirlýsingu, vegna viðhaldsframkvæmda á ytra byrði Hraunbæjar 178. Krafan sundurliðast þannig, skv. innheimtubréfi stefnanda, dags. 14. október 2008: Þak og steypuviðgerðir kr. 611.081 Málningarvinna kr. 132.386 Gluggaviðgerðir kr. 226.898 Kreditreikningur v. lækkunar á verði verks - kr. 57.492 Frádráttur, gler í sameign. Húsfél. gr. sjálft. - kr. 35.826 Alls kr. 877.046 Stefnandi tekur fram að um nokkurra ára skeið hafi legið fyrir að viðhalds væri þörf á ytra byrði hússins. Þannig komi fram í yfirlýsingu húsfélags þess vegna sölu íbúðar 0202, fastanúmer 204-5301, dags. 2. september 2003, að fyrirhugað væri að mála gluggakarma og þak hússins og raki sé við inngang „Hraunbæjar megin“ og tími kominn á málun og lagfæringu á vegg á norðurhlið. Kaupandi þeirrar íbúðar fékk viðhaldsþörfina metna til verðlækkunar við fasteignakaupin. Stefnandi kveður að hinn 1. júní 2006 hafi verið boðað til fundar í húsfélaginu, þar sem „Viðhaldsframkvæmdir utanhúss að Hraunbæ 178“ voru á meðal auglýstra dagskrárliða. Á fundinum, sem haldinn var 13. júní 2006, var ákveðið að ráðast í hið aðkallandi viðhald á húsinu. Samþykkt var af hálfu allra íbúðareigenda, þ.m.t. þáverandi eigenda íbúðar 0302, að leita tilboða í verkið, m.a. frá verktakanum Verkvík Sandtak (sic.), og að „allir greiði sinn hlut, sbr. eignarhlutfall íbúða, í hússjóð í einni greiðslu í upphafi verks“. Stefnandi heldur því fram að löglega hafi verið staðið að boðun húsfundarins, formi hans og ákvörðunartöku á fundinum, en samþykki einfalds meirihluta eigenda miðað við hlutfallstölur á löglega boðuðum húsfundi nægir til töku ákvörðunar um venjulegt og nauðsynlegt viðhald á sameign. Stefnandi byggir á því að þannig hafi verið tekin bindandi ákvörðun fyrir þáverandi og síðari eigendur íbúða í Hraunbæ 178 um að ráðast í þær framkvæmdir sem skuld Andra Geirs stafar af. Einungis sá framkvæmdaþáttur var eftir að afla tilboða í verkið og ganga til samninga við verktaka, sem stjórn húsfélagsins var rétt að annast. Stefndi, Andri Geir, keypti íbúð sína haustið 2006. Í yfirlýsingu stefnanda vegna fasteignakaupanna, dags. 22. nóvember 2006, segir að fyrirhugað sé að mála þak og blokkina að utan, tilboð í verkið sé ókomið en væntanlega verði ráðist í það árið 2007. Vegna þessa og einnig þess hvernig ástand hússins var telur stefnandi að stefnda Andra Geir hefði ekki getað dulist að viðhald væri yfirvofandi á húsinu. Stefnandi fullyrðir að þessi viðhaldsþörf hafi haft áhrif til lækkunar á kaupverði íbúðarinnar. Stefnandi heldur því fram að vegna þenslu hafi ekki fengist verktaki til að sinna verkinu fyrr en sumarið 2008, en þá hóf VerkvíkSandtak umfangsmiklar viðhaldsframkvæmdir á Hraunbæ 182-186, sem er einn matshluti á sama lóðareit og Hraunbær 178. Formaður stjórnar stefnanda notaði þá tækifærið og óskaði eftir því að verktakinn gerði tilboð í viðhaldsframkvæmdir á ytra byrði Hraunbæjar 178, eins og gert hafði verið ráð fyrir í samþykkt á fyrrnefndum fundi húsfélagsins, enda viðhald á ytra byrði hússins nú brýnna en nokkru sinni fyrr og ástand hússins þannig að varla var á vetur setjandi. Tilboð barst í júlí og hljóðaði upp á 11.375.900 kr., en það var háð því að verkið yrði unnið samhliða framkvæmdunum sem þegar voru hafnar við Hraunbæ 182-186 og voru verulega umfangsmeiri en viðhaldið á stigahúsi stefnanda. Með því móti næðist talsverð hagræðing. Stefnandi telur að tilboðið hafi verið kynnt eigendum allra íbúða Hraunbæjar 178 sem náðist í, án þess að sérstakur áskilnaður hefði verið um það í samþykkt húsfélagsins, og voru engar athugasemdir gerðar. Stjórn húsfélagsins gekk í framhaldi af því til samninga við Verkvík-Sandtak, enda lá fyrir gild og bindandi húsfélagssamþykkt um að ráðast í framkvæmdirnar. Verksamningur var undirritaður á grundvelli tilboðs Verkvíkur-Sandtaks hinn 1. júlí 2008. Stefnandi tekur fram að eftir að framkvæmdir hófust hafi stefndi, Andri Geir, látið í ljósi efasemdir um réttmæti ákvörðunartöku um þær og skyldu til þátttöku í kostnaði vegna þeirra. Stefnandi vakti athygli á því að Andri átti ekki aðild að þeirri ákvörðun, enda hafði hann ekki fest kaup á íbúð sinni þegar viðhaldsframkvæmdirnar voru ákveðnar. Stefnandi tekur fram að stefndi, Andri Geir, hafi aldrei mótmælt viðhaldsþörf hússins, umfangi verksins eða framkvæmd þess. Í ljósi athugasemda Andra var boðað til fundar í húsfélaginu 1. september 2008, en þá stóðu viðhaldsframkvæmdir á húsinu enn yfir. Stefnandi heldur því fram að engir ágallar hafi verið á boðun fundarins, formi hans eða framkvæmd, en hann var sóttur af hálfu stefnda, Andra Geirs, og allra íbúðareigenda annarra, utan eins. Á fundinum lýstu eigendur, að Andra frátöldum, sig samþykka framkvæmdunum á húsinu og staðfestu þar í raun fyrri ákvörðun húsfélagsins sama efnis. Fyrir húsfundinum lá yfirlýsing, dags. sama dag, undirrituð af hálfu allra eigenda nema stefnda, þar sem þeir lýsa ánægju sinni með viðgerðirnar. Í yfirlýsingunni segir m.a.: „Þar sem eignir okkar hafa legið undir skemmdum síðastliðin tvö ár, vegna erfiðleika á að fá iðnaðarmenn til að framkvæma þetta nauðsynlega viðhald á húsinu, þá teljum við það merk og góð tímamót að í sumar tókst loks að fá fram úrbætur“. Stefnandi tekur fram að ef talið verður að ágallar séu á hinni upphaflegu samþykkt húsfélagsins frá 13. júní 2006 varðandi hið nauðsynlega viðhald sé byggt á því til vara, að á þessum húsfundi hafi gilt og bindandi samþykki fengist til framkvæmdanna meðan á þeim stóð. Stefnandi tekur fram að húsfélag fyrir Hraunbæ 178 hafi verið stofnað í febrúar 1968, en húsið var byggt árið 1967. Húsið er samtengt stigahúsunum Hraunbæ 176 og 180, en hvert þessara stigahúsa er sérstakur matshluti samkvæmt skrám Fasteignamats ríkisins og hvert þeirra rekur sitt eigið húsfélag. Frá upphafi, eða í ríflega 40 ár, hafa félögin hvert um sig tekið ákvarðanir um allt viðhald á sínu stigahúsi, jafnt að utan sem innan, og framkvæmt það á sinn kostnað. Stefnandi heldur því fram að áratuga venja sé fyrir þessari framkvæmd. Húsfélögin hafa ekki nema í einstaka undantekningartilvikum verið samstíga í viðhaldi utanhúss, en á milli þeirra hefur þó ríkt góð sátt og samvinna og óformleg samráð verið höfð. Formenn húsfélaganna Hraunbæ 176 og 180 hafa þannig lýst því yfir að þeir séu sáttir við viðhaldsframkvæmdirnar við Hraunbæ 178, en taki ekki þátt í kostnaði við þær, enda hafi félögin alla tíð sjálf kostað viðhald hvert á sínu stigahúsi. Eðli máls samkvæmt hefur ástand og viðhaldsþörf hvers matshluta um sig verið æði misjöfn. Stefnandi telur að á loftmynd sjáist meðal annars glöggt, að hvert stigahús fyrir sig hafi haft sinn háttinn á varðandi viðhald á þökum. Jafnframt má sjá af myndinni að Hraunbær 178 er hluti af stærri heild, Hraunbæ 176-198 og Rofabæ 43-47, alls 13 matshlutum, sem hver og einn hefur annast viðhald á sínum hluta og haft hver sinn háttinn á. Stefnandi bendir á að húsfélagið hafi aldrei átt aðild að öðru stærra húsfélagi, enda hafi slíkt húsfélag hvorki verið stofnað né rekið í nokkurri mynd. Byggt er því að eðli máls og áratuga rótgróin venja leiði til þess að Hraunbær 178, húsfélag hafi verið bært til þess að taka ákvörðun um að ráðast í viðhaldsframkvæmdirnar sem mál þetta stafar af þannig að skuldbindi stefnda, Andra Geir, til greiðslu kostnaðar af þeim í samræmi við hlutfallstölu sína í húsinu, þ.e. 8,53%. Stefnandi telur að önnur niðurstaða væri berlega ósanngjörn, enda leiddi hún, eins og mál þetta er vaxið, til þess að Andri Geir kæmist undan greiðslu eðlilegs kostnaðar af nauðsynlegu viðhaldi á fasteign sinni, sem eykur jafnframt verðmæti hennar, á kostnað annarra íbúðareigenda í húsinu. Enn er ítrekað að stefndi, Andri Geir, hefur aldrei mótmælt viðgerðarþörfinni, umfangi viðhaldsins eða framkvæmd þess. Stefnandi hafnar niðurstöðu álitsgerðar kærunefndar fjöleignarhúsamála. Stefnandi ítrekar er ekkert „heildarhúsfélag“ hafi verið stofnað eða nokkurn tímann rekið með neinum hætti og hvert húsfélag á reitnum hefur jafnan tekið ákvarðanir um og annast viðhald á ytra byrði síns hluta á eigin kostnað allt frá upphafi, eða í ríflega 40 ár. Niðurstaða um að ákvarðanir um viðhald á ytra byrði hvers hinna 13 matshluta yrði að taka á vettvangi slíks heildarhúsfélags myndi leiða til aðildar og kostnaðarþátttöku allra íbúðareigenda á lóðarreitnum. Slík niðurstaða er að mati stefnanda fráleit, enda væri það fyrirkomulag óheyrilega þungt í vöfum og ósanngjarnt. Það myndi raska fyrirkomulagi sem áratuga venja er um og leiða til flókinna kostnaðaruppgjöra, en stigahúsin eru ákaflega sundurleit og viðhaldsþörf þeirra verulega misjöfn. Fullyrt er að fasteignaverð íbúða hvers stigahúss á lóðarreitnum, svo og eftirspurn eftir þeim, hafi jafnframt ráðist af því í gegnum tíðina hvernig hvert húsfélag hefur sinnt viðhaldi sínu. Stefnandi heldur því fram að það geti ekki verið ætlun laga um fjöleignarhús að raska áratuga rótgróinni framkvæmd, eins og þeirri sem ríkt hefur í Hraunbæ 178, til þess að einstakir eigendur geti beitt ákvæðum þeirra fyrir sig í því skyni að komast undan greiðslu lögmæts kostnaðar vegna nauðsynlegs viðhalds, sem jafnframt eykur verðgildi fasteignar þeirra, á kostnað annarra eigenda. Stefnandi byggir á því að fráviksheimild 2. gr. fjöleignarhúsalaganna eigi hér við og eðli máls leiði til þess að stefnandi teljist bær til að taka ákvörðun um það viðhald sem hér er deilt um kostnaðarþátttöku í. Stefndi, Andri Geir, seldi stefnda, Brynju, hússjóði Öryrkjabandalagsins, fasteign sína eftir að viðhaldsframkvæmdir á húsinu voru hafnar, en kaupsamningur var undirritaður hinn 31. júlí 2008 og honum þinglýst sem eignarheimild. Gerð er krafa á hendur Brynju, hússjóði Öryrkjabandalagsins, sem handhafa þinglýsts kaupsamnings, um að þola lögveð í eigninni til tryggingar þeim kröfum sem beint er gegn stefnda, Andra Geir, í máli þessu. Kröfur til staðfestingar lögveðs eru reistar á 48. gr. fjöleignarhúsalaga. Þegar stefndi, Brynja, hússjóður Öryrkjabandalagsins, skoðaði fasteignina voru viðhaldsframkvæmdirnar í fullum gangi og við samningsgerð um kaup á íbúðinni lá fyrir yfirlýsing húsfélagsins, dags. 25. júlí 2008, þar sem gerð er grein fyrir yfirstandandi framkvæmdum og upplýst að vafi ríki um samþykkt og greiðslur vegna þeirra vegna athugasemda stefnda, Andra Geirs. Í ljósi þessa hefur kaupandi haldið eftir hluta af greiðslum vegna fasteignakaupanna og afsal hefur ekki verið gefið út honum til handa. Fullyrða má að hinar yfirstandandi viðhaldsframkvæmdir á ytra byrði Hraunbæjar 178 hafi haft áhrif til hækkunar á söluverði fasteignarinnar, enda var ástand eignarinnar augsýnilega bágborið þegar kaupin áttu sér stað og fasteignin ekki beinlínis söluvæn að óbreyttu. Samkvæmt framansögðu reisir stefnandi því málatilbúnað sinn í stuttu máli á því fyrir liggi gilt og bindandi samþykki bærs aðila til þess að ráðast í þær nauðsynlegu viðhaldsframkvæmdir sem krafa hans stafar af. Vísað er til almennra reglna samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga. Þá er vísað til laga nr. 26/1994, um fjöleignarhús, einkum III. kafla þeirra laga en einnig til IV. kafla laganna. Jafnframt er vísað til eðlis máls, venju og sanngirnissjónarmiða sem réttarheimilda. Um dráttarvexti vísast til laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, en um málskostnað til XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda Af hálfu stefnda er aðalkrafan um sýknu byggð á því að stefndi sé ekki bundinn af ákvörðun stefnanda sem leiddi til þess kostnaðar sem stefnandi krefur hann um greiðslu á. Stefndi beri því ekki ábyrgð á þeirri kröfu sem stefnandi krefst dóms á. Er á því byggt að ekki hafi verið um lögmæta ákvörðun að ræða sem er bindandi fyrir stefnda og því beri stefnanda ekki nokkur greiðsla úr hendi stefnda. Umræddar framkvæmdir lutu að viðgerð á ytra byrði hússins sem telst sameign allra eigenda þess og því bar að taka ákvörðun um þær á sameiginlegum húsfundi húsfélagsins. Það hafi ekki verið gert. Hafi einn stigagangur ekki heimild til að taka slíka ákvörðun svo bindandi sé fyrir aðra eigendur. Af hálfu stefnda er á því byggt að hvorki hafi verið um að ræða lögmæta ákvörðunartöku á húsfundi 13. júní 2006 né á húsfundi 1. september 2008 svo skuldbindandi sé fyrir stefnda. Þá hafi stefnandi ekki sýnt fram á að stefnanda hafi verið heimilt að ráðast í framkvæmdirnar á grundvelli 37. eða 38. gr. laga nr. 26/1994 sem eru undantekningarákvæði frá meginreglu 39. gr. laganna um að allar sameiginlegar ákvarðanir verða að vera teknar á húsfundi. Af hálfu stefnda er á því byggt að Hraunbær 178 sé hluti fjöleignarhússins að Hraunbæ 176-198 og Rofabæ 43-47. Því til stuðnings er vísað til eignaskiptayfirlýsingar Hraunbæjar 178 en þar kemur fram að Hraunbær 178 sé 1 matshluti af 13. Þá kemur fram að eignarhluti 0302 eigi samtals 0,62% í húsinu og lóð þess. Samkvæmt 8. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús, sbr. 6. gr., telst allt ytra byrði húss, svo sem þak, gaflar og ytra byrði glugga, sameign allra eigenda þess. Samkvæmt 1. mgr. 39. gr. laganna skulu allir hlutaðeigandi eigendur eiga óskoraðan rétt til að taka þátt í öllum ákvörðunum varðandi sameignina. Sú meginregla gildir að allar sameiginlegar ákvarðanir ber að taka á húsfundi, sbr. 4. mgr. 39. gr. Er tilgangur þessa ákvæðis að eigendum gefist kostur á að mæta og taka þátt í umræðum, ákvörðun og atkvæðagreiðslu. Sé ákvörðun tekin án samráðs við alla eigendur, eða án þess að öllum sé gefinn kostur á að vera með í ákvarðanatöku, getur sá aðili sem ekki var með í ákvarðanatökunni krafist þess að framkvæmd verði stöðvuð, sem stefndi og gerði. Er húsfélagi þá rétt að bæta úr eða staðfesta á öðrum fundi ákvörðun sem annmarki er á að þessu leyti. Það var ekki gert enda stigagangurinn að Hraunbæ 178 ekki bær til að taka einn ákvörðun um ytra byrði hússins. Því til stuðnings skal á það bent að stefnandi er eingöngu húsfélagsdeild innan húsfélagsins, sbr. 76. gr. laganna, og hefur eingöngu heimildir til að taka ákvarðanir varðandi sameiginleg innri málefni sem eingöngu varða þann stigagang. Í máli þessu réðst stefnandi í viðgerðir á ytra byrði hússins sem lögum samkvæmt bar að taka ákvörðun um á sameiginlegum húsfundi í heildarhúsfélaginu. Með vísan til þess er á því byggt að ákvörðun um framkvæmdir þær sem stefndi er krafinn um greiðslu á var ekki tekin með lögmætum hætti. Þá er á því byggt að hvorki sé hægt að byggja á hefð skv. lögum um fjöleignarhús né samkomulagi eigenda um aðra skipan en lögin kveða á um enda ákvæði laganna ófrávíkjanleg að þessu leyti. Samkomulag eigenda um að eigendur tiltekins stigagangs sjái um hluta af viðhaldi á ytra byrði er ekki bindandi fyrir aðra. Er á því byggt af hálfu stefnda að ákvörðun um framkvæmdir hafi átt að vera tekin á húsfundi í heildarhúsfélaginu og að kostnaður vegna umræddra framkvæmda hefði átt að greiðast í samræmi við eignarhluta í húsi og lóð, þ.e. að eignarhluti 0302 hefði þá átt að greiða 0,62%. Verði hins vegar talið að heildarhúsfélagið sé í þessu tilviki Hraunbær 176-180 þá hefði stefndi átt að greiða 2,74%. Er á því byggt að þar sem stefnandi hefur ekki fylgt ákvæðum fjöleignarhúsalaga við ákvörðunartökuna þannig að ákvarðanir þess séu gildar beri að sýkna stefnda og geti stefnandi af þeim sökum ekki notið lögveðsréttar. Er öllum kröfum og málsástæðum stefnanda hafnað. Verði talið, af einhverjum ástæðum, að stefndi beri greiðsluskyldu gagnvart stefnanda er varakrafa stefnda sú að kröfur verði lækkaðar verulega með hliðsjón af því að hlutfallstala eignarhluta 0302 er eingöngu 0,62% í ytra byrði hússins eða 2,74% í Hraunbæ 176-180. Stefnandi og formenn tveggja annarra stigaganga geta ekki einhliða ákveðið að hlutdeild stefnda í kostnaðinum eigi að vera hærri eða 8,53% eins og stefnandi gerir kröfu um að stefndi greiði af heildarkostnaði verksins. Að öðru leyti er vísað til málsástæðna með aðalkröfu. Stefndi mótmælir dráttarvaxtakröfu stefnanda frá fyrri tíma en dómsuppsögudegi. Stefndi vísar til meginreglna samningaréttar og kröfuréttar og laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús, 80. gr. laga nr. 91/1991, og ákvæða vaxtalaga nr. 38/2001. Vísað er í ákvæði laga um meðferð einkamála nr. 19/1991, sbr. 130. gr. um málskostnað. Um virðisaukaskatt á málskostnað vísast til laga nr. 50/1988. Niðurstaða Ágreiningur málsins lýtur að því hver hafi verið bær um að taka ákvörðun um viðhald á ytri byrði hússins að Hraunbæ 178. Það er ágreiningslaust að nauðsynlegt var að fara út í framkvæmdirnar og þær sneru einungis að ytra byrði hússins. Þá er ekki tölulegur ágreiningur í málinu. Stefndi keypti íbúðina nr. 0302 í Hraunbæ 178 í nóvember 2006. Á framlagðri yfirlýsingu frá fyrirsvarsmanni stefnanda, dags. 22. nóvember 2006, er stefndi fékk vegna íbúðarkaupanna, kemur fram að væntanlega á árinu 2007 eigi að mála þak og blokkina að utan. Þá segir að tilboð sé ekki komið og að framkvæmdirnar séu ósamþykktar. Stefndi kvaðst fyrir dómi ekki hafa vitað að búið væri að ákveða að leggja í framkvæmdirnar fyrr en sumarið 2008, eða um það leyti er hann var að setja íbúð sína í sölumeðferð. Vegna sölumeðferðarinnar hafi hann fengið yfirlit frá stefnanda og þar komið fram að búið væri að samþykkja framkvæmdir fyrir rúmar 11 millj. kr. og þær væru að fara í gang. Fyrir liggur í málinu að enginn húsfundur var haldinn hjá stefnanda frá 13. júní 2006 og til 1. september 2008. Samkvæmt eignarskiptayfirlýsingu fyrir Hraunbæ 178, sem þinglesin var 30. maí 2001, er Hraunbær 178, matshluti 5, „einn stigagangur í þriggja hæða steinsteyptu fjöleignarhúsi með 13 matshlutum. (Hraunbæ 176, 178, 180, 182-186, 188, 190, 192, 194, 196, 198 og Rofabæ 43, 45, og 47)“. Síðan er tekið fram að hlutfallstala íbúðar stefnda í matshluta 5, þ.e. Hraunbæ 178, sé 8.53%, í Hraunbæ 176, 178 og 180 sé hún 2.74% og í matshluta 1-13 sé hún 0.62%. Þá kom fram í vitnaskýrslu Elísar Þórs Sigurðssonar, Hraunbæ 176, að hann væri í stjórn í svokallaðri lóðasamstæðu nr. 4, en það félag hefur umsjón með lóðum fyrir Hraunbæ 176, 178, 180, 182-186, 188, 190, 192, 194, 196, 198 og Rofabæ 43, 45 og 47. Samkvæmt 8. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 fellur allt ytra byrði húss, svo sem útveggir, þak og gaflar, undir sameign fjölbýlishúss. Í 76. gr. laganna er kveðið á um að þegar húsfélag skiptist í einingar, t.d. stigahús, ráði viðkomandi eigendur einir sameiginlegum innri málefnum, sbr. 2. mgr. 7. gr. og 3. mgr. 39. gr., enda bera þeir þá einir kostnaðinn, sbr. 44. gr. Samkvæmt þessu er Hraunbær 178, húsfélagsdeild, sem ræður einungis sínum innri málefnum, en getur ekki tekið ákvarðanir er varða ytra byrði hússins. Samkvæmt því sem að framan greinir var stjórn stefnanda ekki bær um að taka ákvörðun um viðhaldsframkvæmdir á ytra byrði hússins. Þar að auki verður ekki séð að ákvörðunin á húsfundi 13. júní 2006 hafi veri tekin á lögmætan hátt, með því að á þeim húsfundi var einungis samþykkt að afla tilboða í málun á þaki og á blokkinni. Ekki er að sjá að samþykktin nái lengra. Ekki liggur fyrir að ákvörðun hafi verið tekin, á löglega boðuðum húsfundi, um að fara í þessar framkvæmdir, enda lá ekkert fyrir um kostnað þeirra vegna. Þetta er einnig í samræmi við áðurnefnda yfirlýsingu frá 22. nóvember 2006, að framkvæmdirnar væru ósamþykktar. Er stefndi fékk veður af framkvæmdunum sumarið 2008, brást hann við í samræmi við 40. gr. fjöleignarhúsalaganna. Stefndi fékk ekki hljómgrunn hjá fyrirsvarsmönnunum stefnanda og héldu framkvæmdir áfram. Er þeim var að ljúka var boðað til húsfundarins og var hann haldinn 1. september 2008. Með vísan til alls þess sem að framan greinir verður stefnda ekki gert að greiða hlutdeild íbúðar sinnar í sameiginlegum viðhaldskostnaði svo sem krafist er í málinu. Um samskipti eigenda í fjöleignarhúsum gilda lög nr. 26 frá 1994. Hvort sem stefnandi telur þau sanngjörn eða ekki, þá ber að leggja þau til grundvallar í lögskiptum íbúanna. Þá er ekki tækt að byggja á því að hefð hafi komist á varðandi samskipti íbúa í Hraunbæ 178 og þeim beri ekki að fara að fjöleignarhúsalögunum. Hér til hliðsjónar er vísað til 1. mgr. 36. gr., sem og 1. mgr. 77. gr., fjöleignarhúsalaganna. Hvort stefnandi telur praktíst eða ekki, að Hraunbær 178 sé húsfélagsdeild í öðru stærra húsfélagi skiptir ekki máli hér og er haldslaus málsástæða. Vísað er hér til þess sem að framan greinir í framburði Elísar Þórs Sigurðssonar, að Hraunbær og Rofabær hafa með sér félag sem sjái sameiginlega um allar lóðarframkvæmdir. Þá er ósannað að framkvæmdirnar hafi haft áhrif á verðmæti eignarhluta stefnda. Niðurstaða málsins er því sú, að stefndi er sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Eftir þessari niðurstöðu, og með vísan til 130. gr. laga um meðferð einkamála, ber stefnanda að greiða stefnda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 348.600 kr. Stefndi, Brynja, hússjóður Öryrkjabandalagsins, hefur ekki látið málið til sín taka, en í ljósi niðurstöðu málsins er félagið sýknað af kröfum stefnanda. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndu, Arnar Geir Jónasson og Brynja, hússjóður Öryrkjabandalagsins, eru sýknuð af kröfum stefnanda, Hraunbæjar 178, húsfélags. Stefnandi greiði stefnda, Arnari Geir Jónassyni, 348.600 kr. í málskostnað. |
Mál nr. 310/2016 | Kærumál Þinglýsing Fasteign | Ágreiningur málsins átti rætur að rekja til gjafaafsals frá 1960 þar sem hjón gáfu börnum sínum tiltekið landsvæði innan jarðarinnar S. Skjalið var fært til þinglýsingar á jörðinni sjálfri, en svæðið sem afsalið tók til var ekki skráð sem sérstök lóð eða land. Á árinu 2014 hafði þinglýsingarstjóri forgöngu um að stofnuð yrði sérstök fasteign, S2, sem hann taldi vera það land sem gjafaafsalið tók til. Fasteignin var síðan færð í þinglýsingabækur og voru A o.fl. meðal þinglýstra eigenda hennar. Í úrskurði héraðsdóms, sem staðfestur var með vísan til forsendna hans í Hæstarétti, var talið að það væri með öllu óljóst hversu stórt og hvar landsvæðið samkvæmt gjafaafsalinu ætti að vera innan jarðarinnar S. Þinglýsingarstjóri hefði því ekki mátt líta svo á að í gjafaafsalinu væri tiltekið afmarkað landsvæði sem skilið hefði verið frá jörðinni S. Leiðrétting þinglýsingarstjóra, sem fólst í skráningu landsins S2, hafi þannig ekki átt stoð í 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Samkvæmt þessu var fallist á kröfu ÞH um að sýslumanni yrði gert að afmá landið S2 úr þinglýsingabók. | DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ViðarMár Matthíasson og Benedikt Bogason og Ingibjörg Benediktsdóttir setturhæstaréttardómari. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttarmeð kæru 19. apríl 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 3. maí sama ár. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Austurlands 8. apríl 2016 þar sem fallist var á kröfuvarnaraðilans Þorsteins Hjaltested um að sýslumanninum á Austurlandi yrði gertað afmá nýtt land, Stakkahlíð 2, landnúmer 222451 úr þinglýsingabók. Kæruheimilder í 5. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Sóknaraðilar krefjast þess aðkröfum varnaraðilans Þorsteins verði hafnað. Þá krefjast þau málskostnaðar íhéraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilinn Þorsteinn krefjast staðfestingarhins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Aðrir varnaraðilar hafa ekki látiðmálið til sín taka fyrir Hæstarétti.Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur.Sóknaraðilum verður gert að greiðavarnaraðilanum Þorsteini kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðilar, Anna KristínMagnúsdóttir, Óla Björg Magnúsdóttir, Stefán Smári Magnússon og Steindór GunnarMagnússon, greiði varnaraðila Þorsteini Hjaltested óskipt 350.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Austurlands 8.apríl 2016. Mál þetta, sem þingfest var 17.nóvember 2015 og tekið til úrskurðar 11. mars 2016, hófst með bréfi, dags. 28.september 2015, sem barst Héraðsdómi Austurlands degi síðar, þar semsóknaraðili, Þorsteinn Hjaltested, Vatnsenda, Kópavogi, bar undir dóminn, meðvísan til 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978, þá úrlausn þinglýsingarstjóra,sýslumannsins á Austurlandi, frá 8. september 2015, að hafna beiðni sóknaraðilaum „að fellt verði niður úr þinglýsingabók nýtt land nr. 222451 Stakkahlíð 2sem skráð var að frumkvæði sýslumannsins á Seyðisfirði með tilkynningu tilÞjóðskrár 6. mars 2014.“ Í samræmi við ákvæði 4. mgr. 3.gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 tilkynnti þinglýsingarstjóri hagsmunaaðilum,öllum þinglýstum eigendum Stakkahlíðar 2, um málið og gaf þeim kost á að koma áframfæri við dóminn skriflegum kröfum sínum og athugasemdum. Bárust kröfur ogathugasemdir eins þeirra, Steindórs Gunnars Magnússonar, fyrir hönd hans sjálfsog átta annarra þinglýstra eigenda, með bréfi, dags. 20. október 2015. Voruþeir boðaðir til þingfestingar málsins, en af þeim sóttu þing og tóku til varnaeftirtaldir þinglýstir eigendur Stakkahlíðar 2: Steindór Gunnar Magnússon,Sóltúni 10, Reykjavík, Óla Björg Magnúsdóttir, Botnahlíð 12, Seyðisfirði, AnnaKristín Magnúsdóttir, Eiðum, Fljótsdalshéraði og Stefán Smári Magnússon,Hafnargötu 16b, Seyðisfirði. Undir rekstri málsins kom framað lögmaður varnaraðila gætti hagsmuna allra þinglýstra eigenda Stakkahlíðar 2vegna málsins, en ekki kom til þess að fleiri en þeir fjórir varnaraðilar semað framan greinir tækju formlega til varna í málinu. Sóknaraðili krefst þess aðákvörðun sýslumannsins á Austurlandi frá 8. september 2015 um að hafna kröfusóknaraðila þess efnis að embættið felli niður úr þinglýsingabók nýtt land nr.222451, Stakkahlíð 2, sem skráð var að frumkvæði sýslumannsins á Seyðisfirðimeð tilkynningu til Þjóðskrár Íslands 6. mars 2014 verði felld úr gildi ogjafnframt að sýslumanninum á Austurlandi verði gert að afmá framangreint landúr þinglýsingabók. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila. Varnaraðilar krefjast þessaðallega að framangreindum kröfum sóknaraðila verði hafnað. Til vara er ímálinu höfð uppi sú krafa að „ákvörðun sýslumannsins á Austurlandi frá 8.september 2015 um að hafna kröfu sóknaraðila þess efnis að embættið felli niðurúr þinglýsingabók nýtt land nr. 222-451, Stakkahlíð 2, verði staðfest“. Þákrefjast varnaraðilar málskostnaðar úr hendi sóknaraðila. Málið var tekið til úrskurðar áframangreindum degi, eftir að málsaðilar höfðu lagt fram greinargerðir sínar,og lýst gagnaöflun lokið. Áður hafði þinglýsingarstjóri nýtt heimild sínasamkvæmt 3. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga og sent dóminum athugasemdir sínar.Undir rekstri málsins barst dóminum jafnframt frá þinglýsingarstjóra skýraraljósrit af einu þeirra staðfestu endurrita málsgagna hans sem þegar höfðu veriðlögð fram í málinu, þ.e. uppdrætti er fylgdi gjafaafsali frá 1960 tilþinglýsingar. Í tilefni af því lagði sóknaraðili fram viðbótarathugasemdir,ásamt frekari gögnum. Lögmenn aðila og dómari voru sammála um að ekki væri þörfá að flytja málið munnlega og var málið því tekið til úrskurðar án þess, sbr.lokamálslið 4. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga.IMálsatvik Helstu málsatvik eru þau að áárinu 1960 rituðu þáverandi eigendur jarðarinnar Stakkahlíðar í Loðmundarfirði,hjónin Ólafía Ólafsdóttir og Stefán Baldvinsson, undir „gjafaafsal fyrirlandsvæði og námuréttindi í landi Stakkahlíðar, Loðmundarfirði, N.-Múl.“, einsog yfirskrift skjalsins hljóðar. Í upphafi skjalsins segir: „Ýtarlegarrannsóknir hafa leitt í ljós, að mikill biksteinn og e.t.v. önnur verðmæt efnihafa fundizt í Stakkahlíðarlandi. Teljum við eigendur jarðarinnar verðmætiþessi svo mikil og óvenjuleg, að rétt sé að greina eignarrétt þeirrasérstaklega frá eignarrétti jarðarinnar með gerningi þessum.“ Kemur síðan framí skjalinu að hjónin gefi börnum sínum, þar upp töldum, „svæði það úrStakkahlíðarlandi, sem merkt er á meðfylgjandi uppdrátt með bókstöfunumABCDEFG....., ásamt öllum réttindum til vinnslu biksteins og annarra verðmætraefna, sem þar kunna að finnast“, en þó skuli hvort hjónanna um sig eiga aðjöfnu við börnin hluta úr landssvæðinu, sem falli síðan til þeirra að jöfnueftir þeirra dag. Í skjalinu segir síðan: „Við ætlumst til þess, að landssvæðiðsé nægilega stórt til að gera námarekstur þar mögulegan, þ.e.a.s., að auknámusvæðisins sjálfs sé nægilegt landrými undir hús fyrir námuverkafólk,námuafurðir, vélar og uppgröft og ef þörf er á fyrir verksmiðjuhús ogframleiðslu. [...]“ Í niðurlagi skjalsins er tekið sérstaklega fram að„námarekstri verði þannig hagað að hann trufli sem minnst eðlilegan búskap ájörðinni, enda séu höfð samráð við ábúanda um öll atriði þar að lútandi“. Af skjalinu verður ráðið að þaðhafi verið afhent til þinglýsingar í október 1963, verið lesið á manntalsþingiLoðmundarfjarðarhrepps 1964 og lagt í bók Ltr. TII nr. 152. Hefur skjalið veriðfært inn á síðu jarðarinnar Stakkahlíðar í fasteignabók, sem „gjafabréf fyrirlandspildu“ og er þar í dálk fyrir stærð í fermetrum fært „samkvæmtuppdrætti“. Með gjafaafsalinu fylgdi tilþinglýsingar uppdráttur, samkvæmt staðfestum endurritum málsgagna sýslumanns. Áuppdrættinum er þó ekki að sjá að þar sé afmörkuð landspilda með tilvísun tilbókstafa, eins og getið er í gjafaafsalinu. Varnaraðilar kveða uppdrátt þennaneiga uppruna sinn í rannsóknarskýrslu þýsks jarðfræðings, dr. Konrads Richter,sem unnin hafi verið á árunum 1956-1958 og fjalli um rannsókn á perlusteini í Hraundalí Loðmundarfirði. Uppdrátturinn sýni ekki hnitsetningu tiltekins svæðis heldurþverskurðarlínur á svæðum þar sem rannsóknir hafi verið gerðar og einnig séuþar sýnd þau svæði þar sem perlusteinninn sé sýnilegur ofanjarðar. Aðuppdrættinum verður nánar vikið í niðurstöðukafla. Sóknaraðili eignaðist jörðinaStakkahlíð í Loðmundarfirði, landnr. 157412 á árinu 2007, er hann varðhæstbjóðandi í jörðina á uppboði sem haldið var til slita á sameign sameigendaum jörðina. Varnaraðilar þessa máls, aðrir en Steindór Gunnar Magnússon, voruþá meðal eigenda jarðarinnar. Í nauðungarsöluafsali til sóknaraðila, dags. 27.september 2007, segir að jörðinni sé afsalað „ásamt tilheyrandi réttindum, enað undanskilinni landspildu og námaréttindum samkvæmt gjafabréfi frá árinu1960“. Afsalinu var þinglýst 8. október s.á. Með bréfi, dags. 7. mars 2014,til varnaraðilans Stefáns Smára Magnússonar, vísaði þinglýsingarstjóri,sýslumaðurinn á Seyðisfirði, skjali frá þinglýsingardagbók, með vísan tilb-liðar 6. gr. þinglýsingalaga. Skjal þetta virðist ekki liggja fyrir meðalmálsgagna og er efni þess ekki nánar lýst í bréfinu, en í bréfinu bendirþinglýsingarstjóri á að landnúmer það sem sé á skjalinu sé landnúmerStakkahlíðar og að það land sem vísað sé til í skjalinu sé ekki skráð íþinglýsingabækur. Sé skjalið því ekki þinglýsingartækt. Í bréfinu er þess þó getið aðþinglýsingarstjóri hafi haft samband við „Fasteignaskrá“ og hafið vinnslusvokallaðs misræmismáls um að skráð yrði lóð undir sérstöku landnúmeri.Gjafaafsal það sem þinglýst sé á Stakkahlíð, landnr. 157412, kveði á umlandspildu og námaréttindi sem aldrei hafi verið skráð sem sérstök lóð eða landog óljóst sé hver stærð eða afmörkun þeirrar lóðar eða lands skuli vera. Verðiaf stofnun sérstakrar lóðar verði færðar inn þær eignarheimildir sem við eigiað því loknu, en afmörkun og stærð lóðar þyrfti frekari vinnslu við af hálfulandeiganda. Í framhaldi þessa bréfs og aðfrumkvæði þinglýsingarstjóra mun fasteignin Stakkahlíð 2, landnr. 222451, hafaverið stofnuð með skráningu heitis og auðkennis hjá Þjóðskrá Íslands. Varfasteignin síðan færð í þinglýsingabækur í samræmi við fyrirheitþinglýsingarstjóra. Samkvæmt fyrirliggjandi veðbókarvottorði, dags. 29.september 2015, eru varnaraðilar meðal þinglýstra eigenda þeirrar jarðar;Steindór Gunnar samkvæmt afsali frá 25. júlí 2014, sem móttekið var tilþinglýsingar 8. ágúst og innfært 11. ágúst sama ár, en aðrir varnaraðilarsamkvæmt eldri heimildum. Með bréfi, dags. 22. ágúst 2015,krafðist sóknaraðili þess að þinglýsingarstjóri, sýslumaðurinn á Austurlandi,felldi niður úr þinglýsingabók nýtt land nr. 222451, Stakkahlíð 2, sem skráðhefði verið að frumkvæði hans með tilkynningu til Þjóðskrár Íslands 6. mars2014. Í bréfinu var auk þess farið fram á að embætti sýslumanns gæfi út nýttuppboðsafsal þar sem jörðinni Stakkahlíð, Borgarfjarðarhreppi, landnr. 157412yrði afsalað til hans með því sem jörðinni fylgi og fylgja beri að enguundanskildu. Sýslumaður hafnaði báðum erindummeð bréfi, dags. 8. september 2015. Er það úrlausn hans sem þinglýsingarstjóravarðandi fyrrnefnda erindið sem borin hefur verið undir dóminn og er tilumfjöllunar í máli þessu. Varðandi það atriði er í bréfi sýslumanns vísað tilþess að 27. gr. þinglýsingalaga veiti þinglýsingarstjóra ekki aðeins heimildheldur leggi í raun skyldu á hann til að lagfæra að eigin frumkvæði mistök semverði við þinglýsingu skjala. Það sé efni skjals sem ráði hvaða þýðingu þaðhafi en ekki heiti þess. Gjafaafsalinu hafi verið „þinglýst sem yfirlýsingu“ ogefni þess hafi ekki verið „skoðað til hlítar þar sem nýtt land var ekki stofnaðá grundvelli uppdráttar sem er fylgiskjal umrædds skjals“. Þar af leiðandi hafiekki verið gerð ný blaðsíða í fasteignabók sem merki þess að um nýja landspilduværi að ræða eins og venja hafi verið til við stofnun nýrrar fasteignar á þeimtíma. Samkvæmt efni skjalsins sé augljóslega um afsal að landspildu úr jörð aðræða og því hafi hið umrædda misræmismál orðið til. Loks segir í bréfinu aðstærð landsins komi fram í gjafaafsalinu en sé ekki nægjanlega greinileg til aðhægt sé að staðfesta hana. Verði því landeigendur eða aðrir sem hagsmuna eigiað gæta í málinu að útkljá það sín á milli eða fyrir dómstólum.IIMálsástæður sóknaraðila Í tilkynningu sóknaraðila tilþinglýsingarstjóra um málshöfðun skv. 3. gr. þinglýsingalaga eru málsástæður ogönnur atvik rakin sameiginlega. Verður helstu málsástæðum sóknaraðila lýst hérsamkvæmt því skjali, auk þess sem vikið verður að greinargerð hans ogviðbótarathugasemdum eftir þörfum. Sóknaraðili vísar til þess aðhann hafi eignast jörðina Stakkahlíð, landnr. 157412, á uppboði til slita ásameign, við framhaldssölu 27. júní 2007. Fjallar sóknaraðili nokkuð um meðferðnauðungarsölumálsins og kveður að ekki hafi komið fram að einhver hlutijarðarinnar væri undanskilinn við söluna. Í uppboðsafsali hafi hins vegar veriðtekið fram að undanskilin væru „landspilda og námaréttindi samkvæmt gjafabréfifrá árinu 1960“. Er það ágreiningslaust að sögn sóknaraðila að gjafaafsalifyrir landsvæði og námuréttindum hafi verið þinglýst sem kvöð á jörðina áuppboðsdegi, en hann telur sig hins vegar hafa boðið í öll bein eignarréttindisem aðilar uppboðsins áttu til jarðarinnar og mótmælir því sem röngu að fjallaðhafi verið um námaréttindi og landskika á uppboðsstað með þeim hætti að beinneignarréttur að hluta jarðarinnar sem seld var yrði áfram í eigu þeirra semseldu jörðina þrátt fyrir uppboð til slita á sameign. Sóknaraðili kveðst ekki þurfa aðþola að án hans aðkomu sé stofnað nýtt land innan landamerkja jarðar hans ífasteignaskrá, sbr. 10. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Aðfrumkvæði sýslumannsins hafi heiti og auðkenni nýrrar fasteignar verið skráð ístofnhluta, sbr. 1. tl. 1. mgr. 10. gr. laganna, en ekki sé skráð hnitsettafmörkun fasteignarinnar þar sem hún sé ekki til og ekki þekkt. Í matshlutaskv. 3. tl. sömu málsgreinar sé eignin metin að fasteignamati. Eigi sýslumaðurfullnaðarúrlausn um hvort stofna eigi fasteign eða ekki á grundvelli misræmismilli eldri þinglýsingabóka og tölvufærslu í þinglýsingahluta fasteignaskrár. Íþinglýsingahluta skv. 4. tl. málsgreinarinnar hafi sýslumaður fært innupplýsingar um eigendur og eigendaskipti eftir stofnun landsins ífasteignaskrá. Eignarheimildir að hinu nýja landi séu þær sömu og aðilar hafi áttað upphaflegu landi Stakkahlíðar sem selt hafi verið nauðungarsölu. enginnþinglesinna eigenda að Stakkahlíð 2 hafi við stofnun landins haft sérgreindaeignarheimild að svæðinu. Sóknaraðili vísar til bréfs sínstil þinglýsingarstjóra frá 22. ágúst 2015 og bendir á að „ákvörðun um aðundanskilja landspildu skv. gjafaafsali“ hafi verið tekin eftir að kærufresturvegna uppboðsins var liðinn. Af nefndu bréfi verður ráðið að þar vísisóknaraðili til nauðungarsöluafsalsins. Sóknaraðili kveður að ekki hafiverið misræmi milli fasteignabókar og skráningar gjafaafsalsins í rafrænaþinglýsingabók þegar sýslumaður hafi ákveðið að gera umþrættar breytingar. Íbáðum tilvikum hafi námuréttindin verið skráð sem kvöð eða óbeineignarréttindi. Enginn þinglesinna eigenda hafi við breytingar sýslumanns haftþinglýsta eignarheimild að landspildu skv. gjafaafsali, heldur einungis aðjörðinni Stakkahlíð land nr. 157412 með gögnum og gæðum. Ákvæði til bráðabirgðameð þinglýsingalögum, sbr. lög nr. 45/2000, heimili ekki skráningu nýrra jarðaeða spildna með óþekktri stærð eða staðsetningu. Samkvæmt 4. mgr. ákvæðisinsþurfi alltaf að vera til þekkt stærð samkvæmt þinglýstu merkjabréfi, og séslíkt ekki fyrir hendi megi sýslumaður notast við afmörkun samkvæmt skrámsveitarfélags. Sé hvorugt fyrir hendi verði með gagnályktun ráðið að óheimiltsé að færa fasteign af óþekktri stærð og staðgreiningu í þinglýsingahlutafasteignaskrár. Þá leiði það að af fyrirmælum 19. gr., sbr. 14. gr., laga nr.6/2001 að ekki verði gengið fram hjá sveitarstjórn Borgarfjarðarhrepps viðstofnun nýrrar landspildu innan lögsagnarumdæmis sveitarfélagsins. Þegar afþeirri ástæðu sé umþrætt ákvörðun þinglýsingarstjóra ólögmæt. Þá er því mótmælt að stofnunlandsins sé í samræmi við 8. gr. þinglýsingalaga, líkt og vikið sé að í úrlausnþinglýsingarstjóra frá 8. september 2015. Mótmælt sé hugrenningumþinglýsingarstjóra um að skjalið hafi ekki verið skoðað til hlítar viðþinglýsingu þess og að þess vegna hafi ekki verið gerð ný blaðsíða ífasteignabók. Skjalið hafi ekki uppfyllt skilyrði þess að stofnuð yrði ný jörðþar sem efni þess hafi verið óljóst og merki landsins ekki tilgreind með skýrumhætti. Ekki hafi verið gætt að fyrirmælum 4. gr., sbr. 1.–3. gr. laga nr.41/1919 um landamerki. Þegar af þeirri ástæðu hafi ekki verið unnt að þinglýsaspildunni sem sérstakri jörð. Af efni afsalsins megi ráða aðætlun gefenda hafi verið að stofna til óbeinna eignarréttinda, þ.e.námuréttinda. Því hafi verið réttilega að verki staðið hjá þáverandi sýslumanniað þinglýsa umræddu gjafabréfi sem kvöð á jörðina. Í skjalinu sé ekki lýstskýrum merkjum og virðist stærð landsvæðisins hafa átt að vera breytileg. Svoóglögg merki hafi hvorki þá né nú getað orðið grundvöllur þinglýsingar eðanýskráningar fasteignar. Rökstyður sóknaraðili frekar það álit sitt að um óbeineignarréttindi sé að ræða, en ekki þykir þörf á að rekja þann rökstuðningítarlega hér. Sóknaraðili kveður að yrði taliðum beinan eignarrétt að ræða samkvæmt afsalinu hafi hann fallið í hendursóknaraðila á uppboði til slita á sameign. Þinglýstar kvaðir geti staðið áframeftir uppboð til slita á sameign en ekki beinn eignarréttur sem seldur er áuppboði. Slíkar kvaðir hvíli á þinglesinni eign sóknaraðila og séu engin efnitil að stofna nýja fasteign á sama stað og landi sem beinn eignarréttursóknaraðila nái til. Þinglýsingarstjóri sé búinn að gera fyrrverandi eigendurStakkahlíðar að meðeigendum að landi sóknaraðila með því að staðsetja nýtt landaf óþekktri stærð ofan í land sem sóknaraðili hafi keypt af sömu aðilum áuppboði til slita á sameign. Hvernig sem á það sé litið sé ljóst að skilyrðumlaga nr. 6/2001, sbr. einnig ákvæði til bráðabirgða í þinglýsingalögum, fyrirskráningu nýrrar fasteignar í fasteignaskrá sé ekki fullnægt og ákvörðunþinglýsingarstjóra um að synja afskráningar hinnar nýju fasteignar„Stakkahlíðar 2“ sé ólögmæt. Málsástæður sóknaraðila erunánar útlistaðar í greinargerð sem hann lagði fram á dómþingi 7. desember 2015,eftir að athugasemdir þinglýsingarstjóra lágu fyrir, Þar ítrekar sóknaraðili aðákvörðun þinglýsingarstjóra um að hefja svokallað misræmismál með tilkynningutil Þjóðskrár Íslands standist ekki. Gjafaafsal það sem varnaraðilar byggi á séhaldið þeim ágöllum að það hafi ekki verið og sé ekki tækt til þinglýsingar semheimildarskjal fyrir fasteign. Vísar sóknaraðili þar til þess að fasteign sésamkvæmt hefðbundinni skilgreiningu eignarréttar, sem lögfest sé í 3. gr. laganr. 6/2001 „afmarkaður hluti lands, ásamt lífrænum og ólífrænum hlutum þess,réttindum sem því fylgja og þeim mannvirkjum sem varanlega eru við landiðskeytt“. Sóknaraðili telji að þar semþinglýsingabók sýslumannsins á Austurlandi hafi ekki haft að geyma sérstaktblað fyrir réttindi samkvæmt gjafaasali og á sama tíma hafi ekki verið sérstökfasteign skráð í fasteignaskrá þá hafi ekki verið misræmi milliþinglýsingabókar og fasteignaskrár. Því hafi verið röng sú ákvörðunsýslumannsins á Austurlandi að hefja misræmismál og stofna að eigin frumkvæðisérstaka fasteign í fasteignaskrá. Rétt hefði verið af hálfu sýslumanns aðbenda rétthöfum á að gæta þyrfti að reglum um stofnun nýrra fasteigna ífasteignaskrá, sbr. 14. gr. laga nr. 6/2001. Óskýrleiki skjalsins felist íþví að afmörkun landspildunnar sé ólæsileg og verði ekkert á henni byggt umafmörkun námusvæðisins. Skráning fasteignar með óþekkt landamerki fari gegnfyrirmælum 3. gr. laga nr. 6/2001. Það sé hugtaksskilyrði fasteignar samkvæmtlögum nr. 6/2001 að um afmarkaðan hluta lands sé að ræða. Þetta hafi sýslumanni verið ljóst þegar hanntók ákvörðun um að hefja misræmismál þann 6. mars 2014 í því skyni að skráspildu án þess að nokkrar heimildir væru til um hvaða afmarkaða landsvæði væriað ræða. Sýslumaður hafi stofnað nýjajörð í fasteignaskrá og þinglýsingabók og hafi þeirri jörð verið úthlutaðlandnúmeri 222451, en landnúmer sé auðkenni jarða/lóða og landskika í landskráfasteigna. Starfsmenn Þjóðskrár vefengiekki mat sýslumanns að þessu leyti og aðkoma þeirra sé einungis tæknilegs eðlisvegna viðtöku tilkynningar sýslumanns um meint misræmi. Þessi aðgerð sýslumannsgangi miklu lengra en að leiðrétta misræmi milli þinglýsingabókar ogfasteignaskrár, þar sem ekki hafi verið sérstakt blað í þinglýsingabók fyrir„jörð“ þá sem gjafaasalið taki til. Sýslumaður vísi til 27. gr.þinglýsingalaga og segist vera að leiðrétta áratuga gömul mistök. Sóknaraðilihafni því, þar sem skjalið sem deilt sé um sé haldið svo miklum annmörkum aðsýslumanni hafi borið að vísa því frá þinglýsingu sbr. 2. mgr. 7. gr.þinglýsingalaga. Skjal með slíkumannmörkum sem vísa beri frá þinglýsingu getur aldrei verið tilefni til„leiðréttinga“ af þeim toga sem sýslumaður hafi framkvæmt að eigin frumkvæði.Skjalið hafi ekki heldur verið tækt til þinglýsingar á sínum tíma og hafieinnig þá borið að vísa því frá þinglýsingu. Það hafi þó ekki verið gert enskjalinu hafi verið þinglýst sem yfirlýsingu en ekki sem afsali. Sóknaraðili lagði framskriflegar viðbótarathugasemdir, ásamt frekari gögnum, á dómþingi 23. febrúarsl. í tilefni af því að skýrara ljósrit uppdráttar er fylgdi gjafaafsalinu frá1960 hafði borist dóminum frá þinglýsingarstjóra. Í þeim athugasemdum kemurfram að sóknaraðili telji að á uppdrættinum megi greina „sex punkta“, sem hannhafi látið varpa inn á loftmynd þar sem landamerki aðliggjandi jarðar,Seljamýrar, séu sýnd. Komi þá í ljós að „talsverður hluti landsvæðisins liggurí landi Seljamýrar“. Telji sóknaraðili þetta styðja enn frekar að skjalið hafiekki verið tækt til þinglýsingar á sínum tíma. Þá er bent á að spurningar vakni„um hvort aðild þessa máls sé orðin með réttum hætti“ og vísar sóknaraðili þartil þess að eignarhald að Seljamýri og handhöfn mögulegra réttinda samkvæmtumþrættu gjafaafsali fari ekki fyllilega saman.IIIMálsástæður varnaraðila Hér verður lýst helstumálsástæðum varnaraðila, eins og þær koma fram í greinargerð sem lögð var framá dómþingi 23. febrúar sl., en eftir þörfum verður vikið að skriflegumathugasemdum varnaraðila, dags. 20. október 2015, sem bárust dóminum íframhaldi af tilkynningu þinglýsingarstjóra til hagsmunaaðila skv. 3. gr.þinglýsingalaga. Í greinargerð varnaraðila kemurfram að byggt sé á því að frestur sá er sóknaraðili hafi haft til að beraákvörðun þinglýsingarstjóra undir dóm, sé liðinn, en samkvæmt 1. mgr. 3. gr.þinglýsingalaga skuli það gert innan fjögurra vikna frá því úrlausnin fór frameða aðili fékk vitneskju um hana. Sóknaraðila hafi verið tilkynnt með bréfi,dags. 6. mars 2014, að þinglýsingarstjóri hefði tilkynnt til Þjóðskrár Íslandsað misræmi væri milli þinglýsingabókar og fasteignarskrár, en í samræmi við 27.gr. þinglýsingalaga bæri þinglýsingarstjóra skylda til að bæta úr mistökum semhefðu orðið við færslu á skjali í fasteignabók ef hann yrði þess áskynja.Sóknaraðili hafi sent sýslumanninum á Seyðisfirði erindi þann 22. ágúst 2015,eða einu og hálfu ári síðar, sem sé of seint. Í greinargerð varnaraðila er íþessu sambandi vísað til dóms Hæstaréttar frá 18. september 2008 í máli nr.468/2008. Varakröfu sína kveðavarnaraðilar á því byggða að sýslumanni hafi verið rétt að stofna nýttlandnúmer um réttindi varnaraðila og færa í landskrá fasteigna. Er í þeim efnumvísað til fyrrgreinds dóms Hæstaréttar í máli nr. 468/2008, sem varnaraðilartelji hafa fordæmisgildi í máli þessu, og til röksemda í úrlausnþinglýsingarstjóra, dags. 8. september 2015. Í a-lið 2. mgr. 3. gr. laga nr.6/2001 komi fram að skrá skuli sem sérstakar eindir land sem vegna sérgreindseignar- eða afnotaréttar, hagnýtingar, auðkenna, eða landamerkja geti talistsjálfstæð eind. Þá komi fram í f-lið að hlunnindi skuli sérstaklega skráð, semog önnur réttindi tengd fasteignum, sbr. g-lið sama ákvæðis. Það sé því alvegljóst að námaréttur, hlunnindi og önnur verðmæti sem kunni að finnast á landinuer gjafaafsalið kveði á um hafi borið að skrá sérstaklega. Eign varnaraðilahafi orðið til árið 1960 og því hafi ekki verið nauðsynlegt að skrá hana meðsérstöku stofnskjali skv. 14. gr. laganna, líkt og sóknaraðili haldi fram, endahafi það ekki verið markmið með lögum um skráningu og mat fasteigna að skrá meðstofnskjali allar eignir aftur í tímann heldur eftir gildistöku laganna. Varnaraðilar benda á aðsóknaraðili virðist telja að um ákvörðun sýslumanns sé að ræða og fjalli ekkium hugtakið úrlausn í greinargerð sinni en á þessu tvennu kveða varnaraðilar aðsé munur. Úrlausn um þinglýsingu sé efnisréttur en ákvörðun um að leiðréttamisræmi milli þinglýsingabókar og fasteignamats sé það ekki. Varnaraðilar kveða námaréttþeirra taka til alls landsins, með þeim takmörkunum sem í gjafaafsalinu greini,meðal annars m.t.t. búskapar á jörðinni. Varakrafan sé auk þess byggð áþví að sóknaraðila hafi verið kunnugt um réttindi varnaraðila á jörðinni viðkaupin. Allar kröfur sóknaraðila séu því niður fallnar sökum tómlætis, en þaðhafi liðið 8 ár frá kaupum sóknaraðila á jörðinni þar til hann hafi gertathugasemdir við skráninguna. Vísa varnaraðilar þessu til stuðnings til 1. og2. mgr. 48. gr. laga um fasteignakaup, nr. 40/2002. Í skriflegum athugasemdumvarnaraðila, dags. 20. október 2015, er lögð áhersla á að í rétti þeirrasamkvæmt gjafaafsalinu felist beinn eignarréttur sem varinn sé af 72. gr.stjórnarskrárinnar. Þótt ekki hafi verið minnst á þennan rétt við uppgjördánarbúa sjö þeirra eigenda sem tilgreindir séu í gjafaafsalinu afmái það ekkieignarrétt erfingja. Réttindi samkvæmt gjafaafsalinu hafi verið undanskilin viðkaup sóknaraðila á jörðinni Stakkahlíð á uppboði 2007. Mótmæli varnaraðilarmálsástæðum sóknaraðila um annað og bendi á að sóknaraðili hafi ekki leitaðúrlausnar um uppboðið samkvæmt lögum um nauðungarsölu nr. 90/1991 innantímafresta þeirra laga. Ekki hafi verið skorið úr um hversu stórt landsvæðið séþar sem umrædd jarðefni finnist en samkvæmt rannsóknarskýrslu dr. KonradRichter sé ljóst að það sé á stórum hluta jarðarinnar. Engin frekari skiptihafi verið gerð á jörðinni. IVAthugasemdir þinglýsingarstjóra Í athugasemdum semþinglýsingarstjóri sendi dóminum á grundvelli 3. gr. þinglýsingalaga, dags. 19.október 2015, kemur fram að umræddu gjafaafsali frá árinu 1960 hafi veriðþinglýst í október árið 1963, ásamt meðfylgjandi uppdrætti. Teljiþinglýsingarstjóri þetta óumdeilt, en að sóknaraðili virðist líta svo á að þarsé um kvöð að ræða en ekki gjafaafsal fyrir landssvæði úr landi Stakkahlíðarfyrir landspildu og námaréttindi eins og skjalið beri með sér. Reyni þar áefnisatriði máls sem ekki verði leyst úr á þessum vettvangi. Rekurþinglýsingarstjóri efni skjalsins og bendir á að það hafi verið að finna íeldri þinglýsingabókum en hafi hins vegar ekki verið skráð í núverandiþinglýsingarkerfi Landskrá Fasteigna. Fasteignabækur séu að hluta tilenn notaðar vegna jarða sem ekki hafi verið færðar inn í þinglýsingakerfiLandskrá Fasteigna og staðfestar þar. Þinglýsingarstjóri hafi tekið þá ákvörðunað leiðrétta skráningu samkvæmt 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga, þar sem lögðsé sú ábyrgð á þinglýsingarstjóra að verði hann þess áskynja að færsla ífasteignabók sé röng eða mistök hafi orðið um þinglýsinguna ella, skuli hannbæta úr. Ennfremur hvíli sú skylda á þinglýsingarstjóra að tilkynna þeim aðilumsem ætla megi að hafi hlotið rangar upplýsingar um eign sakir mistakanna, skulihann skýra frá þeim málavöxtum, ef gerlegt er, í ábyrgðabréfi eða með jafntryggilegum hætti. Bendir þinglýsingarstjóri á að þessi tilkynning virðist hafafarist fyrir en að Þjóðskrá Íslands sem haldi utan um fasteignaskrá hafi einnigskyldum að gegna í þessum efnum og sendi að því er best sé vitað tilkynningutil hagsmunaaðila. Ekki séu til nákvæmar reglur umhvaða tilvik falli undir leiðréttingarákvæði þinglýsingalaga né sé tiltekiðsérstaklega hversu langt aftur í tímann leiðrétta eigi skráningu.Þinglýsingarstjóri beri ábyrgð á því að þinglýsingabækur embættisins séuefnislega sem réttastar óháð því hvort langt sé um liðið eður ei. Leiðréttingþinglýsingarstjóra í máli þessu hafi falið í sér leiðréttingu á mistökum viðskráningu í þinglýsingabók yfir í þinglýsingakerfi Landskrár fasteigna, með þvíað skrá inn gjafaafsal, ódags. 1960, ásamt efnisatriði um landsvæði ogundanskilnað réttinda eins og skjalið beri með sér. Ítrekar þinglýsingarstjóriað óumdeilt sé að gjafaafsalinu hafi verið þinglýst við embættið og að það séekki á höndum hans að taka afstöðu til eða skera úr um hver sé efnislegurréttur aðila. Skráningin hafi verið gerð á grundvelli 8. gr. þinglýsingalaga,sem breytt hafi verið með lögum nr. 45/2000. Í athugasemdumþinglýsingarstjóra er vikið að hlutverki Þjóðskrár Íslands við skráningu ífasteignaskrá. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna séþað Þjóðskrá Íslands sem fari með yfirstjórn fasteignaskráningar samkvæmt þeimlögum og rekstur gagna- og upplýsingakerfis er nefnist fasteignaskrá átölvutæku formi. Það sé jafnframt hlutverk þeirrar stofnunar að taka viðupplýsingum og vinna úr þeim og skrá inn í „Landsskrána“. Í reglugerð nr.406/1998 um fasteignaskráningu og fasteignamat komi fram hvað eigi að fara inní skrána. Í 5. gr. þeirrar reglugerðar segi að taka skuli til sjálfstæðs matshverja lóð og land sem vegna sérgreinds eignar- eða afnotaréttar, hagnýtingar,auðkenningar eða merkja þyki eðlilegt að telja afmarkaða eind, sbr. nánarireglur í 2.–10. mgr. greinarinnar. Í 4. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar segi ennfremur að meta skuli sérstaklega ítök og önnur fasteignaréttindi, er ekki fylgineinni ákveðinni fasteign, svo sem vatnsréttindi, námuréttindi, veiðiréttindi,beitarréttindi og jarðhitaréttindi, sem seld hafi verið undan jörðum og hefðuverið metin með jörðum, ef aðskilnaður hefði ekki átt sér stað. Því aðeinsskuli meta slík réttindi, að þau verði talin arðgæf, þegar mat fer fram. Fyrirliggi í máli þessu að Fasteignamat ríkisins hafi metið réttindi þau sem hér sédeilt um og séu hin umþrættu réttindi metin á 296.000 krónur. Hér reyni því ávaldmörk stjórnvalda og ekki sé í verkahring þinglýsingarstjóra að hafaafskipti af ákvörðunum Þjóðskrár Íslands hvað þetta varði. Vísarþinglýsingarstjóri í þessu sambandi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr.404/2008. Þinglýsingarstjóri telji því aðstaðfesta eigi ákvörðun hans um leiðréttingu á grundvelli 1. mgr. 27. gr.þinglýsingalaga nr. 39/1978 og leiði það til þess að hafna beri kröfusóknaraðila.VINiðurstaða Mál þetta sætir úrlausn dómsinssamkvæmt 1. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Í slíku máli verðureinungis skorið úr um það hvort sú úrlausn þinglýsingarstjóra sem undir dóminner borin hafi verið réttmæt eins og málið horfði við honum, en ekki verður íslíku máli skorið úr um efnisatvik að baki skjölum málsins, þ.á m. um réttindisamkvæmt umræddu gjafaafsali frá 1960 eða um réttindi samkvæmt nauðungarsöluafsalijarðarinnar Stakkahlíðar til sóknaraðila frá árinu 2007. Réttur vettvangurúrlausnar um efnislegan rétt aðila er í almennu einkamáli, eða eftir atvikummáli sem rekið er á grundvelli laga um nauðungarsölu. Með bréfi sóknaraðila til þinglýsingarstjóra,dags. 22. ágúst 2015, var þess krafist að þinglýsingarstjóri felldi úrþinglýsingabók nýtt land nr. 222451, Stakkahlíð 2, sem skráð hefði verið aðfrumkvæði hans. Ljóst er af bréfinu að þar er farið fram á aðþinglýsingarstjóri beiti heimild sinni samkvæmt 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalagatil að bæta úr mistökum við þinglýsingu, þótt hvergi sé þar beinlínis vísað tilþess lagaákvæðis. Þeirri beiðni synjaði þinglýsingarstjóri með bréfi tilsóknaraðila, dags. 8. september 2015, og er það sú úrlausn sem borin var undirdóminn á grundvelli 3. gr. þinglýsingalaga, eins og sóknaraðila var heimilt,sbr. t.d. dóm Hæstaréttar frá 2. nóvember 2004 í máli nr. 416/2004. Beiðnisóknaraðila um barst dóminum með bréfi 29. sama mánaðar. Er úrlausnin því borinundir dóminn innan þess fjögurra vikna kærufrests sem greinir í 1. mgr. 3. gr.þinglýsingalaga. Er þannig hafnað þeirri málsástæðu varnaraðila að kærufresturskuli miðast við ferli sem hófst með svokallaðri misræmistilkynninguþinglýsingarstjóra til Þjóðskrár Íslands, dags. 6. mars 2014, og leiddi tilþess að nýtt land, nr. 222451, Stakkahlíð 2, var skráð og síðan fært íþinglýsingabækur. Þess skal einnig getið, þótt það skipti ekki máli m.t.t.rökstuðnings hér að framan, að sú staðhæfing í greinargerð varnaraðila aðsóknaraðila hafi verið tilkynnt með bréfi, dags. 6. mars 2014, aðþinglýsingarstjóri hefði tilkynnt misræmi til Þjóðskrár Íslands, á sér engastoð í gögnum málsins. Í viðbótarathugasemdum semsóknaraðili lagði fram í þinghaldi 23. febrúar sl. er því varpað fram að vafileiki á um hvort aðild málsins sé með réttum hætti. Er því haldið fram að áuppdrættinum sem fylgdi gjafaafsalinu frá 1960 til þinglýsingar á sjöunda áratugsíðustu aldar megi greina „sex punkta“. Hefur sóknaraðili látið varpa þessum„punktum“ á loftmynd sem hann lagði fram með viðbótarathugasemdunum. Lætursóknaraðili að því liggja að svæði milli þessara punkta, sem hann hefur sjálfurlátið afmarka með línum, kunni að vera hið umþrætta landsvæði samkvæmtgjafaafsalinu, og bendir á að hluti svæðisins liggi í landi aðliggjandi jarðar,Seljamýrar. Samkvæmt því sem ráðið verður afuppdrættinum og áletrun á honum á þýsku („Verbreitung des Perlits an der Oberfläche“),þótt sú áletrun hafi ekki verið þýdd, svara þeir staðir sem sóknaraðili vísartil sem „punkta“ til svæða þar sem perlusteinn er sjáanlegur á yfirborði landsí Loðmundarfirði. Hefur sóknaraðili ekki skýrt hvers vegna hann heldur því núfram að þessi svæði hafi þýðingu sem ytri mörk landsvæðis samkvæmtgjafaafsalinu. Verður ekki séð að sú síðbúna málsástæða sóknaraðila eigi sérneina stoð í uppdrættinum og er hún auk þess beinlínis í andstöðu við þámálsástæðu sem er gegnumgangandi í málatilbúnaði hans, að merki lands samkvæmtgjafaafsalinu séu ekki tilgreind með skýrum hætti í því eða meðfylgjandiuppdrætti. Samkvæmt 3. gr. þinglýsingalaga skal sá sem bera vill úrlausn umþinglýsingu undir dóm afhenda þinglýsingarstjóra skriflega tilkynningu um þaðog skal þar m.a. greina þar rökstuðning fyrir kröfunni. Þessi málsástæða komfyrst fram í nefndum viðbótarathugasemdum sóknaraðila fyrir dómi og er þannigof seint fram komin, auk þess sem hún á sér ekki stoð í gögnum málsins. Verðurauk þess ekki á það fallist að hún sé til þess fallin að raska á nokkurn háttaðild þessa þinglýsingamáls. Við mat um það hvortþinglýsingarstjóra hafi verið rétt að synja beiðni sóknaraðila er óhjákvæmilegt að horfa til þess hvortþinglýsingarstjóra hafi verið rétt á grundvelli efnis gjafaafsalsins frá 1960,sem þinglýst var 1964, að hlutast til um það á árinu 2014 að sérstök fasteign,Stakkahlíð 2, yrði skráð og færð í þinglýsingahluta fasteignaskrár. Um heimildtil þeirrar aðgerðar hefur þinglýsingarstjóri vísað til 1. mgr. 27. gr.þinglýsingalaga. Þótt ekki verði það ráðið með fyllilega skýrum hætti af þeimgögnum sem frá þinglýsingarstjóra stafa er það skilningur dómsins aðþinglýsingarstjóri hafi með þeirri aðgerð verið að leiðrétta mistök sem hanntelji hafa átt sér stað við þinglýsingu skjalsins í öndverðu, en ekki einungisvið yfirfærslu upplýsinga úr eldri þinglýsingabók yfir í núverandiþinglýsingakerfi fasteignaskrár, áður Landskrár fasteigna, og að mistökin aðáliti þinglýsingarstjóra liggi í því að skjalinu hafi verið þinglýst semyfirlýsingu á blað Stakkahlíðar í fasteignabók, í stað þess að útbúa sérstaktblað fyrir landspildu og námaréttindi samkvæmt gjafaafsalinu í fasteignabók svosem tíðkanlegt mun hafa verið á þeim tíma þegar um sérstaka fasteign var að ræða. Heimild þinglýsingarstjóra, eðaeftir atvikum skylda hans, til leiðréttinga færslna í fasteignabók er samkvæmt1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga bundin við að færsla sé „röng eða mistök haf[i]orðið um þinglýsinguna ella“. Hefur í fræðum og dómaframkvæmd á þessu sviðiverið gengið út frá því að forsenda leiðréttingar sé sú að augljóst sé aðmistök hafi átt sér stað, en að öðrum kosti sé þinglýsingarstjóra rétt aðeftirláta aðiljum að útkljá málið, eftir atvikum fyrir dómi. Dómurinn telur ljóst að þrátt fyrirað í gjafaafsalinu segi að gefið sé svæði „sem merkt er á meðfylgjandi uppdráttmeð bókstöfunum AFCDEFG....,“ sé engar slíkar merkingar né aðrar merkingar aðfinna á uppdrættinum sem sýna afmörkun sérstaks landsvæðis samkvæmtgjafaafsalinu. Eins og fyrr kom fram verður ekki séð að afmörkuð svæði, semvirðast sýna útbreiðslu perlusteins á yfirborði lands, hafi neina þýðingu íþessu efni. Þá kemur ekki annað fram í gjafaafsalinu um stærð landsvæðisins enað gefendur „ætlist til þess að landssvæðið sé nægilega stórt til að geranámarekstur þar mögulegan [...]“. Virðist þannig með öllu óljóst hvarlandsvæðið eigi að liggja innan Stakkahlíðarjarðarinnar og hver stærð þess sé.Virðist í reynd viðurkennt af hálfu þinglýsingarstjóra að fullkomin óvissaleiki á um þessi atriði. Hugtakið fasteign hefur lengiverið skilgreind í íslenskum rétti sem afmarkað land ásamt eðlilegum hlutumlandsins, lífrænum og ólífrænum, og þeim mannvirkjum sem varanlega eru viðlandið skeytt, sbr. nú 1. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001. Er það þannig meðalhugtaksskilyrða fasteignar að um sé að ræða afmarkað land. Í ljósi þess sem að framangreinir um efni umþrætts gjafaafsals og meðfylgjandi uppdráttar, hvað sem líðuryfirskrift þess eða eða heiti, verður ekki séð að þinglýsingarstjóra hafi meðneinni vissu mátt líta svo á að í skjalinu fælist að afmarkað landsvæði hefðiverið skilið frá landi jarðarinnar Stakkahlíðar. Eru málsatvik hér að því leytiólík atvikum sem voru til umfjöllunar í dómi Hæstaréttar frá 18. september 2008í máli nr. 468/2008, sem varnaraðilar vísa til sem fordæmis, að þar var bæðistærð landspildu í hekturum talið og mörkum hennar lýst í þinglýstu afsali.Verður því ekki séð að að þinglýsingarstjóri hafi getað gengið út frá því aðmistök hafi átt sér stað, a.m.k. ekki augljós mistök, hvorki er skjalinu varþinglýst í öndverðu með því að færa það inn á síðu Stakkahlíðar í fasteignabókí stað þess að gefa því sérstakt blað í þinglýsingabók til marks um að umsérstaka fasteign væri að ræða, né síðar, við yfirfærslu úr fasteignabók íLandskrá fasteigna, þar sem þinglýsingar gjafaafsalsins var einungis getið semyfirlýsingar í skráningu jarðarinnar Stakkahlíð. Af framangreindri ástæðu verðurhafnað þeirri málsástæðu varnaraðila að þinglýsingarstjóra hafi verið rétt að leiðréttamistök með skráningu lands Stakkahlíðar 2 og færslu þess í þinglýsingabók ogfallist á það með sóknaraðila að sú leiðrétting hafi ekki getað átt stoð í 1.mgr. 27. gr. þinglýsingalaga. Aðrar málsástæður varnaraðila, s.s. um tómlæti ogað í gjafaafsalinu felist beinn eignarréttur að landi, lúta að efnislegum réttiaðila, sem ekki verður skorið úr um í máli af þessu tagi, og koma því ekki tilálita. Af framangreindu leiðir aðsynjun þinglýsingarstjóra um að leiðrétta þinglýsingabækur og afmá skráningufasteignarinnar Stakkahlíðar 2, landnr. 222451, verður ekki talin hafa veriðréttmæt. Verður því að fallast á dómkröfu sóknaraðila um að sú úrlausnþinglýsingarstjóra verði felld úr gildi og að þinglýsingarstjóra verði gert aðafmá úr þinglýsingabók nýtt land, Stakkahlíð 2, landnr. 222451, eins og nánargreinir í úrskurðarorði. Í því felst að bæði aðalkröfu og varakröfu varnaraðilaer hafnað, en ekki verður annað séð en að þær kröfur séu efnislega samhljóða,þótt aðalkrafan sé orðuð svo að hafna beri kröfu sóknaraðila en varakrafan svoað staðfesta beri ákvörðun þinglýsingarstjóra. Með hliðsjón af úrslitum málsinsverður þeim varnaraðilum er létu málið til sín taka gert að greiða sóknaraðilaóskipt málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn eins og í úrskurðarorði greinir,að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Úrskurður þessi er kveðinn uppaf Hildi Briem héraðsdómara. Uppkvaðning úrskurðar dróst um eina viku fram yfirþann frest er greinir í 3. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga, en málið var skriflegaflutt í samræmi við 4. mgr. sömu lagagreinar. Úrskurðarorð: Ákvörðun þinglýsingarstjóra,sýslumannsins á Austurlandi, frá 8. september 2015 um að hafna kröfusóknaraðila þess efnis að fellt verði úr þinglýsingabók nýtt land nr. 222451,Stakkahlíð 2, sem skráð var að frumkvæði þinglýsingarstjóra með tilkynningu tilÞjóðskrár Íslands 6. mars 2014, er felld úr gildi og er lagt fyrirþinglýsingarstjóra að afmá framangreint land úr þinglýsingabók. Varnaraðilarnir Steindór GunnarMagnússon, Óla Björg Magnúsdóttir, Anna Kristín Magnúsdóttir og Stefán SmáriMagnússon greiði sóknaraðila, Þorsteini Hjaltested, óskipt 350.000 krónur ímálskostnað. |
Mál nr. 48/2008 | Umboðssvik | X var ákærður fyrir umboðssvik með því að hafa 29. ágúst 2006 misnotað aðgang sinn að gjaldeyrisviðskiptakerfi í netbanka Glitnis banka hf. með því að hafa nýtt sér með kerfisbundnum og sviksamlegum hætti villu í kerfinu, sem leitt hafði til þess að kaup og sölugengi hafði víxlast og þannig aflað sér tiltekins ávinnings með færslum á milli gjaldeyrisreikninga sinna. Í dómi Hæstaréttar kom fram að X hefði keypt bandaríkjadali fyrir evrur, sem hann síðan seldi og keypti á ný fyrir þær dali. Við kaupin fékk hann eins og aðrir viðskiptavinir, sem fengust við gjaldeyriskaup í netbankanum, tilboð Glitnis banka hf. um tiltekið verð á gjaldeyrinum, sem hann samþykkti. Var ekki talið að X hefði með þessu misnotað einhliða aðgang sinn að netbankanum við gjaldeyrisviðskiptin og var háttsemi hans því ekki heimfærð undir 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Var X því sýknaður af ákæru um umboðssvik, en hann hafði í málinu ekki verið borinn sökum um fjársvik samkvæmt 248. gr. laganna. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 21. janúar 2008 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst staðfestingar á sakfellingu ákærða og að refsing hans verði þyngd. Ákærði krefst sýknu. Ákærða er gefið að sök að hafa 29. ágúst 2006 misnotað aðgang sinn að gjaldeyrisviðskiptakerfi í netbanka Glitnis banka hf. með því að hafa nýtt sér með kerfisbundnum og sviksamlegum hætti villu í kerfinu, sem leitt hafi til þess að kaup- og sölugengi hafi víxlast og þannig aflað sér tiltekins ávinnings með færslum á milli gjaldeyrisreikninga sinna eins og nánar er lýst í ákæru. Fyrir Hæstarétti kom fram að um hafi verið að tefla tvo reikninga en ekki fjóra, eins og lýst var í ákæru, og var ákæran leiðrétt að þessu leyti. Ákærði keypti áðurnefndan dag bandaríkjadali fyrir evrur, sem hann seldi við svo búið og keypti á ný fyrir þær dali. Við kaupin fékk hann eins og aðrir viðskiptavinir, sem fengust við gjaldeyriskaup í netbankanum, tilboð Glitnis banka hf. um tiltekið verð á gjaldeyrinum, sem hann samþykkti, eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi. Með þessu misnotaði ákærði sér ekki einhliða aðgang sinn að netbankanum við gjaldeyrisviðskiptin og verður háttsemi hans því ekki heimfærð undir 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Verður ákærði því sýknaður af þeim sakargiftum, en hann hefur ekki í máli þessu verið borinn sökum um fjársvik samkvæmt 248. gr. laganna. Allur sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, sem ákveðin eru með virðisaukaskatti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, X, er sýkn af kröfu ákæruvaldsins. Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, Kristins Bjarnasonar hæstaréttarlögmanns, 373.500 krónur. Mál þetta, sem dómtekið var þann 19. nóvember sl., er höfðað með ákæru ríkislögreglustjóra, útgefinni 26. september 2007, á hendur X, kt. [...], [...], Akureyri, „fyrir umboðssvik með því að hafa þriðjudaginn 29. ágúst 2006, misnotað aðgang sinn að gjaldeyrisviðskiptakerfi í Netbanka hlutafélagsins Glitnis, með því að nýta sér með kerfisbundnum og sviksamlegum hætti kerfisvillu í gjaldeyrisviðskiptakerfinu, sem var til komin vegna mistaka starfsmanna félagsins við forritun þess sem leiddi til þess að kaup- og sölugengi víxlaðist, og hafa þannig aflað sér kr. 3.132.561,95 með samtals 491 færslu á gjaldeyrisreikningum sínum nr. [...], [...], [...] og [...] þar sem hann í öllum tilvikum keypti dollara fyrir evrur og seldi síðan strax aftur fyrir evrur. Vegna kerfisvillunnar fékk ákærði í öllum tilvikum í þessum viðskiptum til sín þá fjárhæð sem undir eðlilegum kringumstæðum rennur til bankans í formi álags. Telst þetta varða við 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar.“ Verjandi ákærða krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefst hann þess að sakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði þ.á.m.hæfileg málsvarnarlaun sér til handa verði ákærði sýknaður. Verði ákærði sakfelldur fellur verjandi hans frá kröfu um málsvarnarlaun. I. Samkvæmt rannsóknargögnum sendi Glitnir banki hf. kæru til ríkislögreglustjóra með bréfi, dags. 30. ágúst 2006. Í kærunni segir að þann 29. ágúst 2006 hafi starfsmenn Glitnis banka orðið varir við grunsamleg viðskipti með gjaldeyri í netbanka Glitnis. Þar hafi verið um að ræða einstakling sem keypti og seldi ítrekað dollara fyrir evrur. Við skoðun hafi komið í ljós galli í kerfum bankans sem leitt hafi til þess að viðkomandi hafi hlotið ólögmætan ávinning af færslunum. Í kærunni var verknaðinum lýst þannig að viðkomandi hafi farið inn í netbanka Glitnis hf. og valið millifærslu. Hann hafi lagt inn (keypt) dollara og tekið út evrur (selt). Netbankinn hafi gefið honum krossgengi (fjölda dollara í einni evru, t.d. 1,2725 dollara fyrir eina evru). Segir svo í bréfinu að í öllum bankaviðskiptum kaupi viðskiptavinir gjaldeyri á hærra verði en þeir selji gjaldeyri á. Því tapi viðskiptavinur þessum mun kaupi hann og selji gjaldeyri á sama tíma. Viðkomandi einstaklingur hafi átt hundruð slíkra viðskipta á dag. Við venjulegar aðstæður myndi viðskiptavinur tapa verulegum fjárhæðum en vegna galla í kerfum bankans hafi þetta leitt til þess að hann hafi hlotið verulegan ólögmætan ávinning. Í gögnum málsins kemur fram að villan hafi falist í því að bankinn víxlaði kaup- og sölugengi í netbanka að uppfylltum ákveðnum skilyrðum. Skilyrðin hafi verið þau að fjárhæð hverra viðskipta væri ekki hærri en að jafngildi tveggja milljóna íslenskra króna, að viðskiptin væru á milli tveggja erlendra gjaldmiðla og að viðskiptaupphæðin væri slegin inn í svokallaðri mótmynt. Í kæru Glitnis banka hf. kemur fram að nánari eftirgrennslan hafi leitt í ljós að nokkrir einstaklingar hafi um hríð nýtt sér þennan veikleika í kerfum bankans til þess að afla sér ólögmæts ávinnings af ítrekuðum færslum sem augljóslega hafi ekki haft viðskiptalegan tilgang. Um hafi verið að ræða fjóra einstaklinga sem allir hafi verið viðskiptamenn útibús bankans á Akureyri, þar á meðal ákærði í máli þessu. Hann hafi á síðustu dögum framkvæmt hátt í 500 færslur og ætla megi að ávinningur hans af þeim hafi verið hátt í þrjár milljónir króna. Ólögmætur ávinningur hafi skapast á evrureikningi og dollarareikningi sem hann hafi millifært yfir á krónureikning sinn hjá Glitni. Kemur fram að ákærði hafi þann 29. ágúst fært kr. 3.000.000,- af krónureikningi sínum hjá Glitni yfir á reikning í KB banka. Jafnframt hafi hann fært kr. 2.000.000,-, í tvennu lagi, yfir á reikning Almennu lögþjónustunnar ehf. í KB banka. Jafnframt því að kæra háttsemi ákærða var óskað eftir því af hálfu Glitnis að fjármunir á framangreindum reikningum yrðu kyrrsettir í þágu rannsóknar málsins og til þess að auka möguleika bankans á að endurheimta fjármunina í samræmi við heimildir í 78. gr. og 85. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Þann 30. ágúst 2006 sendi ríkislögreglustjórinn bréf til KB banka þar sem tilkynnt var um haldlagningu á kr. 3.000.000,- sem lagðar hefðu verið inn á tilgreindan reikning ákærða í bankanum þann 29. ágúst 2006. Var þess krafist að bankinn afhenti efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjórans umrædda fjármuni. Að kvöldi þess dags var ákærði yfirheyrður á lögreglustöðinni á Akureyri. Um hádegi daginn eftir var ákærði aftur boðaður til skýrslutöku og honum kynnt framangreind ákvörðun um haldlagningu. Þann 13. september sendi ríkislögreglustjórinn bréf til Glitnis hf. þar sem tilkynnt var um haldlagningu fjármuna á reikningum ákærða hjá Glitni og þess krafist að þeir yrðu afhentir efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjórans. Þann 21. september 2006 ræddi lögreglumenn við F gjaldeyrismiðlara hjá Glitni í því skyni að afla frekari upplýsinga og gagna vegna málsins. Ákærði var yfirheyrður að nýju þann 20. október 2006. II. Ákærði kom fyrir dóm og gaf skýrslu. Kvaðst hann starfa sem [...] á Akureyri og aðspurður um reynslu kvað hann einu reynslu sína af gjaldeyrisviðskiptum fram að atvikum þessa máls vera þá að kaupa gjaldeyri fyrir utanlandsferðir. Hann hafi enga reynslu af spákaupmennsku en hann kvaðst líta á viðskipti sín umræddan dag sem spákaupmennsku. Aðspurður kvaðst ákærði ekki muna fyllilega hvort hann hafi átt gjaldeyrisreikninga áður en hann stofnaði þá reikninga sem tengjast þessu máli en kvaðst telja að hann hefði ekki áður átt slíka reikninga. Ákærði kvað aðdraganda þess að hann framkvæmdi þær millifærslur sem mál þetta er sprottið af vera þann að einhvern tíma um helgina 26.-27. ágúst 2006 hafi A haft samband við sig símleiðis og sagt sér að hann væri að höndla með evrur og dollara. Nú væri hagkvæmt gengi á milli gjaldmiðlanna þannig að unnt væri að hagnast á viðskiptum með þá. Ákærði kvað A einungis hafa hafi verið að velta fyrir sér gildi gerninganna og að aldrei hafi hvarflað að þeim sú hugsun að þetta væri ólögmætt eða refsivert. Ákærði greindi frá því að hann hefði heimsótt A og sagt honum að hann þyrfti ekki að hafa neinar áhyggjur af gildi gerninganna þar sem hann væri einfaldlega að fá tilboð frá bankanum sem hann svo samþykkti. Kvaðst hann hafa bent A á að ef viðskiptin væru af einhverjum ástæðum ekki gild myndi bankinn einfaldlega leiðrétta eða bakfæra viðskiptin en til þess hefði hann ótvíræðan rétt. Ákærði kvað A ekki hafa farið nákvæmlega yfir það í heimsókninni til hans hvernig ætti að framkvæma viðskiptin til að mynda hagnað að öðru leyti en því að A hafi sagt sér að það væri gengið á milli dollars og evru sem væri hagstætt. Aðspurður kvaðst ákærði ekki muna hvort A hafi sagt sér að einstök viðskipti ættu ekki að fara yfir tiltekið hámark. Ákærði bar að einum eða tveimur dögum eftir heimsóknina til A hafi hann farið í Glitni banka með gjaldeyri sem hann átti eftir ferðir sínar til útlanda. Kvaðst hann hafa stofnað nokkra gjaldeyrisreikninga og lagt smáar upphæðir inn á þá. Einnig kvaðst ákærði hafa hitt B bróður sinn þegar hann fór í bankann til að opna reikningana. Hann hafi skýrt honum frá því að það væri hægt að hagnast á þessum viðskiptum og það væri upplagt fyrir hann að prófa þetta líka. Hann þyrfti bara að fylgja leiðbeiningum bankans um kaup á evrum fyrir dollara. Ákærði kvaðst hafa prófað að eiga viðskipti daginn eftir að hann stofnaði gjaldeyrisreikningana. Kvaðst hann hafa litið svo á að hagnaðurinn myndaðist vegna þess að gengi milli evru og dollars væri hagstætt og því mætti hagnast á því að kaupa evrur fyrir dollara. Í því samhengi benti ákærði á að ef maður átti dollara og hugðist skipta þeim yfir í íslenskar krónur var hagkvæmara að skipta þeim fyrst yfir í evrur og skipta svo evrunum yfir í íslenskar krónur. Gengið milli evru og dollars hefði verið þannig að með þessu móti fengjust fleiri íslenskar krónur fyrir dollarana. Ákærði kvaðst hafa fært fé fram og til baka á milli evrureiknings og dollarareiknings og að við færslurnar hafi myndast hagnaður við færslu í aðra áttina en tap við færslu í hina. Hagnaðurinn sem myndaðist af færslu í aðra áttina hafi hins vegar verið meiri en sem nam tapi af færslu í gagnstæða átt og því hafi verið hagnaður af heildarviðskiptunum. Ákærði kvað viðskiptin hafa farið þannig fram að hann hafi skráð sig inn í heimabankann og öll viðskiptin hafi farið þar fram undir nafni hans. Engin leynd hafi hvílt yfir þeim. Ákærði kvaðst ekki hafa séð neitt athugavert við viðskipti sín, hann hafi stundað þau í sex klukkustundir og í þeim hafi verið að myndast hagnaður. Hann hafi séð þetta þannig að evran hafi verið á góðu verði og hann hafi því keypt evrur af kappi. Þetta hafi verið hagkvæm viðskipti og hafi hagnaðurinn myndast með því að selja á hærra verði en maður keypti en um það snúist málið. Það hafi aldrei hvarflað að honum að um ólöglegt athæfi væri að ræða og að alls ekki hefði vakað fyrir honum að hagnast á mistökum bankans. Ákærði kvaðst þess raunar ekki fullviss enn þá að um einhvers konar kerfisvillu hafi verið að ræða hjá bankanum. Aðspurður kvað ákærði það hafa komið fram í leiðbeiningum bankans að ekki væri unnt að kaupa fyrir meira en tvær milljónir í einu og því hafi hann ekki reynt að eiga stærri viðskipti í einu. Ákærði bar að hann hefði ætlað að halda áfram sínum bankaviðskiptum daginn eftir en þá hafi verið búið að loka öllum reikningum hans. Hann hafi hringt í bankann og rætt við C starfsmann Glitnis. Hann hafi tjáð henni að hann hafi átt í hagkvæmum gjaldeyrisviðskiptum daginn áður og spurt hvort hann gæti ekki haldið þeim áfram. Honum hafi verið tjáð að það væri einhver bilun hjá þeim og allt lægi niðri. Um kl. 22:30 hafi lögreglan sótt hann heim og yfirheyrt hann fram á nótt. Aðspurður um framlagðar skjámyndir kvaðst ákærði ekki muna hvort hann færði alltaf inn fjárhæð í dollurum en kvað þó vel hugsanlegt að hann hefði reiknað út hæfilega fjárhæð, undir tveimur milljónum íslenskra króna, í dollurum og notast við hana og þar með slegið alltaf inn dollarafjárhæðina. Hins vegar séu í málinu lagðar fram skjámyndir sem hafi verið prentaðar út síðar og þetta séu ekki sömu myndir og voru þegar hann átti þessi viðskipti. Ákærði kvaðst hafa hvatt lögreglu til að afla þeirra skjámynda sem notaðar voru þegar hann átti umrædd viðskipti en það hafi ekki verið gert. Aðspurður um þá fjóra reikninga sem nefndir eru í gögnum málsins vísar ákærði til þess að hann hafi keypt sér dollara fyrir kr. 100.000,- og lagt þá inn á reikning nr. 100200. Þá hafi hann einnig keypt evrur fyrir aðrar kr. 100.000,- og lagt inná reikning 710210. Þessa tvo reikninga kvað ákærði vera málinu algerlega óviðkomandi. Ofangreindar innlagnir séu einu hreyfingarnar á þessum tveimur reikningum en samt hafi hann verið ákærður vegna þeirra og inneignirnar haldlagðar og byggt á því að fjárins hafi verið aflað með refsiverðum hætti. Ákærði kvaðst hafa byrjað með 1.900.000 krónur og eftir daginn hafi upphæðin verið komin í 5.009.305 krónur. Hagnaður dagsins hafi því numið 3.109.305 krónum. Lögregla hafi hins vegar lagt hald á 3.201.078 krónur eða 91.000 krónum meira en hagnaðinum nam og kvaðst ákærði ekki hafa fengið neinar skýringar á því. Ákærði kvað haldlagningu á 3.000.000 króna hafa verið borna undir sig og hann hafi samþykkt hana. Hins vegar hefði honum aldrei verið skýrt frá því að hald hefði einnig verið lagt á tvo gjaldeyrisreikninga hans með alls um 200.000 krónum. Aðspurður kvaðst ákærði ekki gegna trúnaðarstörfum fyrir Glitni banka hf. Vitnið D, viðskiptafræðingur og fráfarandi aðstoðaryfirlögregluþjónn við embætti ríkislögreglustjóra gaf skýrslu fyrir dómi. Kvað vitnið kæru hafa borist frá Glitni banka hf. vegna viðskipta fjögurra einstaklinga með gjaldeyri í netbanka bankans. Viðkomandi hafi verið taldir hafa misnotað aðgang sinn að netbankanum og hagnýtt sér villu í kerfum bankans til að hagnast með ólögmætum hætti. Á grundvelli kæru bankans og meðfylgjandi skjala hafi verið talinn vera rökstuddur grunur um afbrot og starfsmenn ríkislögreglustjórans hafi farið til Akureyrar og yfirheyrt hin grunuðu. Vitnið kvaðst hafa yfirheyrt eitt þeirra og verið viðstaddur yfirheyrslu yfir öðrum á síðari stigum málsins. Aðspurt kvað vitnið ákærðu öll hafa lýst því við yfirheyrslur að þau myndu skila peningunum til bankans. Ákærði hafi einnig lýst því yfir við bankann. Aðspurt kvað vitnið E hafa sett saman framlögð yfirlit merkt ríkislögreglustjóranum. Hún hafi sinnt rannsókn málsins að mestu en borið ýmis atriði undir vitnið. Kvað vitnið það rétt að yfirlitin byggi á gögnum frá Glitni. Aðspurt kvað vitnið upplýsingar um kerfisvilluna byggða á upplýsingum starfsmanna bankans, hún hafi ekki verið skoðuð sérstaklega þar sem enginn ágreiningur hafi verið um að hún hafi verið til komin með þeim hætti sem bankinn lýsti. Það hafi legið í augum uppi að um villu væri að ræða þar sem bankinn hafi á hverjum tíma verið að kaupa gjaldeyri á hærra verði en hann seldi hann, svo lengi sem ákvæðin skilyrði um fjárhæð og innslegna mynt voru fyrir hendi. Kerfisfræðingar bankans hafi ekki verið yfirheyrðir. Vitnið kvað það rétt að þær skjámyndir af notendaviðmóti sem liggja frammi í málinu séu ekki nákvæmlega eins og þær skjámyndir sem blöstu við ákærða þegar hann átti viðskiptin. Breytingin hafi hins vegar verið minni háttar og falist í því að nú væri búið að bæta einhverjum texta inn í skjámyndina, undir glugganum þar sem upphæð var slegin inn, eða fella út slíkan texta. Kvað vitnið lögreglu hafa kannað þetta atriði en ekki hafi verið unnt að útvega skjámyndir eins og þær voru áður. Vitnið kvaðst ekki vita hvers vegna lagt hafi verið hald á fé á þeim tveimur reikningum sem ekki voru notaðir við millifærslurnar umræddan dag. Aðspurt kvaðst vitnið telja að það liggi fyrir að Glitnir hafi ekki orðið fyrir tjóni af þessum atvikum vegna eftirfarandi viðbragða bankans. Vísað er til þess að ríkislögreglustjórinn miði í sínum gögnum við gengi Seðlabanka Íslands og kveðst vitnið telja það sakborningum til hagsbóta að miða við sem lægst gengi. Vitnið E, viðskiptafræðingur og lögreglufulltrúi við embætti ríkislögreglustjóra kvaðst fyrst hafa komið að málinu eftir að búið var að taka ákvörðun um að hefja rannsókn þess. Vitnið hafi þá verið sent ásamt fleiri starfsmönnum til Akureyrar til að ræða við þá sem samkvæmt kærunni höfðu stundað hin meintu ólögmætu viðskipti. Vitnið kvaðst svo hafa tekið við umsjón rannsóknarinnar þegar á leið. Vitnið kvaðst hafa tekið þátt í yfirheyrslum á Akureyri og hafi sakborningar verið yfirheyrðir tvisvar, fyrst að kvöldi þess dags sem kært var, 30. ágúst 2006 og svo aftur næsta dag. Vitnið kvaðst svo hafa farið aftur til Reykjavíkur og unnið þar rannsóknarvinnu en komið svo aftur til Akureyrar síðar ásamt D og þá yfirheyrt nánar alla þá sem kærðir voru. Vitnið kvaðst hafa fengið í hendurnar gögn frá Glitni banka og úr þeim hafi hún unnið eigin gögn og yfirlit sem hún hafi borið undir sakaborningana í málinu og hafi þeir ekki gert neinar athugasemdir við vinnu hennar. Við vinnsluna kvaðst vitnið ekki hafa breytt neinu heldur hafi vinnslan einkum falist í að setja gögnin upp á skýrari hátt, bæði í þágu rannsakenda og sakborninga. Vitnið kvaðst við rannsóknina hafa óskað eftir nánari skýringum og gögnum frá bankanum og þá hafi F komið til hennar og skýrt málið nánar og um þann fund hafi vitnið svo ritað svokallaða eigin skýrslu. Þá kvað vitnið ekki hafa verið ágreining um atvik málsins eða um kerfisvilluna sjálfa. Vitnið kvaðst ekki vita nákvæmlega um atvik sem varða haldlagningu fjár í málinu en kvað sakborninga hafa lýst því við fyrstu yfirheyrslur að þeir vildu skila fénu og peningarnir hafi allir enn þá verið til staðar. Vitnið F kerfis- og hagfræðingur kom fyrir dóminn. Kvaðst hann hafa starfað við gjaldeyrismiðlun hjá Glitni banka og forverum hans í um 10 ár. Auk gjaldeyrismiðlunar kvaðst hann koma þar að tölvumálum tengdum gjaldeyrisviðskiptunum. Ef upphæð gjaldeyrisviðskipta í netbanka nemi meira en sem jafngildi tveggja milljóna íslenskra króna sé ekki notað almennt gengi heldur gefi starfsmenn þá upp sérstakt gengi í hverju tilviki. Stafi það bæði af því að starfsmenn vilji fylgjast með stórum færslum sem geti haft áhrif á gjaldeyrisstöðu bankans auk þess sem gengi í stórum viðskiptum sé yfirleitt eilítið hagstæðara fyrir viðskiptavininn. Aðspurt um þá villu sem hér er til umfjöllunar kvað vitnið hafa komið upp villu í forriti þannig að kaup- og sölugengi hafi víxlast. Þetta hafi aðeins verið í ákveðnum tilvikum; aðeins þegar upphæð var undir tveimur milljónum og aðeins ef verslað var með gjaldeyriskross, ekki í viðskiptum með íslenskar krónur. Þá hafi kaupandi, við val á upphæð, þurft að slá inn svokallaða mótmynt. Í framangreindu tilviki hafi verið verslað með evrur fyrir dollara og aðeins hafi komið fram villa ef upphæð var valin í dollurum en ekki ef evrur voru valdar þar sem evra sé alltaf grunnmynt í viðskiptum milli evru og dollars á gjaldeyrismörkuðum. Vitnið kvað bankann, í venjulegum viðskiptum, kaupa á lægra gengi en hann selur á. Einhverra hluta vegna hafi þetta snúist við í forriti bankans. Bankinn hafi verið að kaupa gjaldeyri en verðlagt hann eins og hann væri að selja. Ef mynt var keypt og svo seld aftur hafi myndast munur sem sat eftir hjá viðskiptamanninum. Viðskiptavinurinn hafi keypt á lægra verði en hann seldi á. Á venjulegum degi myndu menn tapa lítillega á því að kaupa og selja strax aftur. Slíkur hagnaður myndist ekki nema fyrir mistök. Menn hagnist ekki af venjulegum gjaldeyrisviðskiptum nema taka einhverja áhættu. Undir eðlilegum kringumstæðum tapi menn á því að kaupa og selja á sama augnabliki. Hins vegar geti menn hugsanlega hagnast á gjaldeyrisviðskiptum með því að kaupa, bíða í nokkra daga og selja þá eftir gengisbreytingar. Aðspurt um hvernig starfsmenn bankans hafi orðið varir við að eitthvað væri öðruvísi en það átti að vera kveður vitnið þá sem starfa við gjaldeyrismiðlun í bankanum hafa séð að viðskiptavinur keypti og seldi strax aftur nokkrum sinnum. Þar hafi verið um að ræða viðskipti sem námu meira en tveimur milljónum króna og því hafi þau komið til kasta þeirra. Vitnið hafi skoðað viðskiptin og séð að viðkomandi tapaði smá í hvert skipti þar sem hann keypti á hærra verði en hann seldi á en gerði þetta þó ítrekað. Vitnið hafi ákveðið að skoða þetta betur og kannað gjaldeyrisreikninga viðkomandi. Þar hafi strax mátt sjá ótrúlegan fjölda færslna sem bentu til þess að eitthvað væri að. Vitnið hafi skoðað þetta nánar ásamt tölvufólki og lögfræðingum og smám saman hafi þau áttað sig á því hvað var að gerast. Í kjölfar þess hafi verið skoðað hvort fleiri hafi stundað samskonar viðskipti og komið í ljós að þrír aðrir viðskiptamenn hefðu gert það. Vitnið kvað að unnt hafi verið að eiga viðskipti með svokallaða gjaldeyriskrossa, þ.e. á milli tveggja erlendra mynta án þess að íslenska krónan komi við sögu, í gjaldeyrisviðskiptakerfinu frá 12. desember 2005 og að allan þann tíma hafi villan verið í kerfinu. Slík kerfi séu prófuð en ekki sé hægt að útiloka villur með öllu. Almennt eigi viðskiptamenn þó að geta treyst því að slík kerfi virki rétt. Vitnið kveðst minna að á þeim tíma sem villan var inni hafi verið nokkrar færslur af þessu tagi af öðrum en þessu fjórum einstaklingum og tap bankans af því hafi alls numið um hundrað þúsund krónum. Þar hafi ekki verið um að ræða ítrekaðar færslur sömu aðila heldur eðlileg viðskipti. Aðspurt um hvort þeir einstaklingarnir sem um ræðir hafi hlotið að gera sér grein fyrir að þetta væri ekki í lagi kveðst vitnið telja það svo, í ljósi þess fjölda færslna sem um ræðir. Menn myndu ekki endanlega taka eftir því af einni færslu en eftir tvær færslur, eina í hvora átt, væri komin hærri upphæð á reikninginn en byrjað var með og það væri augljóst þeim sem sæti við og framkvæmdi slíkar millifærslur. III. Ákærði hefur hér fyrir dómi viðurkennt að hafa þriðjudaginn 29. ágúst 2006, í gjaldeyrisviðskiptakerfi í netbanka Glitnis banka hf., fært fé á milli tveggja gjaldeyrisreikninga, annars vegar evrureiknings og hins vega dollarareiknings. Þegar millifært er af evrureikningi yfir á dollarareikning eru evrurnar seldar fyrir dollara en þegar fært er til baka eru evrur keyptar fyrir dollara. Ákærði hefur viðurkennt að hafa byrjað viðskipti með 1.900.000 krónur en í lok dags, að loknum tæplega fimm hundruð færslum hafi hann verið búinn að hagnast um 3.109.305 krónur. Er ákærða gefið að sök að hafa með háttsemi sinni brotið gegn 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Segir þar að ef maður sem fengið hefur aðstöðu til þess að gera eitthvað sem annar maður verður bundinn við, eða hefur fjárreiður fyrir aðra á hendi, misnotar þessa aðstöðu sína, þá varði það fangelsi allt að 2 árum en allt að 6 árum séu sakir mjög miklar. Ákærði krefst sýknu á þeim forsendum að háttsemi hans brjóti ekki í bága við framangreint ákvæði hegningarlaganna. Ákærði byggir meðal annars á því að ekki sé sannað að um kerfisvillu hafi verið að ræða í netbankanum. Samkvæmt gögnum málsins og framburði aðila og vitna er ljóst að á umræddum tíma var unnt að hagnast á því einu að færa fjármuni viðstöðulaust á milli reikninga í netbanka Glitnis. Þó var þetta aðeins mögulegt að fjárhæð hverrar millifærslu væri ekki hærri en að jafngildi 2.000.000 íslenskra króna en þá gengið ákvarðað vélrænt á meðan stærri viðskipti fóru inn á borð gjaldeyrismiðlara bankans sem þá sáu um að bjóða gengi. Millifærsla úr einum gjaldmiðli yfir í annan felur í sér að annar gjaldmiðillinn er keyptur fyrir hinn og verðið í þeim viðskiptum kallast í daglegu tali gengi eða krossgengi. Í gjaldeyrisviðskiptum er gengi milli gjaldmiðla sett fram með þeim hætti að gefið er upp hve miklu ein eining af öðrum gjaldmiðlinum jafngildi í hinum. Er fyrrnefndi gjaldmiðillin kallaður grunnmynt en sá síðari mótmynt. Sem dæmi má nefna að skráning á gengi erlendra gjaldmiðla gagnvart íslenskri krónum er sett fram þannig að íslenska krónan er mótmynt en erlenda myntin grunnmynt, t.d. hve margar krónur þarf að greiða fyrir einn dollara eða hve margar krónur fást fyrir einn dollara. Gengi milli evru og dollars er sett fram þannig að evran er grunnmyntin en dollarinn mótmynt. Fjármálastofnanir sem bjóða viðskiptavinum sínum upp á gjaldeyrisviðskipti setja fram bæði kaupgengi og sölugengi. Með kaupgengi er átt við það hve mikið af mótmyntinni viðkomandi banki er tilbúinn að greiða fyrir eina einingu af grunnmyntinni og sölugengi táknar það hversu mikið af mótmyntinni þarf að greiða bankanum fyrir eina einingu af grunnmyntinni. Það leiðir af eðli málsins að kaupgengi bankans á hverjum tíma verður að vera lægra en sölugengið til þess þjónustan fái staðist. Sé þessu öfugt farið er að mati dómsins augljóst að mistök hafi orðið af hálfu bankans. Samkvæmt gögnum málsins og skýrslum aðila og vitna verður að telja sannað að kaup og sölugengi í netbanka hafi víxlast í tilvikum þegar ákveðin skilyrði voru uppfyllt og verður því að telja sannað að um villu hafi verið að ræða í kerfum bankans. Einnig byggir ákærði sýknukröfu sína á því að bankinn hafi, samkvæmt eigin skilmálum, rétt til að bakfæra einhliða þegar mistök verða. Bankinn hafi því ekki orðið bundinn af viðskiptunum og því skorti á að fullnægt sé skilyrðum 249. gr. hegningarlaganna. Viðskipti ákærða fóru þannig fram að hann valdi í heimabankanum að millifæra tiltekna upphæð af einum gjaldeyrisreikningi sínum á annan. Birtist þá yfirlit þar sem fram kom hvaða gengi byðist og var það þá ákærða að ákveða hvort hann gengi að þeim kjörum. Ef hann valdi að greiða var millifærslan framkvæmd á því gengi sem boðið var. Verður að líta svo á að bankinn hafi gert honum tilboð sem hann samþykkti. Þegar hann samþykkti voru viðskiptin frágengin. Ákærði fékk umrædda fjármuni í sínar vörslur og gat þar með ráðstafað þeim að vild. Verður því að líta svo á að með samþykki ákærða hafi komist á samningur milli aðila sem er bindandi í samræmi við reglur um skuldbindingargildi samninga. Verður ekki fallist á að ákvæði í skilmálum Glitnis um rétt til að bakfæra þegar mistök verða haggi þeirri staðreynd. Slíkt ákvæði á vitanlega einkum við þegar mistök uppgötvast sem hvorugum aðilanum hefur verið kunnugt um áður, en það getur ekki haft þau áhrif að háttsemi teljist refsilaus sem ella væri refsiverð. Verður því miða fullframningu brotsins við samþykki tilboðs og hafna þeirri málsástæðu ákærða að framangreindur áskilnaður bankans geti haft áhrif á það. Ákærði byggir einnig á því að hann hafi ekki haft ásetning til brotsins og sýkna beri hann af þeim ástæðum. Hann hafi stundað viðskiptin í netbanka sínum undir nafni þannig að engin leynd hafi hvílt yfir gerðum hans. Hann hafi aðeins framkvæmt viðskipti sem bankinn hafi boðið upp á, hann hafi samþykkt tilboð bankans um tiltekin kjör. Ákærði hafi ekki gert sér grein fyrir að hagnaður hans stafaði af mistökum hjá bankanum og hafi því ekki haft ásetning til að misota sér þessa aðstöðu. Samkvæmt gögnum málsins hóf ákærði umræddar færslur þannig að þann 29. ágúst 2006, klukkan 10:22 millifærði hann 1.900.000 íslenskar krónur inn á evrureikning, alls 21.141,65 evrur. Klukkan 10:24 millifærði hann af evrureikningnum á dollarareikning 25.000 dollara sem hann færði aftur á evrureikninginn klukkan 10:25. Hann greiddi 19.450,71 evru fyrir dollarana en fékk 19.575,60 evrur fyrir þá þegar hann seldi þá aftur. Klukkan 10:42 keypti hann 1.000 dollara fyrir 777,84 evrur og seldi strax aftur fyrir 782,84 evrur. Klukkan 10:52 keypti ákærði 25.000 dollara fyrir 19.447,69 evrur og seldi aftur klukkan 10:54 fyrir 19.577,13 evrur. Í kjölfarið færði hann nánast stöðugt milli tveggja reikninga, oftast á milli 28.000 og 28.500 dollara og valdi þá upphæð sem færa skyldi alltaf í dollurum. Í hvert skipti greiddi hann minna fyrir dollarana en hann fékk þegar hann seldi þá strax aftur. Millifærði ákærði nær stöðugt á þennan hátt til klukkan 15:54 þennan dag, oft tvisvar til þrisvar á mínútu. Inn á milli eru tvær færslur þar sem hann færði alls 25.000 evrur yfir á tékkareikning sinn og í lok dagsins færði hann 31.190 evrur á tékkareikning sinn. Þegar hann hafði fært af gjaldeyrisreikningunum á tékkareikning sinn færði hann þá stærstan hluta þaðan yfir á tékkareikning sinn í KB-banka, alls 5.000.000 króna en þar af var hagnaðurinn rúmar 3.000.000 króna. Einnig ber til þess að líta að fram er komið að bankinn gaf upp mismunandi gengi við kaup á dollurum fyrir evrur, eftir því hvort upphæðin var tiltekin í evrum eða dollurum, sem benti ótvírætt til þess að ekki væri allt með felldu. Ákærði hefur haldið því fram að hann hafi ekki séð neitt óeðlilegt við viðskiptin og að hann hafi einfaldlega talið að um hagkvæm viðskipti væri að ræða. Í því ljósi er það umhugsunarvert að hann kaus að sitja við tölvu sína og færa smáar upphæðir fram og til baka milli reikninga sinna í margar klukkustundir í stað þess að hafa samband við bankann og falast eftir að eiga slík viðskipti í stærra umfangi. Að öllu framangreindu heildstætt metnu verður að telja sannað að það hafi ekki getað dulist ákærða að ágóði hans væri til kominn vegna mistaka bankans. Þykir samkvæmt framanskráðu sannað að ákærði hafi haft ásetning til að nýta sér mistök bankans í hagnaðarskyni svo sem rakið er í ákæru. Í ákæru er ágóði ákærða af viðskiptunum talinn hafa numið 3.132.561,95. Ákærði hefur dregið í efa réttmæti fjárhæðar hagnaðar hans í ákæru og kveður hagnaðinn hafa numið kr. 3.109.305, þ.e þær fjárhæðir sem hann færði af evrureikningi sínum á tékkareikninginn, auk eftirstöðva á þeim reikningum sem hann notaði í viðskiptunum, að frádregnum kr. 1.900.000 sem hann lagði inn í upphafi. Sú upphæð sem í ákæru greinir styðst við niðurstöðu á framlögðu yfirliti efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjórans. Nefnist sá dálkur: „Meintur ávinningur í ISK a.m.k.“ Samkvæmt því er þar ekki um nákvæma niðurstöðu að ræða. Þykir því ekki sannað, gegn neitun ákærða, að um hafi verið að ræða hærri fjárhæð en hann nefnir. Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir brot ákærða sannað eins og því er í ákæru lýst þó þannig að ósannað er að ákærði hafi með háttsemi sinni, aflað sér hærri fjárhæðar en kr. 3.109.305, sem hann hefur viðurkennt. Varðar brot ákærða við 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 svo sem í ákæru greinir. IV. Samkvæmt vottorði sakaskrár ríkisins hefur ákærði ekki áður sætt refsingum. Við ákvörðun refsingar verður að auki litið til þess að ákærði hefur játað þá háttsemi sem honum er gefin að sök og samþykkt að skila öllum ágóða sínum til Glitnis banka hf. Þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 3 mánuði en rétt þykir að fresta fullnustu refsingarinnar og skal hún falla niður að liðnum 2 árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. laga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Enginn útlagður kostnaður hlaust af rannsókn málsins og ekki er gerð krafa um málsvarnarlaun af hálfu verjanda ákærða. Dómsuppsaga hefur dregist lítillega vegna anna dómarans. Dóminn kveður upp Ásgeir Pétur Ásgeirsson dómstjóri. D Ó M S O R Ð : Ákærði X sæti fangelsi í 3 mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum 2 árum frá uppkvaðningu dómsins haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. |
Mál nr. 710/2017 | Kærumál Félagsdómur Frávísun frá Félagsdómi | Kærður var úrskurður Félagsdóms þar sem máli K gegn Í var vísað frá dómi. Krafðist K að viðurkennt væri að bókun Kvennaskólans í Reykjavík og K frá júní 2015 væri skuldbindandi. Í úrskurði sínum tók Félagsdómur meðal annars fram að fjármála- og efnahagsráðuneytið hefðu ekki komið að gerð bókunarinnar en samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 94/1986 um kjarasamninga færi ráðherra fyrrnefnds ráðuneytis með fyrirsvar ríkissjóðs við gerð og framkvæmd kjarasamninga samkvæmt lögum. Þá kæmi ekki fram í bókuninni að hún væri byggð á kjarasamningnum og ekki væri unnt að líta svo á að aðilar bókunarinnar hefðu upp á sitt eindæmi getað breytt eða aukið við efni kjarasamningsins.Var því talið að framangreind bókun gæti ekki talist vera kjarasamningur eða ígildi kjarasamnings í skilningi 3. tl. 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/1986 og félli því utan lögsögu Félagsdóms að fjalla um skuldbindingargildi bókunarinnar. Hæstiréttur staðfesti úrskurð Félagsdóms með vísan til forsendna hans. | DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson og ÓlafurBörkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 7. nóvember 2017 en kærumálsgögn bárust réttinum 20. sama mánaðar. Kærðurer úrskurður Félagsdóms 3. nóvember 2017, þar sem máli sóknaraðila á hendurvarnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í 1. tölulið 67. gr. laga nr. 80/1938um stéttarfélög og vinnudeilur. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurðurverði felldur úr gildi og lagt fyrir Félagsdóm að taka málið tilefnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Sóknaraðili greiði varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Hinnkærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili,Kennarasamband Íslands, greiði varnaraðila, íslenska ríkinu, 350.000 krónur íkærumálskostnað.ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 3. nóvember 2017. Mál þetta var tekið tilúrskurðar að loknum munnlegum málflutning um frávísunarkröfu stefnda 26.október sl. Úrskurðinn kveða upp SigurðurGísli Gíslason, Ásmundur Helgason, Guðni Á. Haraldsson, Inga B. Hjaltadóttir ogSveinn Sveinsson. Stefnandi er Kennarasamband Íslands, Laufásvegi 81, Reykjavík. Stefndier íslenska ríkið vegna Kvennaskólansí Reykjavík. Dómkröfur stefnanda Stefnandi krefst þess að viðurkennt verði með dómi aðbókun Kvennaskólans í Reykjavík og Kennarasambands Íslands, dagsett 22. júní2015, sé skuldbindandi.Stefnandi krefstmálskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu og að við ákvörðun málskostnaðarverði gætt að skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt af þóknun lögmannssíns.Dómkröfur stefnda Af hálfu stefndaeru gerðar þær dómkröfur að málinu verði vísað frá Félagsdómi, en til vara aðstefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Í báðum tilvikum er krafistmálskostnaðar úr hendi stefnanda, samkvæmt mati Félagsdóms.MálavextirStefnandi erstéttarfélag kennara (KÍ) og hefur rétt samkvæmt lögum nr. 94/1986 og 80/1938til að gera kjarasamninga fyrir félagsmenn sína. Innan KÍ eru nokkur aðildarfélög, m.a. Félagframhaldsskólakennara (FF).Kvennaskólinn íReykjavík er framhaldsskóli rekinn af stefnda, íslenska ríkinu. Um skólann gilda lög nr. 92/2008 umframhaldsskóla. Í 1. gr. laganna segir að nám á framhaldsskólastigi séskipulagt sem framhald af námi á grunnskólastigi. Það miði að lokaprófi, svosem framhaldsskólaprófi, starfsréttindaprófi, stúdentsprófi eða öðrumskilgreindum námslokum, sem geti miðast við tiltekin störf og veitt sérstökréttindi þeim tengd. Í IV. kafla laganna eru ákvæði um skipulag náms ognámslok. Í 15. gr. segir að öll vinna nemenda í framhaldsskóla skuli metin ístöðluðum námseiningum og skal að baki hverri einingu liggja því sem næst jafntvinnuframlag nemenda. Eitt námsár, sem mæli alla ársvinnu nemanda meðfullnaðarárangri, veitir 60 einingar og er þá miðað við að árlegur fjöldivinnudaga nemenda sé að lágmarki 180 dagar frá og með 1. ágúst 2015 (fram aðþví tímamarki var fjöldinn 175).Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. skal ráðherra setja í aðalnámskrá nánari reglurum mat á námi til eininga og vinnu nemenda í framhaldsskólum. Í 17. gr. segirað til að útskrifast með stúdentspróf frá framhaldsskóla skuli nemandi hafalokið námi með fullnaðarárangri samkvæmt námskrá og námsbrautarlýsingu semhlotið hafi staðfestingu ráðherra.Í nefndum lögum nr.92/2008, sbr. 5. gr. breytingarlaga nr. 71/2010, var ákvæði til bráðabirgða nr.I þess efnis að framhaldsskólar hefðu frest allt til 1. ágúst 2015 til að setjasér námsbrautarlýsingar samkvæmt lögunum. Menntamálaráðuneytið setti nýjaaðalnámskrá framhaldsskóla á árinu 2011.Í 8.3 kafla kemur fram að stúdentspróf miði að því að undirbúa nemendurundir háskólanám hérlendis og erlendis. Námstími til stúdentsprófs geti veriðbreytilegur milli námsbrauta og skóla en framlag nemenda skuli þó aldrei veraminna en 200 einingar (nefndar feiningar). Um er að ræða nýtt einingakerfi, þvíallt til haustsins 2015 störfuðu framhaldsskólar eftir eldra einingakerfi, þarsem stúdentspróf nam 140 einingum.Allt til haustsins2015 kenndu flestallir framhaldsskólar landsins til stúdentsprófs á 4 árum. Kvennaskólinní Reykjavík hafði á árunum á undan boðið upp á þriggja ára nám tilstúdentsprófs og var litið á það sem tilraunaverkefni. Kveður stefnandi að fráupphafi hafi verið viðurkennt að styttri námstíma fylgdi aukið álag á kennarasamanborið við lengri námstíma. Vegna þessa hafi verið gert sérstakt samkomulagum þróunarstarf í skólanum, milli Kvennaskólans í Reykjavík og KÍ, sem gilthafi frá og með skólaárinu 2009-2010. Í þessu samkomulagi hafi falistviðurkenning á að það fylgdi því aukið álag á kennara að kenna tilstúdentsprófs á þremur árum samanborið við fjögurra ára nám. Í málinu hefurverið lagður fram kjarasamningur KÍ og fjármála- og efnahagsráðherra f.h.ríkissjóðs, 4. apríl 2014, þar sem samið var um kjör félagsmanna Félagsframhaldsskólakennara. Gildistímikjarasamningsins er frá 1. mars 2014 til 31. október 2016. Í aðfararorðum hanssegir að honum sé ætlað að skapa innan framhaldsskóla þau starfsskilyrði semnauðsynleg eru til að markmið nýrra laga um skólastarf nái fram að ganga. Ennfremur sé leitast við að skapa nýja og bætta umgjörð um kennarastarfið og færalaun kennara þannig til betri vegar um leið og skólum verði gert auðveldara aðrækja hlutverk sitt. Með samningnum sé leitast við að gera þetta fyrst ogfremst með því að aðlaga kjarasamninginn að breyttum viðmiðum laga umframhaldsskóla um námseiningar og færa útfærslur faglegs starfs skóla ogkennara frá samningsaðilum til fagfólks í skólamálum. Sé það gert með áætlun umsamningu nýs vinnumats og innleiðingu þess sem fulltrúar mennta- ogmenningarmálaráðuneytisins og kennara muni leiða í samstarfi sín á milli, meðþátttöku fjármála- og efnahagsráðuneytisins. Sé þess vænst að með þessu batnihagur bæði skóla og kennara, auk þess sem skólaþróun verði auðveldari innanskólanna til að mæta margvíslegum þörfum nemenda. Aðfararorðunum lýkur með þeimorðum að samningsaðilar telji að með samningnum aukist möguleikar skóla til aðhaga starfi sínu með breytilegum hætti. Í 7. grein samningsins eru ákvæði umvinnumat kennara. Þar segir að mat á vinnu kennara vegna námsáfanga sé byggt ááfangalýsingu viðkomandi áfanga og skuli unnið af kennurum og skólastjórnendum.Vinnumat skuli byggja á hlutlægum viðmiðum og málefnalegum tilefnum. Eru síðantaldir upp nokkrir helstu þættir, sem skuli metnir eins og við eigi hverjusinni, en tekið fram að upptalningin sé ekki tæmandi. Í annarri efnisgrein 7.gr. eru ákvæði um að vinnumat skuli vera sívirkt, eins og nánar er lýst íákvæðum kaflans. Í þriðju efnisgrein eru ákvæði um sveigjanlegt mat vegna„meginbreytinga“. Orðrétt segir:Verði meginbreytingar gerðar á útfærslu skóla á leiðumtil námsloka svo sem tímalengd náms eða öðru ytra skipulagi sem hefur áhrif ákennslufyrirkomulag innan skólans skal endurmeta vinnumat áfanga sem tilheyraslíkri breytingu.Við slíkt endurmat skal meðal annars taka tillit tilþess hvort aukið álag fylgi nýju fyrirkomulagi svo sem vegna hraðari yfirferðarnámsefnis en í venjulegu skólahaldi eða annars sem áhrif kann að hafa á vinnukennara.Slíkt mat verður unnið á sama hátt og almennt vinnumatog ræðst af þeim breytingum sem gera á. Kveður stefnandi aðvið kjarasamningsgerðina hafi verið vitað af áhuga mennta- ogmenningarmálaráðherra á því að stytta framhaldsskólanám úr fjórum árum í þrjú. Stefnandikveðst líta svo á að framangreint ákvæði í 3. undirkafla 7. greinar hafi veriðsett í þeim tilgangi að liðka fyrir slíkum útfærslum. Í 9. grein kjarasamnings aðilakemur fram að samhliða undirritun kjarasamningsins verði sett á stofnverkefnisstjórn til að hafa yfirumsjón með undirbúningi og innleiðingu nýsvinnumats kennara í framhaldsskólum. Verði hún skipuð fulltrúum frá mennta- ogmenningarmálaráðuneyti, fjármála- og efnahagsráðuneyti sem og KÍ. Þá kemur framað stofnaðar verði vinnumatsnefndir til að undirbúa og innleiða nýtt vinnumat,en stofnun þeirra verði á hendi verkefnisstjórnarinnar. Þá verði jafnframt komið á fót úrskurðarnefndtil að skera úr deilum um vinnumat. Í 10. grein kjarasamningsins segir að umnýtt vinnumat samkvæmt kjarasamningi skuli fjallað á kennarafundum íframhaldsskólum og að niðurstöður þess skuli kynna og ræða á kennarafundi. Þásegir í 11. grein kjarasamningsins að skólameistarar skuli kynna trúnaðarmönnumKÍ í hverjum framhaldsskóla stöðu vinnu við vinnumatið meðan sú vinna standiyfir sem og niðurstöðu þeirrar vinnu. Loks kemur fram í 13. greinkjarasamningsins að í síðasta lagi fyrir lok febrúar 2015 fari fram atkvæðagreiðslameðal félagsmanna KÍ um upptöku nýs vinnumats. Niðursöður atkvæðagreiðslunnarskuli svo vera ráðandi um upptöku hins nýja vinnumats og gildi ákvæðakjarasamningsins um það. Hinn 22. júní 2015 gerðuKvennaskólinn í Reykjavík og KÍ með sér samkomulag í formi bókunar. Í bókuninni eru raktar þær forsendurað á árinu 2009 hafi skólinn fengið heimild til að leggja í meginbreytingu, semhafi falist í styttingu á framhaldsskólanámi til stúdentsprófs úr fjórum árum íþrjú. Framkvæmdin hafi kallað á sérstakan samning milli skólans og KÍ, semfulltrúar ráðuneyta fjármála og menntamála hafi einnig átt aðild að, um frávikfrá 2. kafla miðlægs kjarasamnings KÍ og fjármálaráðherra (um vinnutíma), en áþeim tíma hafi vinnutími verið skilgreindur í miðlæga samningnum.Kjarasamningur KÍ og fjármála- og efnahagsráðherra frá 4. apríl 2014, ásamtsérstöku samkomulagi er tengist honum frá 1. apríl 2015, hafi þá meginbreytinguí för með sér að framkvæmd vinnutímaákvæða kjarasamnings sé flutt til skólannaþó tilefni til vinnumats og reglur um framkvæmd séu bundnar í miðlægasamningnum. Því næst segir í samkomulaginu:Í ljósi framangreinds eru Kvennaskólinn ogKennarasamband Íslands fyrir sitt leyti sammála um að samningurinn frá 2009falli brott en að kjör sem í honum felast og snúa að áhrifum þess á vinnukennara að stytta námstíma til stúdentsprófs úr fjórum árum í þrjú verði nútekin til vinnumats á grundvelli 7. greinar gildandi kjarasamnings, nánartiltekið undirkaflans um sveigjanlegt mat vegna meginbreytinga. Þessir aðilar eru sammála um að ekki færri en58 klst. á ári eða 29 klst. á önn skuli bætast við vinnumat kennara sem gegnirfullu starfi en hlutfallslegur stundafjöldi vegna hlutastarfa. Aðilar erusammála um að aukið álag og hraðari yfirferð námsefnis vegna þjöppunar námstímaog aukin ábyrgð á framkvæmd og viðhaldi skólanámskrár gefi tilefni til þesssérstaka mats samanber einnig fyrrgreindan síðasta undirkafla 7. greinarkjarasamnings.Ákvörðun um efni þessarar bókunar er ótímabundin ogtekur ekki breytingum nema aðilar hennar verði sammála um það eða annarhvoraðilinn óski breytinga. Efni bókunarinnar skal ekki hafa áhrif á vinnumatnámsáfanga að öðru leyti og kemur ekki í stað neins efnis er snýr að vinnumatiog kann nú að vera bundið í stofnanasamning.Efni bókunarinnar skal kynnt á kennarafundi aðundangengnu samráði við trúnaðarmann og bókunin verður skráð í fundargerð.Mennta- ogmenningarmálaráðuneytið ritaði skólameistara Kvennaskólans í Reykjavík bréf,dags. 1. júlí 2015, þar sem vitnað er til framangreindrar bókunar. Var tekiðfram að ráðuneytið teldi ekki að fækkun námsára þýði að fjórum árum sé þjappaðí þrjú, heldur séu í nýrri námskrá boðaðar breytingar á skólastarfi sem „felastm.a. í breyttri nálgun sem tekur meira mið af hæfni en þekkingu“. Þá segir íbréfinu að launahækkanir framhaldsskólakennara skv. samningnum frá 4. apríl2014 hafi verið verulega umfram hækkanir annarra starfstétta og hafi þær veriðréttlættar með „þeim breytingum sem nú eru að verða að veruleika“. Ekki hafi verið ætlunin að tvígreiða fyrirþær breytingar.SkólameistariKvennaskólans svaraði ráðuneytinu með bréfi, dags. 20. ágúst 2015. Segir þar aðbókunin sé hluti af vinnumati skólans, og er rifjað upp að vinnumat hafi veriðfellt af kennurum í fyrstu umferð, en samþykkt eftir að ákveðnar breytingarhöfðu verið gerðar á því. Skiptarskoðanir hafi verið á því innan skólans. Þá segir að er nýtt kerfi hafi verið innleittí Kvennaskólanum hafi markmiðið verið að gengisfella ekki stúdentsprófið,heldur endurskoða allt námið og þjappa því eins og unnt væri. Áfangar séuklárlega efnismeiri og með mun meiri verkefnavinnu en áður, og það hafi veriðgrunnforsenda þess að út í breytinguna var farið. Mennta- ogmenningarmálaráðuneytið ritaði dreifibréf til skólameistara framhaldsskóla,dags. 3. september 2015 þar sem lýst var túlkun ráðuneytisins á 7. greinkjarasamningsins. Bréfið hófst meðþessum orðum:Í 7. grein kjarasamnings Kennarasambands Íslands ogfjármála- og efnahagsráðherra er vísað til vinnumats framhaldsskólakennara ogm.a. getið um að við mat á vinnu í nýju kerfi skuli "meðal annars takatillit til þess hvort aukið álag fylgi nýju fyrirkomulagi svo sem vegna hraðariyfirferðar námsefnis en í venjulegu skólahaldi eða annars sem áhrif kann aðhafa á vinnu kennara."Mennta- og menningarmálaráðuneytið telur ekki að súmeginbreyting að fækka námsárum þýði að fjórum árum sé þjappað í þrjú, heldureru í nýrri námskrá boðaðar breytingar á skólastarfi sem felast m.a. í breyttrinálgun sem tekur meira mið af hæfni en tiltekinni þekkingu. Þannig er ekki litið til magnsetningar ánáminu eins og virðist koma fram í hugmyndum fulltrúa Kennarasambands Íslandsum viðbótarlaun vegna breytinga á skólastarfi og túlkun þeirra á þessum hluta7. greinar kjarasamningsins.Þá vekur ráðuneytið athygli á að launahækkanirframhaldsskólakennara skv. samningi frá 4. apríl 2014 voru verulega umframhækkanir annarra starfsstétta og voru þær réttlættar með þeim breytingum sem núeru að verða að veruleika. Ekki erætlunin að tvígreiða fyrir þær.Skilningur ráðuneytis er sá að þeir samningar sem gerðir voru við nokkraskóla vegna tilraunaverkefna samkvæmt nýrri námskrá séu úr sögunni vegna þessað nýir hafa komið í staðinn. Kostnaðurvegna kjarasamninga hefur auk þess verið metinn og vinnumatið fyllir vafalaustþann ramma. Því eru engar forsendur tilað samþykkja frekari útgjöld.Hinn 27. nóvember2015 ritaði skólameistari Kvennaskólans í Reykjavík KÍ bréf, þar sem kjörum, erfelast í áðurnefndri bókun frá 22. júní 2015 var sagt upp, frá og með 1. mars2016. Segir í bréfinu að skólinn getiekki staðið við að greiða fyrir þá tíma sem tilgreindir eru í bókuninni,skólinn hafi ekki, þrátt fyrir mikla viðleitni, fengið samþykki ráðuneytisinsfyrir fjármögnun þeirra. KÍ lýsti sig ósammála túlkunráðuneytisins á 3. mgr. 7. greinar kjarasamnings aðila sem birtist í áðurnefndudreifibréfi til skólameistara dags. 3. september 2015. KÍ mótmælti túlkuninni áfundi 10. september 2015 í sáttanefnd, er starfar samkvæmt kjarasamningnum. Á fundinumvar lagt fram minnisblað Elnu KatrínarJónsdóttur, eins nefndarmanna sem tilnefnd er af KÍ. KÍ ritaði mennta- ogmenningarmálaráðherra jafnframt ítarlegt bréf, dags. 24. september 2015, þarsem bréfi ráðherrans var svarað í lengra máli. KÍ taldi að styttingframhaldsskóla á námstíma til stúdentsprófs úr fjórum árum í þrjú, með nýjumnámsbrautarlýsingum fyrir hvern og einn áfanga, hafi falið í sér meginbreytinguí skilningi ákvæðisins. Hafi þar af leiðandi borið að endurmeta vinnumatáfanga, sem breytingunni tilheyra. Í Kvennaskólanum í Reykjavík hafi það þáþegar verið gert, þar sem reynsla hafi verið komin á að bjóða upp á umrætt námá þriggja ára námstíma. Í því hafi falist viðurkenning á því sem KÍ kveðsttelja augljóst, að það feli í sér aukið starfsálag á kennara að komast yfirnámsefni til stúdentsprófs á þremur árum samanborið við fjögur ár, enda allirsammála um að stytting námstímans eigi ekki að fela í sér gengisfellingu ástúdentsprófinu á þann hátt að einn fjórði hluti af námsefninu hafi veriðfelldur niður. Vegna ágreiningsins við mennta-og menningarmálaráðuneytið, og þar sem afstaðaKvennaskólans í Reykjavík var byggð á fyrirmælum þess, höfðaði KÍ málgegn íslenska ríkinu fyrir Félagsdómi. Kröfugerð í því máli tók eingöngu tilFjölbrautarskólans í Breiðholti, sem er ríkisskóli. Dómur var kveðinn upp 22.september 2016 (mál nr. 2/2016), þar sem fallist var á kröfu KÍ. Dómsorð var svohljóðandi:Viðurkennt er að við breytingu á námsskipulagi tilstúdentsprófs við Fjölbrautarskólann í Breiðholti, sem tók gildi á haustönn2015 og felur í sér styttingu á námstíma úr fjórum árum í þrjú, allt samkvæmtbreyttum námsbrautarlýsingum og áfangalýsingum, staðfestum af mennta- ogmenningarmálaráðuneytinu og á grundvelli aðalnámskrár framhaldsskóla 2011, sbr.auglýsingu nr. 674/2011 og með breytingum samkvæmt auglýsingu nr. 890/2015, erskylt að endurmeta vinnumat áfanga sem tilheyra breytingunni, samkvæmtfyrirmælum 3. efnisgreinar 7. greinar samkomulags fjármála- og efnahagsráðherraf. h. ríkissjóðs annars vegar og Kennarasambands Íslands hins vegar umbreytingar og framlengingu á kjarasamningi aðila, dagsettu 4. apríl 2014.Málsástæður og lagarök stefnanda:Um lögsöguFélagsdóms vísar stefnandi til 2. tl. 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/1986 um kjarasamningaopinberra starfsmanna.Stefnandi byggir áað bókun, dags. 22. júní 2015, sem kröfugerð hans lýtur að, feli í sér útfærsluá kjarasamningi og hafi þar með gildi eins og kjarasamningur í skilningilaga. Í bókuninni hafi verið samið umvinnumat á grundvelli 7. greinar kjarasamnings KÍ og íslenska ríkisins.Stefnandi byggir jafnframt á því að ekki hafi verið lagagrundvöllur fyrirKvennaskólann í Reykjavík að segja bókuninni upp einhliða eins og gert hafiverið með bréfi 27. nóvember 2016. Stefnandi bendireinnig á að forsenda Kvennaskólans í Reykjavík fyrir uppsögn hafi verið greinilegfyrirmæli frá mennta- og menningarmálaráðuneytinu, á grundvelli túlkunar á 3.efnisgrein 7. gr. kjarasamningsins, sem hafi ekki staðist fyrir Félagsdómi,sbr. mál nr. 2/2016. Eftir að bókuninni hafi verið sagt upp hafi hvorki stefndiné Kvennaskólinn í Reykjavík gert nokkuð annað til að uppfylla skyldur sínarsamkvæmt 7. greininni.Stefnandi telur aðengin lagastoð sé fyrir því að bókunin skuli ekki hafa skuldbindingargildi.Stefnandi vísar til meginreglu samninga- og vinnuréttar um að samningar skulistanda. Engin ógildingarregla geti átt við og áréttar stefnandi að hvers kynsfrávik frá meginreglunni skuli túlkuð þröngt. Sem dæmi stoði ekki fyrir stefndaað bera fyrir sig að fjárheimildir skorti.Stefnandi vísareinnig til reglu vinnuréttar þess efnis að eftir að kjarasamningi er sagt uppþá gildi hann eftir sem áður áfram í samskiptum aðila þar til nýr samningurhefur verið gerður, sbr. 12. gr. laga nr. 94/1986.Stefnandi kveðststyðja málskostnaðarkröfu sína við 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Krafa um að við ákvörðunmálskostnaðar verði tekið tillit til skyldu til að greiða virðisaukaskatt afmálflutningsþóknun sé skaðleysiskrafa, þar sem stefnandi sé ekkivirðisaukaskattskyldur og eignist því ekki frádráttarrétt. Málsástæður og lagarök stefnda Til stuðningsfrávísunarkröfu sinni vísar stefndi til þess að í 26. gr. laga nr. 94/1986 umkjarasamninga opinberra starfsmanna sé fjallað um þau mál sem heyra undirFélagsdóm. Í 1. mgr. segi þannig að Félagsdómur dæmi í málum sem rísi á millisamningsaðila um samningsaðild einstakra stéttarfélaga og til hvaða starfsmannasamningsaðild þeirra nær, lögmæti boðaðra eða þegar hafinna vinnustöðvana,ágreining um skilning á kjarasamningi eða gildi hans, hverjir falli undirákvæði 5.-8. tl. 19. gr. laganna og önnur atriði sem aðilar hafa samið um aðleggja fyrir dóminn enda séu að minnsta kosti þrír af dómendum því meðmæltir. Í2. og 3. mgr. sé svo nánari útfærsla og heimildir til að leggja mál fyrirFélagsdóm vegna félagsaðildar eða á grundvelli samkomulags milli aðila. Kveður stefndi að krafa stefnanda ogágreiningsefnið varði ekki þau atriði sem talin eru upp í 26. gr. laga nr.94/1986, heldur einfaldlega um skuldbindingargildi samninga og af þeim sökumkrefjist stefndi þess að málinu verði vísað frá Félagsdómi. Stefndi hafnar þvíað um sé að ræða kjarasamning milli aðila, né heldur að um stofnanasamning séað ræða. Þar sem lögsögu Félagsdóms beri að túlka þröngt telur stefndi að vísaberi málinu frá. Um sé að ræða bókun um samkomulagmilli Kvennaskólans í Reykjavík og stefnanda. Efni samkomulagsins sé ekki þessefnis að unnt sé að fella það undir venjulega stofnanasamninga. Stefndi bendirá að stofnanasamningur sé sérstakur samningur milli stofnunar og viðkomandistéttarfélags um aðlögun tiltekinna þátta hins miðlæga kjarasamnings að þörfumstofnunar með hliðsjón af sérstöðu starfa og verkefna hverrar stofnunar sbr.11. kafla kjarasamnings. Einn veigamesti þáttur hins miðlæga kjarasamnings semstofnun og viðkomandi stéttarfélagi sé ætlað að útfæra sé hvaðaþættir/forsendur skuli ráða röðun starfa. Engin heimild sé í kjarasamningifyrir umræddri bókun. Þá vísar stefndi jafnframt til þess aðí bréfi Kvennaskóla Reykjavíkur dags. 20. ágúst 2015, komi skýrlega fram aðbókunin frá 22. júní 2015 sé ekki hluti af stofnanasamningi skólans ogstefnanda, heldur hluti af vinnumati. Hún sé jafnframt ekki fyrirmynd fyriraðra skóla til að fara eftir. Tilstuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísast til XXI. kafla laga nr. 91/1991um meðferð einkamála, sbr. 69. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög ogvinnudeilur.NiðurstaðaÍ stefnu vísarstefnandi til 2. tl. 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/1986 um kjarasamningaopinberra starfsmanna að því er varðar lögsögu Félagsdóms í málinu. Að matidómsins getur sú tilvísun ekki verið annað en misritun, en í 2. tl. ákvæðisinser fjallað um að undir Félagsdóm eigi mál um lögmæti boðaðra eða þegar hafinnavinnustöðvana, en engu slíku er fyrir að fara í málinu. Verður við það miðaðvið úrlausn málsins að stefnandi byggi hér á 3. tl. ákvæðisins þar sem vísað ertil ágreinings um skilning á kjarasamningi eða gildi hans, en að þessu varraunar vikið við munnlegan málflutning um frávísunarkröfu stefnda, en önnurákvæði 26. gr. laganna geta ekki komið hér til álita.Bókun sú sem um erdeilt í málinu er gerð 22. júní 2015 og er milli KÍ og Kvennaskólans íReykjavík. Hvorki mennta- og menningarmálaráðuneytið né fjármála- ogefnahagsráðuneytið komu að gerð hennar og í bókuninni er ekki vísað til þessvið hvaða heimild hún styðjist. Samkvæmt 1. mgr. 3.gr. laga nr. 94/1986 fer fjármála- og efnahagsráðherra með fyrirsvar ríkissjóðsvið gerð og framkvæmd kjarasamninga samkvæmt lögunum, enda kemur fram aðsamkomulag 4. apríl 2014 um framlenginguá kjarasamningi er á milli fjármála- og efnahagsráðherra f.h. ríkissjóðs annarsvegar og KÍ hins vegar, en það eru aðilar viðkomandi kjarasamnings. Þá liggurfyrir að samkomulag 1. apríl 2015 um breytingar og sérstakarkjarasamningsgreinar vegna upptöku nýs vinnumats kennara í framhaldsskólum er ámilli sömu aðila og kjarasamningurinn, en í aðfararorðum samkomulagsins segirað aðilar samkomulagsins séu sammála um að kjarasamningur þeirra frá 4. apríl2014 haldi gildi sínu með þeim breytingum sem felist í téðu samkomulagi. Íhinni umdeildu bókun kemur ekki fram að hún sé byggð á kjarasamningnum og ekkier unnt að líta svo á að aðilar bókunarinnar hafi upp á sitt eindæmi getaðbreytt eða aukið við efni kjarasamningsins. Að mati dómsins erekki unnt að líta á hina umdeildu bókun sem stofnanasamning í skilningi 11.kafla kjarasamnings aðila, enda er ekki byggt á því af hálfu stefnanda.Í kjarasamningiaðila er við það miðað að vinnumat kennara sé unnið eftir ákveðnu ferli meðaðkomu verkefnastjórnar og vinnumatsnefndar skv. 9. gr. kjarasamningsins, enfjalla skal um nýtt vinnumat á kennarafundum í framhaldsskólum, sbr. 10. gr.kjarasamningsins. Samkvæmt 13. gr. skal fara fram atkvæðagreiðsla um upptökunýs vinnumats „á grundvelli útfærslu kennsluþáttar (A-hluta)“. Á þá að liggjafyrir „útfærsla og sýnidæmi verkefnastjórnar og vinnumatsnefnda sem kennarar ogskólar hafa átt kost á að kynna sér“. Sérstaklega er fjallað um hlutverkverkefnisstjórnar og vinnumatsnefnda í viðauka 2 við kjarasamninginn. Hvergi íþessum ákvæðum er gert ráð fyrir því að skólameistari tiltekins skóla geri viðstefnanda samkomulag um tilteknar forsendur sem eigi þá að leggja tilgrundvallar við vinnumatið, eins og hið umdeilda samkomulag virðist fela í sér.Að framangreinduvirtu er ekki unnt að líta svo á að framangreind bókun milli KÍ ogKvennaskólans í Reykjavík geti talist vera kjarasamningur eða ígildikjarasamnings í skilningi 3. tl. 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/1986 og fellur þvíutan lögsögu Félagsdóms að fjalla um skuldbindingargildi bókunarinnar. Ber að vísa málinufrá Félagsdómi af þessum sökum.Rétt er aðmálskostnaður falli niður.Úrskurðinn kveðaupp Sigurður Gísli Gíslason, Ásmundur Helgason, Guðni Á. Haraldsson, Inga B.Hjaltadóttir og Sveinn Sveinsson.Ú R S K U R Ð A R O R Ð:Máli þessu er vísað frá Félagsdómi.Málskostnaður fellur niður. |
Mál nr. 34/2019 | Endurupptaka Umboðssvik Markaðsmisnotkun Hlutdeild Fjármálafyrirtæki Verðbréfaviðskipti Skilorð | Í málinu voru SÞÁ, sem bankastjóri L hf., og SES, sem framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs L hf., ákærð fyrir umboðssvik samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með því að hafa 30. september 2008 veitt I ehf. 5.163.000.000 króna lán til að fjármagna að fullu kaup félagsins á 250.000.000 hlutum í L hf., án fullnægjandi trygginga fyrir endurgreiðslu lánsins. Þá voru þau ákærð fyrir markaðsmisnotkun samkvæmt 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti fyrir að hafa ranglega látið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til framangreindra hlutabréfakaupa og borið af þeim fulla markaðsáhættu. Ennfremur var SÞÁ gefin að sök markaðsmisnotkun samkvæmt 117. gr. við sölu L hf. á 200.000.000 hlutum í bankanum, sem voru í eigu hans, til I ehf. 3. október 2008 og þannig gefið eftirspurn hlutabréfa í L hf. ranglega og misvísandi til kynna. Með ákvörðun Hæstaréttar 27. maí 2020 var hafnað að vísa málinu frá réttinum þar sem ekkert hefði komið fram sem hnekkt hefði því mati endurupptökunefndar að fyrir hendi hefðu verið aðstæður sem fallnar hefðu verið til að draga óhlutdrægni dómara í hæstaréttarmáli nr. 456/2014 með réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Þegar af þeirri ástæðu var skilyrðum d-liðar 1. mgr. 228. gr. laganna fyrir endurupptöku málsins fullnægt og það tekið til efnismeðferðar. Í dómi Hæstaréttar var talið að ekki hefði legið fyrir að SÞÁ og SES hefðu með ákvörðun um að veita I ehf. lán 30. september 2008 mátt vera ljóst að með henni hefðu þau stofnað hagsmun L hf. í hættu eða hefðu getað gert það þannig að líta bæri svo á þau hefðu misnotað af ásetningi aðstöðu sína hjá L hf. og með því gerst brotleg við 249. gr. almennra hegningarlaga. Voru þau af þeirri ástæðu sýknuð af þeim ákærulið. Hins vegar var talið að með ákvörðun SÞÁ um framangreint lán til I ehf. sem hefði verið forsenda viðskiptanna, stöðu sinnar sem æðsta yfirmanns verðbréfa- og fyrirtækjasviðs bankans og fullri vitneskju um tilgang viðskiptanna að öðru leyti hefði hann brotið gegn a-lið 1. töluliðar 117. gr. laga nr. 108/2007. Þá var SES sakfelld fyrir hlutdeild í því broti þar sem talið var að hún hefði hlotið að gera sér grein fyrir, meðal annar með setu sinni í fjármálanefnd L hf., að viðskiptin hefðu gefið ranga mynd af verðmæti bréfanna eða hefðu verið líkleg til að gera það. Þá var talið hafið yfir vafa að SÞÁ hefði með ákvörðun sinni 3. október 2008 mátt vita að með viðskiptunum hefði eftirspurn eftir bréfum L hf. og verðmæti þeirra verið ranglega eða misvísandi gefið til kynna. Var því talið að SÞÁ hefði með því gerst sekur um brot gegn a-lið 1. töluliðar 117. gr. laga nr. 108/2007. Var refsing SÞÁ ákveðin fangelsi í 12 mánuði en meðal annars með hliðsjón af því að meðferð málsins hefði tafist þar á meðal vegna endurupptöku þess var refsing skilorðsbundin til tveggja ára. Með sömu rökum kom fram að hæfileg refsing SES hefði numið fjögurra mánaða fangelsi skilorðsbundið en þar sem hún hefði afplánað fangelsisrefsingu á grundvelli dóms Hæstaréttar í máli nr. 456/2014 var henni ekki gerð refsing. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirKarl Axelsson og Ása Ólafsdóttir og Garðar Gíslason fyrrverandihæstaréttardómari, Símon Sigvaldason landsréttardómari og Skúli Magnússon setturlandsréttardómari.Með bréfum tilendurupptökunefndar 19. september 2016 og 2. desember sama ár leituðu SigurjónÞorvaldur Árnason og Sigríður Elín Sigfúsdóttir eftir því við endurupptökunefndað hæstaréttarmálið nr. 456/2014, sem dæmt var 8. október 2015, yrðiendurupptekið á grundvelli núgildandi ákvæðis 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008um meðferð sakamála, sbr. 1. mgr. 228. gr. sömu laga. Nefndin varð við þeim beiðnummeð úrskurðum 12. maí 2019 í málum nr. 7 og 11/2016 hvað þessi dómfellduvarðaði. Af því tilefni gaf ríkissaksóknari út fyrirkall 3. júní 2019 vegnaendurupptöku málsins sem birt var fyrir ákærða Sigurjóni Þorvaldi 11. júní 2019en ákærðu Sigríði Elínu 19. sama mánaðar. Svo sem síðar greinir hafnaðiHæstiréttur kröfu ákæruvaldsins um frávísun málsins með ákvörðun 27. maí 2020.Af hálfu ákæruvaldsins er þessaðallega krafist að málinu verði vísað frá Hæstarétti. Til vara að ákærðu SigurjónÞorvaldur og Sigríður Elín verði sakfelld fyrir þá háttsemi sem þeim er gefinað sök í a- og b-lið II. kafla ákæru og ákærði Sigurjón Þorvaldur einnig vegnaIII. kafla sömu ákæru og þeim gerð refsing. Ákærðu Sigurjón Þorvaldur ogSigríður Elín krefjast aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og þausýknuð en til vara að þeim verði gerð vægasta refsing sem lög heimila. IFjármálaeftirlitið vísaði málivegna kaupa einkahlutafélagsins Imon á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. afeigin fjárfestingum bankans (EFL) sem átt höfðu sér stað í byrjun október 2008til embættis sérstaks saksóknara 20. maí 2009. Með bréfi 19. október 2010beindi Fjármálaeftirlitið kæru til sérstaks saksóknara í tilefni af ætlaðrimarkaðsmisnotkun með hlutabréf í bankanum á tímabilinu maí 2003 til október2008. Í síðarnefnda bréfinu var meðal annars greint frá framangreindum kaupumImon ehf. á hlutum í Landsbanka Íslands hf. 30. september og 3. október 2008,samtals að nafnvirði 450.000.000 króna, og kaupum Azalea Resources Ltd. áhlutum í bankanum 3. október sama ár, að nafnvirði 199.000.000 króna. Sérstakursaksóknari gaf út ákæru 15. mars 2013 á hendur ákærðu í máli þessu auk SG,ÍG, JSHog SS. Í I. kafla ákærunnar var ákærðaSigurjóni Þorvaldi ásamt dómfelldu ÍG, JSH og SS gefin að sök markaðsmisnotkuní störfum sínum fyrir Landsbanka Íslands hf. „í tilboðum og viðskiptum fyrireigin reikning Landsbankans með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum ísjálfvirkum pörunarviðskiptum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands hf. ... átímabilinu frá og með 1. nóvember 2007 til og með 3. október 2008 ... semtryggðu óeðlilegt verð og bjuggu til verð á hlutabréfunum og gáfu eða vorulíkleg til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi tilkynna.“ Var háttsemin talin varða við a- og b-liði 1. töluliðar 1. mgr. 117.gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Með heimild í 2. mgr. 169. gr.laga nr. 88/2008 ákvað héraðsdómur 12. júní 2013 að skilja sakarefni samkvæmtI. kafla ákærunnar frá því máli sem hér um ræðir og rekið var gegn ákærðu SigurjóniÞorvaldi og Sigríði Elínu svo og dómfellda SG. Með dómi Hæstaréttar 4. febrúar2016 í máli nr. 842/2014 var ákærði Sigurjón Þorvaldur og fyrrnefndir þrírþáverandi starfsmenn Landsbanka Íslands hf. sakfelldir fyrir markaðsmisnotkunsamkvæmt I. kafla ákærunnar. Sætir það mál nú sambærilegri málsmeðferð fyrirHæstarétti og mál þetta á grundvelli ákvörðunar endurupptökunefndar umendurupptöku málsins gagnvart ákærða Sigurjóni Þorvaldi, sbr. úrskurð nefndarinnar12. maí 2019 í máli nr. 6/2017 og ákvörðun Hæstaréttar 27. maí 2020 í máli nr.35/2019, og er dómur í því máli kveðinn upp samhliða þessum dómi.Þær sakargiftir sem fjallað er umí þessu máli og úrskurðir endurupptökunefndar taka til varða a- og b-lið II.kafla og III. kafla ákærunnar. Helstu efnisatriði þeirra eru sem hér segir:Í a-lið II. kafla ákærunnar voru ákærðaSigurjóni Þorvaldi sem bankastjóra og ákærðu Sigríði Elínu sem framkvæmdastjórafyrirtækjasviðs Landsbanka Íslands hf., er bæði sátu í lánanefnd bankans, gefinað sök umboðssvik samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með þvíað hafa 30. september 2008 í störfum sínum fyrir bankann misnotað aðstöðu sínaog stefnt fé hans í verulega hættu. Var háttsemi ákærðu nánar lýst svo að þauhefðu farið „út fyrir heimildir til lánveitinga er þau í sameiningu veittu Imonehf. ... 5.163.000.000 króna lán til að fjármagna að fullu kaup félagsins á250.000.000 hluta í Landsbankanum, án fullnægjandi trygginga fyrirendurgreiðslu lánsins, þar sem ekki voru fyrir hendi aðrar tryggingar en veð íhinum keyptu hlutabréfum og allsherjarveð í stofnfjárhlutum félagsins í Byrsparisjóði.“ Í b-lið II. kafla ákærunnar voru ákærðuSigurjóni Þorvaldi og Sigríði Elínu gefin að sök markaðsmisnotkun, sem varðivið a-lið 1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr.laga nr. 108/2007, við sölu Landsbanka Íslands hf. á fyrrgreindum 250.000.000hluta í bankanum, sem voru í eigu hans, til Imon ehf. 30. september 2008 fyrir20,60 krónur á hlut. Með viðskiptunum og tilkynningu þeirra semutanþingsviðskipta til Kauphallar Íslands 1. október 2008 hefði verið „ranglegalátið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til kaupa á rúmlega 2,23%útgefins hlutafjár í Landsbankanum og borið af þeim fulla markaðsáhættu.“ Í III. kafla ákærunnar var ákærðaSigurjóni Þorvaldi og dómfellda SG gefin að sök markaðsmisnotkun, sem varðaðivið a-lið 1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr.laga nr. 108/2007, við sölu Landsbanka Íslands hf. á 200.000.000 hluta íbankanum, sem voru í eigu hans, til Imon ehf. 3. október 2008 fyrir 19,11krónur á hlut. Var tekið fram í ákærunni að viðskiptin hefðu gefið „eftirspurnhlutabréfa í Landsbankanum ranglega og misvísandi til kynna, eða voru líklegtil að gera það, og fólu í sér blekkingu og sýndarmennsku, en með viðskiptunumog tilkynningu þeirra sem utanþingsviðskipta til Kauphallarinnar sama dag varranglega látið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til kaupa á tæplega1,79% hlut í Landsbankanum og borið fulla markaðsáhættu af viðskiptunum.“ Hefðiákærði Sigurjón Þorvaldur tekið ákvörðun um viðskiptin og dómfelldi SG tilkynntþau „þrátt fyrir vitneskju hans um að hin seldu hlutabréf kæmu frá eiginfjárfestingum Landsbankans og án þess að gengið hefði verið frá fjármögnunviðskiptanna.“Í IV. kafla ákærunnar var ákærðaSigurjóni og dómfellda SG gefin að sök markaðsmisnotkun sem varðaði við a-lið1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr.108/2007, við sölu Landsbanka Íslands hf. á 199.000.000 hluta í bankanum, semvoru í eigu hans, til Azalea Resources Ltd. 3. október 2008 fyrir 19 krónur áhlut. Var tekið fram í ákærunni að viðskiptin hefðu gefið „eftirspurnhlutabréfa í Landsbankanum ranglega og misvísandi til kynna, eða voru líklegtil að gera það, og fólu í sér blekkingu og sýndarmennsku, en með viðskiptunumog tilkynningu þeirra sem utanþingsviðskipta til Kauphallarinnar sama dag varranglega látið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til kaupa á tæplega1,78% hlut í Landsbankanum og borið fulla markaðsáhættu af viðskiptunum.“ Hefðiákærði Sigurjón Þorvaldur tekið ákvörðun um viðskiptin og dómfelldi SG tilkynntþau „þrátt fyrir vitneskju hans um að hin seldu hlutabréf kæmu frá eiginfjárfestingum Landsbankans og að til stæði að Landsbankinn fjármagnaði kaupinað fullu en án þess að staðfesting lægi fyrir um fjármögnunina.“IIMál ákæruvaldsins á hendur ákærðuog dómfellda SG var þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 12. júní 2013. Af hálfuákærðu voru hafðar uppi nánar rökstuddar kröfur um frávísun en þeim hafnað meðúrskurði héraðsdóms 16. janúar 2014. Héraðsdómur kvað upp efnisdóm ímálinu 5. júní 2014 þar sem ákærðu voru sýknuð af öllum kröfum ákæruvaldsins.Varðandi a-lið II. kafla ákærunnar var talið ósannað annars vegar að þau hefðumeð háttsemi sinni stefnt fé Landsbanka Íslands hf. í verulega hættu og hinsvegar að þau hefðu misnotað aðstöðu sína, sökum þess að þau hefðu hvorki brotiðgegn útlánareglum bankans né öðrum þeim reglum sem vísað hefði verið til íákæru. Taldi dómurinn með hliðsjón af aðdraganda viðskiptanna, þar með taliðmarkaðsáhættu vegna bréfanna og reglna um upplýsingagjöf fjármálafyrirtækja umslík viðskipti, óvarlegt að slá því föstu að viðskiptin og upplýsingagjöf umþau hefðu verið til þess fallin að gefa ranga og misvísandi mynd af eftirspurnhlutabréfa í bankanum eða verið líkleg til að gera það. Jafnframt hefðuviðskiptin ekki falið í sér blekkingu og sýndarmennsku svo að varðaði ákærðu refsingusamkvæmt a-lið 1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. VegnaIV. kafla ákærunnar taldi dómurinn að með vísan til 108. gr. og 109. gr. laganr. 88/2008 væri gegn eindreginni neitun ákærða Sigurjóns ósannað að hann hefðitekið ákvörðun um viðskiptin og var hann því sýknaður af þeirri kröfuákæruvaldsins. Dómurinn sakfelldi hins vegar dómfellda SG á grundvelliframangreindrar verknaðarlýsingar ákæru.2Ríkissaksóknari áfrýjaði dómihéraðsdóms til Hæstaréttar 2. júlí 2014 sem kvað upp dóm 8. október 2015 í málinr. 456/2014. Í dómi Hæstaréttar var komist að þeirri niðurstöðu um sakargiftirsamkvæmt a-lið II. kafla ákæru um að ákærðu hefðu átt að gera sér grein fyrirþví að með því að veita Imon ehf. lán gegn tryggingum, sem metnar höfðu veriðtil verðs á alls ónothæfum grunni og að auki verið langt frá því sem almenntskyldi miða við samkvæmt útlánareglum Landsbanka Íslands hf., hefðu þau, viðþær aðstæður sem þá ríktu á fjármála- og verðbréfamörkuðum, vikið á frekleganhátt frá því sem af þeim var krafist í störfum þeirra fyrir bankann. Var þvítalið að þau hefðu misnotað aðstöðu sína sem hefði valdið því að bankinn varðbundinn við þær ráðstafanir fjármuna sem áttu sér stað 30. september 2008 semhefði leitt til verulegrar fjártjónshættu fyrir bankann, en líta yrði svo á aðfjármunirnir væru bankanum glataðir. Voru þau því sakfelld fyrir brot gegn 249.gr. almennra hegningarlaga. Þá var ákærði Sigurjón Þorvaldur sakfelldur fyrirbrot gegn a-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007 vegna framangreindraviðskipta samkvæmt b-lið II. kafla ákæru þar sem hann hefði, sem annar af bankastjórumLandsbanka Íslands hf., haft yfirsýn yfir hin umfangsmiklu kaup bankans á eiginhlutabréfum, auk þess sem hann hefði ásamt ákærðu Sigríði Elínu tekið ákvörðunum að veita Imon ehf. fyrrgreint lán 30. september 2008. Ákærða Sigríður Elínvar sakfelld fyrir hlutdeild í umræddu broti. Ákærði Sigurjón Þorvaldur var ennfremur sakfelldur fyrir þátt sinn í sölu hlutabréfanna til Imon ehf. 3. október2008 sem og dómfelldi SG, sbr. III. kafla ákæru. Var talið að þau viðskipti,sem tilkynnt höfðu verið sama dag til Kauphallar Íslands, hefðu gefiðeftirspurn og þar með verð hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. ranglega tilkynna eða verið líkleg til að gera það, sbr. a-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117.gr. laga nr. 108/2007. Þá var dómfelldi SG sakfelldur fyrir brot samkvæmt IV.kafla ákæru, gegn a-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007 vegnaviðskipta við Azalea Resources Ltd. 3. október 2008 þar sem hann hefði semmiðlari viðskiptanna tilkynnt þau til Kauphallar Íslands og að honum hafihlotið að vera ljóst að markaðsáhætta af viðskiptunum héldist áfram hjábankanum. Ákærði Sigurjón Þorvaldur var hins vegar sýknaður af þeim ákærulið. Ákærði Sigurjón Þorvaldur vardæmdur í fangelsi í 3 ár og 6 mánuði, ákærða Sigríður Elín var dæmd í fangelsií 18 mánuði en dómfelldi SG í fangelsi í 9 mánuði.IIIÁkærðu Sigurjón Þorvaldur og SigríðurElín fóru þess sem fyrr segir á leit við endurupptökunefnd með bréfum ákærðu SigurjónsÞorvaldar 19. september 2016 og Sigríðar Elínar 2. desember sama ár aðhæstaréttarmálið nr. 456/2014 yrði endurupptekið hvað þau varðaði. Reistu þaubeiðnirnar á þeirri forsendu að uppfyllt væru skilyrði a-, c- og d-liðanúgildandi 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 1. mgr. 232. gr. sömu laga.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið um frávísunarkröfu ákæruvaldsins fluttmunnlega 18. maí 2020. Verður í V og VI kafla dómsins fjallað um fyrrgreindaákvörðunar réttarins 27. maí 2020 og forsendur hennar. Að henni stóðu KarlAxelsson hæstaréttardómari og Garðar Gíslason og Ingibjörg Benediktsdóttirfyrrverandi hæstaréttardómarar, Símon Sigvaldason þá dómstjóri og SkúliMagnússon þá héraðsdómari. 2Ákærði Sigurjón Þorvaldur byggðikröfu sína um endurupptöku í fyrsta lagi á því að fram væru komin ný gögn semhryndu niðurstöðu dómsins um sekt hans. Í öðru lagi að við rannsókn málsinshefði ekki verið gætt þeirrar hlutlægni sem rannsakendum og ákærendum bæri samkvæmtlögum. Í þriðja lagi hefðu dómstólar brotið gegn grunnreglu sakamálaréttarfarsum að sérhver maður skuli talinn saklaus uns sekt hans sé sönnuð þannig aðhafið væri yfir skynsamlegan vafa. Í fjórða lagi hefðu verið búin til ný ogáður óþekkt viðmið í refsirétti varðandi það hvenær aðili teldist hafa misnotaðaðstöðu sína eða umboð í skilningi 249. gr. almennra hegningarlaga og í fimmtalagi hefðu ekki verið lögð fram nein gögn sem sannað hefðu auðgunarásetning ákærða.Í sjötta lagi að verulegir gallar hefðu verið á meðferð málsins þannig að áhrifhefðu haft á niðurstöðu þess, sbr. þágildandi d-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr.88/2008, nú samhljóða d-lið 1. mgr. 228. gr. laganna. Taldi ákærði að tveir af hæstaréttardómurummálsins, þeir Viðar Már Matthíasson og Eiríkur Tómasson, hefðu verið vanhæfirtil þess að dæma í því vegna hlutafjáreignar þeirra í Landsbanka Íslands hf. átímabilinu 2007 til 2008. Með endurupptökubeiðni fylgdu gögn, alls 26fylgiskjöl, sem ekki höfðu áður legið fyrir við meðferð málsins fyrir dómi og ákærðiSigurjón Þorvaldur taldi hafa þýðingu fyrir beiðni sína. Ríkissaksóknari taldi að ekkistæðu skilyrði til þess að lögum að endurupptaka málið enda skorti á aðáskilnaður þágildandi d-liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 væri fyrirhendi. Vísaði ríkissaksóknari til þess að dómarar gættu sjálfir að hæfi sínu ogað umræddir hæstaréttardómarar hefðu, áður en þeir tóku sæti í málinu, metiðhæfi sitt til að taka sæti í dómi, sbr. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 88/2008. Þá tókhann fram að ekki væri unnt að skjóta slíkum ákvörðunum dómara Hæstaréttar tilæðri dóms og því yrði þetta álitaefni ekki endurskoðað af endurupptökunefnd. Aðlokum taldi ríkissaksóknari að hagsmunir umræddra dómara hefðu verið svoóbeinir og óverulegir að þeir gætu ekki hafa haft áhrif á niðurstöðu málsins. Ákærði Sigurjón Þorvaldur mótmælti túlkunríkissaksóknara á tilvitnaðri lagareglu. Vísaði hann til þess að það værihlutverk endurupptökunefndar að meta sjálfstætt hæfi einstakra dómara viðHæstarétt og horfa til grundvallarmannréttinda, svo sem 70. gr. stjórnarskrárinnarog 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þá vísaði ákærði SigurjónÞorvaldur til þess að sú skylda hvíldi á dómara að tilkynna nefnd umdómarastörf um eignarhlut í félagi sem hefði skráð gengi í verðbréfaviðskiptum,næmi hluturinn 3.000.000 króna eða meira að verðmæti. Hlutir umræddra dómaranæmu hærri fjárhæðum og því hefðu þeir orðið fyrir verulegu fjárhagstjóni viðgreiðsluþrot Landsbanka Íslands hf.Við meðferð málsins hjáendurupptökunefnd komu fram athugasemdir og upplýsingar frá hæstaréttardómurunumEiríki Tómassyni og Viðari Má Matthíassyni um hlutabréfaeign þeirra íLandsbanka Íslands hf. við fall bankans 2008. Í bréfi Eiríks, 23. apríl 2018,kom fram að hann hefði átt hluti í bankanum að nafnvirði 87.383 krónur.Kaupverð hlutanna hefði samtals numið 374.112 krónum. Miðað við skráð gengi 3.október 2008, sem hafi numið 19,9 krónum á hlut, hafi verðmæti hlutafjáreignarhans numið 1.738.922 krónum. Í bréfi Viðars Más, 24. apríl 2018, kom fram aðhann hefði átt hluti í Landsbanka Íslands hf. að nafnvirði 428.075 krónur.Samanlagt verðmæti þessara hluta þegar hann eignaðist þá hafi numið 14.753.256krónum. Miðað við skráð gengi bréfanna 3. október 2008, 19,9 krónur á hlut,hafi verðmæti hlutafjáreignar hans numið 8.518.692 krónum. Með bréfi 18. september 2018 tilendurupptökunefndar kom ákærði Sigurjón Þorvaldur á framfæri athugasemdum sínumvið upplýsingar um eignarhluti hæstaréttardómaranna. Vísaði hann til þess aðhann teldi eignarhluti þeirra hvorki óverulega væru þeir bornir saman við laun dómarannané bornir saman við eignarhlut annarra hluthafa bankans. Þá lægi fyrir aðhlutir í eigu Viðars Más hefðu verið langt umfram viðmið reglna nr. 463/2000 umaukastörf héraðs- og hæstaréttardómara og eignarhlut þeirra í félögum ogatvinnufyrirtækjum. Einnig vísaði ákærði Sigurjón Þorvaldur til þess að uppihefðu verið atvik eða aðstæður sem hefðu verið fallnar til þess að dragaóhlutdrægni dómaranna með réttu í efa. 3Endurupptökunefnd tók afstöðu tilbeiðni ákærða Sigurjóns Þorvaldar með úrskurði 12. maí 2019. Þar kom fram aðtil að fallist yrði á endurupptöku nægði að eitt af skilyrðum 1. mgr. 228. gr.laga nr. 88/2008 væri uppfyllt. Hvað varðaði þá málsástæðu ákærða SigurjónsÞorvaldar, að umræddir dómarar sem dæmt hefðu í hæstaréttarmálinu hefðu veriðvanhæfir og því hefðu verið verulegir gallar á meðferð málsins í skilningi d-liðar1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008, væri til þess að líta að rétturinn tilréttlátrar málsmeðferðar fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstól teldist tilgrundvallarmannréttinda sakaðra manna. Væri rétturinn varinn í 70. gr.stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt 45.gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla skulu dómarar vera sjálfstæðir í störfumsínum, sbr. samhljóða ákvæði eldri laga nr. 15/1998. Sérstaklega væri fjallaðum hæfi dómara til setu í dómsmáli í 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Í g-liðákvæðisins kæmi fram að dómari væri vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendiværu önnur atvik eða aðstæður, en taldar væru upp í fyrri stafliðum ákvæðisins,sem væru til þess fallnar að draga óhlutdrægni hans með réttu í efa. Samkvæmt1. mgr. 7. gr. laganna gæti dómari að hæfi sínu til að fara með mál afsjálfsdáðum, en aðili gæti einnig krafist þess að hann víki sæti. Þá var íniðurstöðum endurupptökunefndar vikið að d-lið 1. mgr. 228. gr. laga nr.88/2008 og bent á að í athugasemdum með greininni í frumvarpi til laga viðlögfestingu hennar væri tekið sem dæmi um tilvik sem fallið gæti undirlagaregluna að í ljós komi annmarkar á hæfi dómara sem með mál hafi farið ogekki hafi áður verið um þá kunnugt. Í niðurstöðum endurupptökunefndar varhafnað þeim sjónarmiðum ákæruvaldsins að ekki væri á færi nefndarinnar aðendurskoða efnislegt mat einstaks dómara á eigin hæfi. Þá var sérstaklega vísaðtil þess, með hliðsjón af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, sbr. 1.mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans, að mat á hæfi dómara þyrfti undir þessumkringumstæðum bæði að uppfylla huglæg og hlutlæg skilyrði.Við mat á hæfi umræddra hæstaréttardómara kæmimeðal annars til skoðunar hvort það fjárhagslega tjón sem þeir hefðu orðiðfyrir væri til þess fallið að draga hafi mátt óhlutdrægni þeirra með réttu íefa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 og það þá valdið því að verulegurgalli hefði verið á meðferð málsins, sbr. d-lið 1. mgr. 228. gr. sömu laga.Óumdeilt væri að hæstaréttardómarinn Viðar Már Matthíasson hefði keypthlutabréf í Landsbanka Íslands hf. á tímabilinu 8. mars til 26. september 2007og hefðiverðmæti þeirra þegar hann eignaðist þau numið 14.753.256 krónum. Verðmætibréfanna hefðu tekið breytingum allt fram til þess tíma þegar Fjármálaeftirlitiðskipaði bankanum skilanefnd og bréfin urðu verðlaus. Miðað við síðasta skráðagengi bréfanna 3. október 2008 hefði verðmæti fyrrgreindra hluta numið8.518.692 krónum. Ljóst væri því að fjárhagslegt tjón dómarans vegna kaupa hansá hlutafé í bankanum hefði verið verulegt. Taldi nefndin að þeir fjármunir semþannig fóru forgörðum hefðu verið slíkir að atvik eða aðstæður hefðu verið tilþess fallnar að draga óhlutdrægni réttarins með réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr.6. gr. laga nr. 88/2008. Þá var engu talið breyta þótt nokkur tími hefði liðiðfrá því tjón dómarans varð og þar til hann dæmdi í málinu. Um það mætti einniglíta til þess orðalags Hæstaréttar í dómi hans í málinu að óvarlegar ákvarðanirákærðu um lánveitingar ,,gátu því valdið hluthöfum í Landsbanka Íslands hf.,stórum sem smáum, svo og öllum almenningi fjártjóni.“ Loks væri til þess aðlíta að framangreindar upplýsingar um kaup og eignarhald dómarans hefðu ekkilegið fyrir við meðferð málsins í Hæstarétti og því verið endurupptökubeiðandaókunnar. Samkvæmt framangreindu taldi nefndin að fram væru komnir gallar ámeðferð málsins fyrir Hæstarétti. Við mat á skilyrðum d-liðar 1.mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 yrði að líta til þess að endurupptökuheimildsamkvæmt þeim staflið hefði komið fyrst í lög með nýjum lögum um meðferðsakamála. Ígreinargerð með frumvarpi til þeirra laga væri sérstaklega tekið fram að þar undirgætu meðal annars fallið tilvik þar sem leiddir væru í ljós annmarkar á hæfidómara sem með málið fór og ekki hafi áður verið um þá kunnugt, en þaðtilvik væri uppi í málinu. Þá segði jafnframt í frumvarpinu að þessi tilteknaheimild hefði verið sett í lögin í því skyni að tryggja réttláta málsmeðferð.Með hliðsjón af þessum sjónarmiðum og þeirri grundvallarreglu sem fram kæmi í70. gr. stjórnarskrárinnar um rétt sakbornings til réttlátrar málsmeðferðarfyrir óháðum og óhlutdrægum dómstól taldi nefndin uppfyllt skilyrði d-liðar 1.mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Nefndin tók fram að þar semskilyrði d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 teldist uppfyllt hvað hæstaréttardómarannViðar Má Matthíasson varðaði væri ekki þörf á því að fjalla um ætlað vanhæfiannarra dómara málsins eða aðrar málsástæður ákærða Sigurjóns Þorvaldar.Samkvæmt því var beiðni hans um endurupptöku málsins samþykkt.4Ákærða Sigríður Elín byggðiendurupptökubeiðni sína á því að fram væru komin ný gögn sem verulega mikluhefðu skipt fyrir niðurstöðu málsins hefðu þau komið fram áður en dómur gekk,sbr. nú a-lið 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Þá taldi hún að sönnunargögnsem færð voru fram í málinu hefðu verið rangt metin svo að áhrif hefðu haft ániðurstöðu þess, sbr. c-lið sömu málsgreinar. Að lokum taldi ákærða aðverulegir gallar hefðu verið á meðferð málsins þannig að áhrif hefði haft ániðurstöðu þess, sbr. þágildandi d-lið, 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 ogvísaði þar til þess að hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, EiríkurTómasson og Markús Sigurbjörnsson hefðu verið vanhæfir til að dæma í málinu,sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Með endurupptökubeiðninni fylgdugögn, alls 24 fylgiskjöl, sem ekki höfðu legið fyrir við meðferð málsins fyrirdómi en ákærða Sigríður Elín taldi hafa þýðingu fyrir beiðni sína. Ríkissaksóknari taldi, með vísantil sömu sjónarmiða og vörðuðu beiðni ákærða Sigurjóns Þorvaldar og rakin eruhér að framan, að ekki stæðu skilyrði til þess að lögum að endurupptaka málákærðu Sigríðar Elínar. Með bréfi 27. apríl 2017 tilendurupptökunefndar mótmælti ákærða Sigríður Elín túlkun ríkissaksóknara átilvitnaðri lagareglu. Vísaði hún til þess að það væri hlutverkendurupptökunefndar að meta sjálfstætt hæfi einstakra dómara við Hæstarétt ogendurskoða þannig mat þeirra á eigin hæfi. Þá mótmælti ákærða Sigríður Elín þvíað umræddir dómarar hefðu ekki verið vanhæfir sökum þess að hagsmunir þeirra afniðurstöðu málsins hefðu verið óbeinir og óverulegir heldur hefðu þeir átteignarhlut í hinum föllnu bönkum og tapað tugum milljóna króna. Endurupptökunefnd tók afstöðu tilbeiðni ákærðu Sigríðar Elínar með úrskurði 12. maí 2019 í máli nr. 11/2016 ogtaldi að skilyrði þágildandi d-liðar 1. mgr. 211. gr., sbr. 215. gr. laga nr.88/2008, væri uppfyllt með sama rökstuðningi og í máli nefndarinnar nr. 7/2016,sbr. umfjöllun hér að framan.IVÁkærða Sigríður Elín lagði framkvörtun fyrir Mannréttindadómstól Evrópu 2. júní 2017 á þeim grundvelli að húnhefði ekki notið réttlátrar málsmeðferðar fyrir Hæstarétti. Kvörtun ákærðu SigríðarElínar byggðist á vanhæfi þriggja dómara málsins í Hæstarétti, þeirra MarkúsarSigurbjörnssonar, Viðars Más Matthíassonar og Eiríks Tómassonar. Þeir hefðu átthlutabréf í íslensku viðskiptabönkunum á árunum 2007 og 2008 og tapað verulegumfjármunum við fall þeirra.Mannréttindadómstóll Evrópu kvaðupp dóm vegna þessarar kvörtunar 25. febrúar 2020. Var þar komist að þeirriniðurstöðu að brotið hefði verið gegn rétti ákærðu Sigríðar Elínar þar sem húnhefði ekki notið réttlátrar málsmeðferðar fyrir sjálfstæðum og óvilhöllumdómstól, sbr. 1. mgr. 6. gr. sáttmálans. Mannréttindadómstóllinn vísaðitil þess að óhlutdrægni hæstaréttardómarans Markúsar Sigurbjörnssonar yrði ekkidregin í efa enda hefði hann ekki átt hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. áumræddu tímabili og hlutabréfaeign hans í öðrum viðskiptabönkum gæti ekki leitttil slíkrar ályktunar. Varðandi hæstaréttardómarann Eirík Tómasson vísaðidómstóllinn til þess að tilkynningarskylda til nefndar um dómarastörf ætti ekkivið nema hlutabréfaeign í félagi næmi 3.000.000 króna eða hærri fjárhæð. Þarsem hlutabréfaeign hans í bankanum hefði verið töluvert undir þeim mörkum varðþað niðurstaða dómstólsins að ekki væri heldur unnt að draga óhlutdrægni hans íefa. Dómstóllinn komst á hinn bóginn að þeirri niðurstöðu að draga mættióhlutdrægni hæstaréttardómarans Viðars Más Matthíassonar í efa. Vísaðidómstóllinn til þess að hann hefði tapað því sem næmi um þrefaldri þeirrifjárhæð sem tilkynningarskyld væri til nefndar um dómarastörf. Þá hefði taphans vegna falls Landsbanka Íslands hf. verið mikið, sérstaklega þegar tekiðværi tillit til árstekna hans sem prófessors á árunum 2007 og 2008. Einnigvísaði dómstóllinn til þess að endurupptökunefnd hefði talið skilyrði fyrirendurupptöku uppfyllt vegna hlutabréfaeignar dómarans. VMeðal þeirra gagna sem lágu fyrirHæstarétti við töku fyrrnefndrar ákvörðunar 27. maí 2020 var upplýsingaskýrslaákæruvaldsins 9. mars 2020 þar sem fram koma fyllri upplýsingar umhlutabréfaeign hæstaréttardómarans Viðars Más Matthíassonar í LandsbankaÍslands hf. Samkvæmt skýrslunni nam hlutabréfaeign hans samtals 462.475 krónumað nafnvirði við fall bankans. Miðað við skráð gengi 3. október 2008, sem nam 19,9krónum á hlut, hafi verðmæti eignarinnar numið 9.203.253 krónum.2Í téðri ákvörðun Hæstaréttar varvísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 54. gr. laga nr. 50/2016 væriendurupptökunefnd sjálfstæð og óháð stjórnsýslunefnd sem tæki ákvörðun um hvortheimila skuli endurupptöku máls sem dæmt hafi verið í héraði, Landsrétti eðaHæstarétti. Samkvæmt 2. mgr. 54. gr. laganna færi að öðru leyti um endurupptökumáls eftir lögum nr. 88/2008 og nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í XXXV. kafla laga nr. 88/2008 væruákvæði um endurupptöku sakamáls sem dæmt hefði verið í Landsrétti eðaHæstarétti. Þar kæmi fram í 232. gr. að endurupptökunefnd gæti samkvæmt beiðnileyft að mál sem dæmt hafi verið í Landsrétti eða Hæstarétti yrði tekið þar tilmeðferðar og dómsuppsögu að nýju ef fullnægt væri þeim skilyrðum sem greinir í228. gr. laganna um endurupptöku óáfrýjaðs máls. Samkvæmt 1. mgr. 228. gr. gætiendurupptökunefnd orðið við beiðni manns, sem teldi sig ranglega sakfelldan eðasakfelldan fyrir mun meira brot en það sem hann hafi framið, ef einhverjueftirtalinna skilyrða væri fullnægt: a) fram væru komin ný gögn sem ætla má aðhefðu verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þau hefðu komið framáður en dómur gekk; b) ætla mætti að lögregla, ákærandi, dómari eða aðrir hafihaft í frammi refsiverða háttsemi í því skyni að fá fram þau málalok sem orðin væru,svo sem ef vitni eða aðrir hafa vísvitandi borið ranglega fyrir dómi eða fölsuðskjöl verið lögð fram og það hefði valdið rangri niðurstöðu málsins; c)verulegar líkur væru leiddar að því að sönnunargögn sem færð hefðu verið fram ímáli hefðu verið rangt metin svo að áhrif hafi haft á niðurstöðu þess eða d)verulegir gallar hefðu verið á meðferð máls þannig að áhrif hafi haft ániðurstöðu þess.Endurupptökunefnd, sem heyrði undirframkvæmdarvaldið, væri meðal annars með 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008fengin viðfangsefni sem lytu að úrlausn dómsmála. Dómstólar ættu eftirmeginreglu fyrri málsliðar 60. gr. stjórnarskrárinnar úrskurðarvald umákvarðanir nefndarinnar, sbr. dóma Hæstaréttar 25. febrúar 2016 í máli nr.628/2015, 27. september 2018 í máli nr. 521/2017 og 20. febrúar 2019 í máli nr.601/2015. Samkvæmt því þyrfti að taka afstöðu til þess hvort lög hefðu meðréttu staðið til þeirrar niðurstöðu sem endurupptökunefnd komst að í umræddumúrskurðum sínum 12. maí 2019 um endurupptöku máls nr. 456/2014. 3Krafa ákæruvaldsins um frávísunmálsins frá Hæstarétti var reist á því að endurupptökunefnd hefði skortvaldheimildir til að heimila endurupptöku þess og farið út fyrir heimildirsínar samkvæmt d-lið 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Ákæruvaldið byggði ífyrsta lagi á því að fyrrnefndur liður gæti ekki tekið til hæfishæstaréttardómara þar sem engu breytti fyrir niðurstöðu um mat dómaraHæstaréttar á hæfi sínu hvort málsaðilar hefðu vitað af hugsanlegumvanhæfisástæðum, enda ættu þeir enga aðkomu að því mati með málflutningi eða áannan hátt. Í öðru lagi byggði ákæruvaldið á því að skilyrði d-liðar 1. mgr.228. gr. laga nr. 88/2008 um að verulegir gallar hefðu verið á málsmeðferðinnihefðu ekki verið uppfyllt en það gæti ekki talist verulegur galli á meðferðmáls að endurupptökunefnd hefði aðra skoðun en dómarar Hæstaréttar á túlkun g-liðar1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Í þriðja lagi byggði ákæruvaldið á því aðskilyrði d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um að galli á málsmeðferð hefðihaft áhrif á niðurstöðu sakamáls væri ekki uppfyllt. Vísaði ákæruvaldið tilþess að orðalag ákvæðisins kvæði á um að það þyrfti að liggja fyrir að gallinnhefði haft áhrif en ekki einungis að hann hefði getað haft áhrif. Það hefðiekki verið gert líklegt að niðurstaða dómsins væri röng að efni til eða aðætlað vanhæfi hefði haft áhrif á niðurstöðuna eins og d- liður kvæði á um. Þá fæluákvarðanir hæstaréttardómara um að taka sæti í dómi og mat þeirra á eigin hæfií sér endanlegar ákvarðanir. Ummæli í athugasemdum í frumvarpi við lagagreininaþess efnis að það geti komið til skoðunar að leyfa endurupptöku samkvæmtfyrrnefndum d-lið ef síðar kemur í ljós að dómari hafi verið vanhæfur geti, aðmati ákæruvaldsins, aðeins átt við í tilviki héraðsdómara eða landsréttardómaraenda yrði úrskurðum þeirra um eigið hæfi skotið til æðri dóms. Í fjórða lagivísaði ákæruvaldið til þess að endurupptökunefnd, sem væri stjórnsýslunefnd, værimeð 1. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008 falið vald til að víkja til hliðarréttaráhrifum dóms, samkvæmt 186. gr. sömu laga, og hefði því heimild til aðtaka ákvörðun um endurtekna málsmeðferð í máli þar sem fyrir lægi endanlegurdómur með þeim afleiðingum að hann félli niður. Taldi ákæruvaldið að þettafyrirkomulag sem fæli framkvæmdarvaldinu umfangsmikið vald til íhlutunar ístörf dómsvaldsins bryti gegn 2. gr. stjórnarskrárinnar um þrískiptinguríkisvaldsins.Í greinargerð sinni hér fyrirrétti varðandi frávísunarkröfu ákæruvaldsins vísaði ákærði Sigurjón Þorvaldurfyrst og fremst til niðurstöðu endurupptökunefndar um grundvöll þess að máliðskyldi endurupptekið. Ákærða Sigríður Elín vísaði með sama hætti til úrskurðarendurupptökunefndar sem og málatilbúnaðar síns fyrir nefndinni því tilstuðnings að lagaskilyrði stæðu til þess að endurupptaka hæstaréttarmál nr.456/2014 og að dæma ætti það að nýju af óháðum og óhlutdrægum dómi til aðtryggja að hún fengi notið grundvallarréttinda til réttlátrar málsmeðferðar. VIÍ tilvitnaðri ákvörðun Hæstaréttar 27. maí 2020 er niðurstaða réttarins umfrávísunarkröfu ákæruvaldsins svofelld: „Af hálfu ákæruvaldsins er krafaum frávísun málsins meðal annars á því reist að það fyrirkomulag 1. mgr. 231.gr. laga nr. 88/2008 að fela endurupptökunefnd vald til að ákvarða hvort málskuli endurupptekið fyrir Hæstarétti brjóti í bága við þrígreiningu ríkisvalds,sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar. Þess ber þá að gæta að í dómi Hæstaréttar 25.febrúar 2016 í máli nr. 628/2015 kom fram að sú tilhögun þágildandi ákvæðis 3.mgr. 215. gr., sbr. 1. mgr. 214. gr. laga nr. 88/2008, að ákvörðunendurupptökunefndar um endurupptöku máls fyrir Hæstarétti hefði meðal annars íför með sér að fyrri dómur Hæstaréttar félli úr gildi, mælti nefndin ekki fyrirá annan veg, væri andstæð meginreglu 2. gr. stjórnarskrárinnar. Lagaákvæðiðteldist því ekki gild réttarheimild og yrði ekki beitt. Í kjölfar þess varumrædd heimild endurupptökunefndar felld úr lögum, sbr. 1. gr. laga nr.99/2016, og er nú mælt fyrir um heimildir endurupptökunefndar í 3. mgr. 232.gr., sbr. 1. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008. Að lögunum svo breyttum hefurHæstiréttur ítrekað fjallað um ákvarðanir nefndarinnar um endurupptöku mála, sbr.í dæmaskyni dóma réttarins frá 20. febrúar 2019 í máli nr. 601/2015 og 27.september 2018 í máli nr. 521/2017 án þess að taldir hafi veriðstjórnskipulegir annmarkar á lagaákvæðunum í núverandi mynd. Á hinn bóginn varáréttað í dómunum, svo sem fyrr greinir, að dómstólar eigi eftir meginreglufyrri málsliðar 60. gr. stjórnarskrárinnar úrskurðarvald um ákvarðanirnefndarinnar og taki þar af leiðandi afstöðu til þess hvort lög hafi með réttustaðið til þeirrar niðurstöðu sem endurupptökunefnd kemst að hverju sinni. Erkröfu um frávísun málsins á þessum grundvelli því hafnað.Forsendur úrskurðar endurupptökunefndar fyrir endurupptöku málsins vorueins og áður segir á því reistar að gallar hefðu verið á meðferð þess fyrir Hæstaréttisamkvæmt þágildandi d-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú d-lið 1.mgr. 228. gr. sömu laga, í ljósi vanhæfis dómarans Viðars Más Matthíassonarvegna hlutabréfaeignar hans í Landsbanka Íslands hf. Tók nefndin fram að þegarað þeirri niðurstöðu fenginni væri ekki þörf á því að fjalla um ætlað vanhæfiannarra dómara málsins eða aðrar málsástæður dómfelldu Sigurjóns Þorvaldar ogSigríðar Elínar. Af því tilefni skal áréttað að aðrar þær málsástæður dómfelldusem teflt var fram fyrir endurupptökunefnd og ekki komu þar til efnislegs matsgeta ekki komið til frekari skoðunar hér fyrir dómi, enda er það ekki á valdi dómstóla að meta slíkt í stað nefndarinnar þóttþeir séu eftir almennum reglum bærir til að leysa eftir á úr ágreiningi umlögmæti úrskurðar hennar um slíkt efni, sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar og tilhliðsjónar dóm Hæstaréttar 6. desember 2018 í máli nr. 857/2017.Við mat á því hvort vanhæfi dómara teljist verulegur galli, í skilningid-liðar 1. mgr. 228. gr. laga 88/2008 þannig að áhrif hafi haft á niðurstöðumáls, verður að horfa til þess að í 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar er meðalannars kveðið á um rétt manna til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér fyriróháðum og óhlutdrægum dómstól. Er sú regla og í samræmi við 1. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. samnefnd lög nr. 62/1994. Í athugasemdum viðþað frumvarp sem varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 segir um fyrrnefndaákvæðið að það leggi þá skyldu á löggjafann að setja skýrar reglur um hvenærdómari verði talinn vanhæfur í máli. Þá liggur fyrir að MannréttindadómstóllEvrópu hefur við skýringu 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans litið tilþeirra reglna landsréttar sem giltu um hæfi dómara í einstöku tilviki, sbr.einkum áðurgreindan dóm 25. febrúar sl. í máli nr. 41382/17. Samkvæmt framansögðu er það forsenda fyrir réttlátri málsmeðferð fyrirdómstólum í skilningi stjórnarskrár og mannréttindasáttmála Evrópu að reglur umhæfi dómara séu virtar og gildir þá einu á hvaða dómstigi meðferð máls fer framog hvort dómurinn er skipaður einum eða fleiri dómurum. Vanhöld á að reglur umhæfi séu virtar hljóta því jafnan að teljast verulegir annmarkar á málsmeðferðog jafnframt þess eðlis að geta haft áhrif á niðurstöðu máls í skilningifyrrnefnds d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Svo sem rakið er íúrskurði endurupptökunefndar fær sú lögskýring einnig beina stoð í athugasemdumþess frumvarps sem varð að lögum nr. 88/2008, sbr. til hliðsjónar dómHæstaréttar 21. maí 2019 í máli nr. 12/2018. Verður því hafnað þeirrimálsástæðu ákæruvaldsins að d-liður 1. mgr. 228. gr. laganna heimili ekkiendurupptöku við þær aðstæður að hæstaréttardómari hefur tekið þátt í meðferðmáls í andstöðu við hæfisreglur 6. gr. laga nr. 88/2008.Áður eru raktar upplýsingar um hlutabréfaeign Viðars Más Matthíassonarhæstaréttardómara í Landsbanka Íslands hf. Þá var og rakin sú efnisleganiðurstaða endurupptökunefndar að fjárhagslegt tjón dómarans hafi verið svoverulegt að draga hafi mátt óhlutdrægni hans með réttu í efa í umræddudómsmáli, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008, ekki síst með hliðsjón afþví að í forsendum dómsins voru brot ákærðu talin hafa verið til þess fallin aðvalda hluthöfum í bankanum, stórum sem smáum, svo og öllum almenningifjártjóni. Laut sakarefni málsins þannig beinlínis að hagsmunum dómarans semjafnframt voru verulegir. Niðurstaða fyrrgreinds dóms MannréttindadómstólsEvrópu 25. febrúar síðastliðinn, þar sem talið var að téður dómari hefði ímálinu ekki fullnægt skilyrði 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans ummálsmeðferð fyrir óvilhöllum dómstól og gilti þá einu þótt ekkert væri framkomið um að annarleg sjónarmið hefðu í reynd ráðið meðferð eða efnislegriniðurstöðu dómsins, samræmdist að þessu leyti forsendum endurupptökunefndar. Að öllu virtu er í málinuekkert komið fram sem fær hnekkt því mati endurupptökunefndar að fyrir hendihafi verið aðstæður sem fallnar voru til að draga hafi mátt óhlutdrægni dómaransmeð réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Var þegar af þeirriástæðu fullnægt skilyrðum d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 fyrirendurupptöku málsins, en því er ekki haldið fram í málinu að annmarkar hafiverið á málsmeðferð endurupptökunefndar sem leiða eigi til ógildis úrskurðanna.“ Kröfu ákæruvaldsins um frávísunmálsins frá Hæstarétti var því hafnað og málið tekið til efnismeðferðar. Verðurhér í framhaldinu gerð nánari grein fyrir meðferð málsins fyrir réttinum, þar ámeðal um hverjir gáfu skýrslu við meðferð þess. Í því samhengi skal tekið framað samhliða var hafnað kröfu ákæruvaldsins um frávísun máls nr. 35/2019 fráHæstarétti en í því fólst að hæstaréttarmál nr. 842/2014 var endurupptekið, enþað tekur eins og fyrr greinir til sakargifta á hendur ákærða SigurjóniÞorvaldi samkvæmt I. kafla ákærunnar auk þriggja annarra dómfelldu sem ekkieiga aðild að endurupptöku þess máls. VIIÁkærðu hafa nú undir áfrýjun lagtfram ný gögn sem varða sakarefni málsins. Verður gerð grein fyrir þeim en ekkiþykja efni til að fjalla frekar um gögn sem varða hæfi þeirra hæstaréttardómarasem dæmdu mál nr. 456/2014. Ákærði Sigurjón Þorvaldur lagði fram 37 ný skjöl fyrir Hæstarétt. Ímeginatriðum varða þau annars vegar verðmæti viðbótarveðs í stofnfjárbréfum íByr sparisjóði og samskipti sparisjóðsins og Glitnis banka hf. á tímabilinu 19.september 2008 til 27. sama mánaðar. Er meginefni þeirra skjala sem ákærðimerkti 1 til 18 rakin nánar í 5. lið kafla VIII. Hins vegar fjalla framlögð gögnum aðkomu og yfirsýn ákærða um viðskipti EFL. Verður nú gerð grein fyrir þeimskjölum. Skjal merkt 19 er bréf frá ÁM, forstöðumanni á fyrirtækjasviði, til lögmanna ákærðu 16.febrúar 2016 þar sem hann áréttar nokkur atriði sem komu fram í dómiHæstaréttar nr. 456/2014. Vísar hann meðal annars til þess að önnur lán hefðuverið veitt með sambærilegum veðhlutföllum á árunum 2004 og 2007 og þau lán semákært er fyrir og að þau lán hefðu einnig verið afgreidd milli lánanefndarfunda.Auk þess hefði nær alltaf verið notast við verðmöt sem unnin voru innanhúss,eins og raunin var við mat á virði stofnfjárbréfa í Byr sparisjóði, en ekkileitað til utanaðkomandi sérfræðinga. Skjal merkt 20 er skýrsla EFL 1. október 2008. Skýrslan mun hafa veriðlögð fram sama dag á fundi fjármálanefndar bankans. Þar kemur fram yfirlit ogbreytingar á viðskiptum á verðbréfasviði bankans vikuna 23. til 30. september2008. Í yfirlitinu koma einnig fram heildarbreytingar á viðskiptum með hlutabréf,það er upphafsstaða, sala/kaup og lokastaða, meðal annars í Landsbanka Íslandshf. Í skýrslunni er hins vegar ekki að finna sundurliðuð viðskipti. Skjal merkt 21 er svokölluð 4-15 skýrsla frá 30. september 2008 sem vardagskýrsla áhættustýringar Landsbanka Íslands hf. Þar eru meðal annarsupplýsingar um hvernig heildarstaða bankans í eigin hlutabréfum breyttist millidaga. Skjal merkt 22er skýrsla 30. september 2008 sem ákærði leggur fram til samanburðar umframkvæmd daglegrar upplýsingargjafar í Kaupþingi banka hf. Sú skýrsla mun hafaverið send daglega til bankastjóra og starfandi stjórnarformanns bankans. Skýrslanhafði að geyma yfirlit yfir kaup og sölu hvers dags í bankanum. Þar kom framhverjir væru kaupendur og seljendur og umfang viðskipta.Skjöl merkt 23 og 24 eru tölvupóstsamskipti milli ákærða SigurjónsÞorvaldar og ÞÖ regluvarðar bankans frá apríl og maí 2016 þar sem sá fyrrnefndióskar eftir ákvörðunartökublöðum og fundargerðum frá árunum 2003 til 2008 vegna15 nánar tiltekinna lánveitinga. ÞÖ taldi ekki unnt að verða við þeirri beiðni ákærðaþar sem það væri mat bankans að skjölin féllu undir 1. mgr. 58. gr. laga nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki. Skjal merkt 25 eru tíu fundargerðir lánanefndar Landsbanka Íslands hf.þar sem bókað var um lánveitingar sem teknar voru á milli lánanefndafunda. Ertilefni til þess að rekja þær helstu hér. Samkvæmt fundargerð 6. júní 2007 voru17 lánamál afgreidd milli funda. Meðal annars var nafngreindu hlutafélagi veittlánalína til fimm ára að fjárhæð 2.800.000.000 króna til kaupa á hlutabréfum íGlitni banka hf., með 65 eða 75% veðsetningu, sem tók mið af vaxtakjörum og vartrygging veitt í hlutabréfum í bankanum sjálfum með sama veðsetningarhlutfalli.Samkvæmt fundargerð 11. júlí 2007 voru 24 lánamál afgreidd milli funda og meðalannars var öðru nafngreindu félagi veitt 4.500.000.000 króna eingreiðslulán tilfimm ára til að gera upp og fjármagna nánar tiltekna fjármálagerninga. Var veitthandveð í hlutabréfasafni félagsins sem var í Landsbanka Íslands hf., Glitnibanka hf., FL Group og Boreas Capital Fund með 75% veðhlutfalli. Samkvæmtfundargerð 22. ágúst 2007 voru 12 lánamál afgreidd milli funda og nafngreindufélagi meðal annars veitt lánalína að fjárhæð 13.650.000.000 króna til 30.nóvember 2007 til kaupa á bréfum í öðru félagi. Til tryggingar voru hlutabréf ísíðastnefndu félaginu semvar skráð á markað í Amsterdam en veðhlutfallið var 65%. Samkvæmt fundargerð 3.október 2007 voru 29 lánamál afgreidd milli funda og meðal annars var tilteknufélagi veitt 1.200.000.000 króna eingreiðslulán til tveggja ára vegna kaupa áhlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. og var veðhlutfallið 80%. Samkvæmt fundargerð24. október 2007 voru 15 lánamál afgreidd milli funda og einkahlutafélagi meðalannars veitt 1.000.000.000 króna eingreiðslulán til tveggja og hálfs árs vegnakaupa á hlutabréfum í Kaupþingi banka hf. Til tryggingar voru hin keyptuhlutabréf og var veðhlutfall 87%. Var tekið fram að eftir kaupin yrðiheildarveðhlutfall á móti hlutabréfum 74%. Samkvæmt fundargerð 19. desember2007 voru 37 lánamál afgreidd milli funda og tilteknu einkahlutafélagi meðalannars veitt 3.200.000.000 króna eingreiðslulán til 18 mánaða vegnastofnfjáraukningar í Byr sparisjóði og vegna yfirtöku á láni hjá MP banka hf.Til tryggingar var þáverandi veð í safnreikningum einkahlutafélagsins og annarsnafngreinds félags auk nýrra veða í stofnfjárbréfum í Byr sparisjóði.Veðhlutfall var um 74%. Samkvæmt fundargerð 6. febrúar 2008 voru 19 lánamálafgreidd milli funda. Samkvæmt fundargerð 24. september 2008 voru 13 lánamálafgreidd milli funda og meðal annars var einkahlutafélagi veitt 50.000.000.000króna lán til tveggja ára til uppgreiðslu lána. Til tryggingar var 29,7% hluturí óskráðu félagi og hlutabréf í öðru félagi. Var veðhlutfallið 70%. Samkvæmt ,,fundargerð“ 8. október 2008, eftir yfirtökuFjármálaeftirlitsins á Landsbanka Íslands hf., kemur fram að 19 lánamál hafiverið afgreidd milli funda og meðal annars lán til Imon ehf. að fjárhæð 5.163.000.000króna til 20 mánaða til kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. og hefðu bréfinverið sett að handveði til tryggingar auk þáverandi trygginga í stofnfjárbréfumí Byr sparisjóði, sbr. a-lið II kafla ákærunnar. Var veðhlutfall 86 til 95%.Skjal merkt 26 er fundargerð lánanefndar Landsbanka Íslands hf. 16. maí2007 en þar kom fram að Imon ehf. hefði verið veitt 279.000.000 krónaeingreiðslulán til tveggja ára gegn handveði í 9,095% hlut í stofnfjárbréfumByr sparisjóðs. Áætlað veðhlutfall var 43%. Skjal merkt 27 er fundargerð lánanefndar Landsbanka Íslands hf. 15. ágúst2007 en þar kom fram að Imon ehf. hafði verið veitt 1.140.000.000 krónaeingreiðslulán til tveggja ára gegn handveði í 9,587% eða alls 12.593.331stofnfjárbréfi í Byr sparisjóði og yrði veðhlutfallið þá 43,5%. Um þessarlánveitingar verður fjallað nánar í 6.2 lið kafla VIII.Skjal merkt 28 er minnisblað um færsluheimildir áhættureglna LandsbankaÍslands hf., sem ritað var af þáverandi yfirmanni áhættustýringar að beiðnilögmanns ákærða Sigurjóns Þorvaldar, en minnisblaðinu fylgdu áhættureglur bankansfrá október 2005. Í minnisblaðinu kom fram að áhættustýring bankans hefðifylgst náið með heildarstöðu EFL en litið svo á að með yfirferð sinni áfjármálanefndarfundum, þar sem farið hefði verið yfir stöðu og afkomueiningarinnar í þáliðinni viku, hefðu allar ákvarðanir deildarinnar sem teknarhefðu verið milli funda í nefndinni verið „staðfestar af Fjármálanefnd, þ.e. Bankastjórn.“Skjal merkt 29 er bréf Landsbankans hf. 7. október 2011 í tilefni af beiðniembættis sérstaks saksóknara 14. október 2011 þar sem meðal annars var óskaðeftir upplýsingum sem vörðuðu viðskipti Imon ehf. við bankann með hlutabréf íLandsbanka Íslands hf. í september og október 2008 og um áhættuflokkun Imonehf. fyrir ágúst, september og október 2008. Í bréfinu kom fram að Imon ehf.hefði verið flokkað í áhættuflokk átta en taldar voru 4,73% líkur á að félög íþeim flokki myndu lenda í vanskilum í 90 daga á næstu 12 mánuðum. Var tekiðfram að vinna útlánaeftirlits varðandi áhættuflokka hefði ekki verið notuð afyfirstjórn Landsbanka Íslands hf. við ákvarðanatöku útlána. Skjöl merkt 30 og 31 eru útlánareglur Byrs sparisjóðs, „útlánaheimildir-starfsreglastjórnar, Starfsregla um veðsetningarhlutföll tryggingarandlaga“, samþykktar24. janúar 2008 og starfsreglur um framkvæmd starfa stjórnar ogsparisjóðsstjóra auk viðauka samþykktar 22. febrúar 2007. Samkvæmt starfsreglunumvoru sett mörk heimilda sparisjóðsstjóra í útlánareglum og tekið fram að þauværu ákvörðuð af stjórn sparisjóðsins. Í starfsreglum um veðsetningarhlutföllkom fram að veðsetningarhlutfall skráðra hlutabréfa væri að jafnaði 60%. Skjal merkt 32 er samstæðuársreikningur Byrs sparisjóðs 2008 en 19. mars2008 samþykkti Fjármálaeftirlitið samruna Byrs sparisjóðs og SparisjóðsNorðlendinga.Skjal merkt 33 er frétt af vefsvæðinu mbl.is 3. janúar 2009 meðyfirskriftinni „Týndir stofnfjáreigendur BYRS“. Skjal merkt 34 eru bréf frá embætti héraðssaksóknara 19. desember 2016til ákærða Sigurjóns Þorvaldar þar sem tilkynnt var um niðurfellingu þriggja málavegna ætlaðra brota í tengslum við lánveitingar Landsbanka Luxembourg S.A. tilhlutabréfakaupa í Landsbanka Íslands hf. Auk þess fylgdi tilkynning 30. október2013 um niðurfellingu fjórða málsins.Skjal merkt 35 er tafla sem sýnir eigið fé og veðhlutföll skulda á mótieignum Imon ehf. miðað við tvennskonar mat ÁM forstöðumanns á fyrirtækjasviði samkvæmt ákvörðunartökublöðumum lánveitingar til félagsins.Skjal merkt 36 er skipurit Landsbanka Íslands hf. 1. október 2008 ogýmsar verklagsreglur bankans frá janúar og maí 2007Skjöl merkt 14 og 37 lágu þegar fyrir í gögnum málsins og verða efniþeirra því ekki rakin nánar hér.2Ákærða Sigríður Elín lagði alls fram 11 ný skjöl fyrir Hæstarétt. Verðurnú rakið meginefni þeirra.Skjal merkt eitt eru upplýsingar úr ársreikningi Imon ehf. fyrir árið2008. Samkvæmt honum var MÁ eigandi alls hlutafjár í félaginu. Í árslok 2008 námubókfærðar eignir þess 3.919.967.952 krónum, þar af voru áhættufjármunir3.803.351.153 krónur, sem var bókfært virði 7,7% eignarhluta félagsins í Byrsparisjóði. Skuldir félagsins námu 3.987.298.940 krónum og var eigið fé þessþví neikvætt um 67.330.988 krónur. Þá er tekið fram í skýringum að: „Viðskiptimeð eignarhluti í Landsbanka Íslands hf. eru ekki færð í efnahagsreikning þarsem talið er að hafa beri þau að engu þar sem hlutabréfin hafi verið verðlausþegar við kaup.“ Þá sagði „Landsbankinn leysti til sín stofnfjárbréfin í Byrsparisjóði í mars 2009 og ágreiningur er á milli bankans og félagsins umverðmæti þeirra á þeim tíma. Endanlegt verðmæti þeirra kann því að reynastannað og er matið sett fram með þeim fyrirvara.“Skjal merkt tvö er ársreikningur Gruppen ehf. fyrir árið 2013 (áður Imonehf.). Samkvæmt honum námu skuldir félagsins í árslok 2013 rúmum átta milljónumkróna og eigið fé tæpum 69 milljónum króna.Skjal merkt þrjú eru ódagsettar verklagsreglur Landsbanka Íslands hf. umverðbréfaviðskipti. Í þeim var meðal annars fjallað um svokallaða kínamúra. Í greinsex kom fram að þess skyldi gætt „að eigin viðskipti bankans, verðbréfamiðlun,fyrirtækjaráðgjöf og eignastýring séu aðskilin með fullnægjandi hætti.“Skjal merkt fjögureru aðildarreglur Norex-kauphallarinnar frá október 2008. Samkvæmt grein 5.6.13í reglunum átti að tilkynna viðskipti sem stofnað var til eftir aðviðskiptatíma lauk, svokölluð utanþingsviðskipti, á forviðskiptatímabilinu ogeigi síðar en 15 mínútum áður en viðskiptatíminn hæfist næsta viðskiptadag. Þákom fram í grein 5.6.6 að „Kauphallaraðilarnir sem hlut eiga aðkauphallarviðskiptum skulu tilkynna viðskiptin í viðskiptakerfið ... Ef aðeinsannar aðilanna er kauphallaraðili skal hann tilkynna viðskiptin seminnanhúsviðskipti. Eftirfarandi upplýsingar skulu gefnar: auðkennitilboðaskrár; hvort um er að ræða kaup- eða sölu; viðskiptaverð; magn; auðkennimótaðila; dagsetning og tíma viðskiptanna; tegund viðskipta; flokkur eiganda(viðskiptamaður/eigin reikningur/eigin bréf útgefandi/verðjöfnun); dagsetninguppgjörs.“ Skjal merkt fimm er 12. kafli úr skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis ummarkaðsvirði hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. samkvæmt skráðum upplýsingumúr Kauphöll Íslands. Í skjalinu er að finna skráð gengi bréfa bankans frá 28.desember 2004 til og með 3. október 2008. Skjal merkt sex hafði þegar verið lagt fram af ákærða Sigurjóni Þorvaldi,sbr. skjal merkt 29, og skjöl merkt sjö til 11 eru bréf frá MannréttindadómstólEvrópu og varða ekki efnishluta málsins sérstaklega. VIII Áður en afstaða verður tekin tileinstakra liða ákæru er rétt að gera grein fyrir stöðu ákærðu innan LandsbankaÍslands hf. Þá verður í öðru lagi gerð grein fyrir þeim reglum sem giltu um starfsemibankans á umræddum tíma. Þá verður í þriðja lagi vikið að stöðu fjármálamarkaðaí aðdraganda þeirra viðskipta sem um ræðir en ætla má að málavextir þar aðlútandi séu nú alþekktir í ljósi umfangsmikillar umfjöllunar meðal annars ídómaframkvæmd Hæstaréttar. Í fjórða lagi verður fjallað um Byr sparisjóð ítengslum við verðmæti hans tengt þeim viðskiptum sem fjallað er um í köflum IIog III í ákæru. Þá verður í fimmta lagi gerð grein fyrir félaginu Imon ehf. ogviðskiptum þess við Landsbanka Íslands hf. á árunum 2007 og 2008. 2 Ákærði Sigurjón Þorvaldur varráðinn bankastjóri Landsbanka Íslands hf. með samningi 21. apríl 2003 og ákærðaSigríður Elín sem framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs bankans með samningi samadag. Í tilkynningu Landsbanka Íslands hf. til Kauphallar Íslands 22. apríl 2003kom fram að ákærði hafi verið ráðinn bankastjóri við hlið HJK sem hafði einngegnt starfi bankastjóra um nokkurt skeið. Í tilkynningunni sagði jafnframt:„Bankastjórarnir munu fara sameiginlega með stjórnun allra málefna bankans.Verkaskipting samkvæmt nýju skipuriti er þannig að HJK fer fyrir alþjóðasviði,viðskiptabankasviði og eignastýringarsviði en Sigurjón fyrir fyrirtækjasviði,verðbréfasviði og stoðsviðum. Báðir munu fara með viðskiptatengsl ogviðskiptamál.“ Þá var í tilkynningunni greint frá breytingum „á stjórnskipanbankans“ og að þrír nýir framkvæmdastjórar hefðu verið ráðnir til starfa,þeirra á meðal ákærða Sigríður Elín. Myndu nýju framkvæmdastjórarnir starfa viðhlið þeirra framkvæmdastjóra sem fyrir væru en einn þeirra, framkvæmdastjórialþjóðasviðs, væri staðgengill bankastjóra. 3 Samþykktir Landsbanka Íslands hf.voru upphaflega settar á stofnfundi félagsins 10. september 1997. Þeim varsíðar breytt nokkrum sinnum, síðast á aðalfundi félagsins 23. apríl 2008. Samkvæmt18. grein samþykktanna var stjórn félagsins, bankaráð, skipuð fimm mönnum,kjörnum á aðalfundi til eins árs í senn. Í 20. grein var kveðið á um aðbankaráð hefði „yfirumsjón með starfsemi bankans í samræmi við lög sem umstarfsemina gilda, reglur og samþykktir og hefur eftirlit með rekstri bankans.“Þá kemur fram í sömu grein að bankaráð setji sér starfsreglur þar sem meðalannars skyldi kveða á um heimildir þess til töku ákvarðana um einstök viðskipti.Svofelld ákvæði voru í 21. grein samþykktanna: „Framkvæmdastjórar félagsins,skv. lögum um fjármálafyrirtæki, nefnast bankastjórar. Bankastjórar bera ábyrgðá daglegum rekstri bankans og fara með ákvörðunarvald í öllum málefnum hans semekki eru öðrum falin í lögum, reglugerðum eða samþykktum. Þeim ber að sjá um aðbankareksturinn sé í samræmi við lög, reglugerðir eða samþykktir og ákvarðanirbankaráðs ... Bankastjórar halda gerðabók þar sem þeir skrá helstu ákvarðanirsínar.“ Meðal gagna málsins er yfirlit yfir 50 stærstu hluthafa LandsbankaÍslands hf. 3. október 2008 og samkvæmt því átti Samson eignarhaldsfélag ehf. áþeim tíma 4.684.608.801 hlut í bankanum eða 41,8539% alls hlutafjár í honum. Þarsem félagið átti svo stóran hlut voru meðal annars skil milli bankaráðs ogstjórnar bankans eins og sjá má í þeim reglum sem hér verða raktar.Starfsreglurfyrir bankaráð Landsbanka Íslands hf., sem vísað var til í 20. grein samþykktafélagsins, voru samþykktar á fundi ráðsins 29. júlí 2004 og þeim síðar breytttvívegis á fundum þess 2005. Samkvæmt 6. grein starfsreglnanna skyldi bankaráðgera skriflega ráðningarsamninga við bankastjóra. Í grein 8.1 reglnanna sagði:„Bankastjórar mynda bankastjórn. Þar sem mælt er fyrir um heimildir eða ábyrgðbankastjórnar þarf ávallt atbeina beggja bankastjóra til nýtingar heimilda eðaákvarðana. Í forföllum annars bankastjóra er þó heimilt að einn bankastjóristandi að máli ásamt staðgengli bankastjóra.“ Þá var svohljóðandi ákvæði í grein8.2: „Bankastjórn ber ábyrgð á daglegum rekstri bankans og fer meðákvörðunarvald í öllum málefnum hans sem ekki eru öðrum falin með lögum,samþykktum bankans eða ákvörðunum bankaráðs. Hinn daglegi rekstur tekur ekkitil ráðstafana sem eru óvenjulegar eða mikils háttar. Slíkar ráðstafanir geturbankastjórn aðeins gert samkvæmt sérstakri heimild bankaráðs nema ekki sé unntað bíða ákvörðunar bankaráðs án verulegs óhagræðis fyrir bankann. Í slíkumtilvikum skal bankaráði tafarlaust tilkynnt um ráðstöfunina. Bankastjórn ber aðsjá um að reksturinn sé í öllum greinum samkvæmt lögum, reglugerðum eðasamþykktum og ákvörðunum bankaráðs.“ Samkvæmt grein 9.1 starfsreglnanna hafðibankaráð yfirumsjón með starfsemi bankans og jafnframt almennt eftirlit meðrekstri hans. Í upphafi greinar 9.2 sagði að bankaráð skyldi „annastráðstafanir sem eru óvenjulegar eða mikils háttar sem tekur m.a. tileftirfarandi ráðstafana.“ Síðar voru þær taldar upp í tólf töluliðum og meðalþeirra var, sbr. 5. tölulið, „að setja almennar reglur um lánveitingar ogábyrgðir bankans, hvort tveggja að fenginni umsögn bankastjórnar, sbr. þó gr.9.3 í reglum þessum.“ Í upphafi greinar 9.3 sagði: „Bankastjórn hefur heimildtil að ákveða kaup og sölu hlutabréfa í veltubók bankans.“ Í 12. grein varkveðið á um upplýsingagjöf til bankaráðs, þar á meðal skyldi bankastjórnsamkvæmt grein 12.1 leggja „mánaðarlegt fjárhagsuppgjör bankans fyrir bankaráðá fyrsta reglulega bankaráðsfundi eftir að það liggur fyrir“ og jafnframt eftirgrein 12.6 „mánaðarlega gefa bankaráði sundurliðað yfirlit um stöðu og þróunmarkaðsáhættu bankans.“Ímálinu liggja fyrir almennar útlána- og áhættureglur, sem bankaráð LandsbankaÍslands hf. setti haustið 2005, að fenginni tillögu bankastjórnar, með vísantil 5. töluliðar greinar 9.2 í starfsreglum ráðsins. Samkvæmt 1. grein útlána-og áhættureglnanna bar bankastjórn „ábyrgð gagnvart bankaráði á útlánum bankansog ábyrgðum.“ Jafnframt skyldi hún „bera ábyrgð á öðrum áhættuþáttum bankansþ.m.t. markaðs- og rekstraráhættu.“ Í 2. grein reglnanna sagði meðal annars: „Lánveitingarbankans skulu taka mið af þeirri meginstefnu bankans að vera alhliðafjármálafyrirtæki sem veitir framúrskarandi fjármálaþjónustu í alþjóðleguumhverfi. Að öðru leyti skulu lánveitingar bankans vera í samræmi við markaðastefnu bankans á hverjum tíma. Við útlánaákvarðanir og áhættutökur skalbankastjórn sjá til þess að hagsmuna bankans sé ætíð gætt, fjárhagsstaða hanstreyst og að ákvarðanir brjóti ekki í bága við lög og stjórnvaldsfyrirmæli. Þáskal bankastjórn hafa hliðsjón af stöðu og horfum í efnahags- og atvinnulífi,svo og þróun peningamarkaða, við ákvarðanir sínar. Bankastjórn skal setjaítarlegar útlánareglur um framkvæmd lánveitinga og ábyrgða. Reglurnar skulum.a. hafa að geyma ákvæði um eftirfarandi atriði: Meginregla um að við ákvörðunum lánveitingu skuli taka mið af greiðslugetu lánþega, framboðnum tryggingum ogviðskiptasögu. Upplýsingaöflun og áhættumat fyrir ákvörðunartöku. Hámarksáhættutil viðskiptamanna. Útlánaheimildir einstakra starfsmanna. Verkaskiptingu innanbankans varðandi útlánaákvarðanir. Tryggingar ... Almennt skulu öll útlánbankans vera vel tryggð annað hvort með formlegum tryggingum eða haldi ágreiðsluflæði. Heimilt er þó að veita lán án sérstakra formlegra trygginga tilbestu fyrirtækja í viðskiptum við bankann, sé greiðsluflæði félagsins sterkt... Bankastjórn skal reglulega gefa bankaráðinu upplýsingar um stöðu og þróunútlána og vanskila, þróun áhættuflokkunar og framlög í afskriftarsjóð útlána.“ Íhinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir efni útlánareglna Landsbanka Íslandshf. sem gefnar voru út af útlánaeftirliti bankans 20. ágúst 2008 og í gildivoru þegar atvik þessa máls urðu. Í 1. kafla reglnanna var tekið fram aðtilgangur þeirra væri „að setja meginreglur um öll útlán til viðskiptamanna sembankinn veitir á Íslandi og úr erlendum útibúum sínum. Í reglunum kemur framhvaða aðilar innan bankans hafa útlánaheimildir og hvaða takmörkunum þær eruháðar. Einnig kemur fram hvaða kröfur bankinn gerir til þeirra trygginga semhann fer fram á að lántakar setji fyrir lánum sínum og hvernig bankinnverðleggur útlán sín. Útlánareglunum er ætlað að taka til almennra lánveitingaí starfsstöðvum Landsbanka Íslands hf. ... Ef um er að ræða ákvarðanir umlánveitingu sem fellur ekki innan ramma þessara reglna eða vafi leikur á aðlánveiting falli undir reglurnar þarf skriflega ákvörðun frá Lánanefnd eðaviðkomandi fagsviði.“ Í upphafi greinar 1.1 um áhættustýringu sagði síðan:„Bankaráð Landsbanka Íslands hf. ber ábyrgð á stefnumörkun í áhættu- ogútlánamálum Landsbankasamstæðunnar og felur ráðið bankastjórninni að setjaítarlegar reglur um framkvæmd og eftirlit með þessum þáttum.“ Í framhaldinu komfram að: „Bankastjórn ber ábyrgð á daglegum rekstri bankans og fer meðákvörðunarvald í öllum málefnum hans sem ekki eru öðrum falin. Bankastjórn á aðsjá til þess að reksturinn sé í öllum greinum samkvæmt lögum, reglugerðum ogsamþykktum og ákvörðunum bankaráðs.“ Þá sagði meðal annars í grein 1.2:„Bankastjórar setja ítarlegar Útlánareglur um framkvæmd lánveitinga og ábyrgða.Tilgangurinn með reglunum er að stýra útlánaáhættunni, mæla hana og hafaeftirlit með henni. Úrræði bankans til þess að lágmarka tap vegna útlána erm.a. að skoða viðskiptasögu lántaka, meta greiðslugetu hans og framboðnartryggingar ... Lánanefnd bankans er æðsta vald í útlánamálum bankans. Nefndinhefur þríþætt hlutverk: Í fyrsta lagi tekur Lánanefndin ákvarðanir umlánveitingar sem eru umfram útlánaheimildir annarra aðila innan bankans. Í öðrulagi veitir hún ákveðnum aðilum innan bankans útlánaheimildir. Í þriðja lagihefur nefndin eftirlit með stærstu áhættum í samstæðu bankans, bæði er varðareinstaka viðskiptamenn og flokka útlána.“ Í 12. kafla reglnanna var kveðið á umútlánaheimildir fyrirtækjasviðs og kom fram í grein 12.1 að næmiheildarskuldbinding viðskiptamanns hærri fjárhæð en 1.000.000.000 króna eftir„einstaka fyrirgreiðslu“ þyrfti að leggja málið „fram til samþykktar í Lánanefnd“.Þá voru í 13. kafla reglur um tryggingar fyrirtækjasviðs. Samkvæmt grein 13.1var það meginreglan „að útlán bankans skulu vera tryggð með tryggingum innanskilgreindra veðmarka. Trygging innan veðmarka er trygging sem er innan við þauveðsetningarhlutföll sem skilgreind eru í Útlánareglum hér að neðan ... Útlánsem eru með tryggingum umfram þessi mörk skoðast sem lán utan veðmarka.“ Í grein13.4 sagði: „Fyrirtækjasviði er heimilt að samþykkja veðsetningu íneðangreindum veðandlögum sem eru umfram þau hámörk sem þar koma fram.“ Mismunanditegundir tryggingarandlaga og veðsetningarhlutföll voru svo talin upp í grein 13.5í 17 liðum. Í grein 13.5.13, þar sem fjallað var um hlutabréf og hluti íeinkahlutafélögum, sagði meðal annars: „Almenna reglan er að veita einungis lánmeð veði í skráðum hlutabréfum. Ef taka á veð í hlutabréfum eða hlutum íeinkahlutafélagi skal lánaákvörðun um það tekin á Fyrirtækjasviði.Veðsetningarhlutfall skal taka mið af seljanleika og viðskiptum með bréfin.Veðhæf bréf teljast þau sem uppfylla eftirfarandi tvö skilyrði: Meðalviðskiptadagsvelta á 12 mánaða tímabili ˃ 40 m. kr. Viðskiptadagar/heildarfjöldiviðskiptadaga á 12 mánaða tímabili ˃ 95%. Hámarksveðsetningarhlutfall á skráðuminnlendum hlutabréfum á Aðallista Kauphallar og erlendum skráðum hlutabréfum er50% af markaðsverði. Hámarksveðsetningarhlutfall annarra innlendra skráðrahlutabréfa er 30% ... Heimilt er þó að veita lán með veði í óskráðumhlutabréfum en sú ákvörðun skal tekin af Fyrirtækjasviði/Lánanefnd. Óskráðhlutabréf skulu aldrei veðsett hærra en 30% af matsverði.“ Samkvæmt grein 13.5.16var fyrirtækjasviði heimilt að taka veð í öðrum veðandlögum en talin voru upp ígreinum 13.5.1 til 13.5.15 og ákveða veðmörk þeirra. Í 16. kafla reglnanna varfjallað um lánanefnd og útlánaheimildir hennar. Samkvæmt grein 16.1 sátubankastjórar og framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs í nefndinni. Hún var æðstavald í útlánamálum bankans og gat „vikið frá gildandi útlánareglum LandsbankaÍslands við lánaákvarðanir sínar.“ Þá kom fram í grein 16.3 að gild samþykktlánanefndar og fundargerð hennar væri árituð af báðum bankastjórum, en ífjarveru annars þeirra og staðgengils bankastjóra undirrituðu bankastjóri ogframkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs umrædd skjöl. Ígrein 16.4 var kveðið á um samþykktir milli funda. Sagði þar að til að flýta fyrir afgreiðslu mála ámilli funda lánanefndar væri framkvæmdastjóra fyrirtækjasviðs heimilt aðsamþykkja lánsfjárhæðir allt að 400.000.000 króna. Væru málin talin óvanalegeða áhættusöm skyldi þó ætíð hafa fyrst samráð við bankastjóra. Sömuundirskriftarreglur giltu varðandi útlánaákvarðanir sem samþykktar væru á millifunda. Samþykkt lánsbeiðni skyldi staðfest af formanni lánanefndar á næstalánanefndarfundi en aðrir samþykktu utanfundarsamþykktirnar með því aðundirrita fundargerð lánanefndar þar sem utanfundaákvarðanir voru tilgreindar.Loks sagði í 3. mgr. greinarinnar: „Að höfðu samráði við bankastjóra er heimiltað afgreiða stærri fjárhæðir en 400 m.kr. á milli funda enda séu þau staðfest ánæsta fundi.“ 4Eitt af því sem kemur til skoðunar við úrlausn sakargifta á hendur ákærðueru aðstæður á fjármála- og hlutafjármörkuðum síðari hluta september og fyrstudagana í október 2008 og hvernig þeir horfðu við stjórnendum Landsbanka Íslandshf. á þeim tíma. Eru ýmis atvik þeirrar atburðarrásar sem fyrr segir alkunn núþegar liðið er á þrettánda ár frá því að þeir atburðir urðu sem leiddu tilfalls viðskiptabankanna þriggja og síðar annarra fjármálafyrirtækja. Eins og framkemur í I. kafla ákæru áttu EFL viðskipti með hlutabréf í bankanum, bæði kaupog sölu, fyrir eigin reikning á ákærutímabilinu 1. nóvember 2007 til og með 3.október 2008 eða samtals 228 viðskiptadaga. Þau viðskipti sem ákært er fyriráttu sér stað með sjálfvirkum pörunum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands svosem fjallað er um í hæstaréttarmáli nr. 35/2019. Til viðbótar áttu viðskipti sérstað með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. í utanþingsviðskiptum og til þeirrataka meðal annars b-liður II. og III. kafli ákærunnar. Sem fyrr greinir fór á árinu 2008 að gæta vaxandialþjóðlegrar lánsfjárkreppu og óróa á fjármálamörkuðum sem magnaðist til munavið fall fjárfestingarbankans Lehman Brothers um miðjan september. Um aðstæður á mörkuðum á umræddum tíma mámeðal annars líta til dóms Landsdóms 23. apríl 2012 í máli nr. 3/2011, sem hefur samkvæmt4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 51. gr. laga nr. 3/1963 um Landsdóm,fullt sönnunargildi um málsatvik sem í honum greinir. Þar er greint frá því aðá vettvangi Seðlabanka Íslands hafi farið fram ýmiss konar vinna í tengslum viðvaxandi erfiðleika íslensku bankanna við fjármögnun á markaði á árinu 2008. Ífundargerð starfshóps Seðlabanka Íslands um lausafjárvanda 23. janúar 2008 hafiverið fjallað um þessa erfiðleika og þar sérstaklega getið um LandsbankaÍslands hf. og meðal annars tekið fram að búið hefði verið að loka á lánalínur bankans.Hafi það verið mat bankastjórnar Seðlabanka Íslands í febrúar 2008 að íslenskubankarnir þrír væru í mikilli hættu og þar með íslenskt efnahagslíf og að áþessum tíma hefðu legið fyrir vísbendingar um að bankarnir ættu í verulegumerfiðleikum með að fjármagna starfsemi sína með lánum á alþjóðlegum mörkuðum.Í gögnum málsins er að finna minnisblað sem ákærði Sigurjón Þorvaldursendi BTB í tölvupósti 17. september 2008. Í minnisblaðinu fjallar ákærði um mögulegansamruna Landsbanka Íslands hf. og annars banka er þá bar heitiðStraumur-Burðarás Fjárfestingabanki hf. Í minnisblaðinu sagði meðal annars:„Kjarni málsins er að það er of mikið flot á bréfum hvors banka fyrir sig, þ.e.okkur vantar í endakaupendur af bréfum sem og fjármögnunaraðila á bréfinalmennt ... Landsbankinn á erfitt með að kaupa meira af eigin bréfum áneiginfjáraukningar ... Sameining við Landsbanka býður hins vegar upp á að færaeiginfjárhlutfallið sameinaðs banka í c.a. 11% en við það losnar um ríflega 600milljónir evra af eigin fé. Þetta er einmitt það eigið fé sem við höfum gertráð fyrir að nota annars vegar í að þurrka upp eigin bréf og hins vegar til aðleysa ákv. mál ... Jafnframt verður að hafa í huga að skv. reglum eru báðir bankarnirtakmarkaðir af því að fjármagna eigin bréf við 10% af nafnverði hlutafjár. Þaðeru hins vegar minni takmarkanir á að fjármagna bréf hvors annars beint ogóbeint ... Þetta hafa bankarnir verið að gera í töluverðum mæli. Þannig að þaðer umtalsvert magn af rými til fjármögnunar hlutabréfa sem fellur út viðsameiningu þar sem lán út á Straumsbréf koma til með að flokkast sem lán út áeiginbréf eftir sameiningu og lán út á Landsbankabréf í Straumi verða lán út áeigin bréf í sameinuðum banka ... Þegar þetta er skoðað þá verður niðurstaðansú að lán út á Straumsbréf/Samson Global í Landsbanka sem verði áfram til eftirsameininguna og lán í Straumi út á Landsbanka/Samson ehf. verða um 10% afhlutafé sameinaðs banka. Þetta er auðvitað vandamál þar sem til viðbótar eruauðvitað núverandi lán Landsbankans út á eigin bréf sem verða eftirsameininguna um 7-8% af heildarbréfum bankans þrátt fyrir að ég geri ráð fyrirað fella niður umtalsvert magn bréfa. Samtals er þetta um 17-18% sem auðvitaðer nokkuð yfir 10% mörkunum. Þetta verður ekki leyst nema í samvinnu við KB ogGlitni. En í því samhengi er rétt að muna að við erum núna að semja við Glitnium að taka 27 milljarða á Samson ehf. sem ekki er meðtalið í þessari umræðu.“Alþjóðlegt umhverfi fjármögnunar viðskiptabanka, þar ámeðal Landsbanka Íslands hf., var til umfjöllunar á fundi fjármálanefndar þessbanka 24. september 2008, en fundinn sátu meðal annarra ákærðu SigurjónÞorvaldur og Sigríður Elín. Í upphafi fundarins fór forstöðumaðurgreiningardeildar bankans yfir greiningar og rannsóknir. Samkvæmt fundargerðkom þar meðal annars fram að gert væri ráð fyrir „að krónan styrkist fráöfgagildi“, en áfram væri fyrirsjáanlegur mikill halli á utanríkisviðskiptum.Millibankamarkaðir væru enn í uppnámi og samkeppni um innlán orðin mikil áÍslandi sem sýndi skort á krónum. Þá var vikið að svonefndum Icesave-innlánsreikningumhjá útibúi bankans í London þar sem orðrétt var bókað: „Útflæði upp á ca 10mGPB á dag. Áhættufælni og menn þurfa að nota í annað ásamt því að væntingareru til þess að vextir lækki. Barclays fer nú fram á að útflæði verðiprefundað. Farið yfir flæðið.“ Samkvæmt fundargerð sýndi sérfræðingur hjágreiningardeild „yfirlit um aðgerðir í stærsta bail-outi sögunnar í USA.Bandaríska ríkið og Seðlabankinn hafa gripið til umfangsmikillabjörgunaraðgerða. Gengi fjármálafyrirtækja hefur tekið kipp við þetta.“ Þágreindi framkvæmdastjóri alþjóðasviðs frá því að alþjóðamarkaðir væru „í raunlokaðir“. Samkvæmt fundargerð skýrði forstöðumaður EFL meðal annars einnig svo frá:„Síðustu viku er staðan upp um rúma 2 ma.kr. sem skýrist af hækkun á íslenskumbréfum ... Jákvætt er að Marel hefur komið hressilega tilbaka síðustu daga ... Mikiðmagn af Landsbankabréfum hefur verið að fara inn á markaðinn ... Staða niður um6,5 ma.kr. á ársfjórðungnum. Má gera ráð fyrir að verði skilað á núlli efuppfærsla á Iceland eign gengur eftir.“ Í fyrrgreindum dómi Landsdómskemur fram að 25. september 2008 hafi formaður stjórnar Glitnis banka hf. áttfund með einum af bankastjórum Seðlabanka Íslands þar sem hann hafi gert greinfyrir erfiðri lausafjárstöðu bankans og óskað eftir því að Seðlabankinn veittibankanum lán í því skyni að bæta hana. Að loknum fundahöldum, sem á eftir fóru,var fulltrúum Glitnis banka hf. tilkynnt að kvöldi 28. sama mánaðar að bankanumstæði til boða hlutafjárframlag að fjárhæð 600.000.000 evra gegn 75%eignarhluta ríkisins í bankanum. Á þetta var fallist af hálfu fyrirsvarsmannaGlitnis banka hf. og að morgni mánudagsins 29. september 2008 var kynnt ráðagerðum að ríkið tæki yfir 75% eignarhluta í bankanum gegn framangreindu hlutafjárframlagi.Við þetta lækkaði gengi á hlutabréfum í bankanum verulega.Sama dag var fundað í bankaráðiLandsbanka Íslands hf. og sátu ákærðu fundinn. Af fundargerðinni verður ráðiðað eftir að grein hafði verið gerð fyrir yfirlýsingu forsætisráðuneytis og efnitilkynningar bankastjóra til starfsmanna hafi verið vikið að mati á áhrifumaðgerðarinnar. Þar segir meðal annars: „Mat á áhrifum aðgerðarinnar áLandsbankann stendur yfir, en þrátt fyrir jákvæðan tón í yfirlýsingubankastjórnar var ljóst að mjög skiptar skoðanir voru almennt um málið. Lækkuná verðmæti veða í hlutabréfum í Glitni sem hefur neikvæð áhrif á Landsbankann.Rætt var um hvort Glitnir hefði átt rétt á lausafjárstuðningi fremur en eiginfé. Aðferðin við yfirtöku Glitnis var óvenjuleg og ætti sér væntanlega fáfordæmi. Fimm ára CDS álag á ríkið hefur rokið upp í kjölfar tilkynningarinnar.... Þá var rætt um hugmyndir um hugsanlega sameiningu Landsbankans, Glitnis, Straumsog að bæta sparisjóðnum Byr síðan við. HJK nefndi að reynt hafi verið að komafram hugmyndum um sameiningu, t.d. Glitnis, Landsbanka og Straums, ásamteiginfjár- og lausafjárstuðningi ríkis og Seðlabanka, sem hefði þýtt minniheildaráhættu fyrir kerfið heldur en sú leið sem farin var þýddi. Sú vinna varunnin um helgina og komið á framfæri á fundum með bankastjórum Seðlabankans ogforsætisráðherra. Farsælla hefði verið að víðtækari leið hefði náðst fram og námeð því fram styrkingu kerfisins, aukinni hagræðingu og afstýra frekara tjóni.Kjartan sagði bankastjórn leita allra skynsamlegra leiða til að treysta ogstyrkja eiginfjárstöðu Landsbankans og treysta innlánagrunn hans innanlands ogerlendis. CDS álög bankans eru nú langt, langt yfir öllum eðlilegum viðmiðunum.Sigurjón fór síðan yfir yfirlit um lausafjárstöðu. Þrátt fyrir ásættanlegtlausafé er mikillar varúðar þörf í núverandi umhverfi að mati Sigurjóns. Fariðhefur verið reglulega yfir stöðu og horfur á fundum bankaráðs í ár. Skipulegur samrunia.m.k. Landsbankans og Glitnis, hefði að mati bankastjóra og bankaráðs veriðheppilegri leið en þetta varð niðurstaðan. Moody‘s og Fitch hafa ekki skilaðenn áliti sínu vegna beiðna okkar um mat þeirra á áhrifum hugsanlegs samrunaLandsbankans og Straums á lánshæfismat Landsbankans.“ Í fyrrnefndum dómi Landsdómskemur fram að þriðjudaginn 30. september 2008 hafi Seðlabanki Íslands tilkynnt aðmatsfyrirtækið Moody´s Investors Service hefði lækkað lánshæfiseinkunnirríkisins og Glitnis banka hf. og jafnframt sett Kaupþing banka hf. ogLandsbanka Íslands hf. á athugunarlista vegna hugsanlegrar lækkunar á einkunnumþeirra. Þá mun matsfyrirtækið Fitch Ratings hafa lækkað lánshæfiseinkunnirríkisins og allra viðskiptabankanna þriggja þennan sama dag.Á fundi fjármálanefndarLandsbanka Íslands hf. miðvikudaginn 1. október 2008, sem ákærðu sátu, var forstöðumaðurgreiningardeildar bankans meðal annars viðstaddur og lagði fram yfirlit yfirbreytingar á langtímaeinkunnum fjármálafyrirtækja í september. Bókað var ífundargerð: „væntingar aukast en það er væntanlega tímabundið.“ Þá var bókaðeftir dómfellda SG í fundargerðinni: „Bara færeysk félög sem hækka undanfarið.Miklar lækkanir undanfarið en velta hefur aukist. Mikil velta með LAIS enlífeyrissjóðir hafa verið sölumegin. Mikill fjöldi viðskipta á tímabilinu. KAUPhefur lækkað umtalsvert minna en önnur fjármálafyrirtæki ... Heimsvístölur.Hrávörur hafa verið aðeins verið að koma til baka. Hráolía upp um 12% á árinu.“Eftir forstöðumanni EFL var meðal annars fært til bókar um eigin fjárfestingar:„Síðasta vika erfið á mörkuðum ef ekki tekið tillit til LAIS. Ársfjórðungurniður í heild um 8,3 ma.kr. Síðan er óljóst með FL stöðu upp á 2,1 ma.kr. semer væntanlega á núll. Ef tekið með þá 10,4 ma. kr. Mikil lækkun á Intrum eníslenskar eignir hafa margar verið seldar meira niður en aðrar undanfarið.Greiningaraðilar hafa komið með góðar greiningar undanfarið.“ Þá var jafnframtbókað eftir forstöðumanni fjárstýringar bankans að „veltubók í skuldabréfum tókgóðan kipp, hagnaður 7,5 ma.kr. ... ICESAVE UK hefur haldið ótrúlega vel. ÍHollandi virðist ljóst að viðskiptavinir koma inn upplýstir um stöðuna.“Fjármálaeftirlitið neytti 7.október 2008 heimildar í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki,sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar íLandsbanka Íslands hf., víkja stjórn bankans frá og setja yfir hann skilanefnd.Við það urðu hlutabréf í bankanum einskis virði svo sem áður greinir. Með bréfitil nefndarinnar daginn eftir tilkynnti ákærði Sigurjón Þorvaldur að hann segðiupp starfi sínu hjá bankanum og óskaði eftir að verða leystur frá störfum þáþegar.5Við úrlausn málsins er svosem fyrr segir nauðsynlegt að gera grein fyrir ætluðu verðmæti Byrs sparisjóðs einsog það horfði við ákærðu á þeim tíma sem ákæran fjallar um en stofnfjárbréfsjóðsins í eigu Imon ehf. voru sett að allsherjarveði vegna þeirra viðskiptasem um er fjallað í II. kafla ákærunnar og að sínu leyti III. kafla hennar.Hefur ákærði Sigurjón Þorvaldur lagt fram ný gögn er varða gang og stöðuviðræðna um sameiningu Glitnis banka hf. og Byrs sparisjóðs síðari hlutaseptembermánaðar 2008, sbr. tilvísun til þeirra í 1. lið VII. kafla. Hafa þau þýðinguvið mat á því hvort ákærðu máttu með réttu vænta þess að um hefði verið að ræðaviðbótarveðrými í stofnfjárbréfum þeim í sparisjóðnum sem Landsbanki Íslands hf.hafði allsherjarveð í þegar til viðskiptanna kom í lok septembermánaðar 2008,svo sem gengið var út frá í fyrrnefndu ákvarðanatökublaði ÁMforstöðumanns á fyrirtækjasviði. Verður í eftirfarandi umfjöllun vikið að þessumgögnum eftir því sem efni standa til.Stjórn Glitnis banka hf.bauð stjórn Byrs sparisjóðs 19. september 2008 til viðræðna um hugsanlegansamruna félaganna. Lagði stjórn Glitnis banka hf. til að bankinn yrðiyfirtökufélag við hugsanlegan samruna þar sem greitt yrði með hlutafé í Glitnibanka hf. miðað við verðmat á Byr sparisjóði sem samsvaraði 65.000.000.000 krónaog að greitt yrði með hlutabréfum í bankanum á genginu 14,5. Á stjórnarfundiByrs sparisjóðs 20. september 2018 samþykkti stjórnin að ganga til viðræðna viðGlitni banka hf. um hugsanlegan samruna félaganna en hafnaði verðmatshugmyndumbankans. Samkomulag um samrunaviðræður var gert milli Glitnis banka hf. og Byrssparisjóðs 21. september 2008. Í 3. grein þess kom fram að samningsaðilar stefni“að því að ljúka viðræðum innan tveggja vikna frá undirritun samkomulags þessameð samþykkt samrunaáætlunar í stjórnum beggja félaga.“ Þá var tekið fram í 5.grein að gert væri ráð fyrir að framkvæma áreiðanleikakönnun „fjárhagslega oglagalega“ á félögunum.Hinn 22. september 2008 var tilkynnt bæði ífjölmiðlum og innan Glitnis banka hf. að bankinn og Byr sparisjóður hefðu hafiðviðræður um sameiningu. Í gögnum málsins er að finna glærukynningu dagsettasama dag fyrir starfsmenn Glitnis banka hf. um samrunaviðræðurnar. Þar kom framað Glitnir banki hf. teldi Byr sparisjóð traustan viðskiptabanka sem væri meðlitla áhættu tengda verðbreytingum hlutabréfa þar sem Byr hefði ólíkt mörgumöðrum íslenskum sparisjóðum óverulega áhættu af þróun hlutabréfamarkaða. Þá vartekið fram að bókfært eigið fé Byrs sparisjóðs í lok fyrri árshelmings 2008hefði verið 45.000.000.000 króna og að eiginfjárhlutfall hans væri 23,5%. Varvísað til þess að samruninn myndi styrkja eiginfjárhlutfall Glitnis banka hf.verulega. Í tölvupóstsamskiptum aðkvöldi 22. september 2008 milli starfsmanna Glitnis banka hf., þar á meðalbankastjóra, kom fram: „Við þurfum að klára í eigendahópnum verðið. RZ varalveg klár á því að verðið væri 70,2 og gengið væri 14,5 í Glitni.“ Hinn 23.september sendi Deloitte fjármálaráðgjöf ósk til Glitnis banka hf. um nánartilgreindar upplýsingar og gögn vegna áreiðanleikakönnunar á Byr sparisjóði ítengslum við fyrirhugaðan samruna. Meðal gagna málsins er skjalmeð yfirskriftinni „Viðræðurammi Glitnis banka hf. og Byrs sparisjóðs hf.“,dagsett 24. september. Gert var ráð fyrir að skjalið yrði undirritað af hálfubeggja en á því eintaki sem lagt hefur verið fram hefur það aðeins veriðundirritað af hálfu sparisjóðsins. Samkvæmt 1. grein skilmálanna var gert ráðfyrir að Glitnir banki hf. og Byr sparisjóður myndu sameinast í eitt félag,miðað við 1. júlí 2008, og skyldi sparisjóðnum slitið án skuldaskila og eignirhans og skuldir ganga inn í bankann. Í 3. grein þar sem fjallað var umendurgjald sagði: „Við samrunann fá hluthafar í Byr, hluti í Glitni semendurgjald fyrir hluti sína. Skiptahlutfallið verður reiknað á grundvellieftirfarandi forsendna: a) Að endurmetið eigið fé Byrs að mati Glitnis miðaðvið 31. ágúst 2008, þar með talið þegar tekið hefur verið tillit til óskráðraeigna félagsins, sé að lágmarki 49 milljarðar króna. b) Kaupverðið jafngildirþví að greitt er að lágmarki 1,4326 krónur fyrir hverja krónu endurmetins eiginfjár Byrs, og er kaupverðið greitt með hlutabréfum í Glitni. c) Að gengihlutabréfa í Glitni í samrunanum verði að minnsta kosti 14,5 krónur fyrir hvernhlut í bankanum og kaupverð alls hlutafjár Byrs verði minnsta kosti 70,2milljarðar króna.“ Í 4. grein voru greind ýmis skilyrði fyrir samrunanum, svosem samþykki lánveitenda beggja aðila og Fjármálaeftirlitsins, auk þess semfyrir lægi „ásættanleg niðurstaða áreiðanleikakönnunar á fjárhag og rekstriByrs og Glitnis að mati beggja fyrirtækja.“ Var skjalið sent bankaráði Glitnisbanka hf. 24. september og samkvæmt tölvupóstsamskiptum starfsmanna bankansdaginn áður átti að leita eftir samþykki stjórnar til að ganga til viðræðna áþeim grundvelli sem tilgreindur var í viðræðuskjalinu. Samkvæmt kynningu fyrirbankaráði Glitnis sama dag kom fram að eigið fé Byrs sparisjóðs væri metið á 49.000.000.000króna miðað við hálfsársuppgjör þeirra árið 2008. Þá var talið að viðskiptavildvegna samrunans yrði 21.000.000.000 króna og því talið að 70.000.000.000 króna væriásættanlegt verðmat fyrir Byr sparisjóð. Einnig kom fram að síðasta gengi Byrssparisjóðs í viðskiptum 22. ágúst 2008 hefði numið 1,6 og að Capacent hefðiverðmetið sparisjóðinn 31. mars 2008 á 57.500.000.000 króna. Samkvæmt fundargerðbankaráðs Glitnis banka hf. 24. september 2008 var ákveðið að halda áframsamrunaviðræðum miðað við þær forsendur sem fram komu í viðræðurammanum meðþeim fyrirvara að ekki væri hægt að vísa til eða miða við eldriáreiðanleikakönnun á Byr sparisjóði. Samkvæmt gögnum málsins var vinnu viðsamrunann haldið áfram til laugardagsins 27. september 2008 en ekkert varð úrfrekari viðræðum vegna áformaðra kaupa íslenska ríkisins á 75% hlut í Glitnibanka hf. sem ráðin voru degi síðar eða sunnudaginn 28. september og tilkynntað morgni mánudagsins 29. sama mánaðar.Þá liggja fyrir í málinuupplýsingar af heimasíðu Byrs sparisjóðs um viðskipti með stofnfjárbréf í sparisjóðnumá svonefndum stofnfjármarkaði Byrs. Samkvæmt þeim áttu síðustu viðskipti með stofnfjárbréfsér stað 22. ágúst 2008 þegar bréf að nafnvirði 30.000 voru seld á genginu 1,6.Samkvæmt því nam heildarsöluverðið í þessum viðskiptum 48.000 krónum. Í dómiHæstaréttar 7. júní 2012 í máli nr. 442/2011 greinir frá því að í bréfiFjármálaeftirlitsins 7. september 2009 til embættis sérstaks saksóknara hafimeðal annars komið fram að umræddur stofnfjármarkaður, sem MP banki hf. hafihaft umsjón með, hafi ekki verið skipulegur verðbréfamarkaður eða markaðstorgfjármálagerninga í skilningi laga heldur í raun venjuleg verðbréfamiðlun meðóskráð verðbréf þótt birt hafi verið á vefsíðu MP banka hf. hagstæðasta kaup-og sölutilboð sem í gildi hafi verið hverju sinni. Síðustu viðskipti fyrirlokun stofnfjármarkaðarins hafi verið á genginu 1,6, en tekið var fram í bréfiFjármálaeftirlitsins að markaðinum hefði verið lokað í ágúst 2008 vegnafyrirhugaðrar breytingar Byrs sparisjóðs í hlutafélag og mögulegrar sameiningarhans við annað fjármálafyrirtæki.6Þessunæst eru efni til þess að gera grein fyrir einkahlutafélaginu Imon sem varmótaðili Landsbanka Íslands hf. í þeim viðskiptum sem um ræðir í II. og III.kafla ákærunnar, aukviðskiptasögu aðilanna. Verður hér í framhaldinu gerð grein fyrir þeirri sögu,þar á meðal þeim viðskiptum sem ákært er vegna. 6.1Imonehf. var stofnað 8. febrúar 2006 og samkvæmt vottorði úr fyrirtækjaskrá 24.júní 2009 skipaði MÁ einn stjórn félagsins og var eigandi þess. Tilgangurfélagsins var fjárfestingar og tengdur rekstur og var hlutafé þess 500.000krónur. Meðalgagna málsins eru upplýsingar úr endurskoðuðum ársreikningi félagsins 2007.Samkvæmt honum námu bókfærðar eignir þess í árslok 2007 alls 3.818.250.000 krónum,þar af voru „áhættufjármunir og langtímakröfur“ 3.803.351.000 krónur. Skuldirfélagsins voru alls 4.132.643.000 krónur og var eigið fé þess því neikvætt semnam 314.393.000 krónum. Á árinu 2007 varð tap á rekstri félagsins að fjárhæð319.751.000 krónur. 6.2Hinn27. mars 2007 var gerður samningur milli Imon ehf. og Landsbanka Íslands hf. umlán til félagsins að fjárhæð 638.000.000 króna. Lánstíminn var tvö ár og skyldigreiða lánið að fullu með einni afborgun í lok lánstímans 23. mars 2009. Á lánstímanumbar þó að greiða vexti af láninu á sex mánaða fresti, í fyrsta skipti 23.september 2007. Samkvæmt lánssamningnum setti Imon ehf. bankanum að veðistofnfjárhluti sína í Byr sparisjóði að nafnvirði 10.633.431 krónu meðhandveðsyfirlýsingu sama dag. Í ákvörðunartökublaði bankans 15. mars 2007 vegnalánveitingarinnar kom meðal annars fram að Imon ehf. hafi óskað eftir láni tilað fjármagna kaup á 4,2874% hlut í Byr sparisjóði, en fyrir ætti félagið tæpan4% hlut í sparisjóðnum sem væri óveðsettur. Að veði fyrir láninu yrði því8,095% hlutur í sparisjóðnum en samkvæmt stofnfjármarkaði hefði hagstæðastakauptilboð í stofnfjárbréf hans verið 75 krónur og miðað við það væri verðmætiveðsins „um 1,3 milljarður“.Íveðsamningnum 27. mars 2007 sagði meðal annars: „Ofangreindir stofnfjárhlutireru settir að handveði til tryggingar á skaðlausri greiðslu á skuldum þeim, semveðsali nú eða síðar, á hvaða tíma sem er, stendur í við veðhafa ... Arðurvegna stofnfjárhlutanna er innifalinn í veðsetningunni. Komi til útgreiðsluarðs vegna stofnfjárhlutanna er veðhafa heimilt að krefjast greiðslu hans beintog milliliðalaust frá útgefanda ... Samkvæmt samningnum voru hin veðsettustofnfjárbréf í vörslum Byrs sparisjóðs og var samningurinn áritaður, því tilstaðfestingar, af hálfu sparisjóðsins.“Hinn7. ágúst 2007 tók Imon ehf. nýtt lán hjá Landsbanka Íslands hf. að fjárhæð1.140.000.000 króna. Lánstíminn var þrjú ár og skyldi greiða lánið að fullu meðeinni greiðslu í lok lánstímans, 30. júlí 2010. Á lánstímanum bar þó að greiðavexti af láninu á sex mánaða fresti, í fyrsta sinn 30. janúar 2008. Tekið varfram í samningnum að til tryggingar láninu hefði félagið sett bankanum aðhandveði hluti í Byr sparisjóði að nafnvirði 12.593.331 krónu. Í tölvupósti 7.ágúst 2007 frá lögfræðingi í útlánaþjónustu Landsbanka Íslands hf. til starfsmannsbankans kom fram að „að beiðni V og með samþykki frá ÁM. er heimilt að greiðaút lán til Imon ehf. að fjárhæð 1.140.000.000,- með núverandi tryggingum og ánþess að ný handveðsyfirlýsing sé undirrituð og samþykkt frá stjórn BYR.“Meðalgagna málsins frá sama tíma eru drög að nýjum samningi um allsherjarveð ístofnfjárhlutum í Byr sparisjóði í eigu Imon ehf. Fyrirliggjandi eintak er ódagsettog óundirritað að öðru leyti en því að það hefur verið áritað af hálfu Byrssparisjóðs sem vörsluaðila stofnfjárhlutanna. Voru skilmálar þeir sömu og ísamningnum frá 27. mars 2007.Íákvörðunartökublaði bankans 1. ágúst 2007 vegna lánveitingarinnar kom fram aðImon ehf. hefði beðið um nýtt lán að fjárhæð 1.140.000.000 króna. Af upphæðinniværu 550.000.000 króna „nýtt lán“ en afgangurinn, 590.000.000 króna, yrðinotaður til að greiða upp yfirdrátt félagsins á einum af reikningum þess hjábankanum. Félagið ætti 9,587% af stofnfjárbréfum í Byr sparisjóði eða12.593.331 hlut sem væri að verðmæti 4.170.974.193,86 krónur, miðað viðkauptilboð í stofnfjárbréfin á genginu 175 krónur og að teknu tilliti tiluppreiknistuðuls 1,8926. Í skjalinu kom einnig fram að Imon ehf. væri „í eigu MÁsem er gríðarlega sterkur fjárfestir og hefur átt í góðum viðskiptum viðLandsbankann.“ Þá kom fram að veðhlutfall fyrir lánaveitinguna hafi verið 30%en yrði eftir hana 43,5%.Nýlántaka af hálfu Imon ehf. fór fram 24. september 2007 en þá tók félagið lánhjá Landsbanka Íslands hf. að fjárhæð 285.446.453 krónur. Lánstíminn skyldivera tvö ár og bæri að greiða það að fullu í einu lagi í lok lánstímans 30.júlí 2009. Á lánstímanum bar þó að greiða vexti af láninu á sex mánaða fresti,í fyrsta sinn 30. janúar 2008. Í lánssamningum kom fram að til tryggingarláninu yrðu „núverandi allsherjarveð tryggð með veði í ýmsum eignum lántaka.“ Íákvörðunartökublaði bankans 18. september 2007 vegna lánveitingarinnar kom framað Imon ehf. hefði beðið um nýtt lán að fjárhæð 300.000.000 króna vegna stofnfjáraukningarí Byr sparisjóði. Kom fram að nýlega hefði farið fram stofnfjáraukning í sjóðnumog eftir hana ætti Imon ehf. stofnfjárbréf í sparisjóðnum að markaðsverðmæti„um 5,5 ma. kr.“. Þá kom fram að Imon ehf. væri stærsti eigandinn í Byrsparisjóði. Hinn21. nóvember 2007 var gerður nýr veðsamningur um allsherjarveð ístofnfjárhlutum í Byr sparisjóði í eigu Imon ehf. og setti félagið bankanum aðveði stofnfjárhluti í Byr sparisjóði að nafnvirði 163.479.473 króna. Veðiðskyldi vera í vörslum sparisjóðsins og var samningurinn áritaður af hálfu hans.Ákvæði samningsins voru að mestu leyti þau sömu og eldri veðsamninga sem greinvar gerð fyrir hér að framan. Hins vegar hafði svofellt ákvæði verið tekið upp íhinn nýja samning: „Ef eftirstöðvar þeirra skulda sem handveðið á að tryggjanema hærra hlutfalli en 70% af markaðsverði hinna veðsettu stofnfjárbréfa skalveðsala gefinn þriggja bankadaga frestur til að bæta við nægilegum tryggingumþannig að framangreindu hlutfalli milli trygginga og skulda sé náð að mativeðhafa. Verði veðsali ekki við beiðni veðhafa um að leggja framviðbótartryggingar í samræmi við framangreint jafngildir það vanskilum á þeimskuldum sem handveðið á að tryggja.“LandsbankiÍslands hf. og Imon ehf. gerðu með sér samning um svokallaða lánalínu(viðskiptasamning) 19. desember 2007 þar sem bankinn samþykkti að veitafélaginu „rekstrarfjármögnun í formi reikningslánalínu að fjárhæð 2.022.500.000“krónur og var því samkvæmt samningnum heimilt að taka lán hjá bankanum innanþeirra marka. Hámarkslánstími hvers lánshluta skyldi takmarkast af gildistímasamningsins, sem var til 11. desember 2008. Til tryggingar greiðslu allralánshluta samkvæmt samningnum hafi félagið sett bankanum að handveði „hlutabréf“í Byr sparisjóði að nafnvirði 158.544.000 krónur. Áákvörðunartökublaði bankans, 17. desember 2007, sem virðist hafa verið tekiðsaman vegna umrædds viðskiptasamnings, þótt fjárhæðin þar greind væri aðeinslægri en raunin varð, kom fram að Imon ehf. óski eftir láni að fjárhæð1.991.500.000 krónur vegna stofnfjáraukningar í Byr sparisjóði. Þá sagði: „Imonehf. er í eigu MÁ sem hefur farið frekar illa út úr hræringum undanfarið áfjármagnsmarkaði. Imon ehf. er félag sem hann á einn og er það stærstihluthafinn í Byr sparisjóði. Núverandi skuldir nema um 2,2ma. kr. og eftir nýjalánveitingu alls um 4,1ma. kr. Markaðsverðmæti hlutarins í Byr er hins vegarlangt umfram það, markaðsverðmæti Byrs hefur verið um 48ma.kr. á markaði meðstofnfé að undanförnu og 8,4% hlutur Imons því amk 4ma. kr. - aukningin nemurnú um 23,7ma. kr. og fer markaðsverðmætið verulega upp með því. Gera má ráðfyrir að góð arðgreiðsla komi inn á lánið á vormánuðum og greiði það niður um50-60%.“ Samadag var enn gerður nýr samningur um allsherjarveð í stofnfjárhlutum í Byrsparisjóði í eigu Imon ehf. þar sem félagið setti Landsbanka Íslands hf. aðveði stofnfjárhluti í Byr sparisjóði að nafnvirði 1.023.401.431 krónu. Veðiðskyldi sem fyrr vera í vörslum sparisjóðsins og var samningurinn áritaður afhálfu hans. Ákvæði samningsins voru að mestu leyti þau sömu og áðurgreindraveðsamninga frá 27. mars og 21. nóvember 2007 og samningsdraga frá ágúst 2007.Þó hafði verið fellt brott ákvæðið í samningnum frá 21. nóvember 2007 um réttveðhafa til að krefjast viðbótartrygginga næmu eftirstöðvar skuldanna, semveðinu væri ætlað að tryggja, hærra hlutfalli en 70% af markaðsverði hinnaveðsettu stofnfjárhluta. Í staðinn var tekið upp í hinn nýja samningsvohljóðandi ákvæði: „Falli markaðsverð hinna veðsettu hlutabréfa þannig aðeftirstöðvar lána veðsala við bankann fari upp fyrir hámarks lánshlutfallbankans miðað við markaðsverð og veðhæfi í samræmi við útlánareglur bankans áhverjum tíma skal veðsali greiða niður lánin og/eða bæta við nýjum tryggingumjafnóðum svo jafnvægi náist á milli útlána og veðs að mati bankans. Verðiveðsali ekki við beiðni bankans í samræmi við ofangreint jafngildir þaðvanskilum.“ Nýrsamningur um lántöku var gerður 25. júní 2008 sambærilegum þeim sem gerðurhafði verið 19. desember 2007 þar sem bankinn samþykkti að veita Imon ehf.„rekstrarfjármögnun í formi lánalínu að fjárhæð kr. 161.000.000.“Hámarkslánstími hvers lánshluta skyldi takmarkast af gildistíma samningsins semvar til 23. mars 2009. Til tryggingar lánum sem veitt kynnu að verða samkvæmtsamningnum „verða núverandi allsherjarveð tryggð með veði í ýmsum eignumlántaka.“ Í ákvörðunartökublaði bankans 18. júní 2008 vegna samningsins varmeðal annars tekið fram að óskað væri eftir láni til að greiða „gjaldfallnavaxtagjalddaga á lánum félagsins“ samtals að fjárhæð 160.730.320 krónur. Síðansagði: „Imon ehf. er í eigu MÁ sem hefur farið frekar illa út úr hræringumundanfarið á fjármagnsmarkaði. Imon ehf. er félag sem hann á einn og er þaðstærsti hluthafinn í Byr sparisjóði. Núverandi skuldir nema um 3,6 mö.kr. Komarðgreiðsla frá Byr þann 11/4 og fór arðurinn til niðurgreiðslu áskuldbindingum Imons, lánið sem var veitt vegna aukningarinnar var greitt velniður eða um 935 m.kr. Staða félagsins í þús.kr.: Innlend lán 3.584.458Tryggingar 3.571.016 (miðað við síðasta viðskiptagengi sem var 1,4)Veðhlutfall: 100% ... Lagt er til að beiðnin verði samþykkt. Lánalína til 9mán, dregið er á línuna til að stemma við gjaldfallna vaxtagjalddaga. Um 108m.kr. dregnar miðað við 30/1/2008 og 52,5 m.kr. dregnar miðað við 25/3/2008.“Hinn30. september 2008 var undirritaður af hálfu Landsbanka Íslands hf. og Imonehf. viðauki við áðurnefndan viðskiptasamning frá 25. júní sama ár þar semlánsheimild samkvæmt samningnum var hækkuð þannig „að bankinn skal hafa tilreiðu fyrir lántaka Kr. 332.122.000“. Í ákvörðunartökublaði bankans 23.september 2008 vegna þessar hækkunar á lánalínu Imon ehf. kom fram að óskaðværi eftir láni til að greiða upp „gjaldfallna vaxtagjalddaga á lánumfélagsins“, samtals að fjárhæð 170.121.981 krónu. Þar sagði jafnframt: „Imonehf. er í eigu MÁ sem hefur farið illa út úr hræringum undanfarið áfjármálamörkuðum. Imon ehf. er félag sem hann á einn og er það stærstihluthafinn í Byr sparisjóði. Núverandi skuldir nema um 3,75 mö. kr. Komarðgreiðsla frá Byr þann 11/4 og fór arðurinn til niðurgreiðslu áskuldbindingum Imons, lánið sem var veitt vegna aukningarinnar var greitt velniður eða um 935 m.kr. Staða félagsins í þús.kr.: Innlend lán 3.752.281,-Tryggingar 4.211.035,- (miðað við síðasta viðskiptagengi sem var 1,6)Veðhlutfall: 89% ... Lagt er til að beiðnin verði samþykkt. Hækkun á lánalínu... dregið yrði á línuna þann 30/7/2008 og 23/9/2008 til að stemma viðgjaldfallna vaxtagjalddaga.“6.3Einsog greinir ítarlegar í hinum áfrýjaða dómi var lánssamningur sá sem ákært ervegna í a-lið II. kafla ákæru milli Imon ehf. og Landsbanka Íslands hf.dagsettur 30. september 2008 og undirritaður af ÁM, forstöðumanni á fyrirtækjasviði, og ákærðuSigríði Elínu fyrir hönd bankans og MÁ fyrir hönd félagsins. Í upphafsorðumsamningsins kom fram að um væri að ræða „langtímalán til 19 mánaða að fjárhæðkr. 5.163.000.000“. Samkvæmt grein 2.1. bar félaginu að endurgreiða lánið íeinu lagi í lok lánstímans, 10. maí 2010. Vexti bar þó að greiða 10. maí 2009og á fyrrnefndum „lokagjalddaga“. Í grein 8.1 var kveðið á um heimild bankanstil að fella lán samkvæmt samningnum í gjalddaga „einhliða og fyrirvaralaust ogán aðvörunar eða sérstakrar uppsagnar“ við nánar greind skilyrði sem talin voruupp í níu stafliðum. Síðasttalda skilyrðið var svohljóðandi: „Ef eftirstöðvarþeirra skulda sem handveðið skv. gr. 10.2. á að tryggja nema hærra hlutfalli en98% af markaðsverði hinna veðsettu hlutabréfa skal veðsala gefinn þriggjabankadaga frestur, frá dagsetningu tilkynningar veðhafa til veðsala, til aðbæta við nægilegum tryggingum þannig að framangreindu hlutfalli milli tryggingaog skulda sé náð að mati veðhafa. Verði veðsali ekki við beiðni veðhafa um aðleggja fram viðbótartryggingar í samræmi við framangreint skal veðhafa heimiltað líta svo á að brotið hafi verið gegn ákvæðum yfirlýsingarinnar.“ Fjallað erum tryggingar í 10. grein samningsins og voru þær tvíþættar. Í fyrsta lagi voruþær samkvæmt grein 10.1 „núverandi allsherjarveð, tryggð með veði í ýmsumeignum lántaka.“ Í öðru lagi samkvæmt grein 10.2: „Til tryggingar skilvísri ogskaðlausri greiðslu allra lánshluta skv. samningi þessum hefur lántaki settbankanum að handveði hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. að nv. kr.250.000.000,- með útgáfu handveðsyfirlýsingar.“Hinn30. september 2008 setti Imon ehf. að handveði hin keyptu bréf í LandsbankaÍslands hf. í samræmi við fyrrnefnda grein 10.2 lánssamningsins. Í handveðsyfirlýsingunnisagði meðal annars: „Fjármálagerningarnir eru hér með settir að handveði tiltryggingar skaðlausri greiðslu á skuldum þeim, sem veðsali nú eða síðar, áhvaða tíma sem er, stendur í við veðhafa ... Ef eftirstöðvar þeirra skulda semhandveðið á að tryggja nema hærra hlutfalli en 56% af markaðsverði hinnaveðsettu fjármálagerninga skal veðsala gefinn þriggja bankadaga frestur til aðbæta við nægilegum tryggingum þannig að framangreindu hlutfalli milli tryggingaog skulda sé náð að mati veðhafa. Verði veðsali ekki við beiðni veðhafa um aðleggja fram viðbótartryggingar í samræmi við framangreint jafngildir þaðvanskilum á þeim skuldum sem handveðið á að tryggja og er veðhafa þá heimilt aðganga að hinu handveðsetta í samræmi við handveðsyfirlýsingu þessa ....“ Ísamræmi við lánssamninginn frá 30. september 2008 óskaði Imon ehf. eftir því 2.október sama ár að lánið yrði greitt út þann dag og lagt inn á nánar greindanbankareikning félagsins hjá Landsbanka Íslands hf. Degi síðar, 3. október, varlánsfjárhæðin, að frádregnu 0,25% lántökugjaldi og kostnaði við skjalagerð,5.150.079.700 krónur, greidd félaginu.Meðalskjala málsins eru tvö eintök af ákvörðunartökublaði sem útbúið var afLandsbanka Íslands hf. 30. september 2008 vegna umræddrar lánveitingar til Imonehf. Reyndar er aðeins á öðru eintakinu að finna forsíðu skjalsins en forsíðuog baksíðu á hinu. Á baksíðunni kemur fram að ÁM, forstöðumaður á fyrirtækjasviði, hefði haft umsjónmeð lánveitingunni af hálfu bankans. Þar var greint frá fimm nýjustu beiðnumImon ehf. um lánafyrirgreiðslu hjá bankanum. Einnig var lýst viðskiptumfélagsins við bankann síðustu tvö ár þar sem vanskil þess voru sögð 175.000.000króna 29. september 2008. Þá var vísað til ársreiknings félagsins 2006 þar semmeðal annars kom fram að tap á rekstri þess hefði numið 5.000.000 króna ogeigið fé þess væri sömu fjárhæðar. Á forsíðu þessa eintaks afákvörðunartökublaðinu, sem var augljóslega eldra en hitt, var greind fyrirhuguðlánsfjárhæð, 5.163.000.000 krónur, lánstíminn 1,67 ár og aðrir skilmálarlánsins. Dagsetningin „3/10 08“ var handrituð í viðeigandi reit og þar fyrirneðan, þar sem gert var ráð fyrir samþykkt lánveitingarinnar, höfðu ákærðaSigríður Elín og ÁM ritað upphafsstafi sína. Meginmál skjalsins varsvohljóðandi: „Óskað er eftir láni til kaupa á bréfum í Landsbankanum nom.400.000.000 Kaupverð 5.150m.kr. Viðskiptamaður: Imon ehf. er í eigu MÁ semhefur farið illa út úr hræringum undanfarið á fjármálamörkuðum. Imon ehf. erfélag sem hann á einn og er það stærsti hluthafinn í Byr sparisjóði og þaðstendur ágætlega. Núverandi skuldir nema um 3,75 mö.kr. Staða félagsins íþús.kr.: Innlend lán 3.759.400,- Tryggingar 4.211.035,- (miðað við síðastaviðskiptagengi sem var 1,6) Tryggingar 5.269.063,- (miðað við fyrirhugað gengií samruna við Glitni sem hætt var við) Eftir kaupin Innlend lán12.359.400.000,- Tryggingar Landsbankinn 5.150.000.000,- Byr 4.211 -5.269.000.000,- Alls 3.365 - 10.419.063.074,- Veðhlutfall 86-95% ... Lagt ertil að beiðnin verði samþykkt. Lán til 20 mánaða Vaxtagreiðsla í maí og síðanári síðar Reibor + 3%.“ Forsíða hins eintaksins var eins að öðru leyti en þvíað upphæð hlutabréfanna, sem ætlunin var að kaupa, hafði verið breytt úr400.000.000 króna í 250.000.000 króna að nafnvirði með því að strika yfir 400og rita 250 í staðinn. Einnig hafði fjárhæð innlendra lána Imon ehf. eftir hinafyrirhuguðu lántöku félagsins verið leiðrétt með því að strikað hafði veriðyfir hana og í staðinn skrifað8.992.000.000 króna. Loks hafði ákærði Sigurjón Þorvaldur sett upphafsstafisína neðst á skjalið. Síðasti formlegi fundur lánanefndar Landsbanka Íslandshf., áður en Fjármálaeftirlitið tók yfir rekstur bankans, var haldinn 24.september 2008 þannig að lánveitingin var afgreidd milli funda eins og sést í „fundargerðLánanefndar“ 8. október 2008 en þá hafði Fjármálaeftirlitið tekið yfir stjórn bankans svo sem áður greinir.Síðdegisþriðjudaginn 30. september 2008 keypti verðbréfamiðlun Landsbanka Íslands hf.hlutabréf í bankanum að nafnvirði 250.000.000 króna á genginu 20,5382 af EFL.Samkvæmt því var kaupverðið í viðskiptunum 5.134.550.000 krónur. Uppgjörsdagurvar 3. október 2008. Skömmu síðar þennan sama dag seldi verðbréfamiðluninhlutabréfin til Imon ehf. á genginu 20,60 og nam kaupverðið í þessum síðari viðskiptumþví 5.150.000.000 króna. Kom fram að bréfin færu inn á „Geymslusafn“. DómfelldiSG var skráður miðlari í báðum viðskiptunum og voru þau síðarnefndu tilkynntKauphöll Íslands að morgni miðvikudagsins 1. október 2008. Miðað við skráningu3. október 2008 varð Imon ehf. með framangreindum kaupum níundi stærstihluthafi í Landsbanka Íslands hf. með 2,2336% hlut. LandsbankiÍslands hf., sem þá var í greiðslustöðvun og laut stjórn skilanefndar samkvæmtákvörðun Fjármálaeftirlitsins, tilkynnti Imon ehf. 26. mars 2009 að hann hefðigengið að handveðsettum stofnfjárhlutum félagsins í Byr sparisjóði á grundvelliheimildar í fyrirliggjandi veðsamningum vegna vanskila á þeim skuldum sem veðiðhefði átt að tryggja. Bankinn hafi ákveðið að leysa veðið beint til sín og „aðrétt verð fyrir stofnfjárhlutina er 1 kr. fyrir hverja nafnverðskrónu.“ Íinnheimtubréfi, sem sent var Imon ehf. sama dag, kom fram að heildarskuld vegnalánsins 30. september 2008 næmi 5.919.578.138 krónum að meðtöldum vöxtum oginnheimtuþóknun. Var skorað á félagið að greiða kröfuna innan 14 daga eða semjaum hana, en að öðrum kosti yrði hún „innheimt með aðför eða atbeina dómstóla“. Áður,eða 19. mars 2009, hafði lögmaður Imon ehf. tilkynnt bankanum að honum hefðiverið falið að kanna réttarstöðu félagsins gagnvart bankanum vegna sölu á eiginbréfum í lok september og byrjun október 2008. Var vísað til þess að viðskiptinhefðu átt sér stað nokkrum dögum áður en stjórn bankans hafði óskað eftir viðFjármálaeftirlitið að bankinn yrði yfirtekinn. Hinn10. júní 2009 höfðaði Landsbanki Íslands hf. mál á hendur Imon ehf. til heimtulánsins ásamt vöxtum og kostnaði en málið mun hafa verið fellt niður. Á árinu2011 krafðist bankinn þess að bú félagsins yrði tekið til gjaldþrotaskipta enþeirri kröfu var hafnað af dómstólum. Fyrir liggur bréf Landsbankans hf. til embættis sérstaks saksóknara 4.nóvember 2011. Bréfinu fylgdi yfirlit yfir skuldastöðu Imon ehf. við LandsbankaÍslands hf. og kom þar fram að heildarskuld félagsins næmi 12.446.035.460krónum miðað við þennan dag. Samkvæmt ársreikningi Gruppen ehf. (áður Imonehf.) fyrir árið 2013, sem lagður var fram af hálfu ákærðu Sigríðar Elínar viðmeðferð málsins fyrir Hæstarétti, voru skuldir félagsins í árslok 2013 rúmar átta milljónir og eigið fétæpar 69 milljónir króna. Hins vegar segir í bréfi LBI hf., áður LandsbankaÍslands hf., til embættis sérstaks saksóknara 5. maí 2014 að félagið værieigandi kröfu á hendur Imon ehf. á grundvelli lánssamningsins 30. september2008 og hefði staða hennar 28. apríl 2014 numið 10.989.002.822 krónum, aðmeðtöldum vöxtum, og hefði krafan ekki verið afskrifuð. Yngri upplýsingarsýnast ekki liggja fyrir í gögnum málsins.6.4Einsog greinir ítarlega í hinum áfrýjaða dómi voru þau viðskipti sem ákært varfyrir í III. kafla ákæru framkvæmd með þeim hætti að verðbréfamiðlun LandsbankaÍslands hf. keypti síðdegis föstudaginn3. október 2008 hlutabréf í bankanum að nafnvirði 115.000.000 króna ágenginu 19,09255 af EFL. Nokkrum mínútum síðar keypti verðbréfamiðluninhlutabréf í bankanum að nafnvirði 85.000.000 króna sömuleiðis af EFL á genginu18,99285. Samkvæmt þessu nam kaupverðið í viðskiptunum tveimur samtals3.810.035.500 krónum. Svo til samstundis seldi verðbréfamiðlunin hlutabréfin tilImon ehf. á genginu 19,11 og var kaupverðið í þeim viðskiptum því 3.822.000.000króna. Sama dag voru tilkynnt þrenn viðskipti með hlutabréf í LandsbankaÍslands hf. til Kauphallar Íslands sem tóku samtals til 200.000.000 hluta í bankanumog er óumdeilt að hér hafi verið um að ræða sömu viðskipti og lýst er aðframan. Ífrétt sem birtist í Fréttablaðinu laugardaginn 4. október 2008, kom fram aðmikil viðskipti hefðu verið með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. daginn áðurog hefði gengi bréfanna hækkað um 4,2%. Heildarviðskipti á hlutabréfamarkaðihafi numið „tæpum 18,7 milljörðum króna.“ Þar af hafi velta með bréf íLandsbanka Íslands hf. numið „11,3 milljörðum“ og af þeim viðskiptum „skáruutanþingsviðskiptin sig úr en þau námu 8,2 milljörðum króna.“ Síðan sagði ífréttinni: „Tvenn utanþingsviðskipti með bréf bankans upp á tæpa 3,8 milljarðaskáru sig úr.“Meðalgagna málsins eru ódagsett og óundirrituð drög að lánssamningi milli Imon ehf.og Landsbanka Íslands hf. þar sem áformað var að félaginu yrði veitt„langtímalán til 19 mánaða að fjárhæð kr. 3.831.600.000.“ Einnig liggur fyriróundirritað ákvörðunartökublað vegna láns að sömu fjárhæð að beiðni Imon ehf.Þar sagði að óskað væri „eftir láni til kaupa á bréfum í Landsbankanum nom.200.000.000“ og kaupverð sagt „3.822m.kr.“. Á skjalinu kom fram að lagt væritil að beiðnin yrði samþykkt en ekkert var skráð í þann reit þar sem gert varráð fyrir áritun um samþykki fyrir lánveitingunni. Þótt hvorki hafi veriðgengið frá þessum skjölum né fjármögnun viðskiptanna fór salan fram og tilkynntvar um viðskiptin til Kauphallar Íslands eins og ákært er fyrir í III. kaflaákærunnar.Imon ehf.hefur ekki greitt kaupverð vegna þessara viðskipta. Í áðurnefndu bréfi LBI hf.til embættis sérstaks saksóknara 5. maí 2014 sagði að félagið væri eigandikröfu á hendur Imon ehf. á grundvelli viðskipta með hluti í Landsbanka Íslandshf. 3. október 2008 og væri staða hennar miðað við 28. apríl 2014 8.299.840.814krónur. Ekki liggja fyrir í gögnum málsins frekari upplýsingar um afdrifumræddrar kröfu.IXFyrir héraðsdómivar auk ákærðu teknar skýrslur af 28 vitnum. Hæstiréttur ákvað að heimila skýrslutökurvið endurupptöku málsins. Af hálfu ákæruvaldsins var þess óskað að teknar yrðuskýrslur af ákærðu Sigurjóni Þorvaldi og Sigríði Elínu auk vitnisins ÁM,forstöðumanni á fyrirtækjasviðiÁkærði SigurjónÞorvaldur bar í meginatriðum á sama veg og rakið er í héraðsdómi. Þar á meðalað stjórnskipulag Landsbanka Íslands hf. hefði verið með öðrum hætti en í hinumviðskiptabönkunum vegna stöðu eigenda Samson eignarhaldsfélags ehf. sem fariðhefði með stærstan eignarhlut í bankanum. Það hefði þýtt að endanlegt vald umlánveitingar hefði legið hjá bankastjórunum tveimur en ekki lánanefnd stjórnar.Bankastjórar hefðu einnig samið lánareglurnar og samþykkt en þær hefðu ekkiverið bornar undir bankaráðið til samþykktar.Ákærði staðfestifyrri framburð þess efnis að hann hefði allan septembermánuð 2008 vitað af áhugaeiganda Imon ehf. á kaupum á bréfum í bankanum og hefði þeim upplýsingum veriðmiðlað til hans af ÁM forstöðumanni á fyrirtækjasviði bankans. Þá bar hann ásama veg og fyrir héraðsdómi um þýðingu þess að stærsti eigandi Byrssparisjóðs, Imon ehf., hefði með kaupum á hlutafjár í Landsbanka Íslands hf.orðið stór hluthafi í bankanum. Áhugi hefði verið á því innan LandsbankaÍslands hf. að sameinast Byr sparisjóði eftir að sameiningaráformsparisjóðsins við Glitni banka ehf. runnu út í sandinn sunnudaginn 28.september 2008. Hafi sá möguleiki meðal annars verið ræddur á bankaráðsfundimánudaginn 29. september 2008. Slík sameining hefði falið í sér styrkingu áeiginfjárgrunni bankans auk fjölþættrar hagræðingar og ávinnings fyrir hann. Þauáform hefðu verið ein forsenda viðskiptanna með hlutabréfin þriðjudaginn 30.september 2008. Benti ákærði sérstaklega á að Byr sparisjóður hefði ólíkt öðrumfjármálafyrirtækjum borið óverulega áhættu af viðskiptum með hlutabréf.Staðfesti ákærði að hann vissi að verið væri að selja bréf til Imon ehf. úreigu bankans enda hefði bankinn ekki getað lánað fyrir kaupum bréfa á markaðivegna svonefndrar 10% reglu.Þá rakti ákærðiítarlega þau nýju gögn sem hann lagði fram um sameiningarviðræður Glitnis bankahf. og Byrs sparisjóðs og verðmat á sparisjóðnum á þeim tíma.Hann lagðiáherslu á að þær ráðstafanir sem honum eru gefnar að sök í II. og III. kaflaákærunnar hefðu meðal annars verið gerðar í þeim tilgangi að styrkjaeiginfjárgrunn bankans. Hvað varðareftirlit með viðskipti EFL með eigin bréf tók ákærði fram að hann hefði verið upplýsturdaglega um nettóhreyfingar en á vikulegum fjármálanefndarfundum hafi hann veriðupplýstur um heildareign bankans í eigin bréfum. Þar fyrir utan hafi yfirmaðuráhættustýringar reglulega kynnt skýrslur um 10% reglu 29. gr. laga nr. 161/2002,sbr. 55. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Að öðru leyti hefði ekki veriðvirkt eftirlit bankastjórnar með viðskiptum bankans með eigin bréf. Ákærðiítrekaði jafnframt þann fyrri framburð sinn að hann kannaðist ekki við að hafamælt fyrir um þau viðskipti sem ákært væri fyrir í III. kafla ákæru í ætluðusamtali við ÁM, forstöðumanni á fyrirtækjasviði, að kvöldi fimmtudagsins 2.október 2008.Aðspurður kvaðstákærði Sigurjón Þorvaldur fyrst hafa áttað sig á því síðdegis föstudaginn 3.október 2008 að mögulega stefndi í þrot bankans. Um þá helgi hefðu þó skapastvonir til að því mætti afstýra en þær að engu orðið mánudaginn 6. október ogfyrirsvarsmenn bankans í framhaldinu skilað inn starfsleyfi til Fjármálaeftirlitsins.Ákærða SigríðurElín bar jafnframt í meginatriðum á sama veg og hún gerði fyrir héraðsdómi. Húnáréttaði að hún hafi talið lánveitinguna til Imon ehf. hagfellda fyrir LandsbankaÍslands hf. og að hún hafi hvorki komið að ákvörðun um viðskiptin þar að bakiné þekkt að neinu verulegu til starfsemi verðbréfasviðs bankans. Hún tóksérstaklega fram að hún hefði hvorki starfaði á verðbréfasviði bankans né haftaðkomu eða heimildir þar enda hefði það verið brot á reglum fjármálafyrirtækjaef hún, forstöðumaður fyrirtækjasviðs, hefði skipt sér af því sem fram fór áverðbréfasviði. Að morgni mánudags 29. september 2008 hafi hún verið bjartsýnnien áður um framtíð bankans og styrkingu fjármálakerfisins í kjölfar ákvörðunarríkisstjórnarinnar um kaup á hlutum í Glitni banka hf. og að sú bjartsýni hafiendurspeglast á bankaráðsfundinum sama dag. Þar hefði verið rætt um sameiningu viðByr sparisjóð sem lið í því að styrkja eiginfjárgrunn bankans og rekstur hanstil framtíðar. Ef til greiðslufalls hefði komið hjá Imon ehf. hefði bankinngengið að undirliggjandi tryggingum en hún hefði talið eignarhluti í Byráhugaverða eign meðal annars í ljósi þess sem fram hefði komið á framangreindumbankaráðsfundi. Án þess að hafa um slíkt beina vitneskju hefði hún gengið útfrá því að um hefði verið að ræða lántöku til kaupa á eigin bréfum bankans. Þáskoðun byggði hún meðal annars á því að ákærði Sigurjón Þorvaldur hefði aldreiheimilað lánveitingu fyrir kaupum á öðrum landsbankabréfum nema þeirra eigin.Aðspurð taldi hún veðhlutfallið við lánveitinguna hátt en hún hafi litið tilþess að þar sem um sölu á eigin bréfum væri að ræða gæti veðhlutfallið veriðhærra en ella. Hún tók fram að hún hefði ekki sjálf metið verðmæti veða íbréfum Byrs sparisjóðs við ákvörðun um lánveitingu 30. september 2008. Hún hefðitreyst því mati ÁM forstöðumanns á fyrirtækjasviði sem fram kæmi áákvörðunartökublaði vegna lánveitingarinnar. Um þýðingu vanskila Imon ehf. viðbankann, sem gerð voru upp í aðdraganda lánveitingarinnar 30. september 2008,tók hún fram að hún hefði eins og í tilviki annarra sambærilegraeignarhaldsfélaga viljað hafa virkt eftirlit og í því skyni samið um fleiri enfærri vaxtagjalddaga á lánum þeirra. Með því hefði skapast aukið aðhald en þaðhefði hins vegar leitt til þess að semja hefði þurft reglulega um uppgjörógreiddra vaxta ýmist með greiðslu arðs, frekari lánveitingu bankans eðabeitingu veðkalla. Aldrei hefði hvarflað að henni að tilkynna lánveitinguna tilImon ehf. 30. september 2008 til markaðarins og markaðurinn sem slíkur hefðiekki verið „til í mínum huga“. Vitnið ÁM,forstöðumaður á fyrirtækjasviði, bar í meginatriðum á sama veg og hann gerðifyrir héraðsdómi og benti á að 12 ár væru liðin. Hann myndi lítið umfram þaðsem hann hefði áður borið um það hvernig hefði verið staðið að því mati semkemur fram á ákvörðunartökublaði vegna lánveitinga til Imon ehf. sem fjallað erum í ákæru. Hann staðfesti að hann hefði ekki sjálfur gert verðmat á Byrsparisjóði en á þessum tíma hefði verið fyrir hending þekking innan lánasviðsLandsbanka Íslands hf. á verðmæti bréfa Byrs sparisjóðs bæði vegna fyrri lánatil Imon ehf. sem og til annarra félaga, þar sem stofnfjárbréf Byrs sparisjóðshefðu verið sett til tryggingar. Þá benti hann á að einnig hefði verið horfttil mögulegrar sameiningar Landsbanka Íslands hf. og Byrs sparisjóðs en samkeppnihefði verið meðal bankanna um að sameinast Byr sparisjóði. Þá ítrekaði hann fyrriframburð þess efnis að ákærði Sigurjón Þorvaldur hefði hringt í sig að kvöldi fimmtudagsins2. október 2008 og spurt hvort fyrir hendi væri veðrými til frekari lánveitingatil Imon ehf. vegna kaupa á bréfum í bankanum. Hafi hann talið svo vera og settí kjölfarið af stað vinnu við skjalagerð vegna fyrirhugaðrar lánveitingar. Hannhefði talið sig vita að bréfin sem Imon ehf. keypti í bankanum umrædd skiptihefðu verið bréf sem bankinn átti sjálfur enda hefði lánveitingin aldrei veriðveitt ef kaupa hefði þurft hlutabréfin á markaði. Enn fremur staðfesti vitnið efnibréfs síns 15. febrúar 2016 til lögmanna ákærðu þar sem rakin eru dæmi umlánveitingar bankans þar sem um há veðhlutföll var að ræða. XEftir að máliðhafði verið dómtekið óskaði Hæstarétti, með vísan til 168. gr. laga nr.88/2008, eftir upplýsingum með bréfi 22. febrúar 2021 um hvort fyrir lægikvörtun frá dómfellda SG til Mannréttindadómstóls Evrópu vegna meðferðar hæstaréttarmálsnr. 456/2014. Ef svo væri var jafnframt óskað eftir upplýsingum umafstöðu íslenska ríkisins til þeirra kvartana. Með bréfi þann sama dag fráákæruvaldinu var staðfest að dómfelldi hefði lagt fram kvörtun til dómstólsinsog meðfylgjandi var einhliða yfirlýsing íslenska ríkisins í máli hans en tekiðfram að hún hefði ekki verið leidd til lykta af dómstólnum. Í yfirlýsinguíslenska ríkisins 8. desember 2020 viðurkennir það að brotinn hafi verið ádómfellda réttur samkvæmt 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttlátamálsmeðferð með vísan til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu 25. febrúar 2020 ímáli Sigríðar Elínar Sigfúsdóttur gegn Íslandi. Í yfirlýsingunni er jafnframt vísaðtil þess að dómfelldi geti sótt um endurupptöku hæstaréttarmáls nr. 456/2014. Af 2. gr. laga nr. 62/1994um mannréttindasáttmála Evrópu leiðir að fyrrgreindur dómur Hæstaréttar 8.október 2015 í máli nr. 456/2014 stendur að sínu leyti óraskaður í tilfellidómfellda SG hvað sem líður lyktum málsins fyrir Mannréttindadómstólnum. Málið var endurupptekið í Hæstarétti miðvikudaginn 3. mars 2021, sakflytjendumgefinn kostur á að tjá sig um framangreind gögn og endurflytja málið. Var máliðsíðan dómtekið að nýju.ForsendurHæstaréttar fyrir að hafna frávísunarkröfu ákæruvaldsins í málinu og fallast áendurupptöku þess á hendur ákærðu leiða hins vegar til þess að dómfelldi SG áað öðrum lagaskilyrðum uppfylltum sambærilegan rétt til endurupptöku málsinsgagnvart sér leiti hann eftir því. Að þessu virtu ber að árétta þá grunnreglu sakamálaréttarfars,sbr. meðal annars ákvæði þágildandi 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008, aðsönnunargildi framburðar dómfellda SG fyrir héraðsdómi verður ekki endurmetiðvið meðferð þessa máls. Sú sérstaka staða sem að lögum hefur skapast vegnaþessarar takmörkuðu endurupptöku málsins setur réttinum frekari skorður en ellaværi við úrlausn Hæstaréttar um sakargiftir á hendur ákærðu einum.2Samhengis vegnaer nauðsynlegt að gera grein fyrir ákæruefni samkvæmt I. kafla ákærunnar en semfyrr segir er leyst úr því samhliða máli þessu með dómi Hæstaréttar í máli nr. 35/2019. Áður hefur verið greint frá því að samkvæmt I. kafla erákærða Sigurjóni Þorvaldi ásamt þremur öðrum gefin að sök markaðsmisnotkun ístörfum sínum fyrir Landsbanka Íslands hf. með tilboðum og viðskiptum meðhlutabréf í félaginu fyrir eigin reikning bankans í svonefndum sjálfvirkumpörunarviðskiptum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands á tímabilinu 1. nóvember2007 til 3. október 2008. Í ákærunni kemur fram að „nettó viðskipti“ EFL hafi áþessu tímabili tekið til samtals 2.268.182.124 hluta í bankanum og numið alls56.240.113.876 krónum eða 47,2% af heildarveltu sjálfvirkra pörunarviðskipta íKauphöllinni þennan tíma. Samkvæmt yfirliti í ákæru yfir viðskiptin jukust þautil mikilla muna 29. september 2008, sama dag og ljóst varð að ríkið hygðisteignast 75% hlut í Glitni banka hf., og voru mjög mikil þá fjóra daga sem áeftir fylgdu en viðskipti með bréfin fóru síðast fram í Kauphöllinni 3. októbersama ár. Samkvæmt ákæru tóku „nettó viðskipti“ EFL til samtals 685.059.427hluta í bankanum þessa fimm daga eða 78,8% af heildarveltu sjálfvirkrapörunarviðskipta í Kauphöllinni þá daga. Í ákærunni koma enn fremur framupplýsingar um gengi hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. á tímabilinu 1.nóvember 2007 til 3. október 2008. Í upphafi þess var gengið 43,40 krónur áhlut en fór síðan lækkandi og var komið niður í 21,50 krónur í lok mánudagsins29. september 2008. Næstu þrjá daga lækkaði gengið og var 19,10 krónur í lok fimmtudags2. október sama ár, en hækkaði svo daginn eftir og endaði í 19,90 krónum. Reyndist föstudagurinn3. október 2008 síðasti dagurinn þar sem viðskipti með hlutabréf í LandsbankaÍslands hf. fóru fram í Kauphöllinni. Í I. kafla ákærunnar er því lýst að þessi miklu kaupbankans hafi leitt til þess að hlutabréfin söfnuðust upp hjá honum. Vegnalögbundinna takmarkana á eignarhaldi fjármálafyrirtækja, sbr. 1. mgr. 29. gr.laga nr. 161/2002 eins og hún hljóðaði þá, reglna um flöggunarskyldu, sbr. 1.mgr. 93. gr. laga nr. 108/2007 og neikvæðra áhrifa á eiginfjárhlutfallLandsbanka Íslands hf., sökum þágildandi reglna 4. og 5. mgr. 84. gr. laga nr.161/2002, hafi þurft að losa bankann við bréfin til að unnt væri að halda áframumfangsmiklum kaupum á eigin hlutum í félaginu. Í ákærunni kemur fram að þetta hafi meðalannars verið gert með sölu á þeim í stórum utanþingsviðskiptum fyrir tilstilliverðbréfamiðlunar bankans, en tvenn þessara viðskipta eru til meðferðar í máliþessu, sbr. II. og III. kafla ákærunnar. Í dómiHæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 842/2014 var ákærði Sigurjón Þorvaldurog þrír aðrir fyrrverandi starfsmenn bankans sakfelldir fyrir markaðsmisnotkunvegna alls ákærutímabilsins samkvæmt I. kafla ákærunnar. Var refsing ákærðaákveðin fangelsi í eitt ár og sex mánuði. Eins og að framan er rakið hefurverið fallist á endurupptökubeiðni ákærða Sigurjóns Þorvaldar vegna málsins oger það nú rekið sem hæstaréttarmál nr. 35/2019 sem dæmt er samhliða máli þessu.3Ákærðu Sigurjóni Þorvaldi og Sigríði Elínu erusamkvæmt a-lið II. kafla ákæru gefin að sök umboðssvik samkvæmt 249. gr.almennra hegningarlaga með því að hafa 30. september 2008 í störfum sínum fyrirLandsbanka Íslands hf. misnotað aðstöðu sína og stefnt fé hans í verulega hættumeð því að hafa farið „út fyrir heimildir til lánveitinga er þau í sameininguveittu Imon ehf. ... 5.163.000.000 króna lán til að fjármagna að fullu kaupfélagsins á 250.000.000 hluta í Landsbankanum, án fullnægjandi trygginga fyrirendurgreiðslu lánsins, þar sem ekki voru fyrir hendi aðrar tryggingar en veð íhinum keyptu hlutabréfum og allsherjarveð í stofnfjárhlutum félagsins í Byrsparisjóði en Imon ehf. hafði þegar fullnýtt veðrými stofnfjárhlutanna viðaðrar lántökur.“ Í ákæru er því síðan lýst með nánari tilvísunum í reglurbankans hvernig umrædd lánveiting hafi í einstökum atriðum brotið í bága við skráðarreglur sem um starfsemi bankans giltu og gerð var grein fyrir hér að framan. Við meðferð hins enduruppteknamáls fyrir Hæstarétti var því hins vegar lýst yfir af hálfu ákæruvaldsins aðfallið væri frá þeim hluta verknaðarlýsingar í a-lið II. kafla ákæru að meðlánveitingunni hafi verið brotið í bága við téðar reglur Landsbanka Íslands hf.Eftir sem áður stendur verknaðarlýsing ákæru þess efnis að ákærðu hafi gerstsek um umboðssvik með því að hafa misnotað aðstöðu sína og stefnt fé bankans íverulega hættu með því að fara út fyrir heimildir sínar til lánveitinga.Skilyrði þess að háttsemi teljistrefsiverð samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga er að viðkomandi aðili hafiverið í aðstöðu til að gera eitthvað sem annar verður bundinn við og að hannhafi misnotað sér þá aðstöðu. Mat á því skilyrði fer ekki aðeins fram með vísantil brota á heimildum samkvæmt skráðum reglum, en sé slíkum formlegum viðmiðumekki til að dreifa þarf ákæruvaldið þó að sýna fram á veruleg eða gróf frávik fráþeim starfsháttum sem gera mátti kröfu um að fylgt væri. Þá er til þess að lítaað til þess að framangreind háttsemi teljist refsiverð samkvæmt 249. gr. lagannaer jafnframt gerð krafa um að fyrir hendi hafi verið auðgunarásetningur þesssem sakaður er um slíkt brot, sbr. 243. gr. almennra hegningarlaga. Til þess aðþað skilyrði teljist uppfyllt er almennt viðurkennt að nægilegt sé að sýnt sé framá að háttsemin hafi valdið verulegri fjártjónshættu fyrir þann sem bundinn varðaf ráðstöfun. Til sakfellingar þurfa öll framangreind skilyrði að vera uppfyllt.Hér að framan hefur ítarleg greinverið gerð fyrir því undir hvaða kringumstæðum lánveiting sú sem ákært er fyrirí a-lið II. kafla ákæru átti sér stað þriðjudaginn 30. september 2008. Þá hefurverið fjallað um þær lántökur Imon ehf. hjá Landsbanka Íslands hf. sem átthöfðu sér stað fyrir hina umdeildu lánveitingu sem og fjárhagslega stöðu þessfélags á umræddum tíma. Einnig hefur verið gerð grein fyrir stöðu Byrssparisjóðs og þeirra samtíma upplýsinga sem tiltækar voru um líklegt verðmætihans 30. september 2008. Enn fremur hefur verið fjallað um stöðu LandsbankaÍslands hf. á umræddu tímamarki og þá meðal annars í samhengi við þáviðsjárverðu stöðu sem hafði skapast á fjármálamörkuðum á ofanverðumseptembermánuði 2008. Nánari málsatvik sem að þessumákærulið snúa eru að mestu óumdeild. Ákærða Sigurjóni Þorvaldi ogvitninu ÁM, forstöðumanniá fyrirtækjasviði, ber í meginatriðum saman um aðdraganda þess að stofnaðvar til viðskipta 30. september 2008 um kaup Imon ehf. á 250.000.000 hluta íLandsbanka Íslands hf. af bankanum sjálfum. Hefur framburður ákærða SigurjónsÞorvaldar frá upphafi verið á þann veg að hann hafi verið samþykkur umræddumviðskiptum og tilhögun þeirra, sem hann hafi talið bankanum hagstæð, þar meðtalið fjármögnun af hálfu bankans með þeim tryggingum sem boðnar voru fram afhálfu Imon ehf. Þá hefur ákærðu Sigurjóni Þorvaldi og Sigríði Elínu jafnframt boriðsaman um forsendur og samþykkt umræddrar lántöku þó þannig að ákærða SigríðurElín telur sig hvorki hafa áritað ákvarðanatökublaðið né lánssamninginn fyrr enföstudaginn 3. október og ákærði Sigurjón Þorvaldur hefur ekki getað fullyrtmeð vissu hvenær hann skrifaði undir ákvarðanatökublaðið en telur að það getihafa gerst enn síðar. Áður hefur verið rakin yfirlýsing ákæruvaldsins undirrekstri málsins hér fyrir Hæstarétti á þá leið að við lánveitinguna hafi veriðgætt þeirra skráðu reglna sem um hana giltu í starfsemi bankans. Að hennivirtri verður ekki talið að misræmi um einstakar dagsetningar í þessu sambandiskipti máli við úrlausn ákæruefnisins og verður lagt til grundvallar að ákvörðunum lánið hafi verið tekin þriðjudaginn 30. september 2008, svo sem miðað er viðí ákæru og hafi hið ætlaða brot því verið fullframið þann dag.Í forsendum hins áfrýjaða dóms segir að ákærðu hafi bæði verið í aðstöðutil að skuldbinda Landsbanka Íslands hf. vegna stöðu sinnar hjá bankanum. Þá liggi fyrir að þau hafisamþykkt að veita Imon ehf. umrætt lán til kaupa á 250.000.000 hluta íLandsbanka Íslands hf. sem voru í eigu bankans sjálfs og höfðu verið keypt íumfangsmiklum viðskiptum sem fjallað er um í I. kafla ákæru. Í niðurstöðu héraðsdómskemur fram að við mat á því hvort háttsemi ákærðuhafi haft í för með sér verulega fjártjónshættu fyrir Landsbanka Íslands hf.hafi skipt máli að bréfin sem seld voru Imon ehf. höfðu áður verið keypt afbankanum með tilheyrandi fjárútlátum og þau handveðsett honum, og bankinn því getaðleyst þau til sín á ný hefði komið til vanefnda á lánssamningnum. Þá hefðiákæruvaldið ekki sýnt fram á að veðrými allsherjarveðs bankans í stofnfjárhlutumImon ehf. í Byr sparisjóði, sem jafnframt voru sett til tryggingarendurgreiðslu lánsins, hafi á þessum tíma verið fullnýtt vegna annarraskuldbindinga Imon ehf. við bankann. Við mat átryggingum taldi héraðsdómur að líta yrði til þeirra gagna sem fyrir lágu umgengi stofnfjárbréfanna á þeim tíma sem lánveitingin fór fram. Þótt ákvörðun umlánveitinguna hefði verið tekin á viðsjárverðum tímum í íslensku efnahagslífiværi ekki unnt að leggja til grundvallar að ákærðu hefðu getað séð það fyrir aðFjármálaeftirlitið myndi taka yfir rekstur Landsbanka Íslands hf. með þeimafleiðingum að hlutabréf í bankanum yrðu verðlaus. Væri því ósannað að ákærðu hefðumeð háttsemi sinni stefnt fé bankans í verulega hættu þannig að fullnægt væriskilyrðum auðgunarásetnings samkvæmt 243. gr. almennra hegningarlaga. Þá varjafnframt komist að þeirri niðurstöðu að við lánveitinguna hefði hvorki veriðbrotið í bága við starfsreglur bankaráðs né útlánareglur bankans og því ekkisýnt fram á að ákærðu hefðu misnotað aðstöðu sína í skilningi 249. gr. almennrahegningarlaga. Væri því ekki fullnægt skilyrðum til að ákærðu yrði gerð refsingsamkvæmt þeirri grein og þau sýknuð af kröfum ákæruvalds þar um. Þótt leggja beritil grundvallar, meðal annars með hliðsjón af fyrrnefndri yfirlýsinguákæruvaldsins, að ákærðu sem höfðu í reynd undir framangreindum kringumstæðum sameiginlegalítt takmarkaða heimild til þess að taka ákvarðanir um lán og ráðstafa þannighagsmunum Landsbanka Íslands hf. hafi ekki brotið gegn skráðum útlánareglum viðákvörðun um veitingu umrædds láns til Imon ehf. 30. september 2008, haggaði þaðekki skyldum þeirra sem stjórnenda til þess að haga hvers kyns ákvörðunum meðhagsmuni bankans að leiðarljósi og í því sambandi fara eftir eðlilegumvarúðarsjónarmiðum, þar á meðal við mat á tryggingum, sbr. í dæmaskyni dómaHæstaréttar frá 10. mars 2016 í máli nr. 781/2014, frá 5. ágúst 2014 í máli nr.525/2015 og frá 7. júní 2012 í máli nr. 442/2011.Áður er rakið aðtéð lán nam hárri fjárhæð, verulega umfram heimildir fyrirtækjasviðs samkvæmtlánareglum, og ber skýrslum fyrir dómi saman um að veðsetningarhlutfall þeirrahluta sem settir voru til tryggingar láninu hafi verið óvenjuhátt, eða 86 til 95%.Gat lækkun á þeim hlutum sem settir voru til tryggingar láninu, hvort heldur áhlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. eða stofnfjárbréfum í Byr sparisjóði, þvífyrirsjáanlega leitt til þess að tryggingar fyrir láninu yrðu ónógar og takaþyrfti ákvörðun um hvort gjaldfella bæri lánið og ganga að tryggingum að þvímarki sem þær hrykkju til. Gat talist tvísýnt á þeim tíma sem hér um ræðir að geraráð fyrir því að Imon ehf. gæti í nánustu framtíð lagt fram frekari tryggingarfyrir láninu.Til þess ber áhinn bóginn að líta að samkvæmt 108. gr. laga nr. 88/2008 hvílir sönnunarbyrðin áákæruvaldinu um að fullnægt sé öllum skilyrðum fyrir því að framin hafiverið umboðssvik í skilningi 249. gr. almennra hegningarlaga. Eykur það kröfur tilsönnunar undir þessum kringumstæðum að því er ekki lengur haldið fram afákæruvaldsins hálfu að skráðar reglur bankans um lánveitingar hafi veriðbrotnar. Eru slík formleg viðmið því að meginstefnu án þýðingar við mat á þvíhvort ákærðu hafi í umrætt sinn misnotað aðstöðu sína og gert sér ljóst að þaustefndu fé bankans þar með í verulega hættu, svo sem þeim er gefið að sök í a-liðII. kafla ákæru.Fram er komið aðeftir tilkynningu Seðlabanka Íslands um fyrirhuguð kaup íslenska ríkisins á 75%hlut í Glitni banka hf. mánudaginn 29. september 2008 hafi verið lögð á það ríkáhersla af hálfu stjórnenda Landsbanka Íslands hf. að styrkja eiginfjárgrunnbankans með ýmsum ráðstöfunum og var sú stefna meðal annars rædd á fundibankaráðs þann dag, svo sem áður er rakið. Verður einnig að miða við aðviðleitni ákærðu í þessa veru hafi verið ætlað að þjóna lögmætum hagsmunumbankans við þær viðsjárverðu aðstæður sem komnar voru upp í íslenskabankakerfinu svo sem þau hafa haldið fram. Umræddur lánssamningur við Imon ehf.var þáttur í sölu á eigin hlutum Landsbanka Íslands hf. og hafði salan í förmeð sér að þau verðmæti sem fólust í eigin hlutunum töldust nú til eiginfjár íreikningum bankans. Styrktist eiginfjárgrunnur bankans þar af leiðandi. Þá er ekkiástæða til að draga í efa þann framburð ákærða Sigurjóns Þorvaldar aðráðstöfunin hafi einnig átt að þjóna þeim tilgangi að auka líkur á sameininguLandsbanka Íslands hf. og Byrs sparisjóðs sem hefði hugsanlega leitt til frekariog varanlegri styrkingar á eigin fé bankans. Við mat átryggingum Landsbanka Íslands hf. vegna lánveitingarinnar 30. september 2008verður fyrst og fremst að horfa til fyrrnefnds ákvarðanatökublaðs sem útbúiðvar af ÁM, sem var forstöðumaður á fyrirtækjasviði og sérfræðingur á sviðilánamála, og því mati bankans sem þar kom fram á tryggingum vegna lánsins. Samkvæmtþví skyldi Imon ehf. eins og áður segir annars vegar setja að handveðihin keyptu hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. og hins vegar allsherjarveð í stofnfjárbréfunumí Byr sparisjóði. Fram kom á ákvarðanatökublaðinu að umræddan dag hafi heildarskuldirImon ehf. við bankann, að teknu tilliti til hinnar nýju lántöku, numið samtals8.922.400.000 krónum. Samkvæmt ákvörðunartökublaðinu taldist verðmæti hlutabréfannaí bankanum sama og kaupverð þeirra sem miðaðist við gengið 20,60 krónur á hlutog nam markaðsverð hinna 250.000.000 hluta því 5.150.000.000 króna. Að því er snerti verðmæti stofnfjárbréfa í Byr sparisjóði var það settfram með tvennum hætti. Tók hærri upphæðin, 5.269.063.000 krónur, mið af þvígengi sem vitnið ÁM,forstöðumaður á fyrirtækjasviði, taldi að lagt hefði verið tilgrundvallar í sameiningarviðræðum sparisjóðsins við Glitni banka hf. semítarleg grein er gerð fyrir í kafla 5. lið VIII. kafla. Lægri upphæðin,4.211.035.000 krónur, miðaðist við gengi stofnfjárbréfanna í síðustu þekktu viðskiptummeð þá 22. ágúst 2008, en ekki er fram komið að áðurnefndur starfsmaður hafi áþeim tíma þekkt umfang þeirra viðskipta. Hins vegar liggur fyrir að lokað var fyrirviðskipti með stofnfjárbréf í Byr sparisjóði í ágúst 2008 vegna fyrirhugaðrar breytingar Byrssparisjóðs í hlutafélag og orðróms um sameiningu við annað fjármálafyrirtæki. Samkvæmtþessum forsendum nam veðhlutfallið í stofnfjárbréfunum sem sett voru aðallsherjarveði 30. september 2008 86 til 95% og var ónýtt veðrými því á bilinu 500.000.000til 1.500.000.000 króna eftir því hvort litið var til neðri eða efri markamatsins. Þegar tekin erafstaða til umrædds mats ÁM verður að taka mið af þeim upplýsingum sem lágu fyrirá þeim degi þegar lánveitingin var afráðin. Er á það fallist með héraðsdómi að útilokaðsé að ákærðu hafi getað séð fyrir þriðjudaginn 30. september 2008 þá atburðarássem á eftir fór næstu daga og vikuna og lyktaði með falli bankans. Andstætt þvísem til dæmis átti við í þeim málum sem leyst var úr með dómum Hæstaréttar 7.júní 2012 í máli nr. 442/2011 og 6. október 2016 í máli nr. 498/2015 verður að leggja til grundvallar að ákærðu hafi ekkibrotið skráðar reglur bankans við lánveitinguna auk þesssem settar voru frekari tryggingar fyrir henni en þau eigin bréf sem voruandlag viðskiptanna.Um reglur bankans hefur þegar verið fjallað. Hinsvegar þarf að leysa úr því hvort ákærðu hafi, á grundvelli þeirra upplýsinga sem framkomu á ákvarðanatökublaðinu sem og eigin þekkingar sem stjórnendur bankans,mátt reikna með því að í umræddu allsherjarveði í stofnfjárhlutum í Byrsparisjóði fælist trygging fyrir láninu umfram þau eigin bréf bankans sem voruandlag viðskiptanna. Fyrst er tilþess að líta að undir rekstri máls þessa fyrir Hæstarétti voru af hálfu ákærðaSigurjóns Þorvaldar lögð fram gögn frá 19. til 28. september 2008 um sameiningarviðræðurGlitnis banka hf. og Byrs sparisjóðs. Fyrir gögnum þessum hefur verið gerðrækileg grein í 5. lið VIII. kafla. Þau staðfesta það sem fram kom í meðferðmálsins fyrir héraðsdómi og vitnið ÁM forstöðumaður á fyrirtækjasviði endurtókí skýrslu við meðferð málsins fyrir Hæstarétti að viðræður um sameininguumræddra fjármálafyrirtækja hafi verið vel á veg komnar. Í þeim hefði veriðbyggt á því að verðmæti Byrs sparisjóðs í sameinuðu félagi lægi mjög nærri þvísem miðað var við sem efri mörk verðmætis stofnfjárbréfanna á ákvarðanatökublaðivegna lánveitingarinnar. Eins og rakið hefur verið runnu viðræðurnar út ísandinn helgina 27. til 28. september 2008 í kjölfar þess að samkomulag varð umþað að íslenska ríkið yrði eigandi 75% hlutafjár í Glitni banka hf. Umræddviðræðuslit munu í sjálfu sér ekkert hafa haft með Byr sparisjóð að gera og eróvarlegt að ganga út frá því að ákærðu hafi mátt gera ráð fyrir að atburðirþeirrar helgar myndu leiða til verulegrar og varanlegrar lækkunar á virði stofnfjárbréfaByrs sparisjóðs sem hélt raunar áfram starfsemi fram á árið 2010. Fyrir dómi hefurákærði Sigurjón Þorvaldur borið að áhugi hafi verið fyrir hendi hjá öðrumfjármálafyrirtækjum á að sameinast Byr sparisjóði eftir að sameiningaráform hansvið Glitni banka hf. urðu að engu. Því hafi ráðið sterk eiginfjárstaðasparisjóðsins og óveruleg áhætta hans af þróun hlutabréfamarkaða. Sú staðhæfingfær stoð í kynningu Glitnis banka hf. 22. september 2008 fyrirstarfsmenn bankans um samrunaviðræður félagsins við Byr sparisjóð. Er jafnframt fram komið aðsameining við sjóðinn hafi verið talinn kostur í stöðunni fyrir LandsbankaÍslands hf. líkt og áður greinir um umræður á bankaráðsfundi 29. september2008. Þá eru ekki efni til að draga í efa þann framburð ákærða SigurjónsÞorvaldar að þriðjudaginn 30. september hafi enn verið litið á fyrirhuguð kaup ríkisinsá hlut í Glitni banka hf. sem hluta af viðleitni til endurskipulagningaríslensks fjármálakerfis til framtíðar litið. Bar ákærða Sigríður Elín á samaveg í skýrslutöku hér fyrir dómi.Viðmat á þeirri stöðu sem uppi var við ákvörðun um lánveitinguna 30. september2008 verður að lokum að líta til þess að fyrir liggur að umræddirstofnfjárhlutir í Byr sparisjóði höfðu áður verið notaðir til trygginga á lánumLandsbankans, bæði til Imon ehf. og annarra lántakenda. Einnig kom fram að síðasta gengi Byrs sparisjóðs íviðskiptum 22. ágúst 2008 hefði verið 1,6 og að Capacent hefði verðmetið sparisjóðinn31. mars 2008 á 57.500.000.000 króna. Svipar þessum tveimur viðmiðum til lægra matsinsá fyrrnefndum ákvörðunartökublöðum um verðmæti trygginga í Byr sparisjóði viðþau viðskipti sem ákært er fyrir í II. og III. kafla ákærunnar. Er því ekkiósennilegur sá framburður vitnisins ÁM forstöðumanns á fyrirtækjasviði fyrir dómi að á þessumtíma hafi verið fyrirhendi þekking innan fyrirtækjasviðs Landsbanka Íslands hf. á verðmæti stofnfjárbréfasjóðsins. Verður jafnframt ályktað að ákærðu hafi mátt treysta því að slíkþekking hafi verið fyrir hendi. Í dómi Hæstaréttar ímáli nr. 442/2011 kemur jafnframt fram að eigið fé Byrs sparisjóðs, samkvæmt efnahagsreikningi 30.september 2008, hafi numið rúmum 48.000.000.000 króna. Hafði það rýrnað um16,1% frá áramótum en þó aukist um rúma þrjá milljarða frá 30. júní 2008. Hvaðsem líður almennri þekkingu fjárfesta hvað þetta varðar á þeim tíma styðurþetta frekar réttmæti þess mats sem fram kom á ákvörðunartökublaði vegnalántökunnar. Af framangreindu gættu verður ekki ályktað á þann veg að matvitnisins ÁM á fyrrgreindu ákvörðunartökublaði hafi verið rangt eða að ákærðuhafi mátt vera það ljóst. Samkvæmtframangreindu er ekki komin fram næg sönnun, sbr. 1. mgr. 108. gr. og 1.mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008, um að ákærðu hafi mátt vera ljóst að engin viðbótartrygging værifyrir lánveitingunni og því borið að synja henni. Svo sem áður greinir voru þauinnan formlegra heimilda sinna þegar þau tóku ákvörðun um að veita lánið og eruskýringar þeirra á tilgangi viðskiptanna og lánveitingunni í sjálfu sér ekki ósennilegarmeð hliðsjón af þeim aðstæðum sem uppi voru þriðjudaginn 30. september 2008. Aðöllu þessu virtu er það niðurstaða réttarins að ekki liggi fyrir að ákærðu hafivið umrædda ákvörðun mátt vera ljóst að með henni væru þau að stofna hagsmunumLandsbanka Íslands hf. í hættu eða gætu gert það þannig að líta beri svo á aðþau hafi misnotað af ásetningi aðstöðu sína hjá bankanum með því að veita Imonehf. lán það sem hér um ræðir og með því gerst brotleg við 249. gr. almennrahegningarlaga, svo sem þeim er gefið að sök í a-lið II. kaflaákærunnar. Af þessari ástæðu verða ákærðu sýknuðaf þessum ákærulið.4Ákærðu SigurjóniÞorvaldi og Sigríði Elínu er í b. lið II. kafla ákæru gefin að sökmarkaðsmisnotkun, sem varði við a-lið 1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117.gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007, við sölu Landsbanka Íslandshf. á fyrrgreindum 250.000.000 hluta í bankanum, sem voru í eigu hans, til Imonehf. 30. september 2008 fyrir 20,60 krónur á hlut. Með viðskiptunum og tilkynninguþeirra sem utanþingsviðskipta til Kauphallar Íslands 1. október 2008 hafi verið„ranglega látið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til kaupa á rúmlega2,23% útgefins hlutafjár í Landsbankanum og borið af þeim fulla markaðsáhættu.“Þá er í ákæru vísað til þess að markaðsáhætta afhlutabréfunum hafi ekki færst frá Landsbanka Íslands hf. til Imon ehf. þar sem bankinnhefði fjármagnað kaupin að fullu með lánveitingu og lánið aðeins verið tryggtmeð veði í hinu selda hlutafé og allsherjarveði í stofnfjárhlutum félagsins íByr sparisjóði en Imon ehf. hefði þegar fullnýtt veðrými stofnfjárhlutanna viðaðrar lántökur hjá bankanum. Þar sem fjárfestar hefðu ekki verið upplýstir umskilmála þessara umfangsmiklu viðskipta hafi þau verið til þess fallin að gefaranga og misvísandi mynd af eftirspurn hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. eðaverið líkleg til að gera það og auk þess falið í sér blekkingu og sýndarmennsku.Ákærðu hafi veitt Imon ehf. lánið í framangreindum tilgangi þrátt fyrirvitneskju sína um að hin seldu hlutabréf kæmu frá EFL. Auk þess hefði þeimverið kunnugt um að staða Imon ehf. væri bágborin og þær tryggingar sem félagiðhefði lagt fram í tengslum við lánveitinguna væru ófullnægjandi. Þá hefðuviðskiptin verið afar umfangsmikil, enda um að ræða stærstu viðskipti meðhlutabréf í Landsbanka Íslands hf. á árinu 2008.Í forsendum hins áfrýjaðadóms kemur meðal annars fram að þó svo að lagt yrði til grundvallar að sala bréfanna hefði veriðliður í því að losa bankann við uppsafnaða hlutafjáreign yrði ekki horft framhjá því að til viðbótar veði í hinum keyptu hlutabréfum hefði verið setttrygging á grundvelli allsherjarveðs í stofnfjárhlutum í Byr sparisjóði semvoru í eigu lántaka. Þætti því ekki sýnt fram á að engin breyting hefði orðið ámarkaðsáhættu bankans vegna viðskiptanna. Með hliðsjón af því og vísan til þesssem rakið hefði verið um aðdraganda viðskiptanna og reglur um upplýsingagjöffjármálafyrirtækja um slík viðskipti þætti óvarlegt að slá því föstu aðviðskiptin og upplýsingagjöf um þau hefði verið til þess fallin að gefa rangaog misvísandi mynd af eftirspurn hlutabréfa í bankanum, eða verið líkleg til aðgera það, og jafnframt falið í sér blekkingu og sýndarmennsku, svo að varðaðiákærðu refsingu samkvæmt tilgreindum ákvæðum laga nr. 108/2007. Voru ákærðu þvísýknuð af þessum ákærulið.Af forsendum sýknu ákærðuaf broti gegn 249. gr. almennra hegningarlaga samkvæmt a-lið II. kafla ákæruleiðir að á það hefur verið fallist að Imon ehf. bar einhverja markaðsáhættu afviðskiptunum. Voru þau þar af leiðandi ekki hrein sýndarviðskipti eða tilbúningursvo sem áskilið er í 2. tölulið 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007 og vísað ertil í b-lið II. kafla ákærunnar. Sú niðurstaða ræður hins vegar ekki úrslitumum hvort viðskiptin gáfu eða voru líkleg til þess að gefa framboð, eftirspurn eða verð hlutabréfaí bankanum ranglega eða misvísandi til kynna, sbr. a-lið 1. töluliðar 1. mgr.greinarinnar.Hér verður enn á ný aðlíta til þess að veðsetningarhlutfall í þeim hlutabréfum sem sett voru til tryggingarláninu var óvenjuhátt eða 86 til 95%. Samkvæmt nánari ákvæðum lánssamningsins, semágreiningslaust er að hér átti við, gat bankinn gjaldfellt lánið efeftirstöðvar þeirra skulda sem handveðið átti að tryggja nam hærra hlutfalli en98% af markaðsverði hinna veðsettu hlutabréfa í bankanum. Ef gert var ráð fyrirað lántaki gæti fyrirsjáanlega orðið ófær um að leggja fram frekari tryggingarvar þannig ljóst að áhætta Imon ehf. af viðskiptunum var í reynd takmörkuð viðþau verðmæti sem fólust í allsherjarveði í stofnfjárbréfum Byrs sparisjóðs aðteknu tilliti til þess veðrýmis sem þar var fyrir hendi og heildarlántökufélagsins hjá bankanum. Fyrir dómi bar ákærðaSigríður Elín að samþykki hennar fyrir lánveitingunni hefði grundvallast áþeirri forsendu að um væri að ræða fjármögnun á eigin bréfum Landsbanka Íslandshf. og hefði því ekki verið um það að ræða að „peningar færu út úr bankanum“.Er þetta svo sem fyrr segir efnislega í samræmi við framburði ákærða Sigurjóns Þorvaldarog vitnisins ÁM,forstöðumanns á fyrirtækjasviði.Verður ekki önnur ályktun dregin af þessu, svo og atvikum málsins að öðruleyti, en að aldrei hefði komið til greina að veita Imon ehf. lán á sömu kjörumef ekki hefði verið um að ræða sölu á eigin bréfum bankans. Samræmist súniðurstaða einnig þeim viðmiðum sem fram komu í lánareglum bankans og gerðu ráðfyrir mun lægra veðsetningarhlutfalli við lánveitingu til kaupa á hlutabréfumalmennt svo og áðurlýstum framburði ákærðu og vitna fyrir dómi á þá leið aðveðsetningarhlutfall við lánveitinguna hafi verið óvenjuhátt. Verður viðskiptunumþví ekki jafnað til hefðbundinna viðskipta þar sem fjárfestir leitar eftirfjármögnun banka við almenn hlutabréfakaup og bankinn sér hag sinn ílánafyrirgreiðslu gegn viðhlítandi tryggingum. Samkvæmt þessu var ekkiaðeins um að ræða utanþingsviðskipti með verulegt magn hlutabréfa í LandsbankaÍslands hf. heldur voruöll atvik við sölu og fjármögnun bréfannaóvenjuleg og helguðust afviljabankans til að selja mikið magn eiginbréfa með fullri fjármögnun frá bankanum sjálfum vegna aðstæðna sem stjórnendurbankans báru sumpart ábyrgð á, svo sem slegið er föstu með dómi réttarins ímáli nr. 35/2019 sem kveðinn er upp samhliða dómi þessum. Þótt áður hafi veriðkomist að þeirri niðurstöðu að ákærðu hafi við þessar sérstöku aðstæður ísjálfu sér borið hag bankans fyrir brjósti við ákvörðun um fjármögnun ogframkvæmd viðskiptanna er óhjákvæmilegt að líta til þess að matið byggðist íreynd ekki á markaðslegu verðmæti þeirra hlutabréfa sem voru andlagviðskiptanna heldur öðrum og óskyldum þáttum, svo sem markmiðum bankans um aðstyrkja eiginfjárgrunn sinn, skapa forsendur fyrir samruna við Byr sparisjóð oglosna við eigin bréf sem safnast höfðu upp vegna umfangsmikilla kaupa EFL. Erhafið yfir allan vafa að opinberar upplýsingar um að bankinn hefði selt svomikið magn af eigin bréfum, og fjármagnað söluna með þeim hætti sem gert var íumrætt sinn, hefðu verið til þess fallnar að hafa önnur og neikvæðari áhrif ágengi bréfanna á markaði en ef til þeirra hefði verið stofnað án slíkrar aðkomubankans. Við þetta mat er einnig til þess að líta að um var að ræða stærstueinstöku viðskipti með bréf í Landsbanka Íslands hf. á árinu 2008 sem kallaði ennfrekar á að upplýsingar yrðu veittar til markaðarins um hvernig fjármögnunþeirra hefði verið háttað. Samkvæmt framangreindugat ákærða Sigurjóni Þorvaldi ekki dulist að þau viðskipti með eigin bréfLandsbanka Íslands hf. sem hann kom að með framangreindum hætti voru aðóbreyttu líkleg til aðgefa framboð, eftirspurn eða verð fjármálagerningaranglega eða misvísandi til kynna. Er hafið yfir skynsamlegan vafa að aldreihafi staðið til af hálfu bankans að kynna markaðnum raunveruleg atvik að bakiviðskiptunum og var ákærða sem bankastjóra það fullljóst. Ekki er á það fallistmeð honum að lögmætir hagsmunir bankans hafi við þessar aðstæður getað réttlættað eftirspurn eftir bréfum Landsbanka Íslands hf. væri gefin ranglega eðamisvísandi til kynna. Með ákvörðun sinni um lán til Imon ehf., sem var forsendaviðskiptanna, stöðu sinni sem æðsta yfirmanns verðbréfasviðs og fyrirtækjasviðsbankans og fullri vitneskju um tilgang viðskiptanna að öðru leyti braut ákærðiSigurjón Þorvaldur þar af leiðandi gegn a-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr.,sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007.Ákærða Sigríður Elín varframkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs Landsbanka Íslands hf., kom í stað staðgengilsbankastjóra á fundum lánanefndar og bar ábyrgð á ákvörðunum um lán í samræmivið það. Óumdeilt er að umrædd lánveiting hefði ekki getað farið fram án hennarsamþykkis og var aðkoma hennar því forsenda viðskiptanna. Þá sat ákærðajafnframt í fjármálanefnd bankans og hafði stöðu sinnar vegna yfirsýn yfirstarfsemi allra sviða hans. Fyrir liggur að ákærðu var kunnugt um markmið þeirraviðskipta sem lántakan byggðist á og bar hún sjálf um það fyrir dómi að mathennar á tryggingum fyrir láninu hefði verið háð því að um var að ræða sölu áeigin bréfum bankans með handveði í þeim sjálfum. Þótt viðskipti með eigin bréfbankans og miðlun verðbréfa að öðru leyti hafi ekki heyrt undir ákærðu ersamkvæmt þessu hafið yfir vafa að henni var kunnugt um tilgang viðskiptanna. Af skýrslu ákærðu fyrirdómi verður ráðið að hún hafi ekki talið það heyra undir sitt verksvið að gangaúr skugga um hvort og hvernig viðskiptin yrðu tilkynnt á markaði eða kynnt opinberlegaað öðru leyti. Það fær hins vegar ekki breytt því að samþykki hennar fyrirlánveitingunni var forsenda fyrir því að af sölu hlutabréfanna til Imon ehf.gæti orðið. Átti hún þannig þátt í því með liðsinni sínu að brot það sem ákærðiSigurjón Þorvaldur hefur verið sakfelldur fyrir var framið enda hlaut hún aðgera sér grein fyrir, meðal annars með setu sinni í fjármálanefnd bankans, aðviðskiptin gæfu ranga mynd af verðmæti bréfanna eða væru líkleg til að geraþað. Samkvæmt því verður ákærða sakfelld fyrir hlutdeild í broti gegn a-lið 1.töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. og 3. mgr. 147. gr. laganr. 108/2007, sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga. Sú niðurstaða ersamrýmanleg 4. málslið 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008, enda verður litið svoá að vörn ákærðu hafi ekki verið áfátt að þessu leyti.5Með III.kafla ákærunnar er ákærða Sigurjóni Þorvaldi, ásamt dómfellda SG, semforstöðumanni verðbréfamiðlunar, gefin að sök markaðsmisnotkun við sölu bankansá 200.000.000 hluta í Landsbanka Íslands hf., sem voru í eigu hans, til Imonehf. 3. október 2008 fyrir 19,11 krónur á hvern hlut. Undir rekstri máls þessasætir aðeins þáttur ákærða Sigurjóns Þorvaldar endurskoðunar svo sem fyrrgreinir. Umræddviðskipti eru í ákæru sögð hafa gefið eftirspurn hlutabréfa í LandsbankaÍslands hf. ranglega og misvísandi til kynna, eða verið líkleg til að gera það,og falið í sér blekkingu og sýndarmennsku, en með viðskiptunum og tilkynninguþeirra sem utanþingsviðskipta til Kauphallarinnar sama dag hafi ranglega veriðlátið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til kaupa á tæplega 1,79% hlut íbankanum og borið fulla markaðsáhættu af viðskiptunum þótt ekki hefði veriðgengið frá fjármögnun hlutabréfakaupanna. Ákærði Sigurjón Þorvaldur er ákærðurfyrir að hafa tekið ákvörðun um viðskiptin og brot hans talið varða við a-lið1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr., laga nr.108/2007 og umfjöllun í b-lið II. kafla ákæru.Í forsendum hins áfrýjaðadóms er fjallað um tilurð umræddra viðskipta. Hvað sem nánari atriðum þeirraratburðarásar líður er í hinum áfrýjaða dómi lagt til grundvallar að um eiginlegviðskipti með 200.000.000 hluta í Landsbanka Íslands hf. hafi verið að ræða ogákvörðun legið fyrir um fjármögnun í samræmi við óundirrituð gögn sem ÁM, forstöðumaður áfyrirtækjasviði, hafði látið útbúa. Þá taldi héraðsdómur, einkum ágrundvelli vitnisburðar ÁM, sannað að ákærði Sigurjón Þorvaldur hefði tekiðákvörðun um viðskiptin með hlutabréfin. ÁM bar á sama veg í skýrslutöku fyrirHæstarétti. Er ekkertnýtt fram komið fyrir réttinum sem gerir líklegt að þessi niðurstaða hafi veriðröng. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður því lagt tilgrundvallar að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi tekið ákvörðun umumrædd viðskipti. Ekki fer á milli mála að markmiðið með ráðstöfun hlutabréfanna til Imon ehf. umrætt sinn var, eins og við fyrrgreinda sölu hlutabréfa30. september, að losa bankann við eigin hlutabréf, sem hann hafði áður keypt íríkum mæli, og þá án þess að áhrif hefði til lækkunar á gengi hlutabréfa ífélaginu í Kauphöll. Líkt og áður greinir í niðurstöðu réttarins um b-lið II.kafla ákærunnar getur ekki ráðið úrslitum hvort Imon ehf. bar einhverjamarkaðsáhættu af viðskiptunum, enda ljóst að áhætta félagsins var lítil miðaðvið heildarfjárhæð þeirra og byggðist hagkvæmni þeirra fyrir bankann ekki ámarkaðslegum forsendum tengdum verðmæti bréfanna og ávöxtun lána heldurfremur öðrum og óskyldum þáttum, einkum þeim markmiðum bankans að styrkjaeiginfjárgrunn sinn, skapa forsendur fyrir samruna við Byr sparisjóð og losnavið eigin bréf sem safnast höfðu upp vegna umfangsmikilla kaupa EFL á eiginbréfum. Þótt ákæruvaldinu hafi ekki tekist að sanna að umrædd viðskipti hafiverið hrein sýndarviðskipti eða tilbúningur þannig að háttsemi ákærða verðiheimfærð til 2. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007 er allt að einu hafiðyfir vafa að með ákvörðun sinni um viðskiptin mátti ákærði Sigurjón Þorvaldur vitaað eftirspurn eftir bréfum bankans og þar með verðmæti þeirra væri gefiðranglega eða misvísandi til kynna. Er ekki á það fallist með ákærðaað lögmætir hagsmunir bankans hafi við þessar aðstæður getað réttlætt aðeftirspurn eftir bréfum Landsbanka Íslands hf. væri gefin ranglega eðamisvísandi til kynna. Gerðist ákærði því með þessu sekur um brot gegn a-lið1. töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007 svosem honum er gefið að sök í III. kafla ákæru.XISamkvæmt framansögðu voru brot ákærðu til þess fallin aðhafa veruleg áhrif á verð hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. og þar með raskatiltrú fjárfesta og almennings á fjármálamarkaðinum. Verða þeir hagsmunir semhér voru í húfi ekki metnir til fjár.Við ákvörðun refsingar ákærða Sigurjóns Þorvaldar verðurhorft til þess að brot hans voru þáttur í kerfisbundinni markaðsmisnotkunbankans sem fjallað er um í I. kafla ákæru og leyst er úr með dómi réttarins ímáli nr. 35/2019 sem kveðinn er upp samhliða máli þessu en með þeim dómi erákærði dæmdur til 9 mánaða skilorðsbundnar fangelsisrefsingar. Jafnframt ber aðlíta til þess að ákærði Sigurjón Þorvaldur gegndi starfi bankastjóra LandsbankaÍslands hf. Á hinn bóginn verður það metið ákærða til málsbóta að hann vannverkið með hagsmuni bankans að leiðarljósi og hefur að nokkru gengist viðþeirri háttsemi sem honum er gefin að sök. Við ákvörðun refsingar vegna beggjamálanna verður ákærða, eins og hér stendur á, gerð refsing í hvoru máli fyrirsig en þó með hliðjón af 77. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt þessu og aðteknu tilliti til 1., 3. og 7. töluliða 70. gr. almennra hegningarlaga verðurrefsing hans ákveðin 12 mánaða fangelsi. Fyrir liggur að meðferð málsins hefurtafist verulega, meðal annars vegna endurupptöku þess. Þær tafir eru ekki áábyrgð ákærða. Þá tók rannsókn málsins langan tíma, en til þess er þó að líta íþeim efnum að nauðsyn bar til að rannsaka það sakarefni, sem leyst er úr aðþessu sinni, samhliða sakarefnum samkvæmt I. kafla ákæru. Í þessu ljósi þykirrétt að skilorðsbinda refsinguna svo sem nánar greinir í dómsorði. Komi tilafplánunar refsingar ber að draga að fullu frá refsingu ákærða gæsluvarðhaldfrá 14. til 21. janúar 2011.Ákærða Sigríður Elín var framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðsbankans og þar með einn af æðstu stjórnendum hans. Þótt ljóst sé að þauviðskipti sem hún er sakfelld fyrir samkvæmt b-lið II. kafla ákæru hefðu ekkigetað átt sér stað nema með samþykki hennar verður að horfa til þess að innanbankans bar hún ábyrgð á lánamálum. Kaup og sala á verðbréfum, svo ogtilkynningar þar um, féllu utan venjulegs starfssviðs hennar. Eins og áður greinirum ákærða Sigurjón Þorvald léði ákærða einnig atbeina sinn til verksins meðhagsmuni bankans að leiðarljósi og hefur að nokkru gengist við háttsemi sinni.Samkvæmt þessu og að teknu tilliti til 1., 3. og 7. töluliða 70. gr. almennrahegningarlaga hefði hæfileg refsing hennar numið fjögra mánaða fangelsi, semskilorðsbundið hefði verið vegna tafa á meðferð málsins á sömu forsendum og ítilviki ákærða Sigurjóns Þorvaldar. Ákærða hefur hins vegar á grundvelli dómsHæstaréttar í máli nr. 456/2014 afplánað 18 mánaða fangelsisrefsingu og verðurhenni því ekki gerð refsing í málinu. Ákærðu verður gert að greiða helming sakarkostnað málsinsí héraði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna eins og þau eruþar ákveðin. Allur sakarkostnaður vegna reksturs hæstaréttarmáls nr. 456/2014greiðist úr ríkissjóði með þeim fjárhæðum sem ákveðnar voru með dómi réttarins8. október 2015. Allur kostnaður af rekstri málsins fyrir Hæstarétti vegnaendurupptöku þess fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 6. mgr. 232.gr., sbr. 4. mgr. 231. gr., laga nr. 88/2008. Fer um málsvarnarlaun verjendaákærðu eftir því sem í dómsorði greinir, en í fjárhæð þeirra er innifalinnvirðisaukaskattur. Dómsorð:Ákærði Sigurjón Þorvaldur Árnason sæti fangelsi í 12mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og fellur hún niður að liðnum 2árum fráuppkvaðningu dóms þessahaldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940. Komi til afplánunar refsingar dregst óslitið gæsluvarðhald ákærðafrá 14. til 21. janúar 2011 frá refsingu. Ákærðu Sigríði Elínu Sigfúsdóttur er ekki gerð sérstökrefsing. Helmingur málsvarnarlaunaskipaðs verjanda ákærða Sigurjóns Þorvaldar, Sigurðar G. Guðjónssonar lögmanns,17.783.350 krónur, og ákærðu Sigríðar Elínar, Helgu Melkorku Óttarsdótturlögmanns, 9.045.814 krónur fyrir héraðsdómi, greiðist úr ríkissjóði en helmingmálsvarnarlauna greiði ákærðu sjálf. Allur sakarkostnaður vegna reksturs hæstaréttarmáls nr.456/2014 greiðist úr ríkissjóði með þeim fjárhæðum sem ákveðnar voru með dómiréttarins 8. október 2015. Allur kostnaður af rekstri málsins fyrir Hæstarétti vegnaendurupptöku þess greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðsverjenda ákærða Sigurjóns Þorvaldar, Sigurðar G. Guðjónssonar lögmanns6.700.000 krónur og skipaðs verjanda Sigríðar Elínar, Helgu MelkorkuÓttarsdóttur lögmanns 5.300.000 krónur. |
Mál nr. 739/2015 | Ávana- og fíkniefni Tilraun | M og A voru ákærð fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot, M með því að hafa staðið að ólögmætum innflutningi á 9.053,55 g af amfetamíni að 69 til 70% styrkleika, 194,81 g af kókaíni að 64% styrkleika og 10.027,25 g af MDMA að 78% styrkleika, ætluðu til söludreifingar hér á landi í ágóðaskyni, en A fyrir að hafa tekið á móti pakkningum og tösku frá M sem hann hafði talið að innihéldu öll framangreind ávana- og fíkniefni og fyrir að hafa ætlað að koma þeim áleiðis til ótilgreindra aðila hér á landi. M játaði að hafa veitt fíkniefnunum viðtöku í Hollandi og flutt þau til Íslands með farþegaflugi, en neitaði að hafa haft ásetning til að flytja hingað til lands fíkniefnin sem voru í ferðatösku dóttur sinnar sem einnig var með í för. Að virtri frásögn M um aðdraganda ferðarinnar og með hliðsjón af hinu mikla magni fíkniefna var talið hafið yfir skynsamlegan vafa að hún hafi vitað eða að minnsta kosti hlotið gera sér grein fyrir að taska dótturinnar hefði að geyma nokkurn veginn sama magn fíkniefna og hennar eigin taska. Var hún því sakfelld samkvæmt ákæru og var brot hennar talið varða við 2. mgr. 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. A játaði að hafa tekið að sér það verkefni að sækja töskur M, en neitaði að hafa vitað að um fíkniefni væri að ræða. Talið var hafið yfir allan vafa að A hefði mátt vera ljóst að hann væri að leggja fíkniefnainnflutningi lið og hefði hann látið sér í léttu rúmi liggja hvaða efni þetta væru og í hvaða magni. Var hann því einnig sakfelldur samkvæmt ákæru og var brot hans talið varða við 2. mgr. 173. gr. a. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 20. gr. þeirra. Við ákvörðun refsingar M var fyrst og fremst litið til þess að um var að ræða fádæma mikið magn sterkra fíkniefna sem hún flutti hingað til lands af yfirlögðu ráði, sbr. 1., 3. og 6. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Þá var einnig höfð hliðsjón af því að hlutverk hennar var einvörðungu í því fólgið að koma efnunum hingað til lands og fá þau öðrum í hendur. Til refsilækkunar kom að hún bauð lögreglu aðstoð og tók síðan að undirlagi hennar þátt í aðgerð til að upplýsa málið frekar, sbr. 8. og 9. tölulið áðurnefndrar málsgreinar. Við ákvörðun refsingar A var litið til þess að þótt hlutur hans í flutningi efnanna á áfangastað hefði verið mun veigaminni en M, væri brot hans stórfellt vegna hins mikla magns sterkra fíkniefna. Var refsing M ákveðin fangelsi í 8 ár en A fangelsi í 4 ár. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, EiríkurTómasson, Greta Baldursdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar MárMatthíasson.Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 22. október 2015 í samræmivið yfirlýsingar ákærðu um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að héraðsdómurverði staðfestur. Ákærða Mirjam krefst þess að hún verði sýknuð af sakargiftum um að hafaflutt hingað til lands 10.027,25 g af efninu MDMA, en að öðru leyti að refsing hennarverði milduð. Ákærði Atli Freyr krefst þess aðallega að hann verði sýknaður, en tilvara að refsing hans verði milduð.IÍ málinu er ákærðu Mirjam gefið að sök að hafa 3. apríl 2015 „að beiðniótilgreindra aðila, flutt hingað til lands með flugi“ frá Amsterdam í Hollandi„samtals 9.053,55 g af amfetamíni að 69 til 70% styrkleika, 194,81 g af kókaíniað 64% styrkleika og 10.027,25 g af MDMA, að 78% styrkleika, ætluðu tilsöludreifingar hér á landi í ágóðaskyni.“ Þá er ákærði Atli Freyr sakaður um aðhafa 7. sama mánaðar við Hótel Frón í Reykjavík „tekið á móti pakkningum ogtösku frá ákærðu Mirjam sem hann taldi að innihéldu öll framangreind ávana- ogfíkniefni, og fyrir að hafa ætlað að koma þeim áleiðis til ótilgreindra aðilahér á landi til að hægt yrði að koma efnunum í söludreifingu, en lögreglanhafði þá áður lagt hald á efnin og komið fyrir gerviefni í þeirra stað.“ Er háttsemiákærðu Mirjam talin varða við 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 ogháttsemi ákærða Atla Freys við þá grein, sbr. 1. mgr. 20. gr. sömu laga.Málsatvikum er lýst stuttlega í hinum áfrýjaða dómi og þar er gerðítarleg grein fyrir framburði beggja ákærðu og vitna fyrir héraðsdómi. Viðkomuna hingað til lands 3. apríl 2015 voru ákærða Mirjam og dóttir hennarstöðvaðar við tolleftirlit, en hvor þeirra hafði meðferðis eina ferðatösku. Viðleit í töskunum kom í ljós mikið magn fíkniefna, sem vógu ásamt umbúðum rúmlega10 kg í hvorri tösku um sig, og voru mæðgurnar handteknar í kjölfar þess. Viðskýrslutöku hjá lögreglu daginn eftir kvaðst ákærða ekki vita hvað hafi verið ítöskunum. Spurð hvort hún hafi verið að flytja fíkniefni kaus hún að svara þvíekki, en bætti við að hún vildi aðstoða lögregluna eftir bestu getu.Fyrir héraðsdómi bar ákærða Mirjam að hollenskt par, karl og kona sem húnnafngreindi, hefði beðið sig um að fara þessa ferð og taka með sér „tvo þrjálitla pakka svona kíló hvern“ með einhverju efni sem hún hefði ekki vitað hvaðvar. Fyrir þetta hafi hún átt að fá greiddar 20.000 evrur. Kvaðst ákærða hafalátið parið fá föt sín og allt dót sitt og dóttur sinnar til ferðarinnarfyrirfram og þau séð um að pakka ofan í ferðatöskurnar sem þeim mæðgum hafisíðan verið afhentar skömmu fyrir innritun á flugvellinum ytra. Samkvæmt gögnummálsins kom ákærða hingað til lands ásamt nafngreindum hollenskum manni íbyrjun desember 2014 og aftur í byrjun febrúar 2015. Í bæði skiptin dvöldu þauhér í þrjá daga. Spurð um tildrög fyrri ferðarinnar við aðalmeðferð málsinssvaraði ákærða að hún hefði á þeim tíma verið í miklum fjárhagslegum vandræðum,en svo hafi komið „einhver sem ég hélt að væri vinur minn og spurði hvort égvildi koma með honum til Reykjavíkur og þannig fór ég með í fyrsta skipti en égvar sjálf ekki með neitt þá“. Aðspurð sagðist ákærða hafa fengið 5.000 evrurgreiddar fyrir þetta skipti, en var ekki beðin um að skýra frá því fyrir dómihvort og þá hve mikið hún hefði fengið greitt fyrir síðari ferðina. Hins vegarvar ákærða spurð hvort fíkniefni hefðu verið flutt inn í fyrri ferðinni og hvaðhún hafi haldið að þau tvö hafi verið að gera. Fyrri spurningunni svaraði húnneitandi, en þeirri síðari þannig: „Fyrsta skipti vissi ég ekki neitt en svonæsta skipti þá fór mig að gruna og þannig kynntist ég líka fólki sem kom tilmín seinna meir til þess að spyrja hvort ég vildi fara í þessa ferð.“ Síðar ískýrslu sinni fyrir dómi lét ákærða svo um mælt að hún hafi verið spurð afáðurnefndu pari hvort hún vildi taka með það sama og ferðafélagi hennar hafiverið „búinn að taka tvisvar sinnum og þegar þar að kom vissi ég að hann hafðitekið ... tvo þrjá litla pakka svona kíló hvern og ég vissi ekki hvaða efni þaðvar“.Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi skýrði ákærða lögreglu frá þvístrax eftir að hún var handtekin að hún ætti að fara á ákveðið hótel og hringjaí tiltekið símanúmer. Meðal gagna málsins er skýrsla lögreglu um aðgerðir, semgripið var til af hennar hálfu í kjölfarið til að leitast við að upplýsa máliðfrekar, auk endurrits af því sem fram kom í símtölum ákærðu við aðra meðan húndvaldi á hótelinu næstu daga. Þá hefur verið lögð fyrir Hæstarétt samantekt umumræddar aðgerðir. Í þessum skjölum kom meðal annars fram að ákærða hafi viljaðvinna með lögreglu og láta sem hún hefði ekki verið handtekin. Fíkniefnin vorufjarlægð úr ferðatöskunum og gerviefni komið fyrir í annarri þeirra, svo og ígjafapakka sem verið hafði í hinni. Mörg símtöl og smáskilaboð fóru milliákærðu og annarra á tímabilinu frá 3. til 7. apríl 2015, en síðastnefnda daginnvar henni skipað að fara með aðra töskuna og pakkann út í bifreið sem senn yrðiekið að hótelinu. Ákærða fór að fyrirmælunum og í framhaldi af því var ökumaðurbifreiðarinnar, ákærði Atli Freyr, tekinn höndum af lögreglu. Einn af þeimlögreglumönnum, sem kom að handtökunni, bar vitni fyrir dómi og var meðalannars spurður hvort ákærði hefði verið undir áhrifum lyfja eða fíkniefna eðahvort vitnið hefði tekið eitthvað eftir því. Vitnið svaraði: „Ég tók nú ekkieftir því, en honum var bara brugðið og ... náfölnaði og var smeykur.“Samkvæmt matsgerðum, sem lagðar hafa verið fram og gerð er grein fyrir íhéraðsdómi, var magn og styrkleiki fíkniefnanna, sem fundust í ferðatöskummæðgnanna, sá sami og greindur er í ákæru. Í matsgerð 30. apríl 2015 var tekiðfram að úr amfetamíninu, sem var falið í tösku ákærðu Mirjam, væri unnt að búatil efni með venjulegum neyslustyrkleika sem væri tæplega 42 kg að þyngd. Þámætti búa til úr kókaíninu 430 g af efni með algengum neyslustyrkleika. Loksværi þess kostur að framleiða um 85.000 töflur af MDMA úr því efni, sem komiðhafði verið fyrir í töskunni hjá dóttur ákærðu, miðað við meðalstyrkleika íslíkum töflum sem seldar væru til neyslu. Má varlega ætla að verðmæti alls þessmagns fíkniefna, sem fannst í töskunum tveimur, hafi numið á bilinu frá 400.000.000til 600.000.000 krónum. IIEins og áður greinir fannst fádæma magn fíkniefna með miklum styrkleika íferðatöskum þeim sem ákærða Mirjam og dóttir hennar höfðu meðferðis við komunahingað til lands 3. apríl 2015. Skipti verðmæti fíkniefnanna sem fyrr segirhundruðum milljónum króna. Ákærða heldur því fram að hún hafi aðeins haft ásetning til að flytjahingað til lands fíkniefnin sem voru í ferðatösku sinni en ekki í tösku dóttursinnar. Svo sem að framan er rakið bar ákærða meðal annars fyrir héraðsdómi aðhún hafi þegið 5.000 evrur fyrir að fara fyrstu ferðina til landsins í byrjundesember 2014. Kvaðst hún ekki hafa verið „með neitt þá“ og ekki vitað af þvíað fíkniefni hefðu verið með í för í það skipti, en sig hafi farið að gruna að svohafi verið í næstu ferð sem farin var í byrjun febrúar 2015. Ákærða sagðisthafa viljað taka með sér í ferðina, sem mál þetta er sprottið af, „tvo þrjálitla pakka“ af fíkniefnum „svona kíló hvern“. Að sögn hennar lét hún hollenskaparið fá föt og aðra persónulega muni sína og dóttur sinnar og sá parið um aðpakka niður í töskurnar sem þeim mæðgum voru afhentar skömmu fyrir innritun íflugið frá Amsterdam. Sé þessi frásögn ákærðu lögð til grundvallar og jafnframtlitið til þess hve fíkniefnin, sem fundust í hvorri tösku, voru þung ogfyrirferðarmikil er hafið yfir skynsamlegan vafa að hún vissi eða að minnstakosti hlaut að gera sér grein fyrir að taska dótturinnar hefði að geyma nokkurnveginn sama magn fíkniefna og hennar eigin taska. Ennfremur að svo mikið magnfíkniefna væri ætlað til sölu í ágóðaskyni. Samkvæmt því verður ákærða sakfelldfyrir þá háttsemi sem henni er gefin að sök í ákæru og felur í sér brot gegn 2.mgr. 173. gr. a. almennra hegningarlaga. Í hinum áfrýjaða dómi var ranglega dregin sú ályktun af fyrrgreindumvitnisburði lögreglumannsins, sem kom að handtöku ákærða Atla Freys, að ekkihafi verið talið að ákærði hefði verið undir áhrifum lyfja eða annarra efnaþegar hann var handtekinn. Eins og rakið hefur verið kom einungis fram hjávitninu að hann hafi ekki tekið eftir því hvort ákærði hafi verið undir slíkumáhrifum. Þótt ákærði hafi verið undir áhrifum nautnalyfja umrætt sinn, svo semhann sjálfur heldur fram, veldur það ekki refsileysi þeirrar háttsemi sem hanner ákærður fyrir, sbr. 17. gr. almennra hegningarlaga. Að því gættu og meðvísan til forsendna héraðsdóms að öðru leyti verður ákærði sakfelldur fyrirbrot gegn 2. mgr. 173. gr. a. sömu laga, sbr. 1. mgr. 20. gr. þeirra.Samkvæmt 2. mgr. 173. gr. a. almennrahegningarlaga varðar það þann fangelsi allt að 12 árum sem gegn ákvæðum laganr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni flytur inn eða tekur við slíkum efnum í þvískyni að afhenda þau gegn verulegu gjaldi eða á annan sérstaklega saknæman hátt.Við ákvörðun refsingar ákærðu Mirjam verður fyrst og fremst að líta til þess aðum var að ræða fádæma mikið magn sterkra fíkniefna, sem hún flutti hingað tillands af yfirlögðu ráði, sbr. 1., 3. og 6. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga.Einnig ber að hafa hliðsjón af því að hlutverk hennar var einvörðungu í þvífólgið að koma efnunum hingað til lands og fá þau öðrum í hendur. Tilrefsilækkunar kemur að ákærðu hefur ekki áður verið gerð refsing fyrir brot svoað vitað sé. Einnig lýsti hún því yfir strax eftir handtöku að hún vildi veitalögreglu aðstoð og tók síðan að undirlagi hennar þátt í aðgerð til að upplýsamálið frekar, sbr. 8. og 9. tölulið áðurnefndrar málsgreinar. Þótt aðgerðinbæri ekki tilætlaðan árangur verður ákærðu ekki um það kennt. Samkvæmt öllu þessuer refsing hennar ákveðin fangelsi í 8 ár og kemur gæsluvarðhald, sem hún hefursætt, til frádráttar refsingunni eins og í dómsorði greinir. Vegna hins miklamagns sterkra fíkniefna, sem um var að ræða, er brot ákærða Atla Freysstórfellt þótt hlutur hans í flutningi efnanna á áfangastað hafi verið munveigaminni en ákærðu Mirjam. Að teknu tilliti til þess og að ákærði, sem á aðbaki nokkurn sakaferil, á sér engar málsbætur er refsing hans ákveðin fangelsií 4 ár og kemur gæsluvarðhald, sem hann sætti um tíma, til frádráttarrefsingunni eins og fram kemur í dómsorði.Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað verða staðfest.Samkvæmt 1. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála verðurákærðu gert að greiða helming af áfrýjunarkostnaði málsins, þar með talin af málsvarnarlaunumskipaðra verjenda sinna sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins ognánar segir í dómsorði.Dómsorð:Ákærða Mirjam Foekjevan Twuijver sæti fangelsi í 8 ár, en til frádráttar kemur gæsluvarðhald semhún hefur sætt frá 4. apríl 2015.Ákærði AtliFreyr Fjölnisson sæti fangelsi í 4 ár, en til frádráttar kemur gæsluvarðhaldsem hann sætti frá 8. til 22. apríl 2015.Héraðsdómur skalað öðru leyti vera óraskaður.Ákærða Mirjamgreiði 480.550 krónur af áfrýjunarkostnaði málsins, sem eru helmingur af málsvarnarlaunumverjanda hennar, Björgvins Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 930.000 krónum ogferðakostnaði hans 31.100 krónum. Ákærði Atli Freyr greiði 465.000 krónur afáfrýjunarkostnaði málsins, sem eru helmingur af málsvarnarlaunum verjenda hans,hæstaréttarlögmannanna Bjarna Haukssonar 558.000 krónum og Vilhjálms HansVilhjálmssonar 372.000 krónum. Jafnframtgreiði ákærðu óskipt 35.979 krónur sem eru helmingur af öðrum áfrýjunarkostnaði.Dómur HéraðsdómsReykjaness fimmtudaginn 8. október 2015.Mál þetta, sem dómtekið var 29. september sl., erhöfðað með ákæru ríkissaksóknara, útgefinni 26. júní 2015, á hendur MirjamFoekje van Twuijver, hollenskum ríkisborgara, fæddri [...], og Atla FreyFjölnissyni, kennitala [...], Sundlaugavegi 12, Reykjavík, „fyrir að hafa bæði staðið að stórfelldufíkniefnalagabroti á árinu 2015: . Gegn ákærðu Mirjam, með því að hafa föstudaginn3. apríl, á Keflavíkurflugvelli að beiðni ótilgreindra aðila, flutt hingað tillands með flugi FI-501 frá Amsterdam Hollandi, samtals 9.053,55 g af amfetamíniað 69 til 70% styrkleika, 194,81 g af kókaíni að 64% styrkleika og 10.027,25 gaf MDMA, að 78% styrkleika, ætluðu til söludreifingar hér á landi í ágóðaskyni.Efnin flutti ákærða hingað til lands falin í tveimur ferðatöskum. 2. Gegn ákærða Atla Frey, fyrir að hafa þriðjudaginn7. apríl, við Hótel Frón, Laugavegi 22a, Reykjavík, tekið á móti pakkningum ogtösku frá ákærðu Mirjam sem hann taldi að innihéldu öll framangreind ávana- ogfíkniefni, og fyrir að hafa ætlað [að] koma þeim áleiðis til ótilgreindra aðilahér á landi til að hægt yrði að koma efnunum í söludreifingu, en lögreglanhafði þá áður lagt hald á efnin og komið fyrir gerviefni í þeirra stað. Telst háttsemi ákærðu beggja varða við 173. gr. a.almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 64/1974 og 1. gr. laganr. 32/2001 og sbr. 1. mgr. 20. gr. almennra hegningarlaga að því er varðarákærða Atla Frey. Þess er krafist að ákærðu verðidæmd til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Jafnframt er þesskrafist að gerð verði upptæk þau fíkniefni sem hald var lagt á, samkvæmtheimild í 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr.233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002.“ Ákærða Mirjam kom fyrir dóminn við þingfestingumálsins og játaði að hafa flutt inn til landsins þau fíkniefni sem fundust ífarangri hennar en neitar að hafa átt þátt í því að hafa flutt inn þaufíkniefni sem fundust í farangurstösku dóttur hennar sem kom með henni tillandsins. Ákærði Atli Freyr játaði fyrir dóminum að hafa verið á staðnum einsog segir í ákæru en neitar sök að öðru leyti. Krafðist ákærða Mirjam sýknu vegna þeirra fíkniefnasem fundust í farangri dóttur hennar og vægustu refsingar sem lög leyfa vegnaþeirra efna sem hún hefur játað að hafa komið með til landsins. Ákærði AtliFreyr krafðist sýknu en til vara vægustu refsingar er lög leyfa. Þá er gerðkrafa um málsvarnarlaun og að þau verði greidd úr ríkissjóði. Málsatvik.Upphaf máls þessa er að ákærða Mirjam Foekje vanTwujiver, ásamt dóttur sinni A, kom til Íslands með flugi frá Hollandi þann 3.apríl sl. Voru þær með sína ferðatöskuna hvor og voru stöðvaðar viðtolleftirlit. Kom í ljós að umtalsvert magn fíkniefna var í hvorri tösku. Voruþær handteknar í kjölfarið. Kvaðst ákærða Mirjam eiga að hringja í ákveðiðsímanúmer og hitta mann sem myndi taka við töskunni hennar og neitaði að hafahaft vitneskju um að fíkniefni hafi verið í tösku dóttur hennar. Í framhaldifylgdi lögreglan þeim á hótel þar sem Mirjam hitti ákærða Atla Frey og afhentihonum fíkniefnin. Skýrslur fyrir dómi.Ákærði Atli Freyr kom fyrir dóminn og kvaðst hafaverið í samkvæmi þar sem hann hafi hitt mann. Sá hafi kynnt sig sem B og sagstvera hollenskur. Sá hafi beðið sig um að sinna ákveðnu verkefni. B hafi látiðsig hafa síma og 160.000 þúsund krónur fyrir viðvikið og síðan átti hann að fáeinhverja greiðslu þegar hann væri búinn að skila töskunni. Hann hafi átt aðfara að Hótel Frón á Laugavegi og taka á móti töskum. Ákærði kvaðst hafa hitt Bum viku áður en mæðgurnar komu. Ekki hafi hvarflað að sér eina mínútu að þaðværu fíkniefni sem hann átti að sækja. Hann hefði aldrei farið á staðinn efhann hefði grunað að um fíkniefni væri að ræða, hann hafi talið þetta verastera. Aðspurður hvers vegna hann hafi ekki notað sinn eigin síma kvað hannmanninn hafa látið sig hafa síma sem hann hefði átt að nota. Maðurinn hafi sentsér skilaboð í símann og m.a. um að tímaáætlun hefði breyst. Ákærði hafi átt aðtaka upp á Hótel Frón mæðgur og töskurnar þeirra og fara með þær á Grand Hótel.Alla vega hafi hann átt að sækja töskurnar og fara með þær á Grand Hótel enhann mundi ekki hvað hann átti að gera við mæðgurnar. Ákærði hafi þar átt að fáviðbótargreiðslu, gæti verið tvö til þrjú hundruð þúsund krónur. Ákærði kvaðstekkert muna eftir fyrstu skýrslutökunni hjá lögreglu. Aðspurður kvaðst ákærðiekki geta sagt til um það hvers vegna hann hafi ekki sagt lögreglunni strax fráþví að hann hafi talið að um stera væri að ræða. Ákærði kvaðst [...]. Þá hafiákærði farið í margar meðferðir á Vog en hann hafi verið undir áhrifum ýmissalyfja þegar hann var handtekinn. Ákærði kvaðst vera atvinnulaus og ekki í skólaen hann væri í sambúð með barnsmóður sinni. Ákærða Mirjam kvaðst fyrirdóminum játa að hafa vitað af fíkniefnum í farangurstösku sinni en ekki hafavitað að fíkniefni væru í tösku dóttur sinnar. Ákærða kvaðst hafa verið í mjögerfiðum aðstæðum heima hjá sér. Hún hafi misst allt og ekki átt neitt þannig aðdóttir hennar hafi þurft að búa hjá vinkonu sinni. Ákærða hafi verið í erfiðusambandi með karlmanni. Þá hafi hún kynnst manni, C, semhafi boðið henni að koma með sér til Reykjavíkur, sem hún hafi gert í tvígang.Hún hafi fengið um fimm þúsund evrur greiddar fyrir fyrri ferðina en tíu þúsundevrur fyrir seinni ferðina. Ákærða hafi ekki vitað í fyrstu ferðinni að veriðværi að flytja fíkniefni til Íslands en í næstu ferð hafi hana farið að grunaþað. Ákærða kvaðst hafa pakkað sjálf farangri sínum í þeim ferðum.Síðar hafi hún kynnst D og E, [...] sé viðurnefni,sem hafi beðið hana að fara í þessa ferð. Þau hafi komið nokkrum sinnum heimtil ákærðu. Ákærða hafi verið í það miklum fjárhagsvandræðum að hún hafi baraátt tvo kosti, annars vegar að fara í vændi og hins vegar að fara í svona ferð.Þau hafi spurt hana hvort ákærða gæti tekið sama magn af fíkniefnum og húnhafði þegar farið með í tvígang, þ.e. um tvö til þrjú kíló, en hún hafi ekkivitað hvaða efni það voru. Ákærða hafi spurt þau hvort dóttir hennar mætti komameð þar sem þær hefðu átt svo erfitt tímabil og aldrei farið tvær saman í frí.Ákærðu hafi því langað til að nota ferðina sem einhvers konar lokun á erfiðutímabili. Ákærða kvaðst hafa bókað flugið fyrir þær sjálf en fengið peninga tilþess frá D og E. Ákærða hafi einnig valið hótelið sjálf. Ákærða kvaðst hafa áttað fá tuttugu þúsund evrur fyrir ferðina. Ákærða kvað ferðina hafa veriðákveðna með viku fyrirvara. D hafi komið heim til ákærðu í nokkur skipti íþeirri viku. Ákærða hafi ekki átt neitt og ekki ferðatösku heldur. D hafi þvísagt að þau gætu séð um að pakka niður fyrir ákærðu og dóttur hennar og ákærðaþyrfti ekki að hafa áhyggjur af því. Ákærða kvaðst hafa ítrekað spurt þau hvorthún væri ekki að fara með sama magn og ákærða hafði farið með áður með C og húnhafi einnig ítrekað að dóttir hennar ætti ekki að vera viðriðin innflutninginn.D hafi komið kvöldið áður og ákærða látið hana hafa fatnað fyrir ferðina af sérog dóttur sinni. Mikið hafi verið að gera hjá ákærðu á þessum tíma, þetta hafiverið mjög skrítinn tími og hún hafi treyst D og E. E hafi komið seint ummorgun, sótt þær og ekið þeim á flugvöllinn. Hann hafi látið þær hafa töskurnará flugvellinum og tekið fram hvor átti hvaða tösku. Hún hafi því treyst því aðengin fíkniefni væru í tösku dóttur hennar. E hafi sagst ætla að fylgjast meðþeim í innritun og tíminn hafi verið naumur. Ákærða hafi því ekki haft tíma tilað skoða í tösku dóttur sinnar. Hún hafi ekki talið sig þurfa að spyrja E hvortfíkniefni væru í tösku dótturinnar, hún hafi áður verið búin að segja honum aðdóttir hennar ætti að vera fyrir utan þetta. Hún hafi því treyst honum. Ákærðalýsti erfiðu lífi sínu fyrir dóminum. Ákærða kvaðst hafa liðsinnt lögreglu einsog hún gat við rannsókn málsins, fundið Facebook-síðu D og E auk þess að finnaút hvar þau bjuggu. Þá hafi hún tekið þátt sem tálbeita eftir að hún varhandtekin hér á landi. Ákærða kvað afleiðingar þess að hafa liðsinnt viðrannsókn málsins vera að hún gæti aldrei farið í heimabyggð sína aftur þar semhún óttist um líf sitt. Hún hafi fengið hótanir. Þá hafi vinir hennar snúiðbaki við henni vegna málsins. Ákærða kvaðst aðspurð fyrst hafa séð töskurnarþegar þær komu á flugvöllinn en rangt væri haft eftir dóttur hennar hjálögreglu að hún hafi séð töskuna fyrst heima hjá þeim. Ákærða kvaðst hafa látiðþau D og E hafa föt fyrir sig og dóttur sína fyrir helgarferðina en það hafiekki allt skilað sér í töskurnar. Dóttir hennar sé [...] ára og þurfi því mikiðaf fötum. Ákærða kvaðst ekki muna hvor þeirra tók töskurnar af færibandinu íKeflavík, þær hafi gert það saman. Þá hafi ákærða ekkert velt því fyrir sér aðhvor taska hafi verið um tíu kíló, þær voru bara svo fegnar að vera komnar tilÍslands og hlökkuðu til helgarinnar. Aðspurð um framburð ákærðu hjá lögreglu umað hún hafi átt að fá þrjátíu til fimmtíu þúsund evrur fyrir ferðina, kvaðákærða það vera rangt, hún hafi átt að fá þá greiðslu ef hún hefði farið tillandsins með húsbíl. Vitnið A gaf símaskýrslu fyrirdóminum. Vitnið nýtti sér rétt sinn um að svara ekki spurningum varðandi móðursína. Aðspurt kvaðst vitnið staðfesta að rétt væri eftir því haft ílögregluskýrslum sem liggi fyrir í málinu. Vitnið kvaðst ekki hafa séðtöskurnar fyrr en á flugvellinum, ekki væri rétt að það hafi séð þær heima hjásér. Vitnið F, móðir ákærða AtlaFreys, kom fyrir dóminn og lýsti erfiðri æsku ákærða Atla og meðferðarúrræðumsem hann hafi reynt að nýta sér. Vitnið G, aðalvarðstjóri hjáTollstjóra, kom fyrir dóminn og kvaðst hafa haft afskipti af ákærðu eftirgegnumlýsingu á töskunum. Vitnið hafi tekið stúlkuna og skoðað innihald töskuhennar en annar tollvörður hafi skoðað innihald tösku ákærðu Mirjam. Stúlkanhafi verið mjög hissa á því að vera stöðvuð og hafi orðið meira undrandi þegarinnihald töskunnar kom í ljós. Stúlkan hafi strax sagt að hún hafi ekki pakkaðsjálf í töskuna. Vitnið var í beinu sambandi við tollvörðinn sem skoðaði töskumóðurinnar. Móðirin hafi verið í miklu uppnámi og kvaðst ekkert kannast viðinnihald töskunnar. Vitnið kvaðst hafa reynt að róa móðurina niður og útskýrtfyrir henni að enn sem komið var væri bara um grun að ræða. Þegar stikkprufahafi sýnt að um fíkniefni væri að ræða hafi lögreglan verið kölluð til. Stúlkanhafi sagt móður sína hafa séð um að láta pakka niður. Stúlkan hafi sagt viðvitnið að hún tryði því ekki að móðir hennar væri að gera sér þetta. Stúlkankvaðst ekki hafa komið til Íslands áður. Móðirin hafi sagt tollverðinum semskoðaði innihald hennar tösku að þetta væri fyrsta ferð hennar til landsins envið skoðun hafi komið í ljós að hún hafði komið tvisvar til landsins áður. Vitnið H rannsóknarlögreglumaðurkom fyrir dóminn og kvað mæðgurnar hafa komið til landsins í byrjun apríl.Þegar lögreglan kom að málinu hafi verið búið að finna mikið af fíkniefnum ítöskum þeirra. Ákærða hafi strax útskýrt að hún ætti að fara á ákveðið hótel ogætti að hringja í ákveðið númer. Framburður þeirra beggja hafi verið á þá leiðað stúlkan hafi ekki vitað af efnunum en móðirin hafi ætlað að flytja innfíkniefni. Ákærða hafi sagst hafa komið tvisvar áður með C til Íslands en hannhafi þá verið að flytja inn fíkniefni. Skýrsla hafi verið tekin af C í Hollandiog hafi hann sagt að það hafi verið ákærða sem hafi flutt inn fíkniefni í þeimferðum sem hann fór með henni til Íslands. D og E hafi verið flutt til Spánarþegar lögreglan reyndi að finna þau. Vitnið kvað töskurnar hafi veriðinnritaðar í Amsterdam, önnur á stúlkuna og hin á ákærðu. Vitnið I rannsóknarlögreglumaðurkom fyrir dóminn og kvaðst hafa komið að málinu eftir handtöku ákærðu. Vitniðhafi tekið þátt í að skipta út fíkniefnum á hótelinu. Á hótelinu hafi veriðsímasamskipti þannig að móðirin hafi verið beðin að koma út með pakkann ogtösku, sem hún hafi gert. Ákærði Atli Freyr hafi verið í bifreiðinni og tekið ámóti þessu. Þegar ákærða Mirjam hafi verið komin inn á hótelið aftur hafiákærði Atli verið handtekinn. Vitnið J lögreglumaður kom fyrir dóminn og kvaðsthafa komið að handtöku ákærða Atla. Honum var greinilega brugðið viðhandtökuna. Ákærði hafi verið búinn að setja pakkann og töskuna í skottið ábílnum sínum þegar hann var handtekinn. Vitnið kvaðst ekki hafa séð sérstaklegaað ákærði hafi verið undir áhrifum lyfja eða fíkniefna en honum hafi greinilegaverið brugðið. Vitnið K kom fyrir dóminn og útskýrði þær matsgerðirsem liggja fyrir í málinu. Kvað vitnið matsgerð II sýna aðferðarfræðina við aðreikna út hugsanlegan götustyrk efnanna og magn. Séu þessir útreikningarbyggðir á rannsóknum sem hafi verið gerðar, bæði hérlendis og erlendis. Vitniðkvað amfetamínið sem kom til rannsóknar hafa verið mjög rakt en nánast hreintamfetamín. Matsgerðir.Í gögnum málsins liggjafyrir þrjár matsgerðir frá Rannsóknastofu í lyfja- og efnafræði við HáskólaÍslands. Í matsgerð frá 22. apríl2015 kemur fram að eitt sýni af MDMA hafi verið sent til rannsóknar. Hafistyrkur MDMA í því sýni verið 78% sem samsvaraði 93% af MDMA-klóríði. Tvö sýniaf amfetamíni voru send til greiningar. Reyndist innihald amfetamínbasa ísýninu vera 69% sem samsvaraði 94% af amfetamínsúlfati. Eitt sýni af kókaínivar tekið til rannsóknar og reyndist styrkur kókaíns vera 64% sem samsvaraði72% af kókaínklóríði. Ímatsgerð frá 16. júní 2015 kemur fram að tvö sýni af MDMA voru send tilrannsóknar. Reyndist styrkur efnisins vera 79%, sem samsvaraði 94% afMDMA-klóríði. Sjö sýni af amfetamíni voru send til rannsóknar. Var styrkuramfetamínbasa í sex sýnum 71% sem jafngilti 97% af amfetamínsúlfati. Eitt sýniðinnihélt 72% af amfetamínbasa sem samsvaraði 98% af amfetamínsúlfati.Í matsgerð II frá 30.apríl 2015 segir að úr því magni af MDMA-klóríði sem flutt var inn hafi máttframleiða 85.014 töflur sem innihaldi 92 mg af MDMA og er þá miðað viðmeðalgildi styrkleika þeirra taflna sem komu til rannsóknar á tímabilinu 1.janúar 2010 til ársloka 2014. Úr því magni af amfetamínsúlfati sem kom tillandsins mátti framleiða tæplega 42 kg af efni sem væri 5,8% að styrk. Íforsendum þeirrar niðurstöðu var miðað við rannsókn lögreglustjórans áhöfuðborgarsvæðinu á götustyrk amfetamíns sem lagt var hald á á árunum 2005 og2006. Úr því kókaínefni sem flutt var til landsins var reiknað út að úr mættiframleiða 430 g af neysluskömmtum sem væru að meðaltali 29% að styrkleika. Íþeim forsendum var gengið út frá dönskum rannsóknum á neyslustyrkleika kókaínsárið 2013. Forsendur og niðurstöður.Eins og fram kemur í matsgerðum Rannsóknastofu ílyfja- og eiturefnafræði við Háskóla Íslands var MDMA-efnið sem ákærða fluttitil landsins mjög sterkt efni sem mátti framleiða rúmlega 85.000 töflur úr íneysluskömmtum. Þá var amfetamínið nánast hreint amfetamínsúlfat eftir þurrkunog mátti framleiða úr því rúmlega 42 kíló af efninu í neyslustyrk. Þá máttiframleiða um 430 g af kókaíni í neysluskömmtum úr því efni sem ákærða fluttiinn. Var hér um að ræða mjög sterk efni sem framleiða mátti úr fjölmarga neysluskammta.Ljóst þykir að slíkt magn er um að ræða að það hafi verið ætlað til sölu ogdreifingar. Engin gögn liggja fyrir um sakaferil ákærðu erlendisen hún hefur ekki áður gerst brotleg við íslensk lög. Ákærða játaði að hafakomið með 9.053,55 g af amfetamíni og 194,81 g af kókaíni til landsins enneitaði að hafa vitað um 10.027,25 g af MDMA-dufti í farangurstösku dóttursinnar. Ákærða hefur játað að hafa ætlað að flytja fíkniefni inn til Íslandsumrætt sinn en það hafi átt að vera tvö til þrjú kíló og hafi hún átt að fágreiddar tuttugu þúsund evrur fyrir. Ákærða lýsti því svo að hún hafi ekki áttneina ferðatösku til að pakka niður persónulegum eigum fyrir helgarferðina tilÍslands né fyrir dóttur sína og því látið D hafa föt til fararinnar en hún hafiboðist til að pakka þeim niður fyrir þær. Hún hafi treyst henni og manni hennaren þau hafi verið vinir sínir.Ákærða kvaðst hafa séð farangurstöskur þeirra fyrstá flugvellinum og treyst því að engin fíkniefni væru í tösku dóttur hennar.Ákærða innritaði sig og dóttur sína á flugvellinum og lét töskurnar á færiband.Hvor taska um sig, sem voru að svipaðri stærð samkvæmt ljósmyndum og leyfðareru í handfarangri, voru um tíu kíló. Ákærða gaf þá skýringu á vigt taskanna aðdóttir hennar hafi þurft mikið af snyrtivörum, hárblásara o.fl. sem henni hafiverið næg skýring á þunga taskanna. Þó svo að „[...]“ hafi sagst ætla aðfylgjast með þeim þar til þær væru innritaðar, þá var hann vinur ákærðu og erþað engin skýring á því að ákærða gekk ekki úr skugga um innhald tösku dóttursinnar strax á flugvellinum. Mátti ákærðu vera ljóst að þyngd taskanna hafiverið það mikil að annað og meira en tvö til þrjú kíló af fíkniefnum væru íþeim auk klæða til helgarferðar. Ákærða Mirjam móttók efnin á flugvellinum ánþess að ganga úr skugga um hvers kyns fíkniefni um væri að ræða eða hversumikið magn. Þótt ásetningur hennar hafi ekki staðið til annars en að flytja tvötil þrjú kíló af fíkniefnum til landsins, ber hún refsiábyrgð á flutningiþeirra efna sem þær mæðgur voru með þar sem hún lét sér í léttu rúmi liggjahvaða efni eða hversu mikið af efnum var í töskunum og gekk ekki úr skugga umþað sjálf. Mátti hún því gera ráð fyrir hverju sem er í þessum efnum. Tók húnþví áhættuna á því sem í töskunum var og bar ábyrgð á þeim. Með vísan til þess að ákærða lét þriðja aðila pakkaniður í töskur fyrir bæði sig og dóttur sína, sem er [...] ára, ásamt því aðákærða vissi að hún átti að flytja fíkniefni til landsins, hafði hún sérstakaástæðu til að kanna innihald tösku dóttur sinnar. Mátti henni vera ljóst eða í það minnsta hefur húnlátið sér það í léttu rúmi liggja hvort fíkniefni voru einnig í tösku dótturhennar. Telur dómurinn að með aðgerðarleysi sínu varðandi tösku dóttur hennarog vitneskju hennar um að ákærða væri að fara að flytja fíkniefni í farangrisínum, sé skilyrði 18. gr. almennra hegningarlaga um ásetning uppfyllt. Þó svoað ákærða haldi því fram fyrir dóminum að hún hafi talið að um tvö til þrjúkíló hafi verið að ræða, þá er það með ólíkindum að ákærðu hafi ekki orðið þaðljóst strax á flugvellinum í Amsterdam að um meira magn var að ræða þar semtöskurnar voru báðar rúm tíu kíló. Er skýring ákærðu um að þyngdin hafi m.a.legið í snyrtivörum, hárblásara og flíkum fyrir dóttur hennar að engu hafandi,enda er það algjör firra að halda slíku fram og samræmist ekki lýsingu ákærðu áfátækt þeirra og neyð í heimalandinu. Telur dómurinn lögfulla sönnun fram komna um aðákærðu hafi mátt vera ljóst, eða í öllu falli látið sér í léttu rúmi liggja,hvort eða hversu mikið af fíkniefnum var í ferðatöskum hennar og dóttur hennaren ákærða bar ábyrgð á dóttur sinni vegna ungs aldurs hennar. Verður ákærða þvísakfelld fyrir innflutning á þeim efnum sem lýst er í ákærulið 1. Ekkert annaðhefur sannast en að ákærða hafi verið burðardýr í umrætt sinn og átt að flytjaefnin frá einum aðila til annars. Ákærða lýsti fyrir dóminum fjárhagskröggumsínum og öðrum vandamálum sem knúðu hana til að taka verkið að sér. Engin gögnhafa verið lögð fram sem staðfesta þærfrásagnir. Til þess er litið, ákærðu til refsimildunar, að hún veittilögreglu liðsinni eftir að hún var handtekin og játaði að nokkru leyti, og ekkier vitað um að hún hafi sakaferil að baki. Til refsiþyngingar verður hins vegarað líta til einbeitts ásetnings ákærðu, en þessi ferð var þriðja ferð hennartil landsins í þeim tilgangi að flytja inn fíkniefni eða aðstoða við það, ogþess mikla magns og styrkleika efnanna sem ákærða flutti til landsins. Með hliðsjón af öllu því sem að framan er rakið ogmeð hliðsjón af þeim dómum sem gengið hafa um sambærileg sakarefni á liðnumárum, er refsing ákærðu ákveðin fangelsi í ellefu ár. Gæsluvarðhald er ákærðahefur sætt frá 4. apríl 2015 skal dragast frá refsingunni að fullri dagatölu. Ákærði Atli Freyr játaði að hafa tekið að sér þaðverkefni að sækja töskur á hótel í Reykjavík og gert það um viku áður enmæðgurnar komu til landsins. Ákærði neitaði hins vegar að hafa vitað að umfíkniefni væri að ræða. Ákærði fékk í þessum tilgangi sérstakan síma svo aðþriðji aðili, „B“, gæti haft samband við hann og gefið honum fyrirmæli. Þá áttiákærði að fara með töskurnar á Grand Hótel og afhenda þær þriðja aðila þar. TókAtli við tösku og pakka fyrir utan Hótel Frón, sem hann mátti vita að værufíkniefni, sem ætluð væru til söludreifingar hér á landi, en lögreglan hafðiskipt þeim út fyrir gerviefni. Þá liggur fyrir að ákærði hafi tekið þátt íundirbúningnum í um viku áður en hann var handtekinn og einnig að hann fékkskilaboð um breyttan komutíma mæðgnanna sem frestaði komu hans á hótelið.Ákærði talaði um það fyrir dóminum að hann ætti að hitta mæðgur. Var ákærða þvíekki ókunnugt um hluta af ferlinu. Þá fékk ákærði greiðslu fyrir þátt sinnstrax í upphafi og átti síðan að fá viðbótargreiðslu þó svo að ekki liggi fyrirhversu mikla, þegar hann afhenti efnin. Fyrir dóminum kvaðst ákærði hafa taliðað hann væri að sækja stera og að refsilaust væri að hafa stera undir höndum.Samrýmist ekki sú frásögn hans því að hann hafi á sama tíma fengið háargreiðslur fyrir milligöngu sína og þá ekki þeim öryggisráðstöfunum að vera meðsérstakan síma til verksins. Er það seinni tíma skýring og að engu hafandi.Fram kom fyrir dóminum að ákærði á sér langa sögu vegna neyslu fíkniefna ogýmissa lyfja. Kvaðst hann hafa verið mjög lyfjaður umrætt sinn og ekki vitaðhvað hann var að gera. Samkvæmt vitninu J, sem stóð að handtöku Atla, var ekkitalið að Atli hafi verið undir áhrifum lyfja eða annarra efna þegar hann varhandtekinn. Telur dómurinn hafið yfir allan vafa að ákærða hafi mátt vera ljóstað hann var að leggja fíkniefnaflutningi lið og lét hann sér í léttu rúmiliggja hvaða efni hann ætlaði að flytja og í hvaða magni. Er framburður hans umannað ótrúverðugur. Verður ákærði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum ergefin að sök í ákæru og honum gerð refsing fyrir. Þrátt fyrir erfiðleika ákærðaog veikindi í langan tíma verður það ekki metið honum til refsilækkunar. Ákærðiá sér því engar málsbætur. Er brot ákærða réttilega heimfært til 173 gr. aalmennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 20. gr. sömu laga, eins og kemur framí ákærunni. Þrátt fyrir að um tilraun sé að ræða af hálfu ákærða Atla, stóðásetningur hans til að sækja raunveruleg efni. Hefur það ekki áhrif viðákvörðun refsingar að honum sé refsað fyrir tilraun. Ákærði Atli Freyr á sér nokkurn sakaferil frá árinu2008 en þá gekkst hann tvisvar undir sátt fyrir brot gegn lögum um ávana- ogfíkniefni. Á árinu 2009 var ákærði dæmdur í þrjátíu daga fangelsi,skilorðsbundið í eitt ár, fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni. Ákærðigekkst tvisvar á því ári undir sátt fyrir brot gegn lögum um ávana- ogfíkniefni og ölvunarakstur. Þá gekkst ákærði undir sátt í nóvember 2012 fyrirbrot gegn lögum um ávana-og fíkniefni og 8. október 2013 var ákærði dæmdur tilgreiðslu sektar fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni. Hefur ákærða þvísex sinnum áður verið gerð refsing fyrir fíkniefnalagabrot. Með vísan til þesssem að framan er rakið er refsing ákærða Atla Freys ákveðin fangelsi í fimm ár.Skal gæsluvarðhald er ákærði sætti frá 7. apríl til 22. apríl 2015 dragast frárefsingunni að fullri dagatölu. Sakarkostnaður.Meðvísan til 219. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála ber að dæma ákærðu tilað greiða sakarkostnað. Samkvæmt yfirliti um sakarkostnað ber ákærðu að greiðaóskipt 1.013.198 krónur sem er vegna rannsóknar á efnunum, matsgerða ogrannsóknar á ákærðu Mirjam. Þá er ákærðu Mirjam gert að greiða málsvarnarlaunskipaðs verjanda síns, Jóhannesar Árnasonar hdl., samtals 2.598.420 krónur aðmeðtöldum virðisaukaskatti, auk útlagðs kostnaðar vegna ferða og aksturs,samtals 227.512 krónur.Ákærði Atli Freyr greiði þóknun skipaðs verjandasíns á rannsóknarstigi, Jóns Egilssonar hdl., 204.600 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti, auk ferðakostnaðar, 13.920 krónur, og málsvarnarlaun skipaðsverjanda síns á rannsóknarstigi og fyrir dóminum, Vilhjálms H. Vilhjálmssonarhrl., 613.800 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Upptæk eru gerð 9.053,55 g afamfetamíni, 10.027,25 g af MDMA og 194,81 g af kókaíni.Dómþennan kveður upp Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari.Dómsorð:Ákærða,Mirjam Foekje van Twujver, sæti fangelsi í ellefu ár. Til frádráttarrefsingunni dregst gæsluvarðhald sem ákærða hefur sætt frá 4. apríl 2015 aðfullri dagatölu. Ákærði, Atli Freyr Fjölnisson,sæti fangelsi í fimm ár. Til frádráttar refsingunni dregst gæsluvarðhald semákærði sætti frá 7. apríl sl. til 22.apríl 2015. Ákærðu greiði óskipt 1.013.198krónur í sakarkostnað. Ákærða Mirjam greiði málsvarnarlaun skipaðs verjandasíns, Jóhannesar Árnasonar hdl., 2.598.420 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti, og ferðakostnað, samtals 227.512 krónur.Ákærði Atli Freyr greiði þóknun skipaðs verjandasíns á rannsóknarstigi, Jóns Egilssonar hdl., samtals 204.600 krónur aðmeðtöldum virðisaukaskatti, og ferðakostnað, 13.920 krónur. Ákærði greiðimálsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Vilhjálms H. Vilhjálmssonar hrl., 613.800krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.Upptæk eru gerð 9.053,55 g af amfetamíni, 10.027,25g af MDMA og 194,81 g af kókaíni. |
Mál nr. 85/2001 | Kærumál Fjárnám Málskostnaður | O hf. krafðist þess að felld yrði úr gildi ákvörðun sýslumanns um að fjárnám yrði gert hjá O hf. fyrir kröfu Ó um hluta málskostnaðar sem honum hafði verið dæmdur ásamt öðrum í einu lagi. Fallist var á þá niðurstöðu héraðsdóms að staðfesta bæri ákvörðun sýslumanns, enda hefði O hf. ekki sýnt fram á neitt sem leiða ætti til annarrar niðurstöðu. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 20. febrúar 2001, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. mars sl. Sóknaraðila var veitt leyfi Hæstaréttar til kærunnar 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. febrúar 2001, þar sem staðfest var ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 4. október 2000 um að fjárnám verði gert hjá sóknaraðila fyrir kröfu varnaraðila að höfuðstól 366.667 krónur. Kæruheimild er í 4. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að ákvörðun sýslumanns verði felld úr gildi og varnaraðila gert að greiða málskostnað í héraði og kærumálskostnað. Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og sóknaraðila gert að greiða sér kærumálskostnað. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Olíuverzlun Íslands hf., greiði varnaraðila, Óskari Birni Guðmundssyni, 50.000 krónur í kærumálskostnað. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. febrúar 2001. Sóknaraðili er Olíuverzlun Íslands hf., kt. 500269-3249, Héðinsgötu 10, Reykjavík. Varnaraðili er Óskar B. Guðmundsson, kt. 230825-4919, Höfðavegi 8, Húsavík. Mál þetta var þingfest fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 8. desember sl. en tekið til úrskurðar 27. janúar sl. að afloknum munnlegum málflutningi. Dómkröfur sóknaraðila eru þær, að ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík frá 4. október 2000, að fjárnámsgerð nr. 011-2000-12184 að kröfu varnaraðila máls þessa nái fram að ganga hjá sóknaraðila, verði ógilt með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur. Við munnlegan flutning málsins krafðist sóknaraðili málskostnaðar að mati réttarins, en varnaraðili mótmælti kröfunni sem of seint fram kominni. Dómkröfur varnaraðila eru þær, að hafnað verði kröfu sóknaraðila um ógildingu ákvörðunar sýslumannsins í Reykjavík frá 4. október 2000, um að aðfarargerð nr. 011-2000-12184 nái fram að ganga, og að ákvörðun sýslumanns standi óhögguð. Þá krefst varnaraðili þess, að sóknaraðila verði gert að greiða varnaraðila málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins. Málavextir, málsástæður og lagarök: Mál þetta á sér langa sögu, sem spannar yfir rúman áratug. Stiklað verður á stóru í lýsingu málsatvika og þeim aðeins gerð skil að því marki, sem nauðsynlegt þykir til að yfirsýn fáist yfir samskipti málsaðila. Hinn 21. janúar 1999 var kveðinn upp í Hæstarétti Íslands dómur í málinu nr. 411/1997: Olíuverzlun Íslands hf. gegn Einari Þór Kolbeinssyni, Maríu Óskarsdóttur og Óskari B. Guðmundssyni. Í dómsorði Hæstaréttar segir svo: ,,Gagnáfrýjandi, Einar Þór Kolbeinsson, greiði aðaláfrýjanda, Olíuverzlun Íslands hf., 1.800.000 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 1. nóvember 1989 til greiðsludags. Gagnáfrýjendur, Einar Þór Kolbeinsson, María Óskarsdóttir og Óskar B. Guðmundsson, eru sýknuð af þeirri kröfu aðaláfrýjanda, að fasteignirnar Garðarsbraut 25 og Höfðavegur 8, Húsavík, standi til tryggingar kröfu aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda Einari Þór Kolbeinssyni samkvæmt veðtryggingarbréfi að fjárhæð 2.000.000 krónur, útgefnu á Húsavík 1. mars 1987. Aðaláfrýjandi [sóknaraðili máls þessa] greiði gagnáfrýjendum sameiginlega 1.100.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.” Í kjölfar dómsins sendi þáverandi lögmaður varnaraðila, Einars Þórs og Maríu lögmanni sóknaraðila bréf, dags. 28. janúar 1999 og spurðist fyrir um það, hvað liði útreikningum af stöðu dómskuldarinnar. Síðan segir í bréfinu: ,,Ég hef verið að ræða við skjólstæðinga mína um möguleika þeirra á því að gera þennan mismun upp. Ég sé ekki fram á annað en að eini möguleiki þeirra sé að að fá að greiða þetta með 8-10 ára bréfi með veði í fasteign sinni. Ég verð að biðja þig, ágæti kollega, að kanna þennan möguleika fyrir mig.” Í framhaldi þessa bréfs rituðu hjónin, Einar Þór og María Óskarsdóttir, starfsmanni sóknaraðila bréf, sem dagsett er 26. febrúar 1999. Í bréfinu segja þau, að ljóst sé, að þeim beri að greiða sóknaraðila (Olís) rúma eina miljón króna, sem þau fara fram á að fá að greiða með skuldabréfi til allt að 10 ára með mánaðarlegum greiðslum. Skuldabréfið yrði annað hvort með sjálfskuldarábyrgð tveggja til þriggja manna, sem Olís myndi samþykkja eða með veði í húseign þeirra að Garðarsbraut 25 á Húsavík. Gjaldþrot blasi við þeim, ef þessum tilmælum þeirra yrði ekki sinnt. Hlutaðeigandi starfsmaður sóknaraðila svaraði bréfinu og féllst á þessa greiðslutilhögun, með þeim fyrirvara, að greiðslutíminn yrði styttur. Bað hann þau hjón að snúa sér til lögmanns félagsins um framgang málsins ,,á þessum nótum”, eins og í bréfinu segir. Bréf þetta er dagsett 31. mars 1999 og ber með sér, að afrit þess hafi m.a. verið sent lögmanni sóknaraðila. Af gögnum málsins er ekki að sjá, að nokkuð hafi verið aðhafst til að leiða málið til lykta með þessum hætti. Hinn 1. október 1999 var tekin fyrir hjá sýslumanninum í Reykjavík aðfarargerð nr. 011-1999-10244. Gerðarbeiðandi var Óskar B. Guðmundsson, varnaraðili máls þessa, en Olíuverzlun Íslands hf. var gerðarþoli. Aðfararbeiðnin varðaði fjárnám hjá sóknaraðila til tryggingar greiðslu skuldar að fjárhæð 411.372 kr. og var hún byggð á áðurnefndum dómi Hæstaréttar. Höfuðstóll kröfunnar miðaðist við þriðjung þess málskostnaðar, sem varnaraðila hafði verið dæmdur, ásamt þeim Maríu Óskarsdóttur og Einari Þór Kolbeinssyni, auk dráttarvaxta og áfallins kostnaðar. Sóknaraðili mótmælti framgangi gerðarinnar á þeirri forsendu að lýst hafi verið yfir skuldajöfnuði af hans hálfu við kröfu gerðarbeiðanda og samkröfuhafa hans, samkvæmt sama Hæstaréttardómi. Sýslumaður ákvað engu að síður, að gerðinni skyldi fram haldið. Lögmaður sóknaraðila lýsti því yfir, að hann myndi skjóta ákvörðun sýslumanns til héraðsdóms og óskaði jafnframt eftir fresti á meðan á meðferð málsins stæði fyrir dómi. Lögmaður varnaraðila féllst á að fresta gerðinni og var henni frestað ótiltekið. Sóknaraðili skaut ákvörðun sýslumanns til Héraðsdóms Reykjavíkur, sem kvað upp úrskurð í málinu 6. mars 2000 ( mál nr Y-9/2000) og staðfesti ákvörðun sýslumanns um framgang aðfarar hjá sóknaraðila. Mál Maríu Óskarsdóttur á hendur sóknaraðila var samtímis til meðferðar og hlaut það sömu úrlausn hjá sýslumanni og hér fyrir dómi. Sóknaraðili kærði úrskurð héraðsdóms til Hæstaréttar, sem kvað upp dóm í málinu 7. apríl s.á. (mál nr. 132/2000) og felldi úr gildi ákvörðun sýslumanns ,,um að hafna mótmælum sóknaraðila, Olíuverzlunar Íslands hf., gegn því að fram nái að ganga fjárnám hjá honum samkvæmt kröfu varnaraðila, Óskars B. Guðmundssonar.” Málskostnaður var felldur niður í héraði og fyrir Hæstarétti. Í aðfararorðum Hæstaréttar að niðurstöðu segir svo: ,,Með áðurnefndri beiðni til sýslumanns leitaði varnaraðili einn síns liðs fjárnáms á grundvelli umrædds dómsorðs, en þó aðeins fyrir réttum þriðjungi þeirrar fjárhæðar, sem dæmd var honum, Einari og Maríu. Hvorki verður fundin stoð fyrir slíkri skiptingu fjárhæðarinnar á milli þeirra í dóminum, sem vísað var til sem heimild fyrir beiðni varnaraðila um aðför, né verður hún reist á lögum. Í málatilbúnaði varnaraðila er staðhæft að hann, Einar og María hafi skipt á milli sín í jöfnum hlutföllum þeirri sameign, sem var um kröfuna um málskostnað á hendur sóknaraðila. Sú staðhæfing er í samræmi við málatilbúnað Maríu í máli, sem er rekið samhliða þessu máli á milli hennar og sóknaraðila. Um afstöðu Einars til þessa liggur hins vegar ekkert fyrir í málinu. Að því gættu er ekki unnt að leggja til grundvallar að kröfunni hafi verið skipt á þann hátt, sem varnaraðili heldur fram. Af þeim ástæðum, sem að framan greinir, var varnaraðila ekki fært að krefjast fjárnáms upp á eindæmi sitt fyrir kröfu um málskostnað samkvæmt áðurnefndum dómi Hæstaréttar, hvorki fyrir kröfunni í heild né að hluta. Verður ákvörðun sýslumanns, sem deilt er um í málinu, því felld úr gildi.” Varnaraðili krafðist að nýju fjárnáms hjá sóknaraðila fyrir þriðjungi af tildæmdum málskostnaði samkvæmt áðurnefndum Hæstaréttardómi í máli nr. 411/1997, en nú á grundvelli samkomulags þeirra Einars Þórs, Maríu og varnaraðila um jafnan hlut hvers um sig í tildæmdum málskostnaði með áritun á endurrit Hæstaréttardómsins, sem dagsett er 4. ágúst 2000. Áritunin er svohljóðandi: ,,Undirritaðir málsaðilar, Einar Þór Kolbeinsson, kt. 150553-5479, María Óskarsdóttir, kt.131054-2629 og Óskar B. Guðnundsson kr. 230825-4919, lýsa því hér með yfir að þau hafi gert með sér samkomulag um að skipta málskostnði þeim sem þeim var dæmdur úr hendi Olíuverslunar Íslands hf. kt. 500269-3249, í hæstaréttarmáli þessu, nr. 411/1997, þannig að hvert um sig fái í sinn hlut 1/3 málskostnaðarins, eða kr. 366.666,- ásamt vöxtum. Samkomulag þetta er gert í þremur eintökum og fær hver samningsaðila eitt eintak.” Allt gekk fram sem í hinu fyrra máli hjá sýslumanninum í Reykjavík. Gerðarþoli (sóknaraðili hér) mótmælti framgangi aðfarar, en fulltúi sýslumanns ákvað engu að síður í þinghaldi 4. október sl., að gerðinni skyldi haldið áfram. Lögmaður gerðarþola lýsti því þá yfir, að hann myndi skjóta ákvörðun sýslumanns til Héraðsdóms Reykjavíkur og féllst lögmaður gerðarbeiðanda á, að fresta framhaldi gerðarinnar, þar til niðurstaða héraðsdóms lægi fyrir. Einnig var á sama tíma tekin fyrir hjá sýslumanninum í Reykjavík aðfarargerð nr. 011-2000-12183, en þar er María Óskarsdóttir, dóttir varnaraðila, gerðarbeiðandi en gerðarþoli er sóknaraðili þessa máls. Aðfararbeiðni í seinna málinu var samhljóða þeirri, er mál þetta snýst um og komu sams konar mótmæli fram af hálfu sóknaraðila við þá aðfarargerð. Mál er rekið samhliða þessu um gildi samhljóða ákvörðunar sýslumannsins í Reykjavík um að láta þá aðfarargerð ná fram að ganga. Þess ber að geta, að sóknaraðili krafðist gjaldþrotaskipta á búi Einars Þórs Kolbeinssonar með bréfi til Héraðsdóms Norðurlands eystra, sem dagsett er 31. ágúst 2000 og var bú hans tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði uppkveðnum 16. október s.á. Málsástæður og lagarök sóknaraðila: Sóknaraðili byggir kröfur sínar um ógildingu ákvörðunar sýslumanns aðallega á því, að Hæstiréttur hafi tildæmt varnaraðila sameiginlegan málskostnað með Einari Þór Kolbeinssyni og Maríu Óskarsdóttur. Eigi því allir gagnáfrýjendur samaðild (litis consortium) að málskostnaðarkröfunni, sbr. 1. mgr. 18. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og hafi þeim verið nauðsynlegt að standa saman að aðfarargerð. Þá hafi varnaraðili ekki aflað sér umboðs meðkröfuhafa sinna, fyrir því að standa einn að aðförinni, sem eðli málsins samkvæmt stoði hann þó ekki, þar sem sóknaraðila varði miklu, að samkröfuhafarnir standi allir sameiginlega að aðför, vegna heimildar hans til skuldajöfnunar. Því sé mótmælt, að sameiginleg áritun eigenda málskostnaðarkröfunnar hinn 4. ágúst 2000 á endurrit Hæstaréttardómsins um skiptingu málskostnaðarins milli þeirra hafi nokkra þýðingu gagnvart sóknaraðila. Sú áritun sé í fyrsta lagi bersýnilega gerð til málamynda, eftir að Hæstiréttur hafði kveðið upp dóm í málinu nr. 132/2000 í því skyni að koma í veg fyrir lögmætan skuldajöfnunarrétt sóknaraðila. Áritunin hafi auk þess verið Einari Þór Kolbeinssyni óheimil, eins og fjárhagsstöðu hans hafi þá verið komið, en bú hans hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta 16. október sl. Í því sambandi gerir sóknaraðili kröfu til þess, að réttindaframsali Einars Þórs verði rift með vísan til XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti, einkum 1. mgr. 131. gr. Sóknaraðili gerir ennfremur kröfu til þess, að aðfarargerðin nái ekki fram að ganga, með því að hann hafi lýst yfir skuldajöfnuði að fullu við kröfu varnaraðila og samkröfuhafa hans, með svo miklum hluta dómkröfu sinnar á hendur Einari Þór Kolbeinssyni, sem dugi til samkvæmt dómi Hæstaréttar í málinu nr. 477/1997. Skuldajöfnuður sé sóknaraðila augljóslega heimill með því að innbyrðisuppgjör varnaraðila og meðkröfuhafa hans, sé honum óviðkomandi og geti hann því nýtt sér kröfur sínar á hendur hverjum þeirra til skuldajafnaðar á móti sameiginlegri kröfu þeirra, enda verði kröfu varnaraðila og meðkröfuhafa hans ekki skipt upp milli þeirra svo gilt sé gagnvart sóknaraðila. Loks sé sóknaraðila heimilt að beita skuldajöfnuði, þar sem varnaraðili hafi samþykkt hann með bréfi lögmanns síns til lögmanns sóknaraðila, dags. 28. janúar 1999. Við úrlausn þess, hvort sóknaraðila sé heimilt að beita skuldajöfnuði verði ennfremur að líta til stöðu aðila að öðru leyti, innbyrðis tengsla þeirra, svo og til þess, að um málskostnaðarkröfu sé að ræða og veita þannig sóknaraðila víðtækari skuldajöfnunarrétt en ella. Málsástæður og lagarök varnaraðila: Varnaraðili lýsir málavöxtum svo, að hann hafi hinn 4. ágúst 2000 skipt sameiginlegri málskostnaðarkröfu sinni, samkv. dómi Hæstaréttar í máli nr. 411/1997, með sameigendum sínum, Einari Þór Kolbeinssyni og Maríu Óskarsdóttur. Um hafi verið að ræða sameiginlega áritun þeirra um skiptingu kröfunnar á endurrit Hæstaréttardómsins. Í framhaldi af því hafi verið skorað á sóknaraðila að greiða kröfu varnaraðila, eins og framlögð gögn beri með sér. Sóknaraðili hafi hafnað því og hafi varnaraðili því verið knúinn til þess að krefjast fjárnáms þess, sem deilt sé um í þessu máli. Varnaraðili mótmælir í fyrsta lagi þeirri málsástæðu sóknaraðila, að honum sé skylt að eiga samaðild með Einari Þór Kolbeinssyni og Maríu Óskarsdóttur að málskostnaðarkröfu í Hæstaréttarmálinu nr. 411/1997 í skilningi 18. gr. l. nr. 91/1991 (EML). Varnaraðili byggir á því í þessu sambandi, að talið hafi verið rétt að beita grunnreglu 18. gr. EML um samaðild við aðför, ef atvikum sé þannig háttað, að samaðild sé nauðsynleg, ef um dómsmál væri að ræða, enda þótt 18. gr. EML gildi ekki um aðför. Gagnályktun frá þessu leiði til þeirrar niðurstöðu, að samaðildar að aðfarargerð sé ekki þörf, þegar hún sé óþörf í dómsmáli. Við mat á nauðsyn samaðildar verði að líta til efnisréttar í hverju tilviki og þess, hvort hægt sé að skilja nægjanlega á milli réttinda aðila. Í þessu máli geri varnaraðili kröfu til þess, að aðför eigi sér stað til tryggingar fyrir hluta hans í málskostnaðarkröfunni eða 1/3 kröfunnar og því varði aðförin ekki hagsmuni annarra gagnáfrýjenda. Um sé að ræða skiptanlega fjárkröfu og sé aðförin því lögmæt á grundvelli framangreindra reglna um samaðild. Af þessari sömu ástæðu sé þeirri málsástæðu sóknaraðila mótmælt, að varnaraðili hafi þurft umboð frá öðrum gagnáfrýendum til að krefjast aðfarar. Túlka verði dóm Hæstaréttar í málinu 132/2000 svo, að skipting málskostnaðarkröfunnar hafi verið heimil, þar sem vísað sé sérstaklega til þess, að sýnt hafi verið fram á skiptingu kröfunnar á milli varnaraðila og Maríu með fullnægjandi hætti, en sannanir hafi skort um samþykki Einars. Þetta hljóti að fela það í sér að skiptingin sé heimil en að sýna þurfi fram á það með fullnægjandi hætti, að hún hafi átt sér stað. Þá mótmælir varnaraðili sem rangri og ósannaðri þeirri málsástæðu sóknaraðila að skipting málskostnaðarkröfunnar hafi verið málamyndagerningur. Um sé að ræða lögmætan og fullgildan löggerning, sem sé að fullu skuldbindandi fyrir aðila hans. Engu breyti í þessu tilliti, þótt skiptingin hafi farið fram í kjölfar dóms Hæstaréttar í málinu nr. 132/2000. Sú ráðstöfun hafi verið eðlileg, þar sem sannanir hafi skort að mati Hæstaréttar fyrir samþykki allra um skiptingu kröfunnar. Ennfremur verði að telja eðlilegt að skipta kröfunni í þrjá jafna hluti, þar sem ekki sé getið um aðra skiptingu í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 411/1997. Eftir skiptingu málskostnaðarkröfunnar hafi hver um sig full og óskoruð yfirráð yfir sínum hluta hennar og sé því hverjum um sig heimilt að krefjast aðfarar. Varnaraðili mótmælir ennfremur þeirri málsástæðu sóknaraðila, að hann hafi lýst yfir skuldajöfnuði og því eigi aðför ekki að ná fram að ganga. Í fyrsta lagi eigi sóknaraðili ekki skuldajöfnunarrétt gagnvart varnaraðila. Í öðru lagi verði ekki séð, að samaðild breyti nokkru um rétt sóknaraðila til skuldajöfnunar, því að hann geti allt að einu beitt þeim rétti sínum, gagnvart öllum gagnáfrýjendum í einu eða hverjum um sig, eigi hann á annað borð slíkan rétt. Í þriðja lagi sé skilyrðum 40. gr. AFL um skuldajöfnuð ekki fullnægt, þar sem sóknaraðili eigi enga aðfararhæfa kröfu á hendur varnaraðila eða kröfu sem varnaraðili hafi viðurkennt sem rétta. Jafnvel þótt sóknaraðili ætti rétt á skuldajöfnuði gagnvart Einari Þór Kolbeinssyni, þá nái sá réttur ekki til varnaraðila og Maríu. Þetta byggist á því að réttur skuldheimtumanna eins sameigenda nái aðeins til þess sem svarar til brúttóhlutdeildar hans í sameign. Sóknaraðili hafi þegar nýtt sér þennan skuldajöfnunarrétt að fullu. Þó svo að varnaraðila, Einari Þór og Maríu hefði verið skylt að standa sameiginlega að aðför þá hefði skuldajöfnunarréttur sóknaraðila aðeins verið heimill að því er varðar hluta Einars en ekki gagnvart varnaraðila eða Maríu. Varnaraðili mótmælir því að hafa viðurkennt eða samþykkt skuldajöfnuð með bréfi til sóknaraðila dags. 26. febrúar 1999 eða með bréfi lögmanns gagnáfrýjenda í Hæstaréttarmálinu frá árinu 1999, dags. 28. janúar s.á. Hann hafi enga aðild átt að hvorugu bréfinu og sé efni þeirra honum því óviðkomandi og á engan hátt skuldbindandi fyrir hann. Varnaraðili hafi aldrei viðurkennt skuldajöfnuð vegna málskostnaðarkröfu þeirrar, sem aðförin lítur að og því sé hér um að ræða fullyrðingu frá sóknaraðila sem bæði sé röng og ósönnuð. Í tilvitnuðu bréfi frá 26. febrúar 1999 komi eingöngu fram vilji Maríu og Einars til þess að ganga til samninga um málið en engar skuldbindandi yfirlýsingar hvorki um skuldajöfnuð né annað. Varnaraðili mótmælir einnig kröfu sóknaraðila um að áritun hans, Einars og Maríu verði rift á grundvelli XX. kafla laga nr. 21/1991, enda skorti lagaskilyrði fyrir því, að afstaða verði tekin til þeirrar kröfu í þessu máli. Forsendur og niðurstaða: Í máli þessu hafa málsaðilar uppi sömu kröfur og málsástæður sem í hinu fyrra máli, sem rekið var hér fyrir dómi sem mál nr Y-9/2000 og Hæstiréttur felldi dóm í hinn 7. apríl á síðastliðnu ári (mál nr. 132/2000). Ágreiningur málsaðila lýtur enn að sama álitaefni og þar er fjallað um. Í fyrsta lagi er enn um það deilt, hvað felist í málskostnaðarákvörðun Hæstaréttar í máli nr. 411/1997 og hvernig hana beri að túlka. Í annan stað greinir málsaðila á um skilning á dómi Hæstaréttar í máli nr 132/2000 varðandi heimild sóknaraðila til að beita skuldajöfnuði gagnvart öllum gagnáfrýjendum í fyrrnefndu Hæstaréttarmáli nr. 411/1997 á grundvelli málskostnaðarákvörðunar réttarins, s.s. hvort samaðildar þeirra allra að aðför sé þörf, hvort varnaraðila hafi borið að afla sér umboðs til að ganga einn til aðfararinnar, og hvort varnaraðili hafi veitt samþykki sitt til skuldajöfnunar, eins og sóknaraðili heldur fram. Dómur Hæstaréttar í máli nr. 132/2000 segir það eitt, ,,að ekkert liggi fyrir um afstöðu Einars í málinu” og ákvörðun sýslumanns ógilt af þeirri ástæðu einni að því er best verður séð. Allt er því óljóst um þau álitaefni, sem að framan er lýst. Verður því að taka afstöðu til þeirra á ný. Stuðst verður að mestu við forsendur úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkur frá 6. mars 2000 (mál nr. Y-9/2000), enda málsástæður málsaðila þær sömu og fyrr, eins og áður er getið. Sóknaraðili byggir í fyrsta lagi á því, að Hæstiréttur hafi í máli nr. 411/1997 dæmt öllum gagnáfrýjendum óskiptan málskostnað og því sé þeim skylt að standa sameiginlega að aðför. Því beri að fella úr gildi ákvörðun sýslumanns um framgang aðfarar varnaraðila. Sóknaraðili vísar í þessu sambandi til 1. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Tilvitnað lagaákvæði mælir svo fyrir, að þeir skuli eiga óskipta aðild, sem óskipt réttindi eiga eða bera óskipta skyldu. Í 2. mgr. 18. gr. segir, að máli skuli vísað frá dómi, ef þeir sem eiga óskipt réttindi sækja ekki mál í sameiningu, að því leyti sem krafa er höfð uppi um hagsmuni einhvers þeirra sem á ekki aðild að því. Samaðild til sóknar er því ekki nauðsynleg í öllum tilfellum, þó um óskipt réttindi sé að ræða. Í aðfararlögum nr. 90/1989 er engin afstaða tekin um skyldu til samaðildar við aðför. Samaðild gerðarbeiðenda við aðför kann að vera nauðsynleg, sé hvorugur eða enginn aðilanna efnislega bær til að ráðstafa réttindum, sem málið snýst um, upp á sitt eindæmi. Við úrlausn þess atriðis yrði litið til 18. gr. laga nr. 91/1991, sérstaklega 2. mgr. ákvæðisins, sem áður var vitnað til. Málskostnaður í Hæstaréttarmálinu nr. 411/1997 var dæmdur varnaraðila, Einari Þór Kolbeinssyni og Maríu Óskarsdóttur sameiginlega og því var krafan á hendur sóknaraðila í upphafi í óskiptri sameign þeirra. Um er að ræða fjárkröfu, sem er skiptanleg og formleg skipting hennar hefur farið fram með áritun allra eigenda hennar á endurrit dóms Hæstaréttar í máli nr. 411/1997. Skipting kröfunnar í þrjá jafna hluta verður að teljast eðlileg, enda er enga leiðbeiningu að finna um aðra skiptingu í tilvitnuðum Hæstaréttardómi eða í málskjölum. Eftir skiptingu kröfunnar var það undir hverjum einstökum kröfueiganda komið að ákveða um afdrif hennar. Þessari málsástæðu sóknaraðila er því hafnað. Sóknaraðili hefur mótmælt skiptingu málskostnaðarins á þeirri forsendu að um málamyndagerning hafi verið að ræða. Dómurinn lítur á hinn bóginn svo á, að formleg skipting kröfunnar, eins og átti sér stað hinn 4. ágúst 2000, hafi verið rétt og eðlileg og í beinu framhaldi af dómi Hæstaréttar í máli nr. 132/2000. Í hinu fyrra máli sótti varnaraðili sóknaraðila um þriðjung kröfunnar og hið sama gerði María Óskarsdóttir í öðru samhliða máli. Skipting kröfunnar hafði því í raun átt sér stað löngu fyrr. Aftur á móti skorti sönnur fyrir því að mati Hæstaréttar, að Einar Þór hefði samþykkt þessa skiptingu kröfunnar. Samningurinn, sem fólst í áritun þessara þriggja einstaklinga, var því eðlilegt framhald Hæstaréttardómsins og í samræmi við leiðsögn Hæstaréttar til staðfestingar því, að allir hlutaðeigandi hefðu fallist á þriðjungshlut hver í málskostnaðarfjárhæðinni. Sóknaraðili byggir ennfremur á því, að Einari Þór Kolbeinssyni hafi verið óheimilt að veita samþykki sitt fyrir skiptingu málskostnaðarins hinn 4. ágúst 2000, eins og fjárhag hans þá var komið. Hann hafi verið eignalaus með öllu, sbr. árangurslaust fjárnám, sem gert hafði verið hjá honum 4. júlí s.á. og gjaldþrot blasað við, sem gekk síðan eftir með úrskurði uppkveðnum hinn 16. október s.á. Við mat á þessari málsástæðu sóknaraðila er þess í fyrsta lagi að gæta, að Einar Þór var fjár síns ráðandi 4. ágúst 2000, þegar formleg skipting kröfunnar átti sér stað. Einnig verður að líta til þess, hvað fólst í þessari ráðstöfun kröfunnar. Í því sambandi verður ekki séð, að kröfuhafar í þrotabúi Einars Þórs hafi beðið tjón vegna þessa löggernings. Hér að framan hefur því verið slegið föstu, að skipting kröfunnar í þrjá jafna hluta hafi verið rétt og eðlileg. Af því leiðir, að kröfuhafar í þrotabú Einars Þórs gátu ekki vænst þess, að stærri hluti málskostnaðarkröfunnar rynni í þrotabú hans. Vísað er frá dómi þeirri kröfu sóknaraðila, að réttindaframsali Einars Þórs verði rift með vísan til XX. kafla gjaldþrotaskiptalaga nr. 21/1991, einkum 1. mgr. 131. gr. Mál þetta varðar eingöngu það álitaefni, hvort sýslumanni í Reykjavík hafi verið rétt og skylt að heimila aðför á hendur sóknaraðila. Riftunarkrafa sóknaraðila fellur því utan þess ágreinings, sem hér er til úrlausnar. Næst verður fjallað um skuldajöfnunarkröfu sóknaraðila. Eins og áður er lýst, voru varnaraðili og María Óskarsdóttir sýknuð af kröfum sóknaraðila á hendur þeim með dómi Hæstaréttar í máli nr. 411/1997. Sóknaraðili á því enga kröfu á hendur varnaraðila. Hann getur því fráleitt nýtt til skuldajöfnunar á hendur varnaraðila, kröfu sem Einar Þór var einn dæmdur til að greiða, sbr. gagnályktun frá 40. gr. aðfararlaga nr. 90/1989. Þessari kröfu sóknaraðila er því hafnað. Sóknaraðili byggir ennfremur á því, að varnaraðili hafi samþykkt skuldajöfnuð með bréfi lögmanns síns frá 28. janúar 1999 og með aðild að bréfi Maríu og Einars Þórs til sóknaraðila dags. 26. febrúar s.á. Varnaraðili mótmælir því að hafa nokkru sinni fallist á skuldajöfnuð. Sóknaraðili hefur engum frekari stoðum rennt undir þessa málsástæðu sína og er henni því hafnað. Ekki verður heldur fallist á þá málsástæðu sóknaraðila, að samaðild varnaraðila og upphaflegra samkröfuhafa hans varði hann miklu vegna skuldajafnaðarheimilda hans og að veita beri honum víðtækari skuldajöfnunarrétt en ella, einkum vegna vensla og ættartengsla varnaraðila og samkröfuhafa hans. Í þessu tilliti ber fremur að líta til þeirrar staðreyndar, að Hæstiréttur tildæmdi varnaraðila málskostnað í því skyni að bæta honum upp óhjákvæmilegan kostnað, sem málsókn sóknaraðila á hendur honum hafði í för með sér. Væri fallist á rétt sóknaraðila til skuldajafnaðar á hendur varnaraðila, myndi slík ákvörðun leiða til samsvarandi fjártjóns varnaraðila, sem ætti þá allt að einu eftir að greiða sinn kostnað af málsókn sóknaraðila, þvert á ákvörðun Hæstaréttar. Í máli því sem hér er til úrlausnar krafðist varnaraðili fjárnáms til tryggingar greiðslu á 568.956 krónum, ásamt dráttarvöxtum og kostnaði eins og nánar greinir í aðfararbeiðni. Höfuðstóll kröfunnar nam 366.667 krónum, sem er þriðjungur þess málskostnaðar, sem varnaraðila var tildæmdur, ásamt öðrum gagnáfrýjendum í margnefndum Hæstaréttardómi og í samræmi við samning þeirra frá 4. ágúst 2000. Þar sem sóknaraðili hefur ekki sýnt fram á neitt sem leiða ætti til annarrar niðurstöðu, verður því samkvæmt framangreindu fallist á, að varnaraðila hafi verið heimilt að krefjast aðfarar fyrir þriðjungi þess málskostnaðar sem honum var dæmdur ásamt öðrum gagnáfrýjendum í dómi Hæstaréttar í Hæstaréttarmáli nr. 411/1997. Samkvæmt framanrituðu verður því niðurstaða málsins sú, að kröfum sóknaraðila er hafnað og staðfest ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík frá 4. október 2000, um að fjárnámsgerð nr. 011-2000-12184 nái fram að ganga hjá sóknaraðila. Rétt þykir, að sóknaraðili greiði varnaraðila málskostnað, sem telst hæfilegur vera 50.000 krónur. Skúli J. Pálmason héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Staðfest er ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík frá 4. október 2000 um að fjárnámsgerð nr. 011-2000 -12184 að kröfu varnaraðila, Óskars B. Guðmundssonar, nái fram að ganga hjá sóknaraðila, Olíuverzlun Íslands hf. Sóknaraðili, Olíuverzlun Íslands hf., greiði varnaraðila, Óskari B. Guðmundssyni, 50.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 80/2003 | Kærumál Vitni Gagnaöflun Þagnarskylda | S krafðist þess aðallega að framkvæmdastjóri rannsóknarnefndar umferðarslysa yrði gert að koma fyrir dóm sem vitni í máli ákæruvaldsins á hendur S, og til vara að rannsóknarnefndinni væri skylt að afhenda skýrslu sem hún hafi gert um slys sem málið varðaði. Eins og málið lá fyrir varð engan veginn séð að framkvæmdastjóri rannsóknarnefndarinnar gæti borið neitt um atvik þess af eigin raun. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um að hafna aðalkröfu S. Ekki varð útilokað að vitneskja, sem ætla mátti að varamaður í rannsóknarnefnd umferðarslysa hefði aflað sér með því að fara á vettvang slyssins, gæti skipt máli við úrlausn um sakargiftir á hendur S. Af þessari vitneskju kynnu að hafa verið dregnar ályktanir í skýrslu nefndarinnar um slysið. Að því gættu hvernig gögnum var háttað um atvik að slysinu var fallist á það með S, að tilefni væri til að skýrslunnar yrði aflað við meðferð málsins. Ekki hefði á það reynt hvort ákærandi myndi neita að sinna tilmælum héraðsdómara um að útvega skýrsluna til afnota í málinu og yrði því neitað stæði enn til athugunar hvort tilefni væri til að beita ákvæðum laga um meðferð einkamála með lögjöfnun um skyldu til afhendingar skjalsins. Þá stæði að auki enn óleyst hvort þagnarskylda kynni að girða fyrir að reglum þessum yrði beitt til að knýja á um afhendingu skýrslunnar, en til þess yrði ekki tekin afstaða nema vörslumaður hennar bæri það fyrir sig og ætti kost á að láta málið til sín taka að þessu leyti fyrir dómi. Var lagt fyrir héraðsdómara að taka málið að því leyti til löglegrar meðferðar. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 26. febrúar 2003, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 26. febrúar 2003, þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að Ágústi Mogensen, framkvæmdastjóra rannsóknarnefndar umferðarslysa, verði gert að koma fyrir dóm sem vitni í máli ákæruvaldsins á hendur varnaraðila, svo og varakröfu hans um að rannsóknarnefndinni sé skylt að afhenda skýrslu, sem hún hafi gert um slys sem málið varðar. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að fyrrnefndum manni verði gert að koma fyrir dóm sem vitni í málinu, en til vara að rannsóknarnefnd umferðarslysa verði gert að afhenda héraðsdómara skýrslu sína, sem áður er getið. Þá krefst varnaraðili kærumálskostnaðar. Sóknaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I. Sýslumaðurinn á Húsavík höfðaði mál þetta á hendur varnaraðila með ákæru 16. ágúst 2002. Með henni var varnaraðila gefið að sök að hafa síðla dags 11. janúar sama árs ekið bifreiðinni DE 554 suður eftir þjóðvegi nr. 87, svokölluðum Kísilvegi, upp á blindhæð rétt norðan við sæluhús á Hólasandi á röngum vegarhelmingi. Hafi varnaraðili þannig valdið árekstri við bifreiðina XE 275, sem hafi verið á leið norður eftir sama vegi. Ökumaður þeirrar bifreiðar hafi beðið bana, en barn hans, sem hafi verið farþegi í aftursæti hennar, hlotið beinbrot og fleiri nánar tilgreinda áverka. Taldist þessi háttsemi varnaraðila varða við 215. gr. og 219. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 1. mgr. 14. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Málið var þingfest fyrir Héraðsdómi Norðurlands eystra 26. september 2002. Varnaraðili neitaði sakargiftum þegar hann kom fyrir dóm 23. október sama árs. Samkvæmt frásögn hans í lögregluskýrslu 30. janúar 2002 ók hann í umrætt sinn upp á blindhæð, þar sem skyndilega hafi komið ljós á móti honum og hann blindast af þeim, en síðan hafi áreksturinn orðið. Hann neitaði því í skýrslu þessari, svo og fyrir dómi, að hafa ekið á röngum vegarhelmingi. Meðal gagna málsins eru ítarlegar skýrslur lögreglu um ummerki og rannsókn á vettvangi slyssins ásamt uppdráttum og ljósmyndum. Jafnframt eru skýrslur hennar um rannsókn á báðum bifreiðunum, sem áður er getið, svo og ljósmyndir af þeim. Fyrir liggur að lögreglan lét farga bifreiðinni XE 275 eftir að rannsókn á henni var lokið, þar sem hún var talin gerónýt. Samkvæmt beiðni varnaraðila dómkvaddi héraðsdómari tvo sérfræðinga 5. nóvember 2002 til að láta meðal annars uppi álit um hvar líklegast yrði talið að árekstur bifreiðanna hafi orðið miðað við þau gögn, sem lágu fyrir eftir rannsókn lögreglunnar. Í matsgerð 13. desember 2002 komust matsmenn með nánar tilteknum röksemdum að þeirri niðurstöðu um þetta að í gögnum málsins væri ekki að finna „neina ástæðu til að efast um árekstrarstaðinn enda teljum við athuganir lögreglunnar á vettvangi hafa verið gerðar af glöggskyggni og nákvæmni sem hefur gert okkur kleift að gera okkar glögga mynd af atburðarásinni.“ Matsgerð þessi var lögð fram í þinghaldi 14. febrúar 2003. Varnaraðili óskaði þar eftir því að við aðalmeðferð málsins, sem ákveðið var að færi fram 27. sama mánaðar, kæmi fyrrnefndur Ágúst Mogensen meðal annarra fyrir dóm til skýrslugjafar. Sækjandi málsins tilkynnti héraðsdómara 26. febrúar 2003 að Ágúst hafi verið boðaður til að mæta fyrir dómi, en hann hafi með bréfum 19. og 20. sama mánaðar færst undan því með vísan til þagnarskyldu, sem hann bæri um atriði varðandi slysið samkvæmt 6. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 681/1998 um rannsóknarnefnd umferðarslysa. Vísaði sækjandinn til röksemda Ágústs og mótmælti kröfu varnaraðila um að honum yrði gert að bera vitni í málinu. Varnaraðili hélt kröfu sinni til streitu ásamt því að gera áðurgreinda varakröfu, en þessum kröfum hafnaði héraðsdómari sem áður segir með hinum kærða úrskurði. II. Af fyrirliggjandi gögnum verður ekki annað ráðið en að sá þáttur í sakargiftum á hendur varnaraðila, að hann hafi ekið á röngum vegarhelmingi, sé öðru fremur reistur á áðurnefndri rannsókn lögreglunnar á vettvangi slyssins, sem málið varðar, og athugun hennar á bifreiðunum, sem þar komu við sögu. Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi hefur sem fyrr segir verið aflað samkvæmt beiðni varnaraðila matsgerðar dómkvaddra manna, sem í þessu efni styður þó ályktanir, sem ákæruvaldið hefur dregið af þessum rannsóknargögnum. Eina vitnið að slysinu, sem var farþegi í bifreiðinni XE 275 og sambúðarkona ökumanns hennar, lýsti því í lögregluskýrslu 14. febrúar 2002 að hún hafi „haft þá tilfinningu“ á vettvangi og allt upp frá því að bifreiðin, sem varnaraðili ók, hafi verið á röngum vegarhelmingi. Eru að þessu gættu ekki efni til að búast við að ákveðinn vitnisburður geti fengist um þetta atriði málsins við aðalmeðferð þess. Eins og málið liggur fyrir verður engan veginn séð að framkvæmdastjóri rannsóknarnefndar umferðarslysa geti borið neitt um atvik þess af eigin raun. Verður því staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar um að hafna aðalkröfu sóknaraðila um að framkvæmdastjóranum verði gert að koma fyrir dóm sem vitni. Í málatilbúnaði varnaraðila er staðhæft að varamaður í rannsóknarnefnd umferðarslysa hafi farið á vettvang slyssins. Sé það rétt verður að ætla að sá maður hafi athugað ummerki eftir slysið áður en vettvangi var raskað, sbr. 4. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 681/1998. Verður engan veginn útilokað að vitneskja, sem hann kann að hafa aflað sér á þann hátt, gæti skipt máli við úrlausn um sakargiftir á hendur varnaraðila. Varnaraðili hefur þó ekki krafist þess að maður þessi komi fyrir dóm sem vitni. Af þessari vitneskju kunna á hinn bóginn einnig að hafa verið dregnar ályktanir í skýrslu rannsóknarnefndar umferðarslysa um slysið, sem mál þetta varðar. Að gættu því hvernig gögnum er samkvæmt áðursögðu háttað um atvik að slysinu verður að fallast á með varnaraðila að tilefni sé til að skýrslu þessarar verði aflað við meðferð málsins. Þótt sóknaraðili hafi mótmælt áðurgreindri varakröfu varnaraðila, sem lýtur að öflun umræddrar skýrslu rannsóknarnefndar umferðarslysa, hefur ekki á það reynt hvort ákærandi myndi neita að sinna tilmælum héraðsdómara samkvæmt 3. mgr. 128. gr. laga nr. 19/1991 um að útvega þessa skýrslu til afnota í málinu. Slík neitun gæti heldur ekki ein og sér valdið því að réttu lagi að varakröfu varnaraðila yrði hafnað, enda stæði þá enn til athugunar hvort tilefni væri til að beita ákvæðum 3. mgr. 67. gr., 2. mgr. og 3. mgr. 68. gr. og eftir atvikum 1. mgr. 69. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem eiga hér við með lögjöfnun. Með þessum aðdraganda stæði að auki enn óleyst hvort þagnarskylda kynni að girða fyrir að reglum þessum yrði beitt til að knýja á um afhendingu umræddrar skýrslu, en til þess verður ekki tekin afstaða nema vörslumaður hennar beri það fyrir sig og eigi kost á að láta málið til sín taka að þessu leyti fyrir dómi. Að þessu athuguðu verður að fella úr gildi ákvæði hins kærða úrskurðar, sem varða öflun skýrslu rannsóknarnefndar umferðarslysa, og leggja fyrir héraðsdómara að taka málið að þessu leyti til þeirrar löglegu meðferðar, sem að framan greinir. Með vísan til 3. mgr. 169. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 38. gr. laga nr. 36/1999, verður kærumálskostnaður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur að því er varðar aðalkröfu varnaraðila, Sigurjóns Antonssonar, um að Ágústi Mogensen verði gert að koma fyrir dóm sem vitni í málinu. Ákvæði hins kærða úrskurðar um varakröfu varnaraðila um að aflað verði skýrslu rannsóknarnefndar umferðarslysa er fellt úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið að því leyti til löglegrar meðferðar. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar fyrr í dag er höfðað með ákæruskjali sýslumannsins á Húsavík, útgefnu 16. ágúst 2002 á hendur, Sigurjóni Antonssyni, kt. 240535-7699, Tjarnarlöndum 21, Austur-Héraði, 700 Egilsstaðir; ..„fyrir hegningar- og umferðarlaga brot með því að hafa föstudaginn 11. janúar 2002 ekið bifreiðinni DE-554, í suður eftir þjóvegi 87, Kísilvegi, upp á blindhæð rétt norðan við sæluhúsið á Hólasandi á röngum vegarhelmingi, sem varð þess valdandi að bifreið ákærða lenti á bifreiðinni XE-275, sem ekið var í norður eftir sama vegi. Afleiðingar árekstursins urðu þær að ökumaður bifreiðarinnar XE-275, Hafþór Gíslason, lést og þind rifnaði og lærleggur og handleggur brotnuðu í tveggja ára syni hans, Davíð, sem sat í aftursæti bifreiðarinnar. Telst þetta varða við 215. og 219. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940 og 1. mgr. 14. gr. sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50, 1987. Þess er krafist, að ákærði verði dæmdur til refsingar, til sviptingar ökuréttinda samkvæmt 101. gr. umferðarlaga nr. 50, 1987 og til greiðslu alls sakarkostnaðar.“ Við þingfestingu málsins þann 26. september sl. voru lögð fram sakargögn ákæruvalds, þ.á.m. skjalaskrá lögreglu nr. 25-2002-41, skjal 1-14. Á dómþingi þann 23. október sl. lýsti ákærði afstöðu sinni til sakargifta og neitaði sök. Af hálfu ákæruvalds var krafist aðalmeðferðar, vitnalisti lagður fram og gagnaöflun lýst lokið. Að beiðni skipaðs verjanda ákærða var málinu frestað vegna gagnaöflunar. Á dómþingi 30. sama mánaðar var af hálfu ákærða lögð fram beiðni um að dómkvaddir yrðu hæfir og óvilhallir sérfræðingar til þess að svara nánar tilgreindum matsspurningum. Á dómþingi þann 14. febrúar sl. var greinargerð dómkvaddra matsmanna lögð fram ásamt fleiri gögnum. Sýnilegri gagnaöflun var lýst lokið af hálfu sakflytjenda, en af hálfu skipaðs verjanda var lagður fram viðbótarlisti með nöfnum lögreglumanna og dómkvaddra matsmanna. Að auki var þess óskað að Ágúst Mogensen framkvæmdastjóri Rannsóknarnefnda umferðarslysa gæfi vitnaskýrslu við aðalmeðferð málsins. Af hálfu ákæruvalds var ekki gerð athugasemd við vitnalista skipaðs verjanda og var ákveðið að aðalmeðferð málsins færi fram 27. febrúar n.k. kl. 13:00. Með bréfi skipaðs verjanda og greinargerð sem dagsett er í dag er þess krafist að áðurnefndur aðili, Ágúst Mogensen, beri vitni í máli þessu, en Rannsóknarnefnd umferðarslysa afhendi að öðrum kosti dómara skýrslu nefndarinnar um slys það er mál þetta varðar og að hún verði kynnt aðilum málsins. Tilefni þessara krafna er neitun nefnds aðila á að gefa skýrslu fyrir dómi og afhenda skýrslu vegna umrædds slyss. Af hálfu ákæruvalds er því andmælt að Ágúst Mogensen verði leiddur fyrir dóminn. Vísar ákæruvaldið til andmæla Ágústar sbr. framlögð símbréf dags. 20. og 23. febrúar sl. sbr. og 6. mgr. 5.gr. reglugerðar nr. 681/1998 um Rannsóknarnefnd umferðarslysa. Í nefndum símbréfum kemur m.a. fram að Rannsóknarnefnd umferðarslysa hafði við athugun sína ekki við önnur gögn að styðjast en rannsóknargögn lögreglu. Skipaður verjandi lýsti afstöðu sinni í greinargerð líkt og fulltrúi ákæruvalds. Þá mótmælti fulltrúi ákæruvalds kröfum skipaðs verjanda ákærða við fyrirtöku málsins fyrr í dag. Að því loknu lögðu nefndir aðilar málið í úrskurð dómsins. Álit dómsins. Í 2. gr. reglugerðar nr. 681/1998 um Rannsóknarnefnd umferðarslysa, sem stoð hefur í 4. mgr. 114. gr. umferðarlaga nr. 50, 1987, með síðari breytingum er kveðið á um hlutverk og markmið rannsóknarnefndarinnar, en þar segir: „Hlutverk nefndarinnar er að rannsaka umferðarslys og starfar hún sjálfstætt og óháð öðrum stjórnvöldum og rannsóknaraðilum. Rannsóknir hennar skulu miðað að því einu að koma í veg fyrir að samskonar umferðarslys verði aftur og stuðla að því að umferðaröryggi megi aukast. Nefndin skal gera tillögur til úrbóta um umferðaröryggi til viðeigandi stjórnvalda, eftir því sem rannsóknir á orsökum og umferðarslys gefa tilefni til.“ Í 4. mgr. og 6. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar segir ennfremur: „Nefndinni er heimilt að leita eftir upplýsingum varðandi ökutækið, ökumann, farþega og annað er kann að skipta máli varðandi rannsóknina. Þá er nefndinni heimilt að leita eftir upplýsingum um atvik frá ökumanni, farþegum og hverjum öðrum sem ætla má að kunni að geta veitt vitneskju er stuðli að því að leiða í ljós orsök slyssins. Nefndarmönnum og starfsmönnum hennar ber að gæta fyllst þagmælsku og hindra að óviðkomandi fái upplýsingar um þau atvik er þeir komast að í starfi sínu í nefndinni.“ Þá segir í 9. gr. reglugerðarinnar um kynningu á starfi nefndarinnar: „Rannsóknarnefnd umferðarslysa skal gefa út yfirlitsskýrslu um störf sín í byrjun hvers árs. Í skýrslunni skal gera tillögur um úrbætur í umferðaröryggismálum og þar skal vera yfirlit um hvernig fyrri tillögum hefur verið framfylgt.“ Í máli þessu hafa verið lögð fram frumrannsóknargögn lögreglu, ljósmyndir af vettvangi og greinargerð dómkvaddra matsmanna. Við aðalmeðferð málsins verða kvaddir til skýrslugjafar þeir lögreglumenn er unnu að frumrannsókn þess, auk farþega sem var í annarri bifreiðinni er slysið varð. Þá munu dómkvaddir matsmenn gefa skýrslu um störf sín. Nefndur aðili Ágúst Mogensen, framkvæmdastjóri Rannsóknarnefndar umferðarslysa, var ekki vitni að umræddu slysi þann 11. janúar 2002. Þá er til þess að líta að hann hefur ekki unnið að neinum þeim gögnum sem lögð hafa verið fram í málinu. Rétt þykir í þessu samhengi að taka fram að að því gefnu að fallist yrði á varakröfu skipaðs verjanda ákærða girðir ákvæði 52. gr. laga nr. 19, 1991 fyrir að umræddur aðili verði leiddur fyrir dóm gegn vilja sínum. Er það álit dómsins að öllu framangreindu röktu og með vísan til 4. mgr. 128. gr., in fine, laga nr. 19, 1991 um meðferð opinberra mála að nefndur framkvæmdastjóri Rannsóknarnefndar umferðarslysa verði ekki leiddur fyrir dóm í málinu gegn vilja sínum. Kröfu skipaðs verjanda í þá veru er því hafnað. Mál þetta er rekið á grundvelli laga nr. 19, 1991 um meðferð opinberra mála. Í slíku máli er dómurinn ekki til þess bær að skylda þriðja aðila til að afhenda tiltekin gögn. Samkvæmt 3. mgr. 128. gr. laga nr. 19, 1991 getur dómari hins vegar beint til ákæranda að afla gagna um tiltekin atriði. Að fenginni afstöðu fulltrúa ákæruvalds til varakröfu skipaðs verjanda ákærða í þinghaldi fyrr í dag er hins vegar þýðingarlaust fyrir dóminn að setja fram slík tilmæli. Er því ekki önnur leið fær en hafna varakröfu skipaðs verjanda. Úrskurð þennan kveður upp Ólafur Ólafsson héraðsdómari. Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Hafnað er kröfu skipaðs verjanda ákærða um að Ágúst Mogensen framkvæmdastjóri Rannsókarnefndar umferðarslysa verði leiddur fyrir dóm sem vitni. Hafnað er kröfu skipaðs verjanda ákærða um að Rannsóknarnefnd umferðarslysa verði gert að afhenda dómara skýrslu nefndarinnar vegna þess slyss sem mál þetta er sprottið af. |
Mál nr. 432/1999 | Kærumál Gagn Verjandi | Gæslufanginn X krafðist þess að lögregla afhenti verjanda hans öll gögn, sem vörðuðu rannsókn máls er beindist gegn honum, þar með talin endurrit símhlerana. Héraðsdómari hafnaði kröfum X um afhendingu gagna yngri en þriggja vikna en taldi að lögreglu væri skylt að afhenda verjanda X endurrit símhlerana, eldri en þriggja vikna, sem vörðuðu X. Var niðurstaða héraðsdóms staðfest með vísan til forsendna. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. október 1999, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 21. október 1999, þar sem hafnað var kröfum varnaraðila um að verjanda hans yrðu afhent gögn yngri en þriggja vikna, sem eru í vörslum lögreglu og sóknaraðila gert að afhenda verjanda varnaraðila endurrit símhlerana, eldri en þriggja vikna, sem varða varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að sóknaraðila verði gert að afhenda verjanda varnaraðila endurrit allra þeirra gagna, er málið varða, og voru ekki afhent 19. október sl., þar með talin afrit allra símhlerana, sem varða málið. Í þeim tilvikum þar sem símtöl hafi verið vélrituð upp eða skrifuð á tölvu krefst varnaraðili jafnframt að verjandi sinn fái þegar í stað afhent endurrit þeirra skjala. Til vara er krafist afhendingar ofangreindra gagna, sem eru eldri en vikugömul. Sóknaraðili kærði úrskurðinn fyrir sitt leyti 24. október 1999. Krefst hann þess að fellt verði úr gildi ákvæði úrskurðarins um að sóknaraðili skuli afhenda verjanda varnaraðila endurrit símhlerana, sem eru eldri en þriggja vikna og varða varnaraðila. Krefst hann þess að sér verði ekki gert skylt að afhenda verjanda þessi endurrit símhlerana fyrr en þau hafi verið borin undir varnaraðila. Að öðru leyti krefst hann staðfestingar úrskurðarins. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 21. október 1999. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 29. september sl. var kærða gert á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 að sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 1. desember 1999 kl. 16 vegna rannsóknar stórfellds fíkniefnamáls. Þann sama dag var með úrskurði héraðsdóms fallist á kröfu lögreglustjórans í Reykjavík um skýrslutöku fyrir dómi af kærða samkvæmt b. lið 1. mgr. 74. gr. a. laga nr. 19/1991, sbr. 23. gr. laga nr. 36/1999 vegna rannsóknar málsins. Þá var jafnframt fallist á kröfu lögreglustjóra um að framlengdur yrði í þrjár vikur frestur til að synja verjanda kærða um aðgang að rannsóknargögnum málsins. Í úrskurðinum var jafnframt kveðið á um að upphafstími frestsins miðaðist við framsal kærða til íslenskra yfirvalda. Báðir þessi úrskurðir voru kærðir til Hæstaréttar sem staðfesti þá með dómum sínum 5. október sl. Skýrslutaka fór fram af kærða fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 19. október sl. Að skýrslutöku lokinni voru verjanda kærða afhent þau rannsóknargögn málsins sem voru orðin þriggja vikna gömul miðað við framsal kærða 28. september sl. Gerði verjandi kærða athugasemdir þar að lútandi og krafðist þess að honum yrðu afhent öll rannsóknargögn málsins en því var hafnað af hálfu lögreglustjóra. Að beiðni verjanda kærða var þinghaldinu frestað til málflutnings um ágreininginn til 20. október sl. Að loknum málflutningi þann dag var málið tekið til úrskurðar. Verjandi kærða krefst þess aðallega að honum verði þegar í stað afhent afrit allra þeirra gagna er varðar rannsókn fyrrgreinds máls og ekki voru afhent honum í þinghaldi 19. október sl., þar með talin afrit allra símhlerana er málið varðar. Í þeim tilvikum þar sem símtöl hafa verið vélrituð eða rituð á tölvu er þess jafnframt krafist að verjandi kærða fái þegar í stað afhent endurrit þeirra skjala. Til vara er þess krafist að afhent verði sömu gögn og greinir í aðalkröfu en aðeins þau sem orðin eru viku gömul. Verjandi byggir kröfu sína á því að frestur sá sem lögreglu hafi verið veittur til að synja verjanda aðgang að gögnum málsins með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar sé liðinn þar sem skýrsla hafi verið tekin af kærða fyrir dómi sbr. b. lið 74. gr. a. liðar laga nr. 19/1991 og meira en þrjár vikur séu liðnar frá framsali kærða til íslenskra yfirvalda sem fór fram 28. september sl. Beri því lögreglu að afhenda verjanda kærða endurrit allra rannsóknargagna málsins jafnskjótt og unnt sé, sbr. 1. mgr. 43. gr. laga nr. 19/1991 svo og aðstöðu til að kynna sér önnur þau gögn sem ekki verði endurrituð. Vísar verjandinn til athugasemda við 23. gr. í greinargerð með frumvarpi að lögum nr. 36/1999 þar sem segi að ekkert sé því til fyrirstöðu að sakborningur fái aðgang að málsgögnum eftir að hann hafi gefið skýrslu skv. b. lið 74. gr. a. laga nr. 19/1991. Þá verði ekki annað séð en að Hæstiréttur hafi með fyrrgreindum dómi sínum hafnað þeim skýringarkosti er lögregla vilji nú byggja á, að upphaf frestsins skv. 1. mgr. 43. gr. laga nr. 19/1991 miðist við aldur gagnanna í vörslum lögreglu þar sem miða skuli við framsal kærða til íslenskra yfirvalda. Þá vísar verjandinn til þess að stór hluti þeirra símtala sem hleruð hafi verið í þágu rannsóknar málsins liggi fyrir í skjallegu formi og hafi slík gögn legið frammi í dóminum er krafist hafi verið gæsluvarðhalds yfir kærða. Varakröfu sína byggir verjandinn á 1. mgr. 43. gr. laga nr. 19/1991 en samkvæmt því ákvæði eigi að miða við aldur viðkomandi rannsóknargagns í vörslum lögreglu og því geti lögregla eigi synjað verjanda aðgang að einstökum gögnum í lengri tíma en þar er heimilað eða í eina viku. Frestur samkvæmt síðastgreinda ákvæðinu verði ekki framlengdur oftar gagnvart kærða í málinu þar sem skýrslutaka hafi farið fram fyrir dómi. Fulltrúi lögreglustjóra hefur mótmælt því að verjanda verði afhent gögn málsins sem ekki séu orðin þriggja vikna gömul með þeim rökum að skýrslutökum í máli þessu fyrir dómi sé ekki lokið þar sem eigi eftir að yfirheyra aðra sakborninga hjá lögreglu og fyrir dómi. Gæti framburður þeirra leitt til þess að kærði yrði aftur færður fyrir dóm til skýrslutöku. Rannsókninni sé hvergi nærri lokið. Þannig hafi aðili verið handtekinn fyrr í dag sem grunaður sé um aðild að málinu og muni væntanlega verða krafist gæsluvarðhalds yfir honum á morgun. Hvað varði símhleranir lögreglu þá geti verjandi kærða kynnt sér þær hjá lögreglu og fengið afrit á segulbandsspólu eða geisladisk af þeim símtölum sem varði hans skjólstæðing. Símtöl verði ekki afhent verjanda í skriflegu formi fyrr en þau hafi verið borin undir kærða, þar sem um sé að ræða vinnuplögg lögreglu. Þá hvíli engin lagaskylda á lögreglu að afhenda símtöl í skriflegu formi, auk þess sem aðeins hluti símtalanna hafi verið skrifaður upp. Um mikið magn samtala sé að ræða sem aðeins sé til á tölvutæku formi og því sé ógjörningur að afhenda afrit af öllum þessum diskum þar sem slíkt útheimti margra daga vinnu hjá rannsóknaraðilum. Í öðru lagi vísar fulltrúi lögreglustjóra til þess að aðeins hluti þessara símtala varði kærða. Um sé að ræða mikinn fjölda einkasamtala milli annarra kærðu og maka þeirra og sé það mat lögreglu að það varði við 71. gr. stjórnarskrárinnar að afhenda afrit af þeim samtölum verjanda og kærða. Loks er af hálfu lögreglu vísað til þess að þó svo að fallist verði á með verjanda kærða að þriggja vikna fresturinn sé liðinn, þá hafi lögregla heimild til að synja verjanda kærða um aðgang að gögnum í allt að eina viku frá því að þau verða til skv. 1. mgr. 43. gr. laga nr. 19/1991. Niðurstaða. Í 1. mgr. 43. gr. laga nr. 19/1991, eins og henni var breytt með 12. gr. laga nr. 36/1999, er lögfest sú meginregla að verjandi skuli jafnskjótt og unnt sé fá endurrit af öllum skjölum sem málið varða, svo og aðstöðu til að kynna sér önnur gögn sem ekki verði endurrituð. Þó geti lögregla neitað að veita verjanda aðgang að einstökum skjölum eða öðrum gögnum í allt að eina viku frá því að þau urðu til eða komust í vörslur hennar ef hún telur að það geti skaðað rannsókn málsins. Í 2. mgr. sömu greinar er síðan kveðið á um að verjanda sé heimilt, eftir að hann hefur fengið aðgang að gögnum málsins, að láta sakborningi í té eintak af endurriti eða kynna honum gögnin með öðrum hætti. Er hér um nýmæli að ræða. Í athugasemdum í greinargerð með 12. grein laga nr. 36/1999 segir að með því að verjandi geti á þennan hátt óhindrað kynnt gögn og efni fyrir sakborningi um leið og hann hafi fengið aðgang að þeim, gæti sakaður maður hagrætt framburði sínum t.d. eftir að hafa fengið vitneskju um framburð annarra sakborninga eða vitna fyrir lögreglu. Þar eð slíkt geti skaðað rannsókn máls og jafnvel komið í veg fyrir að það upplýsist sé lagt til að lögreglu sé fengin heimild til að synja verjanda um aðgang að einstökum skjölum eða öðrum gögnum í allt að eina viku frá því að þau urðu til eða komust í vörslur hennar ef hún telur að það geti skaðað rannsókn málsins. Þá segir einnig í greinargerðinni að þessi heimild lögreglu sé hugsuð sem undantekningarákvæði sem aðeins ætti að beita þegar sérstaklega standi á og verulegir hagsmunir séu í húfi. Þá sé í 23. gr. frumvarpsins gert ráð fyrir að lögregla geti, meðan á rannsókn máls stendur, farið fram á að tekin verði skýrsla af sakborningi eða vitnum fyrir dómi áður en verjandi fær aðgang að einstökum skjölum eða öðrum gögnum. Tilgangurinn með skýrslutöku fyrir dómi á rannsóknarstigi samkvæmt b. lið 74. gr. a. laga um meðferð opinberra mála, eins og henni var breytt með 23. gr. laga nr. 36/1999, er að stuðla að því að mál verði upplýst áður en verjandi fær aðgang að einstökum skjölum eða öðrum gögnum þess. Í greinargerð með fyrrgreindri 23. gr. segir að með tilliti til sönnunargildis skýrslu sem gefin sé fyrir dómi í samanburði við lögregluskýrslu geti lögregla með því að leita atbeina dómara á þennan hátt á rannsóknarstigi leitast við að tryggja sönnun áður en sakborningur fær aðgang að gögnum og þar með tækifæri til að hagræða framburði sínum, t.d. með hliðsjón af framburði annarra sakborninga eða vitna í málinu. Ef þörf krefji geti dómari framlengt frest skv. 1. mgr. 43. gr. í allt að þrjár vikur svo að hægt verði að ljúka skýrslutöku innan hans. Þá sé jafnframt ekkert því til fyrirstöðu að sakborningur fái aðgang að málsgögnum eftir að hann hefur gefið skýrslu skv. b. lið 74. gr.a. Af framansögðu þykir vera ljóst að meðan mál er enn á rannsóknarstigi þurfi að gæta að því að rannsókn þess sé ekki stofnað í hættu við það að verjanda og kærða sé veittur aðgangur að rannsóknargögnum. Mál það sem hér er til rannsóknar beinist að stórfelldum innflutningi fíkniefna til landsins og sölu efnanna hér. Kærði er einn tíu manna sem þegar hafa verið úrskurðaðir í gæsluvarðhald vegna rannsóknar málsins. Í gær var einn aðili til viðbótar handtekinn vegna gruns um aðild að málinu og að öllum líkindum mun verða krafist gæsluvarðhalds yfir honum. Er ljóst að rannsókn málsins er ekki nærri lokið og eftir er að taka frekari skýrslur af kærðu bæði hjá lögreglu og fyrir dómi. Með vísan til þess sem hér er að framan rakið um umfang rannsóknar málsins þykir verða að fallast á það með lögreglu að skýrslutöku af kærða fyrir dómi í skilningi b. liðar 74. gr. a. laga nr. 19/1991 sé ekki lokið þótt ein skýrsla hafi verið tekin af honum fyrir dóminum. Þá er það álit dómsins að skýra verði þriggja vikna frest þann sem lögreglu var veittur með dómi 29. september á grundvelli síðari málsliðar b. liðar 74. gr. a., sbr. 1. mgr. 43. gr. laga nr. 19/1991 til að synja verjanda kærða um aðgang að rannsóknargögnum málsins á þann veg að upphafstími frestsins miðist við aldur hvers skjals í vörslum lögreglu, þótt fresturinn hafi ekki byrjað að líða fyrr en við handtöku kærða varðandi þau skjöl sem þá voru í vörslum lögreglu. Samkvæmt þessu verður niðurstaðan sú að hafnað er kröfum verjanda kærða um að hann fái afhent önnur gögn en þau sem hafa verið í vörslum lögreglu í þrjár vikur eða lengur frá handtöku kærða. Varðandi kröfu verjanda um afrit af öllum símtölum sem hleruð hafi verið í málinu þá hvílir sú lagaskylda á lögreglu samkvæmt 1. mgr. 43. gr að afhenda verjanda jafnskjótt og unnt er endurrit af öllum skjölum sem málið varða, svo og aðstöðu til að kynna sér önnur gögn sem ekki verði endurrituð. Af hálfu lögreglu hefur því verið lýst yfir að verjanda kærða sé heimill aðgangur að öllum upptökum af símahlerunum í málinu á starfsstöð lögreglu auk þess sem hann geti fengið afrit af þeim símtölum sem varði hans skjólstæðing á segulbandsspólu eða geisladisk. Með þessu þykir lögregla hafa uppfyllt þá lagaskyldu sem á henni hvílir samkvæmt fyrrgreindri 1. mgr. 43. gr. Þá þykir verjandi kærða ekki eiga kröfu á að fá afhent afrit símhlerana er ekki snerta kærða þar sem um getur verið að ræða persónuleg málefni annarra. Hins vegar liggur fyrir að einhver símtöl varðandi kærða hafa verið endurrituð og eru meðal rannsóknargagna málsins. Þykir því með vísan til þess sem að framan er rakið verða að fallast á kröfu verjanda kærða um afhendingu endurrita þeirra símhlerana sem varða kærða og hafa verið í vörslum lögreglu í þrjár vikur eða lengur. Sigurjóna Símonardóttir settur héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Úrskurðarorð: Hafnað er kröfum verjanda kærða, X, um afhendingu gagna yngri en þriggja vikna í vörslum lögreglu. Lögregla skal afhenda verjanda kærða endurrit símahlerana, eldri en þriggja vikna, sem varða kærða. |
Mál nr. 234/2005 | Kærumál Sameign Jörð Kröfugerð Lögvarðir hagsmunir Vanreifun | Aðilar höfðu lengi deilt um óskipta sameign þeirra á jörðinni K og ýmsar tilraunir verið gerðar til skiptingar hennar. Tilgangur málshöfðunar GHG, var sá að koma fram slitum á sameigninni á þann hátt að hann fengi skipt út úr jörðinni nánar tilgreindri spildu í samræmi við eignarhluta sinn. Í stefnu var stærð spildunnar nánar tilgreind, án þess þó að greint væri frekar frá verðmæti landsins. Var sá annmarki ekki talin varða frávísun málsins. Talið var, að játa yrði GHG því úrræði að leita atbeina dómstóla til slita á sameigninni. Kröfugerð hans lyti á hinn bóginn að því að dómstólar skiptu umræddri spildu út úr sameigninni, í stað þess að gera kröfu til viðurkenningar á rétti hans til skiptingar sameignarinnar með slíkum hætti, sbr. 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála. GHG hafi ekki borið því við í málinu að ákvæði skipulags- og byggingalaga, sem áskildi samþykki sveitarstjórnar fyrir skiptingu jarða, bryti gegn vernd eignarréttar samkvæmt stjórnarskrá, eða skýrt með haldbærum hætti hverja lögvarða hagsmuni hann hefði af því að fá dóm í málinu í samræmi við kröfugerð sína að virtu synjunarvaldi sveitarstjórnar samkvæmt ákvæðinu. Þá hafi engin viðhlítandi grein verið gerð fyrir því hverju máli ákvæði jarðalaga skiptu fyrir úrlausnarefnið. Að virtu öllu þessu voru þeir annmarkar á málatilbúnaði GHG að ekki varð komist hjá því að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um frávísun málsins. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Hrafn Bragason og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. maí 2005, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 3. júní sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. maí 2005, þar sem vísað var frá dómi máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilarnir Guðjón Guðbjartsson, Anna M. Guðbjartsdóttir, Hólmfríður Guðbjartsdóttir, Guðbjartur Guðbjartsson og Steinunn Guðbjartsdóttir hafa einnig kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 26. maí 2005 og krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur um annað en málskostnað. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar. Varnaraðilinn Ólafur S. Guðbjartsson krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar auk kærumálskostnaðar. Sóknaraðili stefndi Reykjavíkurborg fyrir héraðsdóm til réttargæslu. Lagði réttargæslustefndi fram greinargerð í málinu, en hefur ekki látið það til sín taka fyrir Hæstarétti. Samkvæmt gögnum málsins hafa aðilar lengi deilt um óskipta sameign þeirra á jörðinni Króki á Kjalarnesi og ýmsar tilraunir verið gerðar til skiptingar hennar, en óumdeilt er að sóknaraðili á 52,083% af landi jarðarinnar. Málavöxtum er nánar lýst í hinum kærða úrskurði, sem og kröfum aðila og málsástæðum. Tilgangur málshöfðunar sóknaraðila er að koma fram slitum á umræddri sameign á þann hátt, að hann fái skipt út úr jörðinni nánar tilgreindri spildu í samræmi við eignarhluta sinn. Í stefnu er stærð spildunnar sem sóknaraðili krefst að skipt verði út úr jörðinni nánar tilgreind, án þess þó að greint sé frekar frá verðmæti landsins. Ekki verður fallist á það með varnaraðilum að krafa sóknaraðila sé að þessu leyti svo vanreifuð að varði frávísun. Grundvöllur málatilbúnaðar sóknaraðila er ljós í aðalatriðum og hefur varnaraðili teflt fram vörnum sínum í samræmi við það. Verður ekki fallist á að sóknaraðila hafi borið skylda til að leita eftir mati dómkvadds manns um andvirði einstakra hluta jarðarinnar, fyrr en ljóst var að varnaraðilar féllust ekki á kröfu hans að þessu leyti, enda áskildi sóknaraðili sér rétt til frekari framlagningar gagna í stefnu. Eru ekki næg efni til að telja þennan annmarka á reifun sóknaraðila fyrir kröfugerð sinni svo verulegan, að ekki hefði mátt bæta úr honum við meðferð málsins með öflun frekari sönnunargagna um verðmæti landsins. Samkvæmt meginreglu eignaréttar getur hver sameigenda krafist slita á sameign, ef unnt er að skipta henni án þess að tjón hljótist af. Langvarandi ágreiningur hefur verið milli málsaðila um umrædda sameign þeirra eins og áður greinir og hefur ekki fengist úrlausn um skiptingu hennar. Einn varnaraðila krafðist árið 1996 nauðungarsölu á jörðinni samkvæmt 8. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Ágreiningi um söluna var vísað til héraðsdóms og staðfesti hann ákvörðun sýslumanns um að stöðva söluna, þar sem gerðarbeiðandinn hafi ekki sýnt fram á að skilyrði 2. mgr. 8. gr. laganna, um að eigninni verði ekki skipt milli eigenda án verulegs tjóns eða kostnaðar, væri fyrir hendi. Úrskurðurinn var ekki kærður til Hæstaréttar. Með vísan til framangreinds, sem og 72. gr. stjórnarskrárinnar, verður að játa sóknaraðila því úrræði að leita atbeina dómstóla til slita á sameigninni, og verður hann talinn hafa af því lögvarða hagsmuni að leggja ágreining um það undir dómstóla. Eins og mál þetta er lagt fyrir dómstóla krefst sóknaraðili þess að sameign hans og varnaraðila verði slitið og hann fái skipt út úr óskiptu landi jarðarinnar spildu samkvæmt nánar tilgreindum hnitum, sem lýst er í aðal- og varakröfu hans. Að því frágengnu krefst hann þess að fá skipt út spildu, sem að mati dómsins nemi eignarhluta hans. Lýtur kröfugerð hans þannig að því að dómstólar skipti tilteknu landi út úr sameigninni með nánar tilgreindum hætti í stað þess að gera kröfu til viðurkenningar á rétti hans til skiptingar sameignarinnar með slíkum hætti, sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt 1. mgr. 30. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 er meðal annars óheimilt að skipta jörðum nema samþykki sveitarstjórnar komi til, en fyrir liggur að hið umþrætta landsvæði er innan lögsagnarumdæmis Reykjavíkur. Kemur fram í greinargerð réttargæslustefnda að um það sé fjallað í aðalskipulagi Reykjavíkurborgar 2001-2024 og að gert sé ráð fyrir íbúðabyggð í að minnsta kosti hluta landsins, en ekki hafi verið ráðist í gerð deiliskipulags fyrir svæðið. Hefur sóknaraðili ekki borið við í málinu að umrætt ákvæði laga nr. 73/1997 brjóti gegn vernd eignarréttar samkvæmt stjórnarskrá eða skýrt með haldbærum hætti hverja lögvarða hagsmuni hann hafi af því að fá dóm í málinu í samræmi við kröfugerð sína að virtu synjunarvaldi sveitarstjórnar samkvæmt áðurnefndu lagaákvæði. Þá er engin viðhlítandi grein gerð fyrir því hverju máli ákvæði jarðalaga nr. 81/2004 kunna að skipta fyrir úrlausnarefnið, sbr. einkum 3. gr. og II. og IV. kafli laganna. Að virtu öllu framansögðu eru þeir annmarkar á málatilbúnaði sóknaraðila að ekki verði komist hjá að staðfesta niðurstöðu hins kærða úrskurðar. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. maí 2005. Mál þetta er höfðað með birtingu stefnu 18., 24. og 25. maí 2004. Það var tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi um frávísunarkröfu stefndu, 28. apríl sl. Stefnandi er Gunnar Hólm Guðbjartsson, Lyngási, Kjalarnesi. Stefndu eru Guðjón Guðbjartsson, Háagerði, Kjalarnesi, Ólafur Guðbjartsson, Sjávarhólum, Kjalarnesi, Anna Guðbjartsdóttir, Austurbrún 25, Reykjavík, Hólmfríður Guðbjartsdóttir, Goðheimum 11, Reykjavík, Guðbjartur Guðbjartsson, skráður í Þýskalandi og Steinunn Guðbjartsdóttir, Brekkugerði 7, Reykjavík. Þá er Reykja-víkurborg, Ráðhúsi Reykjavíkur stefnt til réttargæslu. Dómkröfur stefnanda eru eftirfarandi: 1. Krafa um slit sameignarinnar að Króki. Aðalkrafa. A. Stefnandi krefst þess að sameign hans og stefndu um jörðina Krók Kjalarnesi verði slitið og aðallega að hann fái skipt út úr óskiptu landi jarðarinnar Króks, Kjalarnesi, spildu neðan þjóðvegar nr. 1 er afmarkast með eftirfarandi hnitum á uppdrætti á dómsskjali nr. 3: Nr. austur (x) Norður (y) 13 361800.76 418503.47 14 361834.64 418517.64 15 361939.31 418633.45 16 361930.11 418648.85 17 361993.63 418749.37 18 361697.47 418702.53 19 361719.01 418791.21 20 361705.76 418687.70 21 361737.81 418625.54 22 361780.17 418649.45 23 361745.98 418706.43 28 362304.13 419443.23 29 362434.80 419346.81 51 361902.09 418996.31 52 362050.47 419159.83 53 362236.24 419072.49 54 362068.18 418846.18 Um er að ræða samfellda landspildu er afmarkast að vestanverðu frá landamerkjum við Lykkju að frádreginni 3.165,5 fermetra lóð í kringum íbúðarhúsið Háagerði sem er í eigu stefnda, Guðjóns Guðbjartssonar, til norðurs í átt að þjóðvegi 1 svo sem afmarkað er á dómsskjali nr. 3. Stefnandi krefst þess jafnframt að hann fái skipt út úr landi jarðarinnar Króks, Kjalarnesi spildu ofan þjóðvegar nr. 1 er afmarkast með eftirfarandi hnitum: Nr. austur (x) Norður (y) 35 362839.02 419673.80 36 362841.03 419780.78 40 363721.85 420360.00 41 363739.85 420330.34 42 363744.08 420259.79 43 363746.49 420236.44 44 362998.95 419768.75 48 363740.46 420307.94 49 363741.67 420283.13 Um er að ræða land ofan þjóðvegar nr. 1 sem skiptist eftir endilöngu þannig að syðri hluti þess lands sem nemur 52,083% komi í hlut stefnanda svo sem afmarkað er á dómsskjali nr. 3. B. Stefnandi krefst þess að afmörkuðum spildum samkvæmt A. lið kröfugerðar fylgi öll gögn og gæði sem eiganda ber, þar með talið greiðslumark í sauðfé sem nemur 76,67 ærgildum. C. Stefnandi krefst þess að stefndu verði sameiginlega dæmd til að afsala eignarhlutum sínum í eftirfarandi húseignum að Króki sem eru í sameign aðila gegn greiðslu eftirfarandi kaupverðs: Eign byggingaár Metið verðmæti Eignarhlutdeild stefndu Til greiðslu Íbúðarhús 1919 kr. 450.000,00 47.917% kr. 215.626,00 Hlaða 1930 kr. 50.000,00 47.917% kr. 23.958,00 Fjós 1930 kr. 75.000,00 47.917% kr. 35.938,00 Haughús 1930 kr. 30.000,00 47.917% kr. 14.375,00 Votheysturn 1960 kr. 40.000,00 47.917% kr. 19.167,00 Millibygging 1973 kr. 25.000,00 47.917% kr. 11.979,00 Fjós 1978 kr. 450.000,00 95.833% kr. 431.248,00 Samtals kaupverð til greiðslu gegn útgáfu afsals kr. 752.291,00 sem skiptist þannig að stefndu, Guðjón, Anna, Steinunn, Hólmfríður og Guðbjartur fái greiddar kr. 120.158,00 hvert og Ólafur fái greiddar kr. 151.498,00. Varakrafa. A. Stefnandi krefst þess að sameign hans og stefndu um jörðina Krók Kjalarnesi verði slitið og til vara að hann fái skipt út úr óskiptu landi jarðarinnar Króks, Kjalarnesi, spildu neðan þjóðvegar 1 er afmarkast með eftirfarandi hnitum á uppdrætti á dómskjali nr. 4: Nr. austur (x) Norður (y) 13 361800.76 418503.47 14 361834.64 418517.64 15 361939.31 418633.45 16 361930.11 418648.85 17 361993.63 418749.37 18 361697.47 418702.53 19 361719.01 418791.21 20 361705.76 418687.70 21 361737.81 418625.54 22 361780.17 418649.45 23 361745.98 418706.43 24 361782.63 418612.85 25 361821.58 418633.25 26 361847.69 418581.32 27 361810.48 418561.06 28 362304.13 419443.23 29 362434.80 419346.81 51 361902.09 418996.31 52 362050.47 419159.83 53 362236.24 419072.49 54 362068.18 418846.18 Um er að ræða samfellda landspildu er afmarkast frá landamerkjum við Lykkju að frádreginni 3.165,5 fermetra lóð í kringum íbúðarhúsið Háagerði sem er í eigu stefnda, Guðjóns Guðbjartssonar og 2.500 fermetra lóð í kringum íbúðarhús og útihús að Króki til norðurs í átt að þjóðvegi nr. 1 svo sem afmarkað er á dómskjali nr. 4. Stefnandi krefst þess jafnframt að hann fái skipt út úr landi jarðarinnar Króks, Kjalarnesi spildu ofan þjóðvegar nr. 1 er afmarkast með eftirfarandi hnitum á uppdrætti á dómskjali nr. 4: Nr. austur (x) Norður (y) 35 362839.02 419673.80 36 362841.03 419780.78 40 363721.85 420360.00 41 363739.85 420330.34 42 363744.08 420259.79 43 363746.49 420236.44 44 362998.95 419768.75 48 363740.46 420307.94 49 363741.67 420283.13 Um er að ræða land ofan þjóðvegar nr. 1 sem skiptist eftir endilöngu þannig að syðri hluti þess lands sem nemur 52,083% komi í hlut stefnanda svo sem afmarkað er á dómsskjali nr. 4. B. Stefnandi krefst þess að afmörkuðum spildum samkvæmt A. lið kröfugerðar fylgi öll gögn og gæði sem eiganda ber, þar með talið greiðslumark í sauðfé sem nemur 76,67 ærgildum. Þrautavarakrafa. Til þrautavara krefst stefnandi þess að hann fái skipt út úr óskiptu landi jarðarinnar Króks Kjalarnesi spildu sem að mati dómsins nemur eignarhluta stefnanda 52.083% að stærð og/eða gæðum og með spildunni fylgi öll gögn og gæði sem eiganda ber, þar með talið greiðslumark í sauðfé sem nemur 76.67 ærgildum. 2. Kostnaður af landsskiptum. Stefnandi krefst viðurkenningar á því að allur kostnaður vegna slita á sameigninni að Króki og uppskiptingu lands, s.s. gerð nýrra landamerkja og færsla girðinga, skuli skiptast milli aðila í samræmi við eignarhlutdeild þannig að stefnandi greiði 52,083% þess kostnaðar og stefndu sameiginlega 47,917%. 3. Málskostnaðarkrafa. Stefnandi krefst málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefndu þ.m.t. 24,5% virðisaukaskatts samkvæmt málskostnaðarreikningi sem lagður verður fram við aðalmeðferð málsins. Dómkröfur stefndu og réttargæslustefnda. Stefndu gera aðallega þá kröfu að málinu verði vísað frá dómi. Til vara er krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefjast stefndu í báðum tilvikum málskostnaður úr hendi stefnanda. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefnda, en hann krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins. Við munnlegan flutning um frávísunarkröfu stefnda, mótmælti stefnandi henni og gerði þá kröfu að henni yrði hafnað og að málskostnaður yrði látinn bíða efnisdóms. I. Málsatvik. Ágreiningur málsins varðar jörðina Krók á Kjalarnesi, en málsaðilar eiga hana í óskiptri sameign og þau fengu hana í arf eftir föður sinn/foreldra. Málsaðilar eru systkin, þ.e. stefnandi og stefndi Guðjón og Ólafur eru albræður, en aðrir stefndu eru hálfsystkin þeirra, börn Guðbjarts Jónssonar og Gunnleifar Kr. Sveinsdóttur. 1. Upphafið er að rekja til þess að dánarbú Guðbjarts og eiginkonu hans, Gunnleifar, var tekið til opinberra skipta. Í byrjun fór skiptaráðandinn í Kjósarsýslu með skiptin, en eftir gildistöku laga nr. 20/1991 var Jóhann Níelsson hrl. skipaður skiptastjóri í dánarbússkiptunum. Samkvæmt beiðni skiptaráðandans í Kjósarsýslu voru Gylfi Már Guðbergsson og Valur Þorvaldsson fengnir til þessa að skipta landi jarðarinnar Króks og meta mannvirki á jörðinni eftir nánari fyrirmælum. Niðurstaða þessarar vinnu lá fyrir 1. ágúst 1991. Ekki varð samkomulag með málsaðilum um landsskipti á grundvelli tillögu tvímenninganna. Eftir að skiptastjóri, Jóhann Níelsson hrl., hafði tekið við dánarbússkiptunum var enn á ný reynt að ná samkomulagi um landskiptin. Stefnandi upplýsir að hann hafi fyrir sitt leyti getað fallist á tillögu skiptastjórans og eru dómkröfur málsins í þessu máli í meginatriðum byggðar á þessari tillögu. Aftur á móti féllust stefndu ekki á að ljúka landskiptagerðinni í samræmi við tillögu skiptastjórans. 2. Hinn 3. febrúar 1995 gekk úrskurður í Héraðsdómi Reykjavíkur í málinu nr. Q-10/1993. Ágreiningurinn varðaði eignarhald dánarbúsins annars vegar og stefnanda hins vegar á einstökum mannvirkjum á jörðinni og ræktun. Úrskurðurinn var ekki kærður til Hæstaréttar. Á grundvelli úrskurðarins úthlutaði skiptastjóri eignarhluta dánarbús Guðbjarts og Gunnleifar til erfingja með skiptayfirlýsingu dags. 16. maí 1995. Um var að ræða 50% jarðarinnar Króks, Kjalarneshreppi ásamt ræktun, girðingum, vegum, rétt, greiðslumarki og öðru er jarðarhlutanum fylgir og fylgja ber, 50% íbúðarhúss, fjóss, hlöðu, haughúss og votheysturns, 100% nýrra fjóss (notað sem fjárhús) og húseignina Litla Krók. Þar sem hlutur stefndu í arfskiptunum hafði verið aukinn með erfðaskrá fengu stefndu úthlutað 15.2778% og stefnandi 4.1667% auk erfingjans Ágústu I. Hólm. Eftir úthlutun þessa voru eignarhlutir sameigenda í jörðinni Króki, með ræktun, rétt, girðingum, vegum, íbúðarhúsi, fjósi, hlöðu, votheysturni og haughúsi þannig að stefnandi á 52,083%, stefndu í máli þessu hvert um sig 7,6389% og Ágústa I. Hólm 2,083%, allt í óskiptri sameign. Fjárhús, fjós og húseignin Litli Krókur skiptist milli sameigenda í þeim hlutföllum er eignum þessum var úthlutað úr dánarbúi Guðbjarts og Gunnleifar. Stefnandi á því 4.166% að óskiptu í þessum byggingum. Ekki hafa orðið breytingar á eignahlutföllum þessum fyrir utan það að stefndi, Ólafur Guðbjartsson, hefur keypt eignarhlut Ágústu Ingibjargar Guðbjartsdóttur. 3. Eins og að framan greinir náðist ekki samkomulag með málsaðilum um skiptingu sameignarinnar með tilstuðlan skiptastjórans Jóhanns Níelssonar hrl. og leitaði stefnandi því til sýslumannsins í Reykjavík og óskaði eftir því að hann tilnefndi matsmenn til þess að fara með landskipti á jörðinni Króki í samræmi við ákvæði landskiptalaga. Hinn 31. maí 1995 voru kvödd til þess verks Guðrún Sigtryggsdóttir lögfræðingur og Stefán Ingólfsson verkfræðingur. Á grundvelli landskiptalaga nr. 46/1941 mótmælti lögmaður stefndu landskiptagerðinni með bréfi 7. júlí 1995. Sýslumaðurinn í Reykjavík féllst á þau andmæli og felldi niður landskiptin og kvaðningu tilgreindra matsmanna. Stefnandi skaut þeirri ákvörðun sýslumanns til dómsmálaráðuneytis sem staðfesti hana síðla árs 1995. Náðu því landskipti ekki fram að ganga með þessum hætti. 4. Með beiðni 7. maí 1996 krafðist stefnda, Steinunn Guðbjartsdóttir, uppboðs til slita á sameign aðila máls þessa að Króki. Við fyrirtöku beiðninnar hjá sýslumanninum í Reykjavík 29. ágúst 1996 mótmælti stefnandi því að uppfyllt væru skilyrði til að uppboð færi fram til slíkra slita, þar sem sameignin væri skiptanleg. Við fyrirtöku 4. september 1996 ákvað sýslumaður að taka mótmæli stefnanda til greina og stöðvaði framgang uppboðsins. Þessari ákvörðun sýslumanns var skotið til Héraðsdóms Reykjavíkur sem staðfesti ákvörðun sýslumanns með úrskurði uppkveðnum 9. maí 1997, samanber málið nr. Z-16/1996. Úrskurður þessi var ekki kærður til Hæstaréttar. Í forsendum hans segir: “Við úrlausn þessa máls verður að líta til þess að land jarða er almennt skiptanlegt og að við skipti á jörðinni Króki virðist ekki þurfa að byggja á sjónarmiðum um nýtingu lands eða mannvirkja til hefðbundins búskapar. Sóknaraðili þykir með vísan til ofangreinds ekki hafa leitt að því nægjanlega sterkar líkur að skipting jarðarinnar sé óframkvæmanleg. Með hliðsjón af framangreindum staðreyndum um stærð jarðarinnar, hús sem á henni eru og þess sem fram er komið um nýtingu hennar þykir sóknaraðili ekki hafa sýnt fram á hvaða verðmæti það séu sem fara forgörðum við skipti jarðarinnar í sjö hluta og ekki leitt nægjanlega sterkar líkur að því að samanlagt verðmæti hlutanna yrði verulega minna en jarðarinnar óskiptrar. Þá hafa engin gögn verið lögð fram eða haldbær rök leidd að því að kostnaður við skiptin yrðu verulega meiri en almennt gerist við skipti á jörðum.” 5. Þann 5. júlí 1996 var tekin fyrir í Héraðsdómi Reykjavíkur beiðni stefnanda þessa máls um að dómkvaddir yrðu tveir sérfróðir og óvilhallir menn til þess að meta hvort unnt væri að skipta landi jarðarinnar Króks og hvernig þau skipti yrðu haganlegust. Lögmaður stefndu mætti við þingfestingu beiðninnar og mótmælti umbeðinni dómkvaðningu. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum 16. september 1996 í málinu nr. M-25/1996 var ákveðið að dómkvaðning skyldi ná fram að ganga en þó þannig að synjað var að leggja þá spurningu fyrir matsmenn hvernig skipti sameignarinnar væru haganlegust þannig að hver sameigenda fengi land sem næmi sínum eignarhluta. Til að framkvæma umbeðið mat, að því leyti sem fallist hafði verið á matsspurningar, voru þann 15. nóvember 1996 dómkvaddir Þórarinn Magnússon verkfræðingur og Kristján Jónasson héraðsráðunautur. Matsgerð þeirra er dags. 13. maí 1997. Samkvæmt matsgerð er það niðurstaða matsmanna að unnt væri að skipta jörðinni að öllu leyti milli sameigenda, þannig að hver fái í sinn hlut land sem að verðmæti, með tilliti til legu, landgæða og skipulags, samsvaraði eignarhlutdeild hans af sameignarlandinu. Þá var það niðurstaða matsmanna að skiptin á sameigninni hefðu ekki í för með sér tjón á henni. Matsmenn mátu einnig verðmæti húsbygginga þeirra sem eru í sameign aðila máls þessa og er kröfugerð í aðalkröfu lið 1 C byggð á því mati. Matsmenn mátu stærð hæfilegrar lóðar í kringum Krók vera 2.500 fermetra og verðmæti hennar væri 500.000 krónur. Af hálfu matsþola, þ.e. stefndu í þessu máli, hefur ekki verið krafist yfirmats. 6. Faðir málsaðila stundaði hefðbundinn búskap á jörðinni, til framleiðslu bæði lambakjöts og mjólkur. Eftir lát hans sá stefndi, Ólafur, að mestu um búreksturinn fyrir hönd dánarbúsins. Síðar eignaðist hann bústofninn með samningum við aðra erfingja. Þá eignaðist stefndi, Ólafur, rétt annarra sameigenda en stefnanda til greiðslumarks jarðarinnar Króks samkvæmt yfirlýsingu 3. júní 1996. Með því að stefndi, Ólafur Guðbjartsson, hélt áfram búsetu að Króki og stundaði þar landbúnaðarstarfsemi áfram án samþykkis eða heimildar stefnanda, sem meirihlutaeiganda þeirra eigna sem stefndi var að nýta, krafðist stefnandi þess með bréfi 12. febrúar 1996 að hann rýmdi jörðina og mannvirki hennar innan fjögurra vikna frá dagsetningu bréfsins.Við þessu var ekki orðið af hálfu stefnda og krafðist stefnandi þá útburðar hans af jörðinni. Með dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 301/1996 sem upp var kveðinn 27. ágúst 1996 var útburðarkröfunni hafnað. Í forsendum dómsins kom fram að stefnandi, sem meirihlutaeigandi, teldist eiga rétt á að víkja stefnda af eigninni en þar sem stefndi hefði búið jörðina í tæp sex ár frá andláti föður aðila þá ætti hann rétt á uppsögn með hæfilegum fyrirvara. Að fenginni þessari niðurstöðu sendi stefnandi stefnda uppsagnarbréf sem birt var honum 25. september 1996 og var uppsagnarfrestur 6 mánuðir frá 1. október 1996 að telja. Samkvæmt því skyldi afnotum vera lokið 1. apríl 1997. Stefndi varð ekki við kröfu um að víkja af eigninni eftir að uppsagnarfresti var lokið og leitaði stefnandi því að nýju útburðar hans af eigninni. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum 1. október 1997 var fallist á að víkja stefnda ásamt öllu er honum tilheyrði þ.m.t. sauðfé, vélum, tækjum og öðru lausafé af jörðinni Króki og mannvirkjum þeim sem stefnandi á meirihluta í. Synjað var hins vegar um útburð úr þeim mannvirkjum sem stefnandi á 4.1667% í. Af hálfu stefnda var þessi úrskurður kærður til Hæstaréttar sem staðfesti hann þann 3. nóvember 1997 með dómi í málinu nr. 434/1997. Á grundvelli þessa dóms var stefndi síðan borinn af eigninni með atbeina sýslumannsins í Reykjavík 12. janúar 1998 og lauk þá afnotum hans af eignum þeim sem stefnandi á meirihluta í. Hins vegar hélt hann áfram afnotum af mannvirkjum þeim sem stefnandi á 4.1667% í og hefur umráð þeirra enn í dag. Hefur hann haft sauðfé á húsi sem kallað er nýrra fjós. Að öðru leyti telst sameignin vera í sameiginlegum umráðum aðila máls þessa í samræmi við almennar reglur eignaréttar um slík umráð og inntak þeirra. 7. Með bréfi 13. ágúst 1996 gerði stefnandi stefndu tilboð um kaup á eignarhluta þeirra í sameigninni. Því tilboði var hafnað en gert tilboð á móti um kaup á hlut stefnanda í sameigninni með bréfi dags. 15. ágúst 1996 sem stefnandi hafnaði. 8. Með bréfi 17. október 1997 óskaði lögmaður stefnanda eftir upplýsingum frá Framleiðsluráði landbúnaðarins um skráningu greiðslumarks og handhöfn beingreiðslna á jörðinni. Með bréfi Framleiðsluráðs 30. október 1997 kom í ljós að stefndi, Ólafur, hafði á fundi framkvæmdanefndar Framleiðsluráðs landbúnaðarins verið skráður sem framleiðandi sauðfjárafurða að Króki. Stefnandi telur að þessi skráning hafi farið fram án heimildar og án vitundar stefnanda sem augljóslega sé í bága við lög nr. 99/1993 en stefnandi hafði fengið staðfestingu þann 26. janúar 1996 að dánarbú Guðbjarts Guðbjartssonar væri skráð handhafi beingreiðslna og að greiðslumark í sauðfé væri 147,2 ærgildi, sbr. símbréf Framleiðsluráðs landbúnaðarins. Eftir að stefndi, Ólafur, hafði verið borinn út af jörðinni Króki í janúar 1998 taldi stefnandi að þar með hlyti að vera lokið ólögmætum afnotum hans af greiðslumarki að Króki og var Framleiðsluráði kynnt að framkvæmd útburðarins hafði verið lokið þann 12. janúar 1998 með bréfi dags. 5. mars 1998. Með bréfi dags. 14. júlí 1998 var stefnanda tilkynnt að ákveðið hefði verið að skipta upp greiðslumarki jarðarinnar Króks á milli aðila máls þessa þannig að 53,6 ærgildi kæmu í hlut stefnanda en 93,6 ærgildi kæmu í hlut annarra eigenda jarðarinnar. Stefnandi skaut þessari ákvörðun til úrskurðarnefndar skv. 42. gr. laga nr. 99/1993. Felldi hún ákvörðun Framleiðsluráðs úr gildi þann 2. október 1998 og úrskurðaði að greiðslumark skyldi skiptast með sama hætti og eignahlutföll jarðarinnar. Samkvæmt því fylgja 76.67 ærgildi eignarhlut stefnanda en 70,53 ærgildi eignarhluta annarra. 9. Með stefnu útgefinni 13. október 1998 höfðaði stefndi, Ólafur, mál á hendur stefnanda og krafði hann um skaðabætur vegna tjóns er hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna þess að lokað var fyrir vatn í íbúðarhúsinu að Króki en tengd hafði verið vatnslögn án heimildar út í útihús það sem stefndi hélt fé sitt í. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur uppkveðnum 30. september 1999 var stefnandi sýknaður af bótakröfum stefnda, þar sem hann var ekki talinn bótaskyldur vegna tjóns þess sem stefndi taldi sig hafa orðið fyrir og reyndi því ekki á gagnkröfur stefnanda. Þar sem krafa stefnda í máli þessu náði ekki áfrýjunarfjárhæð leitaði hann tvívegis eftir leyfi Hæstaréttar til áfrýjunar málsins en var synjað. 10. Stefnandi krafðist í framhaldi af þessu skaðabóta úr hendi stefnda, Ólafs, fyrir afnot hans af eignarhluta stefnanda í sameigninni að Króki frá 16. maí 1995 þar til afnotum lauk með útburði í janúar 1998. Með dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 302/2002, sem upp var kveðinn 13. febrúar 2002 var kröfum stefnanda hafnað. 11. Með bréfum til stefndu dags. 15. júní 2000 setti stefnandi enn fram kröfur um skipti sameignarinnar að Króki og gerði þar grein fyrir þeirri spildu sem hann gerði kröfu til þess að fá skipt sér til handa. Kröfugerð í máli þessu er í megindráttum í samræmi við þær kröfur sem þar voru settar fram. Af hálfu stefndu var ekki fallist á þessar kröfur og er málarekstur því nauðsynlegur enda ekki aðrar leiðir færar til þess að skipta sameigninni svo sem rakið hefur verið. II. Málsástæður og lagarök stefnda, Guðjóns, fyrir frávísun málsins. Í fyrsta lagi er byggt á því að málið sé svo vanreifað af hálfu stefnanda að ekki verði komist hjá því að vísa því frá dómi. Málavaxtalýsing stefnanda ber það með sér að þó nokkuð skorti á að öll sameign aðila málsins sé tekin undir málsóknina, en eins og skilja megi af stefnu er meining stefnanda sú að ná fram endanlegri skiptingu á jörðinni og sameign aðila málsins sem ekki hefur tekist hingað til. Í öðru lagi skortir mat á verðmæti landsins eftir því hvar það liggur á jörðinni. Stefndi telur aðferðarfræði þá sem stefna byggir á, að líta einungis til flatarmáls jarðarinnar, ekki gefa rétta mynd ef meiningin er að skipta landinu eftir verðmæti þess, svo sem rétt er að gera. Engin sönnun liggur fyrir um það af hálfu stefnanda að sú aðferðarfræði sem hann miðar við í kröfugerð sinni í stefnu sé sú sem gefi réttasta og sanngjarnasta niðurstöðu við skiptingu jarðarinnar. Raunar er augljóst að þessi skipting er mjög óhagfelld sérstaklega fyrir stefnda, Guðjón, þar sem hann á íbúðarhús á jörðinni. Skv. flatarmálsútreikningi ætti stefndi, Guðjón, að eignast um 4,7 ha lands við skiptinguna, en í aðalkröfu stefnanda er einungis reiknað með að hann fái 2.500 fm. lóð í kring um hús sitt, en annað land allt annars staðar á jörðinni. Augljóslega er þessi skipting því óhagstæð fyrir stefnda, Guðjón. Stefnandi byggir á því í málatilbúnaði sínum að það sé honum mikilvægt að fá samfellda spildu í kring um húseignir sínar á lóðinni. Stefnandi virðist ekki líta svo á að stefndi, Guðjón, eigi að njóta sömu réttinda við skiptin. Stefndi telur að stefnanda hefði verið í lófa lagið að afla álits dómkvaddra matsmanna um réttláta skiptingu jarðarinnar til að tryggja þessa sönnun. Þetta gerði stefnandi ekki og er málið því svo vanreifað að þessu leyti að frávísun er nauðsynleg. Í þriðja lagi er á það bent að ekki liggur mat dómkvaddra matsmanna fyrir því að það verð sem stefnandi sé tilbúinn til að greiða fyrir húsin, sem hann á í sameign með öðrum aðilum málsins, sé sanngjarnt og rétt verð. Stefndi telur að stefnanda hafi verið í lófa lagið að leggja fram matsgerð um þetta atriði einnig, en augljóst er að 7 ára gömul matsgerð gefur enga mynd af raunverulegu verðmæti þeirra eigna í dag. III. Málsástæður og lagarök stefnda, Ólafs, fyrir frávísun málsins. Frávísunarkrafan er byggð á 2. mgr. 18. gr. eml. Byggt er á því að um sé að ræða óskipta sameign og krafan sé höfð uppi um hagsmuni stefndu sem sameigenda að Króki. Óumdeilt sé að stefndi, Ólafur, nýti fjós á lögbýlinu Króki fyrir sauðfé sem stefnandi á aðeins rúm 4% í. Hann hafi tekjur af rekstrinum og verði því fyrir tjóni ef stefnanda verði heimilað að leysa húsin til sín. Ólafur telur einnig að hann verði fyrir tjóni ef fallist verður á sjónarmið stefnanda gagnvart öðrum húsum. Einnig telur hann sig verða fyrir tjóni gagnvart lögbýlisrétti jarðarinnar en hann á greiðslumark á lögbýlinu og vísar hann til 38. gr. laga nr. 99/1993. Ólafur bendir á að stefnandi hyggst greiða honum 151.498 krónur fyrir allan hans húsakost á Króki en ekkert hyggst hann greiða fyrir lögbýlisréttinn og þau hlunnindi. Hann bendir á hagstæð lán sem gefist út á lögbýli frá lánasjóði landbúnaðarins, einnig lág fasteignargjöld af lögbýli. Við flutning frávísunarkröfunnar upplýsti Ólafur að engin dýr væru á jörðinni í dag. IV. Málsástæður og lagarök stefnd, Önnu, Hólmfríðar, Guðbjarts og Steinunnar, fyrir frávísun málsins. Af hálfu stefndu er áréttað að eins og krafan er sett fram er erfitt að greina á milli forms og efnis. Krafan um frávísun málsins er byggð á eftirfarandi málsástæðum. Í fyrsta lagi á því að Héraðsdómi sé ætlað að fara út fyrir verksvið dómstólanna og því eigi að vísa málinu frá dómi, sbr. lokamálslið 1. mgr. 24. gr. eml. Dómstólnum sé í raun ætlað að framkvæma skipti og leggja mat á sakarefnið sem í eðli sínu er “frjálst” mat sem á undir stjórnvöld eða a.m.k. undir sönnunarfærslu sem er á færi aðila einna. Stefndu telja að með þessu hunsi stefnandi meginreglur réttarfarslaga um forræði aðila á sakarefni og sönnunarfærslu og ætli dómstólnum að verða einhvers konar rannsóknarréttur sem eigi að finna út úr þeim atriðum sem stefnandi vill ekki leggja á sig að finna út úr eða kosta til. Sömuleiðis virðist stefnandi ekki hafa ratað réttu leiðirnar í málinu og hendir málinu til dómstólanna í von um að þeir geti gert eitthvað við það. Sömuleiðis er eins og hann ætli stefndu að lappa upp á málið fyrir sig að einhverju leyti. Í öðru lagi telja stefndu dómkröfuna ekki þess eðlis að dómstólar geti leyst úr henni. Stefndu benda á að til þess að hægt sé að gera kröfur á hendur stefndu verði þær að vera þess efnis að stefndu geti orðið við þeim. Stefndu telja svo ekki vera í málinu enda hafa þeir ekki forræði sakarinnar né eiga alla þá hagsmuni sem taka þarf afstöðu til. Stór hluti af því sem krafist er á undir mismunandi stjórnvöld að leysa úr, samanber eftirfarandi: 1. Skv. 30. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 þarf leyfi borgarinnar til að skipta jörðinni. Slíks leyfis hefur ekki verið aflað enda hefur engin vinna farið fram í samræmi við þessa grein. 2. Þegar málið var höfðað giltu jarðalög nr. 76/1965 um lögbýli. Skv. þeim þarf skiptingin að miða við hagsmuni sveitarfélags og þeirra sem “landbúnað stunda”, sbr. 1. gr. 3. Ekki hefur stefnandi leitt huga að því hvernig uppfylla eigi skilyrði 12. gr. þágildandi jarðalaga en þar þarf samþykki ráðherra til að taka land úr landbúnaðarnotum og fyrst þarf að samþykkja það af viðkomandi jarðanefnd og sveitarstjórn á grundvelli fyrirliggjandi umsagnar Skipulags ríkisins. 4. Ekki er í stefnu gerð nein tilraun til að fjalla um 3. mgr. 12. gr. eða hvernig eigi að uppfylla ákvæði þessarar greinar en eins og dómkrafan er orðuð ætlast stefnandi til að dómstóll taki ákvörðun um það sem ekki heyrir undir hans valdsvið. 5. Stefnandi virðist ætla að búta jörðina upp án þess að taka afstöðu til þess hver sé hin upprunalega jörð og þar með lögbýlið. Af 13. gr. eldri jarðalaga megi ráða að gert er ráð fyrir að tekin sé afstaða til þess við uppskipti nema jörð sé fyrst tekin úr landbúnaðarnotum. Í þessu samhengi þykir sérkennilegt að krafist er ráðstöfunar fyrir atbeina dómstóla sem er í andstöðu við fyrirmæli jarðalaga og skv. 18. gr. því refsiverð. Málsmeðferðin er brýnt brot á 2. gr. stjórnarskrárinnar. 6. Eftir að mál var höfðað tóku gildi jarðalög nr. 81/2004 en þau tóku gildi 1. júlí 2004. Í því sambandi hefði stefnandi þurft, áður en hann höfðaði málið, að huga að 1. mgr. 6. gr., 1. mgr. 13. gr. og 14. gr. Ekkert af þessu hefur verið gert. Dómsorð að kröfu stefnanda yrði óþinglýsingarhæft sbr. 54. gr. laga nr. 81/2004. Væri það afar sérstæð staða. Þótt stefndu yrðu dæmd eftir kröfum stefnanda væri ekki hægt að fylgja dómnum eftir með aðför enda með öllu óvíst að sú skipting, sem þarna er lögð til, yrði samþykkt af stjórnvöldum. Í þriðja lagi telja stefndu kröfuna vanreifaða. Það þurfi að gæta að ákvæðum 72. gr. stjórnarskrár, en þar eru tvö skilyrði sett fyrir að menn láti eign sína af hendi. Annað skilyrðið er fyrir hendi sem lagaheimild og er það dregið í efa af hálfu stefndu. Hitt skilyrðið er að fullt verð komi fyrir. Í því felst að verðmætarýrnun má ekki verða við skiptinguna þegar tekið er tillit til markaðsvirði og notagildis hins útskipta hluta, sölumöguleika hans og kostnaðar við skiptin. Ekki hefur verið gerð grein fyrir neinum þessara atriða. Stefnandi hefur ekki varpað nægilegu ljósi á hvort verðmæti fari ekki til spillis en í matsgerðinni, sem hann vísar til og reynir að byggja einhverjar kröfur á, kemur fram að lega og landgæði séu mismunandi og þar af leiðandi er verðgildi hinna ýmsu svæða mismunandi. Ekki verður séð í dómkröfum að tekið sé nokkurt tillit til þess sem matsmenn nefni, sem er að meta ræktað land á skipulögðu íbúðarsvæði og utan þess, óræktað land á skipulögðu íbúðarsvæði og utan þess, ræktanlegt og óræktanlegt. Því síður að farið sé út í þá undirflokkun sem matsmenn telja nauðsynlega. Ekki er gerð tilraun til að endurmeta einstök mannvirki en matsgerð var gerð þ. 13.5.1997 fyrir meira en 7 árum. Frá þeim tíma hefur margt breyst í skipulagsmálum og vegamálum og má t.d. benda á áform um Sundabraut. Ekki er gerð grein fyrir því hvort þessi skipting leiði til að eignarhlutur annarra verði jafnverðmætur og hvort sá hlutur sé skiptanlegur. Sé hann ekki skiptanlegur hvort hann sé þá seljanlegur. Ekki er gerð grein fyrir því hvernig umferðarrétti og vegalagningu eigi að vera háttað. Ekkert liggur fyrir um að skiptingu sé hér haganlega fyrir komið. Þá sé ekkert minnst á Litla-Krók. Skv. stefnu er byggt á meginreglum landskiptalaga en ekki er gerð grein fyrir með hvaða hætti tekið er tillit til þeirra atriða sem í landskiptalögum greinir. Stefndu telja þessa þætti vanreifaða. Ekki er hægt að bæta úr vanreifun undir rekstri máls vegna þess að hún lýtur að grundvelli þess og skerðir möguleika stefndu á að taka til lögheimilaðra varna í greinargerð og þar með yrði jafnræði málsaðila raskað. Þrautavarakrafa stefnanda keyrir um þverbak að þessu leyti. Að því leyti sem annmarkar þessir leiða ekki til frávísunar myndu þeir leiða til sýknu. Jafnframt verður í umfjöllun um sýknukröfuna vikið að atriðum sem eru óupplýst og ósönnuð og styrkir sú umfjöllun jafnframt aðalkröfuna. V. Sjónarmið réttargæslustefnda, Reykjavíkurborgar. Ekki er krafist frávísunar af hálfu réttargæslustefnda, heldur einungis málskostnaðar. Réttargæslustefndi taldi að málið ætti ekki undir dómstóla. Hann vísaði til 30. gr. skipulagslaga að samþykki sveitarstjórnar þyrfti og það lægi ekki fyrir. Hann taldi að með dómkröfunni væri skautað fram hjá nefndu skilyrði. VI. Málsástæður og lagarök stefnanda gegn frávísun málsins. Stefnandi kvað grundvöll málsins vera skýran. Hann taldi að búið væri að reyna ýmsar leiðir til að skipta sameigninni, til dæmis með uppboðssölu, og einnig hafi átt að dómkveðja matsmenn til að gera tillögu að skiptingu, en það ekki tekist. Þetta væri sú leið sem eftir væri og stefnandi taldi hana heimila. Hann mótmælti því að 24. gr. laga um meðferð einkamála ætti við. Þau lagaákvæði, þ.e. 30. gr. skipulagslaga svo og jarðalögin, stæðu því ekki í vegi að dómstóll gæti tekið kröfuna til greina. Stefnandi upplýsti að þegar dómur lægi fyrir myndi hann fara til sveitarstjórnaryfirvalda og fá samþykki þeirra og taldi ekki mun vera á, hvort komið væri til yfirvalda með samning milli aðila eða dóm. Þá taldi hann að engin landbúnaðarstarfsemi væri á jörðinni og ætti því tilvitnun til jarðalaga ekki við. Þá taldi hann tilvitnun til þinglýsingarlaga þýðingarlausa. VII. Forsendur og niðurstaða. Eins og málsatvikalýsing ber með sér, hefur langvarandi ágreiningur verið með aðilum málsins varðandi sameign þeirri á jörðinni Króki. Óumdeilt er að stefnandi eigi 52.083% jarðarinnar. Hann vill í máli þessu skipta sameigninni, þannig að hann fái landspildu þá er í dómkröfum greinir og er stærð hinnar umkröfðu spildu reiknuð hlutfallslega. Þau lagaúrræði sem eiga við um slit á sameign er í 2. mgr. 8. gr. laga um nauðungarsölu nr. 90/1991. Skilyrði samkvæmt því ákvæði er meðal annars, að sameigninni verði ekki skipt milli eigenda án verulegs tjóns eða kostnaðar. Það liggur fyrir í málinu að einn stefndu í þessu máli gerði á árinu 1996 kröfu um slit á sameigninni á grundvelli ofangreindrar lagaheimildar. Stefnandi þessa máls tók til varnar. Lyktaði því máli þannig að krafan var ekki tekin til greina og litið meðal annars svo á að stefnda í þessu máli hafi ekki leitt að því nægjanlega sterkar líkur að skipting jarðarinnar sé óframkvæmanleg. Dómurinn lítur svo á, að stefnandi eigi það lagaúrræði að setja ágreining sinn fyrir dómstóla. Ljóst er að ef svo væri ekki gæti svo farið að aðilum væru allar bjargir bannaðar ef lagaskilyrðum 2. mgr. 8. gr. nauðungarsölulaganna yrði ekki fullnægt. Því hafnar dómstóllinn þeirri málsástæðu stefndu að vísa eigi máli þessu frá á grundvelli 24. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Vandinn er hins vegar sá í þessu máli sem öðrum að setja kröfuna þannig fram að hún sé dómtæk og málatilbúnaðurinn uppfylli skilyrði réttarfarslaga. Að mati dómsins eru ýmsir hnökrar á málatilbúnaði stefnanda sem gera það að verkum að því beri að vísa frá dómi. Eins og að framan greinir er stærð spildunnar sem krafist er eignarhalds á tilgreind án þess að tillit sé tekið til verðmætis landsins. Augljóst er að landið er mjög misverðmætt eftir legu þess og landgæðum. Brýn nauðsyn er því til að reifa í stefnu sjónarmið um verðmæti landsins og sýna fram á að um haganleg skipti sé að ræða og þau séu án tjóns fyrir aðra sameigendur. Sérstaklega er það nauðsynlegt þegar höfð er hliðsjón af 72. gr. stjórnarskrárinnar. Málatilbúnaður stefnanda er vanreifaður hvað þetta atriði varðar. Að mati dómsins bætir síðar til komin matsgerð ekki úr þessum annmarka. Þá ber einnig að líta til þess, að leyfi opinberra aðila skortir í máli þessu til þess að hægt sé að skipta jörðinni og er málið því vanreifað að því leyti. Ekki er fallist á þau sjónarmið stefnanda að unnt sé að afla þessara leyfa að gengnum dómi. Er hér til dæmis vísað til 30. gr. laga nr. 73/1997, en samkvæmt því ákvæði þarf leyfi sveitarstjórnar til þess að jörðinni verði skipt og einnig t.d. 12. gr. jarðalaga nr. 65/1976 en leyfi ráðherra þarf sé jörðin notuð til landbúnaðar, en nefnd jarðalög giltu er mál þetta var höfðað. Þegar af þeim ástæðum sem raktar eru hér að framan er máli þessu vísað frá dómi. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður. Af hálfu stefnanda flutti málið Kristinn Bjarnason hrl. Stefndi, Ólafur Guðbjartsson, flutti mál sitt sjálfur. Af hálfu stefndu, Guðjóns, Önnu, Hólmfríðar, Guðbjarts og Steinunnar Guðbjartsbarna, flutti málið Einar Gautur Steingrímsson hrl. Af hálfu réttargæslustefnda flutti málið Anton Björn Markússon hdl. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. ÚRSKURÐARORÐ Máli þessu er vísað frá dómi. Málskostnaður fellur niður. |
Mál nr. 17/2023 | Skaðabætur Líkamstjón Umferðarslys Árslaun Viðmiðunartekjur Varanleg örorka | A varð fyrir líkamstjóni í umferðarslysi árið 2014 en hún var þá nýlega orðin 18 ára og barnshafandi. Hún fékk greiddar bætur úr ábyrgðartryggingu ökutækis hjá T hf. og var við útreikning bóta vegna varanlegrar örorku miðað við lágmarkslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Í málinu gerði A kröfu um að meta skyldi árslaun sérstaklega samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að þegar litið væri til fyrra skilyrðis 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga um að fyrir hendi væru óvenjulegar aðstæður yrði að horfa til aðstæðna A á slysdegi. Hæstiréttur vísaði til þess að A hefði þá hafið fulla þátttöku á vinnumarkaði og ekki haft önnur áform um nám en þau sem hún gæti sinnt meðfram starfi. Var því fallist á að aðstæður hennar hefðu verið óvenjulegar í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Túlkun síðara skilyrðis 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga um að annar mælikvarði væri réttari á líklegar framtíðartekjur en sá sem fram kemur í 3. mgr. greinarinnar yrði að ráðast af aðstæðum og stöðu A á slysdegi. Hún hefði unnið ýmis störf, fyrst og fremst við þjónustu og verslun, og hefði engin áform um annað en að halda þeim áfram. Var því staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að við uppgjör bóta til A yrði farið eftir 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og að meðallaun starfsfólk í afgreiðslu- og sölustörfum gæfu réttari mynd af líklegum framtíðartekjum hennar. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. apríl 2023 og krefst sýknu af kröfum stefndu og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.3. Stefnda krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hún þess að áfrýjanda verði gert að greiða sér 8.046.736 krónur með 4,5% vöxtum frá 16. september 2014 til 10. ágúst 2020, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, að frádregnum innborgunum 5. júlí 2016 að fjárhæð 706.623 krónur, 20. sama mánaðar að fjárhæð 3.742.753 krónur og 20. júlí 2020 að fjárhæð 1.112.033 krónur. Þá krefst hún málskostnaðar á öllum dómstigum.Ágreiningsefni4. Aðilar deila um uppgjör bóta fyrir varanlega örorku stefndu vegna umferðarslyss sem hún varð fyrir árið 2014. Ágreiningur er um hvort við útreikning bóta skuli miða við lágmarkslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 eða hvort meta skuli árslaun sérstaklega samkvæmt 2. mgr. sömu greinar.5. Með héraðsdómi 25. október 2021 var fallist á að stefnda hefði sýnt fram á að aðstæður hennar væru óvenjulegar í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Hins vegar hefði hún ekki sýnt fram á að fyrir lægi annar réttari mælikvarði um viðmiðunartekjur hennar en sá sem fram kæmi í 3. mgr. og var áfrýjandi því sýknaður af kröfu hennar. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar 27. janúar 2023 var fallist á kröfu stefndu um að við uppgjör bóta yrði farið eftir 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Aðstæður hennar teldust óvenjulegar og réttari mælikvarði á líklegar framtíðartekjur yrði sóttur í meðaltal heildarlauna starfsfólks við afgreiðslu- og sölustörf.6. Áfrýjunarleyfi í málinu var veitt 14. apríl 2023, með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2023-24, á þeirri forsendu að dómur í því gæti haft almennt gildi um ákvörðun viðmiðs árslauna þegar dæmdar eru bætur fyrir varanlega örorku.Málsatvik7. Stefnda lenti í umferðarslysi […] 2014 þegar fólksbifreið var ekið á bifreið sem hún ók. Hún var þá nýlega orðin 18 ára og barnshafandi. Í kjölfar slyssins fór stefnda á heilsugæslustöð í […] og til skoðunar á kvennadeild LSH. Vegna viðvarandi einkenna í hálsi, baki og herðum leitaði hún til heilsugæslulæknis í lok júní sama ár. Þegar slysið varð starfaði stefnda á kaffihúsi.8. Stefnda var óvinnufær fyrstu mánuðina eftir slysið. Í […] 2014 ól hún barn og var í fæðingarorlofi fram í [...] 2015. Eftir það var hún atvinnulaus og þáði atvinnuleysisbætur þar til hún hóf störf á ný sem stuðningsfulltrúi í grunnskóla og flokkstjóri í vinnuskóla vorið 2016. Þeim störfum gegndi hún um tveggja ára skeið þar til hún hóf störf við flugvallarþjónustu í [...] árið 2018. Í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi bar hún um að það starf hefði reynst henni ofviða vegna afleiðinga slyssins. Lét hún af störfum og fór á atvinnuleysisbætur í kjölfarið. Árið 2019 hóf hún störf hjá E og hóf einnig nám í […] þaðan sem hún lauk ígildi stúdentsprófs í janúar 2020. Hún stundar nú sálfræðinám á háskólastigi.9. Vegna afleiðinga slyssins var aflað mats bæklunarskurðlæknis og lögmanns. Í matsgerð þeirra 4. júní 2016 var tekið fram að meta þyrfti ætlaða atvinnuþátttöku stefndu til framtíðar hefði hún ekki orðið fyrir líkamstjóni. Hún var 18 ára þegar slysið varð og hefði þá þegar stundað nám í tveimur framhaldsskólum. Hún hefði verið í fríi frá námi þegar slysið varð og þá starfað á kaffihúsi. Hugur hennar hefði staðið til þess að fara í flugþjónanám […]. Í matinu segir svo: „Matsmenn telja því ekkert hafa bent til annars en að hún hefði haft fulla atvinnuþátttöku út starfsævina hefði hún ekki lent í slysinu […] 2014. Vegna ungs aldurs hennar er hins vegar ekkert hægt að fullyrða eitthvað um hennar framtíðarstarfsvettvang.“ Matsmenn mátu varanlegan miska stefndu 8 stig og varanlega örorku 8%.0. Með beiðni lögmanns stefndu 30. desember 2019 var óskað álits örorkunefndar á miskastigi og varanlegri örorku hennar. Í áliti nefndarinnar 3. júní 2020 kemur fram að stefnda hafi skýrt svo frá að hún hafi látið af því starfi sem hún gegndi á slysdegi vegna afleiðinga þess. Hún hafi síðar farið í fæðingarorlof, enn síðar unnið sem stuðningsfulltrúi og svo við flugvallarþjónustu á […] en hefði gefist upp á því starfi vegna afleiðinga slyssins. Þegar matið fór fram var hún í fullu starfi við umönnun. Hún hafi lokið stúdentsprófi, ekki tekið ákvörðun um háskólanám en horfði nokkuð til náms í sálfræði. Í álitinu segir svo: „Örorkunefnd telur að tjónþoli geti sinnt þeim störfum sem hún er nú við og þeim störfum sem leiða af frekari námi, en líkamlega erfiðum störfum geti hún ekki sinnt vegna afleiðinga slyssins.“ Varanlegur miski stefndu var metinn 10 stig en varanleg örorka 10% og tekið fram að stöðugleikapunkti hafi verið náð þremur mánuðum eftir slys.1. Tjónið var gert upp við stefndu úr ábyrgðartryggingu ökutækis hjá áfrýjanda 20. júlí 2016 og er bótaskylda óumdeild. Við uppgjör var miðað við matsgerð 4. júní sama ár og greiðslan móttekin með fyrirvara meðal annars um árslaunaviðmið. Með greiðslu 17. júlí 2020 var gert upp við stefndu miðað við álit örorkunefndar 3. júní sama ár. Við útreikning bóta vegna varanlegrar örorku var miðað við lágmarkslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Í kvittun um móttöku bótanna kemur fram að um lokagreiðslu vegna tjónsins sé að ræða og að allar kröfur vegna málsins séu að fullu greiddar. Í fyrirvara lögmanns stefndu á kvittuninni segir meðal annars að tekið sé við bótum með fyrirvara um fjárhæð árslaunaviðmiðs.MálsástæðurHelstu málsástæður áfrýjanda2. Áfrýjandi vísar til þess að í 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga komi fram meginregla laganna um bætur fyrir varanlega örorku. Stefnda hafi þegar hún slasaðist verið ung og í námi samhliða tilfallandi störfum með hléum. Í matsgerð komi ítrekað fram að hún hafi hugað á frekara nám sem hún hefði fylgt eftir árið 2019. Hún hafi nú lokið ígildi stúdentsprófs og stundi sálfræðinám. Hvorugt skilyrða 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga sé fyrir hendi en fyrir þeim beri stefnda sönnunarbyrði. Hún hafi einungis verið í föstu starfi á kaffihúsi um skamma hríð áður en slysið varð og hefði því ekki endanlega hafið störf á almennum vinnumarkaði á slysdegi, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 28. september 2006 í máli nr. 26/2006 og 24. nóvember 2011 í máli nr. 136/2011.3. Áfrýjandi telur að líta beri til þess hvort tjónþoli hafi haft frekari fyrirætlanir um nám eða hafi endanlega hætt námi. Á slysdegi hefði stefnda lokið nokkrum önnum í framhaldsskólum með hléum, verið skráð í nám á vorönn 2014 og stefnt á frekara nám. Hún hefði ekki sýnt fram á að annar mælikvarði væri réttari um líklegar framtíðartekjur hennar en sá sem fram kemur í 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Landsréttur hafi ranglega miðað við heildarlaun við afgreiðslu- og sölustörf en launatekjur stefndu árin 2017 til 2019 hefðu einungis verið 50 til 78% af launum þeirrar starfsstéttar. Þá beri gögn málsins ekki með sér að stefnda hafi þegið laun samkvæmt kjarasamningi verslunar- og afgreiðslufólks þau ár. Vísar hann meðal annars í þeim efnum til dóma Hæstaréttar 13. júní 2002 í máli nr. 51/2002, 13. febrúar 2003 í máli nr. 375/2002 og 10. mars 2004 í máli nr. 393/2003.4. Þá mótmælir áfrýjandi þeim forsendum Landsréttar að í ljósi ungs aldurs stefndu á tjónsdegi stæðu líkur til að laun hennar myndu hækka með auknum starfsaldri. Borin séu saman meðallaun starfsstéttar 2014 við laun stefndu síðari ár og ekki tekið tillit til launaþróunar og hækkandi launavísitölu milli ára. Þá hafi ekki verið litið til þess að sérstakt aldursálag sé reiknað inn í margföldunarstuðul 6. gr. skaðabótalaga sem taki mið af því að laun fari hækkandi fram að ákveðnu aldursbili en stefnda hafi verið nálægt hæsta stuðli greinarinnar á slysdegi. Dómaframkvæmd leiði jafnframt til þeirrar niðurstöðu að þegar ungir tjónþolar eigi í hlut og bætur miðist við 2. mgr. 7. gr. laganna sé um að ræða samfellda atvinnuþátttöku skömmu fyrir eða eftir slys. Dómar Hæstaréttar sem um þetta fjalli eigi það sammerkt að þar hafi tjónþolar ekki hugað að frekara námi. Í engum þeirra dóma hafi tekjuviðmið verið sótt í laun þremur árum eftir slys. Um það vísar áfrýjandi meðal annars til dóma Hæstaréttar 10. mars 2005 í máli nr. 386/2004, 27. október 2011 í máli nr. 60/2011 og 20. desember 2011 í máli nr. 265/2011.Helstu málsástæður stefndu5. Stefnda byggir á því að fyrir hendi hafi verið óvenjulegar aðstæður og annar mælikvarði en lágmarkslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga sé réttari á framtíðartekjur hennar. Því eigi að meta árslaun stefndu samkvæmt 2. mgr. greinarinnar. Tjón hennar vegna varanlegrar örorku verði ekki að fullu bætt með greiðslum samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laganna. Það sé í engu samræmi við stöðu hennar og líklegar framtíðartekjur á slysdegi. Launatekjur hennar síðustu þrjú almanaksár fyrir slysið gefi ekki rétta mynd af líklegum framtíðartekjum. Hún hafi verið hætt námi og búin að hasla sér slíkan völl á vinnumarkaði að skilyrði 2. mgr. 7. gr. um óvenjulegar aðstæður hefðu verið fyrir hendi. Hún hafi þá ekki hugað á frekara nám og einungis haft lausleg áform um námskeið sem hægt væri að sinna meðfram vinnu. Hún hafi verið í framhaldsskólanámi veturinn 2012 til 2013 og lokið samtals 16 námseiningum. Síðar hafi hún flosnað upp úr námi þar sem hún hefði þurft að vinna fyrir sér og verið á vinnumarkaði árin 2013 til 2019. Fyrst eftir fæðingu barns hennar hafi hún unnið önnur störf sem hún réð betur við meðan hún freistaði þess að ná sér nægilega af afleiðingum slyssins. Þegar ljóst varð að hún gæti ekki sinnt störfum við flugþjónustu vegna þeirra hefði hún snúið aftur í nám gagngert með það fyrir augum að takmarka tjón sitt.6. Stefnda vísar til þess að fjölmörg dæmi séu um að fallist hafi verið á að óvenjulegar aðstæður séu fyrir hendi þegar í hlut eigi ungir tjónþolar með stutta tekjusögu, sbr. dóm Hæstaréttar 20. desember 2011 í máli nr. 265/2011. Mat á hvað gefi réttari mynd af líklegum framtíðartekjum tjónþola í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga byggist á stöðu og aðstæðum tjónþola á slysdegi. Á slysdegi hafi stefnda engin áform haft um annað en að halda áfram starfi sínu á kaffihúsinu en orðið óvinnufær fram að barnsburði. Að loknu fæðingarorlofi hafi hún verið atvinnulaus og tekið að því búnu að sér þau störf sem fyrst buðust þótt launin hafi verið lægri en í því starfi sem hún gegndi á slysdegi. Í þeim tilvikum þar sem horft hafi verið til launa eftir slys hafi það verið þegar tjónþolar héldu áfram í sama starfi með sambærilegar tekjur þrátt fyrir slys, sbr. fyrrgreinda dóma Hæstaréttar í máli nr. 26/2006 og í máli nr. 60/2011. Valdi slys breytingu á högum tjónþola að þessu leyti sé ekki unnt að horfa til atvinnuþátttöku eða tekna eftir slys.7. Stefnda reisir aðalkröfu sína á að réttari mælikvarði á framtíðartekjur hennar séu meðallaun starfsfólks við afgreiðslu- og sölustörf. Hún hafi unnið á þeim vettvangi á slysdegi og framtíðaráform hennar verið að halda slíkum störfum áfram. Áfrýjandi hafi hins vegar ekki bent á nein sérstök atriði sem gæfu til kynna að tekjuöflunarhæfi stefndu til framtíðar væri svo skert af öðrum ástæðum en slysinu að líkur væru til annars en að hún hefði getað aflað meðallauna í þeirri starfsstétt sem hún tilheyrði á slysdegi sem sé meðal þeirra tekjulægstu á Íslandi. Varakrafan miði við að árslaun við útreikning bóta vegna varanlegrar örorku verði hvað sem öðru líður ekki miðuð við lægri fjárhæð en þær launatekjur sem stefnda hafði sannarlega á slysdegi.Niðurstaða8. Ágreiningur í máli þessu lýtur að því hvort ákvarða beri stefndu bætur vegna varanlegrar örorku eftir 2. eða 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Til að fallist verði á að 2. mgr. 7. gr. laganna eigi við þurfa tvö skilyrði að vera uppfyllt. Annars vegar að fyrir hendi séu óvenjulegar aðstæður og hins vegar að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur en sá sem fjallað er um í 3. mgr. greinarinnar. Sönnunarbyrði fyrir því að báðum skilyrðum sé mætt hvílir á stefndu, sbr. dóma Hæstaréttar 22. febrúar 2018 í málum nr. 70/2017 og 71/2017.9. Þegar litið er til fyrra skilyrðisins verður fyrst og fremst horft til aðstæðna stefndu á slysdegi. Á þeim tíma var hún barnshafandi og bjó í leiguhúsnæði. Hún hafði lokið grunnskólanámi árið 2012 og 11 námseiningum í framhaldsskóla þá um haustið. Þótt hún væri skráð til náms vor- og haustönn 2013 og vorönn 2014 lauk hún einungis fimm námseiningum á vorönn 2013. Þá um haustið hóf hún störf við liðveislu hjá sveitarfélagi og sinnti því fram yfir áramót en í ársbyrjun 2014 var hún í hlutastarfi í blómaverslun. Í mars sama ár hóf hún störf á kaffihúsi og hafði gegnt því í þrjá mánuði þegar slysið varð. Áform hennar þá voru að fara í flugliðanám meðfram vinnu og stefndi hún á að hasla sér starfsvettvang í flugtengdri þjónustu.20. Í matsgerð 4. júní 2016 kom fram að ekkert benti til annars en að stefnda gæti sinnt fullu starfi út starfsævina hefði hún ekki lent í slysinu. Vegna ungs aldurs væri þó ekkert hægt að fullyrða um framtíðarstarfsvettvang hennar. Þá sagði í áliti örorkunefndar 3. júní 2020 að stefnda gæti sinnt þeim störfum sem hún ynni þá við og þeim sem leiddu af frekara námi. Líkamlega erfiðum störfum gæti hún ekki sinnt vegna afleiðinga slyssins.21. Stefnda hafði samkvæmt framansögðu hafið fulla þátttöku á vinnumarkaði á slysdegi og hafði ekki önnur áform um nám en þau sem hún gæti sinnt meðfram starfi. Verður fallist á að aðstæður hennar hafi verið óvenjulegar í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 386/2004 og dóm 9. október 2014 í máli nr. 149/2014. Þótt stefnda hafi síðar hafið nám, rúmum fimm árum eftir slysið, verður ekki talið það hafa verið til marks um að hún hafi stefnt á frekara nám á slysdegi eða verið í tímabundnu hléi frá því. Þvert á móti liggur ekkert annað fyrir en að afleiðingar slyssins hafi meðal annars leitt til þess að hún hóf nám að nýju þegar fullreynt var að sá starfsvettvangur sem hún hafði stefnt á reyndist henni ofviða.22. Verður því næst að meta hvort annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur stefndu en sá sem fram kemur í 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga en sem fyrr segir hvílir sönnunarbyrði um það á stefndu. Í ljósi sjónarmiða um þýðingu framreiknaðs lágmarkslaunaviðmiðs 3. mgr. 7. gr. laganna með lánskjaravísitölu, sbr. 15. gr. þeirra, er tekið fram að í máli þessu er ekki til úrlausnar hvort tilvitnað ákvæði 3. mgr. 7. gr. tryggi tjónþolum almennt fullar bætur með tilliti til verðlagsþróunar frá árinu 1999 þegar fjárhæð lágmarksárslauna var ákveðin með gildistöku laga nr. 37/1999. Sú þróun hefur á hinn bóginn þau áhrif í máli þessu að minni kröfur eru gerðar til stefndu um sönnun þess að annar tekjugrundvöllur en sá sem um ræðir í 3. mgr. 7. gr. teljist réttari við mat á líklegum framtíðartekjum hennar.23. Þegar litið er til stuttrar tekjusögu stefndu eru tekjur hennar þrjú síðustu ár fyrir slysið ekki tækur mælikvarði á líklegar framtíðartekjur enda var hún í skóla verulegan hluta þess tíma og með stopula atvinnuþátttöku. Þá hafa þau laun sem stefnda hafði í starfi sínu á slysdegi ekki úrslitaáhrif í þessu tilliti enda ólíklegt að þau endurspegli þær tekjur sem gera má ráð fyrir að hún hefði haft á starfsævi sinni. Þvert á móti er líklegt að laun hennar hefðu hækkað samhliða aukinni starfsreynslu og lengri starfsaldri. Þá verður heldur ekki miðað við tekjur hennar næstu ár eftir slysið enda hefði hún í hluta þess tíma verið í fæðingarorlofi og fengið atvinnuleysisbætur. Auk þess hefði hún ítrekað þurft að skipta um starfsvettvang vegna afleiðinga slyssins.24. Túlkun þessa skilyrðis 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga ræðst því af framangreindum aðstæðum og stöðu stefndu á slysdegi. Þá var hún ung að árum og hafði ekki lagt grunn að sérstökum starfsréttindum. Hún hafði unnið ýmis störf, fyrst og fremst við þjónustu og verslun, og hafði engin áform um annað en að halda þeim áfram. Hún hafði því haslað sér þann völl á vinnumarkaði á tjónsdegi að telja verður að meðallaun starfsfólks við afgreiðslu- og sölustörf gefi réttari mynd af líklegum framtíðartekjum hennar í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Loks verður ekki fallist á með áfrýjanda að lagastoð sé fyrir því að við ákvörðun árslauna samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga verði tekið tillit til áhrifa aldurs í stuðli samkvæmt 6. gr. laganna, sbr. dóm Hæstaréttar 16. október 2013 í máli nr. 110/2003 og fyrrgreindan dóm í máli nr. 149/2014.25. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.26. Eftir úrslitum málsins verður áfrýjanda gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, TM Tryggingar hf., greiði stefndu, A, 900.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=65e5d738-d97c-4100-8e3a-3ac458700a0f&verdictid=1487954b-8d2b-4627-b7af-e451e767af82 |
Mál nr. 465/2004 | Kærumál Dánarbússkipti Erfðafjárskattur Skattlagning Lagaskil Stjórnarskrá Sératkvæði | Deilt var um álagningu erfðafjárskatts samkvæmt ákvörðun sýslumanns. Hafði arfleifandinn látist 29. desember 2003 og erfingjarnir fengið leyfi 16. febrúar 2004 til einkaskipta á dánarbúi hans. Erfðafjárskýrsla var afhent sýslumanni 13. apríl 2004. Á þeim tíma er leyfið var veitt voru í gildi lög nr. 83/1984 um erfðafjárskatt. Hinn 26. mars 2004 voru gefin út ný lög um sama efni nr. 14/2004 og voru þau birt 31. sama mánaðar. Í 21. gr. þeirra laga var mælt fyrir um að lögin skyldu öðlast gildi 1. apríl 2004 og taka til skipta á dánarbúum eftir þá, sem létust þann dag eða síðar. Sagði enn fremur að frá sama tíma féllu lög nr. 83/1984 úr gildi. Í Hæstarétti var tekið fram að samkvæmt beinum orðum ákvæðisins hefði ekki verið í gildi 13. apríl 2004 nein löggjöf um erfðafjárskatt vegna töku arfs eftir þá, sem látnir voru fyrir 1. apríl 2004. Engu gæti breytt hvort ætlun löggjafans kynni að hafa verið önnur en þessi, enda væri í 40. gr. stjórnarskrárinnar kveðið á um að engan skatt mætti leggja á nema með lögum. Var því talið að sýslumanni hefði brostið heimild til að leggja erfðafjárskatt á erfingjana samkvæmt fyrrnefndri erfðafjárskýrslu, en á þeim tíma hafði ekki tekið gildi ákvæði til bráðabirgða við lög nr. 14/2004, sem sett var með lögum nr. 15/2004 þar sem mælt var fyrir um að ákvæði laga nr. 83/1984 skyldu gilda um skipti á dánarbúum þeirra sem önduðust fyrir 1. apríl 2004. Var ákvörðun sýslumanns því felld úr gildi og það staðfest að erfingjarnir ættu ekki að greiða neinn erfðafjárskatt af arfi úr umræddu dánarbúi. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Hrafn Bragason og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. nóvember 2004, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. október 2004, þar sem leyst var úr ágreiningi um álagningu erfðafjárskatts á varnaraðila vegna arfs þeirra úr dánarbúi Geirs Borg. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefst þess að staðfest verði ákvörðun hans 25. maí 2004 um að leggja á varnaraðila erfðafjárskatt að fjárhæð samtals 5.678.070 krónur. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast þess aðallega að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur, en til vara að viðurkennt verði að leggja skuli erfðafjárskatt á þau vegna arfs úr dánarbúi Geirs Borg eftir reglum laga nr. 14/2004 um erfðafjárskatt. Í báðum tilvikum krefjast þau kærumálskostnaðar. I. Samkvæmt gögnum málsins fengu varnaraðilar leyfi sóknaraðila 16. febrúar 2004 til einkaskipta á dánarbúi Geirs Borg, sem lést 29. desember 2003. Á þeim tíma voru í gildi lög nr. 83/1984 um erfðafjárskatt með síðari breytingum. Hinn 26. mars 2004 voru gefin út ný lög um sama efni nr. 14/2004 og voru þau birt 31. sama mánaðar. Um gildistöku laganna voru svofelld ákvæði í 21. gr.: „Lög þessi öðlast gildi 1. apríl 2004 og taka til skipta á dánarbúum þeirra sem andast þann dag eða síðar. Frá sama tíma falla úr gildi lög nr. 83/1984, um erfðafjárskatt, með síðari breytingum. Lögin taka einnig til búskipta þeirra er hafa heimild til setu í óskiptu búi fari þau fram eftir gildistöku laganna.“ Varnaraðilar gerðu erfðafjárskýrslu vegna dánarbúsins, sem var dagsett 10. apríl 2004 og afhent sóknaraðila 13. sama mánaðar. Samkvæmt skýrslunni fékk hvert varnaraðila í sinn hlut arf, sem var að andvirði 10.751.701 króna. Í henni gerðu þau ráð fyrir því að erfðafjárskattur af þessum arfi yrði enginn, en greitt yrði skiptagjald í ríkissjóð að fjárhæð 5.700 krónur. Áður en sóknaraðili tók afstöðu til þessarar erfðafjárskýrslu voru sett lög nr. 15/2004 um breytingu á lögum nr. 14/2004, sem birt voru 20. apríl 2004 og tóku þegar gildi. Með þeim var svohljóðandi ákvæði til bráðabirgða bætt við lög nr. 14/2004: „Ákvæði laga nr. 83/1984, um erfðafjárskatt, með síðari breytingum, skulu gilda um skipti á dánarbúum þeirra sem önduðust fyrir 1. apríl 2004, sbr. þó ákvæði 3. málsl. 21. gr. laga þessara.“ Með bréfi 7. maí 2004 tilkynnti sóknaraðili varnaraðilum að hann hafi reiknað út erfðafjárskatt vegna arfs þeirra úr dánarbúi Geirs Borg og kæmi í hlut hvers þeirra að greiða 946.345 krónur. Vísaði sóknaraðili til þess að samkvæmt 21. gr. laga nr. 14/2004 gildi þau um skipti á dánarbúum þeirra, sem látist hafi 1. apríl 2004 eða síðar, en sóknaraðili liti svo á að um skipti á dánarbúum þeirra, sem létust fyrir þann tíma, skyldi farið eftir ákvæðum laga nr. 83/1984. Var varnaraðilum gefinn kostur á að andmæla þessu, sem þau gerðu með bréfi 13. maí 2004. Þar vísuðu þau til þess að samkvæmt 21. gr. laga nr. 14/2004 hafi lög nr. 83/1984 fallið úr gildi 1. apríl 2004, en nýju lögin aðeins tekið til skipta eftir þá, sem látist hafi þann dag eða síðar. Hafi því engin lagaheimild verið fyrir hendi til að leggja erfðafjárskatt á varnaraðila þegar þau luku skiptum á dánarbúinu, sbr. 40. gr. stjórnarskrárinnar. Þá yrði andstætt 2. mgr. 77. gr. hennar að beita bráðabirgðaákvæði, sem sett var með lögum nr. 15/2004, gagnvart varnaraðilum, sem hafi lokið skiptum á dánarbúinu fyrir gildistöku þeirra laga. Sóknaraðili greindi varnaraðilum 25. maí 2004 frá því að hann hafi ákveðið að leggja á þau erfðafjárskatt að fjárhæð samtals 5.678.070 krónur auk 5.700 króna í skiptagjald, svo og að erfðafjárskýrsla þeirra hafi verið árituð í samræmi við þetta. Varnaraðilar tilkynntu sóknaraðila með bréfi 27. maí 2004 að þau krefðust samkvæmt heimild í 119. gr. laga nr. 20/1991 úrlausnar héraðsdóms um framangreinda ákvörðun um álagningu erfðafjárskatts. Beindi sóknaraðili þessum ágreiningi til Héraðsdóms Reykjavíkur 3. júní 2004 og var mál þetta þingfest af því tilefni 18. sama mánaðar. Með hinum kærða úrskurði var fallist á kröfu varnaraðila um að ákvörðun sóknaraðila yrði felld úr gildi og staðfest að þeim bæri ekki að greiða erfðafjárskatt af arfi úr dánarbúi Geirs Borg. II. Í 21. gr. laga nr. 14/2004 var sem áður segir mælt fyrir um að lögin skyldu öðlast gildi 1. apríl 2004 og taka til skipta á dánarbúum eftir þá, sem létust þann dag eða síðar. Sagði enn fremur að frá sama tíma féllu lög nr. 83/1984 úr gildi. Samkvæmt beinum orðum þessa ákvæðis var ekki lengur í gildi nein löggjöf um erfðafjárskatt vegna töku arfs eftir þá, sem látnir voru fyrir 1. apríl 2004. Getur í þessum efnum engu breytt hvort ætlun löggjafans kunni að hafa verið önnur en þessi, enda er í 40. gr. stjórnarskrárinnar kveðið á um að engan skatt megi leggja á nema með lögum. Brast því sóknaraðila heimild til að leggja erfðafjárskatt á varnaraðila samkvæmt erfðafjárskýrslu, sem afhent var honum 13. apríl 2004 í tengslum við lok skipta á dánarbúi Geirs Borg, en á þeim tíma hafði ekki enn tekið gildi fyrrnefnt ákvæði til bráðabirgða við lög nr. 14/2004, sem sett var með lögum nr. 15/2004. Samkvæmt framansögðu verður staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar um annað en málskostnað. Verður sóknaraðili dæmdur til að greiða varnaraðilum málskostnað í héraði og kærumálskostnað, sem ákveðinn er í einu lagi handa hverjum þeirra fyrir sig eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað. Sóknaraðili, sýslumaðurinn í Reykjavík, greiði varnaraðilum, Kjartani Borg, Stefaníu Borg, Önnu Bertelsen, Sunnu Borg, Áslaugu Borg og Ottó Geir Borg, hverjum fyrir sig samtals 100.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað. Hrafns Bragasonar I. Gerð er grein fyrir ágreiningsefni málsins í I. kafla atkvæðis meirihluta dómenda. Þar er frá því sagt að í 21. gr. laga nr. 14/2004 um erfðafjárskatt var svo fyrirmælt að lögin skyldu öðlast gildi 1. apríl 2004 og taka til skipta á dánarbúum eftir þá, sem létust þann dag eða síðar. Ennfremur að frá sama tíma féllu úr gildi lög nr. 83/1984, með síðari breytingum, sem áður giltu um þetta efni. Var þessi texti í samræmi við það sem hafði staðið í 26. gr. frumvarps að lögunum að öðru leyti en því að gildistökutímanum var breytt í meðförum Alþingis og auk þess bætt við greinina svofelldum málslið: „Lögin taka einnig til búskipta þeirra er hafa heimild til setu í óskiptu búi fari þau fram eftir gildistöku laganna.“ Má því orða það, að sé ákvæðið skýrt eftir orðalagi sínu, hafi ekki lengur verið í gildi nein löggjöf um erfðafjárskatt vegna töku arfs eftir þá, sem látnir voru fyrir 1. apríl 2004 og ekki höfðu setið í óskiptu búi. Varnaraðilar reisa málatilbúnað sinn á því að þetta eigi að leiða til þess að þeir sleppi alveg við að greiða erfðafjárskatt og féllst héraðsdómur á rök þeirra. Af hálfu sóknaraðila er því hins vegar haldið fram að fyrir mistök hafi þetta ákvæði ekki orðið svo skýrt sem æskilegt hefði verið og ekki í samræmi við þá ætlun löggjafans að eldri lögin giltu áfram um erfðaskatt dánarbúa þeirra er látnir voru fyrir 1. apríl 2004 og ekki höfðu heimild til setu í óskiptu búi. II. Þegar litið er til laga nr. 14/2004 í heild, sést að ætlun löggjafans var sú að láta dánardægur arfláta ráða því aðallega eftir hvaða reglum ætti að fara um erfðafjárskatt. Hins vegar láðist að taka skýrlega tillit til þess í 21. gr. laganna að skiptum í þó nokkrum dánarbúum hlaut eðli málsins samkvæmt að vera ólokið við gildistöku laganna 1. apríl 2004, það er að segja eftir þá sem látist höfðu næstu mánuðina á undan. Ljóst er þó að það getur ekki hafa verið ætlun löggjafans að leggja ekki erfðafjárskatt á þau dánarbú og gátu arfþegar í þessum búum ekki vænst þess. Samkvæmt 65. gr. stjórnarskrár skulu allir vera jafnir fyrir lögum. Jafnframt er það grundvallarregla að löggjöf um skatta verður að skipa samkvæmt almennum málefnalegum mælikvarða. Skattar verða því að ná jafnt til allra þeirra sem eins stendur á um og skattskylda þeirra getur ekki fallið niður aðeins vegna þess að þeir ljúka ekki skiptum fyrir ákveðinn tíma. Skatta má ekki leggja á, breyta né af taka nema með lögum samkvæmt 40. gr. stjórnarskrárinnar. Verða slík lagaákvæði að vera ótvíræð. Ber að skýra gildistökuákvæði 21. gr. laga nr. 14/2004 með framangreint í huga. Skilja verður því ákvæðið svo að lög nr. 83/1984 með áorðnum breytingum séu felld niður að því er varða búskipti eftir þá sem látast eftir 1. apríl 2004. Niðurstaða mín er því sú að staðfesta beri ákvörðun sóknaraðila frá 25. maí 2004 um álagðan erfðafjárskatt varnaraðila að fjárhæð 5.678.070 krónur. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður eiga að falla niður. |
Mál nr. 168/2001 | Kærumál Gæsluvarðhald. B. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 | Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi áfram sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli b. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. maí 2001, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. maí 2001, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi þar til dómur gengur í máli er ákæruvaldið hefur höfðað gegn honum, þó eigi lengur en til fimmtudagsins 21. júní nk. kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að honum verði gert að sæta farbanni í stað gæsluvarðhalds. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Lögreglustjórinn í Reykjavík hefur krafist þess að X, [ . . . ], litháenskur ríkisborgari, verði á grundvelli b-liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19,1991 úrskurðaður til að sæta áfram gæsluvarðhaldi, frá lokum þess gæsluvarðhalds sem hann nú sætir en lýkur á morgun kl. 16.00, allt til þar til dómur gengur í máli hans en þó eigi lengur en til fimmtudagsins 21. júní nk., kl. 16.00. [ . . . ] Hinn 11. apríl sl. var gefin út ákæra á hendur X þar sem honum eru gefin að sök brot á 244. gr. og 1. mgr. 259. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940, sem geta varðað hann fangelsisrefsingu verði hann sakfelldur. Er mál ákæruvaldins á hendur honum til meðferðar hér við dómstólinn og aðalmeðferð ákveðin 28. og 29. þ.m. Samkvæmt upplýsingum frá Interpol hafa allir ákærðu margoft komið við sögu lögreglu og dómstóla í nokkrum löndum Evrópu, og hefur ákærði hlotið refsidóma erlendis. Hann bíður nú dóms hér á landi og verður að ætla að hann muni reyna að komast úr landi ef hann verður nú látinn laus. Verður því ekki fallist á að úrræði svo sem farbann skv. 110. gr. laga nr. 19,1991 sé fullnægjandi. Með vísan til alls framanritaðs, framlagðra gagna og með vísan til b-liðar 1. mgr. 103. gr., laga nr. 19,1991, um meðferð opinberra mála verður krafa lögreglustjórans í Reykjavík um gæsluvarðhald ákærða tekin til greina svo sem nánar greinir í úrskurðarorði. Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. Úrskurðarorð: Ákærði, X, sæti áfram gæsluvarðhaldi allt þar til dómur gengur í máli hans en þó eigi lengur en til fimmtudagsins 21. júní nk. kl. 16.00. |
Mál nr. 544/2016 | Ólögmæt meingerð Miskabætur Sjúkraskrá Persónuupplýsingar Friðhelgi einkalífs | A krafðist miskabóta vegna ólögmætrar meingerðar samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. A byggði kröfu sína í fyrsta lagi á því að hann hefði orðið fyrir miska vegna ólögmætrar meðferðar og notkunar á persónuupplýsingum í sjúkraskrá hans af hálfu læknisins B. Í öðru lagi að Heilbrigðisstofnun C hefði ekki viðhaft grunnkröfur við vinnslu persónuupplýsinga skv. 1. mgr. 77. gr. laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga og í þriðja lagi að málsmeðferð og svör landlæknis meðan mál hans hefði verið til umfjöllunar hjá embættinu hefði ekki falið í sér góða stjórnsýsluhætti. Var talið að þótt stefndi hefði viðurkennt bótaskylda gagnvart A á framangreindum grundvelli yrði með sjálfstæðum hætti að færa sönnur á það ófjárhagslega tjón sem aðili teldi sig hafa orðið fyrir vegna hinnar bótaskyldu háttsemi. Var talið að ekkert slíkt tjón hefði verið staðreynt í málinu ef frá væri talin meðferð læknisins B á persónuupplýsingum um A. Við ákvörðun miskabóta vegna þess þáttar var meðal annars litið til þess að engin viðhlítandi sönnunarfærsla hefði farið fram af hálfu A um það ófjárhagslega tjón sem hann taldi sig hafa orðið fyrir en ekki væri hægt að byggja á einhliða frásögn hans þar að lútandi og að A hefði þegar verið dæmdar bætur fyrir miska sem líta yrði á sem afleiðingar hinnar ólögmætu notkunar B á umræddum upplýsingum. Þá var talið að fjölmiðlaumfjöllun sem hann hefði sjálfur átt aðild að gæti ekki haft áhrif til lækunnar miskabóta en á hinn bóginn gæti slík umfjöllun ekki aukið það tjón sem bætt yrði. Var Í gert að greiða A 200.000 krónur í miskabætur. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirHelgi I. Jónsson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar29. júlí 2016. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 35.000.000krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 5. ágúst 2011 til 1. september 2015, en dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hannmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst aðallega staðfestingar hinsáfrýjaða dóms, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og í báðum tilvikumkrefst hann þess að málskostnaður verði felldur niður.IEins og nánar greinir í hinum áfrýjaðadómi á mál þetta sér rætur að rekja til notkunar læknisins B á gögnum úrsjúkraskrá áfrýjanda þegar B tók til andsvara hjá siðanefnd Læknafélags Íslandsvegna deilna við annan lækni. Úrskurður nefndarinnar 9. júní 2011 var íseptember sama ár birtur í Læknablaðinu sem og á heimasíðu þess. Í úrskurðinumkomu fram upplýsingar úr sjúkraskrá áfrýjanda, meðal annars sjúkdómsgreining hansvið útskrift af tiltekinni sjúkrastofnun, án þess að áfrýjandi værinafngreindur. Samkvæmt gögnum málsins birtist frétt um málið á fréttavefmiðliPressunar 3. september 2011 og var sjúkdómsgreining áfrýjanda þar tiltekin, en áfrýjandiekki nafngreindur. Tveimur dögum eftir birtingu umræddrar fréttar birtistopnuviðtal í DV við áfrýjanda þar sem hann sjálfur tengdi nafn sitt viðúrskurðinn. Í framhaldinu varð nokkur fjölmiðlaumfjöllun um málið, í flestumtilvikum með aðkomu áfrýjanda. Með héraðsdómi 17. janúar 2013 voru áfrýjandadæmdar miskabætur að fjárhæð 300.000 krónur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaganr. 50/1993 sameiginlega úr hendi Læknafélags Íslands og ritstjóraLæknablaðsins. Var birting siðanefndarinnar á upplýsingum úr sjúkraskrááfrýjanda talin hafa falið í sér birtingu persónugreinanlegra upplýsinga umáfrýjanda, sbr. 1. tölulið 2. gr. laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferðpersónuupplýsinga og að hvorki hefði verið nauðsynlegt né sanngjarnt að fjallaum áfrýjanda í úrskurðinum með þeim hætti sem gert var. Var miski áfrýjanda talinnbundinn við þau atvik, sem rekja mátti til birtingar úrskurðarins íLæknablaðinu og leiddu til umfjöllunar á fréttavefmiðli, en ekki til þeirraatvika er síðar komu til „þegar áfrýjandi steig sjálfur fram í fjölmiðlum ogtengdi nafn sitt við úrskurð siðanefndar“ svo sem segir í forsendum dómsins. Dóminumvar ekki áfrýjað til Hæstaréttar.Áfrýjandi kvartaði einnig vegnamálsins til stjórnvalda, þar á meðal Persónuverndar, embættis landlæknis og umboðsmannsAlþingis. Í ákvörðun Persónuverndar 30. maí 2012 var komist að þeirriniðurstöðu að óheimilt hefði verið fyrir starfsmenn á Heilbrigðisstofnun C aðnota aðgang að sjúkraskrám vegna ágreiningsmála sem þeir ættu sjálfir aðild aðog vörðuðu ekki starfsemi stofnunarinnar, sbr. 9. gr. laga nr. 77/2000 og 12.og 13. gr. laga nr. 55/2009 um sjúkraskrár. Þá taldi Persónuvernd að ekki lægifyrir að sú framkvæmd Heilbrigðisstofnunar C, er varðaði málið, hefði samrýmst7. gr. laga nr. 77/2000 um gæði vinnslu, 8. og 9. gr. laganna um heimilavinnslu, eða 11. gr. þeirra um öryggi við vinnslu upplýsinga. Var því beint tilstofnunarinnar að beita þeim ráðstöfunum sem til þyrfti er vörðuðu tækni,öryggi og skipulag vinnslu sjúkraskráa svo að fyrrnefndum ákvæðumpersónuverndarlaga yrði fylgt. Í tilefni af kvörtun áfrýjanda beindi embættilandlæknis með bréfi 3. júlí 2012 þeim tilmælum til fyrrnefnds læknis að gætaframvegis vel að ákvæðum 13. gr. laga um nr. 55/2009, 15. gr. læknalaga nr.53/1988 og 12. gr. laga nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga. Í framhaldinu beindiáfrýjandi með bréfi 19. júlí 2012 kvörtun til umboðsmanns Alþingis sem laut meðalannars að meintu athafnaleysi velferðarráðuneytisins í tilefni af framangreindriniðurstöðu landlæknis. Komst umboðsmaður að þeirri niðurstöðu 5. maí 2014 aðþau svör, sem áfrýjandi hefði fengið frá embætti landlæknis, hefðu ekki verið ísamræmi við vandaða stjórnsýsluhætti.IIÁfrýjandi krefst miskabóta vegnaólögmætrar meingerðar samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga, en grundvöll málsinslagði áfrýjandi með bréfi lögmanns síns til embættis ríkislögmanns 1. júlí 2014.Áfrýjandi byggir kröfu sína í fyrsta lagi á því að hann hafi orðið fyrir miskavegna ólögmætrar meðferðar og notkunar á persónuupplýsingum um sig af hálfu Blæknis sem stefndi beri ábyrgð á sem vinnuveitandi hans. Í öðru lagi aðHeilbrigðisstofnun C hafi ekki viðhaft grunnkröfur við vinnslupersónuupplýsinga samkvæmt 1. mgr. 77. gr. laga nr. 77/2000 og í þriðja lagi aðmálsmeðferð og svör landlæknis meðan málið var til umfjöllunar hjá embættinu hafiekki falið í sér góða stjórnsýsluhætti, en áfrýjandi sendi kvörtun til embættislandlæknis í september 2011. Með bréfi 18. september 2014 viðurkenndi stefndibótaskyldu gagnvart áfrýjanda á framangreindum grundvelli.IIISvo sem fram er komið er mál þetta afáfrýjanda hálfu rekið á grundvelli kröfu um miskabætur samkvæmt 26. gr.skaðabótalaga. Réttarfarsreglur standa því í vegi að dómur í málinu geti faliðí sér víðtækari úrlausn um þau réttindi sem áfrýjandi telur að á sér hafi veriðbrotin að lögum en grundvöllur þeirrar lagagreinar markar.Af málflutningi stefnda fyrirHæstarétti verður ráðið að ekki sé gerður um það ágreiningur að viðurkenningstefnda á bótaskyldu samkvæmt tilvitnuðu bréfi ríkislögmanns 18. september 2014taki til þeirra þriggja þátta sem að framan er getið og snúa í fyrsta lagi aðmeðferð og notkun á persónuupplýsingum áfrýjanda af hálfu læknisins, í öðrulagi að Heilbrigðisstofnun C vegna skorts á því að viðhafðar væru grunnkröfurvið vinnslu persónuupplýsinga og í þriðja lagi að ágöllum á stjórnsýsluembættis landlæknis. Hvað sem viðurkenningu stefnda á bótaskyldu líður verðursem endranær að færa með sjálfstæðum hætti sönnur á það ófjárhagslega tjón semviðkomandi aðili telur sig hafa orðið fyrir vegna hinnar bótaskyldu háttsemi.Að því sérstaklega gættu verður fallist á það með héraðsdómi að ekkert slíkttjón sé staðreynt í málinu, ef frá er talin meðferð læknisins ápersónuupplýsingum um heilsufar áfrýjanda. Óumdeilt er í málinu að meðferð ognotkun B læknis á persónuupplýsingum áfrýjanda úr sjúkraskrá hans hafi haft íför með sér ófjárhagslegt tjón í skilningi 26. gr. skaðabótalaga, sem ber aðbæta honum fébótum. Við ákvörðun miskabóta er til þess að líta að engin viðhlítandisönnunarfærsla hefur farið fram af hálfu áfrýjanda um það ófjárhagslega tjónsem hann heldur fram að hann hafi orðið fyrir, en ekki verður byggt á einhliðafrásögn hans þar að lútandi. Þá verður við ákvörðun bóta að taka tillit tilþess að áfrýjanda hafa þegar verið dæmdar bætur fyrir miska sem líta verður ásem afleiðingar hinnar ólögmætu meðferðar og notkunar læknisins á umræddumupplýsingum um hann, sbr. áðurnefndan héraðsdóm, en á þeirri málsástæðu byggðistefndi þegar í greinargerð til héraðsdóms í máli þessu. Ekki er unnt, svo semáfrýjandi byggir á, að flokka þann miska, sem ólögmæt meingerð læknisins hefurhaft í för með sér fyrir áfrýjanda, niður í sjálfstæð og óskyld tjónstilvik,enda á málið í heild sinni rætur að rekja til hennar. Við ákvörðun miskabótatil handa áfrýjanda er ekki heimilt að láta fjölmiðlaumfjöllun, sem hannsjálfur hefur átt aðild að, hafa áhrif til lækkunar miskabóta, en á hinn bóginngetur slík umfjöllun ekki aukið það tjón sem bætt verður. Að þessu virtu erumiskabætur til áfrýjanda úr hendi stefnda ákveðnar 200.000 krónur með vöxtumeins og í dómsorði segir. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað oggjafsóknarkostnað áfrýjanda verða staðfest.Stefnda verður gert að greiða áfrýjandamálskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, A,200.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. ágúst 2011 til 5.ágúst 2015, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degitil greiðsludags.Ákvæði héraðsdóms um málskostnað oggjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.Stefndi greiði áfrýjanda 800.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 23. maí 2016.Mál þetta, sem var dómtekið 11.maí sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af A, [...], Reykjavík, áhendur íslenska ríkinu, með stefnu birtri 5. ágúst 2015.Stefnandi krefst þess að stefndaverði gert að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 35.000.000 kr., auk vaxtasamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. maí2011 til 20. desember 2014 og með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr.6. gr. sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðarúr hendi stefnda líkt og málið væri eigi gjafsóknarmál.Stefndi krefst þess aðstefnukrafa verði lækkuð verulega og að málskostnaður verði felldur niður.IHinn 23. janúar 2011 meiddiststefnandi á hendi í vinnuslysi. Leitaði hann læknisaðstoðar á D þar sem hanngekkst undir læknisskoðun með þeirri niðurstöðu að ekki væri um beinbrot aðræða. Í kjölfarið fann stefnandi fyrir vaxandi eymslum í hendinni og leitaðiþví á bráðamóttöku Landspítala-háskólasjúkrahúss (LSH) í Reykjavík hinn 31.janúar 2011. Athugun sérfræðilæknis á LSH leiddi í ljós beinbrot á hendistefnanda. Búið var um beinbrotið og stefnanda gert að mæta að tíu dögum liðnumtil að fjarlægja umbúðirnar. Hinn 12. febrúar 2011 fór stefnandi á D og hittisama lækni og í fyrstu heimsókn sinni. Læknirinn tjáði honum að hann væri ekkibrotinn. Stefnandi kveðst hafa lýst því yfir að sérfræðilæknir á LSH hefðigreint beinbrot og ráðlagt að fjarlægja skyldi umbúðirnar. Af hálfu læknisinshafi því verið hafnað og kveður stefnandi að hann hafi haft óviðveigandi ummælium téðan sérfræðilækni á LSH.Hinn 14. febrúar 2011 komstefnandi á bráðamóttöku LSH og óskaði eftir að umbúðir yrðu fjarlægðar.Aðspurður hvers vegna þær hefðu ekki verið fjarlægðar á D tjáði stefnandisérfræðilækninum að því hefði verið neitað og gerði lækninum jafnframt greinfyrir framangreindum ummælum læknisins á D. Sökum þessa upphófst deila millilæknanna tveggja og fór sá ágreiningur fyrir siðanefnd Læknafélags Íslands.Undir rekstri málsins hjá siðanefnd, notaði annar læknanna gögn úr sjúkraskrástefnanda til að halda uppi vörnum fyrir nefndinni. Þessar upplýsingar voruteknar upp í úrskurð siðanefndarinnar. Siðanefndin birti síðar úrskurð sinn áheimasíðu læknafélagsins og í útgefnu riti, samanber nánar dóm HéraðsdómsReykjaness í málinu nr. [...], þar sem stefnanda voru dæmdar bætur vegna þessaþáttar málsins.Ágreiningsefni þessa máls lýturað því að stefnandi krefst skaðabóta úr hendi stefnda vegna tjóns er stefnandivarð fyrir vegna ólögmætrar meðferðar og notkunar á viðkæmum persónuupplýsingumúr sjúkraskrá hans. Stefndi hefur viðurkennt bótaábyrgð og snýr ágreiningurinnþví að fjárhæð skaðabótanna.IIStefnandi byggir á því að hannhafi orðið fyrir miska vegna ólögmætrar meðferðar og notkunar ápersónuupplýsingum hans af hálfu B læknis sem íslenska ríkið beri ábyrgð á,enda sé D og Heilbrigðisstofnun C vinnuveitandi umrædds læknis. Þá hafi C ekkiviðhaft viðhlítandi grunnkröfur 1. mgr. 7. gr., sbr. 2. mgr. 11. gr. laga umpersónuvernd nr. 77/2000. Einnig byggir stefnandi miska sinn á því að í álitiUmboðsmanns Alþingis komi fram að meðferð Embættis landlæknis hafi veriðábótavant þar sem svör sem stefnandi fékk í tilefni af erindi hans tilembættisins hafi ekki verið í samræmi við góða stjórnsýsluhætti.Stefnandi byggir kröfu sína umskaðabætur á 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Samkvæmt ákvæðinu skuli sá semábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annarsmanns greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Stefndi beri ábyrgð áhinni bótaskyldu háttsemi, sem rekja megi til annað hvort ásetnings starfsmannastefnda eða stórfellds gáleysis, en slíkt eigi við um bæði lækninn B ogstarfsmenn C.Þó svo B, læknir C og D hafi ekkigert hinar viðkvæmu persónuupplýsingar opinberar hafi tilgreindir aðilar boriðábyrgð á sjúkraskrá stefnanda og gert þær aðgengilegar fyrir óviðkomandi ogótengda aðila. Skilyrðum 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 sé því fullnægt.Stefnandi telur að íframangreindri háttsemi heilbrigðisstarfsmanna hafi falist brot gegn 1. mgr. 2.gr. laga um sjúkraskrár nr. 55/2009, 12. gr. laga um réttindi sjúklinga nr.74/1997, 229. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 auk 71. gr.stjórnarskrárinnar og 8. gr. MSE. Stefnandi hafi í kjölfar háttsemi læknisins, B,orðið fyrir aðkasti af hálfu þeirra sem hann hitti eða umgekkst á [...] semolli því að honum var ekki lengur vært í bænum. Hafi hann því flutt í burtu.Stefnandi eigi lögheimili í Reykjavík en hafi mikið dvalist erlendis og reyntað byggja þar upp líf sitt. Upplifun stefnanda sé álitsmissir fólks auk þesssem hann njóti minni virðingar en áður. Þá hafi háttsemi starfsmanna stefndahaft mikil sálræn áhrif á sálarlíf hans. Stefnandi hafi þannig ekki treyst sértil læknis sökum ótta við að brotinn yrði trúnaður gegn sér að nýju og þannigekki hagnýtt sér þá þjónustu sem hann hefur stundum þurft á að halda.Erfiðleika í einkalífi, s.s. sambúðarslit við fyrrverandi sambýliskonu, megirekja með beinum hætti til framangreindra nota á viðkvæmum persónuupplýsingumstefnanda. Þá hafi reynst erfiðara að fá atvinnu við hæfi sökum þessa og þannigdregið verulega úr atvinnumöguleikum stefnanda. Að mati stefnanda sé í lögum ekkiað finna leiðbeiningar eða viðmið um hvernig ákvarða skuli fjárhæð miskabóta ogverði ekki lesin gagnleg viðmið úr dómafordæmum, að virtum þeim atvikum semvarða mál hans. Stefnandi vísar til undirbúningsgagna 26. gr. skaðabótalaga þarsem fram komi að við ákvörðun miskabóta skuli líta til þess sem sanngjarntþykir hverju sinni. Sem dæmi sé nefnt, umfang tjóns, sök tjónvalds ogfjárhagsstaða hans. Í dómaframkvæmd sé litið á hvort brot skaði sjálfsmynd þesssem fyrir verður, valdi andlegum erfiðleikum, hvort sá sem ábyrgð beri á tjónihafi gengið fram af stórfelldu gáleysi og hvort framkoma hafi verið niðrandi,særandi og lítillækkandi og til þess fallin að varpa rýrð á þann sem fyrirverður. Litið sé til þess hvort tjónþoli verði fyrir álitshnekki, til hagsmunahans af einkalífsvernd og æru, hvort brotið hafi verið gegn fleiri ákvæðum lagaen 26. gr. skaðabótalaganna, hvort ummæli hafi birst í ítrekað í fjölmiðlum semog til annarra viðmiða sem áhrif geta haft við mat á fjárhæð miskabóta ogbótaskyldu.Stefnandi telur framangreindsjónarmið eiga við um fjárhæð miskabóta enda hafi einkalíf stefnanda, fjölskyldulíf og æra beðið tjón.Hann hafi verið niðurlægður og virðing hans beðið varanlega hnekki. Stefnanditelur brotin sérlega varhugaverð í ljósi siðareglna lækna og þess trúnaðar semá að ríkja milli sjúklings og heilbrigðisstarfsmanns. Seinagangur í stjórnsýslunni hafivaldið því að mál stefnanda hafi velkst um í stjórnsýslunni í áraraðir, komiðinn á borð fjölda aðila án þess að ábyrgðaraðilar hafi tekið á málinu af festu.Þetta hafi aukið tjón stefnanda. Þar sem ekki séu dómafordæmi fyrirviðlíka máli í íslenskri dómaframkvæmd telur stefnandi ómögulegt að styðjastvið kunn dómafordæmi við mat á hæfilegum miskabótum. Meta verði málið í heildsinni, skoða þurfi allar aðstæður stefnanda, áhrif brotsins á líf hans, vávæniháttseminnar, fyrirsjáanleika og sök stefnda, auk afleiðinga fyrir stefnanda. Kröfu um vexti styður stefnandivið ákvæði laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og miðar upphafstímadráttarvaxta við 20. desember 2014 þegar 30 dagar voru liðnir frá því stefnandigerði stefnda grein fyrir fjárhæð bótakröfu með tölvupósti til ríkislögmanns,20. nóvember 2014.Stefnandi vísar til þess að málsitt sé umfangsmikið og telur rétt að tekið sé tillit til meðferðar málsins ástjórnsýslustigi við ákvörðun málskostnaðar. Að öðru leyti vísar stefnandi umlagarök til laga um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga nr. 77/2000, lagaum sjúkraskrár nr. 55/2009, 8. gr. MSE, sbr. lög nr. 62/1994, laga um réttindisjúklinga nr. 74/1997, 71. gr. stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944, 229. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940 og skaðabótalaga nr. 50/1993, einkum 26. gr. laganna.Um fyrrgreindan málskostnað vísar stefnandi laga um meðferð einkamála nr.91/1991 og um vexti til laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. IIIStefndi hafnar kröfum stefnandasé átt við önnur tilvik en þau er snúa að lækninum B, C og Embætti landlæknisenda geti stefndi ekki tekið ábyrgð á siðanefnd Læknafélags Íslands ogLæknablaðsins. Fjallað hafi verið sérstaklega um mál stefnanda gegn LæknafélagiÍslands o.fl. í máli nr. [...] frá [...] og stefnandi fengið 300.000 kr. íbætur auk vaxta. Líta þurfi til þess að stefnandi hafi þegar fengið bætur vegnaumfjöllunar um málið skv. þeim dómi.Stefndi vísar til þess að máliðhafi verið rekið fyrir Umboðsmanni Alþingis og Persónuvernd af hálfu C, B og Dog vísist til málatilbúnaðar þeirra á stjórnsýslustigi. Þá hafi stefnandi ekki veriðnafngreindur í úrskurði siðanefndarinnar og Læknablaðið hafi ekki mikla almennaútbreiðslu og því erfitt að tengja nafn stefnanda við úrskurðinn. Læknirinn, B,hafi ekki gert persónuupplýsingar um stefnanda opinberar. Stefndi telur að lækka beri kröfustefnanda stórkostlega og byggir á því að B, C og Embætti landlæknis hafi ekkisýnt af sér ásetning og að C og Embætti landlæknis hafi ekki sýnt af sérverulegt eða stórkostlegt gáleysi með hliðsjón af 26. gr. skaðabótalaga nr.50/1993. Tjónið hafi orðið við birtingu í Læknablaði og erfitt hafi reynst aðsjá það fyrir. Ósannaðar séu fullyrðingarstefnanda um að hann hafi þurft að þola, í kjölfar háttsemi B, að verða fyriraðkasti af hálfu þeirra sem hann hitti eða umgekkst á [...], sem hafi valdiðþví að stefnandi sá sér ekki fært að vera þar lengur og hafi þannig neyðst tilað flytja í burtu. Þá sé mótmælt staðhæfingu um að stefnandi hafi þurft aðflytja utan til að byggja upp líf sitt að nýju. Ósannað sé að margir hafi misstálit á stefnanda og að hann njóti minni virðingar en áður frá fólki í kringumsig. Einnig sé ósannað að háttsemi starfsmanna stefnda hafi haft gríðarlegáhrif á sálarlíf stefnanda. Ósannað sé að stefnandi hafi ekki treyst sér til aðleita læknisaðstoðar þegar hann hafi þurft þess. Ósannað sé að stefnandi hafistrítt við erfiðleika í einkalífi sem leitt hafi m.a. til sambúðarslita viðfyrrverandi sambýliskonu hans. Stefndi mótmælir sem ósönnuðu að stefnandi eigierfiðara með að fá atvinnu við sitt hæfi eða að málið hafi dregið verulega úratvinnumöguleikum hans. Ekki sé fullnægt skilyrðum um orsakatengsl og sennilegaafleiðingu um þau atriði sem talin séu upp af hálfu stefnanda. Sérstaklega sé mótmæltfullyrðingu stefnanda um að einkalíf hans, fjölskyldulíf og æra hafi veriðandlag stórfelldra brota af hálfu starfsmanna stefnda og að stefnandi hafiverið niðurlægður og virðing hans borið hnekki. Þá sé einnig mótmæltsérstaklega að brot hafi valdið stefnanda andlegum erfiðleikum og að sökstefnda hafi verið stórfelld með tilliti til þess valds sem starfsmenn stefndafæru með gagnvart stefnanda samkvæmt lögum og reglum um persónuupplýsingar umsjúklinga. Af hálfu stefnda er því mótmæltað ekki sé unnt að styðjast við fordæmi í íslenskri dómiðkun í tilviki aðilaauk þess sem mótmælt sé því að fjárhæð miskabóta sé hæfileg og sanngjörn. Miski stefnanda sé bundinn viðmun þrengri tilvik en byggt sé á af hálfu stefnanda og verði stefndi ekkigerður ábyrgur fyrir fjölmiðlaumfjöllun um málið. Stefndi byggir á því aðstefnandi hafi sjálfur stigið fram í fjölmiðlum og tengt nafn sitt viðúrskurðinn. Sé þar um eigin sök stefnanda að ræða sem leiði til verulegrarlækkunar á kröfu hans.Stefndi byggir á því aðupphafstími vaxtakröfu stefnanda sé vanreifaður og honum sé mótmælt. Krafist sédráttarvaxta skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 9. maí 2011 ogdráttarvaxta frá síðari tíma sem tilgreindur sé í stefnu. Vextir sem séu eldrien 4 ára frá birtingardegi stefnu séu fyrndir sbr. lög nr. 150/2007, aðallega3. gr. laganna. Stefnan hafi verið birt 5. ágúst 2015. Ekkert eiginlegtkröfubréf liggi fyrir og því sé hafnað að bréf stefnanda eða tillaga hans aðbótum geti talist kröfubréf. Telur stefndi dráttarvexti fyrst geta reiknast fráþví mánuður sé liðinn frá birtingu stefnu, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001.Stefndi byggir á almennumsjónarmiðum skaðabótaréttar auk framangreindra lagasjónarmiða.IVÍ máli [...], en dómur varkveðinn upp [...] 2013 og varðaði stefnanda máls þessa, var fallist á aðbirting siðanefndar á úrskurði er nefndin kvað upp 9. júní 2011 hefði falið ísér brot gegn ákvæðum laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferðpersónuupplýsinga auk brots gegn lögum um sjúkraskrár nr. 55/2009. Í málinu varnokkuð um það fjallað að stefnandi hefði sjálfur komið máli sínu á framfæri viðfjölmiðla. Var það álit héraðsdóms að aðilar þess máls gætu ekki tekið ábyrgð áþeirri háttsemi og afleiðingum hennar, að undanskilinni umfjöllun Pressunar.ishinn 3. september 2011. Þar hefði verið fjallað um málið með þeim hætti aðatburðarás þess var rakin, greint frá sjúkdómsgreiningu stefnanda auk þess semvefslóð á sjálfan úrskurð siðanefndar Læknafélags Íslands fylgdi fréttinni –enda hefði sú umfjöllun ekki komið til með atbeina stefnanda. Talið var aðbætur skyldu taka mið af umfangi málsins óháð upplýsingum sem stefnandi hefðisjálfur komið til fjölmiðla. Var stefnanda í samræmi við það dæmdar 300.000krónur í bætur skv. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Niðurstöðu dómsins varekki áfrýjað til Hæstaréttar Íslands.Eftir dóm Héraðsdóms veittistefnandi viðtal við DV sem birtist 23. október 2013. Stefnandi lýsir í téðuviðtali hversu ósáttur hann sé við þá niðurstöðu ríkissaksóknara að ákæra ekkilækninn B þrátt fyrir brot hans á hegningarlögum. Hinn 27. september 2014birtist á heimasíðu RÚV frétt þar sem farið var yfir sögu málsins og fjallað umað stefndi hefði viðurkennt bótaskyldu í máli stefnanda. Önnur frétt birtist 2.október 2014 þar sem fjallað var um að samningaviðræður væru milli málsaðila umbótafjárhæð og hinn 10. ágúst 2015 birtist frétt á vefsvæði RÚV um að stefnandiværi búinn að stefna ríkinu til greiðslu skaðabóta án þess að getið væri umfjárhæð bótakröfunnar. Á vefsvæði Stundarinnar birtist frétt 3. september 2015þar sem kunngjört var um fjárhæð bótakröfunnar auk umfjöllunar um málið sjálftog feril þess. Þá var strax eftir fyrstu fyrirtöku máls þessa, 30. nóvembersl., birt frétt á Vísir.is um það sem gerðist í fyrirtökunni. Dómurinn hafnarþeim málflutningi stefnanda að fjölmiðlar hefðu að fyrra bragði leitað tilstefnanda um fréttir af máli hans, heldur telur hann augljóst að stefnandi hafisjálfur átt frumkvæði að því að mál hans fékk opinbera umfjöllun. Með þessariháttsemi hefur stefnandi sjálfur aukið við miska sinn, sem hann einn ber ábyrgðá. Stefnandi krefst skaðabóta skv.26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Hinir bótaskyldu atburðir eru, að matistefnanda, í fyrsta lagi að B læknir hafi notað persónulegar upplýsingar umhann í vörn fyrir siðanefnd Læknafélagsins. Í öðru lagi að C hafi ekki viðhaftgrunnkröfur um vinnslu persónuupplýsinga, sbr. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 77/2000og í þriðja lagi að málsmeðferð og svör landlæknis meðan málið var tilumfjöllunar hjá embættinu, hafi ekki falið í sér góða stjórnsýsluhætti, sbr.niðurstaða Umboðsmanns Alþingis sem liggur fyrir í gögnum málsins. Það er grundvallarregla ískaðabótarétti að sá sem krefst bóta vegna ólögmætrar meingerðar samkvæmt 26.gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum verði að sanna tilvist ogumfang tjóns síns og einnig að um ásetning eða verulegt gáleysi hafi verið aðræða og að tjónið verði rakið til þeirrar háttsemi.Stefndi hefur viðurkenntbótaskyldu í málinu vegna þeirra þriggja málsástæðna sem byggt er á. Hins vegarer ágreiningur um fjárhæð tjónsins. Tekið er undir með málsaðilum aðsú háttsemi B læknis að nota upplýsingar úr sjúkraskrá stefnanda með þeim hættier hann gerði, brjóti í bága við 12. gr. laga um réttindi sjúklinga nr. 74/1997og 2. mgr. 13. gr. laga um sjúkraskrár nr. 55/2009. Stefnandi hefur sönnunarbyrðinafyrir því tjóni sem hann varð fyrir. Hvorki hafa gögn verið lögð fram né vitnileidd til sönnunar á tjóni hans. Því er ósannað að stefnandi hafi orðið fyriraðkasti af hálfu bæjarbúa á [...], hann hafi orðið fyrir álitsmissi ogvirðingarmissi, atvinnuskerðingu, einkalífsbresti, sálarmeini eða nokkru öðrusem stefnandi vísar til í málflutningi sínum. Hins vegar má ljóst vera aðtraust stefnanda til lækna hefur beðið hnekki og að trúnaður sá er gildir umsjúkraskrár hafi ekki verið virtur. Því er fallist á með stefnanda að hann eigirétt á miskabótum og þykja þær hæfilega ákveðnar 100.000 krónur. Hins vegar er hvorki fallist á aðmeðferð sjúkraskrár af hálfu starfsmanna C hafi aukið tjón stefnanda né aðætlaðir óvandaðir stjórnsýsluhættir Embættis landlæknis hafi áhrif á fjárhæðbóta enda var stefnandi fyrst og fremst ósáttur við ógagnsæi við meðferðmálsins hjá stofnuninni. Hvað varðar vexti skv. 1. mgr. 8.gr. vaxtalaga nr. 38/2001 eru vextir frá tímabilinu 9. maí 2011 til 4. ágúst2011 fyrndir, sbr. 3. gr. laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007. Samkvæmt3. mgr. 9. gr. vaxtalaga er upphafstíma dráttarvaxta þingfestingardagurmálsins, það er 5. ágúst 2015. Rétt þykir að málskostnaður falliniður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði þar á meðalmálflutningsþóknun lögmanns hans sem þykir hæfilega ákveðinn 400.000 kr. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómarikveður upp dóm þennan.D Ó M S O R ÐStefndi, íslenska ríkið, greiðistefnda, A, 100.000 krónur, ásamt vöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001frá 5. ágúst 2011 til 5. ágúst 2015, og með dráttarvöxtum frá þeim degi tilgreiðsludags.Málskostnaður fellur niður.Gjafsóknarkostnaður stefnandagreiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, RagnarsAðalsteinssonar hrl., 400.000 krónur. |
Mál nr. 852/2014 | Kærumál Innsetningargerð Börn | K krafðist þess að fá dætur sínar og M teknar úr umráðum M og afhentar sér með beinni aðfarargerð. K og M fóru sameiginlega með forsjá stúlknanna en lögheimili þeirra var hjá K sem var búsett erlendis. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, var vísað til þess að í viðtali við sálfræðing sem héraðsdómari fól að kanna afstöðu stúlknanna til kröfu K, hefðu þær lýst yfir eindregnum vilja sínum til að dvelja hér á landi hjá M og hefðu þær fært fram gild rök fyrir þeirri afstöðu. Þegar litið væri til þessa, hagsmuna þeirra og þess fyrirvara sem gerður hafði verið í dómsátt aðilanna, felldu stúlkurnar sig ekki við aðstæður ytra, þótti varhugavert að fallast á kröfu K um aðfarargerð og var henni því hafnað. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. desember 2014 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 4. desember 2014 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að fá dætur málsaðila, A og B, teknar úr umráðum varnaraðila og afhentar sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að áðurgreind krafa verði tekin til greina auk kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Til stuðnings aðalkröfu sinni vísar varnaraðili til þess að sóknaraðili hafi óskað eftir að börnin kæmu til sín á öðrum degi jóla og dveldu hjá sér fram yfir áramót á grundvelli dómsáttar aðila [...] 2013. Á þetta hafi varnaraðili fallist og því sé börnunum ekki haldið frá sóknaraðila með ólögmætum hætti. Af þeim sökum hafi sóknaraðili ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn kröfunnar. Þótt börnin hafi komið í umgengni til sóknaraðila yfir jól og áramót verður ekki talið að í því felist að hún hafi fengið þau umráð þeirra sem lagt var til grundvallar í aðfararbeiðni hennar. Verður krafa varnaraðila um frávísun málsins frá Hæstarétti því ekki tekin til greina. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af kærumáli þessu. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður. |
Mál nr. 152/2016 | Líkamsárás Framhaldsákæra Einkaréttarkrafa | X var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa slegið A í andlitið með þeim afleiðingum að A hlaut sprungu og bólgu á efri vör. Við ákvörðun refsingar var talið auka á alvarleika verknaðarins að brot X beindist gegn fyrrverandi stjúpsyni hans. Á hinn bóginn var litið til þess að X hafði ekki áður hlotið refsidóm og að nokkur dráttur hafði orðið á málinu. Var refsing X ákveðin fangelsi í 30 daga en fullnustu refsingarinnar var frestað skilorðsbundið í tvö ár. Þá var X gert að greiða A 250.000 krónur í miskabætur. | DómurHæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, Benedikt Bogason og Helgi I.Jónsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 10.febrúar 2016 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfuákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd.Ákærði krefst þess aðhann verði sýknaður af kröfu ákæruvaldsins. Þá krefst hann þess aðallega aðeinkaréttarkröfu verði vísað frá dómi en til vara að hún verði lækkuð. Brotaþoli, A, krefstþess að ákærða verði gert að greiða sér 500.000 krónur með vöxtum eins ogdæmdir voru í héraði.Ákæra var gefin út ímáli þessu 18. ágúst 2015 en með framhaldsákæru 25. nóvember sama ár varbótakrafa brotaþola sett fram. Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 173. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála skal kröfu eftir 1. eða 2. mgr. 172. gr. lagannakomið á framfæri við lögreglu meðan á rannsókn máls stendur eða við ákærandaáður en ákæra er gefin út. Heimilt er þó eftir síðari málslið 1. mgr. 173. gr. aðkoma kröfu á framfæri við ákæranda eftir útgáfu ákæru ef fullnægt er skilyrðum1. mgr. 153. gr. til útgáfu framhaldsákæru í máli eða ákærði samþykki, enda séað öðru leyti fullnægt skilyrðum þess að hafa megi slíka kröfu uppi í málinu.Framhaldsákæran var birt ákærða í upphafi aðalmeðferðar málsins 17. desember2015 og samþykkti hann að bótakrafan kæmist að í málinu.Eins og greinir í hinumáfrýjaða dómi taldi fjölskipaður héraðsdómur að framburður brotaþola væri trúverðugurog að hann fengi stoð í framburði fjögurra nafngreindra vitna. Þá vísaðidómurinn til fyrirliggjandi atvikaskráningar frá áfangaheimili því sembrotaþoli dvaldi á þegar atvik málsins urðu. Umrædd atvikaskráning var gerð íbeinu framhaldi af því að brotaþoli kom á heimilið eftir að ákærði ók honumþangað og er því samtímagagn um atvik málsins. Kom þar fram lýsing á ástandibrotaþola sem hafi greinilega ekki liðið vel, hann hafi skolfið og grátið ásamtþví sem hann hafi haldið um efri vörina og þurrkað blóð af henni. Þar vareinnig haft eftir brotaþola að ákærði hefði orðið reiður vegna þess aðbrotaþoli hefði ekki mætt á sundæfingu og hafi slegið hann. Loks er til þess aðlíta að ákærði hefur ekki gefið neina sennilega skýringu á þeim áverka sembrotaþoli hlaut. Þegar allt framangreint er virt eru engin efni til að hnekkja þvímati héraðsdóms að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi slegiðbrotaþola í andlitið með þeim afleiðingum sem í ákæru greinir. Verður því staðfestniðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða og heimfærslu brots hans tilrefsiákvæðis.Með vísan til forsendnahéraðsdóms verða ákvæði hans um refsingu ákærða, einkaréttarkröfu brotaþola ogsakarkostnað staðfest.Ákærði verður dæmdur tilað greiða brotaþola 150.000 krónur í málskostnað við að halda kröfu sinni framfyrir Hæstarétti, sbr. 3. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008.Ákærði greiði allanáfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns,sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaðurÁkærði, X, greiði brotaþola, A, 150.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti.Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 450.842krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, Björgvins Jónssonarhæstaréttarlögmanns, 434.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 14. janúar 2016.Mál þetta, sem dómtekiðvar 17. desember 2015, er höfðað með ákæru lögreglustjórans áhöfuðborgarsvæðinu, útgefinni 18. ágúst 2015, á hendur X, [...], [...]Hafnarfirði, „fyrir líkamsárás með því að hafa, mánudaginn 4. nóvember 2013, íbifreið utan við [...] við [...] í Hafnarfirði, slegið stjúpson sinn, A, nokkurhögg í andlitið með þeim afleiðingum að hann hlaut sprungu og bólgu á efrivör.“Telst þetta varða við 1.mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 10. gr. laga nr. 20/1981og 110. gr. laga nr. 82/1998.Þess er krafist að ákærðiverði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.Samkvæmt heimild í 1.mgr. 153. gr., sbr. 5. mgr. 173. gr., laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 vargefin út framhaldsákæra þann 25. nóvember 2015 af lögreglustjóranum áhöfuðborgarsvæðinu sem birt var fyrir ákærða við upphaf aðalmeðferðar málsins.Í henni var sett fram bótakrafa af hálfu Jóhönnu Sigurjónsdóttur hdl., þar semþess var krafist að ákærði greiddi A, kt. [...], miskabætur skv. 1. mgr. 26.gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, að fjárhæð 500.000 krónur auk vaxta skv. 8. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 4. nóvember 2013, en síðandráttarvexti skv. 9. gr. vaxtalaga, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, að liðnummánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. Þá var þess krafist að ákærðayrði gert að greiða réttargæslumanni þóknun að mati dómsins eða samkvæmt síðarframlögðum málskostnaðarreikningi, sbr. 48. og 216. gr. laga nr. 88/2008, aðviðbættum virðisaukaskatti á þóknun.Ákærði krefst þessaðallega að verða sýknaður af refsikröfu, en til vara, verði hann fundinnsekur, að frestað verði ákvörðun refsingar en til þrautavara að honum verðigerð sú vægasta refsing sem lög leyfa með skilorðsbundnum dómi. Ákærði krefstþess að bótakröfu verði vísað frá dómi, en til vara að bótakrafan verði lækkuðverulega. Þá er þess krafist að sakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði,þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda.IMálsatvikBrotaþoli mætti álögreglustöð þann 19. maí 2014 ásamt móður sinni og lagði fram kæru á hendurákærða, fyrrverandi stjúpföður brotaþola, vegna líkamsárásar sem hann hafiorðið fyrir 4. nóvember 2013. Lýsti brotaþoli fyrir lögreglu hvernig ákærðiátti að hafa slegið hann ítrekað með þeim afleiðingum sem greinir í ákærumálsins. Í skýrslutöku hjálögreglu þann 24. febrúar 2015 neitaði ákærði sök og kvaðst aldrei hafa slegiðbrotaþola. Í málinu liggja fyrirlögregluskýrslur teknar af ákærða, brotaþola og vitnum sem síðar gáfu skýrslurfyrir dómi. Fyrir liggur atvikaskráningarblað, dags. 4. nóvember 2013, frááfangaheimilinu í[...] í [...]. Þá liggur fyrir sálfræðimat B, sálfræðingi,dags. 1. desember 2015, vegna brotaþola, og skaðabótakrafa brotaþola, dags. 23.nóvember 2015.IISkýrslur fyrir dómiÁkærði, X, kom fyrirdóminn og bar að hafa verið stjúpfaðir brotaþola frá því að brotaþoli varþriggja ára og fram á árið 2013, en þegar atburðir gerðust hafi hann og móðirbrotaþola verið fráskilin. Fram kom að nú ættu þau í forræðisdeilum um tvösameiginleg börn þeirra. Ákærði bar að í umrættsinn hafi brotaþoli týnst og hann þurft að leita að honum að beiðni móðurbrotaþola. Hafi brotaþoli átt að vera í sundi og á æfingu í sundlauginni enhafi þess í stað skrópað og verið að sníkja sígarettur. Ákærði hafi fundiðbrotaþola í sundlauginni en brotaþoli hafi ekki viljað koma með honum. Því hafihann þurft að taka brotaþola og beita hann afli til setja hann í bílinn meðþeim hætti að hann ýtti, að hann minnti, á axlir brotaþola sem hafi streist ámóti. Vel gæti verið að áverki brotaþola sem tilgreindur væri í ákæru hafikomið við þau átök, en hann hafi ekki lamið brotaþola og ekki séð að hann hafifengið sár eða séð blóð á brotaþola, enda verið að keyra bifreiðina. Hann hafihins vegar skammað brotaþola fyrir hegðun sína. Í framhaldi af þessu hafi hannsótt tvö börn sín, og síðan keyrt brotaþola á vistheimilið í [...]. Aðspurðurkvaðst hann ekki vita hvort einhver hafi orðið vitni að átökum milli hans ogbrotaþola, enda ekki verið að fylgjast með því. Þá kvaðst ákærði aðspurður ekkimuna eftir því að móðir brotaþola hafi hringt í hann eftir að brotaþoli hafikomið inn á vistheimilið.Spurður hvort brotaþolihafi haft ástæðu til þess að ljúga upp á hann sökum, kvað ákærði það staðreyndað þegar brotaþoli hafi verið í [...]skóla og í [...]skóla í Hafnarfirði hafihann búið til sögur um að einhver hafi verið að lemja hann í þeim tilgangi aðfá vorkunn í stað skamma. Ekki hafi reynst fótur fyrir þeim sögum og það ættiað vera til í skrám skólanna. Þá kom fram að brotaþoli væri greindur meðsvokallað Williamsheilkenni. Þeir sem væru haldnir þeim sjúkdómi væru fæddirmeð „fullkomið lygaragen“. Brotaþoli væri meistari í því að ljúga. Brotaþoliþyrfti einungis að segja sömu söguna nokkrum sinnum, þá breyttist hún ogbrotaþoli gæti logið án nokkurra svipbrigða. Ákærði vildi þó taka framað brotaþoli væri á margan hátt frábær einstaklingur, sérstaklega þegar hannhafi verið í [...]skólanum, en hafi ekki náð að meðhöndla það frelsi sem hannhafi fengið þegar hann hafi byrjað í [...]skóla.Vitnið A brotaþoli í máliþessu, kom fyrir dóminn og bar að í umrætt sinn hafi hann átt að vera á æfinguí sundlauginni en hafi ekki viljað það, þar sem honum hafi verið illt ímaganum. Hafi ákærði beðið hann að fara aftur á æfinguna en hann ákveðið aðfara í heita pottinn. Ákærði hafi þá látið sækja hann og þegar þeir hafi veriðkomnir inn í bíl ákærða, þar sem þeir hafi setið frammi í bifreiðinni, hafiákærði byrjað að æsa hann upp, verið „öskureiður“ yfir því að hann hafi ekkifarið á æfinguna. Aðspurður kvaðst hann hafa sest sjálfur inn í bifreiðina enákærði hafi ekki ýtt honum. Fram kom hjá brotaþola að ákærði hafi ekki átt aðsækja hann heldur Hópbílar og hann því ekki átt von á því að ákærði kæmi aðsækja hann. Þegar ákærði væri svona reiður þá verði hann sjálfur mjögstressaður og nái illa að stjórna sér. Ákærði hafi áður orðið reiður við hannog hafi það byrjað þegar hann fór að nota tóbak. Ákærði hafi slegið hann inni íbifreiðinni og hann fengið sprungna vör. Spurður hvar í andlitið ákærði hafislegið, bar brotaþoli að það hafi verið um allt andlitið, það hafi verið fasteinu sinni eða tvisvar. Síðar í skýrslutökunni kom fram að það hafi veriðoftar, en hann mundi ekki hversu oft. Hann hafi ekki sagt ákærða frá sárinu ávörinni en ákærði hafi séð að það var byrjað að blæða en ekki sagt neitt. Eftirþetta hafi ákærði sótt bróður hans og systur og keyrt þau á Subway þar semsystkini hans hafi farið inn. Ákærði hafi hins vegar verið áfram með honum íbifreiðinni og æst sig við hann. Síðan hafi ákærði keyrt hann á áfangaheimiliðí [...]. Hafi hann farið að gráta þegar þangað var komið. Á áfangaheimilinuhafi hann hitt starfsmann og hann minnti að hann hafi sagt honum frá því semgerst hafði. Hann hafi sjálfur ætlað að hringja í lögregluna en ekki þorað það.Hann hafi hins vegar sent móður sinni mynd af sprungnu vörinni úr símanum. Vitnið C, móðirbrotaþola, kom fyrir dóminn og gaf skýrslu. Fram kom að vitnið væri fyrrverandimaki ákærða til rúmlega 16 ára. Hafi þau flutt í sundur um mánaðamótin júlí –ágúst 2013. Bar vitnið að brotaþoli hafi hringt í hana um kvöldið þann 4.nóvember 2013 og sagt frá því að „pabbi“ hans hafi lamið hann á munninn og aðþað hafi blætt úr vör hans. Brotaþoli hafi einnig sent henni mynd tekna ásímann sem hafi verið frekar óskýr en síminn sé nú ónýtur og hún hafi ekki náðmyndinni út. Einnig væri brotaþoli kominn með nýjan síma. Vitnið kvaðst hafa rættvið starfsmann á áfangaheimilinu og hafi ætlað að leysa þetta mál sjálf og íframhaldi af því rætt við ákærða sem hafi gefið henni aðra skýringu enbrotaþoli. Hafi ákærði gefið henni þá skýringu að hann hafi tekið í kjálkabrotaþola, snúið honum að sér og sagt: „Horfðu á mig þegar ég er að tala viðþig.“ Í raun hafi hún ekki hlustað nægilega vel á brotaþola í fyrstu, en gertþað síðar eða í maí 2014, þar sem brotaþoli hafi verið staðfastur í frásögnsinni. Fram kom að hún hafi beðið ákærða að sækja brotaþola í umrætt sinn ásundæfinguna þar sem hún hafi heyrt að brotaþoli hafi bara verið að slæpast ogekki getað farið sjálf þar sem hún hafði ekki bifreið til umráða. Sjálf hafihún ekki hitt brotaþola fyrr en tveimur dögum síðar. Hafi brotaþoli þá veriðmeð smásár á vör. Fram kom að brotaþoli hafi ekki viljað hitta ákærða eftirþetta atvik þótt hann kalli ákærða enn pabba. Hafi ákærði ávallt verið mjögstrangur við brotaþola og hún verið meðvirk í því andlega ofbeldi sem ákærðihafi sýnt brotaþola. Spurt hvort súsjúkdómsgreining sem hafi verið gerð hjá brotaþola um Williamsheilkenni geriþað líklegra að brotaþoli sé að ljúga, bar vitnið að það kæmi ekki fram íneinum skýrslum. Einfalt væri að vita hvort brotaþoli væri að ljúga, því efhann væri spurður nánar út í atburði, þá gæti hann engu svarað eða spunniðsöguna nægilega langt. Þá myndi frásögn brotaþola breytast í hvert sinn semhann segði frá.Vitnið D kom fyrir dóminnog gaf skýrslu. Fram kom að vitnið væri umsjónarkennari brotaþola í [...]skólaog hafi haft umsjón með honum í tvö ár. Í umrætt sinn hafi brotaþoli strax íupphafi dags komið til vitnisins og verið í miklu uppnámi. Hafi vitnið gengið ábrotaþola sem hafi átt erfitt með frásögn en upplýst að fósturfaðir hans hafilamið hann. Hafi vitnið, vegna frásagnar brotaþola, sett sig í samband viðmóður brotaþola sem hafi ætlað að skoða málið. Fram kom að vitnið hafi séðsmááverka á vörum brotaþola, bólgu og roða. Aðspurt mundi vitnið ekki eftir þvíað svipað atvik hefði komið upp áður innan skólans varðandi brotaþola.Vissulega hefði þó komið fyrir að brotaþoli hefði sagt ósatt ef hann hefðiverið krafinn skýringa svo sem á fjarvistum.Spurt hvernig drengurbrotaþoli væri almennt, kom fram að brotaþoli væri ljúfur drengur og vildi alltfyrir alla gera en hafi verið þreyttur á náminu og viljað prófa sig áfram ílífinu og átt það til að stinga af, svo sem niður í verslunarmiðstöð eða veriðað máta sig við aðra jafnaldra, og hafi þá átt það til að drekka bjór eðareykja sígarettur. Vitnið E kom fyrir dóminnog gaf skýrslu. Fram kom að vitnið væri starfsmaður á áfangaheimilinu í [...].Í umrætt sinn hafi vitnið verið á kvöldvakt og tekið á móti brotaþola þegarhann hafi komið. Brotaþoli hafi, þegar hann kom inn, haldið um andlit sér ogbyrjað að gráta. Hafi vitnið huggað hann og spurt hvað hefði gerst. Vitnið hafiséð áverka á vör brotaþola og hafi blætt úr og brotaþoli þurft að halda viðsárið. Brotaþoli hafi síðan sagt frá því að ákærði hafi verið reiður og lamiðsig inni í bifreið vegna þess að brotaþoli hafi ekki farið á sundæfingu. Íframhaldi af þessu hafi vitnið spurt brotaþola hvort hún mætti hringja í móðurhans, sem vitnið hafi síðan gert og einnig rætt atvikið við forstöðumannheimilisins. Borið undir vitnið framlagt „atvikaskráningarblað“áfangaheimilisins [...] í [...] staðfesti vitnið að hafa skrifað þær athugasemdirí framhaldi af atvikum þessa máls. Vitnið B sálfræðingur gafsímaskýrslu fyrir dómi. Vitnið staðfesti framlagt vottorð sitt sem liggurframmi í málinu. Tildrög vottorðsins hafi verið þau að móðir brotaþola hafihaft samband við hana og mætt með brotaþola í fyrsta viðtal sem vitnið hafi áttmeð brotaþola. Ástæða fyrir komu brotaþola hafi verið atvik sem átti sér millibrotaþola og ákærða þessa máls, enda hafi brotaþoli átt erfitt með að vinna úrþví atviki og það haft áhrif á hans líðan. Brotaþoli hafi fyrst komið í viðtaltil hennar í apríl 2014 og alls mætt í sjö tíma fram í ágúst 2014. Hafibrotaþoli verið sár og dapur út í ákærða eftir atvikið og ekkert viljað meðhann hafa eftir það, og brotaþoli verið ósáttur við að ákærði hafi ekki settsig í samband við hann en fyrir þann tíma hafi brotaþoli sagt að þeir hafiverið nokkuð nánir. Hafi brotaþoli lýst því að ákærði hafi verið reiður þegarþeir voru staddir í bifreið, öskrað á hann og síðan slegið. Var það matvitnisins að brotaþoli hafi þjáðst af töluverði áfallastreitu vegna þessaatviks. Aðspurt var það mat vitnisins að brotaþoli hafi ekki verið að skáldaneitt og alltaf verið samkvæmur sjálfur sér í frásögn af atvikinu. IIINiðurstöðurÁkærði hefur neitað sökum að hafa lamið brotaþola en mögulegt væri að brotaþoli hafi hlotið áverkaþegar ákærði þurfti að ýta brotaþola inn í bifreið sína. Ákærði hafi hins vegarekki séð neina áverka á brotaþola. Brotaþoli bar að hann hafi sjálfur sest inní bifreið ákærða, ákærði hafi ekki ýtt honum en ákærði hafi verið reiður oglamið hann í andlitið eftir að hann var sestur inn í bifreiðina og hafi ákærðiséð áverka hans. Eru þeir einir til frásagnar um það sem gerðist.Ákærði gaf skýrslu hjálögreglu þann 24. febrúar 2015. Skýrsla hans þar er í meginatriðum í samræmivið skýrslu hans fyrir dómi og hefur hann því verið staðfastur í sínumframburði. Brotaþoli gaf skýrslu hjálögreglu þann 19. maí 2014 og aftur þann 5. febrúar 2015. Skýrslur brotaþolahjá lögreglu eru í meginatriðum í samræmi við skýrslu hans fyrir dómi og hefurhann því verið staðfastur í sínum framburði. Ákærði og brotaþoli voruað mati dómsins báðir trúverðugir í sínum framburði fyrir dómi. Samkvæmt 108. og 109. gr.laga nr. 88/2008 metur dómari hvort nægileg sönnun sem ekki verði vefengd meðskynsamlegum rökum, sé fram komin um hvert það atriði sem varðar sekt, þar ámeðal hvaða sönnunargildi skýrslur ákærða hafi, vitnisburðir, mats- og skoðunargerðir,skjöl og önnur sýnileg sönnunargögn. Í málinu liggur fyriratvikaskráning frá áfangaheimilinu [...] í [...]sem vitnið E skráði sama dag ogumræddir atburðir gerðust. Þar kemur meðal annars fram að brotaþoli hafi viðkomu á vistheimilið skolfið mikið og haldið um efri vör sér og þurrkað blóð afvörinni aftur og aftur meðan hann hafi sagt starfsmanninum frá því hvað hafðigerst. Hafi brotaþoli gefið þá sögu að pabbi hans hafi orðið mjög reiður ogmisst stjórn á skapi sínu og slegið til hans í bílnum. Ákærði hefur ekkiútilokað að áverkar brotaþola hafi komið þegar þeir voru staddir við [...] íHafnarfirði. Eftir það ók ákærði með brotaþola til að sækja önnur börn ákærða íHafnarfirði og samkvæmt framburði brotaþola var síðan stoppað á skyndibitastaðáður en ákærði ók með brotaþola inn í [...]. Miðað við það hvað blæddi mikið úrvör brotaþola á þeim tíma sem hann var að segja vitninu E frá atvikum, þykirnokkuð ótrúverðugt að ákærði hafi ekki á öllum þeim tíma sem hann var meðbrotaþola í bifreiðinni, orðið var við áverka brotaþola sem þó sat við hliðhans. Brotaþoli bar fyrir dómiað ákærði hafi lamið hann í andlitið og við það hafi hann fengið sár á vör.Fyrir dóminn kom móðir brotaþola sem bar að hafa hitt brotaþola tveimur dögumeftir umrædda atburði. Hafi vitnið þá séð smásár á vörum brotaþola.Umsjónarkennari brotaþola hitti brotaþola morguninn eftir atburði málsins ogbar að brotaþoli hafi verið með sár á vör. Starfskona áfangaheimilisins í [...]barað hafa tekið á móti brotaþola þegar ákærði hafi komið með hann þangað eftirumrædda atburði. Hafi brotaþoli haldið um andlit sitt þegar hann kom inn, veriðgrátandi og með sár á vör sem hafi blætt úr. Brotaþoli sagði framangreindumvitnum frá því hvað hafði gerst og gaf þeim í öllum tilfellum sömu frásögn umað ákærði hafi verið reiður honum og slegið hann í andlitið þar sem hann hafisetið inni í bifreið ákærða og hafi það orsakað sárið á vör hans. Brotaþoli fórnokkrum mánuðum síðar í sálfræðimeðferð til B sálfræðings og gaf henni nokkrumsinnum sömu sögu og hann hafði gefið framangreindum vitnum áður. Þá gafbrotaþoli tvisvar sinnum skýrslu hjá lögreglu, fyrst þann 19. maí 2014 og afturþann 5. febrúar 2015, þar sem hann í meginatriðum sagði með sama hætti fráatvikum.Fram kom í skýrslum fyrirdómi að brotaþoli væri með svonefnd Williamsheilkenni. Í skýrslu ákærða komfram að þeir sem væri haldnir þeim sjúkdómi væru fæddir með „fullkomiðlygaragen“. Haft var eftir ákærða að brotaþoli þyrfti aðeins að segja sömusöguna nokkrum sinnum og þá breyttist hún og brotaþoli gæti logið ánsvipbrigða. Vitni sem komu fyrir dóminn staðfestu skýrslu ákærða að því leytiað brotaþoli gæti logið en í skýrslu móður hans kom fram að einfalt væri aðvita hvort hann hafi verið að ljúga því þá myndi frásögn hans breytast í hvertsinn sem brotaþoli segði frá. Ákærði og móðir brotaþola báru því með sama hættium þetta atriði.Brotaþoli kom fyrirdóminn, nú rúmlega tveimur árum eftir meinta atburði og gaf sömu sögu og hannhefur í öllum tilfellum áður gefið. Þá sögu gaf hann ekki auðveldlega eða ánsvipbrigða. Brotaþoli hefur þannig ekki aðeins verið staðfastur í sínumframburði, heldur verður að ætla að brotaþoli sé að segja satt, sé miðað viðframangreindan framburð ákærða sjálfs fyrir dómi um að frásögn brotaþola hefðiátt að taka miklum breytingum á þessum tíma. Með vísan til trúverðugsframburðar brotaþola, sem fær stuðning í framburði vitnanna C móður brotaþola, D,umsjónarkennara brotaþola, B sálfræðings og E auk framangreindraratvikaskráning frá áfangaheimilinu [...] í [...], telur dómurinn hafið yfirskynsamlegan vafa, sbr. 1. mgr. 109. gr. sakamálalaga, og að gættu ákvæði 126.gr. sömu laga, að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem í ákæru greinir.Gegn neitun ákærða og með vísan til óstöðugs framburðar brotaþola fyrir dómi umþað hversu oft ákærði hafi slegið hann í andlitið, þykir ekki sannað að ákærðihafi slegið ákærða oftar en einu sinni í andlitið. Er brot ákærða réttilegaheimfært til refsiákvæða í ákæru undir 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940.IVRefsingÁkærði er fæddur í aprílárið 1966. Samkvæmt sakavottorði ákærða hefur honum aldrei verið gerð refsingáður sem ber að virða honum til málsbóta. Á hinn bóginn er horft til 3. mgr.70. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, til refsiþyngingar, en brot ákærðabeindist gegn fyrrverandi stjúpsyni hans, og hafa þau tengsl aukið á alvarleikaverknaðarins að mati dómsins. Með vísan til þessa þykir refsing ákærða hæfilegaákveðin fangelsi í 30 daga.Ákært er fyrir háttsemisem átti sér stað 4. nóvember 2013. Brotaþoli kom ásamt móður sinni álögreglustöð þann 19. maí 2014 og lagði fram kæru. Skýrslur eru hins vegar ekkiteknar af vitnum og ákærða fyrr en í febrúar 2015 eða rúmum níu mánuðum eftirað málið var kært. Rannsókn málsins virðist ljúka þegar í febrúar 2015 en ákæramálsins er ekki gefin út fyrr en 18. ágúst 2015. Þessi mikli dráttur á málinuer ekki í samræmi við ákvæði laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, einkum 18.gr. og 53. gr. þeirra laga og verður að átelja. Þykir með vísan til þessa megaskilorðsbinda refsinguna eins og nánar greinir í dómsorði. VEinkaréttarkrafaAf hálfu brotaþola var íframhaldsákæru gerð sú krafa að ákærða yrði gert að greiða honum 500.000 krónurí miskabætur, með vísan til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ákærða var birtbótakrafan við upphaf aðalmeðferðar þann 17. desember 2015.Með broti því sem ákærðier sakfelldur fyrir hefur hann bakað sér bótaábyrgð gagnvart brotaþola, sbr.26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Við ákvörðun miskabóta verður horft til þessað ákærði er fyrrverandi stjúpfaðir brotaþola, sem hefur að mati dómsins aukiðá andlegar afleiðingar brotsins. Miski brotaþola þykir hæfilega metinn 250.000krónur og ber að dæma ákærða til þess að greiða brotaþola þá fjárhæð ásamtvöxtum eins og nánar greinir í dómsorði. VISakarkostnaðurSamkvæmt1. mgr. 218. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála verður ákærða í ljósiniðurstöðu dómsins, gert að greiða sakarkostnað málsins sem eru málsvarnarlaun skipaðs verjanda hansfyrir dóminum, Björgvins Jónssonar hrl. og þóknun skipaðs verjanda ákærða árannsóknarstigi, Feldísar Lilju Óskarsdóttur hdl, og þóknun tilréttargæslumanns brotaþola, Jóhönnu Sigurjónsdóttur hdl., eins og um er getið ídómsorði. Við ákvörðun málsvarnarlauna og þóknana hefur verið tekið tillit tilvirðisaukaskatts. Dóm þennan kveða upp BogiHjálmtýsson héraðsdómari, Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari og SandraBaldvinsdóttir héraðsdómari.D ó m s o r ð:Ákærði, X skal sætafangelsi í 30 daga, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og falli hún niðurað liðnum tveimur árum frá birtingu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 57.gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955.Ákærði greiði A,miskabætur að fjárhæð 250.000 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. nóvember 2013 til 17. janúar 2016,en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Ákærði greiði allansakarkostnað málsins, 716.100 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðsverjanda síns, Björgvins Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 368.280 krónur, þóknunskipað verjanda síns á rannsóknarstigi, Feldísar Lilju Óskarsdótturhéraðsdómslögmanns, 61.380 krónur og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola,Jóhönnu Sigurjónsdóttur héraðsdómslögmanns, 286.440 krónur. |
Mál nr. 59/2005 | Gæsluvarðhald Skaðabótamál Gjafsókn | S hafði setið í gæsluvarðhaldi í 10 daga vegna gruns um að hann hefði gerst sekur um skjalafals og tollsvik í tengslum við innflutningi á bifreiðum og vegna ætlaðrar aðildar hans að fjársvikum. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands var hann sýknaður af þessum sakargiftum. Í kjölfarið krafðist hann þess að íslenska ríkið greiddi honum bætur vegna miska, sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna gæsluvarðhaldsins. Það var mat dómsins að tilefni hafi verið til að S sætti gæsluvarðhaldi á því stigi rannsóknar málsins, er gæsluvarðhaldsúrskurðurinn var kveðinn upp, og að skilyrði 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála hafi að öðru leyti verið uppfyllt. Ekki var talið að ákvæði stjórnarskrárinnar, mannréttindasáttmála Evrópu eða annarra laga, sem S vísaði til, ættu að leiða til þess að hann ætti rétt á bótum úr hendi ríkisins. Íslenska ríkið var því sýknað af kröfu S. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Garðar Gíslason og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 15. febrúar 2005. Hann krefst þess, að stefnda verði gert að greiða sér bætur að fjárhæð 1.350.000 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. febrúar 2003 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt fyrir báðum dómstigum. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að stefnukröfur verði lækkaðar og málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti látinn falla niður. Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms ber að staðfesta hann. Rétt þykir, að áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði segir. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Sigfinnur Þór Lúðvíksson, greiði 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti, sem renni í ríkissjóð. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 300.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. nóvember 2004. Mál þetta, sem dómtekið var 8. nóvember sl., er höfðað 2. mars sl. af Sigfinni Þór Lúðvíkssyni, [...], Miðhúsum 12, Reykjavík, á hendur íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða honum 1.350.000 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá 28. febrúar 2003 til greiðsludags. Krafist er að stefndi greiði stefnanda málskostnað að mati réttarins auk virðisaukaskatts af málflutningsþóknun eins og málið væri eigi gjafsóknarmál, en stefnandi fékk gjafsókn 30. mars 2004. Þá er og krafist að málskostnaður beri dráttarvexti samkvæmt III. kafla ofangreindra vaxtalaga frá dómsuppsögu til greiðsludags. Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnda verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati réttarins. Til vara er þess krafist að stefnukröfurnar verði stórkostlega lækkaðar og málskostnaður verði í því tilviki látinn falla niður. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Með úrskurði dómsins 30. október 2002 var stefnanda gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 8. nóvember það ár. Úrskurðurinn er studdur þeim rökum að stefnandi væri grunaður um brot gegn ákvæðum XVII. og XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 248. gr., sem varðað geti fangelsisrefsingu. Hann hafi neitað sakargiftum en rannsóknargögn, sem liggi fyrir, veki hins vegar grunsemdir um aðild hans að málinu þannig að telja verði að rökstuddur grunur hafi fram komið um að hann tengdist meintum brotum. Með hliðsjón af því að rannsókn málsins væri á byrjunarstigi og hætta á því að kærði gæti torveldað hana fari hann frjáls ferða sinna, með því að hafa samband við aðra sem kunni að tengjast meintum brotum og hann hafi tengsl við, þættu skilyrði a liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991 vera fyrir hendi og bæri því að taka gæsluvarðhaldskröfuna til greina. Úrskurðurinn var staðfestur með dómi Hæstaréttar 1. nóvember sama ár. Í dóminum er því lýst að við yfirheyrslu hjá lögreglu 30. október s.á. hafi verið haft eftir A, sem grunaður væri um að eiga aðild að ætluðum brotum stefnanda, að fyrir tilstuðlan stefnanda hafi verið unnt að nýskrá um tuttugu tjónabifreiðar án þess að viðgerð á þeim hefði verið lokið. Hann hafi sagst ekki vita með hvaða hætti það hafi verið gert. Við staðfestingu úrskurðarins er í dómi Hæstaréttar vísað til þessa og forsendna úrskurðarins að öðru leyti. Með ákæru 3. júlí 2003 var höfðað mál á hendur stefnanda ásamt tveimur öðrum einstaklingum. Þar var stefnanda gefið að sök að hafa framið skjalafalsbrot og tollsvik með því að hafa við tollmeðferð hjá tollgæslunni á Selfossi á notuðum og skemmdum bifreiðum, sem hann hafi keypt í Bandaríkjunum og flutt inn í nafni Impex ehf., lagt fram innborgunarkvittanir eða vörureikninga sem hefðu verið falsaðir frá rótum í nafni seljanda bifreiðanna, Imports Motors V&E Inc., þar sem kaupverð hverrar bifreiðar hafi verið tilgreint lægra en það hefði í raun verið og hafi hann með því komið sér undan greiðslu aðflutningsgjalda, samtals að fjárhæð 10.219.481 krónu, en þessum meintu brotum er nánar lýst í ákærunni. Einnig var hann ákærður fyrir bókhaldsbrot, en hann hafi sem framkvæmdastjóri Impex ehf. látið undir höfuð leggjast að varðveita bókhaldsgögn, færa bókhald og gera ársreikning fyrir félagið í samræmi við það sem lög áskilji vegna ársins 1998. Þá voru honum ásamt meðákærðu gefin að sök fjársvik, þegar þau hefðu í félagi í tiltekin fimm skipti blekkt Sparisjóð Hafnarfjarðar til þess að kaupa tilgreind skuldabréf gegn tryggingu með veði í bifreiðum OI-630, SL-482, RF-679, RF-496 og MR-159, með því að leyna því að bifreiðarnar væru skemmdar og að raunvirði langt undir lánsfjárhæðum en öll skuldabréfin hafi verið í vanskilum eins og nánar er rakið í ákærunni. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands 20. nóvember 2003 var stefnandi sakfelldur fyrir bókhaldsbrot, sem hann hafði viðurkennt að hafa framið, en brotin voru talin varða við 1., 2. og 5. tl. 37. gr., sbr. 36. gr. laga nr. 145/1994 um bókhald, sbr. og 2. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995. Stefnandi var hins vegar sýknaður af öðrum ákæruatriðum. Stefnandi krefst bóta úr hendi stefnda vegna gæsluvarðhaldsins, sem hann þurfti að sæta á framangreindu tímabili, en stefnandi telur að ekki hafi verið heimilt að beita því. Hvorki hafi verið kominn fram rökstuddur grunur um að ákærði hefði framið brotin, sem hafi verið til rannsóknar þegar gæsluvarðhaldinu var beitt, né hafi verið ástæða til að ætla að stefnandi myndi torvelda rannsóknina næði gæsluvarðhaldskrafan ekki fram að ganga. Af stefnda hálfu er bótakröfu stefnanda mótmælt en stefndi heldur fram að öll skilyrði til að beita gæsluvarðhaldi hafi verið uppfyllt. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi lýsir málsatvikum þannig að með bréfi ríkistollstjóra 16. febrúar 2000 hafi innflutningi stefnanda á ákveðnum bifreiðum verið vísað til opinberrar rannsóknar. Þá hefði þegar farið fram þó nokkur rannsókn vegna hins meinta brots á vegum ríkistollstjóra í samstarfi við bandarísk tollyfirvöld. Um hafi verið að ræða 24 bifreiðar sem fluttar hafi verið til landsins frá Bandaríkjunum á árinu 1998 og tollafgreiddar hjá tollstjóranum á Selfossi. Samkvæmt útreikningi miðað við upplýsingar um söluverð bifreiðanna frá bandarískum tollyfirvöldum hafi verið talið að vangreidd aðflutningsgjöld, vörugjald og virðisaukaskattur næmi samtals 10.219.481 krónu. Stefnandi hafi verið handtekinn 29. október 2002 kl. 1110 þar sem hann hafi verið staddur í bifreið sinni við Smiðjuvegi 70 í Kópavogi. Ástæða handtökunnar hafi annars vegar verið grunur um tollsvik og skjalafals við ofangreindan innflutning, en stefnanda hafi verið gefið að sök að hafa falsað skjöl um kaupverð bifreiðanna og framvísað þeim til íslenskra tollyfirvalda. Hins vegar hafi ástæða handtökunnar verið meint hlutdeild stefnanda í fjársvikum með kaupum á fimm tjónabifreiðum, þremur frá Bandaríkjunum á árunum 1997 og 1999 og tveimur af Vátryggingafélagi Íslands árið 1999 og lántökum hjá Sparisjóði Hafnarfjarðar með veði í téðum bifreiðum. Handtakan hafi verið talin nauðsynleg til að tryggja að stefnandi hefði ekki kost á að spilla hugsanlegum sönnunargögnum. Ríkislögreglustjóri hafi lagt fram kröfu um gæsluvarðhald 30. nóvember 2002 með vísan til a-liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Krafan hafi verið byggð á því að þrjár hinna innfluttu bifreiða, RF-679, RF-469 og MR-159, hafi verið fluttar inn notaðar frá Bandaríkjunum og fram hafi komið í skráningarferli þeirra allra að um tjónabíla hafi verið að ræða. Kærði hafi haft milligöngu um innflutning og tollafgreiðslu bifreiðanna sem hafi farið fram hjá embætti sýslumannsins á Selfossi. Að lokinni tollafgreiðslu hafi tvær þessara bifreiða, RF-679 og RF-469, verið skráðar á nafn X ehf., en forráðamenn félagsins hafi verið þau A og B. Í framhaldi af þessu hafi fyrirtæki í eigu stefnanda, Anco ehf., gert tilboð í viðgerð á bifreiðunum. Skömmu síðar hafi þær verið nýskráðar, kaskótryggðar og veðsettar fyrir lánum að fjárhæð 5.825.000 krónur hjá Sparisjóði Hafnarfjarðar. Ekki hafi verið greitt af lánunum og þegar ganga hafi átt að bifreiðunum hafi þær ekki fundist og stefnandi ekki getað eða viljað benda á þær. Bifreiðin MR-159 hafi verið flutt inn á vegum stefnanda en tollafgreidd og forskráð á nafn B. Við tollafgreiðslu hjá embætti sýslumannsins á Selfossi hafi skattflokki bifreiðarinnar verið breytt úr skattflokki 79 (tjónabíll) í skattflokk 00 (nýr bíll). Bifreiðin hafi verið kaskótryggð og veðsett fyrir láni að fjárhæð 3.600.000 krónur hjá Sparisjóði Hafnarfjarðar. Lánið hafi verið tekið í nafni B. Þegar ganga hafi átt að bifreiðinni til fullnustu greiðslu hafi stefnandi ekki getað eða viljað vísa á hana. Einnig hafi verið byggt á meintu broti stefnanda hvað varði bifreiðina OI-630. Hún hafi verið keypt í nafni Anco ehf. af Vátryggingafélagi Íslands hf. með tjóni eftir umferðaróhapp. Bifreiðin hafi síðan verið seld B og í framhaldi af því tryggð og veðsett fyrir láni að fjárhæð 900.000 krónur. Þegar ganga hafi átt að bifreiðinni til fullnustu greiðslu hafi bifreiðin ekki fundist og stefnandi hafi ekki getað eða viljað upplýsa um hvar hún væri niðurkomin þrátt fyrir að B hafi bent á að hann hefði vörslur bifreiðarinnar. Loks hafi verið byggt á meintu broti stefnanda varðandi bifreiðina SL-482. Stefndi hafi átt að hafa keypt hana í nafni X ehf. af Vátryggingafélagi Íslands hf. með tjóni eftir umferðaróhapp. Hún hafi svo verið tryggð og veðsett fyrir láni að fjárhæð 1.250.000 krónur hjá Sparisjóði Hafnarfjarðar. Bifreiðin hafi ekki fundist þegar ganga hafi átt að henni til fullnustu skuldarinnar og stefnandi hafi ekki getað eða viljað upplýsa um hvar hún væri niðurkomin. Framburður stefnanda varðandi ofangreindar sakargiftir hafi verið skýr allt frá fyrstu yfirheyrslu hjá lögreglu. Varðandi bifreiðarnar RF-679 og RF-469 hafi hann haldið því fram að hann hafi gert við bifreiðarnar en eftir það vissi hann ekkert um afdrif þeirra. Um bifreiðina MR-159 hafi hann haldið því fram að til hafi staðið að hann gerði við hana en þar sem varahluti hafi vantað hafi ekkert orðið af því. Bifreiðina OI-630 hafi hann afhent B án þess að viðgerð hafi farið fram og vissi hann ekki um frekari afdrif hennar. Hann hefði aldrei gert við bifreiðina SL-482 og líklegast hefði henni verið fleygt. Samkvæmt kröfu embættis ríkislögreglustjóra um gæsluvarðhald hafi verið talinn rökstuddur grunur um að kærði tengdist öllum fimm bifreiðunum. Því hafi verið haldið fram að bifreiðarnar hafi aldrei verið annað en bílhræ sem ekki hafi verið gert við, heldur hafi þær verið notaðar sem andlag fjársvika með einum eða öðrum hætti. Við fyrirtöku gæsluvarðhaldskröfunnar hafi enn beinst grunsemdir að tollverðinum sem hafi tollafgreitt bifreiðarnar. Auk þess hafi legið fyrir að yfirheyra þá sem taldir hafi verið samsekir. Ríkislögreglustjóri hafi haldið því fram að gæsluvarðhald yfir stefnanda væri nauðsynlegt þar sem hætta hefði verið á að hann gæti torveldað rannsókn málsins, svo sem með því að hafa áhrif á vitni eða samseka, fengi hann að fara frjáls ferða sinna. Stefnandi hafi verið úrskurðaður í gæsluvarðhald 30. október 2002 og hafi hann sætt því til 8. nóvember sama ár í samtals 10 daga. Dómur hafi fallið 20. nóvember 2003 í máli stefnanda nr. S-368/2203: Ákæruvaldið gegn B, Sigfinni Þór Lúðvíkssyni og A. Í dóminum hafi stefnandi verið sýknaður af öllum ofangreindum brotum sem hafi verið grundvöllur gæsluvarðhaldsins. Ekkert þótti hafa fram komið sem renndi stoðum undir að stefnandi hefði tekið þátt í að blekkja Sparisjóð Hafnarfjarðar við veðsetningu bifreiðanna varðandi suma ákæruliðina og varðandi aðra ákæruliði að sparisjóðurinn hefði yfirleitt verið blekktur. Þvingunarráðstafanir þær sem heimilaðar séu í lögum nr. 19/1991 feli í sér að skert séu mikilvæg réttindi manna á borð við persónufrelsi, friðhelgi einkalífs eða eignarétt, sem að öðru jöfnu njóti ríkrar réttarverndar að lögum. Gæsluvarðhald sé þvingunarráðstöfun sem skerði með afgerandi hætti persónufrelsi manna. Því verði að gera ríkar kröfur til þess að skilyrði gæsluvarðhalds séu uppfyllt auk þess sem ákvæði um heimild til að úrskurða sakborning í gæsluvarðhald verði að skýra þröngt. Samkvæmt 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 sé frumskilyrði gæsluvarðhalds að fram sé kominn rökstuddur grunur um að viðkomandi hafi framið verknað sem fangelsisrefsing sé lögð við. Svipað ákvæði sé í c-lið 1. mgr. 5. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Skilyrðið um rökstuddan grun verði að skýra þröngt. Ekki megi því beita gæsluvarðhaldi ef ekkert, sem hönd sé á festandi og fram hafi komið í málinu, bendi til að viðkomandi hafi framið afbrot. Þrátt fyrir að ríkislögreglustjóri hafi haft upplýsingar um að stefnandi hefði útvegað ofangreindar tjónabifreiðir fyrir X ehf. annars vegar og B hins vegar hafi ekkert haldbært í gögnum málsins tengt hann við hina eiginlegu brotastarfsemi, hvorki við það að hafa svikið út kaskótryggingu á bifreiðina hjá Sjóvá-Almennum, né að hafa blekkt Sparisjóð Hafnarfjarðar til að veita lán út á veð í bifreiðunum langt umfram verðmæti eða að hafa látið bifreiðarnar hverfa. Það eina sem ríkislögreglustjóri hafi getað byggt á um þetta hafi verið framburður A, en þeim framburði hafi margsinnis verið breytt við meðferð málsins. Stefnandi byggi bótakröfu sína í fyrsta lagi á því að ekki hafi verið kominn fram nægilega rökstuddur grunur um að hann hefði framið brot sem fangelsisrefsing væri lögð við þegar krafist var gæsluvarðhalds yfir honum. Frumskilyrði gæsluvarðhaldsvistar hafi því ekki verið fullnægt og þegar af þeirri ástæðu hafi ekki átt að beita því. Við rannsókn málsins hefði lögreglan gert margvísleg mistök og dregnar hefðu verið rangar ályktanir af því sem fram hefði komið. Ekki hafi verið aflað vörureikninga, sem leggja hafi þurft fram við útflutning bifreiðanna frá Bandaríkjunum, eða gagna um greiðslu kaupverðs bifreiðanna. Engra gagna um útflutning þeirra hefði verið aflað hjá flutningsaðilum. Misræmið sem fram hefði komið í gögnum málsins um ákveðin atriði hefði heldur ekki verið nægilega kannað. Varðandi misræmi á kaupverði hafi verið byggt á markaðsverði óskemmdra bifreiða þegar ríkistollstjóri hafi talið að of lágt kaupverð hefði verið gefið upp á hinum innfluttu bifreiðum, en þær hefðu allar lent í tjóni og hefði kaupverð þeirra því verið lægra en ella. Ríkistollstjóri hefði ekki kannað ástand bifreiðanna sem stefnandi flutti inn. Engar skýringar hefðu komið fram á misræmi varðandi dagsetningar á afhendingu hinna seldu bifreiða. Hvorki hefði verið aflað bandarískra skráningaskírteina né annarra gagna frá skráningastofu og engar formlegar lögregluskýrslur hefðu verið teknar af hinum bandarísku seljendum bifreiðanna. Hefði þetta allt saman verið gert í tæka tíð hefði legið fyrir að engin þörf hafi verið á að beita gæsluvarðaldinu sem stefnandi hafi verið látinn sæta. Ekkert benti til að stefnandi hefði falsað skjölin, sem fyrir lágu við tollafgreiðslu bifreiðanna, eða að hann hafi haft vitneskju um annað en að þau væru rétt. Varðandi það sérstaka skilyrði sem gæsluvarðhaldsúrskurðinn hafi verið byggður á, um hættuna á að rannsókn yrði torvelduð, hafi heldur ekkert verið við rannsókn eða í gögnum málsins sem hafi gefið ástæðu til að ætla að stefnandi gæti torveldað rannsókn málsins. Öll gögn varðandi bifreiðarnar er tengdust A hafi verið í bókhaldi stefnanda sem hafi verið í vörslum skattayfirvalda eða skiptastjóra. Ekki sé því hægt að sjá hvaða möguleika stefnandi hafi átt að hafa til að spilla rannsókninni á meintum tollalagabrotum, þar sem þegar hafi verið búið að rannsaka það mál ítarlega og taka skýrslur af þeim einu aðilum sem hafi tengst þeim viðskiptum fyrir utan kæranda, þ.e.a.s. hinum erlendu seljendum. Bótakrafa stefnanda sé því í öðru lagi byggð á því að sérstöku skilyrði um hættu á að rannsókn yrði torvelduð hafi ekki verið fullnægt. Bótakrafa stefnanda byggi á þeim mikla miska sem hann hafi orðið fyrir vegna gæsluvarðhaldsvistarinnar. Miski stefnanda felist í mannorðsmissi, þjáningum og óþægindum vegna framangreindrar rannsóknar og frelsissviptingar. Miðist miskabótakrafan við 150.000 krónur fyrir hvern dag í einangrun. Eðli sínu samkvæmt sé frelsissvipting sem þessi alvarleg skerðing á mannréttindnum auk þess sem hún sé mikil andleg þrekraun fyrir þann sem fyrir henni verði. Stefnandi hafi sætt einangrun, heimsóknarbanni, bréfaskoðun og fjölmiðlabanni í gæsluvarðhaldsvistinni. Hann hafi því haft áhyggjur af ættingjum og ástvinum sínum og hafi átt við andlega vanlíðan og svefnleysi að stríða. Ekki sé með neinu móti hægt að halda því fram að stefnandi hafi á nokkurn hátt stuðlað að handtökunni eða gæsluvarðhaldsvistinni þar sem framburður hans hafi ávallt verið skýr og afdráttarlaus. Framangreindar kröfur séu byggðar á 5. mgr. 67. gr. og 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 21. kafla laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, einkum 175. og 176. gr. Einnig sé byggt á 5. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Um gjalddaga bótakröfu og dráttarvexti vísist til 6. gr. og 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Krafa um málskostnað sé byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt af réttargæsluþóknun á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Málið sé höfðað fyrir dóminum með vísan til 32. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi vísi til þess að stefnandi krefjist í máli þessu miskabóta að fjárhæð 1.350.000 króna auk dráttarvaxta frá 28. febrúar 2003 til greiðsludags vegna gæsluvarðhaldsvistar sem hann hafi sætt samkvæmt úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 30. október 2002 til 8. nóvember sama ár. Kröfu sína reisi stefnandi á því að með dómi 20. nóvember 2003 hafi hann verið sýknaður af öllum brotum sem hafi verið grundvöllur gæsluvarðhaldsins. Hvorki hafi verið kominn fram nægilega rökstuddur grunur um að hann hefði framið brot sem fangelsisrefsing væri lögð við þegar krafist var gæsluvarðhalds yfir honum né hafi verið fullnægt því skilyrði a- liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála fyrir beitingu gæsluvarðhalds að hætta væri á því að hann gæti torveldað rannsókn málsins. Stefnandi haldi því fram að engum haldbærum gögnum hafi verið til að dreifa er tengdu hann við hina eiginlegu brotastarfsemi og öll gögn varðandi bifreiðar hafi verið í bókhaldi hans sem hafi verið í vörslum skattyfirvalda eða skiptastjóra. Um lagarök vísi stefnandi til 5. mgr. 67. gr. og 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrár og 21. kafla laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, einkum 175. og 176. gr. Einnig vísi stefnandi til 5. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þessum sjónarmiðum stefnanda og kröfum á þeim reistum vísi stefndi eindregið á bug. Samkvæmt 1. mgr. 175. gr. laga um meðferð opinberra mála megi taka til greina kröfu um bætur hafi sakborningur verið sýknaður með óáfrýjuðum eða óáfrýjanlegum dómi vegna þess að sú háttsemi sem hann hafi verið borinn hafi talist ósaknæm eða sönnun hafi ekki fengist um hana. Þó megi fella niður bætur eða lækka þær hafi sakborningurinn valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisi kröfu sína á. Samkvæmt 176. gr. megi, að uppfylltum skilyrðum 175. gr., dæma bætur meðal annars vegna gæsluvarðhalds, ef lögmæt skilyrði hafi brostið til slíkra aðgerða eða ef ekki hafi verið eins og á stóð nægilegt tilefni til slíkra aðgerða eða að þær hafi verið framkvæmdar á óþarflega hættulegan, særandi eða móðgandi hátt. Ákvæði mannréttindasáttmála veiti ekki ríkari bótarétt en framangreind lagaákvæði. Stefndi mótmæli því að stefnandi uppfylli skilyrði um bótarétt samkvæmt 176., sbr. 175. gr. laga um meðferð opinberra mála vegna þeirrar gæsluvarðhaldsvistar er hann hafi sætt frá 30. október til 8. nóvember 2002 í þágu rannsóknar opinbers máls. Stefnandi hafi verið grunaður um skjalafals og tollsvik við innflutning á 24 bílum frá Bandaríkjunum á árinu 1998 og að hann hafi komist með þeim hætti hjá því að greiða 10.219.481 krónu í aðflutningsgjöld. Ætluð brot varði við 155. gr. og/eða 156. gr. almennra hegningarlaga sem geti varðað fangelsi allt að 8 árum og gegn 2. mgr. 126. gr. tollalaga nr. 55/1987 sem varðað geti allt að 6 ára fangelsi. Þá hafi stefnandi verið grunaður um fjársvik sem geti varðað allt að sex ára fangelsi, sbr. 248. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa í félagi við B og A í fimm skipti blekkt Sparisjóð Hafnarfjarðar til að kaupa skuldabréf gegn tryggingu með veði í fimm tilgreindum bifreiðum með því að leyna að þær væru skemmdar og að raunvirði væri langt undir lánsfjárhæðum. Rannsókn á ætluðum tollsvikum stefnanda við innflutning á 24 bílum frá Bandaríkjunum hafi hafist hjá ríkistollstjóra. Með símbréfi 1. febrúar 1999 hafi þess verið farið á leit að bandarísk tollyfirvöld öfluðu upplýsinga um hvort uppgefið söluverð samkvæmt kvittunum, er lágu til grundvallar tollafgreiðslu, væri rétt. Með bréfi ríkistollstjóra 26. apríl sama ár hafi bandarískum tollyfirvöldum verið sent afrit af flutningsskjölum og kvittunum varðandi umræddan innflutning á bifreiðum til landsins. Bandarískir starfsmenn tollyfirvalda hafi yfirheyrt Hamlet Abnous, einn af eigendum Import Motors Inc., 6. október s.á. Að ósk bandarískra tollyfirvalda hafi fyrirtækið látið í té afrit af reikningum fyrir þær bifreiðar sem stefnandi hafi keypt af félaginu. Samkvæmt þeim reikningum hafi söluverð bifreiðanna verið umtalsvert hærra en komi fram í þeim gögnum sem framvísað hafi verið gagnvart íslenskum tollyfirvöldum. Meðfylgjandi bandarísku rannsóknarskýrslunni hafi verið upplýsingar um nánar tilgreindar 31 bifreið ásamt söluverði 28 þeirra og uppgefnu verði 25 þeirra. Þá hafi verið aflað upplýsinga um hvernig hluti af þessum bifreiðum hefðu verið greiddar. Með bréfi ríkistollstjóra 16. febrúar 2000 hafi síðan innflutningi á 24 bifreiðum verið vísað til opinberrar rannsóknar. Samkvæmt útreikningi miðað við upplýsingar um söluverð bifreiðanna frá bandarískum tollyfirvöldum hafi verið talið að vangreidd aðflutningsgjöld, vörugjald og virðisaukaskattur næmu samtals 10.219.481 krónu. Tveir íslenskir lögreglumenn hafi farið ásamt starfsmanni hjá bandarískum tollyfirvöldum á starfsstöð Import Motors í New York 21. og 22. maí 2001 og hafi þá meðal annars verið tekin skýrsla af Hamlet Abnous og Valot Atakhanien, fyrirsvarsmönnum félagsins. Rannsókn á ætlaðri hlutdeild stefnanda í fjársvikum gegn Sparisjóði Hafnarfjarðar hafi hafist 5. mars 2002 er Sparisjóðurinn hafi með fimm kærubréfum kært til ríkislögreglustjóra fjársvik, en kærur hafi beinst að A, B og stefnanda. Í kærum hafi því verið lýst að gefin hefðu verið út skuldabréf með veði í fimm bifreiðum, en fjórar þeirra hefðu ekki fundist þegar leita átti fullnustu í veðinu. Ein bifreið hafi fundist á verkstæði í Reykjavík í mjög slæmu ástandi. Enn fremur komi fram að þrjár þessara bifreiða hefðu verið fluttar til landsins að því að talið var eftir að hafa orðið fyrir tjóni. Tvær af bifreiðunum hafi hins vegar verið keyptar af Vátryggingafélagi Íslands hf. en þær hafi einnig verið skemmdar. Umrædd skuldabréf hafi verið keypt af Sparisjóði Hafnarfjarðar á tímabilinu frá apríl til desember 1999 og í öllum tilvikum hafi viðskiptin gengið þannig fyrir sig að sótt hafi verið um lán hjá Sparisjóðnum gegn veði í bifeiðunum. Bifreiðarnar hafi ekki verið skoðaðar af hálfu Sparisjóðsins en kaskótrygging hefði verið tekin vegna allra bifreiðanna hjá Sjóvá-Almennum tryggingum hf. Tvö af skuldabréfunum hafi verið gefin út af B, en þrjú þeirra af X ehf. með sjálfsskuldarábyrgð B. Samkvæmt gögnum málsins hefði stefnandi haft milligöngu um innflutning og tollafgreiðslu innfluttu bílanna og hefði keypt tjónabílana af VÍS ýmist í nafni Anco ehf., sem hafi verið fyrirtæki í hans eigu, eða í nafni X ehf., en B og A hefðu verið forráðamenn þess félags. Til grundvallar kröfu ríkislögreglustjóra um gæsluvarðhald yfir stefnanda hafi legið rökstuddur grunur um að stefnandi hefði sem framkvæmdastjóri og einkaeigandi Impex ehf. gerst sekur um skjalafals og brot á tollalögum með því að hafa framvísað röngum og eða fölsuðum vörureikningum við innflutning 24 notaðra bíla frá Bandaríkjunum á árinu 1998 og komist með þeim hætti hjá því að greiða 10.919.481 krónu í aðflutningsgjöld. Hafi sú rannsókn meðal annars beinst að því að upplýsa um skráningu hjá tollyfirvöldum á tveimur bifreiðum, sem samkvæmt gögnum frá Bandaríkjunum hafi verið tjónlausar, en á tollpappírum hafi þær verið skráðar með tjóni. Grunur hafi einnig verið um að reikningar, sem tollafgreiðsla hafi verið grundvölluð á, hafi verið falsaðir um kaupverð þar sem það hafi verið miklu lægra en raunverulegt kaupverð. Grunsemdir um þátttöku í broti stefnanda hafi beinst að tollverðinum sem hafi tollafgreitt bifreiðarnar. Í annan stað hafi rannsókn beinst að meintri hlutdeild stefnanda í ætluðum fjársvikum B og A með kaupum á fimm tjónabifreiðum og lántökum hjá Sparisjóði Hafnarfjarðar gegn veði í bifreiðunum sem talið var að aldrei hafi verið annað en bílhræ sem notaðar hafi verið sem andlag fjársvikanna með einum eða öðrum hætti. Þegar krafan um gæsluvarðhald var lögð fram 30. október 2002 hafi verið lagðir fyrir héraðsdóminn vörureikningar, sem bandarísk tollyfirvöld hefðu aflað frá seljanda bifreiðanna 24 þar í landi, Import Motors, þar sem fram komi m.a. að söluverð bifreiðanna hefði verið mun hærra en stefnandi hefði gefið upp við tollyfirvöld hér á landi. Þá hafi einnig verið lögð fyrir dóminn skýrsla, sem bandarísk tollyfirvöld hafi tekið af seljendum bifreiðanna að beiðni íslensku lögreglunnar, þar sem seljendurnir hafi staðfest að þeir vörureikningar sem bandarísk tollyfirvöld hefðu aflað hjá þeim væru réttir og á þeim kæmi fram rétt söluverð bifreiðanna. Einnig hafi verið lögð fyrir héraðsdóminn fimm kærur Sparisjóðs Hafnarfjarðar vegna ætlaðra auðgunarbrota stefnanda í tengslum við kaup á fimm bifreiðum. Ein þessara bifreiða hafi verið bifreiðin SL-482. Stefnandi hafi keypt þá bifreið í nafni X ehf. af Vátryggingarfélagi Íslands. Þessi bifreið hafi ekki fundist. Fyrir héraðsdóminum hafi legið skýrsla af vitninu Hlöðveri Hjálmarssyni frá 8. október 2002. Þar hafi hann sagst hafa selt stefnanda framhluta bifreiðar ME-992, en hún hafi verið sömu tegundar og bifreiðin SL-482, og á framhlutanum hafi verið verksmiðjunúmer bifreiðarinnar. Bifreiðin ME-992 hafi verið í eigu vitnisins, sem hafi borið að bifreiðin hefði aldrei farið á götuna, enda hafi vitnið aðeins ætlað að nota hana í varahluti. Hins vegar hafi bifreiðin ME-992 síðast verið skráð eign Anco ehf., fyrirtækis stefnanda. Þetta hafi gefið lögreglu rökstuddan grun um að stefnandi væri að eiga við bifreiðar með þeim hætti að uppruni þeirra yrði ekki rakinn. Bifreiðin OI-630 hafi verið keypt af Anco ehf. af Vátryggingafélagi Íslands, en 6. desember 1999 hafi bifreiðin verið seld B, þá sambýliskonu A. Skömmu síðar hafi bifreiðin verið sett að veði fyrir láni hjá Sparisjóði Hafnarfjarðar. B hafi sagt við skýrslutöku hjá skiptastjóra á árinu 2001 að hún teldi bifreiðina vera hjá stefnanda. Bifreiðarnar RF-679, RF-496 og MR-159 hafi stefnandi keypt í Bandaríkjunum og flutt hingað til lands. Samkvæmt aðflutningsskýrslum vegna bifreiðanna RF-679 og RF-496 hafi þær verið fluttar inn af X ehf. og hafi stefnandi ritað á skýrslurnar sem prókúruhafi félagsins. Varðandi bifreiðina MR-159 hafi stefnandi áritað sölunótu vegna kaupa á bifreiðinni sem hann hafi annast. Legið hafi fyrir að stefnandi hafi verið í nánu samstarfi við B og A við kaup og/eða innflutning framangreindra bifreiða. Stefnandi hafði verið yfirheyrður um bæði sakarefnin daginn áður, 29. október, og hafi tvær lögregluskýrslur verið bornar undir hann við fyrirtöku gæsluvarðahaldskröfunnar. Jafnframt hafi fulltrúi lögreglustjóra skýrt frá því að B hefði borið hjá lögreglu að tvö bílhræ væru í fórum stefnanda. Sú fullyrðing hafi verið borin undir stefnanda en hann hafi talið hana ranga. Rannsókn framangreindra brota hafi verið á frumstigi og fyrir hafi legið að yfirheyra þá sem hafi verið taldir samsekir stefnanda, þau B, A og C tollvörð. Í forsendum úrskurðar héraðsdóms 30. október, sem fallist hafi á að stefnandi skyldi sæta gæsluvarðhaldi, komi fram að stefnandi hafi verið grunaður um brot gegn ákvæðum XVII. og XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 248. gr., sem varðað geti fangelsisrefsingu. Þar segi enn fremur að stefnandi hafi neitað sakargiftum. Rannsóknargögn, sem fyrir liggi veki hins vegar grunsemdir um aðild hans að málinu þannig að telja verði að rökstuddur grunur sé fram kominn um að hann tengdist meintum brotum. Með hliðsjón af því að rannsókn væri á byrjunarstigi og hætta á því að kærði gæti torveldað rannsókn málsins, fari hann frjáls ferða sinna, með því að hafa samband við aðra sem kunni að tengjast meintum brotum og hann hafi tengsl við, þyki skilyrði a- liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála vera fyrir hendi og beri að taka til greina kröfu ríkislögreglustjóra um að kærði sæti gæsluvarðhaldi eins og krafist var. Stefnandi hafi kært úrskurðinn til Hæstaréttar sem hafi staðfest hann 1. nóvember 2002. B hafi verið handtekin og yfirheyrð 30. október. Í framburði hennar komi fram að hún hafi vitað að stefnandi og A væru saman í því að flytja inn einhverja bíla og fá lán út á þá en hún hefði engin samskipti við stefnanda. Henni hafi verið sýnd tilkynning um eigandaskipti bifreiðarinnar OI-630, dagsett 6. desember 1999, þar sem komi fram að hún hefði keypt bifreiðina af Anco ehf., en hún hafi ekki kannast við skjalið. Henni hafi verið kynnt úr framburði stefnanda hjá lögreglu 29. október þar sem fram komi að hann hefði selt A og henni bifreiðina OI-630 og að hann hefði ekki verið búinn að gera við bifreiðina þá. Hún hafi ekkert kannast við þetta og hún hafi ekki vitað hvar bifreiðin væri niðurkomin, en A hafi sagt henni að bifreiðin væri hjá stefnanda. Hún hafi heldur ekki vitað hvar bifreiðin RF-679 væri niðurkomin, en A hefði haldið því fram með þá bíla sem skráðir væru á X ehf. og ekki hefðu fundist að þeir væru hjá stefnanda. Henni hafi verið kynnt afsal 11. júní 1999 þar sem VÍS selji og afsali X ehf. bifreiðinni SL-482 og hafi bifreiðin verið skráð tjónabifreið, en stefnandi hefði undirritað það fyrir hönd X ehf. Hún hefði svarað því til að þetta skjal hefði hún aldrei séð og stefnandi hefði enga heimild haft til að kaupa bifreið fyrir hönd X ehf. A hafi verið yfirheyrður um sakarefnið sama dag. Hann hafi greint frá því að einu til tveimur árum eftir að hann hafi opnað bílasölu árið 1998 hefðu þeir stefnandi í sameiningu farið út í að kaupa tjónabifreiðar erlendis frá í nokkrum mæli auk þess sem þeir hefðu keypt nokkrar tjónabifreiðir frá íslenskum tryggingafélögum. Hann hafi sagt að fyrir tilstuðlan stefnanda hafi verið hægt að skrá bifreiðarnar án þess að viðgerð á þeim hefði verið lokið. Þetta hafi átt við um á að giska 20 bifreiðar. Honum væri ekki kunnugt um hvernig stefnandi færi að þessu né hvaða aðferðum hann hefði beitt. Hann hafi spurt stefnanda að þessu en hann ekki viljað segja það. Aðspurður hvar bifreiðin OI-630 væri niðurkomin kvaðst hann ekkert um það vita og aldrei hafa séð þá bifreið. Honum vitanlega hafi bifreiðin síðast verið í vörslu stefnanda. Hann vissi ekki hvort stefnandi hefði gert við bifreiðina RF-679 en hann hefði aldrei séð þá bifreið. Hann hafi greitt fyrir viðgerð en aldrei fengið bílinn afhentan. Framburður stefnanda þess efnis að hann hefði afhent A bifreiðina viðgerða sé rangur. A hafi ekki vitað hvar bifreiðin var niður komin en honum vitanlega hafi bifreiðin síðast verið í vörslum stefnanda. Borinn hafi verið undir hann framburður stefnanda þess efnis að hann hefði afhent A bifreiðina RF-496 viðgerða og hafi A sagt þann framburð rangan. Aðspurður hvort hann vissi hvar bifreiðin væri niðurkomin hafi hann svarað því til að hann vissi það ekki og hefði aldrei séð bifreiðina. Honum vitanlega hafi bifreiðin síðast verið í vörslu stefnanda. Yfirheyrslum yfir A hafi verið haldið áfram daginn eftir. Honum hafi verið sýnt ljósrit af afsali Vátryggingafélags Íslands 11. júní 1999 þar sem bifreiðin SL-482 hafi verið seld X ehf. og sögð skemmd eftir umferðaróhapp. Hann hafi verið spurður hvort hann kannaðist við að X ehf. hefði keypt bifreiðina. Hann hafi ekki munað eftir því sérstaklega, honum hafi ekki verið kunnugt um að bifreiðin hafi verið keypt í nafni X ehf. Hann hafi ítrekað að hann hefði aldrei séð bifreiðina og ekki vitað kaupverð hennar enda staðið í þeirri meiningu að hann hefði verið að kaupa bifreið af stefnanda. Hann hafi verið spurður hvort hann vissi hvar bifreiðin væri niðurkomin og hafi hann ekki vitað það, en honum vitanlega hafi bifreiðin síðast verið í vörslu stefnanda. Í yfirheyrslu yfir honum varðandi bifreiðina MR-159 hafi honum verið sýnt skoðunarvottorð Athugunar ehf. 13. apríl 1999. Þar komi fram að ekki væru gerðar athugasemdir við hana vegna útlitsskaða. A hafi ritað nafn sitt sem staðfestingu viðskiptavinar um framkvæmd skoðunar. Hann hafi kannast við vottorðið en hann hafi ekki vitað hvernig skoðun hafi verið gerð, stefnandi hafi séð um það. Hann hefði kannast við að hafa komið á skoðunarstofu Athugunar og greitt tolla, bifreiðagjöld og fleira. Aðspurður hvort bifreiðin hafi verið viðgerð á þessum tíma hafi hann kveðið svo ekki hafa verið. Bifreiðin MR-159 hafi aldrei farið í skoðunarstöðina Athugun. Aðspurður hvaða bifreið hefði farið í umrædda skoðun hafi hann svarað því til að hann vissi það ekki eða hvort einhver bifreið hafi yfir höfuð farið í skoðun. Stefnandi hafi alfarið séð um að koma bifreiðinni á skrá. Hann hafi verið spurður hvort honum hafi á þeim tíma verið kunnugt um að bifreiðin MR-159 hafi ekki farið í umrædda skoðun þrátt fyrir að hafa greitt gjöld af henni og hafi hann svarað því til að honum hafi verið kunnugt um þetta. C tollvörður hafi verið yfirheyrður sem sakborningur 4. nóvember sama ár vegna ætlaðra auðgunarbrota stefnanda, B og A við innflutning, tollafgreiðslu og skráningu og veðsetningu bifreiðarinnar MR-159. Í gögnum málsins komi fram að um tjónabíl hafi verið að ræða, en í gögnum varðandi tollafgreiðslu bifreiðarinnar hafi ekki verið að finna neina skoðunarskýrslu. Í skráningarferli bifreiðarinnar komi fram að hún hafði ekki verið skráð í skattflokk 70 eins og eðlilegt hefði verið þar sem um tjónabíl hafi verið að ræða. Yfirheyrslu hafi verið frestað og farið með C á skrifstofu tollgæslunnar á Selfossi þar sem hann hafi leitað að gögnum varðandi forskráningu og tollafgreiðslu bifreiðarinnar án þess að finna þar skoðunarskýrslu eða ljósmyndir af bifreiðinni. Hann hafi mætt aftur til skýrslutöku vegna málsins 7. nóvember þar sem hann hafi óskað eftir að koma að bókun vegna atriðis sem honum hefði láðst að nefna í fyrri skýrslu. Bifreiðin hafi skemmst í gámi Samskipa við flutning frá Bandaríkjunum. Hann hefði talið ástæðu þess að bifreiðin hafi ekki verið sett í skattflokk 70, ekki hafi verið gerð aðvinnsluskýrsla og að ekki hafi verið teknar ljósmyndir af bifreiðinni vera þá að Könnun ehf. hafi skoðað bifreiðina vegna tjónsins sem hafi orðið á henni í gámi Samskipa. Stefnandi hafi verið yfirheyrður vegna ætlaðra fjársvika 6. nóvember 2002 en þá hafi honum verið kynnt að B og A hefðu verið yfirheyrð varðandi sakargiftirnar og að við þær yfirheyrslur hafi komið fram verulegt ósamræmi í framburði hans frá 29. október og framburðum A 30. og 31. október og hafi þau atriði verið borin undir stefnanda í skýrslutökunni. Framburðarskýrsla hafi verið tekin af Sigurði J. Stefánssyni, skoðunarmanni hjá Athugun, 7. nóvember sama ár vegna skráninga bifreiðanna RF-496 og MR-159. Stefnandi hafi verið yfirheyrður varðandi sakarefnið er lotið hafi að ætluðu skjalafalsi og broti á tollalögum varðandi þrjú rannsóknartilvik 29. október og aftur 31. október um flest rannsóknartilvikin. Yfirheyrslunni hafi verið haldið áfram 1. nóvember og hafi hann þá verið yfirheyrður um tiltekin rannsóknartilvik. Honum hafi þá verið kynnt skýrsla Arnars Jenssonar aðstoðaryfirlögregluþjóns og Högna Einarssonar lögreglufulltrúa um ferð þeirra til Bandaríkjanna á starfsstöð Import Motors og athuganir þeirra þar í þágu rannsóknar málsins. Hafi stefnanda í öllum tilvikum verið boðið að tjá sig um það sem fram kæmi í skýrslunni varðandi einstök rannsóknartilvik og hafi hann svarað því til að að því leyti sem efni skýrslunnar væri í mótsögn við framburð hans þá mótmælti hann þeim sem röngum. C hafi verið yfirheyrður 7. nóvember varðandi ætluð tollalagabrot stefnanda í sambandi við innflutning á 24 bílum frá Bandaríkjunum. Við rannsókn málsins hefðu vaknað grunsemdir um ætluð brot C á tollalögum og almennum hegningarlögum í sambandi við forskráningu, vöruskoðun og tollafgreiðslu bifreiðanna. Með vísan til þess sem að framan greinir fái ekki á nokkurn hátt staðist staðhæfingar stefnanda um að hann hafi sætt gæsluvarðhaldi að ósekju. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur um að stefnandi skyldi sæta gæsluvarðhaldi, sem staðfestur hafi verið með dómi Hæstaréttar, og gæsluvarðhaldsvist sú er stefnandi hafi sætt á grundvelli þeirra hafi í einu og öllu verið lögmætar aðgerðir sem hafi helgast af rannsóknarhagsmunum, sbr. a- lið 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Framburður stefnanda við yfirheyrslu hjá lögreglu hafi ekki verið trúverðugur um það að hann tengdist ekki ætluðum brotum B og A og mikið hafi borið í milli í framburðum þeirra, en gögn málsins sýndu að þau hafi öll verið í nánu samstarfi. Rannsókn málsins hafi verið haldið sleitulaust áfram á gæsluvarðhaldstímanum. Málið hafi verið mjög yfirgripsmikið og á þeim tíma sem stefnandi sætti gæsluvarðhaldinu hafi verið teknar fjölmargar skýrslur, bæði af honum sjálfum auk skýrslna af öðrum sakborningum og vitnum. Af þessum skýrslum megi sjá að málið hafi verið mjög yfirgripsmikið og að lögregla hafi orðið að fá tækifæri til að yfirheyra ýmsa einstaklinga án þess að stefnandi, sem hafi verið sá eini sem tengdist öllum þeim tilvikum sem til rannsóknar hafi verið, hefði tækifæri til að spilla þeirri vinnu. Upp á bókhaldi stefnanda hafi þurft að hafa en hann hafi sagst ekki hafa það undir höndum. Stefnandi hafi gefið lögreglu ýmsar skýringar á því hvers vegna hann framvísaði ekki bókhaldi félagsins og hafi hann bent á ýmsa aðila og einstaklinga sem hefðu bókhaldið undir höndum. Þær upplýsingar hafi reynst rangar og hafi stefnandi þannig torveldað rannsókn málsins. Lögregla hafi haft samband við þessa aðila og einstaklinga en enginn þeirra hafi haft bókhaldið undir höndum og hafi lögregla aldrei fundið það á meðan á rannsókn málsins stóð. Stefnandi hafi verið ákærður fyrir bókhaldsbrot, en hann hafi játað sök samkvæmt þeim lið ákæru og verið sakfelldur. Bresti þannig með öllu skilyrði fyrir að stefnandi geti átt bótarétt samkvæmt 176. gr., sbr. 1. mgr. 175. gr. laga um meðferð opinberra mála. Ákvæði stjórnarskrár og mannréttindasáttmála veiti ekki ríkari bótarétt en þau ákvæði. Verði ekki á sýknukröfu stefnda fallist sé þess krafist til vara að stefnukröfurnar verði stórkostlega lækkaðar. Vísað sé til umfjöllunar að framan, þar á meðal vegna eigin sakar stefnanda. Stefnandi hafi fyrst sett fram kröfu sína um bætur með bréfi til embættis ríkislögmanns 16. febrúar síðastliðinn. Bréfinu hafi ekki fylgt önnur gögn en gæsluvarðhaldsúrskurðurinn frá 30. október og dómur Héraðsdóms Suðurlands en enginn rökstuðningur hafi fylgt bótakröfunni. Sé því mótmælt að dráttarvextir dæmist frá fyrri tíma en við þingfestingu málsins. Niðurstaða Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. tollalaga nr. 55/1987 er tollverð innfluttra vara viðskiptaverð, þ.e. það verð sem raunverulega er greitt eða greiða ber fyrir vörurnar við sölu þeirra til útflutnings til landsins. Þegar hinu umdeilda gæsluvarðhaldi var beitt og úrskurður kveðinn upp um það 30. október 2002 lá fyrir að misræmi var í gögnum um kaupverð 24 bifreiða við innflutning þeirra á árinu 1998, annars vegar í gögnum, sem stefnandi hafði framvísað við tollafgreiðslu þeirra á Selfossi, og hins vegar í gögnum sem ríkistollstjóri hafði aflað á árinu 1999 frá tollyfirvöldum í Bandaríkjunum. Misræmið kemur fram í skýrslu bandarísku tollgæslunnar frá október 1999, en þar eru upplýsingar annars vegar um verð tilgreindra bifreiða samkvæmt reikningum frá seljanda, Imports Motors, og hins vegar verð sem íslensk tollyfirvöld höfðu samkvæmt gögnum sem stefnandi hafði látið þeim í té. Þar eru einnig upplýsingar um hvernig nokkrar einstakar greiðslur fóru fram. Ríkislögreglustjóri hafði jafnframt óskað eftir upplýsingum vegna rannsóknar málsins sem aflað var frá tveimur fyrirsvarsmönnum seljanda bifreiðanna í New York í viðtali við starfsmann bandarísku tollgæslunnar 21. maí 2001. Þar kemur einnig fram misræmi á uppgefnu kaupverði við tollafgreiðslu á Selfossi og kaupverði sem seljandi hafði í sínu bókhaldi. Þá liggur fyrir að misræmi kom fram í gögnum málsins um ástand tveggja bifreiða þar sem þeim var lýst sem óskemmdum í gögnum, sem aflað var frá Bandaríkjunum, en með skemmdum í gögnum sem stefnandi hafði framvísað hjá tollafgreiðslunni á Selfossi. Ekki hafa komið fram haldbærar skýringar á þessu misræmi og ekki liggur fyrir hvert verð var raunverulega greitt fyrir bifreiðarnar. Þegar gæsluvarðhaldinu var beitt hefði stefnandi átt að geta sýnt fram á hvað Impex ehf. greiddi fyrir hverja bifreið með viðeigandi gögnum, en félagið var bókhaldsskylt samkvæmt lögum um bókhald og bar stefnandi sem framkvæmdastjóri þess ábyrgð á því að ákvæðum laganna væri fullnægt. Við skýrslutöku hjá lögreglu 29. október 2002 var hann beðinn að gera grein fyrir bókhaldi Impex ehf. Hann sagði að bókhald vegna þessara viðskipta væri að einhverju leyti hjá Ríkisskattstjóra og hjá skiptastjóranum sem hafi séð um skiptin á búi einkahlutafélagsins þegar það var tekið til gjaldþrotaskipta. Í gögnum málsins kemur fram að dagana 11. til 18. nóvember sama ár aflaði ríkislögreglustjóri upplýsinga um bókhald Impex ehf. vegna rekstrarársins 1998. Samkvæmt þeim hafði skiptastjóri þrotabúsins aldrei fengið bókhaldið í hendur heldur hafði hann aðgang að því hjá viðskiptafræðingi á bókhaldsstofu. Nokkrum vikum áður en athugun ríkislögreglustjóra fór fram hafði viðskiptafræðingurinn afhent stefnanda öll bókhaldsgögn Impex ehf., sem hann hafði verið með, önnur en eina bókhaldsmöppu vegna ársins 1996. Engin bókhaldsgögn vegna rekstrarársins 1998 voru hjá Skattrannsóknarstjóra ríkisins eða Ríkisskattsstjóra. Rannsókn málsins leiddi síðar í ljós að stefnandi hafði sem framkvæmdastjóri Impex ehf. vanrækt að varðveita bókhaldsgögn, færa bókhald og gera ársreikning fyrir einkahlutafélagið, í samræmi við það sem lög áskilja, vegna ársins 1998 og var hann ákærður fyrir það eins og fram kemur hér að framan. Þessi brot játaði stefnandi að hafa framið við meðferð ákærumálsins og var hann sakfelldur fyrir þau með dómi Héraðsdóms Suðurlands 20. nóvember 2003. Rannsókn lögreglunnar í tilefni af kærum Sparisjóðs Hafnarfjarðar benti til að stefnandi ætti aðild að meintum brotum sem þar var um að ræða og hér að framan er lýst. Í skýrslu lögreglunnar, sem tekin var af B 30. október 2002, kemur meðal annars fram að hún hafi vitað að stefnandi og A væru saman í að flytja inn bíla og fá lán út á þá. Sama kemur fram í lögregluskýrslu, sem tekin var af A sama dag, er hann skýrði svo frá að hann og stefnandi hafi farið í sameiningu út í að kaupa margar tjónabifreiðar frá öðrum löndum og nokkrar tjónabifreiðar frá íslenskum tryggingafélögum. Fyrir tilstuðlan stefnanda hafi verið hægt að skrá bifreiðarnar án þess að viðgerð á þeim hefði verið lokið og hafi það átt við um á að giska 20 bifreiðar. Hann vissi hvorki hvernig stefnandi hefði farið að þessu né hverjum aðferðum hann hefði beitt, en stefnandi hafi ekki viljað segja honum það. A sagðist hafa látið stefnanda hafa 900.000 krónur fyrir kaupverði og varahlutum í bifreiðina OI-630. Samkvæmt gögnum málsins keypti Anco ehf. bifreiðina af Vátryggingafélagi Íslands 29. október 1999 sem seldi B hana 6. desember sama ár. Í ofangreindri lögregluskýrslu, sem tekin var af henni, kemur fram að hún kannaðist ekkert við bifreiðina. Hún hafi komist að því snemma á árinu 2000 að bifreiðin var skráð á hana. Um mitt árið hafi A sagt henni að þetta væri tjónabíll og að stefnandi væri með hann í viðgerð. Hún hafi árangurslaust reynt að ná sambandi við stefnanda til að finna bílinn. Hún vissi ekki hvar bifreiðin var þá niðurkomin en A hafi sagt hana vera hjá stefnanda. Í lögregluskýrslu af A 30. október 2002 kemur fram að hann vissi ekki hvar bifreiðin væri niðurkomin, hann hefði aldrei séð hana en hann vissi ekki betur en að hún hefði síðast verið í vörslum stefnanda. Í lögreluskýrslu 29. sama mánaðar er haft eftir stefnanda að hann myndi ekki betur en að bíllinn hafi staðið við verkstæði, sem hann var með að Viðarhöfða 2, þegar Anco ehf. seldi B hann. Hann mundi ekki hvort hann greiddi kaupverð bifreiðarinnar sjálfur hjá vátryggingafélaginu eða hvort hann fékk peninga hjá A eða B til þess. A skýrði svo frá í lögregluskýrslu að bifreiðin RF-679 hafi verið flutt inn af X ehf., en stefnandi hafi fyllt út aðflutningsskýrslu til tollgæslunnr á Selfossi og hann hafi séð um að forskrá bifreiðina. Áætlað hafi verið að skipta hagnaði af sölu bifreiðarinnar milli þeirra tveggja og hafi það átt við um allar bifreiðarnar sem þeir hafi keypt í samvinnu erlendis frá. Lánin frá Sparisjóði Hafnarfjarðar hafi í öllum tilvikum nægt fyrir kostnaði vegna kaupa á þessum bifreiðum. Rangt sé að stefnandi hafi afhent honum bifreiðina viðgerða. Bifreiðin hafi ekki verið sýnd þegar hún var veðsett. Hann hafi aldrei séð bifreiðina og vissi ekki hvar hún var niðurkomin, en síðast hafi hún verið í vörslum stefnanda. Í lögregluskýrslu, sem tekin var af stefnanda 29. október 2002, kemur fram að hann hafi séð um að flytja þennan bíl inn fyrir A og fá hann tollafgreiddan hjá tollgæslunni á Selfossi, en hann mundi ekki hvernig staðið var að greiðslu kaupverðsins. Hann kvaðst hafa afhent A bifreiðina. Hann kunni enga skýringu á því hvers vegna bifreiðin hefði ekki fundist. Í aðflutningsskýrslu, sem stefnandi hefur viðurkennt að hafa fyllt út, er innflytjandi tilgreindur X ehf. en stefnandi áritaði skýrsluna sem prókúruhafi. Sama kom fram um bifreiðina RF-496. Í lögregluskýrslunni, sem tekin var af A, kemur fram að hann hefði greitt stefnanda á fjórðu milljón króna sem umframverð á umsömdu kaupverði vegna viðskipta með ofangreindar bifreiðar ásamt einni til viðbótar. Hann hafi gert það til að knýja stefnanda til að afhenda bifreiðarnar viðgerðar. Afsal fyrir bifreiðinni SL-482, tegund Subaru Legacy, er undirritað af stefnanda fyrir hönd X ehf. 11. júní 1999. Í lögregluskýrslu kvaðst stefnandi hafa keypt þessa bifreið, sem hafi verið mikið skemmd eftir veltu, fyrir A með það fyrir augum að hún yrði lagfærð. Ekkert hafi orðið af því. Hann vissi ekki fyrir víst hvað hefði orðið um bifreiðina en hann kunni að hafa látið fjarlægja hana þegar hann seldi húsnæðið að Viðarhöfða 2. Í lögregluskýrslu 8. október 2002 af Hlöðveri Hjálmarssyni, eiganda bílapartasölu, kemur fram að hann hafi keypt bifreiðina ME-992, tegund Subaru Legacy, án skráningarnúmera í þeim tilgangi að nota hana í varahluti, en hún hafði þá orðið fyrir miklum skemmdum og aldrei farið á götuna eftir það. Haustið 1999 hafi stefnandi fengið framhluta bifreiðarinnar ME-992. Bifreiðin sé ónýt en samkvæmt ökuferilsskrá, sem hann framvísaði við skýrslutökuna, var Anco ehf. skráður eigandi bifreiðarinnar. Hann vissi ekki hverju það sætti. Ekki verður þó ráðið af gögnum þessa máls að rannsókn á hinum meintu brotum hafi leitt nokkuð frekar í ljós um þetta atriði. Af því sem hér hefur verið rakið er ljóst að nauðsynlegt var að afla frekari gagna um hin meintu brot en rannsókn málsins var skammt á veg komin þegar stefnandi sætti gæsluvarðhaldi. Skilyrði fyrir því að gæsluvarðhaldi verði beitt í þágu rannsóknar opinbers máls eru þau að fram sé kominn rökstuddur grunur um að sakborningur hafi framið verknað sem fangelsisrefsing er lögð við og að ætla megi að hann muni torvelda rannsókn málsins, svo sem með því að afmá merki eftir brot, skjóta undan munum eða hafa áhrif á vitni eða samseka eins og fram kemur í 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála, sbr. a lið lagaákvæðisins. Þegar virt eru þau atriði sem fyrir lágu og hér hafa verið rakin verður að telja að fullt tilefni hafi verið til að stefnandi sætti gæsluvarðhaldi, enda var þá vegna þessara sömu atriða kominn fram rökstuddur grunur um aðild hans að meintum brotum sem fangelsisrefsing er lögð við samkvæmt almennum hegningarlögum og tollalögum, eins og hér að framan hefur verið lýst og fram kemur í gæsluvarðhaldsúrskurðinum 30. nóvember 2002, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar 1. nóvember sama ár. Verður þar með ekki fallist á að stefnanda hafi verið gert að sæta gæsluvarðhaldi að ósekju. Einnig verður að telja að þörf hafi verið á að stefnandi sætti gæsluvarðhaldi þar sem ella mætti ætla að hann myndi torvelda rannsókn málsins, svo sem með því að koma gögnum undan eða hafa áhrif á samseka eða vitni. Rannsókn málsins, þar með talið skýrslutökum, var fram haldið allan gæsluvarðhaldstímann. Að þessu virtu verður ekki talið að skort hafi á lögmæt skilyrði þess að gæsluvarðhaldinu var beitt eða að ákvæði stjórnarskrárinnar, mannréttindasáttmála Evrópu eða annarra laga, sem stefnandi vísar til, leiði til að hann eigi rétt á bótum úr hendi stefnda. Ber með vísan til þess að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í málinu. Rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Sveins Andra Sveinssonar hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 350.000 krónur án virðisaukaskatts. Dóminn kvað upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari. DÓMSORÐ: Stefnda, íslenska ríkið, skal sýkn vera af kröfum stefnanda, Sigfinns Þórs Lúðvíkssonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Sveins Andra Sveinssonar hrl., 350.000 krónur. |
Mál nr. 105/2017 | Fasteignakaup Gjalddagi Greiðsludráttur Efndafrestur Riftun | B höfðaði mál á hendur S og M og krafðist riftunar á kaupsamningi um fasteign sem hann hafði selt þeim og afhendingar hennar til sín gegn tilteknu endurgjaldi. Samkvæmt kaupsamningnum áttu S og M að inna kaupverðið af hendi með fjórum nánar tilgreindum greiðslum. Krafðist B riftunar vegna vanefnda á tveimur þeirra. Verkfall hjá lögfræðingum við embætti sýslumannsins stóð yfir þegar kaupsamningurinn var undirritaður. Gjalddagi greiðslnanna var tengdur afleiðingum verkfallsins meðal annars á þann hátt að í samningnum var tekið fram að verkfallið hefði það í för með sér að hvorki væri hægt að þinglýsa kaupsamningnum né lánsskjölum og af því leiddi að útborgun lána myndi dragast þar til verkfallinu lyki og þinglýsing hefði farið fram. Í dómi Hæstaréttar kom fram að eftir að verkfallinu lauk hefði verið hægt að ganga frá veðleyfum og þinglýsa en hversu langan tíma slíkt hefði skemmst þurft að taka í því ástandi sem ríkti við verkfallslok væri erfitt að fullyrða og þar með hver hefði verið gjalddagi greiðslnanna. B gaf S og M með bréfi viku frest til efnda, sbr. 1. mgr. 51. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Þar sem B hefði ekki verið búinn að veita skilyrta veðheimild til flutnings á veðbréfum þegar hann gaf S og M frest til efnda var ekki talið þau hefðu átt raunhæfan möguleika á að greiða innan frestsins og gæti hann því ekki talist sanngjarn í skilningi 3. mgr. 51. gr. sömu laga. Þá hefði það verið fyrst og fremst atvik er vörðuðu B sem urðu til þess að efndir drógust á langinn eftir að frestur var veittur. Voru S og M því sýknuð af kröfum B. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma ÞorgeirÖrlygsson hæstaréttardómari, Árni Kolbeinsson fyrrverandi hæstaréttardómari ogÁsa Ólafsdóttir lögmaður.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 15. febrúar 2017. Hann krefst þess að staðfest verðiriftun hans á kaupsamningi aðila um fasteign í fjöleignarhúsinu Flétturima 14 íReykjavík og afhendingar fasteignarinnar til áfrýjanda gegn endurgreiðslu aðfjárhæð 28.934.067 krónur. Þá krefsthann þess að stefndu verði gert að greiða sér 4.181.251 krónu með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14.janúar 2016 til greiðsludags. Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti.Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.IMálsatvikum og málsástæðum aðila er skilmerkilega lýst í hinum áfrýjaðadómi. Eins og þar kemur fram seldi áfrýjandi stefndu fasteign sína aðFlétturima 14 í Reykjavík með kaupsamningi 30. apríl 2015. Valhöllfasteignasala sá um sölu eignarinnar og annaðist samningsgerð. Kaupverðeignarinnar skyldi vera 29.000.000 krónur og greiðast þannig: 1. Við undirritunkaupsamnings með peningum 900.000 krónur. 2. Við undirritun kaupsamningssamkvæmt skilyrtri veðheimild fyrir veðflutningi á veðbréfi frá Landsbankanumhf. með peningum 22.800.000 krónur. 3. Að loknu verkfalli hjá sýslumannisamkvæmt skilyrtri veðheimild fyrir veðflutningi veðbréfs frá Arion banka hf. meðpeningum 4.500.000 krónur. 4. Við útgáfu afsals hinn 15. nóvember 2015 með 800.000krónur í peningum. Ekki var gert ráð fyrir að stefndu yfirtækju neinaráhvílandi skuldir á hinni seldu eign. Var því kveðið á um það í kaupsamningnumað áfrýjandi skyldi aflétta af eigninni láni Íbúðalánasjóðs sem hvíldi á 1.veðrétti „svo fljótt sem verða má og eigi síðar en hinn 01.06.2015“. Hugðuststefndu flytja á hina keyptu eign veð fyrir lánum frá Landsbankanum hf. ogArion banka hf. er hvílt höfðu á eign sem þau höfðu selt skömmu áður fyrirmilligöngu Fasteignasölu Mosfellsbæjar. Lúta framangreind ákvæði um skilyrtarveðheimildir tengdar greiðslum samkvæmt 2. og 3. lið í kaupsamningi aðila aðþeim veðflutningi. Stefndu gerðu 16. mars 2015 þjónustusamning viðfasteignasöluna Valhöll þar sem fram kom að vegna kaupa á fasteigninni aðFlétturima 14 myndi nafngreindur fasteignasali vera milligöngumaður við lánastofnanirog meðal annars sjá um gerð veðleyfa og koma öllum skjölum sem kaupin varða tilþinglýsingar. Þegar kaupsamningurinn var undirritaður 30. apríl 2015 stóð yfirverkfall lögfræðinga hjá embætti sýslumannsins í Reykjavík. Var í kaupsamningnumtekið fram að aðilum væri kunnugt um að verkfallið hefði það í för með sér að hvorkiværi hægt að þinglýsa kaupsamningnum né lánsskjölum. Þar af leiðandi drægistútborgun lána þar til verkfallinu lyki og þinglýsing hefði farið fram.Stefndu fengu fasteignina afhenta 3. maí 2015 en þá höfðu þau greittfyrstu greiðslu samkvæmt kaupsamningnum. Verkfallinu hjá sýslumanni lauk 12. júní2015. Kaupsamningnum var þinglýst 8. júlí 2015. Með bréfi lögmanns áfrýjanda 1. september 2015 til stefndu var tekið framað þrátt fyrir að verkfalli lögfræðinga hjá sýslumanni væri löngu lokið hefðiaðeins ein greiðsla verið innt af hendi vegna fasteignakaupanna. Teldist þessidráttur á efndum veruleg vanefnd sem heimilaði áfrýjanda riftun án frekarifyrirvara. Var þess krafist að greiðslur samkvæmt kaupsamningnum aukdráttarvaxta og kostnaðar við rekstur fasteignarinnar yrðu inntar af hendifyrir 8. september sama ár. Að öðrum kosti mætti búast við að kaupsamningnumyrði rift. Í tölvupósti frá fasteignasölunniValhöll til lögmanns áfrýjanda 3. september 2015 kemur fram að FasteignasalaMosfellsbæjar sé búin að safna saman 22.800.000 krónum sem þeir séu tilbúnir aðleggja inn hjá fasteignasölunni Valhöll með vísan til meðfylgjandi viðhengis.Viðhengið var yfirlýsing sem áfrýjanda var ætlað að gefa þar sem hann veitti stefnduheimild til að veðsetja fasteignina að Flétturima 14 með 1. og 2. veðrétti tilLandsbankans hf. fyrir veðflutningi á tveimur veðbréfum að nánar tilgreindrifjárhæð. Skilyrði þess væri að Fasteignasala Mosfellsbæjar greiddi 22.800.000krónur samkvæmt 2. lið kaupsamnings aðila inn á reikning fasteignasölunnarValhallar sem ráðstafi greiðslunni til uppgreiðslu á veðbréfi Íbúðalánasjóðssem hvíldi á 1. veðrétti eignarinnar en það sem eftir stæði færi inn á reikningáfrýjanda. Með tölvupósti daginn eftir spurði lögmaður áfrýjanda hvað liðigreiðslu á þeim 4.500.000 krónum sem greiða skyldi við lok verkfalls. Þessum tölvupóstier svarað að bragði með tölvupósti fasteignasölunnar Valhallar en þar sagði: „Þessiaðgerð leysir þennan hnút þannig að þá getur Fasteignasala Mosfellsbæjar kláraðsöluna hjá sér og væntanlega koma þá eftirstöðvarnar í kjölfarið.“ Áfrýjandi semstaddur var úti á landi mun hafa undirritað yfirlýsinguna er fylgdi íviðhenginu og sent fasteignasölunni, en ekki tókst að þinglýsa henni þar sem frumritvantaði. Í framhaldi af þessu aflaði lögmaður áfrýjanda umboðs og tilkynntifasteignasölunni með tölvupósti 9. september 2015 að honum hafi verið veitt það.Óskaði fasteignasalan síðar þann dag eftir reikningsnúmeri hjá áfrýjanda ogfékk upplýsingar um það samdægurs. Lögmaður áfrýjanda ritaði 10. september 2015undir skilyrt veðleyfi sama efnis og yfirlýsingin sem fylgdi tölvupóstifasteignasölunnar 3. september sama ár og er lýst hér að framan. Sama dag ritaði lögmaðurinn undir aðrayfirlýsingu um skilyrt veðleyfi en með henni heimilaði áfrýjandi stefndu aðveðsetja fasteignina að Flétturima 14 með 3. veðrétti til Arion banka hf. fyrirveðflutningi á veðbréfi upphaflega að fjárhæð 4.000.000 krónur. Veðleyfið varveitt með því ófrávíkjanlega skilyrði að Arion banki hf. ráðstafaði 4.500.000krónum út af handveðsreikningi á nafni stefnda Stefáns Gunnlaugs hjá bankanuminn á reikning áfrýjanda að lokinni þinglýsingu. Mun lögmaðurinn hafa sentþessar yfirlýsingar til fasteignasölunnar Valhallar.Í tölvupósti starfsmanns fasteignsölunnar Valhallar til lögmannsáfrýjanda 15. september kom fram að hann biði eftir „umboðinu“ og spurði hvortþað væri „nokkuð komið“. Lögmaður áfrýjanda upplýsti daginn eftir að umboðið lægihjá sér og lét fasteignsalan sækja það í kjölfarið. Sama dag spurði lögmaðuráfrýjanda fasteignsöluna í tölvupósti hver staðan væri. Hvenær áfrýjandi gætiátt von á greiðslu. Fasteignasalan svaraði að bragði að hún biði „eftirtölunni“ frá Íbúðalánasjóði en muni ráðstafa peningunum „í uppgreiðsluna ogmismun inn á Baldur“. Skömmu síðar upplýsti fasteignasalan lögmann áfrýjanda umað samkvæmt yfirliti Íbúðalánasjóðs stæði lánið með uppgreiðsluþóknun í23.459.947 krónum. Fjárhæð samkvæmt 2. lið kaupsamnings dygði því ekki fyrirgreiðslunni og þyrfti hluti af 4.500.000 króna greiðslunni samkvæmt 3. lið hansað fara í mismuninn. Fasteignsalan Valhöll gæti lagt út fyrir mismuninum en þáþyrfti hún að fá sem því næmi af 4.500.000 króna greiðslunni en áfrýjandi fengiþá mismuninn. Með bréfi áfrýjanda til stefndu 17. september 2015 rakti áfrýjandi ákvæðikaupsamnings aðila um greiðslur og kvað engar greiðslur hafa átt sér stað effrá væri talin 900.000 króna greiðsla við undirritun kaupsamnings. Að auki hafiáfrýjandi þurft að standa straum af kostnaði tengdum fasteigninni. Teldist framangreindurdráttur á efndum veruleg vanefnd sem heimilaði riftun samkvæmt 51. gr. laga nr.40/2002 um fasteignakaup. Með vísan til þessa væri kaupsamningi aðila rift og óskaðeftir að íbúðinni yrði skilað í síðasta lagi 1. desember 2015. Þá krefðist hannskaðabóta vegna tjóns sem hann hefði orðið fyrir vegna vanefndanna. Samskiptiaðila eftir þetta eru rakin í hinum áfrýjaðadómi. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 7. janúar 2016.IIÁfrýjandi reisir riftunarkröfu sína á því að riftun hafi verið sér heimilsamkvæmt 1. mgr. 51. gr. laga nr. 40/2002 þar sem stefndu hafi vanefnt aðgreiða kaupsamningsgreiðslur og hafi sú vanefnd verið veruleg bæði hvað varðarfjárhæð og tíma vanefndar. Hafi þetta átt við um hvora greiðsluna um sig samkvæmt2. og 3. lið kaupsamningsins hvað þá um þær saman. Þá byggir áfrýjandi einnig áþví að honum hafi verið heimilt að rifta með vísan til 3. mgr. 51. gr. sömulaga þar sem hann hafi með bréfi 1. september 2015 gefið stefndu sanngjarnanviðbótarfrest til að efna kaupsamninginn. Hafi honum verið heimilt að riftasamningnum að liðnum efndafresti af þremur ástæðum. Í fyrsta lagi vegna vanefndaá greiðslum samkvæmt 2. og 3. lið kaupsamnings samanlagt, í öðru lagi vegna vanefndaá greiðslu samkvæmt 2. lið hans og í þriðja lagi vegna vanefnda á greiðslusamkvæmt 3. liðnum. Þessar vanefndir hafi að sönnu verið verulegar en það sé þóekki skilyrði fyrir riftun sé ekki greitt innan sanngjarns efndafrests.IIIEins og að framan er rakið stóð yfir verkfall hjá lögfræðingum viðembætti sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu þegar kaupsamningur aðila umfasteignina að Flétturima var undirritaður 30. apríl 2015. Gjalddagi greiðslnasamkvæmt 2. og 3. lið kaupsamningsins var tengdur afleiðingum verkfallsinsmeðal annars á þann hátt að í samningnum var tekið fram að verkfallið hefði þaðí för með sér að hvorki væri hægt að þinglýsa kaupsamningum né lánsskjölum ogaf því leiddi að útborgun lána muni dragast þar til verkfallinu ljúki ogþinglýsing hafi farið fram. Gjaldagi þessara greiðslna var þannig ekkifastákveðinn heldur háður því að hægt væri að þinglýsa kaupsamningnum og nauðsynlegumlánsskjölum. Verkfallinu lauk 12. júní 2015 og kaupsamningnum var þinglýst 8.júlí sama ár. Að því búnu hefði verið hægt að ganga frá veðleyfum og þinglýsaen hversu langan tíma slíkt hefði skemmst þurft að taka í því ástandi sem ríktivið verkfallslok er erfitt að fullyrða og þar með hver hafi verið gjalddagiþessara greiðslna. Þá er til þess að líta að greiðslur samkvæmt 2. og 3. liðkaupsamningsins voru háðar því skilyrði að fyrir lægi skilyrt veðheimild vegnaflutnings á lánum stefndu hjá Landsbankanum hf. og Arion banka hf. yfir á hinaseldu eign. Eftir að kaupsamningnum hafði verið þinglýst 8. júlí 2015 virðisthafa orðið á því dráttur að hafist væri handa við að afla þessara skilyrtuveðleyfa. Enda þótt það hvíli almennt á skuldara að hafa frumkvæði að því aðgrípa til ráðstafana sem gera efndir mögulegar er hér á það að líta aðáfrýjandi þurfti sjálfur að ljá atbeina sinn að efndunum með því að veitasamþykki sitt fyrir veðflutningunum og afla skilyrts veðleyfis hjá lánveitandasínum Íbúðalánasjóði. Frumkvæðisskyldaaðila var þannig á vissan hátt samþætt varðandi öflun hinna skilyrtu veðleyfa.Loks er til þess að líta að samkvæmt kaupsamningnum hvíldi sú skylda ááfrýjanda að aflýsa veðbréfi Íbúðalánasjóðs sem hvíldi á 1. veðrétti hinnarseldu eignar svo fljótt sem verða mátti og eigi síðar en 1. júní 2015 og var súskylda óháð gjalddaga kaupsamningsgreiðslna.Þessari skyldu sinnti áfrýjandi ekki en ef við þessa skuldbindingu hefðiverið staðið hefði öflun veðleyfa verið óþörf. Að öllu þessu gættu verður ekkitalið að í því hafi falist veruleg vanefnd af hálfu stefndu að þau höfðu ekkiinnt af hendi greiðslur samkvæmt 2. og 3. lið kaupsamningsins hinn 1. september2015 þegar áfrýjandi gaf þeim með bréfi sínu viku frest til efnda. Samkvæmt 3. mgr. 51. gr. laga nr. 40/2002 getur seljandi riftkaupsamningi ef kaupandi greiðir ekki innan sanngjarns viðbótarfrests semseljandi hefur veitt fyrir greiðslu og er veruleg vanefnd þá ekki skilyrðiriftunar. Með bréfi sínu 1. september 2015 veitti áfrýjandi stefndu frest til8. sama mánaðar til efnda á greiðslum samkvæmt 2. og 3. lið kaupsamnings aðila.Eins og að framan er rakið var greiðsla samkvæmt þessum liðum kaupsamningsinsháð því að veitt yrði skilyrt veðheimild til flutnings á veðbréfum frá Landsbankanumhf. og Arion banka hf. yfir á hina seldu eign. Til þess þurfti bæði atbeinaáfrýjanda og Íbúðalánsjóðs og hafði áfrýjandi ekki veitt heimild til þess afsinni hálfu þegar hann ritaði bréfið 1. september og gaf viku frest til efnda.Er ljóst að útilokað var að koma við veðflutningi og nauðsynlegum ráðstöfunumtil að inna þessar greiðslur af hendi innan þess tíma. Stefndu áttu því ekkiraunhæfa möguleika til að greiða innan frestsins og getur sá frestur semáfrýjandi veitti því ekki talist sanngjarn í skilningi ákvæðisins. Þar viðbætist að það voru fyrst og fremst atvik er vörðuðu áfrýjanda er urðu til þessað efndir drógust á langinn eftir að frestur var veittur. Þannig lá það fyrirþegar tveimur dögum eftir að efndafresturinn var veittur að peningar voru tilreiðu hjá Fasteignasölu Mosfellsbæjar til greiðslu afborgunar samkvæmt 2. liðkaupsamningsins en í undandrætti lenti að áfrýjandi veitti samþykki sitt fyrirveðflutningunum í formi sem tækt væri til þinglýsingar. Það sýnist reyndarfyrst hafa tekist þann 16. september 2015 þegar lögmaður áfrýjanda upplýstifasteignasöluna Valhöll um að hjá sér væri umboð áfrýjanda. Samkvæmtkaupsamningi aðila var greiðslustaður útborgunar hjá fasteignasölunni Valhöll.Samkvæmt yfirlýsingu sem lögmaður áfrýjanda undirritaði fyrir hans hönd 10.september 2015 var það skilyrði fyrir flutningi á veðbréfum Landsbankans hf.yfir á hina seldu eign að greiðsla frá Fasteignasölu Mosfellsbæjar samkvæmt 2.lið kaupsamningsins bærist inn á reikning fasteignasölunnar Valhallar. Umsaminn greiðslustaður þessarar afborgunarvar því hjá fasteignasölunni Valhöll. Greiðsla samkvæmt þessum liðkaupsamningsins var millifærð inn á reikning Valhallar 10. september 2015 ogvar því í skilum þegar áfrýjandi rifti kaupunum með bréfi 17. sama mánaðar. Þaðað láðst hafði að taka tillit til uppgreiðsluþóknunar við uppgjör á lániáfrýjanda hjá Íbúðalánasjóði sem hvíldi á fyrsta veðrétti hinnar seldu eignarþannig að greiðsla samkvæmt 2. lið kaupsamningsins dugði ekki til uppgreiðsluþess var á áhættu áfrýjanda og breytir engu um að stefndu teljast hafa verið ískilum með þá afborgun er áfrýjandi rifti. Þá lá það fyrir þegar kaupsamningivar rift að lögmaður áfrýjanda hafði skrifað undir veðheimild samkvæmt 3. liðkaupsamningsins þann 10. september 2015 þar sem fram kemur að 4.500.000 krónagreiðsla samkvæmt þeim lið yrði innt af hendi af handveðsreikningi á nafnistefnda Stefáns Gunnlaugs hjá Arion banka hf. inn á reikning áfrýjanda aðlokinni þinglýsingu, en það virðist samkvæmt framansögðu fyrst hafa verið þann16. september 2015 að fyrir lágu fullnægjandi skjöl til þess að unnt væri aðþinglýsa yfirlýsingum áfrýjanda frá 10. september varðandi veðleyfin. Samkvæmtframansögðu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.Áfrýjanda verður gert að greiðastefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skalvera óraskaður.Áfrýjandi,Baldur Bergmann Heiðarsson, greiði stefndu, Stefáni Gunnlaugi Stefánssyni ogMargréti Stefánsdóttur, sameiginlega 500.000 krónur í málskostnað fyrirHæstarétti.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur föstudaginn 11. nóvember 2016 Mál þetta var höfðað7. janúar 2016 og dómtekið 17. október 2013. Stefnandi er Baldur BergmannHeiðarsson, Nökkvavogi 17, Reykjavík. Stefndu eru Stefán Gunnlaugur Stefánssonog Margrét Stefánsdóttir, Flétturima 14, Reykjavík. Stefnandi krefst þessað staðfest verði riftun stefnanda á kaupsamningi aðila um fasteignina meðfastanúmerinu 204-0108 í fjöleignarhúsinu að Flétturima 14, Reykjavík ogafhending fasteignarinnar til stefnanda gegn endurgreiðslu að fjárhæð28.934.067 kr. frá stefnanda til stefndu. Einnig er krafistskaðabóta að fjárhæð 4.181.251 kr. vegna þess tjóns sem stefnandi hefur orðiðfyrir vegna vanefnda stefndu, auk dráttarvaxta. Þá krefst stefnandimálskostnaðar. Stefndu krefjastsýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefjast stefndu málskostnaðar. I.Málavextir Með kaupsamningidagsettum 30. apríl 2015 seldi stefnandi stefndu fasteign sína að Flétturima 14í Reykjavík. Skyldu stefndu, sem eru hjón, eiga hvort um sig 50% eignahlut ífasteigninni. Valhöll fasteignasala sá um sölu eignarinnar og annaðistsamningsgerð. Í kaupsamningi kemurfram að aðilar hafi kynnt sér tiltekin skjöl sem lágu frammi viðsamningsgerðina þ. á m. samþykkt kauptilboð, dags. 16. mars 2015,veðbandayfirlit, dags. 30. apríl 2015, og yfirlit yfir áhvílandi veðskuld. Ennfremur að aðilum sé kunnugt um verkfall lögfræðinga þinglýsingardeildarsýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu sem hafi í för með sér að ekki sé hægt aðþinglýsa kaupsamningum né lánaskjölum. „þar af leiðandi dregst útborgun lánaþar til verkfalli lýkur og þinglýsing hefur farið fram“. Verkfallinu lauk 12.júní 2015. Samkvæmt kaupsamningiskyldi kaupverðið, 29.000.000 kr., greiðast þannig:Við undirritun kaupsamnings hinn 30.04.2015 með peningum kr.900.000Við undirritun kaupsamnings skv. skilyrtri veðheimild fyrir veðflutningi frá Landsbankanummeð peningum kr. 22.800.000Að loknu ofangreindu verkfalli hjá sýslumanni skv.skilyrtri veðheimild fyrir veðflutningi veðbréfs frá Arion banka hf. með peningum kr. 4.500.000Við útgáfu afsals hinn 15.11.2015 með peningum kr. 800.000 Ekki var gert ráðfyrir að stefndu yfirtækju neinar áhvílandi skuldir á hinni seldu eign. Áttistefnandi því að aflétta láni Íbúðalánasjóðs sem hvíldi á 1. veðréttieignarinnar, upphaflega að höfuðstól 18.000.000, „eins fljótt sem verða má ogeigi síðar en hinn 01.06.2015“. Lánið var með uppgreiðsluákvæði og samkvæmtlánayfirliti dags. 11. mars 2015 sem fyrir lá við kaupsamningsgerð var gert ráðfyrir að uppgreiðsluverð þess væri 21.582.590 kr. Stefndu fengufasteignina afhenta 3. maí 2015 en þá höfðu þau greitt fyrstu greiðslu samkvæmtkaupsamningi 900.000 kr. Kaupsamningnum var þinglýst 8. júlí 2015. Með bréfi lögmannsstefnanda dagsettu 1. september 2015 til stefndu var á það bent að þrátt fyrirað verkfalli sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu væri löngu lokið hefði aðeinsein greiðsla verið innt af hendi vegna fasteignakaupanna. Hefði stefnandi orðiðfyrir talsverðu tjóni vegna þessa dráttar. Taldi stefnandi um verulega vanefndað ræða sem heimilaði riftun án frekari fyrirvara. Var stefndu gefinn kostur áað inna af hendi greiðslur vegna kaupsamningsins auk dráttarvaxta og kostnaðarvið rekstur fasteignarinnar fyrir 8. september 2015. Að öðrum kosti mætti búastvið að kaupsamningnum yrði rift. Áður en tilkaupsamnings þessa kom höfðu stefndu selt fasteign sína við Reykjabyggð 11,Mosfellsbæ og annaðist Fasteignasala Mosfellsbæjar um þá sölu. Við kaup áíbúðinni Flétturima 14 gerðu þau ráð fyrir að flytja áhvílandi lán á þá íbúð ogvoru hin skilyrtu veðleyfi til komin af því. Þann 3. mars 2015 gerðu þauþjónustusamning við fasteignasöluna Valhöll þar sem fram kom að vegna kaupa áfasteigninni Flétturima 14 myndi nafngreindur fasteignasali veramilligöngumaður við lánastofnanir og m.a. sjá um gerð veðleyfa og koma öllumskjölum sem kaupin varða til þinglýsinga hjá viðkomandi embætti. Þann 3. september2015 sendi Erlendur Davíðsson, fasteignasali hjá Valhöll, lögmanni stefnandatölvupóst þar sem fram kemur að fasteignasala Mosfellsbæjar sé búin að safnasaman 22.800.000 kr. sem þeir séu tilbúnir til að leggja inn á Valhöll meðvísan til meðfylgjandi viðhengis. Umrætt viðhengi var yfirlýsing sem stefnandiátti að gefa, þess efnis að hann veitti heimild til að veðsetja eigninaFlétturima 14 með 1. og 2. veðrétti til Landsbankans fyrir tveimurveðflutningum á veðbréfum upphaflega að fjárhæð 12.960.000 kr. og 13.000.000kr. Skilyrði þessa væri að Fasteignasala Mosfellsbæjar greiddi 22.800.000 kr.skv. 2. tl. kaupsamningsins frá 30. apríl 2015 inn á reikning Valhallar semráðstafaði greiðslunni til uppgreiðslu áhvílandi veðbréfs Íbúðarlánasjóðs á 1.veðrétti eignarinnar. Það sem eftir stæði færi inn á reikning stefnanda. Tölvupóstinum varsvarað næsta dag, þ.e. 4. september, þar sem spurst var fyrir um greiðslu4.500.000 kr. sem inna átti af hendi samkvæmt kaupsamningi við lokverkfallsins. Í svarpósti Erlendar sama dag segir að þessi aðgerð leysi hnútinnþannig að Fasteignasala Mosfellsbæjar geti gengið frá sölunni hjá sér ogvæntanlega komi þá eftirstöðvarnar í kjölfarið. Stefnandi, sem staddur var útiá landi, mun hafa skrifað undir yfirlýsinguna og sent fasteignasölunni en ekkitókst að þinglýsa henni þar sem frumrit mun hafa vantað. Aflaði lögmaðurstefnanda í framhaldinu umboðs og með tölvupósti 9. september upplýsti hannErlend um að það væri komið. Þann 9. septemberóskaði Erlendur í tölvupósti eftir reikningsnúmeri hjá stefnanda sem var veittí beinu framhaldi og þann 10. september ritaði lögmaður stefnanda undiryfirlýsingu um skilyrt veðleyfi sama efnis og yfirlýsingin dags. 3. september,auk þess sem lögmaðurinn ritar einnig undir yfirlýsingu dags. sama dag.Samkvæmt henni heimilaði stefnandi stefndu að veðsetja eignina með 3. veðréttitil Arion banka hf. fyrir veðflutningi á veðbréfi upphaflega að fjárhæð4.000.000 kr. Veðleyfið var sömuleiðis veitt með því ófrávíkjanlega skilyrði aðArion banki hf. ráðstafaði 4.500.000 kr. út af handveðsreikningi á nafnistefnda, Stefáns Gunnlaugs, í bankanum inn á reikning stefnda „að lokinniþinglýsingu“. Lögmaður stefnanda mun hafa að því búnu sent yfirlýsingarnar tilfasteignasölunnar Valhallar. Samkvæmt tölupóstiErlendar frá 15. september kvaðst hann bíða eftir umboði sem lögmaður stefnandaupplýsti þann 16. september að lægi hjá sér. Lét Erlendur sækja það íkjölfarið. Sama dag svaraði hann fyrirspurn þess efnis hvenær greiðslu væri aðvænta þannig: „Sæl ég ráðstafa peningunum í uppgreiðsluna og mismun inn á Baldurer að bíða eftir tölunni frá ÍSL.“ Skömmu síðar upplýsti Erlendur að samkvæmtyfirliti standi lánið með uppgreiðsluþóknun í 23.459.947 kr. og dugi þar afleiðandi umrædd fjárhæð ekki til. Því þurfi hluti af 4.500.000 kr. greiðslunniað fara upp í mismuninn. Fram kemur að Valhöll geti lagt út fyrir þessum mismunen „þá þarf að breyta ráðstöfuninni vegna 4.5 inn á Valhöll og Baldur færmismuninn af því“. Með bréfi stefnandatil stefndu, dags. 17. september 2015, var vísað til þess að stefndu hefðu aðeinsgreitt 900.000 kr. samkvæmt kaupsamningi frá 30. apríl s.á. Um væri að ræðaverulega vanefnd sem heimili riftun samningsins samkvæmt 51. gr. laga umfasteignakaup nr. 40/2002. Með vísan til þess sem fram komi í bréfinu sékaupsamningi um fasteign með fastanúmerinu 204-0108 í fjöleignarhúsinu aðFlétturima 14 því rift. Þess var óskað að fasteigninni yrði skilað sem fyrsteða í síðasta lagi 1. desember 2015, auk þess sem krafist var skaðabóta vegnaþess tjóns sem stefnandi hefur orðið fyrir vegna vanefndanna. Með bréfi stefndu,dags. 9. október 2015, var riftun stefnanda mótmælt og skaðabótum hafnað. Bréfistefndu fylgdi greiðslukvittun fyrir uppgreiðslu láns stefnanda hjáÍbúðalánasjóði. Með bréfi stefnanda,dags. 22. október 2015 ítrekaði stefnandi kröfur sínar um að fasteigninni yrðiskilað í síðasta lagi 1. desember 2015. Á sama tíma var mótmælt heimild stefndutil að greiða upp lán stefnanda án hans vitundar og eftir að hann hafði riftkaupsamningi um fasteignina. Stefndu svöruðu bréfi stefnanda með bréfi, dags.4. nóvember 2015, þar sem riftuninni var mótmælt á ný. Samkvæmt gögnummálsins skilaði fasteignasalan Valhöll 22.800.000 kr. til fasteignasöluMosfellsbæjar þann 30. september 2009. Fasteigninni var ekkiskilað á tilskildum degi og höfðaði stefnandi í kjölfarið mál þetta. II.Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir í fyrsta lagi áþví að sú aðgerð hans að rifta kaupsamningi um fasteignina 17. september 2015hafi verið heimil. Þá hafi verið liðnir níu dagar frá því að sá frestur, semhann gaf stefndu til að efna kaupsamninginn, hafi runnið út. Vísar stefnandi íþessu sambandi til 3. mgr. 51. gr. fasteignakaupalaga. Stefnandi bendir á aðhonum hafi verið ljóst að greiðslur samkvæmt kaupsamningi myndu dragast vegnaverkfalls sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu. Því hafi hins vegar lokið 12.júní 2015 og hafi kaupsamningnum verið þinglýst í kjölfarið. Stefnanda hafihins vegar ekki borist greiðslur til viðbótar við þá einu sem innt hafði veriðaf hendi við undirritun kaupsamnings. Stefnandi hafi veitt stefndu vikuviðbótarfrest til að greiða kaupverðið með bréfi dagsettu 1. september 2015.Telur stefnandi frestinn vera sanngjarnan og rúman. Með undirskrift stefnanda áskilyrt veðleyfi þann 10. september 2015 hafi stefndu ekki verið veittur lengriefndafrestur. Þá hafi enga þýðingu í málinu að ekki hafi verið hægt að þinglýsaumræddum skjölum þá þegar, enda engar hindranir sem hafi staðið því í vegi aðFasteignasala Mosfellsbæjar greiddi fasteignasölu Valhallar 22.800.000 kr. semsíðan myndi greiða upp lán stefnanda líkt og yfirlýsing stefnanda frá 3.september kvað á um. Stefnandi byggir íöðru lagi á því að vanefnd stefndu á greiðslu kaupverðsins hafi verið verulegþegar stefndu var sent bréf 17. september 2015 og tilkynnt um riftun. Þáhafi eingöngu verið greiddar 900.000 kr. upp í kaupverð fasteignarinnar, eðasem nam 3,1% af heildarkaupverði fasteignarinnar. Af dómaframkvæmd verði ráðiðað greiðsludráttur kaupanda teljist veruleg vanefnd ef vangoldin fjárhæð feryfir 10% af kaupverðinu. Telur stefnandi að líta beri til þess að beitt séstrangara mati þegar um vanefnd á peningagreiðslum er að ræða en annars konargreiðslum. Þá beri að líti til lengdar greiðsludráttar og taka mið af þvíhvenær fyrrnefndu verkfalli lauk. Hafi liðið rúmir þrír mánuðir frá þvítímamarki og þar til stefnandi hafi lýst yfir riftun kaupsamningsins vegnagreiðsludráttar stefndu. Greiðsludráttur þessi hafi valdið stefnanda mikluóhagræði eins og nánar er rakið í stefnu. Stefnandihafnar því að greiðsludráttur stefndu sé honum að kenna þar sem hann hafi ekkihlutast til um að aflétta áhvílandi veðskuld frá Íbúðarlánasjóði á 1. veðréttifasteignarinnar eigi síðar en 1. júní 2015. Ljóst sé að í kaupsamningi hafiverið gert ráð fyrir að áður en áhvílandi veðskuldum yrði aflétt skyldu stefndugreiða 22.800.000 kr. við undirritun kaupsamnings. Hafi stefndu vitað aðstefnandi hygðist nýta þá greiðslu til að aflétta veðskuldinni af fasteigninni. Stefnandi gerireinnig kröfu um greiðslu skaðabóta úr hendi stefndu samkvæmt 52. gr.fasteignakaupalaga vegna þess tjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir við aðstefndu vanefndu kaupsamninginn svo að honum var rift. Um er að ræða söluþóknunsem stefnandi greiddi fasteignasölunni Valhöll fyrir sölu fasteignarinnar, uppgreiðsluþóknunvegna ólögmætrar uppgreiðslu stefndu á láni stefnanda, leigutekjur semstefnandi gaf eftir til að geta afhent stefndu fasteignina á þeim tíma sem þauóskuðu eftir og leigutekjur sem stefnandi hafi orðið af frá afhendingufasteignarinnar til stefndu. Samtals nemi fjárhæðin 4.181.251 kr. ensundurliðun er að finna í stefnu. III.Málsástæður og lagarök stefnda Stefndu byggja sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að kaupsamningurhafi verið efndur þegar stefnandi sendi bréf um riftun kaupa þann 17. september2015. Lá þá fyrir að þann 10. september 2015 höfðu stefndu greittkaupsamningsgreiðslu, 22.800.000 kr., inn á fjárvörslureikningfasteignasölunnar Valhöll sem stefnandi hafði sjálfur vísað til sem réttangreiðslustað. Var þá búið að efna 81% af kaupverði eignarinnar. Sama dag, eða10. september 2015, hafði lögmaður stefnanda líka sjálfur ritað undir veðleyfitil Arion banka hf. þar sem tiltekið var að kaupsamningsgreiðsla nr. 3, þ.e.4.500.000 kr., væri til handveðsett á reikning annars stefndu, StefánsGunnlaugs Stefánssonar, og yrði greidd stefnanda að lokinni þinglýsingu eins ogtiltekið var í kaupsamningi. Höfðu stefndu aflað þessara peninga íkaupsamningsgreiðslu samkvæmt 3. tl. kaupsamningsins þegar þann 8. júlí 2015eða þegar kaupsamningi Flétturima 14 var loks þinglýst. Þar með hafi greiðslurkaupsamnings samkvæmt 2 og 3 tl. verið komnar fram þann 10. september 2015 ogefndar af hálfu stefnanda. Í öðru lagi byggja stefndu á því að stefnandi sjálfurhafi vanefnt þá skyldu sína að sjá til þess að stefndu, kaupendur eignar hans,fengju aflétt veðsetningu stefnanda á hinni seldu fasteign samhliða greiðslusinni. Einhliða riftun stefnanda á kaupsamningi aðila sé því fullkomlegaólögmæt og telja stefndu nærtækara að þau hefðu rift kaupunum í samræmi við 18.tl. kaupsamningsins. Stefndu telja að skýrt komi fram í 2. og 3. tl.greiðslukafla kaupsamnings að þær greiðslur voru háðar því að fram kæmi skilyrtveðheimild frá lánardrottni stefnda, Íbúðalánasjóði, sem þurfti að hleypa lánumsem stefndu tækju með sér á 1., 2., og 3. veðrétt eignarinnar. Þá komi fram í17. tl. kaupsamningsins að stefnandi skyldi aflétta þessu veði eigi síðar en 1.júní 2015. Hvað sem líði ábyrgð fasteignasala sé það seljandifasteignar sem beri ábyrgð á að kaupandi fái réttindi yfir veðbók hinnar seldueignar samsvarandi greiðslu sinni. Það sé því seljandans að sjá til þess aðlánardrottinn hans leggi fram skilyrta veðheimild svo að kaupandi eignar getijafnhliða greiðslu sinni fengið samsvarandi réttindi í veðbók eignarinnar. Í þriðja lagi byggja stefndu á því að gjalddagigreiðslu samkvæmt 2 tl. kaupsamnings hafi ekki verið fastsettur. Íkaupsamningnum hafi greiðslan verið tiltekin á kaupsamningsdegi gegn skilyrtriveðheimild fyrir veðflutning frá Landsbanka Íslands. Til þess að gjalddagigreiðslunnar myndaðist hafi því tvö skilyrði þurft að koma fram. Hin skilyrtaveðheimild hafi ekki legið fyrir á kaupsamningsdegi. og þ.a.l. ekki gjalddagigreiðslu á 22.800.000 kr. Hið nákvæmlega sama gilti um greiðslu skv. 3 tl.kaupsamning. Gjalddagi hennar var annars vegar þegar verkfalli hjá sýslumannilyki en hins vegar þegar skilyrt veðheimild kæmi fram. Sú veðheimild hafi ekkikomið fram fyrr en 10. september 2015 en stefnandi rifti kaupum 7 dögum síðar.Það er vandséð hvernig 7 daga greiðsludráttur getur talist veruleg vanefnd ísjálfu sér og þegar augljóslega á eftir að þinglýsa veðheimildinni til aðgreiðsla geti átt sér stað. Riftun stefnanda undir þessum kringumstæðum sé þvíólögmæt. Stefndu byggja ífjórða lagi á því að varnagli sá sem fram komi í 50. gr. laga um fasteignakaupsé fyrir hendi, þ.e. að seljandi fasteignar geti ekki krafist þess aðkaupsamningur verði efndur skv. efni sínu og kaupandi greiði kaupverðið „efgreiðsla kaupanda fer ekki fram vegna þess að stöðvun hefur orðið ígreiðslumiðlun banka eða lánastofnana eða af öðrum ástæðum sem kaupandi færalls ekki við ráðið“, eins og segi í ákvæðinu. Stefndu telja að stefnandi hafisjálfur samþykkt kaupsamning með þeim skilmálum að kaupin væru háð útgáfu tiltekinnaveðleyfa og veðflutninga. Það sé augljóst að þinglýsingar séu alger forsendaveðleyfa og veðflutninga. Þá sé augljóst að stefndu fá alls ekki ráðið viðverkfallsaðgerðir hjá þinglýsingastjóra og þær miklu seinkanir og truflanir semurðu á fasteignaviðskiptum í kjölfarið, bæði í þinglýsingum og hjálánastofnunum og fasteignasölum. Jafnframt sé augljóst að fasteignasölueignarinnar bar að ganga frá veðheimildum og veðflutningsskjölum en töf varð áþeim frágangi hjá fasteignasölunni og alltaf vantaði samþykki lánardrottinsstefnanda, Íbúðalánasjóðs, á veðheimildir samkvæmt kaupsamning. Stefndu fenguekkert við þær staðreyndir ráðið og höfðu enga möguleika á að flýtaatburðarásinni þótt þau hafi sannanlega reynt að ýta á eftir fasteignasölum. Í fimmta lagi byggjastefndu á því að meintur greiðsludráttur stefndu hafi ekki verið óeðlilegur ogalls ekki verulegur, sbr. 32. gr. laga um fasteignakaup nr. 40/2002.Það sé alkunna að á árinu2015 urðu mjög miklar truflanir á öllum fasteignaviðskiptum á höfuðborgarsvæðinufrá upphafi verkfalls lögfræðinga hjá sýslumanni höfuðborgarsvæðisins þann 7.apríl 2015. Við mat á tímalengd greiðsludráttar sé rétt að taka tillit tilþess. Áhrifa verkfallsins gætti áfram eftir að verkfalli lauk. Hinum umdeildakaupsamningi að Flétturima 14 var ekki þinglýst fyrr en 8. júlí 2015. Það hafiverið fyrst á því tímamarki sem einhver fræðilegur möguleiki var að framkvæmakaupsamninginn eins og hann var uppsettur og að því gefnu að réttar ogundirritaðar veðheimildir og veðflutningsskjöl hefðu verið afhent tilþinglýsingar um leið og kaupsamningur. Þá sé það alkunna að það taki lánastofnanir 2-3 vikurað útbúa veðflutningsskjöl/veðheimildir eða lagfæringar og leiðréttingar viðþau. Þessi tími geti verið lengri þegar sumarfrí standa yfir. Stefndu höfðuenga möguleika á að flýta einu né neinu enda skjalagerð veðleyfa ogveðflutninga í höndum fasteignasala og lánastofnana. Stefndu telja að við mat áþví hvort um verulega vanefnd sé að ræða þurfi að skoða staðreyndir sem vorufyrir hendi á meintum vanefndatíma og hvers kröfuhafi mátti vænta. Þá verði aðlíta til þess að riftun kaupsamnings fasteigna sé afar íþyngjandi úrræði. Í greinargerð stefndu er því vísað á bug semstefnandi haldi fram um að hann hafi þurft að standa straum af mest öllumrekstrarkostnaði fasteignarinnar Flétturima 14 þótt stefndu væru flutt inn.Benda stefndu á að meginhluti þeirra gjalda sem stefnandi hafi greitt séu gjöldsem hvíli alltaf á seljanda fasteignar á kaupsamningstíma en eru svo gerð uppeftir hlutfalli (pro rata) frá afhendingu við afsal fasteignar. Það komi í hlutfasteignasala að gera lögskilauppgjör til að skipta þessum greiðslum réttilegamilli seljanda og kaupanda. Þetta fyrirkomulag og uppgjör þessara gjalda viðafsal fasteigna sé alkunna í fasteignaviðskiptum. Þar sem stefnandi hafi ekkienn fengið afsal fyrir Flétturima 14 haldi stefndu þessu uppgjöri eftir þar tilstefnandi efni skyldu sína til afsals fasteignar. Stefndu hafi hins vegarréttilega greitt rekstrarkostnað Flétturima 14, s.s. orkureikninga og hússjóð,frá afhendingu eignarinnar og hlutuðust strax til um yfirfærslu á þeimgreiðslum. Annað sem út af standi sé einnig gert við lögskilauppgjör. Verðitalið að riftun stefnanda á kaupsamningi sé lögmæt mótmæla stefnduskaðabótakröfu stefnanda harðlega. Uppistaða þeirrar kröfu séu meintar glataðarleigutekjur af íbúðinni Flétturima í tveimur liðum. Kröfunni mótmæla stefndusem algerlega tilhæfulausri enda hafi stefnandi tekið ákvörðun um það sjálfurað segja leigjanda upp og selja stefndu íbúðina þess í stað. Þá geri stefnandiskaðabótakröfu vegna uppgreiðsluþóknunar Íbúðalánasjóðs oglántöku/þinglýsingarkostnaðar vegna nýs láns hjá Íbúðalánasjóð, samtals1.483.751 kr., og sé henni sömuleiðis mótmælt.. Stefnandi hafi jafnframt gertskaðabótakröfu sem nemi söluþóknun fasteignar sinnar að Flétturima 14 870.000kr. Hann hafi hins vegar ekki lagt fram þann reikning máli sínu til stuðningsog því ósannað hversu háa söluþóknun hann greiddi. Telja stefndu að ljóst sé að stefnandi hafi ekkisannað að hann hafi orðið fyrir tjóni eins og nánar er gerð grein fyrir ígreinargerð. Beri því að sýkna stefndu af öllum liðum skaðabótakröfu. Þegar kaupin áttu sérstað höfðu stefndu selt fasteign sína að Reykjabyggð 11 og annaðistFasteignasala Mosfellsbæjar söluna. Söluverð eignarinnar var 53.500.000 kr. IV. Niðurstaða Stefnandi telurstefndu hafa vanefnt greiðslur samkvæmt 2. og 3 lið kaupsamnings þeirra frá 30.apríl 2015. Hvor greiðslan um sig sé yfir 10% af heildarkaupverðifasteignarinnar og sé um verulega vanefnd að ræða. Stefnanda hafi því veriðheimilt að rifta kaupsamningi um fasteignina 17. september 2015 en þá hafiverið liðnir 10 dagar frá lokum efndafrests sem stefndu var gefinn samkvæmtbréfi stefnanda frá 1. september 2015. Af hálfu stefndu erkrafa um sýknu í fyrsta lagi á því byggð að kaupsamningurinn hafi verið efndurþann 17. september 2015. Geti stefndu ekki borið ábyrgð á því að skilyrtveðleyfi stefnanda hafi ekki verið veitt fyrr en raun bar vitni. Veðleyfin hafiverið forsenda greiðslna skv. 2. og 3. tl. greiðslukafla kaupsamnings. Óumdeilt er að viðsölu eignarinnar hvíldi á 1. veðrétti lán frá Íbúðalánasjóði, sem samkvæmtlánayfirliti dags 11. mars 2015 nam uppreiknað 21.582590 kr. Lánið áttistefnandi að greiða upp og aflýsa síðan. Samkvæmt kaupsamningi samþykktistefnandi að greiðslur hans skv. 2. og 3. tl. kaupsamnings, þ. e. annars vegar22.800.000 kr. og hins vegar 4.500.000 kr., væru háðar skilyrtum veðheimildum.Óumdeilt er að um var að ræða veðflutning á tveimur lánum stefndu fráLandsbankanum hf. og einu láni frá Arion banka hf. Eins og rakið hefur verið í kaflanum um málavextistóð yfir verkfall hjá embætti sýslumannsins í Reykjavík þegar kaupsamninguraðila var undirritaður. Því var ráð fyrir því gert í samningnum að útborgunlána myndi dragast þar til verkfalli lyki og þinglýsing hefði farið fram.Verkfallinu lauk 12. júní 2015 og var kaupsamningi aðila þinglýst 8. júlí 2015.Eftir það átti ekkert að vera að vanbúnaði að ganga frá veðleyfum og þinglýsaen slíkt dróst án þess að á því hafi komið fullnægjandi skýring. Hvað svo semþví líður þá liggur fyrir að það var fyrst þann 10. september 2015 sem lögmaðurstefnanda ritaði undir nauðsynleg skjöl til þess að unnt væri að fullnægja þeimskilyrðum 2. og 3. tl. kaupsamnings aðila að veita skilyrt veðleyfi fyriráðurnefndum lánum sem stefndu hugðust flytja á eignina. Hvað viðvíkur greiðslu samkvæmt 2. tl.kaupsamningsins, þ.e. 22.800.000 kr., þá liggur fyrir að þrátt fyrir að íkaupsamningnum standi að greiða eigi hana með peningum til stefnanda þá varslíkt aldrei ætlunin. Sú greiðsla átti að koma frá viðskiptabanka stefndu ítengslum við skilyrt veðleyfi samkvæmt þeim tölulið og þá til uppgreiðsluáhvílandi láns Íbúðarlánasjóðs á 1. veðrétti eignarinnar. Þessi greiðsla varkomin inn á reikning Valhallar þann 10. september 2015 en líta verður svo á aðsamið hafi verið um að það væri greiðslustaður eins og yfirlýsingarnardagsettar sama dag báru með sér. Eins og rakið hefur verið kom í ljós aðlánayfirlit dags. 11. mars 2015 um uppgreiðsluverð á láni Íbúðalánasjóðsreyndist 1.877.357 kr. hærra en þar kom fram, eða 23.45.947 kr. Þar af leiðandinægði ekki sú greiðsla sem gert hafði verið ráð fyrir til að greiða lánið upp. Í bréfi stefnanda frá 17. september 2015 til stefnduþar sem hann riftir kaupsamningi kemur fram að stefndu hafi aðeins greitt900.000 kr. samkvæmt kaupsamningnum. Ekki er unnt að fallast á það þar semgreiðsla samkvæmt 2. lið kaupsamningsins, 22.800.00 kr., var millifærð eins ogáður segir inn á reikning Valhallar þann 10. sama mánaðar og því unnt að greiðaupp lán Íbúðalánasjóðs ef greiðslan hefði þá nægt eins og gert hafði verið ráðfyrir. Þá lá einnig fyrir þegar kaupsamningi var rift að lögmaður stefnandahafði skrifað undir veðheimild samkvæmt 3. tl. kaupsamningsins þann 10.september þar sem fram kemur að greiðsla samkvæmt þeim tölulið, 4.500.000 kr.,yrðu greiddar af handveðsreikningi Arion banka hf. inn á reikning stefnanda „aðlokinni þinglýsingu“. Það var svo 16. september sem lögmaður stefnanda upplýstifasteignasalann um að umboðið væri hjá sér en ætla má að það hafi vantað til aðunnt væri að þinglýsa yfirlýsingu stefnanda frá 10. september 2016 umveðleyfin. Eins og atvikum er háttað í þessu máli telur dómurinnekki unnt að líta á það sem verulega vanefnd vegna greiðsludráttar aðyfirlýsingunni hafði ekki verið þinglýst þann 17. september 2015 þegarkaupsamningnum var rift og að stefnandi hefði ekki fengið þær 3.840.053 kr. semhann átti að fá út úr kaupunum til viðbótar þegar fenginni greiðslu 900.000 kr. Að þessu virtu verða stefndu sýknuð af öllum kröfumstefnanda. Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Sigríður Hjaltestedhéraðsdómari kveður upp þennan dóm. D Ó M S O R Ð: Stefndu, StefánGunnlaugur Stefánsson og Margrét Stefánsdóttir, eru sýknuð af öllum kröfumstefnanda, Baldurs Bergmann. Málskostnaður fellurniður. |
Mál nr. 39/2013 | Kærumál Þinglýsing Fasteign | A og J kærðu úrskurð héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu þeirra um að sýslumanninum á Hvolsvelli yrði gert að afmá úr þinglýsingabók veðskuldabréf útgefið af Í sem hvíldi á 1. veðrétti jarðarinnar Á og leiðrétta þinglýsingabók samtímis með því að færa umrætt veðskuldabréf á fasteignina Á lóð sem skilin hafði verið út úr jörðinni með stofnskjali. Talið var að tilgreining veðskuldabréfsins á veðröð bæri með sér að ráðgert hefði verið að tryggja skuldina með veði í jörðinni Á. Þá hefði nafn fasteignarinnar Á lóð ekki komið fram í lýsingu veðandlags í veðskuldabréfinu og af þeim sökum gat veðréttur Í ekki tekið til þeirrar fasteignar. Á hinn bóginn var nafn jarðarinnar Á með réttu landnúmeri tekið fram í bréfinu og var því hafið yfir vafa að skjalið tæki til hennar. Hefði því ekkert tilefni verið fyrir þinglýsingastjóra til að vísa skjalinu frá þinglýsingu hvað jörðina Á varðaði og var hinn kærði úrskurður því staðfestur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Þorgeir Örlygsson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 27. desember 2012 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 18. janúar 2013. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 14. desember 2012, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að þinglýsingastjóranum á Hvolsvelli verði gert að afmá úr þinglýsingabók embættisins veðskuldabréf útgefið af Íbúðalánasjóði, upphaflega að fjárhæð 14.900.000 krónur, þinglýsingarnúmer 431/A-285/2005, sem hvílir nú á 1. veðrétti á jörðinni Áskoti og leiðrétti þinglýsingabók samtímis því að færa umrætt veðskuldabréf á fasteignina Áskot lóð. Kæruheimild er í 5. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Sóknaraðilar krefjast þess að framangreind krafa þeirra verði tekin til greina. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilinn Lífeyrissjóður verslunarmanna krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðilarnir Íbúðalánasjóður, Festa lífeyrissjóður, Íslandsbanki hf. og Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar, hver fyrir sitt leyti og kærumálskostnaðar. Varnaraðilinn sýslumaðurinn á Hvolsvelli hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Ágreiningur málsaðila lýtur að því hvort veðskuldabréfi að nafnverði 14.900.000 krónur, útgefnu af sóknaraðilum 2. mars 2005 til varnaraðilans Íbúðalánasjóðs, hafi verið réttilega þinglýst eftir að það var sama dag móttekið til þinglýsingar hjá varnaraðilanum sýslumanninum á Hvolsvelli. Bréfinu var þinglýst á jörðina Áskot, en sóknaraðilar telja að það hafi orðið fyrir mistök því með réttu hefði átt að þinglýsa því á fasteignina Áskot lóð, sem var skilin út úr jörðinni og stofnskjal um þá fasteign móttekið til þinglýsingar 28. febrúar 2005. Atvikum málsins er ítarlega lýst í hinum kærða úrskurði og í niðurstöðukafla hans eru rakin þau ákvæði þinglýsingalaga, sem reynir á í málinu, eins og þau voru þegar atvik málsins urðu. Þá er gerð grein fyrir þeirri lýsingu veðandlags í veðskuldabréfinu sem ágreiningur málsaðila snýst um. Þáverandi Íslandsbanki hf. átti 2. veðrétt í Áskoti á grundvelli tryggingabréfs, útgefnu 12. desember 2003, næst á eftir 1. veðrétti Landsbanka Íslands hf. Fyrrnefndi bankinn gaf út veðleyfi 1. mars 2005 þar sem lýst var 2. veðrétti hans „í eigninni Áskot, öll jörðin ... fastanúmer 165263, Ásahreppi.“ Síðan sagði að hann veitti varnaraðilanum Íbúðalánasjóði heimild til að „veðsetja ofangreinda eign“ þannig að veðréttur þess fyrrnefnda „víki sem því nemur.“ Veðleyfið náði efni sínu samkvæmt aðeins til þess að veðsetja jörðina Áskot með landnúmeri 165263 en ekki Áskot lóð, en stofnskjal fyrir þá fasteign hafði verið móttekið til þinglýsingar degi fyrr og lóðin fengið sjálfstætt landnúmer og fastanúmer. Veðskuldabréf Íbúðalánasjóðs ber með sér að ráðgert hefur verið að tryggja skuldina með 2. veðrétti og uppfærslurétti í jörðinni Áskoti óskiptri. Þannig var ekki gert ráð fyrir að veðtrygging yrði með 3. veðrétti í Áskoti lóð, sem þó hefði orðið að vera vegna 2. veðréttar Íslandsbanka hf. í lóðinni ætti veðréttur Íbúðalánasjóðs einnig að taka til þeirrar fasteignar. Í lýsingu veðandlags í veðskuldabréfinu kom heldur ekki fram nafn fasteignarinnar Áskots lóðar en af þeim sökum, sem að framan greinir, gat veðréttur Íbúðalánasjóðs ekki tekið til þeirrar fasteignar. Í bréfinu var á hinn bóginn tekið fram nafn fasteignarinnar Áskots með réttu landnúmeri, sem mun þá einnig hafa verið fastanúmer jarðarinnar. Er hafið yfir vafa að þannig hafi með ótvíræðum hætti komið fram að skjalið tæki til þeirrar fasteignar. Ekkert tilefni var því fyrir þinglýsingastjóra að vísa skjalinu frá þinglýsingu hvað þessa eign varðaði þegar það var móttekið, sbr. 2. mgr. 6. gr. þinglýsingalaga. Með þessum athugasemdum verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest. Sóknaraðilar verða dæmdir til að greiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðilar, Jakob Sigurjón Þórarinsson og Arnheiður Rut Auðbergsdóttir, greiði óskipt varnaraðilunum Íbúðalánasjóði, Festu lífeyrissjóði, Íslandsbanka hf. og Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins hverjum fyrir sig 75.000 krónur í kærumálskostnað. |
Mál nr. 130/2005 | Manndráp Tilraun Líkamsárás Ómerking héraðsdóms | X var ákærður fyrir tilraun til manndráps, en til vara sérstaklega hættulega líkamsárás, með því að hafa lagt til A með eggvopni þar sem sá síðarnefndi sat við opinn glugga í ökumannssæti leigubifreiðar við Y og beið greiðslu á ökugjaldi frá X. Hlaut A 18 cm langan skurð vinstra megin á hálsi við atlöguna. Í dómi meirihluta í héraði var komist að þeirri niðurstöðu að sýkna bæri X af ákærunni þar sem enginn hafði séð hver veitti A áverkann auk þess sem annmarkar voru taldir vera á rannsókn lögreglu í málinu og vitnið, E, sem bjó á efstu hæð að Y, hafði borið fyrir dómi að hann hefði séð tvo menn hlaupa af vettvangi. Ekki var fallist á það með meirihluta héraðsdóms að ákveðnir þættir í rannsókn lögreglu á málinu gæfu tilefni til að álykta að hún hefði verið haldin annmörkum. Enn fremur var talið að ástæða hefði verið til að fylgja tilteknum atriðum nánar eftir við meðferð málsins í héraði auk þess sem í niðurstöðu meirihluta í héraði hefði ekki verið tekið tillit til framburðar B í heild fyrir dómi en hann hafði setið í farþegasæti við hlið A þegar atlagan átti sér stað. Af þessum sökum þótti óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar að nýju. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen, Hrafn Bragason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 21. mars 2005 af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og honum ákveðin refsing. Ákærði krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur. I. Með ákæru í máli þessu 30. nóvember 2004 er ákærða aðallega gefin að sök tilraun til manndráps, en til vara sérstaklega hættuleg líkamsárás, með því að hafa aðfaranótt 27. júlí 2004 við Y [...] í Reykjavík fyrirvaralaust lagt til A með óþekktu eggvopni, þar sem A hafi setið við opinn glugga í ökumannssæti leigubifreiðar og beðið greiðslu á ökugjaldi frá ákærða, sem hafi staðið fyrir utan bifreiðina, en af þessu hafi A hlotið 18 cm langan skurð vinstra megin á hálsi. Af hálfu ákæruvaldsins er þessi verknaður talinn varða aðallega við 211. gr., sbr. 20. gr., en til vara 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum. Samkvæmt gögnum málsins átti atvikið, sem ákærði er sakaður um, þann aðdraganda að A sinnti kalli eftir leigubifreið að Ingólfstorgi í Reykjavík um kl. 1.15 fyrrnefnda nótt. Komu þar upp í bifreiðina ákærði ásamt B, C og D, sem verið höfðu saman á veitingahúsi og voru allir verulega ölvaðir. Fyrir liggur að B settist í farþegasæti frammi í bifreiðinni, en hinir þrír í aftursæti og mun ákærði hafa verið beint fyrir aftan ökumanninn. A ók með farþegana að heimili B að Z við Ægisíðu, þar sem B fór inn stutta stund, en síðan á Y, þar sem A var beðinn um að stöðva bifreiðina á móts við hús númer [...]. Fyrir dómi lýsti A atburðum eftir þetta á þann veg að C og D hafi farið strax út úr bifreiðinni og horfið sjónum sínum. Taldi hann þá hafa farið að yfirgefnu húsi andspænis Y [...]. Ákærði hafi síðan farið út úr bifreiðinni, en B enn verið í farþegasætinu frammi í henni. Hafi ákærði og B átt einhver orðaskipti um að sá fyrrnefndi ætti að greiða fyrir aksturinn. A hafi opnað glugga á hurðinni við ökumannssætið til að taka við greiðslu og litið svo í átt að B, en fundið skyndilega eitthvað heitt leka niður eftir hálsinum. Hann hafi lagt hönd upp að hálsinum og um leið orðið þess var að hann hafi verið skorinn þar. Kvaðst hann hafa flýtt sér út úr bifreiðinni í átt að Y [...] til að leita skjóls og hringt í neyðarlínuna. B hafi enn verið inni í bifreiðinni, en ákærði hlaupið í burtu í átt að gatnamótum Y og Ánanausts. A kvaðst hafa komist að inngangi fyrrnefnds húss, hringt á dyrabjöllu og farið þar inn í stigagang, en séð að B hafi verið kominn út úr bifreiðinni, gengið á eftir sér og virst vera að tala í síma. Fyrir liggur í gögnum málsins að A fékk samband við neyðarlínuna kl. 1.35, en B um hálfri annarri mínútu síðar. Samkvæmt endurritum af hljóðritun þessara símtala lýstu þeir báðir árásarmanninum, en B þó mun nánar, auk þess sem hann greindi frá því að hann væri nefndur X. Á grundvelli þessarar lýsingar var ákærði handtekinn, þar sem hann var á gangi í Austurstræti kl. 1.59. Lögreglan kom á vettvang við Y kl. 1.39, en þar var B handtekinn, síðan C þar sem komið var að honum sofandi í áðurnefndu yfirgefnu húsi um hálfri klukkustund síðar, og loks D, sem kom gangandi að vettvangi fáum mínútum síðar. Þessum þremur síðastnefndu var sleppt úr haldi síðdegis 27. júlí 2004. Ákærða, sem borið hefur við minnisleysi um atburði næturinnar, var á hinn bóginn sama dag gert að sæta gæsluvarðhaldi, sem stóð samfleytt allt til þess að hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp í fjölskipuðum dómi 23. febrúar 2005. Með honum var ákærði sýknaður af kröfum ákæruvaldsins með atkvæði meiri hluta dómenda. II. Eins og nánar greinir í héraðsdómi var þar talið sannað með vitnisburði A og B að ákærði hafi verið fyrir utan leigubifreiðina þegar A var veittur áðurgreindur áverki. Hvorugt þessara vitna hafi á hinn bóginn séð hver drýgði verknaðinn og B borið að alls ekki væri útilokað að aðrir en ákærði hafi verið fyrir utan bifreiðina. Vitnið E, sem bjó að Y [...] og vaknaði um nóttina við háreysti fyrir utan húsið, hafi borið að þrír menn hafi farið frá bifreiðinni, sem bendi til að fleiri en ákærði hafi verið fyrir utan hana á þessum tíma. Að auki lægi fyrir í lögregluskýrslu um handtöku C að hann hafi haft hníf meðferðis þegar hann var færður í fangageymslu, en sá hnífur hafi ekki verið rannsakaður. Sakbending hafi ekki farið fram til að ganga úr skugga um hvort A bæri kennsl á ákærða. Fatnaður samferðarmanna ákærða hafi ekki verið rannsakaður á sama hátt og fatnaður hans, en nafngreindur læknir, sem bar vitni fyrir héraðsdómi, hafi talið líklegast að blóð hefði fundist í fötum þess, sem bar árásarvopnið eftir atlöguna, þótt alls ekki væri víst að sá hafi fengið á sig blóð. Þótti einsýnt að rannsókn á hnífnum, sem C hafði í fórum sínum, rannsókn á fatnaði samferðarmanna ákærða, vettvangsrannsókn í yfirgefna húsinu andspænis Y [...] og sakbending hefðu getað skipt miklu. Ekkert af þessu hafi verið gert, en ljóst þótti að rannsóknir þessar, ein eða fleiri, hefðu getað haft úrslitaáhrif um niðurstöðu málsins. Með því að rannsókn þess hafi samkvæmt þessu verið stórlega ábótavant og enginn hafi séð hver veitti A áverkann þótti óupplýst hver hafi átt þar í hlut. Var ákærði því sýknaður. Engin efni eru til annars en að fallast á það mat héraðsdóms að sannað sé að ákærði hafi verið fyrir utan leigubifreiðina þegar A var veittur áverkinn, en samkvæmt samhljóða vitnisburði hans og B hafði ákærði þá rétt áður stigið út um dyr hennar fyrir aftan ökumanninn og síðan átt í orðaskiptum við B, þar sem ákærði stóð fyrir utan bifreiðina. Að því virtu hefði með öllu verið þarflaust að láta sakbendingu fara fram til að kanna hvort A bæri kennsl á ákærða, en þess er jafnframt að gæta að samkvæmt lögregluskýrslu voru A 4. ágúst 2004 sýndar ljósmyndir af 43 mönnum úr myndasafni lögreglunnar og vísaði hann þá á mynd af ákærða, sem hann kvað vera manninn, sem hafi veitt sér áverkann. Samkvæmt framburði A og B fyrir dómi horfði hvorugur þeirra í átt að opnum glugga við hlið ökumanns bifreiðarinnar í þeirri andrá, sem lagt var til þess fyrrnefnda með hnífi inn um gluggann. A bar á hinn bóginn að hann væri viss um að það hafi verið ákærði, sem hafi staðið fyrir utan bifreiðina og átt að greiða fyrir aksturinn, svo og að hann hafi litið upp eftir að hann var skorinn og þá horft framan í ákærða, þar sem hann dró að sér höndina. Ekki hafi A þó séð hníf í hönd ákærða. Fyrir dómi var B spurður tvívegis í röð að því hvort aðrir en ákærði hafi verið fyrir utan bifreiðina þegar A varð fyrir árásinni og svaraði hann því bæði skiptin neitandi. Síðar við skýrslugjöfina var hann enn spurður sömu spurningar og sagðist hann engan annan hafa séð. Aðspurður um hvort hann væri „handviss um það” svaraði hann því til að hann hafi ekki getað séð annað, en þetta hafi gerst í dimmu. Í framhaldi af því bar verjandi ákærða upp svofellda spurningu: „Þú segist bara hafa séð ákærða fyrir utan bílinn, en er útilokað að það hafi verið einhver annar fyrir utan bílinn?” Svaraði B því til að það væri alls ekki útilokað. Eins og að framan greinir vísaði héraðsdómur í röksemdum fyrir niðurstöðu sinni eingöngu til þessa síðastnefnda svars B, en tók þar á hinn bóginn ekkert tillit til þess hvernig spurningin hljóðaði eða til ítrekaðrar frásagnar hans um að hann hafi engan annan séð en ákærða fyrir utan bifreiðina á þeirri stundu, sem atlagan var gerð að A. Fyrrnefndur E bar fyrir dómi að hann hafi vaknað aðfaranótt 27. júlí 2004 við einhver læti fyrir utan heimili sitt að Y [...] og litið út um glugga, en hann var búsettur þar á efstu hæð. Hann hafi séð mannlausa leigubifreið á miðri götunni með opnar hurðir og „einhverja menn hlaupa í burtu.” Nánar tiltekið hafi hann séð „tvo menn, eða tvo eða einn labba” í átt að Y [...], einn hlaupa í átt að Ánanausti og hverfa þar fyrir horn og einn hlaupa bak við yfirgefið hús hinum megin götunnar. Þar á eftir hafi verið hringt á dyrabjöllu hjá honum, en hann ekki svarað. Nánar aðspurður sagðist E aðeins hafa séð í bakið á manninum, sem hljóp fyrir horn á Ánanausti, en auk þess manns hafi hann séð annan hlaupa bak við yfirgefna húsið og loks hafi „einn eða tveir, nei það er líklega einn maður sem fer í átt að húsinu mínu.” Ítrekað aðspurður kvaðst hann vera viss um að bifreiðarstjórinn hafi ekki verið einn þeirra, sem hann sá. Þá bar hann einnig að þegar lögregla var komin á vettvang hafi hann heyrt manninn, sem hafði gengið í átt að húsi hans, verið nefndan B. Í þessum framburði verður ekki á viðhlítandi hátt fundin stoð fyrir því að fleiri en ákærði hafi verið fyrir utan bifreiðina á þeirri stund, sem A var veittur áverkinn, svo sem ályktað er í héraðsdómi. Þá er til þess að líta að í lögregluskýrslu 29. júlí 2004 greindi E frá því að þegar hann leit út um glugga hafi hann séð einn mann standa við leigubifreiðina, en þann hafi hann síðar heyrt lögregluna kalla B. Hann hafi séð annan mann, frekar þrekvaxinn, hlaupa norður með húsagötu, sem liggi samhliða Ánanausti. Loks hafi hann séð mann „ganga bak við” yfirgefið og hrörlegt hús andspænis Y [...]. Af öðru, sem fram kom í lögregluskýrslunni, er ljóst að E hafi lýst síðastnefnda manninum þannig að átt gæti við D. Fyrir héraðsdómi voru þessi atriði í lögregluskýrslunni ekki borin sérstaklega undir E til að fá skýrlega fram hvort umræddur maður hafi verið að ganga bak við yfirgefna húsið, svo sem haft var eftir honum í lögregluskýrslu, eða að hlaupa, eins og hann hafði borið fyrir dómi. Eftir að málið hafði verið dómtekið í héraði beindi dómurinn því til ríkissaksóknara að aflað yrði gagna til að upplýsa hvað orðið hafi af vasahnífi, sem C var sagður hafa borið á sér við handtöku. Af þessu tilefni var lögð fram í málinu skýrsla rannsóknarlögreglumanns frá 6. febrúar 2005, þar sem greint var frá samtölum, sem hann hafi átt við nokkra nafngreinda lögreglumenn og fangaverði til að bregða ljósi á þetta. Í hinum áfrýjaða dómi er gerð nokkur grein fyrir efni þessarar skýrslu, sem leiddi engar teljandi upplýsingar í ljós. Var því tilefni fyrir dóminn til að fylgja þessu frekar eftir með því að beina til ákæruvaldsins samkvæmt 3. mgr. 128. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála að leiða þá menn fyrir dóm, sem hér áttu hlut að máli, fyrst þetta atriði þótti hafa það vægi við úrlausn málsins, sem greinir í hinum áfrýjaða dómi. Við rannsókn málsins gerði lögregla ítarlega athugun á fatnaði ákærða, en fann þar ekkert blóð úr A. Sérstök rannsókn virðist á hinn bóginn ekki hafa verið gerð með tilliti til þessa á fatnaði þeirra þriggja manna, sem voru í för með ákærða. Meðal gagna málsins eru þó ljósmyndir, sem teknar voru af mönnunum þremur í framhaldi af handtöku þeirra, en af myndunum verður ráðið að hugað hafi verið að klæðaburði þeirra á frumstigi rannsóknar. Ekkert hefur komið fram um að blóðs hafi orðið vart á fatnaðinum við þá athugun. Fyrir héraðsdómi var leiddur til vættis læknir, sem annaðist A á sjúkrahúsi. Var hann meðal annars spurður að því hvort líkur væru á að sá, sem var með árásarvopnið, hafi fengið á sig blóð. Svaraði hann því til að það væri ekki endilega víst, því engar stórar æðar hafi farið í sundur við árásina. Aðspurður um hvort blóð hlyti ekki að hafa komið á vopnið sagði læknirinn að væntanlega hafi það að minnsta kosti komið á blaðið. Hvergi verður séð af vitnisburði þessa læknis að hann hafi látið í ljós þá skoðun að líklegast væri að blóð hefði fundist í fötum þess, sem borið hafi vopnið eftir árásina, svo sem haft er eftir honum í röksemdum héraðsdóms fyrir niðurstöðu sinni. Að auki verður að líta til þess að af framlögðum ljósmyndum af leigubifreiðinni, sem teknar voru á vettvangi, og gangstétt á leiðinni, sem A fór eftir árásina, er afar lítið blóð að sjá. Eru því ekki efni til að líta svo á að alvarlegir annmarkar hafi verið á rannsókn málsins vegna þess að nákvæm rannsókn hafi ekki verið gerð á fatnaði samferðarmanna ákærða. Samkvæmt útskrift úr dagbók lögreglu, sem liggur fyrir í málinu, gengu fjórir lögreglumenn aðfaranótt 27. júlí 2004 „um [...], Y, Ánanaust að Sorpu, Nýlendugötu og miðbæinn” til að leita að vopninu, sem beitt var við árásina á A, en sú leit bar ekki árangur. Segir þar meðal annars að leitað hafi verið í „húsinu gegnt húsinu nr. [...] við [Y].” Ekki verður séð að tilefni hafi verið til að rannsaka umrætt hús í öðru skyni en að leita þar að vopninu, sem notað var við árásina, en samkvæmt framansögðu var það gert. Er því ekki unnt að fallast á með héraðsdómi að annmarki hafi verið á rannsókn málsins vegna þess að vettvangsathugun hafi ekki verið gerð í húsi þessu. Þegar allt framangreint er virt er óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar að nýju. Rétt er að ákvörðun sakarkostnaðar í héraði bíði þess að efnisdómur gangi þar á ný, en allur áfrýjunarkostnaður málsins skal greiðast úr ríkissjóði, þar á meðal málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar á ný. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, X, fyrir Hæstarétti, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 373.500 krónur. Málið er höfðað með ákæru útgefinni 30. nóvember 2004 á hendur: ,,X, [...], fyrir tilraun til manndráps, en til vara fyrir sérstaklega hættulega líkamsárás, með því að hafa, aðfaranótt þriðjudagsins 27. júlí 2004, við Y[...], Reykjavík, fyrirvaralaust lagt til A, með óþekktu eggvopni, þar sem A sat við opinn glugga í ökumannssæti leigubifreiðar sinnar og beið greiðslu á ökugjaldi frá ákærða sem stóð fyrir utan bifreiðina. Hlaut A 18 sentimetra langan skurð vinstra megin á hálsi. Telst þetta aðallega varða við 21., gr. sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en til vara við 2. mgr. 218. gr. sömu laga, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1981. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Af hálfu A, [...], er gerð sú krafa að ákærði verði dæmdur til að greiða honum skaðabætur að fjárhæð kr. 2.863.300 auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 27. júlí til 11. september 2004 en síðan dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga.“ Verjandi ákærða krefst aðallega sýknu og að bótakröfu verði vísað frá dómi. Til vara er krafist vægustu refsingar sem lög leyfa og að bótakrafa sæti verulegri lækkun. Þess er krafist að meint brot ákærða verði talið varða við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga og að refsing verði skilorðsbundin að öllu leyti eða að hluta og að gæsluvarðhaldsvist ákærða komi til frádráttar refsivist, ef dæmd verður. Þess er krafist að allur sakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði, þar með talin réttargæslu- og málsvarnarlaun að mati dómsins. Málavextir eru þeir að kl. 01.36, þriðjudaginn 27. júlí sl., var lögreglan send að Y [...] hér í borg eftir að A leigubílstjóri hringdi í lögregluna og kvaðst hafa verið skorinn á háls. Símtal A við neyðarlínuna og símtal B við neyðarlínu í sama skyni verður rakið síðar. Í lögregluskýrslu, dagsettri ofangreindan dag, er lýst aðkomu lögreglu á vettvang. Þar segir að lögreglan hafi hitt fyrir B, sem hafi verið fyrir utan leigubifreið A sem hafi komið gangandi frá húsinu nr. [...] við Y. Í skýrslunni er lýst skurði á hálsi A og ráðstöfunum löreglu og sjúkraliðs, en A var skömmu síðar fluttur á slysadeild. Segir í skýrslunni að A hafi allan tímann verið með fulla meðvitund. Á leið á slysadeild hafi hann greint svo frá málavöxtum að hann hafi verið sendur á bíl sínum að Hlöllabátum við Ingólfstorg fyrr um kvöldið. Þar hafi hann tekið upp í bifreið sína fjóra menn. Kom fram hjá A að hann þekkti tvo mannanna, þá B og C. Hina tvo mennina þekkti A ekki, en annar þeirra var Spánverji, en hinn Íslendingur. Lýsti A akstri sínum með mennina, fyrst að Z, og þaðan, að ósk mannanna, vestast á Y. Er þangað kom hafi allir mennirnir farið út úr bílnum nema B, sem hafi setið í farþegasæti við hlið A. Kvaðst A hafa séð C og Spánverjann fara inn í hús hægra megin við götuna, en fjórði maðurinn hafi staðið fyrir utan bílinn vinstra megin. Hafi B kallað á þann mann og sagt að hann ætti að greiða bílinn og kvað A rúðuna hafa verið skrúfaða alveg niður í þessu skyni. Kvaðst A hafa litið af manninum, en séð hann fyrir utan bílinn fara með hendur í vasa, og hafa talið að hann væri að sækja peninga. Lýsti A því að hann hafi skyndilega fundið hita leggja niður háls sér og niður á brjóstkassa og hafi hann séð að B hafi verið undrandi á svip. Þessu næst kvaðst A hafa lagt hendina á háls sér og er hann sá að sér blæddi hafi hann rokið út úr bílnum og hraðað sér að stigagangi hússins nr. [...] við Y, þar sem hann hafi hringt á lögreglu og einnig á dyrabjöllum í anddyri hússins. A kvað lögregluna hafa komið stuttu síðar og lýsti hann því er hann fann mátt sinn minnka og hafi hann lagst á götuna, þar sem lögreglan hlúði að honum. A kvað manninn sem skar hann hafa, til að byrja með, staðið kyrran við bílinn, en síðan hafi hann hlaupið í norðurátt að Ánanaustum. Kvaðst A viss um að sá Íslendinganna í bílnum, sem hann þekkti ekki, hafi skorið sig og lýsti hann manninum þannig að hann væri um fimmtugt, feitlaginn með yfirskegg og hárið dökkt, en farið að þynnast á hvirfli. Hann hafi verið klæddur dökkum buxum og ljósri skyrtu, hugsanlega með mynstri, en ekki hafi hann verið í yfirhöfn. Þá er í skýrslunni greint frá frásögn B af atburðum. Kvaðst B hafa verið í leigbílnum ásamt þremur öðrum mönnum, þeim C, X, sem er ákærði, og spænskum manni. Allir hafi verið farnir úr bílnum við Y [...], þar sem til stóð að hleypa þeim út. Kvaðst B síðan ekki hafa vitað fyrr en búið var að skera leigubílstjórann á háls og sá sem það gerði sé kallaður X, um fjörutíu ára gamall, dökkhærður, klæddur bláum fötum. Hafi X hlaupið á brott í áttina að Grandanum. B, C og D, sem allir voru í bílnum, voru handteknir á vettvangi, C í yfirgefnu húsi gegnt Y [...]. Fram kemur í skýrslu lögreglu að hann hafi verið mjög ölvaður og ekki hægt að ræða við hann um málið. D hafi stuttu síðar komið gangandi eftir Y, ofurölvi og óviðræðuhæfur. Í skýrslunni er síðan lýst aðgerðum lögreglu til að hafa uppi á ákærða X. Var hann handtekinn í Austurstræti kl. 01.59 um nóttina, en í skýrslunni segir að útlit og klæðnaður hans hafi komið heim og saman við lýsingu, sem gefin hafi verið á árásarmanni. Leit lögreglu af árásarvopni bar ekki árangur, en leitað var í nálægum götum, í ruslatunnum og á opnum svæðum og í yfirgefnum húsum. Ákærði mundi lítið frá atburðum þann tíma, sem í ákæru greinir, er teknar voru skýrslur af honum hjá lögreglunni. Nú verður rakinn framburður ákærða og vitna fyrir dómi og hjá lögreglu eftir því sem ástæða þykir. Ákærði neitar sök. Fram kom hjá honum að hann man lítið eftir atburðum þessa nótt og kvað hann mjög algengt að minnisleysi fylgi áfengisdrykkju sinni, en ákærði var ölvaður þessa nótt. Lýsti hann því að hann muni brot, þar sem hann hafi verið staddur við fjölbýlishús við Y þessa nótt. Hann hafi áttað sig á því að hann væri ekki við heimili sitt og hafi hann þá gengið í burtu og muni hann er maður kom gangandi að ákærða haldandi um háls sér og hafi hann sagt ,,þeir skáru mig.“ Ákærði kvaðst muna að hafa spurt „hvað segirðu?“ og maðurinn hafi þá svarað ,,einhver skar mig“ og hafi hann haldið um blóðugan hálsinn uns maðurinn gekk í áttina að fjölbýlishúsinu og reyndi að ná síma úr vasa sínum. Ákærði kvaðst viss um að eiga ekki sök á áverkunum sem maðurinn bar þar sem ákærði hafi komið á móti manninum, sem þá þegar hafði hlotið áverkann á háls. Kvaðst ákærði hafa hugsað að til stæði að drepa sig einnig og eina hugsunin sem skotið hafi upp í huga sér hafi verið sú að flýja, en hann kvaðst ekki muna hvert hann fór. Næst kvaðst ákærði muna eftir sér á lögreglustöðinni. Hann kvaðst ekki muna hverjir voru með honum í för á þessum tíma. Gögn málsins og annar framburður hjá lögreglu var kynntur ákærða um þetta, en ákærði mundi ekkert. Ákærði mundi hins vegar eftir því að hafa hitt B og C að kvöldi 26. júlí sl., er hann kom að Kaffi Austurstræti um kl. 20.00 það kvöld, þar sem þeir drukku saman áfengi. Vitnið A kvaðst hafa verið sendur að Hlöllabátum laust fyrir kl. 01.00 þessa nótt. Inn í leigubílinn hafi komið fjórir menn, en það voru mennirnir sem A greindi lögreglunni frá í upphafi á vettvangi og lýst var í frumskýrslu lögreglu, sem rakin var að framan. Lýsti A því er hann ók með mennina að Z að heimili B, sem hafi farið þar inn. A lýsti því að ákærði hafi gengið heimreiðina frá Z áleiðis út á Ægisíðu, en A kvaðst hafa spurt ákærða hvort hann vildi ekki koma aftur inn í bílinn, sem hann hafi gert. Þessu næst var A beðinn um að aka með mennina vestast á Y, sem hann gerði. A skýrði útprentun úr tölvu, þar sem fram kemur akstursleið bifreiðarinnar þann tíma, sem hér um ræðir en ökuferðinni lauk á Y kl. 01.36 samkvæmt framangreindri tölvuútskrift. Er þangað var komið hafi C og Spánverjinn, sem var í för með þeim, farið út úr bílnum og hafi þeir horfið sjónum A. Lýsti A því að ákærði og B hafi átt orðastað um það að ákærði ætti að greiða fyrir bílinn, en ákærði hafi þá verið farinn út úr bílnum. A kvaðst þá hafa skrúfað rúðuna á bíl sínum niður, en B hafi setið mjög ölvaður við hlið sér í framsæti og ákærði staðið fyrir utan bílinn. Lýsti A því er hann leit til hægri og fann þá eitthvað heitt leka niður hálsinn á sér. Er hann athugaði hvers kyns var hafi hann rekið fingur á vinstri hendi inn í hálsinn og orðið alblóðugur. Kvaðst A hafa litið upp og séð ákærða yggldan á svip vera að draga höndina að sér. Kvaðst A viss um að ákærði hefði veitt honum áverkann, sem lýst er í ákærunni, en ákærði hafi verið einn fyrir utan bifreiðina. Kvaðst A hafa reynt að rifja atburðinn upp og þá hvort hann hafi séð ákærða halda á einhverju, en hann sé ekki viss um það. A lýsti viðbrögðum sínum eftir þetta og hvað hann hafi gert til að stöðva blæðinguna. Þá hafi hann losað öryggisbeltið, farið út úr bílnum og að húsinu Y. Hann hafi strax hringt í Neyðarlínuna og enn verið í símanum er lögreglan kom á vettvang. Að sögn A var B enn inni í leigubílnum, en ákærði hafi hlaupið á brott í norðurátt. A lýsti ákærða hjá lögreglu, bæði klæðaburði hans og útliti. Hann greindi þá svo frá að ákærði væri með skalla eða þunnhærður. Fyrir dóminum kvað A sér hafa virst að hár ákærða væri tekið að þynnast efst á hvirflinum. A staðfesti lýsinguna, sem hann gaf lögreglunni af ákærða, en hún hafi verið gefin eftir bestu samvisku. Þá staðfesti A að hafa við myndsakbendingu hjá lögreglu tekið út ljósmynd af ákærða, en lagðar voru fyrir hann ljósmyndir af 43 einstaklingum. A lýsti afleiðingum þessa atburðar á líf sitt, sem hann kvað hafa verið miklar. Eins og rakið var hringdi A í Neyðarlínuna. Samkvæmt gögnum Neyðarlínunnar hringdi A kl. 01.35.01 og tilkynnti árásina. Í símtali A við Neyðarlínuna skýrði hann svo frá í upphafi samtalsins að hann hafi verið skorinn á háls af „einhverjum rónum“. Síðar kemur fram hjá A að hann telji sig vita hver árásarmaðurinn sé. A greindi frá fjórum farþegum sem voru í leigubifreið hans og að B væri einn eftir og hann væri að tala í síma. A lýsti því sem gerðist svo: ,,Og svo átti náttúrulega að borga bílinn og þeir stóðu fyrir utan og ég var búinn að skrúfa niður rúðuna og hann bara dró upp hníf og stakk inn í hálsinn á mér svona einhvern veginn“. Fram kom hjá A að C og annar maður hafi verið farnir inn í nálægt hús á þessum tíma en tveir hefðu verið eftir, annar þeirra var B, og hinn manninn kvað A hafa verið með skalla og yfirskegg. Nokkrum andartökum síðar kom lögreglan á vettvang. Vitnið B kvaðst hafa verið staddur á Kaffi Austurstræti þetta kvöld og til hafi staðið að hann, C, spænskur maður og ákærði færu saman vestur í bæ. Hafi þeir farið saman í leigubíl, fyrst að heimili B að Z við Ægisíðu, þar sem B kvaðst hafa ætlað að sækja eitthvað. Þar hafi hann farið inn, en komið út að vörmu spori. Ákærði hafi einnig farið þar út úr bílnum, en hann hafi drukkið svolítið, þannig að nokkur læti hafi verið í ákærða, en hann sé ekki húsum hæfur undir áhrifum áfengis að sögn B. B mundi ekki hvort ákærði hafi komið upp í leigubílinn á heimreiðinni að Z, eða eftir að leigubílstjórinn bauð honum far með þeim félögum þar sem ákærði var á gangi eftir Ægisíðu. Eftir þetta hafi allir fjórir farið í leigubílnum, sem nam staðar vestast á Yi. Þar hafi C og Spánverjinn farið út úr bílnum en þeir hafi ætlað í mannlaust hús hægra megin götunnar, eða í gagnstæða átt frá vinstri hlið leigubílsins, þar sem bílstjórinn sat inni. B og ákærði hafi orðið eftir og þjarkað um það hvor ætti að borga bílinn. Kvaðst B hafa setið fram í við hlið bílstjórans og ætlað að sitja þar uns greitt hefði verið fyrir bílinn, en ákærði hafi staðið fyrir utan bílinn bílstjóramegin og hafi verið eitthvert ,,fyllirísröfl“ í ákærða, mest út í sjálfan sig, en hann hafi ekki orðið var við neitt rifrildi milli ákærða og leigubílstjórans. Kvaðst B hafa verið að leita í vasa sínum að peningum fyrir bílnum er bílstjórinn hafi skyndilega sagt að búið væri að skera sig á háls. Hann hafi þá litið á bílstjórann, en ákærði hafi þá verið einn fyrir utan bílstjóradyrnar, en bílstjórinn hafði áður skrúfað niður rúðuna. Síðar í skýrslutökunni greindi B svo frá að þótt hann hafi séð ákærða fyrir utan bílinn útiloki það alls ekki að aðrir hafi verið þar einnig. Kvaðst B ekki hafa séð hver skar bílstjórann, en hann hafi hvorki séð eggvopn í höndum ákærða né annarra, sem í bílnum voru í þetta sinn. Eftir þetta hafi ákærði gengið niður Y. Leigubílstjórinn hafi farið út og inn í anddyri nálægrar íbúðarblokkar. Kvaðst B þessu næst hafa hringt í Neyðarlínuna og lögreglan komið stuttu síðar. Aðspurður um ástand sitt á þessum tíma kvaðst B hafa verið ,,blindfullur“ og langdrukkinn. Í skýrslu hjá lögreglunni 27. júlí sl. greindi B frá atburðum efnislega á sama veg og fyrir dóminum, eins og rakið hefur verið. Í skýrslunni greindi B meðal annars svo frá, að hann sé ekki í neinum vafa um að X hafi skorið bílstjórann. Aðspurður um þetta fyrir dómi kvaðst B hafa gert ráð fyrir þessu, en hann hafi verið afar illa fyrir kallaður er lögregluskýrslan var tekin af honum og verið vís til að skrifa undir hvað sem var. Samkvæmt gögnum frá Neyðarlínunni hringdi B þangað kl. 01.36.31 nóttina sem hér um ræðir. Í samtali við starfsmann Neyðarlínu greindi B svo frá að vinur hans hafi skorið leigubílstjóra. Eftir það var B gefið samband við lögregluna. Þar greinir B frá því að leigubílstjórinn væri alblóðugur og að þeir væru staddir vestast á Y. Aðspurður um það hver hefði veitt bílstjóranum áverkann svaraði B, að X hefði gert það og kvaðst B hafa þekkt X í nokkur ár. Aðspurður um útlit X lýsti B honum svo að hann væri dökkhærður með yfirvaraskegg, um 178 sm á hærð, þrekinn. Er B greindi frá þessu kom lögreglan á vettvang og kemur fram að B ræðir þá við lögreglumann sem kom á vettvang meðan sími hans er enn opinn. Heyrist B segja: ,,Hann labbaði þangað, hann labbaði þangað.“ Lögreglumaðurinn sem kominn var á vettvang spurði þá hver hefði labbað þangað. B svaraði þá: ,,Þessi sem skar hann.“ Þá spyr lögrelumaðurin hver það sé og B svarar: ,,Hann heitir [X].“ Eftir þetta rofnar símalið. Vitnið, C, mundi lítið eftir atburðum þetta kvöld. Hann kvaðst hafa farið ásamt fleirum í leigubíl að Z, en þaðan vestur í bæ. B hafi setið við hlið bílstjórans, en ákærði fyrir aftan bílstjórann, en auk þeirra hafi Spánverji verið með þeim í för. Er numið var staðar á Y hafi vitnið og Spánverjinn farið inn í hús, sem þeir ætluðu í. C kvaðst hafa talið að ákærði ætlaði að greiða fyrir bílinn en hann kvaðst ekki vita hvað átti sér stað eftir að hann yfirgaf bílinn. Hann kvaðst næst hafa vitað af sér er lögreglan kom að honum í húsinu, þar sem hann hafði lagst til svefns. C kvaðst ekkert eggvopn hafa séð í fórum ákærða um kvöldið. Fram kom í handtökuskýrslu að C hafi verið með vasahníf á sér við handtöku. Kvaðst C ekki vanur að ganga með hníf á sér og ekkert vita hvað varð af hnífnum. Vitnið, E, íbúi á efstu hæð í húsinu að Y [...], kvaðst hafa vaknað upp við læti og köll utan dyra á þeim tíma sem í ákæru greinir. Hann kvað köllin vera efnislega á þá leið að kallað hafi verið ,,hvað ertu búinn að gera mér“ eða álíka ummæli verið við höfð. Kvaðst hann hafa séð mannlausa leigubifreið á miðri götu og dyrnar opnar. Hafi menn verið að hlaupa frá bifreiðinni í þann mund, sem hann leit út um gluggann. Hann kvaðst ekki hafa séð neitt gerast við leigubílinn. Nánar aðspurður kvaðst hann hafa séð einn mann ganga að húsi vitnisins og kvaðst hann eftir á hafa dregið þá ályktun að það hafi verið B, sem lögreglan þekkti og hafi hann dregið þá ályktun að hann hafi kallað upp ummælin, sem áður voru rakin, en hann kvaðst þó ekki alveg öruggur á því. Annar maður hafi hlaupið í norðurátt að Ánanaustum og þriðja manninn kvaðst vitnið hafa séð hlaupa bak við hús handan götunnar, sem nú sé búið að rífa. Leigubílstjórinn hafi ekki verið einn þessara manna. Eftir þetta hafi dyrabjöllu verið hringt. E kvaðst hafa ákveðið að svara ekki, þar sem hann hafi ekki vitað hvað var að gerast, en lögreglan hafi komið stuttu síðar. Vitnið, Bylgja Baldursdóttir lögreglumaður, lýsti því er gefin var út lýsing á manni vegna atburðarins sem í ákæru greinir, en hún hafi lítið vitað um málavexti. Lýsti Bylgja því er maður var stöðvaður á móts við Kaffi París á gatnamótum Austurstrætis og Pósthússtrætis og svaraði útlit hans til lýsingarinnar, sem borist hafði. Kvaðst maðurinn heita X, en það var nafn mannsins, sem tilkynningin barst um. Var ákærði handtekinn og honum tilkynnt að handtakan væri í þágu rannsóknar máls, sem átti sér stað vestur í bæ. Ákærða hafi ekki verið greint nánar frá málavöxtum. Ákærði hafi verið ölvaður og í annarlegu ástandi, en hann hafi greint frá því á leiðinni á lögreglustöð að hann hafi verið í leigubíl með þeim B, C og manni, sem hann þekkti ekki. Þeir hafi farið að Z og þaðan eitthvert vestur í bæ uns bíllinn hafði stöðvað, þar sem B hafi ætlað að kaupa fíkniefni. Bylgja greindi frá því að ákærði hafi bent á samstarfsmann hennar og sagt ,,þið tveir eigið eftir að vera skornir á háls“ og einnig talað um að þau ættu eftir að sjá hann sjálfan skorinn á háls. Við komu á lögreglustöð hafi ákærði verið vistaður í fangageymslu. Vitnið, Grétar Helgi Geirsson lögreglumaður, lýsti aðdraganda handtöku ákærða efnislega á sama veg og vitnið Bylgja Baldursdóttir, en vitnisburður hennar var rakinn að framan. Kvað Grétar ákærða hafa greint frá því að hann hafi verið með B, C og spænskum manni. Á leið á lögreglustöð hafi ákærði bent á vitnið og sagt ,,þið glæpamennirnir eigið eftir að vera skornir á háls.“ Á þessari stundu hafi ákærða ekki verið greint frá málavöxtum málsins sem til rannsóknar var. Vitnið lýsti því að hann hafi aðstoðað er farið var með ákærða á slysadeild til töku blóðsýnis. Þá og síðar um nóttina hafi ákærði ítrekað spurt að því fyrir hvað hann væri handtekinn. Honum hafi verið greint frá því, en hann hafi spurt ítrekað að hinu sama. Vitnið, F, kvaðst hafa búið á Z á þeim tíma, sem í ákæru greinir. Lýsti hún því er leigubifreið kom þar að þessa nótt með B og fleiri. Kvaðst hún hafa talið að til stæði að gleðskapur yrði hjá B, en hún kvaðst hafa orðið fyrir miklu áreiti fólks á hans vegum. Hún hafi því gefið sig á tal við B vegna þessa. Hún lýsti því að maður, sem sat fyrir aftan leigubílstjórann hafi farið út úr bílnum og hafi hann verið mjög æstur. Kvaðst hún hafa þekkt ákærða á ljósmynd, sem hún skoðaði hjá lögreglu. Vitnið, G, systir vitnisins F, kvaðst hafa séð til ferða leigubíls þegar honum var ekið frá Z þessa nótt. Maður, æstur í skapi, hafi gengið með eða á eftir bílnum heimreiðina uns hann fór inn í bílinn og settist fyrir aftan leigubílstjórann. Vitnið, Garðar Helgi Markússon rannsóknarlögreglumaður, kvaðst hafa óskað eftir því við tæknideild lögreglunnar í Reykjavík að sakbending færi fram í þágu rannsóknar málsins. Sagði hann tímann hafa verið knappan og ákveðið hafi verið að láta myndsakbendingu fara fram. Hann geti ekki svarað því hvernig hún fór fram og hvers vegna réttargæslumaður var ekki viðstaddur. Vitnið, Þröstur Eyvinds lögreglufulltrúi, kvað beiðni um sakbendingu hafa borist tæknideild lögreglunnar um miðjan dag 3. ágúst sl. og átti sakbendingin að fara fram fyrir lok vinnu daginn eftir. Garðari Helgi Markússyni rannsóknarlögreglumanni hafi verið greint frá því að þetta væri nánast ógerningur af ástæðum sem raktar voru, meðal annars til tímaskorts og erfiðleika við að finna menn til sakbendingar. Hafi þá verið ákveðið að fram færi myndfletting, þar sem vitni var látið þekkja hinn grunaða úr hópi 43 einstaklinga, sem valdir voru af handahófi af tölvu eftir aldri og lýsingu. Þröstur kvað starfsreglur lögreglunnar í Reykjavík ekki gera ráð fyrir því að verjandi sé viðstaddur er myndfletting, eins og sú sem hér um ræðir, fari fram. Vitnið, Svanur Elísson rannsóknarlögreglumaður, staðfesti vinnu sína við myndsakbendingu, sem fram fór, en ekki þykir þörf á að rekja hana hér. Hlynur Þorsteinsson, sérfræðingur á slysa- og bráðamóttöku Landspítala í Fossvogi, ritaði læknisvottorð A. Vottorðið er dags. 11. ágúst sl. og þar segir meðal annars svo: ,,Þessi maður kemur á slysa- og bráðadeild LSH í Fossvogi þ. 27.07.2004 og er skráður inn kl. 01:55. Sjúklingur kemur með sjúkrabíl og í lögreglufylgd. Hann hafi verið við vinnu sína sem leigubílstjólri og hafði verið að aka 4 mönnum vestur í bæ en einn þeirra sem hafði farið út úr bílnum teygði sig inn um gluggann á bílhurð hans og brá hnífi á hálsinn á honum. Sjúklingur fór út úr bílnum og komst í hús þar í grennd og hringdi á Neyðarlínu. Við komu á slysadeild er hann með umbúðir á hálsinum. Við skoðun þá er hann með langan skurð sem er aðallega vinstra megin á hálsinum en fer þó aðeins fram fyrir barka og eru 3 cm af skurðinum hægra megin við miðlínu ef miðað er við að miðlína sé beint framan á hálsinum miðjum. Alls er því skurðurinn um 18 cm langur. Þegar þessi skurður endar niður að eyra, tekur við 2-3 cm löng rispa og liggur hún eins og 1 ½ cm neðan við skurðinn. Þegar skoðað er ofan í sárið, þá er í sjálfu sér ekki mikil blæðing úr því þegar skoðun fer fram. Skurðurinn virðist vera svolítið skáskorinn niður á við. Þannig að skurðurinn gengur inn og niður og er dýpstur fremst á hálsinum. Dýpt á skurðinum ef að mælt er beint inn frá húð og niður er á bilinu 1-2 cm sem sé mælt niður eftir skurðfarinu og í skurðáttina þá er dýptin alveg niður í 4-5 cm. Þegar skoðað er ofan í sárið má sjá móta fyrir barka framanvert og í miðlínu. Örlítið sést móta fyrir munnvatnskirtli og sömuleiðis sést móta fyrir vövða sem liggur hliðlægt skáhalt í hálsinum og heitir sternocleidomasteoid vöðvi. Það er ekki að sjá að sárið hafi lent í neinum af þessum líffærum og hann er ekki með hósta eða erfiðleika við öndun það skal tekið fram að það sást ekki í skjaldkirtil. Sjúklingur er með meðvitund og eðililegan litarhátt og blóðrþýstingur er eðlilelgur. Hann hreyfir sig í sjálfu sér eðlilega líka. Teknar voru myndir af þessu og hafður mælikvaðri við. Það eru teknar blóðprufur til að athuga með blóðmagn og skjaldkirtispróf sömuleiðis og steinefni og annað og þetta var allt saman eðlilegt. Sett var upp nál og hann fékk vökva í æð. Meðferð: Sárið er deyft og síðan er byrjað að sauma, fyrst ofan í djúpið eða þ.e.a.s undir húðinni og er saumað í þremur lögum undir húð og alls sett 28 spor með 4/0 Vicryl þræði en það er efni sem að leysist upp með tímanum. Síðan er húðin yfir þessu saumuð með 26 sporum og 4/0 Ethilon en það er þráður sem þarf að fjarlægja ca viku eftir að saumað er. Síðan voru settar umbúðir og léttur þrýstingu á. Sjúklingur var hafður í hálegu þ.e.a.s. hátt undir baki og höfði og átti að vera hafður þannig um nótt. Hann fékk síðan 2 gr. af Ekvacillini eða sýklalyf í æð til að varna sýkingu því að ekki þótti nú öruggt að hnífur hefði verið hreinn þegar þetta atvik varð. Hann var síðan hafður á gæsludeild til morguns. Útskrifast síðan að morgni. Þann 30.07.2004 hitti ég sjúkling og við skoðun þá leit skurðurinn ágætlega út. Hann var svolítið stirður og hafði lítið þorað að hreyfa sig en hann fær leiðbeiningar um það hvernig hann getur byrjað að mjaka sér aðeins til til þess að eiga ekki í óþarfa basli með vöðvana síðar meir. Það er skrifað upp á verkjalyf Parkodin forte 30 stk. Þannig að hann getur tekið 1-2 tbl. í senn á móti Ibufeni sem hann segist eiga til. Síðan er skrifað upp á sýklalyf 500 mg 20 stk. taka 1 hylki x 4. Það má nú alveg reikna með að þessi maður verði ca 3 vikur frá vinnu eða þangað til að þetta ætti að vera bærilega gróið undir húðinni. Hann átti síðan endurkomutíma og kom á endurkomu þ. 03.08.2004 og voru saumar teknir úr sári og leit það vel út. Þá kemur það einnig fram að honum leið betur eftir að hann fékk verkjalyf og var nú farinn að geta sofið en það hafði hann átt erfitt með við komu. þ. 30.07.2004. Eftir komuna þ. 03.08.2004 var hann útskrifaður og endurkoma þá eftir þörfum.“ Hlynur Þorsteinsson staðfesti og skýrði vottorðið fyrir dómi. Kvað hann málið sér í fersku minni. Sér hafi brugðið við að sjá jafn stóran áverka á hálsi, en háls sé mjög alvarlegur áverkastaður. Þar séu mörg líffæri sem gætu skaddast og ekki langt í stórar æðar. Taugar geti skaddast og auk þess barkinn. Áverki eins og sá, sem A hlaut hefði getað orðið lífshættulegur og miðað við líffæri, sem séu skammt frá áverkanum, megi segja að lítið hafi þurft að koma til viðbótar til að hlotist hafi lífshættulegur áverki, en um 1 cm hafi vantað upp á til að æðar sködduðust og 2 3 mm í barkann. Hlynur kvað áverkann eftir beitt eggvopn, eitt lag, langur skurður tiltölulega beinn. Lega skurðarins gæti bent til þess að sá sem olli áverkanum hafi staðið hærra heldur en A og skýrði það legu áverkans. Hlynur kvað engar stórar slagæðar hafa farið í sundur og því væri ekki víst að sá sem valdur var að áverkanum hafi fengið á sig blóð, þótt líklegt séð að blóð hafi orðið eftir á blaði eggvopnsins sem notað hafi verið. Tómas Zoëga geðlæknir vann geðrannsókn á ákærða. Í geðrannsókninni eru meðal annars svofelldur kafli: ,,V. Samantekt. X liggur undir grun um að hafa, hinn 27. júí sl., veitt leigubílstjóra alvarlegan og hættulegan skurðáverka á háls frekari lýsingar eru í rannsóknum lögreglu. X man lítð eftir atburðum kvöldsins og aðfaranætur 27. júlí sl. og frásögn óljós. Minningarnar eru samhengislausar og persónur án andlits. X hefur fengið slík gleymskuköst í tengslum við áfengisneyslu allt frá unglingsárum. Þrátt fyrir endurteknar spurningar man hann ekki eftir því að hafa verið með hníf umrætt kvöld og nótt. Í sögu hans kemur hins vegar fram að hann hafi stundum hótað með hnífi, þegar hann hefur verið undir áhrifum áfengis. Hann lýsir hins vegar miklum kvíða og tortryggni umrætt kvöld og vitni bera að hegðun hans hafi verið sérkennileg. Mjög ólíklegt er að sýklalyfjanotkun X hafið stuðlað að minnisleysi hans umrætt kvöld. Miklar hegðunarbreytingar verða á X samfara áfengisneyslu. Hann verður orðljótur, árásargjarn og stundum ógnandi. Oftast man hann ekkert lítið eftir því hvað gerist, þegar hann er drukkinn. X gerir sér skýra grein fyrir því að hann á við að stríða alvarlegan áfengisvanda. Hann talar um innbyrgða reiði og heift sem hann rekur til reynslu á barnsárum. Reiðin kemur síðan iðulega upp á yfirborðið þegar hann drekkur. Engin merki eru geðrofssjúkdóm og engin saga er um lyfjamisnotkun. Í viðtölum við undirritaðan er X fullur iðrunar. Hann segist reyndar ekki trúa því að hann sé sekur. Í viðtölum kemur hann eðlilega fyrir og talar um að áfengið hafi verið sitt böl alla ævi.“ Tómas staðfesti og skýrði rannsókn sína fyrir dóminum. Kvað Tómas ekki ástæðu til að efast um það að ákærði muni ekki eftir atburðum þann tíma, sem í ákæru greinir. Margrét Sigríður Blöndal, hjúkrunarfræðingur á Landspítala Háskólasjúkrahúsi í Fossvogi, kvaðst hafa hitt A á sama sólarhring og atburðurinn átti sér stað. Lýsti hún viðbrögðum A og afleiðingum verknaðarins á hann. Niðurstaða. Ákærði neitar sök, en eins og rakið var man hann lítið frá þeim tíma sem í ákæru greinir, en minnisleysi er algengt samhliða áfengisdrykkju hjá ákærða, svo sem kom fram í rannsókn Tómasar Zoëga geðlæknis. Gegn neitun ákærða yrði sakfelling í máli þessu að byggjast á vitnisburði A og B. Síðar verður vikið að gildi vitnisburðar þeirra eins og á stendur. Eins og rakið var leitaði lögreglan árásarvopns án árangurs. Var sérstaklega leitað á svæði, þar sem talið var hugsanlegt að ákærði hefði farið um frá því að árásin var gerð kl. 01.36 framangreinda nótt uns ákærði var handtekinn kl. 01.59. Samkvæmt skýrslu lögreglu 27. júlí 2004 liggur fyrir að C var með hníf í fórum sínum við handtöku. Ekkert er að finna í upphaflegum rannsóknargögnum hvað varð af hnífnum og ekkert er að finna um það hvort C fékk hnífinn afhentan að nýju þegar hann var látinn laus. C, sem var ölvaður, man ekkert eftir þessu. Að beiðni dómsins, sbr. 3. mgr. 128. gr. laga nr. 19/1991, lét ákæruvaldið kanna hvað orðið hefði um hnífinn. Garðar H. Magnússon rannsóknarlögreglumaður ritaði skýrslu, sem dags. er 6. þ.m. um athugun sína á meðferð og afdrifum hnífsins. Ræddi hann bæði við fangaverði og lögreglumenn af þessu tilefni. Samkvæmt skýrslunni mundi varðstjóri í fangageymslu þessa nótt eftir rauðum vasahníf í fórum C. Meira mundi hann ekki. Fangavörður, sem tók á móti C og B í fangageymslu þessa nótt kvað annan hvorn þeirra hafa verið með lítinn, rauðan vasahníf. Kvaðst fangavörðurinn telja, án þess að geta fullyrt það, að það hafi fremur verið B en C, sem hafði hnífinn meðferðis. Síðan er ritað í skýrsluna eftir fangaverðinum svofelldur kafli: ,,Hún kvaðst muna eftir að hún hafi spurt lögreglumennina, sem komu með aðilann, hvort þeir þyrftu ekki að hafa hnífinn, en þeir hafi svarað að svo væri ekki, þar sem þeir hefðu skoðað þennan vasahníf og sögðu að útilokað væri að þessi hnífur hafi verið notaður við að skera leigubílstjórann. Hún mundi að þeir sögðu að hnífurinn hafi verið frekar lítill miðað við áverka bílstjórans og virtist nánast ónotaður. Einnig hefðu þeir sagt að leitað hefði verið eftir blóði eða blóðleyfum á hnífnum og ekkert slíkt fundist.“ Samkvæmt skýrslunni ræddi Garðar við fangavörð, sem útskrifaði hina handteknu, utan ákærða, og kvaðst hann ráma í hnífinn. Taldi hann sig muna, er verið var að færa einhvern hinna handteknu, hafi hann spurt lögreglumann að því hvort viðkomandi mætti hafa hnífinn meðferðis. Ekkert liggur fyrir meira um þetta. Fangaverðir mundu ekki við hvaða lögreglumenn þeir ræddu í þeim tilvikum, sem rakin voru að ofan. Lögreglumaður, sem annaðist flutning B og D á lögreglustöð kvað sig ráma í hnífinn. Ekki er að sjá að þessi lögreglumaður hafi annast flutning C á lögreglustöð og liggur því beint við að álykta að annar hvor hinna handteknu, B eða D, hafi haft hnífinn meðferðis og er það í samræmi við frásögn fangavarðar, sem kvaðst fremur telja B hafa verið með hnífinn en C, þótt hann gæti ekki staðfest þetta. Annar lögreglumaður kvaðst muna eftir hnífnum án þess að geta greint frekar frá því atriði. Lögreglumaður, sem annaðist flutning hinna handteknu á lögreglustöð og rætt var við, mundi eftir hnífnum, en mundi ekki atvik þannig að þeir gætu greint frekar frá málavöxtum. Einn fangavarðanna greindi frá því að lögreglumaður hafi sagt sér að hnífurinn hefði verið skoðaður með tilliti til blóðs, en ekkert fundist. Hafi það verið gert liggja engin gögn fyrir um það, en rannsóknarlögreglumaður í tæknideild, sem rætt var við og greint er frá í skýrslunni og kallaður var á vettvang vegna málsins framangreinda nótt, kvaðst aldrei hafa séð umræddan hníf. Ekki var við framhaldsmeðferð málsins óskað eftir því af hálfu ákæruvaldsins að frekari vitnaleiðslur færu fram. Samkvæmt því sem nú hefur verið rakið liggur ekkert fyrir í málinu um hvað varð af hnífi þessum og ekki verður séð að nokkur rannsókn hafi farið fram á honum. Í frumskýrslu lögreglunnar segir að C hafi verið handtekinn kl. 02.10 í mannlausu húsi gegnt Y [...]. Hafi hann verið mjög ölvaður og ekki unnt að ræða við hann um málið. Var hann fluttur á lögreglustöð. Þá segir í skýrslunni að D hafi verið handtekinn kl. 02.15, þar sem hann kom gangandi að vettvangi að Y [...]. Hann hafi verið ofurölvi og óviðræðuhæfur. Í handtökuskýrslu beggja þessara manna segir hins vegar að þeir hafi verið handteknir á ofangreindum tíma fyrir framan Y [...]. Samkvæmt vitnisburði E sá hann þrjá menn hlaupa frá leigubifreiðinni er hann leit út um gluggann á heimili sínu og var leigubílstjórinn ekki í hópi þessara manna. Hann kvað einn mannanna hafa hlaupið bak við hús gegnt Y [...]. Hafi C verið handtekinn í þessu húsi, eins og hann bar hjá lögreglu, og fram kemur í frumskýrslu lögreglunnar var ástæða til að rannsaka þann vettvang, einkum í ljósi þess að C var sá eini hinna handteknu sem var með hníf í fórum sínum við handtöku, svo sem fyrr greinir. Ekkert liggur fyrir um það í málinu að sá vettvangur hafi verið rannsakaður og manns leitað þar, en vitnið E sá mann hlaupa þangað frá leigubílnum. Áður var greint frá því hvernig vitnið A lýsti árásarmanninum, en meðal annars kom fram hjá honum að hár árásarmanns væri farið að þynnast á hvirfli. Þá kemur fram hjá A að árásarmaðurinn hafi verið í dökkum buxum, ljósri skyrtu, hugsanlega með mynstri, en ekki í yfirhöfn. Síðar lýsti A því svo að árásarmaður hafi verið í ljósblárri eða blárri skyrtu með einhvers konar röndum. Við handtöku var ákærði klæddur bláum gallabuxum, ljósri köflóttri skyrtu, í svartri peysu utan yfir. Lýsing A á klæðnaði og hári árásarmanns gæti samkvæmt þessu átt við um annan mann en ákærða. Ráða má af gögnum málsins og af vitnisburði A að hann sneri sér undan er hann hlaut áverkann. Hvorki hann né B sáu hver veitti honum áverkann. Ákærði hefur hvorki játað því né neitað að hafa veitt A áverkann, en borið við minnisleysi. Þegar litið er til ölvunarástands hans umrædda nótt verður sá framburður ekki dreginn í efa. Nauðsynlegt var eins og á stóð að fram færi sakbending, enda ljóst að lýsing A á árásarmanni kemur ekki að öllu leyti heim og saman við útlit ákærða eins og rakið var. Stjórnendur rannsóknarinnar óskuðu eftir því við tæknideild lögreglunnar að sakbending færi fram. Fram kom í vitnisburði Garðars Helga Magnússonar rannsóknarlögreglumanns og Þrastar Eyvinds lögreglufulltrúa að ekki hafi unnist tími til að láta sakbendingu fara fram. Hinn 4. ágúst sl. fór fram svokölluð ,,myndfletting“, sem áður er lýst. Í lögregluskýrslu þar um segir, að A hafi tekið þar út eina ljósmynd, sem hann ,,kveðst álíta“ að sé af manni þeim, sem skar hann á háls. Ekki fékkst svar við því undir aðalmeðferð málsins hvort ljósmynd af ákærða, sem fylgir gögnum málsins sé sama myndin og A valdi eða hvort um einhverja aðra mynd er að ræða. Ljósmyndirnar sem A skoðaði fylgja ekki gögnum málsins og því er ekki unnt að leggja mat á þær. Þessi aðgerð lögreglunnar sem nú var lýst, átti sér stað án þess að verjandi ákærða væri viðstaddur. Rétt hefði verið að gefa verjandanum kost á því að vera viðstaddur eins og á stóð, einkum í ljósi þess að ,,myndflettingin” var látin koma í stað sakbendingar. Nauðsynlegt var að sakbending færi fram einkum í ljósi þess að lýsingar A á árásarmanni koma að sumu leyti ekki heim og saman við útlit og/eða klæðaburð ákærða á þessum tíma. Skýringar lögreglu á því hvers vegna sakbendin fór ekki fram eru ófullnægjandi. Allt er þetta til þess til þess fallið að rýra sönnunargildi þessarar ráðstöfunar lögreglu. Rannsókn fór fram á fatnaði ákærða í því skyni að kanna hvort þar væri að finna blóð úr A. Niðurstaða þeirrar rannsóknar, sem gerð var í Noregi, er sú að ekkert fannst, sem tengdi ákærða við mál þetta. Fatnaður annarra grunaðra í upphafi rannsóknarinnar var ekki rannsakaður. Það var hins vegar nauðsynlegt að mati dómsins, einkum í ljósi þess að annar maður sem handtekinn var á vettvangi, var með hníf á sér við handtökuna. Ekkert er upplýst um það hvort sá hnífur kom við sögu máls þessa. Hins vegar er ekki unnt að útiloka að svo geti verið. Ákærði var ölvaður þessa nótt, sem og allir meðreiðarmenn hans. Vitni hafa borið að ákærði hafi verið æstur og fram kom í rannsókn Tómasar Zoëga geðlæknis að ákærði ætti við hegðunarbreytingar að stríða samfara áfengisneyslu og hann væri þá orðljótur, árásargjarn og ógnandi. Framkoma ákærða í lögreglubílnum á leið á lögreglustöð og ummæli hans þar um lögreglumennina og sjálfan sig fá stoð í þessu áliti geðlæknisins. Með hliðsjón af framburði ákærða, heildstætt virtum, telur dómurinn ógerlegt að draga ályktanir um sakarefni málsins af ummælum ákærða í lögreglubílnum. Eins og rakið var sáu hvorki A né B hver veitti A áverkann. Blóð- og þvagsýni úr B, sem tekið var eftir handtöku þessa nótt var rannsakað. Í matsgerð á rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði segir meðal annars svo: ,,Rannsóknin bendir til að hlutaðeigandi hafi verið undir örvandi áhrifum amfetamíns og metamfetamíns. Hann hafi verið undir verulegum áhrifum áfengis og undir vægum, slævandi áhrifum díazepams og nordíazepams. Díazepam eykur að einhverju leyti á ölvunaráhrif af völdum áfengis.“ Samkvæmt þessu var B undir miklum áhrifum áfengis og annarra efna á þessum tíma og sjálfur bar hann um langavarandi óreglu sína og hann mundi atburði ekki vel. Dómurinn telur hins vegar sannað með vitnisburði A og B og með öðrum gögnum málsins, að ákærði hafi verið fyrir utan leigubílinn er A hlaut áverkann. Hins vegar sá hvorugt þessara vitna hver veitti A áverkann og B bar að alls ekki væri útilokað að aðrir en ákærði hafi verið fyrir utan leigubílinn. Þá bar vitnið E að þrír menn hefðu farið frá leigubílnum og bendir það til þess að fleiri en ákærði hafi verið fyrir utan bílinn á þessum tíma. Auk þessa liggur fyrir að einn hinna handteknu og grunuðu einstaklinga hafði hníf meðferðis, sem ekki var rannsakaður. Sakbending fór ekki fram. Fatnaður annarra grunaðra var ekki rannsakaður á sama hátt og fatnaður ákærða, en eins og vitnið Hlynur Þorsteinsson læknir bar er líklegast að blóð hefði fundist í fötum þess einstaklings, sem bar árásarvopnið eftir á, þótt alls ekki væri víst að árásarmaður hefði fengið á sig blóð frá A. Einsýnt er að rannsókn á hnífnum, sem C hafði í fórum sínum, rannsókn á fatnaði þeirra, sem handteknir voru, og vettvangsrannsókn á húsnæði því sem fjórmenningarnir voru á leið í, sem maður sást hlaupa í áttina að og sakbending hefði getað haft mikla þýðingu. Ekkert af þessu var gert, en ljóst er að rannsóknir þessar, ein eða fleiri saman, hefðu getað haft úrslitaáhrif um niðurstöðu málsins. Samkvæmt öllu því sem nú hefur verið rakið var rannsókn máls þessa stórlega ábótavant. Að öllu þessu virtu og með hliðsjón af því að enginn sá hver veitti A áverkann, svo og með vísan til alvarlegra annmarka á rannsókn málsins sem raktir hafa verið, er það mat dómsins að óupplýst sé hver hafi veitt honum þá áverka og um málavexti að öðru leyti á þessum tíma. Samkvæmt meginreglu um sönnun í opinberum málum ber að skýra þennan vafa ákærða í hag. Samkvæmt öllu ofanrituðu og gegn eindreginni neitun ákærða verður, með tilliti til 45. og 46. gr. laga nr. 19/1991, að teljast ósannað að ákærði hafi gerst sekur um háttsemi þá, sem í ákæru greinir. Ber því að sýkna hann af ákæruatriðum. Eftir þessum úrslitum verður bótakröfu A vísað frá dómi. Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með taldar 100.000 krónur í réttargæsluþóknun til Guðbjarna Eggertssonar héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns A, og 650.000 krónur í réttargæslu- og málsvarnarlaun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns. Kolbrún Sævarsdóttir, fulltrúi ríkissaksóknara, flutti málið fyrir ákæruvaldið.Dóminn kveða upp héraðsdómararnir Guðjón St. Marteinsson, sem dómsformaður, Helgi I. Jónsson dómstjóri og Arnar Þór Jónsson, settur héraðsdómari. DÓMSORÐ: Ákærði, X, er sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Skaðabótakröfu A er vísað frá dómi. Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með taldar 100.000 krónur í réttargæsluþóknun til Guðbjarna Eggertssonar héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns A, og 650.000 krónur í réttargæslu- og málsvarnarlaun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns. Sératkvæði Helga I. Jónssonar dómstjóra Niðurstaða Samkvæmt gögnum málsins hringdi vitnið A í lögreglu kl. 01.36 umrædda nótt og tilkynnti að hann hefði verið skorinn á háls við starf sitt sem leigubifreiðarstjóri á móts við hús nr [...] við Y hér í borg. Var brugðist skjótt við af hálfu lögreglu og fjórar lögreglubifreiðar sendar þegar í stað á vettvang. Hefur A skýrt svo frá að hann hafi verið með þrjá farþega í bifreiðinni og verið að koma frá Z við Ægisíðu. Um var að ræða ákærða, B, C og D. Þekkti A þá B og C en hvorki ákærða né D. Er A hafi stöðvað leigubifreiðina á ofangreindum stað á Y, að ósk farþega, hafi C og D farið út úr bifreiðinni og gengið í átt að húsi hægra megin við leigubifreiðina, en B, sem setið hafi við hlið A í bifreiðinni, beðið ákærða að greiða fargjaldið. Ákærði hafi farið út bifreiðinni og að bílstjórahurðinni og hafi rúða hennar verið skrúfuð alveg niður. Kveðst A hafa séð ákærða fara með hendurnar í hægri buxnavasa og dregið þá ályktun að hann væri að sækja þangað peninga eða kortaveski. Kveðst A hafa litið sem snöggvast til hægri en þá skyndilega fundið hita leggja niður háls sér og niður á brjóstkassa. Hafi hann lagt hönd að hálsinum og séð að hún var útötuð blóði. Er hann hafi litið upp hafi ákærði „ennþá [verið] með svipinn, svona yggldur, og handarhreyfingin er svona frá”. Vitnið kveðst hafa ruðst út úr bifreiðinni og hraðað sér að stigagangi hússins nr. [...] við Y. Ákærði hafi í fyrstu staðið kyrr við leigubifreiðina í nokkrar sekúndur en síðan hlaupið í norður í átt að móttökustöð Sorpu við Ánanaust. A kveðst ekki hafa séð hníf í höndum ákærða eða annað vopn. Ákærði var handtekinn eftir lýsingu A kl. 01.59 í Austurstræti við Pósthússtræti, en C, sem var mjög ölvaður, kl. 02.10 í húsi við Y og D kl. 02.15 er hann kom gangandi frá sama húsi að brotavettvangi. Var hann ofurölvi og ekki viðræðuhæfur. Framburður vitnisins B er í meginatriðum á sama veg og vætti A um atburðarásina við Y [...] eftir að leigubifreiðin hafði verið stöðvuð þar. Hafi þeir C og D yfirgefið bifreiðina og vitnið og ákærði orðið þar eftir. Hafi vitnið spurt ákærða hvort hann ætlaði ekki að „greiða bílinn” og ákærði talað um að hann þyrfti að standa upp til að ná í peningana. Við svo búið hafi ákærði farið út úr bifreiðinni og staðið fyrir utan hana við bílstjórahurðina og hafi rúða hennar verið opin. Er haft eftir vitninu í lögregluskýrslu að ákærði hafi verið með einhverjar svívirðingar gagnvart leigubifreiðarstjóranum sem staðið hafi yfir í smátíma. Hafi vitnið orðið leitt á þessu og farið að huga að peningum í vasa sínum. Er vitnið hafi litið niður í því skyni hafi það skyndilega heyrt bifreiðarstjórann æpa upp eitthvað á þessa leið: „Æ, ég hef verið skorinn á háls” og hafi hann haldið um háls sér. Vitnið kveðst ekki hafa þekkt ákærða af neinu ofbeldi og því hafi þetta komið eins og þruma úr heiðskíru lofti. Aðspurt fyrir dómi kvað vitnið að aðrir en ákærði hafi ekki verið fyrir utan leigubifreiðina er A var skorinn á háls. Eftir þetta hafi ákærði í fyrstu staðið fyrir utan bifreiðina en síðan farið að ganga niður Y í áttina að Ánanaustum og greikkað sporið. Við svo búið hafi vitnið tilkynnt að maður hefði verið skorinn á háls. Vitnið kveðst ekki hafa séð það og heldur ekki hníf eða annað áhald sem notað hafi verið við verknaðinn. Var haft eftir vitninu í lögregluskýrslu að það væri ekki í nokkrum vafa um að ákærði hafi skorið bifreiðarstjórann. Svo sem áður greinir hringdi umræddur B í Neyðarlínuna kl. 01.36.31 um nóttina og tilkynnti um atburðinn. Í upphafi ræðir B við starfsmann Neyðarlínunnar og segir: „Það er leigubílstjóri hjá, hérna, og vinur minn, hann skar hann ...” Í framhaldi af því er gefið samband við lögreglu og segist B þá hafa verið að koma með leigubifreið og síðan: ” ... og svo var félagi sem var, hérna, með, og hann skar leigubílstjórann ...” B er þá spurður hver það sé, sem hafi skorið bílstjórann, og svarar hann þá svo: „ ... hann heitir ... [X].” Í sama mund kom lögregla á vettvang og er sími B þá opinn. Heyrist B segja: „Hann labbaði þangað, hann labbaði þangað.” Spyr þá lögreglumaðurinn, sem kominn var á vettvang, hver hafi „labbað þangað”. Því svarar B svo: „Þessi sem skar hann.” Lögreglumaðurinn spyr þá hver það sé og svarar B: „Hann heitir [X].” Upplýst er í málinu að ákærði er kallaður X. Lögreglumennirnir Bylgja Hrönn Baldursdóttir og Grétar Helgi Geirsson stóðu að handtöku ákærða greint sinn. Vitnið Bylgja Hrönn kveður að í lögreglubifreiðinni hafi ákærði, án þess að lögreglumennirnir hefðu rætt á nokkurn hátt um árás þá er hér um ræðir, sagt, um leið og hann benti á Grétar Helga: „Þið tveir eigið eftir að verða skornir á háls” og þá hafi hann talað um að lögreglumennirnir ættu eftir að sjá hann sjálfan skorinn á háls. Hafi það verið er komið var niður á lögreglustöð. Vitnið Grétar Helgi kveður ákærða hafa sagt að lögreglumennirnir ættu eftir að sjá vitnið vera skorið á háls og seinna hafi ákærði sagt: „Þið glæpamennirnir eigið eftir að verða skornir á háls” og hafi ákærði um leið bent á vitnið. Hafi ákærði sagt þetta upp úr þurru. Enda þótt ekki verði dregin bein ályktun af þessum ummælum ákærða, sem hann viðhafði upp úr þurru, verða framangreind hugrenningatengsl hans að teljast afar grunsamleg í ljósi þess atburðar er átt hafði sér stað skömmu áður. Fram er komið í málinu að áður en haldið var á Y hafi árásarþoli ekið umræddum mönnum að Z við Ægisíðu. Þar voru þá staddar systurnar F, er þar bjó á þeim tíma, og G. Ber þeim saman um að ákærði hafi farið út úr leigubifreiðinni við húsið og verið mjög æstur. Kveður vitnið F hann hafa barið á útidyrahurð og hrópað einhver ókvæðisorð. Vitnið G kveðst hafa heyrt að barið var á útidyrahurðina en ekki séð hver þar var á ferð. Þessi framburður vitnanna er í samræmi við það sem fram kemur í skýrslu Tómasar Zoëga geðlæknis, um geðrannsókn á ákærða, en þar segir m.a. að miklar hegðunarbreytingar verði á ákærða samfara áfengisneyslu. Verði hann þá orðljótur, árásargjarn og stundum ógnandi. Við myndsakbendingu hjá lögreglu fletti vitnið A 43 myndum úr myndasafni lögreglunnar og þekkti ákærða fyrir þann mann er staðið hafi við opinn glugga leigubifreiðarinnar í sama mund og A var skorinn á háls. Hefur A borið fyrir dómi, þar sem ákærði var staddur, að vitnið sé handvisst um að ákærði sé sá maður er stóð við glugga bifreiðarinnar er vitnið var skorið á háls. Ákærði hefur neitað sök en jafnframt borið við minnisleysi um atburði næturinnar. Samræmist það því, sem segir í ofangreindri skýrslu Tómasar Zoëga geðlæknis að ákærði muni oftast ekkert eða lítið eftir því sem gerist þegar hann er drukkinn. Framburður vitnisins A er afdráttarlaus um að ákærði hafi, einn og sér, staðið fyrir utan glugga leigubifreiðar vitnisins, í sama mund og vitnið var skorið á háls. Jafnframt hefur vitnið fullyrt að þeir C og D hafi þá verið farnir út úr bifreiðinni og gengið í átt að húsi beint á móti húsi nr. [...] við Y en B setið við hlið vitnisins. Hefur framburður vitnisins frá upphafi verið einarður og stöðugur og verður að teljast mjög trúverðugur. Svo sem áður greinir er framburður vitnisins B mjög á sama veg og vætti A um atburðarás eftir að leigubifreiðin hafði verið stöðvuð á Y. Voru viðbrögð vitnisins í rökréttu samhengi við upplifun þess af atburðum á vettvangi og hringdi vitnið þegar í stað á aðstoð eftir að A var skorinn á háls. Var þá ekki nokkur í vafi í huga vitnisins um að ákærði hefði verið þar að verki. Þykir magn áfengis og annarra vímuefna í blóði vitnisins ekki geta leitt til þess að vitnisburðurinn sé ekki trúverðugur. Verður að hafa í huga í því sambandi að þrátt fyrir að ólíkt hafi farið ástandi A og B umrædda nótt ber þeim í meginatriðum saman um atburðarás frá upphafi ökuferðarinnar þar til árás sú átti sér stað sem er tilefni ákæru í máli þessu. Vitnin C og D eru samsaga um að þeir hafi yfirgefið bifreiðina í beinu framhaldi af því að hún var stöðvuð á Y og farið í yfirgefið hús norðan megin við götuna. Er sá framburður þeirra í fullu samræmi við vætti A og B. Voru þeir því horfnir á braut er árásin átti sér stað. Með vísan til þess, sem hér hefur verið rakið, er með órækum hætti unnt að slá því föstu að einu mennirnir, sem voru í návígi við árásarþola á verknaðarstundu, hafi verið ákærði og B. Breytir þar engu framburður vitnisins E enda hafði atlagan að A átt sér stað er vitninu varð litið út um glugga á heimili sínu og var leigubifreiðin þá mannlaus samkvæmt framburði vitnisins. Samkvæmt framansögðu er sannað með framburði A og B að ákærði hafi greint sinn lagt fyrirvaralaust til A með óþekktu eggvopni þar sem A sat við opinn gluggann í ökumannssæti leigubifreiðar sinnar og beið greiðslu á ökugjaldi. Er það mat mitt að engum öðrum sé til að dreifa en ákærða sem þar gæti hafa verið að verki. Enda þótt ámælisvert sé að ekki hafi af hálfu lögreglu verið lagt hald á hníf þann, er C er talinn hafa verið með á sér við handtöku, og hnífurinn rannsakaður, fær sá annmarki á rannsókninni ekki haggað framangreindri niðurstöðu um sekt ákærða. Er því hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem í ákæru greinir. Heimfærsla brots Samkvæmt vottorði Hlyns Þorsteinssonar, sérfræðings á slysa- og bráðamóttöku Landspítala-háskólasjúkrahúss í Fossvogi, frá 11. ágúst 2004, var um að ræða 18 sm langan skurð á hálsi A. Var skurðurinn aðallega vinstra megin á hálsinum en fór þó aðeins fram fyrir barka og voru 3 sm hans hægra megin við miðlínu. Endaði skurðurinn niður við eyra og tók þá við 2-3 sm löng rispa og lá hún um 1,5 sm neðan við skurðinn. Við skoðun var ekki mikil blæðing í sárinu. Virtist skurðurinn vera svolítið skáskorinn niður á við. Gekk skurðurinn inn og niður og var dýpstur fremst á hálsinum. Var dýpt hans, mæld beint inn frá húð og niður, á bilinu 1-2 sm en mælt niður eftir skurðfarinu og í skurðáttina var dýptin alveg niður í 4-5 sm. Þegar skoðað var ofan í sárið mátti sjá móta fyrir barka framanvert og í miðlínu. Þá sást örlítið móta fyrir munnvatnskirtli og sömuleiðis sást móta fyrir tilteknum vöðva sem liggur hliðlægt, skáhallt í hálsinum. Ekki var að sjá að sárið hefði lent í neinum af þessum líffærum . Í vætti læknisins kom fram að háls sé mjög alvarlegur áverkastaður því þar séu mörg líffæri sem geti skaðast og til dæmis ekki langt í stórar æðar. Þá séu þar taugar sem geti laskast. Einnig sé barki skammt frá yfirborði háls. Vitnið kvað áverkann hafa verið veittan með beittu eggvopni en um hafi verið að ræða langan skurð og tiltölulega beinan. Hafi skurðurinn virst vera alveg samhangandi eins og um eitt lag hafi verið að ræða. Hefði lítið þurft að koma til viðbótar til þess að af hlytist lífshættulegur áverki miðað við þau líffæri sem hafi verið skammt undan áverkanum. Gæti hafa munað 1 sm að áverkinn næði inn í æðar og 2-3 mm að hann næði í barkann. Ekki sé endilega víst að árásarmaður hafi fengið á sig blóð við lagið því stórar æðar hafi ekki farið í sundur og ekki heldur neinar stærri slagæðar. Ljóst er af vottorðinu og vætti læknisins að áverki sá, er hér um ræðir, var veittur með beittu eggvopni og þá eru allar líkur á að um hafi verið að ræða eina atlögu. Jafnframt verður ráðið af gögnunum að skorið hafi verið niður á við. Fær það fyllilega samræmst þeirri niðurstöðu að ákærði hafi verið að verki þar sem hann stóð fyrir utan glugga leigubifreiðarinnar. Sáralitlu mátti muna til að áverkinn yrði lífshættulegur og réð þar hending ein. Gat ákærða ekki dulist að atlagan var stórhættuleg og að bani gæti hæglega hlotist af henni. Þykir háttsemi ákærða varða við 211. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 20. gr. sömu laga. Sakhæfi Svo sem áður greinir gerði Tómas Zoëga geðlæknir rannsókn á geðheilbrigði ákærða að beiðni lögreglustjórans í Reykjavík. Samkvæmt niðurstöðu rannsóknar hans frá 10. september 2004 verða, sem fyrr segir, miklar hegðunarbreytingar á ákærða samfara áfengisneyslu og verður hann þá orðljótur, árásargjarn og stundum ógnandi. Að mati læknisins bar ákærði engin merki um geðrofssjúkdóm og þá hefur hann enga sögu um lyfjamisnotkun. Ákærði kom eðlilega fyrir í viðtölum og talaði um að áfengið hefði verið sitt böl alla ævi. Er það mat læknisins að ákærði hafi umrætt kvöld og nótt ekki verið haldinn geðveiki, andlegum vanþroska eða hrörnum sem komið hafi í veg fyrir að hann gæti stjórnað gerðum sínum. Hins vegar sé ljóst að hann hafi verið með rænuskerðingu vegna mikillar áfengisneyslu og sé minnisleysi alvarlegur fylgikvilli áfengisneyslunnar. Sé slíkur fylgikvilli vel þekktur og ekki ástæða til að draga frásögn ákærða um minnisleysi í efa. Er það álit geðlæknisins að engar læknisfræðilegar ástæður mæli gegn því að refsing geti borið árangur. Þá er það sömuleiðis mat hans að ákærði sé sakhæfur í skilningi 15. gr. almennra hegningarlaga. Fallist er á það mat geðlæknisins að ákærði sé sakhæfur samkvæmt 15. gr. almennra hegningarlaga og að refsing geti borið árangur samkvæmt 16. gr. sömu laga. Sakaferill Ákærði hefur samkvæmt sakavottorði ekki sætt neinum refsingum sem hér geta skipt máli. Ákvörðun refsingar Árás ákærða var fólskuleg og algerlega tilefnislaus. Beindist brot ákærða að því, sem hverjum manni er mikilvægast, lífi og heilsu. Var árásin stórhættuleg og hefur samkvæmt gögnum málsins valdið árásarþola verulegu tjóni, sérstaklega á sál, en einnig líkama. Ekki er neitt vitað hvað ákærða gekk til með verknaði sínum en ljóst er að hann átti ekkert sökótt við árásarþola. Ráða má af rannsókn á geðheilbrigði ákærða að miklar hegðunarbreytingar verða á honum samfara áfengisneyslu. Verður háttsemi ákærða því eingöngu rakin til þeirra breytinga sem verða á skapgerð og atferli ákærða þegar hann neytir áfengis. Þegar allt framangreint er virt og með vísan til 1., 2., 3. og 7. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga er refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi 5 ár. Til frádráttar refsingu kemur, með fullri dagatölu, óslitið gæsluvarðhald ákærða frá 27. júlí 2004 til uppkvaðningar dóms þessa, sbr. 76. gr. almennra hegningarlaga. Bætur Af hálfu A er gerð krafa um bætur úr hendi ákærða samkvæmt XX. kafla laga nr. 19/1991. Er krafist 2.500.000 króna í miskabætur, 14.700 króna í þjáningabætur og 280.000 króna, auk 68.600 króna í virðisaukaskatt, vegna kostnaðar lögmanns við að halda kröfunni fram. Nemur bótakrafan því samtals 2.863.300 krónum. Þá er krafist vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá tjónsdegi og dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. Krafa um miskabætur styðst við 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og krafa um þjáningabætur í 21 dag við 3. gr. sömu laga. Krafa um lögmannsþóknun er sett fram með stoð í 4. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991 og þá er vísað til gjaldskrár viðkomandi lögmanns sem jafnframt er skipaður réttargæslumaður bótakrefjanda. Ákærði hefur mótmælt kröfunni. Ákærði hefur orðið uppvís að ólögmætri og alvarlegri meingerð gagnvart A sem hefur samkvæmt gögnum málsins haft veruleg áhrif á líf hans. Er ekki séð fyrir endann á afleiðingum verknaðarins á þessari stundu en með réttri meðferð standa vonir þó til að úr áhrifunum dragi eftir því sem lengra líður frá atburðinum. Samkvæmt því eru miskabætur hæfilega ákveðnar 1.000.000 króna. Taka ber kröfu um þjáningabætur til greina eins og hún er fram sett. Þá þykir kostnaður við að halda bótakröfunni fram hæfilega ákveðinn 75.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Ber því að dæma ákærða til greiðslu 1.089.700 króna ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 27. júlí 2004 og dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. sömu laga frá 8. janúar 2005 til greiðsludags. Ég er sammála meirihluta dómsins um ákvörðun málsvarnarlauna og þóknunar til handa réttargæslumanni brotaþola en í samræmi við niðurstöðu mína ber að fella þann kostnað, ásamt öðrum sakarkostnaði, á ákærða, sbr. fyrri málsl. 165. gr. laga nr. 19/1991. |
Mál nr. 12/2020 | Kærumál Hæfi dómara | Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu T og H um að tveir landsréttardómarar og fyrrverandi héraðsdómari vikju sæti í máli þeirra á hendur Í. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, IngveldurEinarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Sóknaraðilar skutu málinu tilHæstaréttar með kæru 21. febrúar 2020, en kærumálsgögn bárust réttinum 28. samamánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 7. febrúar 2020, þar sem hafnað varkröfu sóknaraðila um að landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson og OddnýMjöll Arnardóttir og Eggert Óskarsson fyrrverandi héraðsdómari vikju sæti ímáli sóknaraðila gegn varnaraðila. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 167. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess aðfyrrnefnd krafa þeirra verði tekin til greina. Varnaraðili krefst staðfestingarhins kærða úrskurðar.Fyrir Hæstarétti hafa sóknaraðilarfallið frá málsástæðu, sem þau höfðu uppi fyrir Landsrétti, vegna ætlaðsannmarka á skipun landsréttardómaranna Aðalsteins og Oddnýjar. Með vísan til forsendna hinskærða úrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurðurer staðfestur.Úrskurður Landsréttar 7.febrúar 2020Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson og Oddný Mjöll Arnardóttir ogEggert Óskarsson, fyrrverandi héraðsdómari, kveða upp úrskurð í máli þessu.Dómkröfur aðilaÁfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 26. mars 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 27. febrúar 2019 í málinu nr. E-514/2018 þar sem stefndi var sýknaður af kröfu þeirra um greiðslu skaðabóta að fjárhæð 7.667.597 krónur ásamt nánar tilgreindum vöxtum og dráttarvöxtum. Á þessu stigi er einungis til úrlausnar krafa áfrýjenda um að öllum dómurum málsins í Landsrétti verði gert að víkja sæti vegna vanhæfis.Stefndi lýsti því yfir að hann teldi ekki ástæðu til að dómarar málsins víki sæti vegna vanhæfis en lét þennan þátt málsins að öðru leyti ekki til sín taka.Málsatvik og málsmeðferðKrafa áfrýjenda um greiðslu skaðabóta er annars vegar á því reist „að um ranga túlkun og/eða misskilning Hæstaréttar“ hafi verið að ræða á ákvæði 1. mgr. 12. gr. eldri laga nr. 121/1994 um neytendalán í dómi frá 26. nóvember 2015 í máli nr. 243/2015 og hins vegar „að um ranga eða misheppnaða innleiðingu“ hafi verið að ræða á tilskipun 87/102/EBE við setningu laga nr. 121/1994. Hafi framangreint valdið áfrýjendum tjóni sem stefndi beri skaðabótaábyrgð á.Í greinargerð áfrýjenda til Landsréttar var gerður áskilnaður um að aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um „hvort að um ranga túlkun og/eða misskilning Hæstaréttar hafi verið að ræða á ákvæði 1. mgr. 12. gr. laga nr. 121/1994 í niðurstöðu [hans] í máli nr. 243/2015“. Jafnframt „hvort að innleiðing á tilskipun sem gengur lengra en lágmarksverndin sem skylt var að innleiða samkvæmt tilskipuninni þegar mælt er fyrir [um] heimild í tilskipuninni [til] að tryggja neytendum ríkari réttarvernd, getur talist fela í sér ranga innleiðingu ef viðbótarverndin er ekki í samræmi við tilskipunina að einhverju leyti“.Dómþing var háð í málinu 9. janúar 2020 á grundvelli 3. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þar sem lögmönnum málsaðila var gefinn kostur á að tjá sig um beiðni áfrýjenda um að aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Með ákvörðun dómsins 16. janúar sama ár, sem tekin var á grundvelli 3. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991, var beiðni áfrýjenda hafnað. Ákvörðunin var svohljóðandi:Í 1. mgr. 1. gr., sbr. 3. gr., laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið segir að ef taka þurfi í dómsmáli afstöðu til skýringar á samningi um Evrópska efnahagssvæðið, bókunum með honum, viðaukum við hann eða gerðum sem í viðaukunum er getið, megi leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á því atriði málsins áður en málinu er ráðið til lykta. Í dómaframkvæmd hefur ákvæðið verið skýrt á þann veg að ekki skuli leita álits EFTA-dómstólsins nema að skýring EES-reglna hafi raunverulega þýðingu fyrir úrslit málsins, að staðreyndir máls liggi nægilega skýrt fyrir og að réttlætanlegur vafi leiki á túlkun þeirra EES-reglna sem um ræðir með hliðsjón af sakarefninu. Fyrir liggur að EFTA-dómstóllinn komst að þeirri niðurstöðu í ráðgefandi áliti 24. nóvember 2014 í máli nr. E-27/13 að „þegar lánssamningur er bundinn vísitölu neysluverðs og lántökukostnaðurinn tekur þar af leiðandi breytingum í samræmi við verðbólgu samrýmist það ekki neytendalánatilskipuninni [87/102/EBE] að miðað sé við 0% verðbólgu við útreikning á heildarlántökukostnaði og árlegri hlutfallstölu kostnaðar ef þekkt verðbólgustig á lántökudegi er ekki 0%“. Með dómi Hæstaréttar 26. nóvember 2015 í máli nr. 243/2015 var því slegið föstu að nánar tilgreint orðalag 1. mgr. 12. gr. laga nr. 121/1994 hefði í ljósi þeirrar niðurstöðu ekki verið í samræmi við ákvæði tilskipunar 87/102/EBE. Hæstiréttur komst hins vegar að þeirri niðurstöðu að þrátt fyrir að í 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið væri kveðið á um skyldu til að skýra lög og reglur til samræmis við EES-samninginn gæti slík lögskýring eðli málsins samkvæmt ekki leitt til þess að orðum íslenskra laga yrði gefin önnur merking en leidd væri af hljóðan þeirra. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að orðalag fyrrgreindrar 1. mgr. 12. gr. laga nr. 121/1994 hefði verið það afdráttarlaust að ekki væri unnt að gefa því þá merkingu sem leiddi af áliti EFTA-dómstólsins. Niðurstaða Hæstaréttar byggðist þannig eingöngu á túlkun á orðalagi íslenskra laga en ekki samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, bókunum með honum, viðaukum við hann eða gerðum sem í viðaukunum er getið, sbr. áskilnað 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt því eru ekki skilyrði til að fallast á að aflað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um „hvort um ranga túlkun og/eða misskilning Hæstaréttar hafi verið að ræða“ í fyrrgreindu máli á ákvæði 1. mgr. 12. gr. laga nr. 121/1994.Samkvæmt a-lið 1. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 87/102/EBE náði gildissvið hennar ekki til lánssamninga sem ætlað var „að afla eða viðhalda eignarrétti á landi eða byggingu sem reist hefur verið eða áformað er að reisa“. Samkvæmt síðastnefndu ákvæði féllu lánssamningar sem voru tryggðir með veði í fasteign utan gildissviðs tilskipunarinnar en fyrir liggur að sakarefni málsins varðar einmitt slíkan samning. Tilskipunin var innleidd í íslensk lög með lögum nr. 121/1994 en samkvæmt f-lið 1. mgr. 2. gr. laganna náðu þau upprunalega ekki til slíkra lánssamninga. Ákvæðið var á hinn bóginn fellt brott við setningu laga nr. 179/2000, til breytinga á lögum nr. 121/1994, með þeim afleiðingum að gildissvið þeirra náði í kjölfarið til slíkra samninga. Þrátt fyrir þá breytingu liggur fyrir að tilskipunin kvað ekki á um réttindi lántakenda samkvæmt slíkum lánssamningum. Af því leiðir óhjákvæmilega að fyrirsjáanlegt er að skýring EES-reglna hafi ekki raunverulega þýðingu fyrir úrslit málsins.Samkvæmt framangreindu verður ekki fallist á að efni séu til að afla ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Verður kröfu áfrýjenda um það því hafnað.Í tölvupósti lögmanns áfrýjenda 23. janúar 2020 var gerð krafa um að öllum dómurum málsins í Landsrétti yrði gert að víkja sæti vegna vanhæfis. Fram kemur að áfrýjendur telji að í ákvörðun Landsréttar „komi í raun fram staðfesting á dómi héraðsdóms í málinu“. Um síðastnefnt er sérstaklega vísað til eftirfarandi orðalags í ákvörðuninni: Þrátt fyrir þá breytingu liggur fyrir að tilskipunin kvað ekki á um réttindi lántakenda samkvæmt slíkum lánssamningum. Af því leiðir óhjákvæmilega að fyrirsjáanlegt er að skýring EES-reglna hafi ekki raunverulega þýðingu fyrir úrslit málsins.Í fyrrgreindum tölvupósti lögmanns áfrýjenda er um meint vanhæfi jafnframt vísað til fyrri vangaveltna sem settar höfðu verið fram af þeirra hálfu í ódagsettu bréfi sem var móttekið af Landsrétti 5. nóvember 2019. Þar kom fram að „mögulega þyrftu tveir af dómurum málsins þau Aðalsteinn E. Jónasson og Oddný Mjöll Arnardóttir, að víkja sæti í málinu“ þar sem þau hefðu verið „ásamt 13 öðrum dómurum […] skipuð með einni atkvæðagreiðslu um öll 15 dómaraefnin í einu lagi“ en það hafi ekki verið lögum samkvæmt. Um þetta var jafnframt vísað til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu frá 12. mars 2019 í máli Guðmundar Andra Ástráðssonar gegn íslenska ríkinu. Með öðru ódagsettu bréfi lögmanns áfrýjenda, sem barst Landsrétti 7. nóvember 2019, gerðu áfrýjendur formlega kröfu um að landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson og Oddný Mjöll Arnardóttir vikju sæti vegna framangreinds.Niðurstaða Í málatilbúnaði áfrýjenda var ekki vísað til ákveðins lagaákvæðis um meint vanhæfi dómara málsins en í munnlegum málflutningi um kröfuna hér fyrir dómi 4. febrúar 2020 kom fram sú skýring lögmanns þeirra að krafan væri studd við g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991 þar sem fram kemur að dómari teljist vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður en taldar eru upp í a- til f-lið sömu lagagreinar sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans með réttu í efa.Í ákvæði 5. gr. laga nr. 91/1991 er að finna talningu á þeim tilvikum sem valdið geta vanhæfi dómara. Telji aðili að einkamáli eitthvert þeirra tilvika eiga við um dómara getur hann krafist þess að dómarinn víki sæti í málinu en að lögum geta þessi atriði ein og engin önnur orðið til þess að svo fari, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 8. mars 2018 í máli nr. 5/2018.Málsástæður áfrýjenda sem snúa að meintu vanhæfi landsréttardómaranna Aðalsteins og Oddnýjar vegna þess hvernig staðið var að atkvæðagreiðslu á Alþingi um tillögu ráðherra um skipun dómara samkvæmt 2. mgr. ákvæðis IV til bráðabirgða við lög nr. 50/2016 um dómstóla byggjast á því að ekki hafi verið farið að lögum við skipun þeirra. Málsástæður þessar varða ekki hæfisreglur 5. gr. laga nr. 91/1991 og verða þegar af þeirri ástæðu ekki teknar til efnisumfjöllunar í úrskurði þessum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 8. mars 2018 í máli nr. 5/2018 sem varðar efnislega sambærilegt ákvæði laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Breytir engu um þá niðurstöðu þótt fyrrgreindur dómur Mannréttindadómstóls Evrópu hafi gengið eftir uppkvaðningu síðastnefnds dóms Hæstaréttar. Samkvæmt því verður ekki fallist á að framangreint geti falið í sér atvik eða aðstæður sem séu fallnar til þess að draga megi óhlutdrægni umræddra dómara í efa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991. Af 1. mgr. 34. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994, leiðir að það er hlutverk EFTA-dómstólsins að skýra EES-samninginn, en íslenskra dómstóla að fara með sönnunarfærslu um staðreyndir máls, skýringu innlends réttar og beitingu samningsins að íslenskum lögum. Þegar dómstóll tekur afstöðu til þess hvort leita beri ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins hefur hann eingöngu tekið afstöðu til þess hvort slíks sé þörf við þær aðstæður sem uppi eru í málinu, en hann hefur með því ekki tekið afstöðu til efnisatriða þess, sbr. dóm Hæstaréttar 5. maí 2015 í máli nr. 291/2015.Eins og rakið er í fyrrgreindri ákvörðun Landsréttar, um kröfu áfrýjenda um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, hefur ákvæði 1. mgr. 1. gr., sbr. 3. gr., laga nr. 21/1994 verið skýrt með þeim hætti í dómaframkvæmd að ekki skuli leita ráðgefandi álits nema að uppfylltum ákveðnum skilyrðum sem eru nánar tiltekið þau að skýring EES-reglna hafi raunverulega þýðingu fyrir úrslit málsins, að staðreyndir máls liggi nægilega skýrt fyrir og að réttlætanlegur vafi leiki á túlkun þeirra EES-reglna með hliðsjón af sakarefninu. Með ákvörðun Landsréttar var eingöngu tekin afstaða til þess skilyrðis hvort það hefði raunverulega þýðingu fyrir úrslit málsins að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, sbr. 2. mgr. 34. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Niðurstaðan var að svo væri ekki þar sem tilskipun nr. 87/102/EBE næði ekki til lánssamninga af þeim toga sem ágreiningur málsins varðar. Byggði niðurstaðan á skýru orðalagi a-liðar 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar um gildissvið hennar sem verður eins og hér stendur á ekki talið háð vafa um túlkun. Ákvörðunin laut eingöngu að atriði varðandi rekstur málsins fyrir Landsrétti en ekki efnislegri meðferð þess sem enn á eftir að fara fram, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 291/2015. Af þeim sökum verður ekki fallist á að fyrir hendi séu atvik eða aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni dómara málsins í efa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991.Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður ekki fallist á kröfu áfrýjenda um að dómarar málsins víki sæti vegna vanhæfis.Úrskurðarorð:Hafnað er kröfu áfrýjenda, Theodórs Magnússonar og Helgu Margrétar Guðmundsdóttur, um að landsréttardómurunum Aðalsteini E. Jónassyni og Oddnýju Mjöll Arnardóttur og Eggerti Óskarssyni, fyrrverandi héraðsdómara, verði gert að víkja sæti í málinu. |
Mál nr. 310/1998 | Ólögmæt meðferð fundins fjár Skilorðsrof | R var ákærður fyrir ólögmæta meðferð fundins fjár með því að hafa kastað eign sinni á íþróttatösku sem hann fann. Talið sannað gegn andmælum ákærða að hann hafi gerst brotlegur við 246. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 29. júlí 1998 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en einnig af hálfu ákæruvalds, sem krefst nú staðfestingar héraðsdóms. Ákærði krefst sýknu en til vara að refsing verði milduð. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, svo sem í dómsorði segir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Róbert Cassis, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin saksóknarlaun í ríkissjóð, 35.000 krónur, og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns, 35.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. apríl 1998. Ár 1998, þriðjudaginn 30. júní, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem haldið er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Ingibjörgu Benediktsdóttur héraðsdómara, kveðinn upp dómur í sakamálinu nr. 559/1998: Ákæruvaldið gegn Róberti Cassis, sem tekið var til dóms 23. þ.m. Málið er höfðað með ákæruskjali lögreglustjórans í Reykjavík dagsettu 2. júní sl. gegn ákærða Róberti Cassis, kt. 250164-4759, Krummahólum 6, Reykjavík, „fyrir ólögmæta meðferð fundins fjár með því að hafa að kvöldi mánudagsins 9. febrúar 1998, kastað eign sinni á íþróttatösku sem ákærði fann þetta kvöld á leið sinni frá veitingahúsinu Keisaranum, Laugavegi 116, að gistiskýli Samhjálpar, Þingholtsstræti 25 í Reykjavík, þar sem hann lét starfsmann gistiskýlisins geyma fyrir sig töskuna, og daginn eftir tekið sokka úr töskunni og látið hana aftur í geymslu. Í töskunni auk sokkanna voru snyrtivörur, geisladiskur, silfurhálsmen, 3 silfurhringir, íþróttaföt, GSM-sími af gerðinni Ericson og kr. 70.350 í reiðufé. Telst þessi háttsemi varða við 246. gr. almennra hegningarlaga nr. 19,1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar.“ Málavextir eru þeir að síðdegis 10. febrúar sl. var lögregla kvödd að gistiskýli Samhjálpar að Þingholtsstræti 25 hér í borg vegna hugsanlegs þýfis er þar væri. Lögreglumenn sem fóru á vettvang hittu þar tilkynnanda, Gunnar Sigurjónsson, sem lét þá hafa tösku sem í voru munir þeir sem tilgreindir eru í ákæru. Einnig fannst í töskunni greiðslukvittun stíluð á Orville Pennant. Í frumskýrslu lögreglu segir að Gunnar hafi sagt að ákærði hafi beðið hann um að geyma töskuna. Þar sem hann hafi ekki fyrr séð ákærða með töskuna hafi honum fundist þetta grunsamlegt og því kallað á lögreglu. Þremur dögum síðar lagði eigandi töskunnar, Orville Joseph Pennant, fram kæru vegna þjófnaðar á töskunni úr bifreiðinni TN-389, þar sem hún stóð á bifreiðastæði við Veghúsastíg sunnan gatnamóta Laugavegar þann 9. sama mánaðar. Er lögregla skilaði töskunni með þeim munum sem fundust í gistiskýlinu kvað hann enn vanta 4.900 krónur auk fimm geisladiska. Samkvæmt upplýsingaskýrslu lögreglu, sem ákærði hefur staðfest fyrir dómi að sé rétt, var ákærði yfirheyrður í Hlíðardalsskóla í Ölfusi 26. febrúar sl. Þar er haft eftir ákærða að hann hafi verið í mikilli óreglu undanfarið og mundi lítið eftir atvikum vegna „black out“ ástands. Hann mundi þó eftir því að hafa verið á Keisaranum við Laugaveg og ætlað í gistiskýli Samhjálpar. Hann kvaðst ekki muna hvort hann fann töskuna á gangstétt eða hvort hún var í bifreið, en hann hafi kannað innihaldið er hann kom í gistiskýlið. Hann hafi einungis séð skítug íþróttaföt. Morguninn eftir hafi hann kíkt í töskuna og tekið úr henni sokka og beðið starfsmann að geyma töskuna. Hann neitaði því að hafa tekið peninga úr töskunni. Ákærði neitaði sakargiftum við meðferð málsins og kvaðst hafa tekið við töskunni á Keisaranum af einhverjum manni sem hann kunni engin deili á. Hann sagði í fyrstu að hann hafi farið til Gunnars Sigurjónssonar í gistiskýli Samhjálpar og beðið hann um að geyma fyrir sig töskuna; síðar kvaðst hann ekki muna hvort hann bað starfsmann að geyma fyrir sig töskuna eða ekki, viðurkenndi að hann hafi tekið sokkana en skilið töskuna eftir í gistiskýlinu. Ákærði sagði um breyttan framburð sinn að við skýrslutöku lögreglu hafi hann verið í áfengismeðferð. Kæran hafi komið flatt upp á sig og hann skýrt frá því sem hann taldi sig muna. Síðan hafi hann rifjað málið upp og þá munað að einhver afhenti honum töskuna. Vitnið Gunnar Sigurjónsson kvað ákærða hafa komið um níuleytið að kvöldi mánudagsins í gistiskýlið, en vitnið kvaðst ekki hafa séð töskuna fyrr en hann kom á vakt daginn eftir við rúm hans og þá kallað á lögreglu. Hann hafi séð einhver föt í töskunni og síðar GSM síma. Ákærði hafi ekki verið viðstaddur er lögregla kom og tók töskuna. Niðurstaða. Ákærði sagði við rannsókn málsins að hann hafi fundið töskuna á leið sinni frá Keisaranum að gistiskýlinu við Þingholtsstræti. Bifreið sú sem taskan hvarf úr var staðsett á leiðinni milli Keisarans og gistiskýlisins að Þingholtsstræti. Hins vegar sagði hann fyrir dómi að hann hefði fengið töskuna hjá einhverjum til geymslu á Keisaranum en í töskunni voru talsverðir fjármunir og kvittun sem gaf vísbendingu um hver var eigandi hennar. Ákærði gerði engan reka að því að skila töskunni og enginn hafði vitjað hennar er starfsmaður gistiheimilisins kallaði á lögreglu daginn eftir þrátt fyrir mikla fjármuni sem í henni voru. Þegar framangreint er virt þykir framburður ákærða fyrir dómi ótrúverðugur og þykir ekki varhugavert að telja sannað að hann hafi gerst sekur um það brot sem hann er ákærður fyrir og varðar við tilgreind ákvæði í ákæru. Samkvæmt sakavottorði ákærða hefur hann 16 sinnum gengist undir sátt frá árinu 1980, þar af 11 sinnum vegna ávana- og fíkniefnabrota, tvisvar vegna ölvunar við akstur og þrisvar vegna hegningarlagabrota, síðast í október sl., 20.000 króna sekt vegna eignaspjalla. Hann hefur að auki hlotið frá árinu 1981, 6 refsidóma, einn vegna ávana- og fíkniefnabrota, þrjá vegna auðgunarbrota og tvo síðustu dómana, árið 1989, 18 mánaða fangelsi fyrir meiri háttar líkamsárás og 11. desember sl., 20 daga varðhald, skilorðsbundið í 3 ár, vegna líkamsárásar sbr. 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði hefur með broti sínum rofið skilorð dómsins frá 11. desember sl. Ber því nú samkvæmt 60. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 7. gr. laga nr. 22/1955, að dæma hann í einu lagi fyrir brot það sem fjallað var um í dóminum 11. desember sl. og það brot sem hér er til meðferðar. Þykir refsing hans með hliðsjón af sakaferli og 77. gr. almennra hegningarlaga hæfilega ákveðin fangelsi í 2 mánuði. Þá er ákærði dæmdur til að greiða allan sakarkostnað, þar með talin saksóknaralaun í ríkissjóð 30.000 krónur og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Hilmar Ingimundarson hæstaréttarlögmanns, 30.000 krónur. Dómsorð: Ákærði, Róbert Cassis, sæti fangelsi í 2 mánuði. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin saksóknaralaun í ríkissjóð 30.000 krónur og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Hilmar Ingimundarson hæstaréttarlögmanns, 30.000 krónur. |
Mál nr. 132/2010 | Kærumál EFTA-dómstóllinn Ráðgefandi álit | Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem tekin var til greina beiðni Þ um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tilgreind atriði í tengslum við mál hans á hendur Í. Fallist var á það með Þ að efni væru til að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um þau grunnatriði sem málatilbúnaður hans hvíldi á. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Árni Kolbeinsson og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. mars 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 5. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 17. febrúar 2010, þar sem tekin var til greina beiðni varnaraðila um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tilgreind atriði í tengslum við mál hans á hendur sóknaraðila. Kæruheimild er í 3. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og varnaraðila gert að greiða sér kærumálskostnað. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar, svo og að sóknaraðili verði dæmdur til að greiða sér málskostnað í héraði og kærumálskostnað. Varnaraðili hefur ekki kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti og getur hann því ekki komið að fyrir Hæstarétti kröfu um málskostnað í héraði. Samkvæmt gögnum málsins varð varnaraðili, sem er húsasmíðameistari að mennt, fyrir vinnuslysi 28. júlí 2001, þar sem hann var við störf í iðngrein sinni við byggingu verslunarmiðstöðvarinnar Smáralindar í þágu Ístaks hf. Nánar er atvikum að þessu slysi lýst þannig að varnaraðili hafi fallið niður úr um 5 m hæð af millilofti, sem hann hafi unnið við ásamt tveimur öðrum smiðum, og hlotið af því bæði tímabundið og varanlegt líkamstjón. Hann höfðaði mál 23. júní 2004 á hendur Ístaki hf. til heimtu bóta að fjárhæð 9.302.765 krónur vegna þessa og stefndi hann jafnframt vátryggingafélagi þess félags til réttargæslu. Í dómi Hæstaréttar 20. desember 2005 í því máli, sem var nr. 246/2005, var meðal annars lýst aðstæðum á vinnustað þegar atvik þetta gerðist og tekið fram að í skýrslu Vinnueftirlitsins hafi sagt að orsakir slyssins mætti rekja til þess að hvorki hafi verið til staðar fallvarnir né öryggisbelti. Því var einnig lýst að aðilarnir hafi verið sammála um að erfitt hafi verið að beita líflínum við þá vinnu, sem varnaraðili leysti af hendi, og yrði heldur ekki séð hvernig hefði átt að koma þar við fallvörnum. Augljóst þótti á hinn bóginn að tryggja hefði mátt frekar öryggi varnaraðila og samstarfsmanna hans á nánar tilgreindan hátt, sem hann hafi mátt vita vegna menntunar sinnar og starfsreynslu án þess að vinnuveitandinn gæfi honum sérstök fyrirmæli eða leiðbeiningar í þeim efnum, en eins og atvikum væri háttað mætti raunar telja það fremur hafa verið í verkahring hans sjálfs, sbr. 1. mgr. 26. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Með því að slysið yrði af þessu sökum ekki rakið til atvika, sem Ístak hf. hafi borið ábyrgð á, var félagið sýknað af kröfu varnaraðila. Varnaraðili höfðaði mál þetta 23. september 2009 og krefst að sóknaraðila verði gert að greiða sér 13.119.396 krónur. Samkvæmt sundurliðun í héraðsdómsstefnu er hér um að ræða skaðabætur sömu fjárhæðar og varnaraðili krafði Ístak hf. um í hæstaréttarmálinu nr. 246/2005 að meðtöldum vöxtum og dráttarvöxtum til þess dags, sem dómur í því máli var upp kveðinn, en að frádregnum tilteknum greiðslum, sem varnaraðili kveðst hafa fengið úr slysatryggingu launþega og almannatryggingum. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði er málatilbúnaður varnaraðila í þessu nýja máli í meginatriðum reistur á því að úrslit máls hans á hendur Ístaki hf. beri með sér að sóknaraðili hafi ekki orðið við skyldum sínum samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til að innleiða í íslenskan rétt ákvæði tilskipunar ráðsins nr. 89/391/EBE frá 12. júní 1989 um lögleiðingu ráðstafana er stuðla að bættu öryggi og heilsu starfsmanna á vinnustöðum, tilskipunar ráðsins nr. 89/654/EBE frá 30. nóvember 1989 um lágmarkskröfur varðandi öryggi og hollustu á vinnustöðum og tilskipunar ráðsins nr. 92/57/EBE frá 24. júní 1992 um framkvæmd lágmarkskrafna um öryggi og hollustuhætti á bráðabirgða- eða færanlegum byggingarsvæðum. Varnaraðili telur sóknaraðila bera skaðabótaskyldu gagnvart sér af þessum sökum með því að úrslit fyrra dómsmálsins hefðu orðið á annan veg ef sóknaraðili hefði réttilega sinnt þessum skyldum. Fallist verður á með varnaraðila að efni séu til að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um þau grunnatriði, sem þessi málatilbúnaður hans hvílir á, enda var þeim ekki ráðið til lykta með fyrrnefndum dómi Hæstaréttar 20. desember 2005. Að því verður á hinn bóginn að gæta að í málatilbúnaði varnaraðila er auk þessa öðrum þræði byggt á þeirri skoðun hans að niðurstaða fyrra dómsmálsins kunni að hafa ráðist af því að „Hæstiréttur hafi fyrir mistök túlkað íslenskan rétt í andstöðu við tilskipanir Evrópusambandsins“, sem reyndar verður ekki séð að varnaraðili hafi á nokkru stigi borið fyrir sig í því máli, en að hugleiðingum af þeim toga geta spurningar, sem lagðar verða fyrir EFTA-dómstólinn, ekki lotið. Að þessu virtu ásamt því að ekki verður séð að fyrrnefnd tilskipun ráðsins nr. 89/654/EBE frá 30. nóvember 1989 geti varðað sakarefni þessa máls verður spurningum til EFTA-dómstólsins hagað á þann hátt sem í dómsorði greinir. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kærumálskostnað. Dómsorð: Leitað er ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á eftirfarandi: 1. Samræmist það ákvæðum tilskipunar ráðsins nr. 89/391/EBE frá 12. júní 1989 um lögleiðingu ráðstafana er stuðla að bættu öryggi og heilsu starfsmanna á vinnustöðum og ákvæðum tilskipunar ráðsins nr. 92/57/EBE frá 24. júní 1992 um framkvæmd lágmarkskrafna um öryggi og hollustuhætti á bráðabirgða- eða færanlegum byggingarsvæðum (áttundu sértilskipunar í skilningi 1. mgr. 16. gr. tilskipunar nr. 89/391/EBE) að starfsmanni sé sjálfum vegna eigin sakar gert að bera ábyrgð á tjóni, sem hann verður fyrir vegna vinnuslyss, þegar fyrir liggur að vinnuveitandi hefur ekki að eigin frumkvæði fylgt reglum um öryggi og aðbúnað á vinnustað? 2. Ef svarið við framangreindri spurningu er neikvætt, er íslenska ríkið þá skaðabótaskylt gagnvart starfsmanni, sem hefur orðið fyrir vinnuslysi og verið látinn í ósamræmi við ofangreindar tilskipanir bera tjón sitt sjálfur í heild eða að hluta vegna eigin sakar, á þeirri forsendu að ríkið hafi ekki staðið réttilega að innleiðingu þessara tilskipana í íslenskan rétt? Kærumálskostnaður fellur niður. |
Mál nr. 410/2012 | Kærumál Vitni Erlend réttarregla | Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á að C væri heimilt að leiða A fyrir dóm til skýrslugjafar við aðalmeðferð í máli þess gegn K hf. Talið var að sönnunarskyldu um efni og tilvist erlendrar réttarreglu samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 yrði ekki fullnægt með því að afla álits hjá erlendum málflytjendum eða öðrum sjálfstætt starfandi sérfræðingum. Þá lá fyrir að A var ekki vitni að málsatvikum. Samkvæmt þessu og með vísan til 3. mgr. 46. gr. sömu laga var úrskurðurinn felldur úr gildi og kröfu C um vitnaleiðsluna synjað. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru sem barst héraðsdómi 4. júní 2012 og Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 12. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25. maí 2012, þar sem fallist var á að varnaraðila væri heimilt að leiða tvö nafngreind vitni við aðalmeðferð í máli sem slitastjórn sóknaraðila vísaði til Héraðsdóms Reykjavíkur að kröfu varnaraðila. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að synjað verði kröfu varnaraðila um að leiða umrædd vitni fyrir dóm. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar að því leyti að honum sé heimilt að leiða Antony Zacaroli QC sem vitni í málinu í því skyni að staðfesta álitsgerðir á tilteknum dómskjölum og svara spurningum lögmanna aðila og dómsins um efni álitsgerðanna. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili tekur fram að hann falli frá kröfu um að leiða vitnið Marc Benzler fyrir dóm. Hefur hann því fallist á kröfu sóknaraðila fyrir Hæstarétti að því er þetta vitni varðar. Sönnunarskyldu um efni og tilvist erlendrar réttarreglu samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 verður ekki fullnægt með því að afla álits hjá erlendum málflytjendum eða öðrum sjálfstætt starfandi sérfræðingum. Fyrir liggur að maður sá sem varnaraðili krefst að gefi vitnaskýrslu er ekki vitni að málsatvikum sem valda ágreiningi milli málsaðila. Samkvæmt þessu og með vísan til 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og kröfu varnaraðila um vitnaleiðsluna synjað. Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Synjað er kröfu varnaraðila, Commerzbank AG, um að leiða Antony Zacaroli QC sem vitni í máli varnaraðila gegn sóknaraðila, Kaupþingi banka hf. Varnaraðili greiði sóknaraðila 250.000 krónur í kærumálskostnað. |
Mál nr. 470/2011 | Kærumál Málskostnaður Gjafsókn | Kærður var úrskurður héraðsdómsþar semmálskostnaður í forsjármáli K og M var felldur niður en kveðið á um að allur gjafsóknarkostnaður K skyldi greiðast úr ríkissjóði. Máli aðila lauk meðdómsátt en ágreiningur um málskostnað var lagður í úrskurð héraðsdóms. Þar sagði m.a. aðþegar gætt væri að umfangimálsins, þeim hagsmunum sem í húfi væru ogtillit tekið til rökstudds málskostnaðarreikningslögmanns K þá þætti þóknun hans, m.a. með hliðsjónaf tilkynningu dómstólaráðs nr. 5/2009, hæfilega ákveðin 363.950 krónur. Samkvæmt 2. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991 kæmi það aðeins í hlutdómstóla að ákveða þóknun handalögmönnum gjafsóknarhafa og ætti því ekki aðréttu lagi að taka afstöðu til útlagðs kostnaðarhans í dómi eða úrskurði. Staðfesti Hæstirétturúrskurð héraðsdóms með vísan tilforsendna hans. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. júlí 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 4. ágúst sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 8. júlí 2011, þar sem málskostnaður var felldur niður í máli milli aðilanna en kveðið á um að allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila skyldi greiðast úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar 363.950 krónur. Kæruheimild er í g. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að varnaraðila verði gert að greiða málskostnað og „að þóknun lögmanns hennar samkvæmt gjafsóknarleyfi verði dæmd í samræmi við framlagt málskostnaðaryfirlit.“ Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði lauk máli aðilanna með dómsátt, en ágreiningur um málskostnað var lagður í úrskurð héraðsdóms, sem felldi niður málskostnað milli þeirra en ákvað sóknaraðila gjafsóknarkostnað úr ríkissjóði. Var miðað við yfirlit lögmanns hennar um fjölda vinnustunda, en þóknun fyrir hverja klukkustund ákveðin í samræmi við tilkynningu Dómstólaráðs nr. 5/2009 um viðmiðunarreglur fyrir héraðsdómstóla, meðal annars um þóknun til lögmanns í gjafsóknarmáli. Sú fjárhæð var lægri en lögmaður sóknaraðila taldi að rétt væri. Til stuðnings kröfu sinni um breytingu á hinum kærða úrskurði vísar sóknaraðili einkum til þess að hún komi ekki skaðlaus frá málarekstrinum, þurfi hún að greiða lögmanni sínum mismun þess tímagjalds sem lögmaðurinn muni krefja hana um og þess gjalds sem miðað var við í hinum kærða úrskurði. Með vísan til dóms Hæstaréttar í máli nr. 50/1974 sem birtur er í dómasafni réttarins það ár, bls. 457 svo og til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili verður dæmd til að greiða varnaraðila kærumálskostnað, eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, K, greiði varnaraðila, M, 200.000 krónur í kærumálskostnað. |
Mál nr. 168/1999 | Ábyrgð Sveitarstjórn | Árið 1983 samþykkti hreppsnefnd sveitarfélagsins E, að takast á hendur sjálfsskuldarábyrgð á láni hlutafélagsins H hjá ríkissjóði, en þá voru í gildi sveitarstjórnarlög nr. 58/1961. Í byrjun árs 1987, eftir að sveitarstjórnarlög nr. 8/1986 höfðu tekið gildi, samþykkti hreppsnefndin fyrir sitt leyti skilmálabreytingu lánsins. Talið var, að sjálfskuldarábyrgð E hefði ekki öðlast gildi, þar sem ákvörðun hreppsnefndarinnar 1983 hefði ekki verið lögð fyrir sýslunefnd til samþykkis samkvæmt 3. tölulið f. liðar 11. gr. laga nr. 58/1961. Ábyrgðaryfirlýsing E við skilmálabreytinguna 1987 hefði orðið að fullnægja ákvæðum 89. gr. laga nr. 8/1986. Samkvæmt 4. mgr. greinarinnar væri sjálfskuldarábyrgð sveitarfélags við þessar aðstæður ekki heimil. Þá fullnægði yfirlýsingin ekki heldur skilyrðum 5. mgr. 89. gr. laganna um veitingu einfaldrar ábyrgðar, en engar líkur voru að því leiddar að ábyrgð E hefði verið veitt gegn tryggingu sem metin var gild. Var því hafnað kröfu ríkisins um staðfestingu sjálfskuldarábyrgðar sveitarfélagsins Á, sem tekið hafði við réttindum og skyldum E. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason og Hrafn Bragason. Aðalfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 26. apríl 1999. Hann krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið, að staðfest verði sjálfskuldarábyrgð gagnáfrýjanda á verðtryggðu láni Hraðfrystistöðvar Eyrarbakka hf. gagnvart ríkissjóði Íslands samkvæmt skuldabréfi dagsettu 14. júní 1983, upphaflega að fjárhæð 2.920.141 króna, og breytingu á greiðsluskilmálum skuldabréfsins dagsettri 19. janúar 1987. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu 18. maí 1999. Hann krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Sjálfskuldarábyrgð gagnáfrýjanda á skuldabréfi Hraðfrystistöðvar Eyrarbakka hf. 14. júní 1983 var ekki lögð fyrir sýslunefnd Árnessýslu til samþykkis og öðlaðist því ekki gildi samkvæmt 3. tl. f. liðar 11. gr. þágildandi sveitarstjórnarlaga nr. 58/1961. Ábyrgðaryfirlýsing gagnáfrýjanda við skilmálabreytingu skuldabréfsins 19. janúar 1987 varð að fullnægja ákvæðum 89. gr. nýrra sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986. Samkvæmt 4. mgr. hennar var sjálfskuldarábyrgð sveitarfélags við þessar aðstæður ekki heimil. Í málinu hafa ekki verið leiddar líkur að því að ábyrgð gagnáfrýjanda vegna breytingarinnar á skilmálum skuldabréfsins hafi verið veitt gegn tryggingu, sem metin var gild. Fullnægði yfirlýsingin því heldur ekki skilyrðum 5. mgr. 89. gr. um veitingu einfaldrar ábyrgðar og getur hún ekki bundið gagnáfrýjanda. Með þessari athugasemd, en að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms, verður hann staðfestur. Eftir úrslitum málsins ber að dæma aðaláfrýjanda til að greiða gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Aðaláfrýjandi, íslenska ríkið, greiði gagnáfrýjanda, Sveitarfélaginu Árborg, 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. janúar 1999. Mál þetta, sem dómtekið var 13. þessa mánaðar að afloknum munnlegum málflutningi, er höfðað með stefnu, þingfestri 30. júní 1998, af bæjarstjórn sameiginlegs sveitarfélags Eyrarbakkahrepps, Sandvíkurhrepps, Selfossbæjar og Stokkseyrarhrepps, kt. 650598-2029, Austurvegi 2, Selfossi. Stefndi er íslenska ríkið. Við aðalmeðferð málsins var upplýst að stefnandi hefði fengið nafnið Árborg og var heiti málsins breytt til samræmis við það. Stefnandi gerir svofelldar dómkröfur: a) Að viðurkennt verði með dómi að sjálfskuldarábyrgð Eyrarbakkahrepps á veðtryggðu láni Hraðfrystistöðvar Eyrarbakka hf. gagnvart ríkissjóði Íslands samkvæmt skuldabréfi, dagsettu 14. júní 1983, og breytingu á greiðsluskilmálum skuldabréfsins, dagsettum 19. janúar 1987, sé ógild. b) Að stefnda verði gert að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt málskostnaðarreikningi og við þá ákvörðun verði tekið tillit til skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun. Af hálfu stefnda er krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og að staðfest verði með dómi sjálfskuldarábyrgð Eyrarbakkahrepps, nú sameinaðs sveitarfélags stefnanda, á verðtryggðu láni Hraðfrystistöðvar Eyrarbakka hf. gagnvart ríkissjóði samkvæmt skuldabréfi, útgefnu 14. júní 1983, upphaflega að fjárhæð 2.920.141 króna, og eftirfarandi breytingu á greiðsluskilmálum, dagsettum 19. janúar 1987. Þá er þess krafist að stefnanda verði gert að greiða stefnda hæfilegan málskostnað að skaðlausu, auk virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. I. Málsatvik. Málavextir eru þeir að þann 9. júlí 1983 samþykkti hreppsnefnd Eyrarbakkahrepps að takast á hendur sjálfskuldarábyrgð á veðtryggðu láni Hraðfrystistöðvar Eyrarbakka hf. hjá ríkissjóði Íslands að fjárhæð 2.920.141 króna. Félagið lofaði að endurgreiða lánið með fimm jöfnum árlegum afborgunum, í fyrsta sinn 15. júlí 1984. Skyldi skuldin öll í gjalddaga fallin ef ekki yrði staðið í skilum með greiðslu afborgana, vaxta eða verðbóta á réttum gjalddögum. Til tryggingar greiðslu lánsins veðsetti félagið fasteign sína að Eyrargötu 53A, Eyrarbakka, með 33. veðrétti á eftir skuldum að fjárhæð samtals 19.035.208,54 krónur. Ekki var greitt á gjalddögum lánsins 1. júlí 1984 og 1. júlí 1985. Þann 19. janúar 1987 féllst ríkissjóður Íslands á beiðni skilanefndar Hraðfrystistöðvar Eyrarbakka hf. um breytingar á greiðsluskilmálum skuldabréfsins. Nam nýr höfuðstóll skuldarinnar gjaldföllnum afborgunum og eftirstöðvum, að fjárhæð 7.187.610 krónur, og skyldi greiðast með 8 afborgunum á 12 mánaða fresti, í fyrsta skipti 1. júní 1988. Staðfesti hreppsnefnd Eyrarbakkahrepps beiðni félagsins um breytingar á skilmálum skuldabréfsins með áritun á bréfið og var skilmálabreytingin samþykkt á fundi hreppsnefndar 30. janúar 1987. Frá 1. júlí til 16. september árið 1991 greiddi aðalskuldari samtals 1.000.000 króna inn á skuldina. Ekki var um frekari innborganir að ræða af hans hálfu og var Eyrarbakkahreppur krafinn um greiðslu með áskorunarstefnu, dagsettri 11. febrúar 1992. Í framhaldi af því undirritaði oddviti réttarsátt 25. næsta mánaðar um greiðslu hreppsins á ábyrgðinni. Ekki lagði oddviti þá afgreiðslu fyrir hreppsnefnd. Hann ritaði síðan bréf til forsætisráðherra og fór fram á niðurfellingu kröfunnar, en engin viðbrögð urðu af hálfu ráðherra. Í september 1992 greiddi aðalskuldari, sem þá hafði fengið heitið Bakkafiskur hf., 6.438.733 krónur inn á skuld sína, en ekki var um frekari greiðslur að ræða. Félagið var tekið til gjaldþrotaskipta 24. apríl 1993 og er skiptum ekki lokið. Lýstar kröfur í þrotabúið eru 156.324.940 krónur. Samkvæmt bréfi skiptastjóra mun engin greiðsla koma upp í almennar kröfur. Þann 2. maí 1994 barst Eyrarbakkahreppi innheimtubréf þar sem veittur var lokafrestur til 10. maí sama ár til að greiða skuldina eða semja um greiðslu. Oddviti hreppsins og annar hreppsnefndarmaður fóru þá á fund fjármálaráðherra til þess að ræða málið. Taldi ráðherra sig ekki geta fellt kröfuna niður nema samþykki Alþingis kæmi til. Var starfsmanni ráðuneytisins falið að skoða málið, einkum til þess að beita sér fyrir því að samningsvextir yrðu reiknaðir af skuldinni í stað dráttarvaxta. Ekkert gerðist í stöðunni fyrr en hreppurinn fékk bréf 15. maí 1995 þar sem óskað var eftir því að gengið yrði strax til samninga um lok málsins. Hinn 25. október 1996 barst bréf frá innheimtulögmanni ríkissjóðs þar sem kynnt var samþykki fjármálaráðuneytisins um skuldbreytingu og að miðað yrði við samningsvexti í stað dráttarvaxta. Nam skuldin þá 38.808.542 krónum með dráttarvöxtum en með einföldum samningsvöxtum 25.161.948 krónum. Hreppsnefnd ritaði fjármálaráðuneytinu bréf og bauðst til að greiða höfuðstól skuldarinnar, 7.186.610 krónur. Því hafnaði ráðuneytið með bréfi 8. janúar 1997, en bauð upp á viðræður um greiðslukjör ábyrgðarinnar. Lögmaður hreppsins ritaði fjármálaráðuneytinu bréf 15. desember 1997 þar sem því var lýst að hreppsnefndin teldi að lög stæðu ekki til þess að hreppnum bæri að greiða umrædda skuldbindingu eða að minnsta kosti að réttmætur vafi væri uppi um greiðsluskyldu hreppsins að nauðsynlegt væri að fá úr þessum vafa skorið fyrir dómi. Með bréfi ráðuneytisins 21. febrúar 1998 var því lýst yfir að ábyrgð hreppsins væri í fullu gildi og að um hana skyldi fara eftir þeim reglum sem giltu þegar til hennar var stofnað. II. Málsástæður og lagarök stefnanda. Af hálfu stefnanda er á því byggt að á þeim tíma, er hreppsnefnd Eyrarbakkahrepps gekkst undir skuldbindingu sína 9. júlí 1983, hafi verið í gildi sveitarstjórnarlög nr. 58/1961. Í f-lið 3. tl. 11. gr. þeirra laga hafi verið að finna ákvæði um ábyrgðarskuldbindingar sveitarfélaga. Þar _ XE „f-lið 3. tl. 11. gr.” _hafi sagt að samþykki sýslunefndar þyrfti til þess að ályktun hreppsnefndar væri gild þegar um væri að ræða ólögbundnar skuldbindingar sem gilda ættu í langan tíma. Ekki muni hafa verið aflað samþykktar sýslunefndar Árnessýslu í þessu tilviki þrátt fyrir skilyrði ákvæðisins. Af framlögðum fundargerðum sýslunefndar sé ljóst að sveitarfélög í Árnessýslu hafi lagt fyrir sýslunefnd og óskað eftir samþykki nefndarinnar fyrir slíkum skuldbindingum í samræmi við skilyrði sveitarstjórnarlaga um gildi þeirra. Þar sem það hafi ekki verið gert í þessu tilviki geti skuldbinding Eyrarbakkahrepps samkvæmt samþykkt á fundi 9. júlí 1983 ekki talist gild og sama gildi að því marki sem síðari ákvarðanir yrðu taldar endurnýjun á fyrri ábyrgð. Verði ekki fallist á að skuldbinding hreppsins sé andstæð þágildandi sveitarstjórnarlögum og þar með óskuldbindandi fyrir Eyrarbakkahrepp er á því byggt að endurnýjun skuldbindingarinnar 30. janúar 1987 hafi verið andstæð sveitarstjórnarlögum nr. 8/1986. Með þeim lögum_ XE „sveitarstjórnarlögum nr. 8/1986” _ hafi verið settar nýjar og gleggri reglur um fjármál sveitarfélaga sem tóku gildi 1. janúar 1987, sbr. 1. mgr. 121. gr. laganna. Í 4. og 5. mgr._ XE „4. og 5. mgr.” _ 89. gr. sé vikið að heimild sveitarstjórna til veitingar kröfuábyrgðar. Þar segi annars vegar að ekki megi binda sveitarsjóð við sjálfskuldarábyrgð á skuldbindingum annarra aðila en stofnana sveitarfélagsins og hins vegar að sveitarstjórn geti veitt einfalda ábyrgð til annarra aðila gegn tryggingum sem hún meti gildar. Ákvæði 4. mgr. 89. gr. laga nr. 8/1986 hafi verið fortakslaust og ófrávíkjanlegt. Ákvörðun sveitarstjórnar um að takast á hendur sjálfskuldarábyrgð, þrátt fyrir bann laganna, sé ógild og hafi dómstólar hér á landi staðfest að kröfuhafi geti ekki öðlast rétt á hendur sveitarfélagi á grundvelli slíkrar ábyrgðarskuldbindingar. Í því tilviki, sem hér er fjallað um, reyni á það álitaefni hvort hreppsnefndinni hafi verið heimilt eftir gildistöku laga nr. 8/1986 að endurnýja/stofna til nýrra sjálfskuldarábyrgðar vegna skuldbindinga, sem stofnað hafði verið til í gildistíð eldri sveitarstjórnarlaga, án þess að gæta sérstaklega þeirra skilyrða sem nýju lögin setji. Ábyrgð á greiðslu skuldbindingar sé veitt til greiðslu á tiltekinni skuld og þá miðað við umsamda greiðsluskilmála skuldarinnar, nema tekið sé fram að ábyrgðin standi þrátt fyrir að skuldari og kröfuhafi semji um breytingar á greiðsluskilmálum. Ábyrgðarmaðurinn eigi ekki að þurfa að sæta því, nema samþykki hans komi til, að ábyrgðin verði meiri heldur en leiðir af upphaflegu greiðsluskilmálunum eða hún vari lengur heldur en upphaflegum lánstíma nemi, að viðbættum hæfilegum tíma kröfuhafa til að tilkynna um greiðslufall og innheimta ábyrgðina. Vegna ábyrgðarstofnunar af hálfu sveitarstjórnar verði sérstaklega að líta til þess að sveitarstjórnarmenn fari þar með opinbert vald og um starfsheimildir sveitarstjórnar gildi sú meginregla að ákvarðanir sveitarstjórnar verði að vera í samræmi við lög og að þær skuli að hafa heimild í lögum. Ákvæði sveitarstjórnarlaga um stofnun ábyrgða af hálfu sveitarfélags séu ófrávíkjanleg og heimili hvorki sveitarstjórnum né ráðuneyti að víkja frá fyrirmælum þeirra þó það kunni að vera talið henta í einstökum tilvikum. Orðalag 4. mgr. 89. gr._ XE „4. mgr. 89. gr.” _ sé fortakslaust, enda sé því ætlað að tryggja félagslega hagsmuni sveitarfélagsins og hafi ákvæðið verið túlkað með þeim hætti af dómstólum. Þegar hreppsnefnd Eyrarbakkahrepps samþykkti á fundi sínum 30. janúar 1987 að veita áfram sjálfskuldarábyrgð á hinu skuldbreytta láni hafi fyrra lánið verið allt í gjalddaga fallið samkvæmt ákvæðum skuldabréfsins þar sem ekki hafði verið staðið skil á greiðslum. Kröfuhafi bréfsins hafi því átt kost á að innheimta skuldina og láta þá reyna á ábyrgð Eyrarbakkahrepps samkvæmt ábyrgðarloforðinu frá 9. júlí 1983. Það hafi hann ekki gert. Hins vegar hafi hann samþykkt beiðni aðalskuldara um breytingar á skilmálum lánsins. Höfuðstóll skuldarinnar hafi verið hækkaður um rúmar fjórar milljónir og lánstíminn lengdur í 8 ár. Ný lánskjör hafi því verið boðin fram sem aðalskuldari og ábyrgðarmaður hafi þurft að taka afstöðu til. Hreppsnefnd Eyrarbakkahrepps hafi staðfest beiðni skuldara um ofangreindar breytingar með áritun á skuldabréfið sjálft. Á fundi hreppsnefndar 30. janúar 1987 hafi málið síðan verið tekið fyrir og ákvörðun tekin. Endurnýjun sjálfskuldarábyrgðar hreppsins á láninu hafi verið samþykkt og þær breytingar sem gerðar voru. Hér hafi verið um nýja ákvörðun að ræða sem snerti fjárhagsleg málefni sveitarfélagsins og því lotið þeim ramma sem gildandi sveitarstjórnarlög hafi sett sveitarstjórnum í þeim efnum. En jafnvel þó að skilmálabreyting á skuldinni yrði ekki metin sem ný lánveiting í skiptum aðalskuldara og kröfuhafa er á því byggt að hreppsnefndin hefði engu að síður þurft að gæta ákvæða 4. mgr. 89. gr. laga nr. 8/1986 þegar hún endurnýjaði ábyrgð sína. Heimildin til að veita sjálfskuldarábyrgð hafi verið fallin úr lögum og á þessum tíma hafi lög ekki staðið til annars en að sveitarfélagið veitti einfalda ábyrgð og gegn töku trygginga. Einnig sé rétt að hafa hér í huga að kröfuhafinn, þ.e. sá aðili sem tók við ábyrgðinni, hafi verið íslenska ríkið og handhöfum þess því fyllilega átt að vera ljóst að búið var að breyta reglum um stofnun ábyrgða af hálfu sveitarfélaga. Með hliðsjón af framangreindum lagaákvæðum og atvikum í máli þessu telji núverandi sveitarstjórn ljóst að lög standi ekki til þess að hreppnum beri að greiða umrædda skuldbindingu. Ákvörðun um að samþykkja ábyrgðina 30. janúar 1987 hafi ekki verið í samræmi við skýrt orðalag 4. mgr. 89. gr. laga nr. 8/1986, tilgang laganna, almennar reglur um valdheimildir sveitarstjórna og skuldbindingar ábyrgðarmanns. Ákvörðunin sé þar af leiðandi ógild og hreppnum óheimilt að innleysa ábyrgðina ef á reyndi. Undirritun oddvita á réttarsátt um greiðslu skuldarinnar þann 25. mars 1992 breyti því engu um gildi ákvörðunarinnar sem slíkrar. Jafnframt hafi oddviti ekki haft stöðuumboð til að skuldbinda Eyrarbakkahrepp með slíkum hætti og skuli áréttað að afgreiðsla hans hafi aldrei verið lögð fyrir hreppsnefnd með formlegum og réttum hætti, sbr. 51. gr. laga nr. 8/1986. Hér sé auk þess um að ræða fjárhæð sem hafi afgerandi áhrif á fjárhagsstöðu sveitarfélagsins, en útsvarstekjur þess á árinu 1996, að undanskildum þeim hluta sem færður hafi verið yfir til sveitarfélagsins vegna yfirtöku grunnskólans, nemi. 47.558.756 krónum. III. Málsástæður og lagaök stefnda. Stefndi byggir á því að við útgáfu hins upphaflega og eina skuldabréfs í málinu hafi verið í gildi sveitarstjórnarlög nr.58/1961. Í B. lið 10. gr. laganna, in fine, hafi sagt að það sé ennfremur hlutverk sveitarfélaga „... að gera ráðstafanir til þess að koma í veg fyrir almennt atvinnuleysi eða bjargarskort, eftir því sem fært er á hverjum tíma.” Í 1. mgr. 11. gr. sömu laga sé hins vegar gert ráð fyrir að sveitarfélög leiti samþykkis sýslunefndar til þess að takast á hendur ólögboðnar skuldbindingar sem gilda eigi til lengri tíma. Í 2. mgr. 3. tl. f. liðar tilvitnaðrar 11. gr. laganna sé kveðið á um það hverju það varði ef synjað er samþykkis. Þar segi svo: „Nú synjar sýslunefnd um samþykki til ráðstöfunar , sem um ræðir í staflið þessum, og er þá hreppsnefnd rétt að bera málið á sveitarfundi, sbr. 31. gr., undir atkvæði. Hljóti ályktun hreppsnefndar 3/4 hluta atkvæða, skal hún vera gild án samþykkis sýslunefndar.” Stefndi byggi þannig á því að enginn munur eigi að vera á því hvort sýslunefnd synjar um samþykki eða hvort þeirra formreglna er ekki gætt að bera mál undir sýslunefnd. Höfuðatriðið sé að sýslunefnd hafi ekki úrslitavöld andspænis auknum meirihluta sveitarfundar. Í máli þessu liggi ekki einungis fyrir aukinn meirihluti heldur alger samstaða allra hreppsnefndarmanna um ráðstöfunina. Þá byggir stefndi ennfremur á því að ekki hefði þurft að bera málið undir sýslunefnd vegna fyrrgreindra eignatengsla sveitarfélagsins og fyrirtækisins. Því hafi ekki verið um það að ræða að leita ábyrgðar fyrir 3ja aðila, sbr. og það sem áður segi um skyldu sveitarfélagsins til þess að sporna gegn atvinnuleysi. Stefndi telur jafnframt að nýrri sveitarstjórnarlög, nr. 8 frá 1986, veiti einnig svigrúm til ábyrgðargjafar eins og hér háttar til og jafnvel þótt litið yrði svo á að um nýja ábyrgð væri að ræða. Helgist það af mati stefnda annars vegar af því að almennt hvíli sú skylda á sveitarfélögum að atvinnuástand sé með sæmilegum skikk, sbr. t.d. 13. tl. 6. mgr. 6. gr. þágildandi sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986, sbr. og fyrrgreind eignatengsl, sem séu með þeim hætti, að fráleitt sé að halda því fram að um ábyrgð fyrir utanaðkomandi aðila hafi verið að ræða. Þá sé og til þess að líta að í raun sé í framkvæmd um einfalda ábyrgð að ræða, eins og stefnandi og stefndi hafi hagað lögskiptum sínum, þ.e. það sé fyrst eftir að upphaflegur skuldari hafi lagt upp laupana að fari að reyna fyrir alvöru á ábyrgð sveitarsjóðs. Þannig sé sveitarfélaginu ekki stefnt til ábyrgðar fyrr en í febrúar 1992. Þá ítreki stefndi að við gildistöku hinna nýrri sveitarstjórnarlaga frá 1986, sem í gildi hafi verið gengin þegar gengið var frá breytingunni á greiðsluskilmálunum, hafi að sjálfsögðu verið um að ræða greiðsluskyldu sem þegar hvíldi á sveitarfélaginu eftir eldri lögum og ábyrgð og því borið að meðhöndla sem slíka, en ekki sem nýja skuldbindingu. Því sjónarmiði hafi hreppsnefndin að sjálfsögðu verið sammála á sínum tíma, eins og fundargerð hennar frá 30. janúar 1987 beri með sér þegar breytingin á greiðsluskilmálunum var borin undir hana. Stefndi telji það langsótta túlkun og andstæða tilgangi laganna og hagsmunum skuldara almennt ef kröfuhafi ætti að tapa rétti með því að koma til móts við óskir skuldara um rýmkun á greiðslufresti fjárskuldbindinga með vitund, vilja og samþykki ábyrgðarmanns. Ábyrgðarmaður eigi þess jafnan kost að grípa inn í og greiða ef hann svo kýs og firra sig þá frekari uppsöfnun kostnaðar og vaxta. Jafnframt bendi stefndi á að allur vafi um gildi ábyrgðarinnar hljóti að vera túlkaður honum í hag, það sé eðlilegra að áhættan liggi fremur hjá þeim sem veitir ábyrgðina en þeim sem veitir henni viðtöku. Verði talið að lagaskilyrði hafi brostið til margumræddrar ábyrgðargjafar eða framlengingar hennar er því haldið fram sveitarfélagið hljóti að vera í ábyrgð vegna dómsáttarinnar, en við fyrirtöku þess máls hafi hreppurinn látið hjá líða að hafa uppi mótmæli gegn gildi ábyrgðarinnar. Það sé fyrst nú sem höfð séu uppi mótmæli við gildi ábyrgðarinnar, en slíkt tómlæti af hálfu stefnanda hljóti að hafa verið til þess fallið að baka stefnda tjón. IV. Niðurstaða. Af kröfugerð aðila leiðir að í máli þessu reynir ekki á hvort dómsátt sú, er þeir gerðu með sér 25. mars 1992 um kröfu stefnda á hendur Eyrarbakkahreppi samkvæmt skuldabréfi, útgefnu af Hraðfrystistöð Eyrarbakka hf. 14. júní 1983 og breytingu á greiðsluskilmálum þess 19. janúar 1987, sé skuldbindandi fyrir stefnanda. Samkvæmt 11. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 58/1961, sem í gildi voru er Eyrarbakkahreppur undirgekkst sjálfskuldarábyrgð þá, er um ræðir í máli þessu, voru ráðstafanir sveitarfélags háðar tilteknum takmörkunum, sem tilgreindar voru í a- til g- lið greinarinnar. Í f-lið var að finna ákvæði um ábyrgðarskuldbindingar sveitarfélaga. Sagði þar í 3. tl. _ XE „f-lið 3. tl. 11. gr.” _að samþykki sýslunefndar þyrfti til þess að ályktun hreppsnefndar væri gild þegar um væri að ræða ólögbundnar skuldbindingar sem gilda ættu í langan tíma. Telja verður að ábyrgðarskuldbinding sú, er mál þetta tekur til, hafi fallið þar undir. Skipta áðurnefnd eignatengsl sveitarfélagsins og aðalskuldara ekki máli í því sambandi eða ákvæði 10. gr. B, b-liðar þágildandi sveitarstjórnarlaga um skyldu sveitarfélaga til að gera ráðstafanir til að koma í veg fyrir almennt atvinnuleysi eða bjargarskort. Upplýst er í máli þessu og óumdeilt að ekki var aflað samþykkis sýslunefndar Árnessýslu fyrir ábyrgðarskuldbindingunni svo sem skylt var samkvæmt fortakslausu ákvæði nefndrar lagagreinar. Reyndi því aldrei á umrædda beiðni Hraðfrystihúss Eyrarbakka hf. fyrir því stjórnvaldi. Þar sem ekki var staðið með formlega réttum hætti að afgreiðslu málsins af hálfu Eyrarbakkahrepps er það álit dómsins að umþrætt skuldbinding sveitarfélagsins samkvæmt samþykkt á fundi 9. júlí 1983 geti þegar af þeirri ástæðu ekki talist gild gagnvart stefnda. Samkvæmt ofangreindri breytingu á greiðsluskilmálum skuldabréfsins voru gjaldfallnar afborganir þess 1. júlí 1984 og 1. júlí 1985, auk vaxta, samtals 3.349.910 krónur. Eftirstöðvar lánsins, ásamt samningsvöxtum og verðbótum til 1. júní 1986 voru 3.837.700 krónur. Gjaldfallnar afborganir og eftirstöðvar voru því samtals 7.187.610 krónur. Var sú fjárhæð höfuðstóll skuldarinnar samkvæmt skilmálabreytingunni og hækkaði hann því um fjórar milljónir króna frá því sem áður var. Þá var nýr lánstími ákveðinn átta ár með fyrsta gjalddaga 1. júní 1988. Verður að telja að um svo verulega breytingu hafi verið að ræða frá eldri skuldbindingu að meta verði sem svo að ný lánskjör hafi í raun verið boðin fram. Bar hreppsnefnd Eyrarbakkahrepps að afgreiða umsókn aðalskuldara um ábyrgðarskuldbindinguna til samræmis við það. Er gengið var frá umræddri breytingu af hálfu hreppsnefndar fundi 30. janúar 1987 höfðu sveitartsjórnarlög nr. 8/1986 leyst eldri lög um sama efni af hólmi. Var þar að finna skýrari reglur um fjármál sveitarfélaga og þá voru heimildir þeirra til ábyrgðarskuldbindingar þrengdar, sbr. 4. og 5. mgr. 89. gr. laganna. Samkvæmt 4. mgr. þeirrar lagagreinar má eigi binda sveitarsjóð við sjálfskuldarábyrgð á skuldbindingum annarra aðila en stofnana sveitarfélagsins. Enda þótt Eyrarbakkahreppur hafi átt umtalsverðan hlut í Hraðfrystihúsi Eyrarbakka hf. á þeim tíma, sem ábyrgðarskuldbindingin var samþykkt, verður félagið engan veginn talið til stofnana sveitarfélagsins í skilningi sveitarsjórnarlaga. Í 5. mgr. er síðan að finna heimild fyrir sveitarstjórn til að veita einfalda ábyrgð til annarra aðila gegn tryggingum sem hún metur gildar. Í upphaflegu skuldabréfi var Eyrarbakkahreppur ótvírætt tilgreindur sem sjálfskuldarábyrgðaraðili. Verður ekki séð af gögnum málsins að breyting hafi orðið þar á með hinum nýju greiðsluskilmálum. Þá var heldur ekki fullnægt með formlegum hætti áskilnaði umræddrar lagareinar um gildar tryggingar fyrir slíkri ábyrgðarskuldbindingu. Ákvæði 4. og 5. mgr. 89. gr. sveitarstjórnarlaga eru fortakslaus og ófrávíkjanleg. Verður því að telja að með því að skilyrði til ábyrgðarskuldbindingar Eyrarbakkahrepps, sem samþykkt var á fundi hreppsnefndar 30. janúar 1987, voru ekki uppfyllt samkvæmt þeim ákvæðum leiði það til ógildingar hennar. Verður ekki fallist á það með stefnda að ákvæði 13. tl. 6. mgr. 6. gr. laganna veiti sveitarfélaginu heimild til slíkrar gerðar, enda færi það gegn ofangreindu sérákvæði sömu laga um ábyrgðarskuldbindingar sveitarfélaga. Þar sem um ólögmæta skuldbindingu var að ræða af hálfu Eyrarbakkahrepps frá upphafi verður ekki talið að réttur stefnanda til að krefjast ógildingar hennar sé niður fallin fyrir tómlætis sakir. Samkvæmt framansögðu er fallist á viðurkenningarkröfu stefnanda, en eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður. Dóminn kveður upp Helgi I. Jónsson héraðsdómari. Dómsorð: Sjálfskuldarábyrgð Eyrarbakkahrepps á veðtryggðu láni Hraðfrystistöðvar Eyrarbakka hf. gagnvart ríkissjóði Íslands samkvæmt skuldabréfi, dagsettu 14. júní 1983, og breytingu á greiðsluskilmálum skuldabréfsins, dagsettri 19. janúar 1987, er ógild. Málskostnaður fellur niður. |
Mál nr. 318/2015 | Tollur Stjórnarskrá Skattur Endurgreiðsla | Í málinu krafðist S ehf. endurgreiðslu á fjárhæðum sem hann hafði innt af hendi til Í, annars vegar fyrir svonefnda tollkvóta og hins vegar sem greiðslu á magntolli fyrir landbúnaðarafurðir er hann hafði flutt inn á grundvelli heimildar sem hann hafði áunnið sér með greiðslu fyrir tollkvóta. Ekki var fallist á með S ehf. að gildandi viðmið við álagningu á magntolli samkvæmt 1. mgr. 12. gr. tollalaga nr. 88/2005 færi í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Á hinn bóginn var talið að reglur 65. gr., sbr. 65. gr. B, í búvörulögum nr. 99/1993 um að ráðherra hefði frjálst val um það, þegar umsóknir bærust um meiri innflutning vöru en tollkvóta hennar nam hverju sinni, hvort hlutkesti skyldi ráða úthlutun eða hvort leita skyldi tilboða í heimildir til innflutnings samkvæmt tollkvótunum, hefði farið í bága við fyrrgreind ákvæði stjórnarskrárinnar. Í þessari skipan hefði falist að ráðherra gæti einhliða ákveðið hvort greiða skyldi gjald fyrir tollkvóta eða ekki, en slík gjaldtaka væri allsherjarréttarlegs eðlis og teldist skattheimta að því leyti til að lagaheimildir til hennar þyrftu að uppfylla skilyrði þau, sem gerð væru til fullgildrar sköttunarheimildar. Loks var talið að krafa um endurgreiðslu oftekinna skatta, sem með réttu væri reist á lögum nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, væri ekki bundin því skilyrði að sá, sem hana gerði, sannaði að hann hefði orðið fyrir tjóni vegna hinnar ólögmætu skattheimtu, þótt sú regla kynni að hafa gilt fyrir gildistöku laganna. Yrði eðli málsins samkvæmt að miða við að álagning gjaldsins hefði haft áhrif á rekstur S ehf. og að sönnunarbyrði um annað hvíldi á Í. Samkvæmt framansögðu var fallist á endurgreiðslukröfu S ehf. vegna þeirra fjárhæða sem hann hafði greitt fyrir tollkvóta. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. apríl 2015. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér aðallega 58.041.299 krónur, en til vara 51.936.300 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 28. desember 2009 til 16. desember 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að kröfur áfrýjanda verði lækkaðar og málskostnaður á báðum dómstigum felldur niður. Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, Sælkeradreifingu ehf., 51.936.300 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 2.100.000 krónum frá 28. desember 2009 til 28. desember 2010, en frá þeim degi af 13.961.300 krónum til 28. desember 2011, frá þeim degi af 23.296.300 krónum til 19. júní 2012, frá þeim degi af 28.596.300 krónum til 21. desember sama ár, frá þeim degi af 48.336.300 krónum til 24. júní 2013, frá þeim degi af 51.936.300 krónum til 16. desember sama ár, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. mars 2015. Mál þetta var höfðað 16. desember 2014 og dómtekið 17. febrúar 2015. Stefnandi eru Sælkeradreifing ehf., Tunguhálsi 1, Reykjavík. Stefndi er íslenska ríkið, Lindargötu Arnarhvoli, Reykjavík. Stefnandi krefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða stefnanda alls 58.041.299 kr. með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 2.100.000 kr. frá 28. desember 2009 til 28. desember 2010, en frá þeim degi af 13.961.300 kr. til 28. desember 2011 en frá þeim degi af 23.296.300 kr. til 19. júní 2012 en frá þeim degi af 28.596.300 kr. til 15. september 2012 en frá þeim degi af 29.130.389 kr. til 15. nóvember 2012 en frá þeim degi af 31.291.572 kr. til 21. desember 2012 en frá þeim degi af 51.031.572 til 15. janúar 2013 en frá þeim degi af 51.873.877 kr. til 15. mars 2013 en frá þeim degi af 52.245.875 kr. til 15. maí 2013 en frá þeim degi af 52.796.459 kr. til 24. júní 2013 en frá þeim degi af 56.396.459 kr. til 15. júlí 2013 en frá þeim degi af 57.154.349 kr. til 15. september 2013 en frá þeim degi af 57.844.199 til 15. nóvember 2013 en frá þeim degi af 58.041.299 kr. til 16. desember 2013, og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Stefnandi gerir þá kröfu til vara að stefnda verði gert að greiða stefnanda alls 51.936.300 kr. með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 2.100.000 kr. frá 28. desember 2009 til 28. desember 2010, en frá þeim degi af 13.961.300 kr. til 28. desember 2011 en frá þeim degi af 23.296.300 kr. til 19. júní 2012 en frá þeim degi af 28.596.300 kr. til 21. desember 2012 en frá þeim degi af 48.336.300 kr. til 24. júní 2013 en frá þeim degi af 51.936.300 kr. til 16. desember 2013, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og honum tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati réttarins. Til vara er þess krafist að kröfur stefnanda verði stórkostlega lækkaðar og málskostnaður verði í því tilviki látinn niður falla. I. Málavextir Stefnandi máls þessa, Sælkeradreifing ehf., hefur með höndum innflutning á matvörum og heildsölu matvæla. Fyrir liggur að á árunum 2009-2013 flutti stefnandi inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta, annars vegar svokallaðra WTO-tollkvóta og hins vegar ESB-tollkvóta, en tollkvótunum var úthlutað í samræmi við reglugerðir um úthlutun kvótana að undangenginni auglýsingu. Hugtakið tollkvóti er skýrt svo í tollalögum að átt sé við tiltekið magn vöru sem flutt er inn á lægri tollum en ella gilda um tollaálagningu viðkomandi vöru. WTO-tollkvótar eru til komnir vegna úthlutar á tollkvótum vegna innflutnings á landbúnaðarvörum frá aðildarríkjum Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar og á sér stoð í lögum nr. 87/1995 um breyting á lögum vegna aðildar íslands að Alþjóðaviðskiptastofnuninni. ESB-tollkvótar eru tilkomnir vegna innflutnings á landbúnaðarvörum frá Evrópusambandinu samkvæmt samkomulagi er gert var í febrúar 2007 á grundvelli 19. gr. EES-samningsins og fela í sér veitingu gagnkvæmra tollkvóta. Á úthlutunin sér stoð í lögum nr. 2/1993, um evrópska efnahagssvæðið. Ísland hefur skuldbundið sig til að úthluta tilteknu magni af tollkvótum á hverju ári en þannig er veitt heimild til að flytja inn tiltekið magn af vöru án tolla eða með lægri tollum en annars þyrfti að greiða fyrir viðkomandi vöru. Á ári hverju gefur sjávar- og landbúnaðarráðuneytið út reglugerðir um úthlutun WTO og ESB-tollkvóta og á grundvelli þeirra eru kvótarnir auglýstir til umsóknar. Sæki innflytjendur um meira magn en auglýst er hafa kvótarnir verið boðnir út í sérstökum útboðum, WTO-tollkvótarnir eru í maí/júní og ESB tollkvótarnir í desember. Í niðurstöðukafla er nánar vikið að fyrirkomulagi við úthlutun tollkvóta. Stefnandi tók þátt í útboðum WTO-tollkvóta og fékk úthlutað kvóta fyrir samtals 8.900.000 krónur á tímabilinu frá júní 2012 til júní 2013 vegna innflutnings á landbúnaðarvörum samkvæmt reglugerðum nr. 454/2012 og nr. 472/2013 um úthlutun á tollkvótum vegna innflutnings á unnum kjötvörum og reglugerð nr. 453/2012 um úthlutun á tollkvótum vegna innflutnings á svína-, kinda-, geita- og alifuglakjöti. Þá greiddi stefnandi einnig magntoll fyrir hið innflutta magn samkvæmt fyrrgreindum reglugerðum og nam heildargreiðsla vegna innflutningsins til stefnda því 16.184.211 krónum. Greiðslur fyrir tollkvótann voru inntar af hendi á tímabilinu frá 19. júní 2012 til 24. júní 2013 og greiðslur fyrir magntollinn á tímabilinu frá 15. ágúst 2012 til 12. september 2013. Þá tók stefnandi þátt í útboðum ESB tollkvóta og fékk úthlutuðum kvóta fyrir samtals 43.036.300 krónur á tímabilinu frá desember 2009 til desember 2012. Um var að ræða úthlutun á tollkvótum vegna innflutnings á ýmsum landbúnaðarvörum frá Evrópusambandinu samkvæmt reglugerðum þar að lútandi nr. 966/2009, 894/2010, nr. 1103/2011 og nr. 994/2012. Greiðslur fyrir tollkvótann voru inntar af hendi á tímabilinu frá 28. desember 2009 til 21. desember 2012. Enginn tollur leggst ofan á innflutt magn sem úthlutað hefur verið samkvæmt fyrrgreindum reglugerðum, í samræmi við 19. gr. EES samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 . Samkvæmt ofangreindu námu greiðslur stefnanda til stefnda vegna framangreinds innflutnings samtals 58.041.299 krónum. Stefnandi telja gjaldtökuna ólögmæta og beri því að endurgreiða þeim umrædda fjárhæð. Fyrir liggur að stefnandi fékk á grundvelli tollaívilnana þeirra er hann naut á grundvelli 1. tl. 1. mgr. 7. gr. og 1. og 5. mgr. 12. gr. tollalaga nr. 88/2005, niðurfelldan allan verð- og magntoll vegna innflutnings innan ESB-tollkvóta og niðurfelldan allan verðtoll auk lægri magntolls vegna innflutnings innan WTO-tollkvóta. II. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að gjaldtaka í tengslum við úthlutun tollkvóta sé ólögmæt. Hún eigi sér ekki viðhlítandi stoð í lögum og sé andstæð ákvæðum stjórnarskrár um bann við því að eftirláta stjórnvöldum val um það hvort og hvernig skattheimta fari fram. Af þeirri ástæðu sé ekki fullnægt þeim skýlausa áskilnaði stjórnarskrár að skattamálum sé skipað með lögum og að stjórnvöldum sé ekki falin ákvörðun um skattlagningu. Ráðherra hafi því tekið sér vald sem samkvæmt skýrum ákvæðum stjórnarskrár sé einungis á hendi löggjafans. Telja stefnandi ljóst að ákvörðun ráðherra um tollaálagningu landbúnaðarvara sem fluttar séu inn samkvæmt WTO- og ESB-tollkvótum, og gjaldtaka í tengslum við uppboð á þeim tollkvótum, feli í sér skattheimtu í merkingu 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrár. Sú skattheimta sé valkvæð og framkvæmd hennar bæði óskýr og ófyrirsjáanleg fyrir gjaldendur. Gera verði strangar stjórnskipulegar kröfur til heimilda í settum lögum sem geri stjórnvöldum með einhverjum hætti kleift að hafa áhrif á skattlagningu. Slíkar heimildir þurfi að byggja á skýrum og hlutlægum viðmiðum sem komi fram í þeim lögum sem kveða á um skattlagninguna. Sú gjaldataka sem hér um ræðir hafi í för með sér viðbótar tollheimtu við skuldbindingar Íslands samkvæmt WTO-samningnum og ESB-samningnum án viðhlítandi lagaheimildar eða samninga um frávik þar um. Ásókn í tollkvóta hafi verið mikil og greiði innflytjendur hátt gjald fyrir tollkvótana sem renni í ríkissjóð. Það gjald sem um ræði leggist ofan á það tollverð sem birt sé fyrir fram í lögum og reglugerð. Gjaldið leggist ofan á önnur gjöld sem fyrirtækin greiði til að fullnýta sér tollkvótana. Verði því endanleg gjaldtaka mun hærri en sú hámarksgjaldtaka sem umræddir WTO- og ESB-samningar kveði á um og skili sér í hærra verðlagi til neytenda. Þá sé gjaldtakan í andstöðu við þá meginreglu tollaréttar að tollar og önnur aðflutningsgjöld skuli greidd við innflutning. Þegar um útboð á tollkvótum sé að ræða sé innflytjendum gert að greiða fyrir fram, þ.e. áður en til innflutnings kemur, og óháð því hvort innflutningsheimildir séu nýttar. Hvergi sé að finna lagaheimild fyrir slíkri fyrirframgreiðslu sem sé því í andstöðu við meginreglur tollalaga og 1. mgr. 120. gr. tollalaga. Jafnframt gangi þetta fyrirkomulag þvert á meginreglur um gjaldtöku hins opinbera og sé í andstöðu við framangreind ákvæði stjórnarskrár. Umrætt tollafyrirkomulag feli í sér brot á þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem Ísland hafi tekist á herðar á vettvangi WTO og EES. Tollkvótar WTO og ESB hafi verið til þess ætlaðir að auka frelsi í viðskiptum á milli landa, koma í veg fyrir hindranir og stuðla að opnun markaða og aukinni samkeppni, neytendum til hagsbóta. Aðildarríkjunum beri að sjá til þess við ákvarðanatöku á grundvelli samninganna að tilviljanakennd og óréttlát mismunun eigi sér ekki stað og að ráðstöfunum sé ekki beitt þannig að þær hafi í för með sér dulda hindrun í viðskiptum. Ljóst sé að sú framkvæmd, sem viðhöfð sé hérlendis við úthlutun á tollkvótum, gangi þvert á þessi markmið. Stefnandi telur jafnframt að ákvörðun um álagningu tolls á vörur sem fluttar eru inn samkvæmt WTO-tollkvótum, sé ólögmæt. Enginn slíkur tollur leggist ofan á þær vörur sem fluttar eru inn frá Evrópusambandinu samkvæmt ESB-tollkvótum. Stefnandi byggir á því að gildandi viðmið við ákvörðun álagningar tolls á vörur sem fluttar eru inn samkvæmt WTO-tollkvótum, samkvæmt 12. gr. tollalaga, fari í bága við stjórnskipulegar kröfur til innheimtu skatta og tolla. Í kjölfar þess að umboðsmaður Alþingis, skilaði áliti í máli nr. 6070/2010, hafi verið gerðar vissar breytingar á tollalögum og búvörulögum sem hafi átt að koma til móts við athugasemdir hans, sbr. lög nr. 160/2012 um breytingu á búvörulögum og tollalögum. Þrátt fyrir þær breytingar hafi framkvæmdinni verið viðhaldið sem tíðkast hafði við úthlutun tollkvóta, líkt og segi í frumvarpinu sjálfu. Telur stefnandi að ákvæði tolla- og búvörulaga gangi, þrátt fyrir þessar breytingar, lengra en svo að það samrýmist þeim kröfum um skýrleika sem leiddar verða af 40. og 77. gr. stjórnarskrár. Stefnandi telur ólögmælta þá aðferð að miða toll á framangreindar vörur við tollabindingu við SDR á hvert kílógramm innfluttrar vöru. Með tengingu við SDR sé verið að verðtengja tollkvóta, enda sé SDR ávallt undirorpið breytingum sökum gengisþróunar. Að mati stefnanda sé tengingin við SDR í raun tenging við erlendan gjaldeyri og hafi í för með sér að tollurinn hækkar og lækkar án lagabreytinga, og þar með án lagaheimildar sem sé andstætt ákvæðum 40. og 77. gr. stjórnarskrár. Þá telur stefnandi að ákvæði 12. gr. tollalaga í heild brjóti gegn kröfum um skýrleika sem leiddar verði af 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Benda þeir á frumvarp til laga um breytingu á tollalögum, sem var fyrir Alþingi á yfirstandandi löggjafarþingi (nú lög 5/2014). Telja stefnandi að athugasemdir sem fram komi í umfjöllun um ákvæðið staðfesti ófyrirsjáanleika og ógagnsæi tollheimtunnar. Stefnandi byggir á því að meginreglur um jafnræði, gagnsæi og atvinnufrelsi séu brotnar við úthlutun á WTO- og ESB-tollkvótum. Framkvæmdin sé með þeim hætti að við innflutning á sömu vöru, frá sama landi og á sama tíma, geti verið lögð mismunandi gjöld á vöruna. Engin leið sé fyrir innflytjendur að sjá það fyrir með nokkurri vissu hvaða gjöld verði lögð á hverju sinni eða á hvaða gjaldstofn þau kunni að leggjast. Innflytjendur séu settir í aðra og mun verri stöðu en innlendir framleiðendur og því sé verið að mismuna þessum aðilum án málefnalegra sjónarmiða. Slíkt sé m.a. í andstöðu við jafnréttiskjarareglu sem og jafnræðisreglu samkvæmt 65. gr. stjórnarskrár og 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Umrætt fyrirkomulag raski jafnræði innbyrðis á milli einstakra innflytjenda þar sem það leiði til þess að þeir sem hafa mestan efnahagslegan styrk fái úthlutað kvóta á meðan aðrir fái það ekki, sem einnig hamli inngöngu nýrra aðila inn á markaðinn. Þá sé það þekkt vandamál, sem Samkeppniseftirlitið hafi margsinnis bent á, að innlendir framleiðendur geti í skjóli þessa fyrirkomulags keypt upp kvóta á samkeppnisvöru sinni til þess að koma í veg fyrir samkeppni við sína eigin innlendu framleiðslu. Slíkt sé í andstöðu við meginreglur samkeppnisréttar, sem m.a. komi fram í c-lið. 1. mgr. 8. gr. og b-lið 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, þess efnis að opinberir aðilar skuli ekki raska samkeppni. Gjaldheimtan sé auk þess óþarflega flókin og ruglingsleg, fyrirsjáanleiki hennar sé enginn og verði hún mjög handahófskennd í framkvæmd. Flækjustigið sé því mikið og dragi verulega úr gagnsæi þessara tolla. Ómögulegt sé fyrir innflytjendur að henda reiður á það fyrir fram hvaða gjöld verði lögð á umræddan innflutning og á hvaða gjaldstofn slík gjöld verði lögð þegar vörur eru fluttar til landsins. Þessi óskýrleiki sé í andstöðu við áðurnefnda gagnsæisreglu, meginreglur íslensks réttar um gjaldtöku hins opinbera og ákvæði 40. gr., 72. gr. og 77. gr. stjórnarskrár, sbr. einnig 1. mgr. 1. gr. 1. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Umrædd gjaldtaka skerði stjórnarskrárvarið atvinnufrelsi stefnanda með ólögmætum hætti, sbr. 75. gr. stjórnarskrár. Samkvæmt ákvæðinu megi setja atvinnufrelsi borgaranna skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess. Engir almannahagsmunir krefjast þess að atvinnufrelsi stefnanda, og annarra innflytjenda, verði settar slíkar skorður. Þvert á móti fari það bersýnilega gegn hagsmunum almennings að skerða atvinnufrelsi innflytjenda með þessum hætti. Stefnandi bendi á að þar sem ásókn í tollkvóta hafi verið mikil og hátt verð greitt fyrir þá í útboðum leiði það til hærri innflutningskostnaðar og vöruverðs á innfluttum búvörum til neytenda. Þetta þýði að þrátt fyrir umsamda tollkvóta njóti íslenskir neytendur ekki þess hagræðis sem kvótunum hafi verið ætlað að tryggja. Þess í stað hækki meðalverð á vörum til neytenda samhliða því sem greiðsla fyrir tollkvótana hækkar með ári hverju. Við þetta bætist að við ákvörðun tollkvóta sé stuðst við neysluviðmið frá árunum 1986-1988 sem endurspegli ekki á nokkurn hátt raunverulega heildarneyslu hér á landi. Af þessu leiðir að magn á innfluttri matvöru hefur ekki fylgt innanlandsneyslu og slíkt er augljóslega til tjóns fyrir íslenska neytendur. Að mati stefnanda sé því ljóst að ekki sé uppfyllt það skilyrði 75. gr. stjórnarskrár að almannahagsmunir krefjist skerðingar á atvinnufrelsi stefnanda og annarra innflytjenda. Þvert á móti krefjist hagsmunir almennings þess að atvinnufrelsið sé ekki skert með þeim hætti sem nú sé gert, enda feli umrædd gjaldtaka í sér hækkað verðlag og skertar samkeppnisaðstæður á íslenskum markaði, almenningi til tjóns. Kröfur stefnanda sé byggð á meginreglum um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr. m.a. 1. gr. laga nr. 29/1995. Til vara sé byggt á reglum um skaðabætur vegna ofangreindra vanefnda stefnda á alþjóðlegum skuldbindingum og ólögmætrar háttsemi stefnda, sem m.a. hafi falist í þeirri stjórnsýsluframkvæmd sem hafi verið viðhöfð. Krafist sé vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af því fé sem oftekið var frá þeim tíma sem greiðslan átti sér stað til birtingardags stefnu, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá birtingardegi stefnu til greiðsludags. Byggir þessi krafa um vexti og dráttarvexti á fyrirmælum 1. mgr. 2. gr. og 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995. Sama vaxta- og dráttarkrafa er gerð á grundvelli laga nr. 38/2001 verði fallist á kröfu stefnanda sem skaðabótakröfu. Gjaldtakan fyrir ESB tollkvóta sundurliðist með eftirfarandi hætti: Gjaldtaka fyrir WTO tollkvóta sundurliðast með eftirfarandi hætti: Við þetta bætist sá magntollur sem stefnandi greiddi fyrir innflutt magn samkvæmt úthlutuðum WTO kvótum. Sá magntollur sundurliðist með eftirfarandi hætti: Samtalan af öllu framangreindu, þ.e. gjaldi fyrir tollkvóta ásamt álögðum magntolli, er 59.220.511 krónur, sem sé höfuðstóll aðalkröfu stefnanda. Stefnufjárhæð málsins var síðar lækkuð með bókun stefnanda í 58.336.175 kr. Þá var hún lækkuð enn frekar með bókun við aðalmeðferð málsins í 58.041.299 kr. Varakrafa stefnanda byggir á því að öll gjaldtaka vegna uppboða á innflutningsheimildum hafi verið ólögmæt og því beri að endurgreiða allt sem þar falli undir. Gildi því framangreind sundurliðum að því eina atriði frátöldu að ekki er gerð krafa um álagðan magntoll sem stefnandi greiddi fyrir innflutning samkvæmt úthlutuðum WTO tollkvótum. Gjaldtaka fyrir ESB tollkvóta sundurliðist með eftirfarandi hætti: Gjaldtaka fyrir WTO tollkvóta sundurliðist með eftirfarandi hætti: Samtalan af framangreindu, þ.e. gjaldtöku fyrir WTO og ESB tollkvóta, sé 51.936.300 krónur, sem sé höfuðstóll varakröfu stefnanda. Stefnandi byggir kröfur sínar einkum á 40., 72., 75 og 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, lögmætisreglu stjórnskipunarréttar, meginreglum íslensks réttar um gjaldtöku hins opinbera og almennum reglum kröfuréttar um endurgreiðslu oftekins fjár. Þá byggir stefnandi kröfur sínar á lögum nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, tollalögum nr. 88/29005 ásamt viðaukum, og búvörulögum nr. 99/1993, auk meginreglna samkeppnisréttar og samkeppnislaga nr. 44/2005. Ennfremur vísar stefnandi til skuldbindinga Íslands af vettvangi WTO og ESB, meginreglna þjóðaréttar um túlkun slíkra alþjóðlegra skuldbindinga, almennum reglum um bótaábyrgð hins opinbera og eignaréttarákvæðis í 1. gr. 1. samningsviðauka Mannréttindasáttmála Evrópu. Vaxta- og dráttarvaxtakrafa byggir á lögum nr. 29/1995 og lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Málskostnaðarkrafa stefnanda byggir á XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Varnarþing á stoð í 3. mgr. 33. gr. laga um meðferð einkamála og fyrirsvar á stoð í 5. mgr. 17. gr. sömu laga. III. Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi vísar sjónarmiðum stefnanda á bug um að við úthlutun á tollkvótum hafi ráðherra með gjaldtöku oftekið skatta og gjöld án lagastoðar og í andstöðu við ákvæði stjórnarskrár um skatta í 40. og 77. gr. Ekki sé unnt að fallast á að greiðslur fyrir tollkvóta sem byggi á greiðslutilboði frá viðkomandi í tollkvóta geti talist skattar eða gjöld í skilningi framangreindra stjórnarskrárákvæða. Samkvæmt 3. mgr. 65. gr. laga nr. 99/1993 sé heimilt að láta hlutkesti ráða úthlutun eða leita tilboða í heimildir til innflutnings samkvæmt tollkvótum og skal andvirði þá renna í ríkissjóð. Lagaheimildin fyrir leitun tilboða sé því skýr. Með því að fara þá leið að leita tilboða í takmarkaðar innflutningsheimildir samkvæmt tollkvótum sé leitast við að veita öllum umsækjendum jafna möguleika á að fá úthlutun en jafnframt falli þá til kostnaður á innflytjendur velji þeir þann kost að bjóða í tollkvóta og fái hann, samkvæmt forsendum sem þeir sjálfir gefa sér um hagkvæmni þess í rekstri sínum. Innflutningsaðili sem sótt hafi um tollkvóta þurfi ekki að bjóða í kvóta ef farið er í tilboðsferli. Að mati stefnda sé ljóst að umrædd greiðsla tilboðsfjárhæðar falli ekki undir skatta og gjöld í skilningi 40. og 77. gr. stjórnarskrár. Um sé að ræða valkvæða greiðslu þar sem umsækjendur um tollkvóta sækist eftir tollkvótum sem feli í sér ívilnun frá lögboðinni tollskyldu gegn greiðslu tilboðsandvirðis ef umsóknir liggja fyrir um meira magn en er í boði hverju sinni. Greiðslan byggi þannig ekki á einhliða, allsherjarréttarlegri ákvörðun ríkisvaldsins. Innflytjendum sé í sjálfsvald sett að sækja um tollkvóta og ef til útboðs kemur, hvort gert sé tilboð í tollkvóta. Þá fáist einnig endurgjald á móti greiðslunni sem séu ívilnandi innflutningsheimildir samkvæmt tollkvóta. Sé þannig ljóst að greiðsla á tilboðsfjárhæð við útboð tollkvóta, sbr. 3. mgr. 65. gr. laga um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, sé ekki skattur. Umrætt gjald sé ekki innheimt samkvæmt tollskrá og sé því hvorki skattur í formi tolls, sbr. 24. tölul. 1. gr. tollalaga, né skattur í formi aðflutningsgjalda sbr. 1. tölul. 1. gr. tollalaga. Stefndi vísar sjónarmiðum stefnanda á bug um að greiðsla fyrir tollkvóta feli í sér viðbótartollheimtu við skuldbindingar Íslands samkvæmt WTO-samningnum og ESB-samningnum án viðhlítandi lagaheimildar eða samninga um frávik þar um. Alþjóðlegar skuldbindingar Íslands um hámarkstolla og tollkvóta fyrir landbúnaðarvörur séu tilteknar í skuldbindingaskrá Íslands við stofnsamning Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar og þá samninga sem séu hluti hans. Skuldbindingar Íslands gagnvart Evrópusambandinu séu tilgreindar í samningi Íslands og Evrópusambandsins á grundvelli 19. gr. EES-samningsins. Með því að úthluta þeim tollkvótum sem þar eru tilgreindir uppfylli ráðherra skyldur Íslands samkvæmt framangreindum samningum. Þjóðréttarlegar skuldbindingar Íslands samkvæmt samningunum séu því uppfylltar. Þegar leitað sé tilboða í tollkvóta á grundvelli 3. mgr. 65. gr. laga um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum sé ekki verið að leggja viðbótartoll á umrædda vöru, enda ekki um toll að ræða sbr. umfjöllun hér að framan. Í stefnu sé því haldið fram að gjaldtaka við úthlutun tollkvóta sé mun hærri en sú hámarksgjaldtaka sem WTO-samningurinn og ESB-samningurinn kveði á um. Í nefndum samningum sé ekki fjallað um greiðslur fyrir innflutningsheimildir á grundvelli tollkvóta. Samningsaðilum sé þannig í sjálfsvald sett hvort og hvernig greiðslur fyrir innflutningsheimildir á grundvelli tollkvóta fari fram, þó með hliðsjón af þeim skuldbindingum sem felist í samningunum. Það fyrirkomulag, þ.e. að bjóða út og leita greiðslutilboða í tollkvóta, sé viðurkennt innan WTO og noti fleiri ríki þessa aðferð, t.d. Noregur. Þá hafi samningsaðilar ekki gert athugasemdir við framkvæmd Íslands á samningunum hvað varði útboð og leitun tilboða í innflutningsheimildir og greiðslur fyrir þær. Hvað varði sjónarmið stefnanda um að svokölluð gjaldtaka sé í andstöðu við þá meginreglu tollaréttar að tollar og önnur aðflutningsgjöld skuli greidd við innflutning, leggur stefndi áherslu á að þar sem umrædd greiðsla falli ekki undir skilgreiningu tolla verði ekki séð að brotið sé gegn umræddri meginreglu tollaréttar. Í 120. gr. tollalaga sé fjallað um gjalddaga aðflutningsgjalda. Aðflutningsgjöld séu skilgreind í 1. tölul. 1. gr. laganna sem tollur og aðrir skattar og gjöld sem greiða beri við tollmeðferð vöru við inn- eða útflutning og sé upphafi tollmeðferðar lýst í 34. gr. laganna. Telur stefndi ljóst að umrædd greiðsla samkvæmt tilboði í tengslum við úthlutun tollkvóta sem fari fram áður en vara er tekin til tollmeðferðar geti ekki talist til tolla eða aðflutningsgjalda. Stefndi vísar á bug sjónarmiðum um að ákvæði tolla- og búvörulaga gangi lengra en svo að þau samrýmist þeim kröfum um skýrleika sem leiddar verði af 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar, hvað varðar álagningu magntolla á vörur sem fluttar séu inn samkvæmt WTO-kvótum. Viðauki IIA við tollalög birtist í Stjórnartíðindum með lögum nr. 87/1995 og séu í viðaukanum tilgreind SDR/kg. fyrir allar þær vörur sem úthlutað sé tollkvóta fyrir. Skýr lagaheimild hafi þannig staðið til að miða magntoll við SDR/kg samkvæmt 1. mgr. 12. gr. áður en ákvæði 12. gr. var breytt með lögum nr. 160/2012. Lögin séu skýr og útreikningar tolla byggi á opinberum tölum. Hægt sé að finna SDR gengi inni á heimasíðu Seðlabanka Íslands. Ráðherra gefi ár hvert út reglugerð um úthlutun WTO-tollkvóta þar sem meðal annars komi fram upplýsingar um tolltaxta. Í reglugerðum vegna áranna 2012 og 2013 komi skýrt fram hversu hár magntollur sé lagður á viðkomandi vöru innan tollkvóta á tímabilinu. Magntollur sem lagður sé á vörurnar sé þannig almennt ákveðinn til eins árs. Innflytjendur ættu því ekki að eiga í neinum vandræðum með að átta sig á því hvaða tollur falli á vöru hverju sinni. Tollar innan WTO-tollkvóta séu hins vegar breytilegir frá ári til árs, enda taki SDR-gengi breytingum. Í reglugerðum sem úthlutun tollkvóta byggi á sé nákvæmlega tilgreint hvaða tollur leggist á vörur innan tollkvóta í íslenskum krónum. Því fái það ekki staðist að brotið sé gegn nefndum lögum við álagningu tolla vegna WTO- tollkvóta. Stefndi hafnar sjónarmiðum stefnanda um að 12. gr. tollalaga brjóti í heild sinni gegn kröfum um skýrleika sem leiddar verði af ákvæðum stjórnarskrár. Í 1. mgr. 12. gr. tollalaga, sem hér eigi við, komi fram skýr og hlutlæg viðmið fyrir ákvörðun tolla á þær vörur sem úthlutað sé samkvæmt WTO-tollkvótum. Afstaða löggjafans liggi fyrir um ákvörðun tolla og ráðherra sé ekki falið neitt mat í þeim efnum. Samkvæmt 3. mgr. 5. gr. tollalaga megi tollur á vörur frá aðildarríkjum Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar eigi vera hærri en þær tollbindingar sem tilgreindar eru í viðaukum IIA, IIB og IIC með lögunum. Miðist tollbinding bæði við verð og magn skuli hámarkstollur miðast við þá bindingu sem hærri álagningu leyfir. Með þeim breytingum sem gerðar voru á lögunum með lögum nr. 160/2012, hafi verið komið til móts við athugasemdir umboðsmanns í máli nr. 6070/2010 og sé nú skýrt kveðið á um það hvað varði 1. mgr. 12. gr. að tollur á vörur sem fluttar eru inn samkvæmt tollkvótum í viðauka IIIA skuli vera 32% af grunntaxta vöruliðar miðað við SDR/kg, þannig að miðað skuli við magntoll. Ráðherra hafi þannig ekki vald til að ákvarða hvort miðað sé við magntoll eða verðtoll þegar tollur innan tollkvóta er reiknaður út. Stefndi mótmælir sjónarmiðum stefnanda um að regla um innlenda meðferð og gagnsæisreglan séu brotnar við úthlutun á WTO- og ESB-tollkvótum. Tollar innan tollkvóta gildi eins um alla þá sem fái úthlutað slíkum kvótum innan sama tímabils. Fyrir innflutning á sömu vöru, frá sama landi, á sama tíma séu sömu tollar lagðir á innan tollkvóta. Þá njóti erlendir og innlendir aðilar nákvæmlega sömu meðferðar við úthlutun tollkvóta, þó svo að erlendir aðilar hafi hingað til ekki sótt um tollkvóta. Gagnsæis sé gætt í reglum sem gildi um úthlutun. Um sé að ræða lögfestar reglur sem birtar hafi verið eins og lög gera ráð fyrir. Skilyrði um aðgengi að markaði séu því fyrirsjáanleg. Við úthlutun tollkvóta sitji allir við sama borð, innflutningsaðilar og framleiðendur. Öllum sé frjálst að sækja um þá tollkvóta sem séu í boði og gera tilboð í þá ef til þess kemur. Þá megi öllum vera ljóst hvaða tollar verði lagðir á þær vörur sem falla innan nefndra tollkvóta, enda tilgreint með skýrum hætti í lögunum og í reglugerðum um úthlutun tollkvóta. Framangreindum aðilum sé því ekki mismunað að neinu leyti. Stefndi vísar einnig á bug sjónarmiðum stefnanda um að gjaldheimtan sé óþarflega flókin og ruglingsleg, fyrirsjáanleiki hennar enginn og hún verði handahófskennd í framkvæmd. Jafnframt að hún sé í andstöðu við gagnsæisreglu, meginreglur íslensks réttar um gjaldtöku hins opinbera og ákvæði 40. gr., 72. gr. og 77. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 1. mgr. 1. gr. 1. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Þá sé sjónarmiðum stefnanda um að atvinnufrelsi sé skert með ólögmætum hætti vísað á bug. Tollkvótar og fyrirkomulag við úthlutun þeirra á grundvelli tilboða í kvótana feli ekki í sér að atvinnufrelsi innflytjenda sé skert. Öllum sé frjálst að flytja landbúnaðarvörur til landsins, með þeim takmörkunum sem gildi í lögum varðandi varnir gegn dýrasjúkdómum, og séu tollar þá lagðir á samkvæmt tollskrá. Það sé meginreglan sem gildir við innflutning. Tollkvótar sem skylt er að úthluta séu þannig ívilnandi varðandi tollskyldu en takmarkað magn sé í boði samkvæmt þeim samningnum sem úthlutun tollkvóta byggir á. Því þurfi að finna leiðir til að úthluta tollkvótum þannig að hægt sé að uppfylla þjóðréttarlegar skuldbindingar ríkisins og sé það gert með því að leita tilboða í þær heimildir sem eru í boði eru. Hvað varði sjónarmið stefnanda um að tollkvótafyrirkomulagið feli í sér brot á þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem Ísland tókst á herðar á vettvangi WTO og EES, telur stefndi að það standist ekki skoðun. Í stefnu sé á það bent að ásókn í tollkvóta sé mikil, enda ljóst að ekki komi til þess að ráðuneytið leiti tilboða í tollkvóta nema þegar sótt sé um meira magn en í boði er. Tollkvótar séu nánast alltaf fylltir og aðilar nýti almennt þær innflutningsheimildir sem þeim sé úthlutað. Með úthlutun tryggi ráðuneytið hinn umsamda markaðsaðgang. Skuldbindingar Íslands samkvæmt nefndum samningum séu þannig uppfylltar. Stefndi fái ekki séð, verði fallist á sjónarmið stefnanda um að ákvæði laganna uppfylli ekki kröfur sem gerðar eru til löggjafar varðandi skatta í stjórnarskrá, að slíkt gæti leitt til endurgreiðsluskyldu á grundvelli greidds magntolls, bresti ívilnanaheimildir stjórnskipulega lagastoð. Óröskuð standi þá grundvallarreglan í 1. mgr. 5. gr. tollalaga um skyldu til að greiða bæði verð- og magntoll samkvæmt tollskrá og því geti endurgreiðslurétti ekki verið til að dreifa. Stefnendur byggi kröfur sínar aðallega á lögum um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Því sé eindregið vísað á bug að þau lög geti tekið til greiðslna sem stefnandi innti af hendi fyrir tollkvóta. Varakröfum stefnanda byggðum á reglum skaðabótaréttar sé einnig eindregið vísað á bug. Staðhæfingar um brot á alþjóðlegum skuldbindingum og ólögmæta háttsemi stefnda fái ekki staðist. Þá verði skaðabótaskylda gagnvart einstaklingi eða fyrirtækjum ekki leidd af þjóðréttarsamningi. Staðhæfingum stefnanda um meint tjón sé mótmælt. Um lögvarinn rétt stefnanda til niðurfellingar eða lækkunar tolla sé ekki að ræða. Meint tjón sé ósannað og sé því mótmælt að stefndi hafi valdið stefnanda tjóni. Þá sé kröfugerð stefnanda að því leyti sem hún byggir á skaðabótaskyldu algerlega vanreifuð. Enga umfjöllun sé að finna í stefnu um atriði sem máli skipta og taka þurfi afstöðu til við mat á skaðabótaskyldu. Stefnandi hefur sönnunarbyrði fyrir öllum fullyrðingum sínum m.a. um sök, tjón, ólögmæti, orsakatengsl, sennilega afleiðingu o.fl. en ekkert af þessum skilyrðum sé til staðar að mati stefnda. Þannig beri að sýkna af öllum kröfum stefnanda byggðum á skaðabótaskyldu, verði þeim ekki vísað frá dómi vegna vanreifunar. Til vara krefst stefndi stórkostlegrar lækkunar stefnukrafnanna. Á því sé byggt að kröfur stefnanda um endurgreiðslu á þeim fjárhæðum sem hann greiddi fyrir tollkvóta fái ekki staðist hvernig sem á er litið og beri að sýkna af kröfum stefnanda um endurgreiðslu á þeim fjárhæðum sem hann greiddi á grundvelli tilboðs síns fyrir tollkvóta. Til vara er krafist stórkostlegrar lækkunar á þeim kröfum. Kröfum stefnanda um almenna vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 fyrir þingfestingu máls þessa er mótmælt og krafist sýknu af þeim kröfum. Þá er dráttarvaxtakröfu stefnanda mótmælt og þess krafist að dráttarvextir miðist ekki við fyrri tíma en þingfestingu máls þessa. Kröfur stefnanda um endurgreiðslu á magntollum fá ekki staðist og beri að sýkna af þeim kröfum. IV. Niðurstaða Eins og rakið hefur verið í málavaxtalýsingu flutti stefnandi inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta sem honum var úthlutað að undangengnu útboði. Um var að ræða bæði svokallaða WTO- og ESB-tollkvóta. Fyrir tollkvótana greiddi stefnandi hverju sinni tiltekið gjald sem rann í ríkissjóð. Jafnframt greiddi stefnandi magntolla við innflutning á landbúnaðarvörum þegar um var að ræða WTO-tollkvóta. Aðila máls þessa greinir á um lögmæti ofangreindra gjalda. Krefst stefnandi aðallega endurgreiðslu þeirra fjárhæða sem hann þurfti að greiða fyrir fyrrgreinda tollkvóta auk magntolls vegna WTO-tollkvóta. Til vara er krafist fjárhæðar sem svarar til þeirra greiðslna sem inntar voru af hendi vegna uppboða á tollkvótum. Stefnandi byggir á þeirri málsástæðu hvað þessi atriði varðar að sú framkvæmd sem viðtekin hefur verið við gjaldtökuna sé andstæð 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar, enda leiði hún af sér skattheimtu sem stjórnvöldum sé eftirlátið val um hvort fari fram og hvernig. Það tollkvótafyrirkomulag við innflutning á landbúnaðarvörum sem tíðkast í dag var innleitt með lögum nr. 87/1995 um breytingar á þágildandi tollalögum nr. 55/1987. Samhliða voru gerðar breytingar á lögum nr. 99/1993 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum. Tilefni lagasetningarinnar var aðild íslenska ríkisins að samningi um stofnun Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar en hann var undirritaður í Marakess 15. apríl 1994. Samningur þessi tók gildi 1. janúar 1995 og er sérstakur samningur um landbúnað, hluti heildarsamningsins. Landbúnaðarsamningur þessi gerði ráð fyrir tollvernd, í formi tolla, í stað hafta og sérgjalda, eins og ítarlega er rakið í almennum athugasemdum með ofangreindum lögum nr. 87/1995. Skiptist hann í þrjá meginþætti, þ.e. markaðsaðgang, innanlandsstuðning og útflutningsstyrki. Í meginatriðum fól umrætt tollkvótafyrirkomulag í sér tiltekið hámark á tollum, þ.e. svokallaðar tollabindingar sem voru settar á allar landbúnaðarvörur og skyldu þær lækka í áföngum á sex árum. Þær er að finna í skrá yfir tollabindingar, svokölluðum ívilnanalista, sem er hluti hins almenna samnings og hluti tollalaga rétt eins og aðrir viðaukar. Íslenska skráin er í viðauka II og sá hluti er lýtur að landbúnaðarvörum í viðauka IIA. Jafnframt skuldbatt íslenska ríkið sig til að heimila innflutning á tilteknu magni af landbúnaðarvörum á lægri eða engum tollum ár hvert, svokallaða tollkvóta. Í viðauka III við tollalög er að finna lista yfir þessa tollkvóta. Slíkar skuldbindingar um lágmarksmarkaðsaðgang fólu í sér tollkvóta sem áttu við um vörur sem enginn eða óverulegur innflutningur hafði verið heimilaður á. Tollkvótarnir skyldu fara stigvaxandi á árunum 1995-2000 og var skylt að úthluta þeim (WTO-tollkvótar). Var ráðherra falið að birta í reglugerð þær reglur sem giltu um úthlutun tollkvótanna þar sem fram kæmu þeir skilmálar sem um innflutninginn giltu. Ráðherra úthlutar einnig tollkvótum í samræmi við tvíhliða skuldbindingar Íslands við Evrópusambandið um viðskipti með landbúnaðarvörur (ESB-tollkvótar). Samningurinn, sem var gerður í febrúar 2007, kveður á um veitingu gagnkvæmra tollkvóta á grundvelli 19. gr. EES-samningsins. Samkvæmt samningnum má flytja til landsins alls 650 tonn af kjötafurðum og 100 tonn af ostum, án allra tolla en tollkvótarnir takmarkast við vörur sem koma frá upprunaríki ESB, eins og nánar greinir í bókun 4 við EES-samninginn. Í 1. mgr. 5. gr. tollalaga nr. 88/2005 er að finna þá meginreglu, að af vörum sem fluttar eru inn á tollsvæði ríkisins skuli greiða toll eins og mælt er fyrir í tollskrá í viðauka I með lögunum. Skal tollur lagður á sem verðtollur og sem magntollur á vörumagn eins og það er ákveðið í tollskrá samkvæmt viðauka I við lögin. Í viðauka I við tollalög er að finna tolltaxtaskrá tollskrár. Skiptast tolltaxtarnir í dálka A þar sem tilgreindur er verðtollur í % og dálk A1 þar sem tilgreindur er magntollur í kr./kg, sem gilda fyrir allar innfluttar vörur. Þær landbúnaðarvörur sem hér um ræðir falla þannig undir 2.4 og 16. kafla tollskrár og bera 30% verðtoll auk magntolls eins og nánar greinir. Í 1. mgr. 7. gr. laganna er að finna undantekningu frá ofangreindri 1. mgr. 5. gr., þ.e. um niðurfellingu, lækkun eða endurgreiðslu tolls, að uppfylltum tilteknum skilyrðum svo sem þeim er tilgreind eru í 1. tl., þ.e. í samræmi við ákvæði í fríverslunar- og milliríkjasamningum sem Ísland er aðili að. Í 12. gr. er kveðið á um tollkvóta sem landbúnaðarráðherra úthlutar. Í 1. mgr. þeirrar greinar er kveðið á um tollkvóta samkvæmt viðaukum IIIA og B í samningnum um stofnun Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar, þ.e. WTO-kvóta. Samkvæmt málsgreininni fer um úthlutun þeirra kvóta skv. 65. gr. laga nr. 93/1993. Skal tollur á þær vörur sem fluttar eru inn samkvæmt tollkvótum í viðauka IIA vera 32% af grunntaxta viðkomandi vöruliðar miðað við SDR/kg eins og hann er tilgreindur í viðauka IIA með tollalögunum. Í viðauka IIA við tollalögin er grunntaxti magntolls tilgreindur í SDR/kg (sérstök dráttarréttindi, Special Drawing Rights). Í 5. mgr. 12. gr. tollalaga er kveðið á um að ráðherra úthluti tollkvótum samkvæmt öðrum skuldbindingum Íslands um innflutning á landbúnaðarvörum í fríverslunar- og milliríkjasamningum en þeim sem tilgreindar eru í 1.-3. mgr. enda sé tollur lagður á vöruna sem magntollur eftir því sem í tollskrá í viðauka I greinir. Um úthlutun samkvæmt þeirri málsgrein fer skv. 65. gr. B laga um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum nr. 99/1993. Hér falla undir tvíhliða skuldbindingar Íslands við Evrópusambandið um viðskipti með landbúnaðarvörur. Samkvæmt 1. mgr. 65. gr. laga nr. 99/1993 úthlutar sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra tollkvótum fyrir landbúnaðarvörur samkvæmt viðaukum IIIA og B við tollalög, nr. 88/2005, á þeim tollum sem tilgreindir eru í 12. gr. tollalaga. Í 3. mgr. 65. gr. segir að heimilt sé að skipta tollkvótum upp í einingar. Tollkvótum skal úthlutað til ákveðins tíma, allt að einu ári í senn. Berist umsóknir um meiri innflutning en sem nemur tollkvóta vörunnar skal heimilt að láta hlutkesti ráða úthlutun eða leita tilboða í heimildir til innflutnings samkvæmt tollkvótum og skal andvirðið þá renna í ríkissjóð. Endurúthluta má tollkvótum sem ekki eru nýttir innan þess frests sem tilgreindur er við úthlutun kvótans. Heimilt er í stað úthlutunar á tollkvóta að veita almenna heimild til innflutnings á þeim vörum sem um tollkvótana gilda. Framkvæmd úthlutunar ESB-tollkvóta er með sama hætti og úthlutun WTO-tollkvótanna, sbr. 5. mgr. 12. gr. tollalaga og 1. mgr. 65. gr. B laga um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum. Samkvæmt 4. mgr. 65. gr. birtir ráðherra í reglugerð þær reglur sem gilda um úthlutun tollkvóta þar sem m.a. komi fram úthlutunarkvóti, innflutningstímabil, tollataxtar, viðurlög við misnotkun og aðrir skilmálar sem um innflutninginn skulu gilda. Það gjald sem stefnanda var gert að greiða fyrir tollkvóta þá sem honum var úthlutað á grundvelli tilboða sinna við útboð, var annars vegar á grundvelli reglugerða nr. 454/2012, 453/2012 og 472/2013 að því er varðar WTO-tollkvóta og hins vegar á grundvelli reglugerða nr. 966/2009, 894/2010, 1103/2011 og 994/2012 að því er varðar ESB-tollkvóta. Reglugerðir þessar eru staðlaðar en í þeim er að finna töflu er gildir um tollkvóta, tímabil innflutnings, vörumagn og verð- og magntoll auk skilmála sem gilda um úthlutunina. Við mat á því hvort það gjald sem stefnandi greiddi í tengslum við útboð á tollkvótum sé í reynd skattur, eins haldið er fram, ber að líta til þeirrar skilgreiningar á hugtakinu skattar sem byggt hefur verið á í dómaframkvæmd. Samkvæmt því er um að ræða gjald sem lagt er á tiltekinn hóp einstaklinga eða lögaðila samkvæmt einhliða ákvörðun hins opinbera eftir almennum, efnislegum mælikvarða og án sérstakt endurgjalds. Gildir hér einu hvort um sé að ræða gjald sem nefnt er skattur, eða gjald sem ber einkenni skatta. Þeir sem gera tilboð í tollkvóta mynda hóp sem til greina kemur við úthlutun og eftir atvikum til að greiða það gjald sem hér um ræðir. Tollkvótarnir eru takmörkuð gæði, sem ráðherra úthlutar samkvæmt fyrrnefndum alþjóðlegum skuldbindingum sem Ísland hefur gengist undir. Úthlutun þeirra felur í sér ívilnun til handa þeim sem hljóta úthlutun. Innflytjendur hafa ávallt val um að taka þátt í útboðinu en þeir hafa hins vegar ekki val um aðrar leiðir vilji þeir fá tollkvóta úthlutað. Aðrar leiðir standa því ekki til boða fyrir innflytjendur sem gæta vilja viðskiptalegra hagsmuna sinna. Tilboð þeirra ræður þannig alfarið úthlutun og þar með því gjaldi sem þeir greiða fyrir tollkvótann, sem svo rennur í ríkissjóð. Samkvæmt þessu verður því að telja að gjald það sem hér um ræðir sé lagt á við aðstæður sem jafna megi við gjald samkvæmt einhliða ákvörðun ríkisvaldsins án þess að sérstakt endurgjald komi til. Niðurstaða dómsins er því sú að útboðsgjald það á tollkvótum sem hér um ræðir sé gjald sem talist geti skattur í skilningi 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrárinnar Kemur þá til skoðunar hvort sú framkvæmd sem viðtekin hefur verið hér á landi við úthlutun tollkvóta brjóti gegn ákvæðum 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Byggir stefnandi á því að sú gjaldtaka sem af henni leiði feli í sér ólögmætt framsal skattlagningarvalds til ráðherra. Heldur stefnandi því m.a. fram að þar sem gjaldtakan sé háð vali ráðherra hafi hann í reynd óheft vald til að ákveða hvort tollur verði lagður á eða ekki. Um úthlutun tollkvóta sem fjallað er um í máli þessu gildir eins og áður segir 65. gr. og 65. gr. B laga nr. 99/1993, sem kveða á um val á milli tveggja leiða komi sú staða upp að eftirspurn sé meiri en framboð tollkvóta en einmitt sú staða á við í máli þessu. Í athugasemdum við 19. gr. frumvarps til laga um breytingar á lögum vegna aðildar að Alþjóðaviðskiptastofnuninni nr. 87/1995 var gert ráð fyrir því að 53. gr. laga nr. 99/1993 um verðlagningu og sölu á búvörum, sem nú er 65. gr. laga nr. 99/1993, kvæði aðeins á um að við slíkar aðstæður skyldi hlutkesti ráða úthlutun nema sérstakar ástæður mæltu með öðru. Í meðförum frumvarpsins á Alþingi komu hins vegar fram efasemdir um að þessi aðferð væri framkvæmanleg, m.a. þar sem búast mætti við því að allir sem hefðu heildsöluleyfi myndu sækja um kvóta í þeim eina tilgangi að taka þátt. Þá myndu leyfin ganga kaupum og sölum með einum eða öðrum hætti. Var talið að yrði einhver hvati í undantekningartilvikum til innflutnings myndu innflytjendur bjóða vöruna sem næst markaðsverði en það myndi þýða að neytendur nytu ekki góðs af verlækkunum. Eðlilegra væri, þar sem innflutningur væri takmarkaður, að verðmæti þessi væru seld fyrir opnum tjöldum og tekjurnar rynnu í ríkissjóð. Að tillögu efnahags- og viðskiptanefndar Alþingis voru því gerðar breytingar á frumvarpinu þar sem útboðsleiðinni var bætt við áður og var frumvarpið samþykkt þannig að lögum. Segir í breytingatillögunni að þar sem efasemdir um að lækkað verð vegna lægri tolltaxta skili sér til neytenda þyki nefndinni rétt að ráðherra eigi kost á að leita tilboða í heimildir til innflutnings samkvæmt tollkvótum. Samkvæmt gögnum málsins hefur sú aðferð að leita tilboða í tollkvóta alla jafna verið notuð þegar umsóknir berast um meiri innflutning en sem nemur tollkvóta vöru og hefur stefnandi staðhæft að þannig sé það í allflestum tilvikum og að ásókn í kvótana sé mikil. Ómdeilt er að hún tíðkast víðar en á Íslandi, þó að mönnum beri ekki saman um ágæti hennar frá bæjardyrum neytenda séð. Í skýrslu OECD frá árinu 2004 er fjallað stuttlega um kosti og galla mismunandi aðferða við úthlutun á kvóta, án þess að tekin sé afstaða til þess hver þeirra sé ákjósanlegust. Kostir útboðs aðferðarinnar umfram aðrar aðferðir, sér í lagi með hugsanleg áhrif á vöruverð í huga, hafa ekki verið reifaðir nema að takmörkuðu leyti í máli þessu. Í 40. gr. stjórnarskrárinnar segir að engan skatt megi á leggja né breyta né af taka nema með lögum. Í 77. gr. stjórnarskrárinnar er kveðið á um að skattamálum skuli skipa með lögum. Ekki má fela stjórnvöldum ákvörðun um hvort leggja skuli á skatt, breyta honum eða afnema hann. Með síðastnefnda ákvæðinu er afdráttarlaust kveðið á um að almenna löggjafanum sé óheimilt að framselja til framkvæmdavaldsins ákvörðunarvald um fyrrgreind atriði. Við mat á því hvort sú gjaldtaka sem leiðir af útboðsaðferðinni feli í sér ólögmætt framsal skattlagningarvalds til ráðherra ber að líta til þess hvort ráðherra hafi í reynd haft vald til að ákveða grunnforsendur útboðsgjaldsins, líkt og stefnandi heldur fram. Í ofangreindum ákvæðum laga nr. 99/1993 er að finna málsmeðferðarreglur sem ráðherra ber að fara eftir við úthlutun tollkvóta. Skal ráðherra birta í reglugerð þær reglur og aðra skilmála sem gilda um úthlutunina eins og nánar segir í 4. mgr. 65. gr. laga nr. 99/1993. Samkvæmt því sem rakið hefur verið hefur ráðherra ótvíræða lagaheimild samkvæmt 65. gr. og 65. gr. B laga nr. 99/1993, um val á tveimur aðferðum við úthlutun tollkvóta ef eftirspurn er meiri en framboð, þ.e að láta hlutkesti ráða eða efna til útboðs. Eins og áður er lýst felur síðari aðferðin í sér að greiða þarf tiltekið gjald fyrir tollkvótann sem rennur í ríkissjóð en hin fyrri leiðir ekki af sér sérstakt gjald í ríkissjóð. Í tilvitnuðum lagaákvæðum er ekki að finna reglur um ákvörðun fjárhæðar gjaldsins eða hámark þess en fyrir liggur að tilboð aðila ræður úthlutun. Í þessu felst sérstaða gjaldsins þar sem þeir sem bjóða í tollkvóta hafa um það að segja hve hátt það verður að lokum. Gjaldið er þó skýrt að því leyti að bjóðandi veit hvað hann býður og á sama hátt er engum vafa undirorpið hver gjaldandinn er. Þá felur útboðið að auki í sér að gætt er vissrar jafnræðisreglu. Engu að síður er ljóst að ráðherra hefur verið fengið ákvörðunarvald um hvort skattur skuli lagður á eða ekki með því vali sem honum hefur verið fengið í lögum, á milli tveggja eðlisólíkra aðferða, þ.e. hvort hlutkesti skuli ráða úthlutunarkvóta eða útboð. Telur dómurinn engu breyta um þessa niðurstöðu að almennir innflutningstollar á umræddar landbúnaðarvörur séu almennt hærri en það gjald sem hér um ræðir og að síðarnefnda gjaldið feli í sér ívilnun með hliðsjón af því. Að öllu ofangreindu virtu er niðurstaða dómsins sú að löggjafinn hafi í umræddu tilviki framselt til ráðherra of viðtækt skattlagningarvald en slíkt er í andstöðu við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Þegar af þeirri ástæðu koma aðrar málsástæður ekki til skoðunar í tengslum við lögmæti útboðsgjaldsins. Stefnandi byggir aðalkröfu sína jafnframt á því að ákvörðun við álagningu magntolls í tengslum við WTO-tollkvóta hafi verið ólögmæt. Telur hann að gildandi viðmiðið SDR/kg við ákvörðun álagningar tolls samkvæmt 12. gr. tollalaga brjóti í bága við stjórnskipulegar kröfur til innheimtu skatta og tolla. Óumdeilt er að umræddur magntollur telst skattur í skilningi stjórnlaga. Eins og áður er rakið er í 1. mgr. 12. gr. tollalaga fjallað um úthlutun tiltekins magns WTO-tollkvóta samkvæmt skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt samningum um stofnun Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar. Samkvæmt ákvæðinu skal tollur á þær vörur sem fluttar eru inn samkvæmt tollkvótum í viðauka IIIA vera 32% af grunntaxta viðkomandi vöruliðar miðað við SDR/kg eins og hann er tilgreindur í viðauka IIA með tollalögunum. Í 3. mgr. 5. gr. tollalaga segir að tollur á vörur frá aðildarríkjum Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar megi eigi vera hærri en þær tollabindingar sem tilgreindar eru í viðaukum IIA, IIB og IIC með lögunum. Miðist tollabinding bæði við verð og magn og skal hámarkstollur miðast við þá bindingu sem hærri álagningu leyfir. Með lögum nr. 160/2012 voru gerðar breytingar á lögum nr. 93/1993 og 1. mgr. 12. gr. tollalaga en tilefni þeirra voru athugasemdir umboðsmanns Alþingis frá 18. júlí 2011 í máli nr. 6070/2010, sem lutu að því að ráðið yrði af 1. mgr. 12 gr. tollalaga, eins og hún var þá orðuð, að ráðherra gæti haft val um hvort miða ætti við 32% af tollabindingu við verð eða magn, í þeim tilvikum sem báðar eru tilgreindar í IIA. Væri það ekki í samræmi við skattlagningarheimildir sem leiddu af 40. og 77. gr. stjórnarskrár. Rétt væri að tollabinding skyldi annaðhvort vera verðtollur eða magntollur samkvæmt nánari tilgreiningu viðauka IIA, allt eftir því hvor aðferðin leiðir af sér hærri fjárhæð. Með lagabreytingum þessum var litið til athugasemda umboðsmanns Alþingis en í almennum athugasemdum við frumvarp til breytingalaganna segir að þær miði að því að takmarka eins og kostur sé þau matskenndu skilyrði sem þurfi að vera uppfyllt við ákvörðun um úthlutun tollkvóta og kveða skýrt á um tollprósentu sem vörur sem séu fluttar inn á grundvelli tollkvóta beri þannig að standist stjórnarskrá. Með lagabreytingunum var ráðherra gert að miða við magntolla við úthlutun á tollkvótum samkvæmt viðaukum IIIA og B en ekki verðtolla. Einnig var nánar skýrt hvernig tollur skyldi ákveðinn við úthlutun tollkvóta og lögfest hlutlæg skilyrði fyrir þeirri ákvörðun. Að ofangreindu virtu er ljóst að með lagabreytingunum var bætt úr þeim annmörkum sem að var stefnt og hefur ráðherra því ekki það val sem hann áður hafði við ákvörðun á grunntaxta fyrir álagningu tolls innan tollkvóta. Að mati dómsins hefur stefnandi ekki fært haldbær rök fyrir því að tenging tollaálagningar við SDR/kg samkvæmt 1. mgr. 12. gr. tollalaga samrýmist ekki þeim kröfum um skýrleika sem leiddar verða af 40. og 77. gr. stjórnarskrár. Er viðmiðun við SDR í samræmi við tilgreiningu í viðauka IIA við tollalög og er ekki unnt að líta svo á að þrátt fyrir að SDR taki breytingum vegna gengisþróunar á milli tímabila brjóti álagning magntolls gegn ofangreindum ákvæðum stjórnarskrár. Gildi SDR er reiknað út frá gengi tiltekinnar körfu þeirra gjaldmiðla sem mest eru notaðir í milliríkjaviðskiptum, þ.e. Bandaríkjadals, evru, japansks jens og sterlingspunds. Um er að ræða viðurkennda reiknieiningu sem Alþjóðagjaldeyrissjóðurinn notar í viðskiptum sínum. Allir útreikningar magntolla styðjast við þessar tölur og eru birtir opinberlega hér á landi. Þessar tölur eru birtar með reglulegum fresti af Seðlabanka Íslands og verður að telja nægilega glöggt. Þá er hafnað þeim rökum stefnenda að það að SDR sé undiropið fyrrnefndum breytingum, dragi úr hvata innflytjenda til að nýta sér umrædda tollkvóta sem þýðingarlausum fyrir úrslit máls þessa. Þá er ekki fallist á það með stefnanda að 12. gr. tollalaga brjóti í heild gegn kröfum um skýrleika. Tilvísun til frumvarps til laga um breytingu á tollalögum sem nú eru lög nr. 5/2014 á ekki við eins og ljóst má vera af athugasemdum með frumvarpinu. Tilgangur lagabreytinganna var að bæta úr ákveðnum vanköntum við ákvörðun á tolli samkvæmt 3. mgr. greinarinnar en í henni var kveðið á um hvernig skyldi ákvarða magntoll á vörur fluttar inn samkvæmt tollkvótum sem tilgreindir eru í viðaukum IVA og B við tollalög, þ.e. tollkvóta sem heimilt er að leyfa innflutning á þegar svo er ástatt að framboð á viðkomandi vöru er eða verður ekki nægjanlegt á innanlandsmarkaði. Þegar litið er til þess sem rakið hefur verið verður ekki fallist á það með stefnanda að ákvörðun um álagningu magntolls á vörur fluttar inn samkvæmt WTO-tollkvótum sé ólögmæt og brjóti gegn fyrrgreindum ákvæðum stjórnarskrár. Dómurinn hefur aðeins fallist á að gjaldtaka ráðherra í tengslum við útboð á tollkvótum hafi verið ólögmæt. Kemur því ekki til skoðunar endurgreiðslukrafa stefnanda í tengslum við álagðan magntoll á hinar innfluttu vörur. Hvað varðar endurgreiðslu vegna þeirra gjalda sem greidd voru vegna útboðs, krefjast stefnendur tiltekinnar fjárhæðar vegna oftekinna skatta og gjalda og vísa til laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Stefndi telur hins vegar að stefnandi eigi ekki rétt til endurgreiðslu. Í stefnu kemur fram að stefnandi hafi greitt hátt gjald fyrir kvótana í útboðum og að það hafi lagst ofan á önnur gjöld sem greidd hafi verið til að fullnýta kvótana. Takmarkaða sundurliðun er þó að finna í stefnu en ágreiningslaust er að fjárhæðirnar voru greiddar í tengslum við útboðin þá daga sem þar eru tilgreindir. Í stefnu kemur einnig fram að stefnendur greiddu útboðsgjald hverju sinni áður en til innflutnings vörunnar kom og óháð því hvort innflutningsheimildirnar voru í reynd nýttar. Þar kemur einnig fram að gjaldtakan hafi skilað sér í hærra verðlagi til neytenda, sem ber að skilja svo að stefnandi hafi í reynd, a.m.k. að einhverju leyti, velt kostnaði yfir á neytendur. Af hálfu stefnanda hafa þó engin gögn verið lögð fram eða gerður reki að því að sýna fram á hve mikinn hluta þeir hafi því í raun þurft að bera, þ.e. kostnað sem má með sanni segja að hafi ekki skilað sér til baka í verðlagningu þeirra landbúnaðarvara sem hér um ræðir, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 359/1999 þar sem áfrýjandi var talinn eiga rétt til endurgreiðslu gjalds að því marki sem telja mátti næsta öruggt, þegar litið var til framlagðra gagna, að hefði ekki skilað sér til baka í verðlagningu vöru. Með hliðsjón af ofangreindum ummælum er það mat dómsins að til þess að endurgreiðsla ofgreidds gjalds geti komið til álita þurfi að liggja fyrir gögn um að það hafi ekki skilað sér til baka til greiðanda að nokkru leyti eða öllu. Stefnendur hafa enga grein gert fyrir þessu hvorki með framlögðum gögnum né með matsgerð. Verður krafa um endurgreiðslu því ekki byggð á þessum grunni. Til vara byggir stefnandi kröfu sína um endurgreiðslu á reglum um skaðabætur vegna ofangreindra vanefnda stefnda á alþjóðlegum skuldbindingum og ólögmætrar háttsemi stefnda. Þessi krafa stefnenda er sömuleiðis engum gögnum studd, þ.e. ekki er sýnt fram á tjón stefnenda, hvorki með matsgerð né öðrum hætti. Verður krafa stefnenda um endurgreiðslu því ekki heldur byggð á þessum grunni. Niðurstaða máls þessa er því sú að stefndi er sýkn af öllum kröfum stefnanda. Með hliðsjón af 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að málskostnaður á milli aðila falli niður. Sigríður Hjaltested, héraðsdómari kveður upp þennan dóm. D Ó M S O R Ð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af öllum kröfum stefnanda, Sælkeradreifingar ehf. Málskostnaður fellur niður. |
Mál nr. 304/2016 | Kærumál Fjármálafyrirtæki Slit Uppgjör Málsástæða Skuldajöfnuður | Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem viðurkennd var að hluta krafa sem L ohf. hafði lýst við slit G ehf. í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. en kröfum hans hafnað að öðru leyti. Aðilar deildu um hvernig haga skyldi uppgjöri sex afleiðusamninga. Í dómi Hæstaréttar kom fram að L ohf. hefði fyrir héraðsdómi byggt á því að hann ætti rétt til fullra efnda samkvæmt samningum aðila en þyrfti ekki að inna gagngjald af hendi samkvæmt þeim. G ehf. byggði hins vegar á því að það bæri að beita skuldajöfnuði við uppgjör samninganna og var fallist á þann útreikning. Þá var tiltekið í dómi Hæstaréttar að L ohf. hefði meðal annars skýrt forsendur kröfugerðar sinnar og útreikninga fyrir Hæstarétti með skírskotun til svonefndrar uppsöfnunaraðferðar, að teknu tilliti til skuldajafnaðar samninganna. Var tekið fram að þær málsástæður sem lutu að skuldajöfnuði skuldbindinga aðila og forsendur þess útreiknings hefðu ekki komið fram í héraði og með þessum nýjum kröfum L ohf. fyrir Hæstarétti hefði grundvelli málsins verið raskað svo verulega að ekki yrði á þeim byggt í málinu. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar var hann staðfestur. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Karl Axelsson og IngveldurEinarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. apríl2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 29. sama mánaðar. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 1. apríl 2016 þar sem krafa sóknaraðila að fjárhæð 888.783.838krónur var viðurkennd við slit sóknaraðila í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laganr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., en kröfum hans að öðru leyti hafnað.Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. sömu laga. Sóknaraðili krefst þess að krafahans samtals að fjárhæð 5.202.451.134 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindumfjárhæðum frá 29. desember 2008 til 22. apríl 2009 verði viðurkennd sem almennkrafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Jafnframt krefst hann þess aðviðurkennt verði að krafa sóknaraðila samtals að fjárhæð 69.145.590 krónurverði skipað í sömu réttindaröð og að samningar með auðkenni 0503/VS/05082301og 0503/VS/05082302 hafi fallið niður. Að því frágengnu krefst hann þess að „úrskurðað“verði að áðurgreindir samningar hafi fallið niður frá og með 8. október 2008 ánfrekari efndaskyldna af hálfu aðila frá þeim degi. Í öllum tilvikum krefst hannkærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst þess aðallegaað hinn kærði úrskurður verði staðfestur, en til vara að krafa sóknaraðilaverði viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 að fjárhæð953.636.672 krónur. Að því frágengnu er þess krafist að krafa sóknaraðila verðilækkuð verulega. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Í máli þessu greiniraðila á um hvernig haga skuli uppgjöri tveggja vaxtaskiptasamninga og fjögurragjaldmiðlaskiptasamninga sem gerðir voru á milli þeirra á árunum 2005 og 2008. Einsog rakið er í hinum kærða úrskurði byggði sóknaraðili á því fyrir héraðsdómi aðhann ætti rétt til fullra efnda á samningum aðila en þyrfti ekki að innagagngjald af hendi samkvæmt þeim. Byggði sóknaraðili þannig á því aðskuldajöfnuði yrði ekki beitt við uppgjör þeirra. Varnaraðili byggði hins vegará því fyrir héraðsdómi að beita ætti skuldajöfnuði við uppgjör aðila, bæði varðandi gjaldfallnar greiðslur sem og framtíðargreiðslur samkvæmtfyrrnefndum samningum miðað við markaðsaðstæður á upphafsdegi slitameðferðarvarnaraðila 22. apríl 2009 samkvæmt 2. mgr. 4. gr. markaðsskilmála varnaraðila,sbr. 40. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Sóknaraðili hafði ekki undirrekstri málsins í héraði uppi efnislegar athugasemdir við ítarlegan útreikningvarnaðila á skuldbindingum aðila miðað við að skuldajöfnuður ætti að fara fram.Auk framangreinds skýrðisóknaraðili forsendur kröfugerðar sinnar og útreikninga fyrir Hæstarétti meðskírskotun til svonefndrar uppsöfnunaraðferðar, að teknu tilliti tilskuldajafnaðar samninganna, þannig að samningar yrðu gerðir upp miðað við stöðuþeirra 22. apríl 2009. Vísaði sóknaraðili til þess að samkvæmt þeirriuppgjörsaðferð ættu vaxtagreiðslur samkvæmt samningunum eftir 22. apríl 2009 aðfalla niður. Í niðurlagi greinargerðarhans kom fram að sóknaraðili teldi að krafa sín í bú varnaraðila miðað við,,réttar forsendur skuldajöfnunar“ ætti að verða viðurkennd að fjárhæð1.355.929.910 krónur. Sú fjárhæð er í engu samræmi við dómkröfur sóknaraðilasem greindar voru í upphafskafla greinargerðar hans hér fyrir dómi, en þótt horftsé fram hjá því og óskýrleika í kröfugerð hans að þessu leyti, verður ekki framhjá því litið að málsástæður sóknaraðila er lúta að skuldajöfnuði skuldbindingaaðila og forsendur útreiknings að baki síðastgreindri fjárhæð komu ekki fram íhéraði. Með hinum nýju kröfum sóknaraðila fyrir Hæstarétti og málsástæðum sembyggja á því að skuldajöfnuði verði beitt miðað við ákveðnar forsendur, semekki lágu fyrir í héraðsdómi, er grundvelli málsins raskað svo verulega að ekkiverður á þeim byggt í málinu, sbr. 5. mgr. 101. gr. og 2. mgr. 111. gr. laganr. 91/1991, sbr. 2. mgr. 163. gr. sömu laga, sbr. og 2. mgr. 178. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.Með þessum athugasemdumen að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hannstaðfestur. Eftir framangreindumúrslitum verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins ogí dómsorði greinir. Dómsorð:Hinnkærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, Lánasjóður sveitarfélaga ohf., greiðivarnaraðila, Glitni HoldCo ehf., 500.000krónur í kærumálskostnað. ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 1. apríl 2016. Máli þessu, sem er ágreiningsmálvið slitameðferð varnaraðila, var beint til dómsins með bréfi slitastjórnarvarnaraðila 31. maí 2013. Um lagagrundvöll vísaði slitastjórn til 171. gr.,sbr. 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málið varþingfest 27. september 2013 og fyrst tekið til úrskurðar 3. nóvember 2015.Vegna embættisanna dómara varð úrskurður ekki kveðinn uppi innan lögbundinnatímamarka og var málið því endurflutt föstudaginn 4. mars sl. og tekið tilúrskurðar að nýju. Var þá upplýst af hálfu lögmanns varnaraðila að félagiðhefði breytt um nafn og rekstrarform og að slitameðferð þess hefði lokið meðnauðasamningi. Sóknaraðili er Lánasjóðursveitarfélaga, Borgartúni 30, Reykjavík, envarnaraðili er Glitnir HoldCo ehf., Sóltúni 26, Reykjavík. Sóknaraðili gerir þá kröfu aðviðurkennd verði krafa hans samkvæmt kröfulýsingu í bú varnaraðila að fjárhæð6.723.002.437 krónur þannig: 1. Að viðurkennd verði, semalmenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., krafa hans við slit varnaraðila, ágrundvelli samninga með auðkenni CIRS-3386, 3388, 3390 og CIRS_3517-21, aðfjárhæð 5.202.451.134 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu af 367.728 evrum frá 29. desember 2008 til28. mars 2009 og af 10.602.748 evrum frá þeim degi til 1. apríl 2009 og af10.813.722 evrum frá þeim degi til 22. apríl 2009. 2. Að viðurkennd verði, semalmenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., krafa sóknaraðila við slit varnaraðila ágrundvelli samninga aðila, með auðkenni 0503/VS/05082301 og 0503/VS/05082302,að fjárhæð 69.145.590 krónur og að samningarnir hafi fallið niður, en til varaað úrskurðað verði að samningar aðila, með auðkenni 0503/VS/05082301 og0503/VS/05082302, séu niður fallnir frá og með 8. október 2008, án frekariefndaskyldna af hálfu aðila frá þeim degi. Þá krefst hann málskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að krafasóknaraðila verði viðurkennd sem almenn krafa skv. 113. gr. laga nr. 21/1991aðallega að fjárhæð 888.783.838 krónur, til vara að fjárhæð 953.636.672 krónuren til þrautavara að krafan verði lækkuð verulega. Þá krefst varnaraðilimálskostnaðar.I Varnaraðilier fjármálafyrirtæki sem sætti slitameðferð og var sóknaraðili viðskiptamaðurþess. Sóknaraðilier opinbert hlutafélag í eigu sveitarfélaga á Íslandi og um starfsemi félagsinsgilda lög nr. 150/2006 um stofnun opinbers hlutafélags um Lánasjóðsveitarfélaga, sem tóku gildi 30. desember 2006. Í 3. gr. nefndra laga kemur fram að tilgangurmeð rekstri sóknaraðila sé að tryggja sveitarfélögum ásamt fyrirtækjum ogstofnunum í eigu sveitarfélaga eða sveitarfélaga og ríkissjóðs lánsfé áhagstæðum kjörum og takmarkast útlán sóknaraðila við verkefni sem hafa almennaefnahagslega þýðingu. Í 1. gr. laganna kemur m.a. fram að félagið starfi semlánafyrirtæki samkvæmt lögum um fjármálafyrirtæki. Fram kemur í gögnum málsinsað varnaraðili flokkaði sóknaraðila sem viðurkenndan gagnaðila í skilningi laganr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti eftir gildistöku þeirra 1. nóvember 2007. Íákvæði I til bráðabirgða í lögum nr. 150/2006 er kveðið á um að félagið takiyfir eignir, réttindi, skuldir og skuldbindingar Lánasjóðs sveitarfélaga. Eróumdeilt í málinu að sóknaraðili tók við réttindum og skyldum samkvæmt þeimsamningum sem um er fjallað í máli þessu sem gerðir voru milli varnaraðila ogLánasjóðs sveitarfélaga. Afhálfu forvera sóknaraðila voru 2. mars 2005 undirritaðir Almennir skilmálar Bvegna markaðsviðskipta Íslandsbanka hf. og Lánasjóðs sveitarfélaga, en þeirskilmálar munu hafa gilt um öll markaðsviðskipti milli varnaraðila og Lánasjóðssveitarfélaga. Þann23. ágúst 2005 gerðu Lánasjóður sveitarfélaga og varnaraðili með sér tvovaxtaskiptasamninga sem báðir voru gerðir samhliða útgáfu Lánasjóðssveitarfélaga á tilteknum skuldabréfum. Er samningunum lýst ítarlega ígreinargerð varnaraðila og verður ekki séð að efnislegur ágreiningur sé meðaðilum um þá lýsingu, enda fellur hún að fullu að þeim skjölum sem um ræðir ogliggja fyrir í málinu. 1.Annars vegar var um að ræða samning með auðkennið 0503/VS/05082302.Samningsdagur var ákveðinn 23. ágúst 2005 og lokadagur (lokagjalddagi) 26.ágúst 2010. Höfuðstóll samningsins var í upphafi ákveðinn 160.000.000 kr.Samkvæmt samningnum bar varnaraðila að greiða Lánasjóði sveitarfélaga fjárhæðsem næmi ávöxtun höfuðstóls samningsins í íslenskum krónum. Ávöxtunin varákvörðuð sem breyting á körfu veginna erlendra vísitalna, nánar tiltekiðS&P 500, DJ Eurostoxx 50, FTSE 100 og Nikkei 225. Vigtir þessara vísitalnavoru 60% fyrir S&P 500, 20% fyrir DJ Eurostoxx 50, 10% fyrir FTSE 100 og10% fyrir Nikkei 225. Ávöxtunin var reiknuð sem hækkun á virði körfunnar frásamningsdegi til gildis lokadags sem skilgreint var sem meðaltal dagslokagengisá lokadegi og mánaðarlega sex mánuðum áður. Greiðsluskylda sóknaraðila fór aðlokum eftir því hvort að breytingin hefði verið jákvæð eða neikvæð. Efbreytingin var jákvæð, var ávöxtunin færð yfir í íslenskar krónur oggreiðsluskyldan þá hlutfall af upphaflegum höfuðstól. Ef breytingin var neikvæðféll greiðsluskylda niður. Ámóti bar Lánasjóði sveitarfélaga að greiða varnaraðila 3,85% fasta ársvexti afverðtryggðum höfuðstól vaxtaskiptasamningsins miðað við vísitölu neysluverðsmeð grunnvísitöluna 242,7. Varsamningurinn gerður til að verja Lánasjóð sveitarfélaga gegn hækkunvísitölukörfunnar eins og hún var skilgreind, en sjóðurinn gaf út á sama degiog viðkomandi vaxtaskiptasamningur var gerður, þann 23. ágúst 2005, skuldabréf með auðkennið LSS 05 3B. SkuldbindingLánasjóðs sveitarfélaga samkvæmt skuldabréfinu var að endurgreiða verðtryggðanhöfuðstól skuldabréfanna miðað við vísitölu neysluverðs til verðtryggingar íágúst 2005, auk ávöxtunar á höfuðstól sem nam breytingu á virði körfunnar frásamningsdegi til gildis sem skilgreint var sem meðaltal dagslokagengis álokadegi og mánaðarlega sex mánuðum áður. Sömu ákvæði áttu við og ívaxtaskiptasamningnum, þar að segja ef engin hækkun yrði á vísitölukörfunni átímabilinu var ekki greidd út ávöxtun og greiðsluskylda varnaraðila því engin.Þannig eyddi vaxtaskiptasamningurinn út þeirri áhættu Lánasjóðs sveitarfélagasem fylgdi óvissu um framtíðargreiðslur sem hann hefði þurft að inna af henditil eigenda útgefinna skuldabréfa sinna í formi ávöxtunar, ef vísitölukarfaskuldabréfsins hefði jákvæða hækkun yfir tímabilið, enda greiðsluskyldavarnaraðila samkvæmt vaxtaskiptasamningnum sú sama og Lánasjóðs sveitarfélagasamkvæmt skuldabréfinu. Gegn því að eyða þeirri áhættu greiddi Lánasjóðursveitarfélaga til varnaraðila 3,85% ársvexti á verðtryggðan höfuðstólsamningsins. Kveðurvarnaraðili að með vaxtaskiptasamningnum hafi Lánasjóður Sveitarfélaga þvíverið að breyta fjármögnun sinni úr áhættusamari greiðslubyrði tengdum sveiflumá hlutabréfamarkaði í verðtryggða fjármögnun með föstum 3,85% vöxtum. 2.Hins vegar er um að ræða samning með auðkennið 0503/VS/05082301. Samningsdagurvar ákveðinn 23. ágúst 2005 og lokadagur (lokagjalddagi) 26. ágúst 2010.Höfuðstóll samningsins var í upphafi ákveðinn 340.000.000 kr. Samkvæmtsamningnum bar varnaraðila að greiða Lánasjóði sveitarfélaga fjárhæð sem næmi170% af ávöxtun höfuðstóls samningsins í íslenskum krónum. Ávöxtunin varákvörðuð sem breyting á körfu veginna erlendra vísitalna, nánar tiltekiðS&P 500, DJ Eurostoxx 50, FTSE 100 og Nikkei 225. Vigtir þessara vísitalnavoru 60% fyrir S&P 500, 20% fyrir DJ Eurostoxx 50, 10% fyrir FTSE 100 og10% fyrir Nikkei 225. Breytingin var reiknuð sem hækkun körfunnar frásamningsdegi til gildis sem skilgreint var sem meðaltal dagslokagengis álokadegi og mánaðarlega sex mánuðum áður. Greiðsluskylda sóknaraðila fór aðlokum eftir því hvort að breytingin hefði verið jákvæð eða neikvæð. Efbreytingin var jákvæð, var ávöxtunin færð yfir í íslenskar krónur oggreiðsluskyldan þá hlutfall af upphaflegum höfuðstól. Ef breytingin var neikvæðféll greiðsluskylda niður. Ámóti hafi Lánasjóði sveitarfélaga borið að greiða varnaraðila 3,85% fastaársvexti af verðtryggðum höfuðstóli vaxtaskiptasamningsins miðað við vísitöluneysluverðs með grunnvísitöluna 242,7 auk verðbóta á höfuðstólinn frásamningsdegi til lokadags. Varsamningurinn gerður til að verja Lánasjóð sveitarfélaga gegn hækkunvísitölukörfunnar eins og hún var skilgreind, en sjóðurinn gaf út á sama degiog viðkomandi vaxtaskiptasamningur var gerður, þann 23. ágúst 2005, skuldabréf með auðkennið LSS 05 3A. SkuldbindingLánasjóðs sveitarfélaga samkvæmt skuldabréfinu var að endurgreiða höfuðstól,auk ávöxtunar á höfuðstól sem nam 170% af breytingu á virði körfunnar frásamningsdegi til gildis sem skilgreint var sem meðaltal dagslokagengis álokadegi og mánaðarlega sex mánuðum áður. Sömu ákvæði áttu við og ívaxtaskiptasamningnum, þannig að ef engin hækkun yrði á vísitölukörfunni átímabilinu var ekki greidd út ávöxtun og greiðsluskylda varnaraðila því engin.Þannig eyddi vaxtaskiptasamningurinn út þeirri áhættu Lánasjóðs sveitarfélagasem fylgdi óvissu um framtíðargreiðslur sem hann hefði þurft að inna af henditil eigenda útgefinna skuldabréfa sinna í formi ávöxtunar, ef vísitölukarfaskuldabréfsins hefði jákvæða hækkun yfir tímabilið, enda greiðsluskylda varnaraðilasamkvæmt vaxtaskiptasamningnum sú sama og Lánasjóðs sveitarfélaga samkvæmtskuldabréfinu. Gegn því að eyða þeirri áhættu greiddi Lánasjóður sveitarfélagatil varnaraðila 3,85% ársvexti á verðtryggðan höfuðstól samningsins aukverðbóta á höfuðstólinn frá samningsdegi til lokadags. Einsog fyrr er lýst tók sóknaraðili yfir réttindi og skyldur samkvæmt ofangreindumsamningum í samræmi við lög nr. 150/2006. Í tilefni af gildistöku laga nr.108/2007 um fjármálafyrirtæki undirritaði stjórn sóknaraðila Almenna skilmála Bvegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf. og Lánasjóðs sveitarfélaga ohf. Kemurfram í 1. gr. skilmálanna að þeir gildi þeir um öll markaðsviðskipti millivarnar- og sóknaraðila. Kveður varnaraðili að skilmálarnir séu efnislega þeirsömu og þeir er Lánasjóður sveitarfélaga, forveri sóknaraðila, og varnaraðili(sem þá hét Íslandsbanki hf.) undirrituðu þann 2. mars 2005. Samkvæmt 10. gr.skilmálanna gilda ákvæði Almennra skilmála fyrir framvirk gjaldmiðlaviðskiptiog Almennra skilmála fyrir skiptasamninga, sem útgefnir eru af sambandiíslenskra viðskiptabanka og Sambandi íslenskra sparisjóða, 1. útgáfa, febrúar1998 (hér eftir nefndir „SFF skilmálarnir“) einnig um viðskipti sóknar- ogvarnaraðila eftir því sem við eigi. Einnig komi fram í 10. gr. Markaðsskilmálavarnaraðila að ef misræmi sé milli SFF skilmálanna og Markaðsskilmálavarnaraðila gildi Markaðsskilmálar varnaraðila. Þann11. mars 2008 gerðu sóknar- og varnaraðila með sér þrjágjaldmiðlaskiptasamninga. Höfðu þeir þann tilgang að verja sóknaraðila fyrirgengisbreytingum íslensku krónunnar gagnvart evru. Hafi sóknaraðili fjármagnaðsig í evrum en lánað lánveitendum sínum í íslenskum krónum. Til að takmarkagjaldeyrisáhættu sóknaraðila hafi umræddir gjaldmiðlaskiptasamningarnar verið gerðir.Varnaraðili lýsir efnisinntaki samninga þessara með eftirfarandi hætti ogverður ekki séð að ágreiningur sé um þá lýsingu, enda í samræmi við efnisamninganna sem liggja fyrir í málinu: 1.Samningur með auðkennið CIRS 3386. Samningsdagur 11. mars 2008 og lokadagur(lokagjalddagi 28. mars 2009). Samkvæmt samningnum bar aðilum að skiptast áhöfuðstólum bæði í upphafi og lok samningsins. Þannig afhenti varnaraðili íupphafi samningsins, 28. mars 2008, 1.052.500.000 kr., gegn afhendingusóknaraðila á 10.000.000 evrum. Á lokagjalddagi samningsins, 28. mars 2009, barvarnaraðila að afhenda sóknaraðila 10.000.000 evrur og sóknaraðila að afhendavarnaraðila 1.052.500.000 kr. Yfir samningstímann bar aðilum að greiða hvoröðrum fljótandi vexti á þriggja mánaða fresti. Þannig bar sóknaraðila að greiðavarnaraðila 28. júní, 28. september, 28. desember og 28. mars ár hvert, frá ogmeð 30. júní 2008 til og með 28. mars 2009, þriggja mánaða REIBORmillibankavexti auk 0,25% álags. Greiðsluskylda varnaraðila til sóknaraðila namhins vegar þriggja mánaða EURIBOR millibankavöxtum auk 0,7% vaxtaálags, ogskyldi varnaraðili greiða slíka vexti til sóknaraðila á þriggja mánaða fresti,þann 28. júní, 28. september, 28. desember og 28. mars ár hvert, frá og með 30.júní 2008 til og með 28. mars 2009. 2.Samningur með auðkennið CIRS 3390. Samningsdagur var ákveðinn 11. mars 2008 oglokadagur (lokagjalddagi) þann 28. mars 2011. Samkvæmt samningnum bar aðilum aðskiptast á höfuðstólum í upphafi og lok samningsins. Þannig afhenti varnaraðilisóknaraðila í upphafi samningsins, 28. mars 2008, 526.250.000 kr., gegnafhendingu sóknaraðila til varnaraðila á 5.000.000 evrum. Á lokagjalddagasamningsins, þann 28. mars 2011, bar varnaraðila að greiða sóknaraðila5.000.000 evrur, og sóknaraðila að greiða varnaraðila 526.250.000 kr. Yfirsamningstímann bar aðilum að greiða hvor öðrum fljótandi vexti á þriggja mánaðafresti. Þannig bar sóknaraðila að greiða varnaraðila 28. júní, 28. september,28. desember og 28. mars ár hvert, frá og með 30. júní 2008 til og með 28. mars2011, þriggja mánaða REIBOR millibankavexti auk 0,25% álags. Greiðsluskyldavarnaraðila til sóknaraðila nam hins vegar þriggja mánaða EURIBORmillibankavöxtum auk 0,7% álags, og skyldi varnaraðili greiða slíka vexti tilsóknaraðila á þriggja mánaða fresti, þann 30. júní, 28. september, 28. desemberog 28. mars ár hvert, frá og með 28. júní 2008 til og með 28. mars 2011. 3.Samningur auðkenndur CIRS 3388. Samningsdagur var ákveðinn 11. mars 2008 oglokadagur (lokagjalddagi) 28. mars 2010. Samkvæmt samningnum bar aðilum aðskiptast á höfuðstólum bæði í upphafi og lok samningsins. Þannig afhentivarnaraðili sóknaraðila í upphafi samningsins, þann 28. mars 2008,1.052.500.000 kr., gegn afhendingu sóknaraðila til varnaraðila á 10.000.000evrum. Á lokagjalddaga samningsins, þann 28. mars 2010, bar varnaraðila aðgreiða sóknaraðila 10.000.000 evrur, gegn afhendingu sóknaraðila tilvarnaraðila á 1.052.500.000 kr. Yfir samningstímann bar aðilum að greiða hvoröðrum fljótandi vexti á þriggja mánaða fresti. Þannig bar sóknaraðila að greiðavarnaraðila þann 28. júní, 28. september, 28. desember og 28. mars ár hvert,frá og með 30. júní 2008 til og með 28. mars 2010, þriggja mánaða REIBORmillibankavexti auk 0,25 álags. Greiðsluskylda varnaraðila til sóknaraðila namhins vegar þriggja mánaða EURIBOR millibankavöxtum auk 0,7% vaxtaálags, ogskyldi varnaraðili greiða slíka vexti til sóknaraðila á þriggja mánaða fresti,þann 28. júní, 28. september, 28. desember og 28. mars ár hvert, frá og með 30.júní 2008 til og með 28. mars 2010. Þann30. mars 2008 gerðu sóknar- og varnaraðili með sér gjaldmiðlaskiptasamning meðauðkennið CIRS_3517_3521. Fylgir hér á eftir lýsing varnaraðila á efnisamningsins enda verður að telja þá lýsingu óumdeilda og í samræmi við gögnmálsins. Lýsir varnaraðili því svo að samningurinn hafi verið gerður með þaðmarkmið að takmarka áhættu sóknaraðila af hækkun og/eða lækkunbandaríkjadollars, sterlingspunda, svissnesks franka og sænskrar krónu gagnvartevru. Sóknaraðili hafði veitt viðskiptavinum sínum lán í framangreindum fimmmyntum en hafi verið fjármagnaður í evrum. Þannig hafi myndast misræmi millifjármögnunar og útlána sóknaraðila sem skapað hafi áhættu í rekstri hans fyrirgengisbreytingum hinna fimm mynta gagnvart evru. Samkvæmt samningnum hafihöfuðstólaskipti átt að eiga sér stað í upphafi og lok samnings en jafnframthafi aðilum borið að greiða afborganir af höfuðstólunum á samningstímanum.Þannig hafi varnaraðili afhent sóknaraðila í upphafi samningsins, 3. júní 2008,2.130.333 bandaríkjadollara, 267.167 sterlingspund, 234.168.333 japönsk jen,1.658.833 svissneska franka og 4.523.332,81 sænskar krónur, gegn afhendingusóknaraðila til varnaraðila á 4.639.659,95 evrum. Á lokadegi samningsins, 1.október 2012, hafi sóknaraðila hins vegar borið að afhenda varnaraðila1.798.941 bandaríkjadollara, 233.633 sterlingspund, 174.313.610 japönsk jen,1.460.802 svissneska franka og 3.909.997 sænskar krónur, gegn afhendinguvarnaraðila á 3.831.882 evrum. Yfirsamningstímann hafi aðilum borið að greiða hvor öðrum fljótandi vexti á sexmánaða fresti. Þannig hafi sóknaraðila borið að greiða varnaraðila á sex mánaðafresti, 1. október og 1. apríl ár hvert, frá og með 1. október 2008 til og með1. október 2012, 6 mánaða LIBOR millibankavexti af 2.130.333bandaríkjadollurum, 267.167 sterlingspundum, 234.168.333 japönskum jenum,1.658.833 svissneskum frönkum og 4.523.332,81 sænskum krónum, þær fjárhæðirhafi tekið breytingum eftir því sem á hafi liðið í samræmi við umsaminn afborgunarferilí viðauka samningsins. Varnaraðila hafi borið að greiða sóknaraðila sex mánaðaEURIBOR millibankavexti á sex mánaða fresti, 1. október og 1. apríl ár hvert,frá og með 1. október 2008 til og með 1. október 2012, af 4.539.659,95 evrum,en sá höfuðstóll hafi tekið breytingum í samræmi við umsaminn afborgunarferil íviðauka samningsins. Einsog alkunna er beitti Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 heimild samkvæmt 100.gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 umheimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna áfjármálamarkaði, til að taka yfir vald hluthafafundar varnaraðila. SkipaðiFjármálaeftirlitið þá skilanefnd til að taka við stjórn varnaraðila. Kom meðalannars fram í ákvörðuninni að skilanefnd skyldi vinna að því að tryggjaáframhaldandi viðskiptabankastarfsemi varnaraðila. Þá var jafnframt tilgreintað eigi bæri að gefa út innköllun vegna ákvörðunarinnar og að ákvæði 64. og 65.gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. ætti ekki við meðan skilanefnd fari meðmálefni fjármálafyrirtækisins. Þann14. október 2008 tók Fjármálaeftirlitið aðra ákvörðun, þar sem hluti afstarfsemi, eignum og skuldum varnaraðila var færð til Nýja-Glitnis banka hf.(sem nú heitir Íslandsbanki hf.). Í ákvörðuninni var sérstaklega tilgreint aðréttindi og skyldur samkvæmt afleiðusamningum myndu þó ekki flytjast yfir tilNýja-Glitnis banka hf. Í ákvörðuninni er og tilgreint að engin vanefndarúrræðiviðsemjanda skuli taka gildi sem afleiðing af henni. Varnaraðila var veitt heimildtil greiðslustöðvunar 24. nóvember 2008. Slitameðferð varnaraðila telst hafabyrjað þann 22. apríl 2009 og var varnaraðila skipuð slitastjórn þann 12. maí2009, samkvæmt ákvæðum 4. tl. 2. mgr. II til bráðabirgða í lögum nr. 44/2009 umbreytingu á lögum nr. 161/2002. Samkvæmt lögum nr. 44/2009, sem nú eru í XII.kafla laga nr. 161/2002, gilda í meginatriðum reglur laga um gjaldþrotaskiptio.fl. nr. 21/1991 um slitameðferð varnaraðila, þ.á.m. um meðferð krafna áhendur varnaraðila. Slitastjórn varnaraðila gaf út innköllun tilskuldheimtumanna og birtist hún í fyrsta sinn í Lögbirtingarblaðinu sem kom út26. maí 2009. Kröfulýsingarfrestur var ákveðinn sex mánuðir og lauk honumþ.a.l. 26. nóvember 2009. Úrskurðardagur við slitameðferð varnaraðila var 22.apríl 2009. Ígreinargerð sóknaraðili kemur fram að í kjölfar falls varnaraðila í október2008 hafi skapast mikil óvissa um uppgjör samninga aðila og getu varnaraðilatil að uppfylla skyldur sínar samkvæmt þeim. Hafi sóknaraðili litlar eða engarupplýsingar fengið frá varnaraðila um stöðu samninganna og mögulegt uppgjör. Ílok desember hafi verið vaxtagjalddagi á gjaldmiðlaskiptasamningum meðauðkennin CIRS_3386-3388 og 3390. Sóknaraðili hafi vegna falls varnaraðilahaldið að sér höndum á þeim degi og engar greiðslur hafi farið fram. Þá hafiengar greiðslur, kröfur eða upplýsingar komið frá varnaraðila. Þann 27. janúar2009 hafi sóknaraðili leitað bréflega eftir upplýsingum frá varnaraðila enerindinu hafi ekki verið svarað. Þá hafi sóknaraðili sent bréf 9. febrúar 2009þar sem m.a. hafi verið spurt hvort skilanefnd teldi tiltekna samninga aðila „álífi“. Ekki hafi heldur borist svör við því bréfi. Kveður sóknaraðili því aðþegar varnaraðili hafi verið tekinn til slitameðferðar 22. apríl 2009 hafi hannvanefnt greiðsluskyldur sínar og í engu sinnt mótaðilaskyldum sínum eðabankaskyldum. Sóknaraðililýsti kröfu með kröfulýsingu 8. júlí 2009 sem fékk auðkennið CL20090720-43 ákröfuskrá varnaraðila og varðaði krafan þá sex afleiðusamninga sóknar- ogvarnaraðila sem til umfjöllunar eru í máli þessu. Var höfuðstólsfjárhæðkröfunnar 1.485.000.000 krónur, dráttarvextir til 22. apríl 2009, 122.512.500krónur og dráttarvextir frá 22. apríl til 8. júlí 2009 63.876.295 krónur. Sóknaraðiliuppfærði kröfulýsingu sína með bréfi 26. nóvember 2009 uppfærslu á kröfulýsingusinni nr. CL20090720-43 og því innan kröfulýsingarfrests. Kemurfram í greinargerð sóknaraðila að í kröfulýsingu hafi hann gert eftirfarandikröfur: Krafa vegnaCIRS 3386, 3388,3390 hafi numið 25.000.000 evra eða 4.230.750.000 króna. Krafavegna CIRS 3517-3521 hafi numið 3.831.882 evra eða 648.469.391 krónu. Krafa vegnasamninga með auðkennin 0503/vs/05082301 og 0503/vs/05082302 529.000bandaríkjadalir eða 69.145.590 krónur. Höfuðstóll kröfunnar hafi því alls numið4.948.364.981 krónu. Að auki krafðist sóknaraðili gjaldfallinna greiðslna ásamtdráttarvöxtum að fjárhæð, 1.774.637.456 krónur ef ekki yrði fallist á kröfuhans um dráttarvexti að fjárhæð 682.913.683 krónur, sem reiknuðust afhöfuðstólsfjárhæðum frá 8. október 2008 til 22. apríl 2009. Hæsta samtalakrafna sóknaraðila hafi því numið 6.723.002.437 krónum. Að auki krafðistsóknaraðili vaxta frá 22. apríl 2009 auk kostnaðar. Varnaraðilihafnaði kröfu sóknaraðila og sóknaraðili mótmælti þeirri afstöðu. Kveðurvarnaraðili að afstaða hans hafi ráðist af því að hann hafi talið gögn semsóknaraðili byggði kröfu sína á ófullnægjandi og að sóknaraðili hafi ekki bættúr því þrátt fyrir áskoranir. Aðilum tókst ekki að jafna ágreining og málið varþví borið undir dóminn sem ágreiningsmál við slitameðferð varnaraðila. Ekkier í máli þessu ágreiningur með aðilum um að framangreindir samningar hafiverið gerðir og að þeir sem gerðu þá hafi verið til þess bærir. Þá er óumdeiltmilli aðila hvaða skilmálar gilda um viðskipti þeirra, en deilt er um efnislegaþýðingu þeirra að hluta. Jafnframt er óumdeilt að allar greiðslur samkvæmtsamningunum er höfðu gjaldfallið fyrir 29. desember 2008 voru efndar af báðumaðilum en frá og með þeim degi innti hvorugur aðili greiðslur af hendi.II Ígreinargerð kveðst sóknaraðili byggja kröfur sínar gagnvart varnaraðila ásamningum og reglum um rétt kröfuhafa við uppgjör samninga við gjaldþrot og slit skuldara. Aðilum hafiekki tekist að jafna ágreining sinn á fundum, sbr. framlagðar fundargerðir ogverði því að bera hann undir dóminn. Sóknaraðili telji að úr ágreiningi aðilaverði að skera með athugun á hverjum og einum samningi fyrir sig, en að sömumálsástæður eigi að öllu verulegu leyti við samninga aðila með auðkenni CIRS3386, 3388, 3390 og CIRS_3517-3321 en að sérstakar málsástæður eigi að hlutatil við samninga aðila með auðkenni 0503/VS/05082301 og 0503/VS/05082301 ogskiptist kröfur sóknaraðila eftir því. Umsé að ræða kröfur samkvæmt afleiðusamningum, sem lýst hafi verið og vísisóknaraðili til ákvæða hvers samnings um sig. Kröfu sína sundurliði sóknaraðilieftir samningum, hvenær greiðslur varnaraðila hafi fallið í gjalddaga og tegundkrafna með eftirfarandi hætti:Gjaldfellingard.SamningurTegund greiðsluFjárhæðMyntGengi 22/4/2009Jafnvirði í ISK28. des 2008CIRS 3386vextir47.091evra69.2324.892.21028. des 2008CIRS 3388vextir47.091evra69.2324.892.21028. des. 2008CIRS 3390vextir73.546evra69.232.446.19028. mars 2009CIRS 3386vextir94.008evra69.235.908.97428. mars 2009CIRS 3388vextir94.008evra69.235.908.97428. mars 2009CIRS 3390vextir47.004evra69.237.954.48728. mars 2009CIRS 3386höfuðstóll0.000.000evra69.23.692.300.000. apríl 2009CIRS 3517-21afborgun87.189evra69.234.754.994. apríl 2009CIRS 3517-21vextir23.785evra69.2320.948.13622. apríl 2009CIRS 3388höfuðstóll0.000.000evra69.23.692.300.00022. apríl 2009CIRS 3390höfuðstóll5.000.000evra69.23846.150.00022. apríl 2009CIRS 3517-21höfuðstóll4.519.585evra69.23764.849.370Samtals30.333.3075.133.305.544Seinni dómkrafa sóknaraðila sé aðallega aðviðurkennd verði almenn krafa sem sundurliðist þannig:22. apríl 20090503/VS/05082301 og 0503/VS/05082301Verðmæti afleiðu529,000USD30.7169.145.590Samtala krafna miðað við 22. apríl 2009 sé5.202.451.134 krónur Þaðsé alkunna að Glitnir banki hf. hafi lent í alvarlegum vanda síðari hlutaársins 2008, sem leitt hafi til þess að 7. október það ár hafi Fjármálaeftirlitiðtekið þá ákvörðun að víkja stjórn bankans frá, taka yfir vald hluthafafundar ogskipa honum skilanefnd. Þar með hafi verið ljóst að Glitnir banki hf. varfallinn. Óljóst hafi þá verið um getu hans til að efna þá samninga viðsóknaraðila, sem hér sé deilt um og fyrirsjáanlegt að hann myndi vanefnaskyldur sínar samkvæmt þeim. Þannig hafi farið að varnaaðili hafi vanefnt allarskyldur sínar gagnvart sóknaraðila frá þeim degi og hafi sóknaraðili því áttrétt til að halda eftir eigin greiðslum og leita vanefndaúrræða gagnvartvarnaraðila og krefjast dráttarvaxta. Eftirfall varnaraðila hafi hann ekki sinnt skyldum sínum gagnvart sóknaraðila,samkvæmt samningunum og hafi ekki greitt umsamdar greiðslur vaxta og afborgana.Varnaraðili hafi ekki svarað erindum um uppgjör eða stöðu samninga frá fallihans í október 2009 og hann hafi ekki lýst yfir skuldajöfnun eða haldið framöðrum réttindum samkvæmt samningum aðila. Varnaraðili verði að bera hallan afþví tómlæti. Þar sem varnaraðili hafi vanefnt skyldur sínar og hafi ekki sinntfyrirspurnum sóknaraðila, eigi sóknaraðili rétt til að beita þeimvanefndaúrræðum sem hann telji sér hagfelldust. Varnaraðilihafi verið tekinn til slitameðferðar 22. apríl 2009 og hafi þá endanlega orðiðljóst að hann myndi ekki efna skyldur sínar gagnvart sóknaraðila samkvæmtumræddum samningum. Miði sóknaraðili kröfugerð sína, gjaldfellingu ogumreikning krafna á hendur varnaraðila í erlendum myntum yfir í íslenskarkrónur, við þann dag. Sóknaraðilikveðst telja að með tómlæti og vanefndum sínum, hafi varnaraðili fyrirgertrétti sínum til kröfugerðar á hendur sóknaraðila á grundvelli samninga aðila.Það takmarki aftur ekki rétt sóknaraðila til að hafa uppi þær kröfur við slitvarnaraðila sem lýst sé. Komi til þess að talið verði að skuldajöfnun skulifara fram á milli aðila þurfi það að fara fram á sama grunni gagnvart báðumaðilum og áskilji sóknaraðili sér allan rétt þar að lútandi. Sóknaraðilitelji að sú aðferð sem hann hafi byggt kröfur sínar á, að miða við stöðu samninga22. apríl 2009, án tillits til framtíðar breytinga vegna vaxta eða annarraslíkra liða, sé hin rétta aðferð til að nota við þær aðstæður sem uppi séu viðslit varnaraðila. Ásíðastnefndum degi hafi aðeins einn samningur aðila verið kominn á lokagjalddaga,þ.e. gjaldmiðlaskiptasamningur með auðkennið CIRS 3386, en lokadagur hans hafiverið 28. mars 2009. Varnaraðili hafi ekki gert neina tilraun 22. apríl 2009til að greiða eða efna á annan hátt skyldur sínar við sóknaraðila samkvæmtsamningum aðila. Því hafi sóknaraðili átt kröfu á hendur varnaraðila umgreiðslu í evrum á grundvelli þessa samnings daginn sem varnaraðili hafi veriðtekinn til slitameðferðar. Sóknaraðilimiði kröfugerð sína við að samningar aðila verði gerðir upp miðað við gjaldfellinguþeirra og umreikning yfir í íslenskar krónur 22. apríl 2009, og byggi þá kröfuá ákvæðum laga um gjaldþrotaskipti og laga um fjármálafyrirtæki. Þannigkrefjist hann að miðað verði í uppgjöri krafna hans við gengi íslenskukrónunnar gagnvart viðeigandi myntum 22. apríl 2009, svo sem réttur hans standitil að ákveða og stoð eigi í lögum og samningum aðila. Þaðgengi sem sóknaraðili miði við í útreikningum á kröfum sínum í íslenskum krónumsé birt gengi íslensku krónunnar gagnvart erlendum myntum samkvæmt SeðlabankaÍslands 22. apríl 2009. Gengi krónunnar gagnvart Evru þann dag hafi veriðEUR/ISK 169,23 Sóknaraðilihafi sjálfur þurft að kaupa þær evrur sem varnaraðili hafi ekki borgað þar semsóknaraðili hafi reiknað með að fá þær evrur til að geta staðið í skilum meðerlendar skuldbindingar sínar. Varnaraðilihafi ekki gert formlega kröfur á hendur sóknaraðila á grundvelli þeirrasamninga sem ágreiningur þessi snýst um né heldur hafi varnaraðili lýst yfirskuldajöfnun eða uppgjöri afleiðusamninga á milli aðila. Varnaraðili verði aðbera einn allan halla af því. Sóknaraðilitelji að sú aðferð sem hann noti til útreiknings á kröfum sínum, meðgjaldfellingu 22. apríl 2009, sé rétt og kveðst hafna málsástæðum semvarnaraðili hafi viðrað um uppgjör að teknu tilliti til mögulegs framtíðarvirðis eða uppreiknings miðað við vaxtakúrfur og ágiskanir um verðbólgu tilframtíðar. Engin samnings- eða sanngirnisrök liggi slíku uppgjöri til stuðningsenda sé óvissa um fjölda þátta. Sóknaraðilihafi ekki afhent varnaraðila fé á grundvelli samninga aðila eftir að bankanumhafi verið skipuð skilanefnd í október 2008 og hann síðar verið tekinn tilslita enda hafi afstaða bankans til stöðu samninganna verið óljós og sýnt aðvarnaraðili gæti ekki staðið réttilega við sínar skyldur samkvæmt þeim. Um réttsóknaraðila til að halda eftir greiðslum vísist m.a. til ákvæða laga umgjaldþrotaskipti. Þaðsé sýnt að varnaraðili muni ekki endurgreiða sóknaraðila réttilega þannhöfuðstól sem hann hafi tekið við samkvæmt samningi aðila og að hann muni ekkiefna aðrar skyldur sínar. Því eigi varnaraðili ekki rétt til fullra og réttraefnda úr hendi sóknaraðila á grundvelli þessara samninga. Um algeranforsendubrest sé að ræða og því ekki rétt að miða slit og uppgjör við það aðréttar efndir fari fram út líftíma samninganna. Til stuðnings málsátæðum sínumog kröfum í fyrri kröfu, vísi sóknaraðili að auki til 9. og 10 gr. hinnaalmennu skilmála sem vísað sé til í samningum aðila og ákvæða laga umgjaldþrotaskipti. Síðaridómkrafa sóknaraðila byggi á ákvæðum samninga aðila með auðkennið0503/VS/05082301 og 0503/VS/05082301, sem séu vaxtaskiptasamningar frá árinu2005. Með vísan til samningsstöðu og samningsskyldna aðila krefjist sóknaraðiliþess aðallega að samningar aðila falli niður og að viðurkennd verði krafa hansá hendur varnaraðila að fjárhæð 69.145.590 krónur. Til frekari rökstuðningsaðalkröfu sinni vísi sóknaraðili til þeirra málsástæðna sem lýst hafi verið tilstuðnings fyrri kröfu, eftir því sem við eigi. Efekki verður fallist á aðalkröfu sóknaraðila í síðari kröfu, krefjist hann tilvara að viðurkennt verði að samningar aðila með auðkennið 0503/VS/05082301 og0503/VS/05082302 séu niður fallnir sökum vanefnda og forsendubrests án frekariefndaskyldna af hálfu beggja aðila. Sóknaraðili hafi frá samningsdegi greittárlega umsamda vexti og hafi þá átt rétt til afleiðugreiðslna úr hendivarnaraðila. Við fall bankans hafi sóknaraðili orðið fyrir aukinni áhættu oghafi síðar neyðst til að kaupa á markaði sambærileg hlutabréfaafleiðu og þá semverið hafi hluti af samningi aðila. Það tjón eigi sóknaraðili rétt á að fá bættmiðað við þekkt verðgildi afleiðunnar. Eftirfall bankans í október 2008 hafi samningur aðila verið í óvissu og afleiða hansí uppnámi, þar sem víst hafi mátt telja að samningar sem Íslandsbanki hafi gertvið Morgan Stanley í tengslum við erlendan hluta afleiðunnar væru fallnir niðureða í uppnámi. Framkvæmdastjóri sóknaraðila hafi 27. janúar 2009 leitað eftirafstöðu varnaraðila til þess hver væri lagaleg staða þessara samninga og hvortmögulegt væri að sóknaraðili tæki yfir þá samninga sem bankinn hafi gert viðMorgan Stanley til að verja bankann gegn hreyfingum á erlendum hluta afleiðannasem bankinn hafi gert við sóknaraðila. Engin viðbrögð hafi borist frá varnaraðilavið þessari fyrirspurn. Sóknaraðilitelji, með vísan til eðlis og orðalags þessa samnings og tómlætis varnaraðila,m.a. við fyrirspurnum sóknaraðila, að hann hafi mátt telja að samningarnar hafilokast 27. janúar 2009 og í síðasta lagi þegar varnaraðili hafi verið tekinntil slitameðferðar og að samningar aðila, 0503/VS/05082301 og 0503/VS/05082301,væru þar með niðurfallnir. Þarsem engin höfuðstólsskipti hafi átt sér stað á milli aðila í upphafi ogsamningsskyldur aðila lúti ekki að endurgreiðslum af því tagi sé eðlilegt, viðfall bankans að sóknaraðili losni að fullu undan frekari greiðsluskyldu endaljóst að hann muni ekki endurheimta réttilega úr hendi varnaraðila þau verðmætisem samið hafi verið um að varnaraðili greiddi honum við lok samningsins. Enþar sem varnaraðili hafi ekki getað afhent eða selt sóknaraðila þáhlutabréfaafleiðu sem verið hafi í samningnum hafi sóknaraðili orðið að leitaannað og kaupa afleiðuna sem bakað hafi honum tjón og veiti honum rétt tilkröfu á hendur varnaraðila eins og komi fram í kröfulýsingu og í greinargerðþessari. Forsendursamningsins séu brostnar að öllu verulegu leyti. Vanefndir varnaraðila hafiverið fyrirséðar í október 2008. Um rétt til bóta við riftun vísist og tilalmennra ákvæða kröfuréttarins og ákvæða laga nr. 21/1991 þar um, sbr. m.a. XV.kafla laganna. Efekki sé fallist á aðalkröfu sóknaraðila á grundvelli samninga aðila,0503/VS/05082301 og 0503/VS/05082301, fari hann fram á að viðurkennt verði aðsamningarnir séu niðurfallnir án frekari skyldna af hálfu beggja aðila. Ísamningum aðila sé ekki kveðið á um hvernig uppgjör skuli fara fram viðgjaldþrot eða slit varnaraðila. Samningar aðila með auðkenni CIRS 3386, 3388,3390 og CIRS_3517-3321 vísi til ákvæða Almennra skilmála fyrir markaðsviðskiptií Glitni Banka hf. og Almennra skilmála um vaxta- og gjaldmiðlaskipti útgefinnaaf Sambandi íslenskra viðskiptabanka og Sambandi íslenskra sparisjóða 1998 (1.útg.). Hvergi í þeim skilmálum sé þess skýrlega getið hvernig farið skuli meðuppgjör afleiðusamninga þegar bankinn, sem aðili að slíkum samningum, vanefnisínar skyldur og fari í gjaldþrot eða slit, þar sem skilmálarnir séu nokkuðeinhliða og geri ekki ráð fyrir þroti banka. Ljóstsé að varnaraðili hafi ekki uppfyllt skyldur sínar til að eiga rétt til krafnaá hendur sóknaraðila á grundvelli ákvæða hinna almennu skilmála og dugi þar aðvísa til tómlætis hans gagnvart skyldum hans sem komi fram í ákvæði 10.2 íhinum almennu skilmálum um vaxta- og gjaldmiðlaskipti Sóknaraðilibyggi kröfur sínar á samningum sínum við varnaraðila og almennum reglumkröfuréttarins og almennum reglum um túlkun og fyllingu samninga. Vanefndirvarnaraðila hafi verið verulegar þegar hann hafi verið tekinn tilslitameðferðar og sýnt hafi verið að varnaraðili gæti ekki eftir þann dag efntskyldur sínar samkvæmt samningum aðila. Þá hafi varnaraðili aldrei lýst þvíyfir eftir að hann hafi verið tekinn yfir af skilanefnd í október 2008 að hannhygðist taka við skyldum bankans eða tryggja efndir á annan hátt. Við þæraðstæður eigi sóknaraðili, samkvæmt almennum reglum kröfuréttarins, rétt til aðgjaldfella samninga aðila og eigi þá val vanefndaúrræða. Þávísi sóknaraðili til ákvæða laga um gjaldþrotaskipti, m.a. um áhrif gjaldþrotsá gildi og uppgjör tvíhliða samninga, sbr. XV. kafla og 113. gr. laga nr.21/1991 og laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.III Varnaraðilikveðst hafna öllum málsástæðum og málatilbúnaði sem sóknaraðili haldi uppi ímálinu að frátöldum þeim málsástæðum sem hann beinlínis tiltaki að séu óumdeildarmilli aðila. Vísar varnaraðili til þess að kröfum sóknaraðila sé skipt í tvoliði, þ.e. annars vegar vegna samninga með auðkennin CIRS 3386, CIRS 3388, CIRS3390 og CIRS_3517-21, og hins vegar vegna samninga með auðkennin0503/VS/05082301 og 0503/VS/05082302. Varnaraðili kveðst á hinn bóginn telja aðsömu rök eigi við um þessa tvo liði krafna og eigi umfjöllun hans því jöfnunhöndum við um þá báða. Varnaraðilibendir á að í greinargerð sóknaraðila komi fram að hann hafi átt rétt til aðbeita vanefndarúrræðum gagnvart varnaraðila. Varnaraðili telur á hinn bóginn aðþað liggi fyrir að sóknaraðili hafi engum vanefndarúrræðum beitt, enda hefðihann þá verið skuldbundinn til að upplýsa varnaraðila um það. Þá gerimálatilbúnaður hans ekki ráð fyrir að neinum slíkum úrræðum hafi verið beitt.Þá liggi fyrir að varnaraðila hafi verið veitt heimild til greiðslustöðvunarmeð úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 24. nóvember 2008, en sú heimild hafi veriðframlengd, síðast 13. ágúst 2010 og hafi gilt til 24. nóvember 2010. Samkvæmt22. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. þá taki ekkert ákvæði ísamningum eða réttarreglum um afleiðingar vanefnda gildi gagnvart skuldaranum,í þessu tilviki varnaraðila, á þeim tíma sem greiðslustöðvun standi yfir, aðöðru leyti en því að krefjast megi dráttarvaxta, dagsekta eða févítis. Þá liggijafnframt fyrir að það hafi verið sóknaraðili sem verið hafi í vanefnd á fyrstagjalddaga eftir skipun skilanefndar yfir varnaraðila, 29. desember 2008, enekki varnaraðili, líkt og sóknaraðili hafi haldið fram. Sóknaraðilibyggi á því að með „tómlæti og vanefndum sínum, hafi varnaraðili fyrirgertrétti sínum til kröfugerðar á hendur sóknaraðila á grundvelli samninga aðila[...].“ Varnaraðili geti ekki séð hvernig sóknaraðili komist að þessariniðurstöðu, enda í engu samræmi við þau viðskipti sem hér um ræði, þá skilmálasem um viðskiptin gildi og meginreglur kröfuréttar. Ekkert ákvæði í skilmálumviðskiptanna geri ráð fyrir því að skuldbindingar aðila falli niður viðvanefnd. Þess heldur séu nánar tilgreindar heimildir aðila til aðloka/gjaldfella viðkomandi samningi við slíkar aðstæður. Fyrir liggi aðsóknaraðili hafi ekki beitt slíku úrræði. Þá liggi fyrir að séu skuldbindingaraðila gjaldfelldar eða þeim lokað, leiði slíkt til uppgjörs þeirra viðskiptasem um ræði á lokunardegi, sbr. ákvæði 10. gr. SFF skilmálanna og 7. gr.markaðsskilmála varnaraðila, sbr. 4. gr. þeirra skilmála. Fyrir liggi eins ogáður segi, að jafnvel þótt aðili sé ófær um að greiða skuld sína í reiðufé,hamli það ekki rétti hans til að greiða skuld sína með skuldajöfnuði, einslangt og slíkur skuldajöfnuður nái. Sóknaraðilibyggi á því í greinargerð sinni að þar sem sýnt sé að varnaraðili muni ekkiefna að fullu skuldbindingar sínar geti hann ekki átt rétt til fullra og réttraefnda úr hendi sóknaraðila á grundvelli þessara samninga. Óumdeilt sé aðvarnaraðili muni ekki efna skuldbindingar sínar að fullu enda hafi hann sættslitameðferð. Slíkt leiði þó ekki til þess að skuldbindingar sóknaraðilagagnvart varnaraðila falli niður. Skilmálar viðskiptanna geri ráð fyrir að viðslíkar aðstæður skuli skuldbindingar samninga gjaldfelldar og þær gerðar uppmeð skuldajöfnuði þ.e. eins langt og hann nái og í samræmi við það sem nánar séútlistað hér síðar. Þáliggi fyrir að mótaðilaáhætta hafi ávallt verið sóknaraðila kunn, endatilgreini sóknaraðili sérstaklega í ársreikningum sínum að mótaðilaáhætta komieinungis til vegna fjáreigna og afleiðusamninga. Sóknaraðili hafi því veriðmeðvitaður um að varnaraðili, sem mótaðili hans í umræddum viðskiptum, gætilent í greiðsluerfileikum og hann því ekki fengið fullar efndir frá mótaðilasínum í umræddum viðskiptum. Ígreinargerð sinni byggi sóknaraðili á því að hann hafi mátt telja að samningarmeð auðkennin 0503/VS/05082301 og 0503/VS/05082302 hafi lokast 27. janúar 2009eða í síðasta lagi þegar varnaraðili hafi verið tekinn til slitameðferðar, ogþví samningarnir fallið niður. Þessu kveðst varnaraðili hafna. Fyrir liggi aðsóknaraðili hafi ekki krafist gjaldfellingar né lokunar á framangreindumsamningum aðila í bréfi sínu 27. janúar 2009. Þess heldur hafi sóknaraðilióskað í umræddu bréfi eftir upplýsingum frá varnaraðila um hver væri lagalegstaða umrædda samninga og líkleg framvinda þeirra, og svo einnig hvort mögulegtværi fyrir sóknaraðila að yfirtaka tiltekna samninga sem varnaraðili hafi áttað gera við Morgan Stanley. Ekkert í bréfinu gefi því nokkuð tilefni til aðætla að sóknaraðili hafi verið að gjaldfella eða loka samningum aðila. Þá liggifyrir, að hafi samningum aðila verið lokað, leiði slíkt ekki til þess aðskuldbindingar samkvæmt þeim falli niður. Þess heldur sé sérstaklega tilgreintað við slíkar aðstæður skuli fara fram fjárhagslegt uppgjör milli aðila, sbr.n.t.t. 7., sbr. 4. gr. markaðsskilmála varnaraðila. Þannig sé t.a.m.sérstaklega tilgreint í neðanmálsgrein 1 á bls. 3 í markaðsskilmálumvarnaraðila, „Lokun með mótstæðum samningi sem eyðir heildarmarkaðsáhættu skalfara fram á eðlilegu gengi m.v. markaðsgengi, markaðsvexti og kjörviðskiptamanns á þeim tíma.“ Lokun leiði því til uppgjörs, ekki tilniðurfellingar skuldbindinga. Að mati varnaraðila beri því að hafna þessarimálsástæðu sóknaraðila og að uppgjör aðila verði framkvæmt í samræmi viðskilmála þá sem aðilar hafi undirgengist og óumdeilt sé að eigi við í málinu. Ígreinargerð sinni vísi sóknaraðili til þess að hann vegna greiðsluerfileikavarnaraðila hafi hann leitað annað ogkeypt afleiðu sem hafi bakað honum tjón. Sóknaraðili geri hins vegar ekki rekaað því að sýna fram á hvert hið ætlaða tjón sé, né heldur sanni hann tilvistþess. Geti slík bótakrafa því aldrei komið til. Telji varnaraðili málsástæðusóknaraðila því vanreifaða og að henni beri að hafna, enda beri sóknaraðilióumdeilt sönnunarbyrðina fyrir hinu ætlaða tjóni. Ígreinargerð sóknaraðila sé vísað til þess að forsendur samninga með auðkennin0503/VS/05082301 og 0503/VS/05082302 séu brostnar að öllu verulegu leyti og aðvanefndir varnaraðila hafi verið fyrirséðar í október 2008. Varnaraðili teljisvo ekki vera. Greiðsluerfileikar, skipun skilanefndar, íslenska bankahrunið,greiðslustöðvun og slitameðferð geti ekki falið í sér brostnar forsendur ískilningi kröfuréttar líkt og Hæstiréttur hafi ítrekað staðfest í dómum sínum.Telji varnaraðli því að þessum kröfum sóknaraðila beri að hafna sem röngum ogvanreifuðum. Ífyrri lið kröfugerðar sóknaraðila sé þess krafist að við slit varnaraðila verðisamþykkt krafa um dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu af 367.728 evrum frá 29. desember 2008 til 28. mars 2009og af 10.602.748 evrum frá þeim degi til 1. apríl 2009 og af 10.813.722 evrumfrá þeim degi til 22. apríl 2009. Þannig sé þess krafist að á kröfu sóknaraðilaí evrum, verði samþykktir íslenskir dráttarvextir eins og þeir séu birtir afSeðlabanka Íslands. Sé slíkri kröfu mótmælt enda hún í beinni andstöðu viðskilmála þá sem um viðskipti aðila gildi. Þannig segi skýrt í b-lið 6. mgr. 7.gr. Markaðsskilmála varnaraðila, að kröfur í evrum skuli bera dráttarvextir semséu eins mánaðar EURIBOR vextir eins og þeir ákvarðist hverju sinni að viðbættu5% vanefndarálagi. Kröfu sóknaraðila um dráttarvexti á erlendar myntir beri þvíað hafna. Varnaraðilikveður aðalkröfu sína þá að krafa sóknaraðila verði viðurkennd við slitameðferðvarnaraðila sem almenn krafa að fjárhæð 867.378.389 krónur sem sundurliðist svoað höfuðstóll kröfunnar sé að fjárhæð 863.868.252 krónur en dráttarvextir fráhverjum og einum gjalddaga, til 22. apríl 2009, séu samtals að fjárhæð3.510.138 krónur. Slitastjórnvarnaraðila hafi upphaflega hafnað kröfu sóknaraðila þar sem hún hafi taliðréttmæti kröfunnar óljóst. Þannig hafi slitastjórn varnaraðila talið aðsóknaraðili hefði ekki stutt kröfu sína þeim gögnum sem nauðsynlegt væri til aðtaka afstöðu til kröfunnar. Nú hafi sóknaraðili í greinargerð sinni tilgreintmeð nánari og ítarlegri hætti hvernig fjárhæð kröfu hans sé tilkomin og þvívarnaraðila fyrst nú mögulegt að taka afstöðu til fjárhæðar kröfunnar. Meðvísan til greinargerðar sóknaraðila kveðst varnaraðili fallast á að ekki skulibeita svokallaðri núvirðisaðferð við útreikning krafna aðila, þ.e. að núvirðaógjaldfallnar greiðslur frá 22. apríl 2009 miðað við væntingar markaðarins,heldur skuli miða við stöðu samninga aðila líkt og þeir hefðu allir verið ágjalddaga 22. apríl 2009. Uppgjör þeirra samninga sem ekki hafi verið komnir ágjalddaga 22. apríl 2009 miðist því við markaðsaðstæður á þeim degi. Aðalkrafavarnaraðila byggi á því að gera skuli samninga aðila upp í samræmi við efniþeirra og skilmála þá sem um viðskiptin gildi. Fyrir liggi og sé óumdeilt milliaðila að allar greiðslur til þeirra sem gjaldfallið hafi fyrir 29. desember2008 hafi verið greiddar af báðum aðilum. Fyrir liggi og sé óumdeilt milliaðila að frá og með þeim degi hafi báðir aðilar haldið að sér höndum, hafi ekkigreitt þær greiðslur sem þeim hafi borið samkvæmt samningum, né hafi þeir gertreka að því að afhenda umræddar greiðslur, og hafi því vanefnt greiðsluskyldusína. Við slíkar aðstæður séu markaðsskilmálar viðskiptanna þó skýrir um aðgreiðsluskylda aðila skuli mætastmeð skuldajöfnuði og eftir standi ein fjárhæð. Þannig segi í 2. mgr. 4. gr.markaðsskilmála varnaraðila sem liggi fyrir í málinu: „Með undirritun sinni á skilmála þessa samþykkir viðskiptamaður [sóknaraðili] einnig að kominn sé á skriflegur samningurvið bankann í samræmi við III. kafla laga nr. 33/2003 umverðbréfaviðskipti [Nú V. kafli laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti], um að skyldur samningsaðila samkvæmt afleiðuskuli jafnast hver á móti annarri, með skuldajöfnuði, við endurnýjun eða viðvanefnd, greiðslustöðvun, nauðasamninga eða gjaldþrotaskipti, og aðsamningurinn skuli halda gildi sínu að fullu þrátt fyrir ákvæði 91. og 100. gr.laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.“ Markaðsskilmálarvarnaraðila séu því skýrir um, líkt og Hæstiréttur hafi staðfest í dómum sínum,að skuldbindingum aðila samkvæmt afleiðusamningum skuli skuldajafnað viðvanefnd og eftir standi ein fjárhæð. Sé slíkt jafnframt í samræmi viðmeginreglur kröfuréttar um skuldajöfnuð samrættra krafna. Þá liggi fyrir aðsóknar- og varnaraðili hafi áður gert upp viðskipti sín á milli meðskuldajöfnuði, nánar tiltekið við uppgjör samnings með auðkennið IRS 2323 semverið hafi á gjalddaga 30. maí 2008, en þá hafi sóknaraðila borið að greiða143.895.421 krónur en varnaraðila að greiða 573.502.500 krónur. Við uppgjöriðhafi einungis farið fram ein greiðsla, í þessu tilviki þannig að varnaraðilihafi greitt sóknaraðila 429.607.079 krónur. Varnaraðilikveðst ekki skipta umfjöllun sinni niður í undirflokka eins og sóknaraðili hafigert í greinargerð sinni, en þar hafi afleiðusamningum aðila verið skipt upp íþrjá flokka, þ.e. í fyrsta lagisamninga með auðkennin CIRS 3386, CIRS 33889 og CIRS 3390, í öðru lagi í samninga með auðkenninCIRS_3517_3521 og í þriðja lagi ísamninga með auðkennin 0503/VS/05082301 og 0503/VS/05082302. Varnaraðili fáiekki séð hverju sú aðgreining skipti enda gildi um öll viðskiptin sömuskilmálar og uppgjör þeirra því með sama hætti. Verði því gerð grein fyrirútreikningi allra samningana án sérstakrar aðgreiningar. Fyrirúrskurðardag varnaraðila, 22. apríl 2009, hafi gjaldfallið skuldbindingar milliaðila á þremur gjalddögum, þ.e. 29. desember 2008, 30. mars 2009 og 1. apríl2009. Báðumaðilum hafi borið að greiða vexti samkvæmt samningum CIRS 3386, CIRS 3388 ogCIRS 3390, 29. desember 2008. Um eftirfarandi greiðslur hafi verið að ræða:AuðkenniGreiðandiTegundGjalddagiGreiðsla í myntGreiðsla í ISK3386VarnaraðiliVextir29.12.2008-147.091 EUR-26.454.386 kr.3386SóknaraðiliVextir29.12.200843.498.948 kr. 43.498.948 kr.3388VarnaraðiliVextir29.12.2008-147.091 EUR-26.454.386 kr.3388SóknaraðiliVextir29.12.200843.498.948 kr. 43.498.948 kr.3390VarnaraðiliVextir29.12.2008-73.546 EUR-13.227.192 kr.3390SóknaraðiliVextir29.12.200821.749.474 kr. 21.749.474 kr. Ísamræmi við framangreint hafi greiðsluskylda sóknaraðila til varnaraðila ágjalddaga þann 29. desember 2008 numið samtals 108.747.370 krónum. Þann samadag hafi greiðsluskylda varnaraðila til sóknaraðila numið samtals 367.728evrum, eða jafnvirði 66.135.965 krónamiðað við miðgengi Seðlabanka Íslands 29. desember 2008, sem numið hafi 179,85krónum. Þannig liggi fyrir að greiðsluskylda sóknaraðila hafi numið hærrifjárhæð en greiðsluskylda varnaraðila. Þannig sé ekki rétt sem sóknaraðilitilgreini í greinargerð sinni að varnaraðili hafi verið í vanefnd á gjalddaga29. desember 2008. Jafnframt sé óumdeilt að hvorugur aðili hafi efntgreiðsluskyldu sína með afhendingu. Í samræmi við 4. gr. markaðsskilmálavarnaraðila, 40. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og meginreglurkröfuréttar um skuldajöfnuð samrættra krafna hafi greiðsluskyldu varnaraðilaverið skuldajafnað við greiðsluskyldu sóknaraðila og eftir hafi staðið einfjárhæð, 42.611.405 krónur, (108.747.370 – 66.135.965) sem sóknaraðili hafiskuldað varnaraðila. Þann30. mars 2009 hafi aðilum borið að greiða vexti samkvæmt samningum CIRS 3386,CIRS 3388 og CIRS 3390, sem og að skiptast á höfuðstólsgreiðslum vegna samningsCIRS 3386. Um eftirfarandi greiðslur hafi verið að ræða:AuðkenniGreiðandiTegundGjalddagiGreiðsla í myntGreiðsla í ISKGreiðsla í EUR3386VarnaraðiliHöfuðst.gr.30.3.2009-10.000.000 EUR-1.600.300.000 kr.-10.000.000 EUR3386SóknaraðiliHöfuðst.gr.30.3.2009.052.500.000 kr. .052.500.000 kr.6.576.892 EUR3386VarnaraðiliVextir30.3.2009-91.942 EUR-14.713.469 kr.-91.942 EUR3386SóknaraðiliVextir30.3.200948.787.760 kr. 48.787.760 kr.304.866 EUR3388VarnaraðiliVextir30.3.2009-94.008 EUR-15.044.110 kr.-94.008 EUR3388SóknaraðiliVextir30.3.200949.884.115 kr. 49.884.115 kr.311.717 EUR3390VarnaraðiliVextir30.3.2009-47.004 EUR-7.522.055 kr.-47.004 EUR3390SóknaraðiliVextir30.3.200924.942.057 kr. 24.942.057 kr.55.859 EUR Ísamræmi við framangreint hafi greiðsluskylda sóknaraðila til varnaraðila ágjalddaga 30. mars 2009 numið samtals 1.176.113.932 krónum, eða jafnvirði7.349.334 evra miðað við miðgengi Seðlabanka Íslands 30. mars 2009, sem numiðhafi 160,03 krónum. Þann sama dag hafi greiðsluskylda varnaraðila tilsóknaraðila numið samtals 10.232.954 evrum. Óumdeilt sé að greiðsluskyldavarnaraðila hafi numið hærri fjárhæð en greiðsluskylda sóknaraðila. Jafnframtsé óumdeilt að hvorugur aðili hafi efnt greiðsluskyldu sína með afhendingu oghafi því vanefnt hana. Í samræmi við 4. gr. markaðsskilmála varnaraðila, 40.gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og meginreglur kröfuréttar umskuldajöfnuð samrættra krafna hafi greiðsluskyldu sóknaraðila því veriðskuldajafnað við greiðsluskyldu varnaraðila og eftir hafi staðið ein fjárhæð,2.883.620 evrur (7.349.334 EUR (1.176.113.932 kr. / 160,03) – 10.232.954 EUR)sem varnaraðili hafi skuldað sóknaraðila. Þann1. apríl 2009 hafi aðilum borið að greiða vexti og höfuðstólsgreiðslur samkvæmtsamningi aðila með auðkennið CIRS_3517-3521. Um eftirfarandi greiðslur sé aðræða: Auð- kenniGreiðandiTegundMyntGjalddagiGreiðsla í myntAllar greiðslur í ISKAllar greiðslur í EURMynt- gengi3517SóknaraðiliVextirUSD.4.200943.0025.244.488 kr.32.486 EUR 121,96 kr. 3517SóknaraðiliHöfuðst.gr.USD.4.200934.9304.260.063 kr.26.388 EUR 121,96 kr. 3517VarnaraðiliVextirEUR.4.2009-36.440-5.882.862 kr.-36.440 EUR 161,44 kr. 3517VarnaraðiliHöfuðst.gr.EUR.4.2009-22.464-3.626.664 kr.-22.464 EUR 161,44 kr. 3518SóknaraðiliVextirGBP.4.20098.618.512.614 kr.9.370 EUR 175,51 kr. 3518SóknaraðiliHöfuðst.gr.GBP.4.20092.833497.220 kr.3.080 EUR 175,51 kr. 3518VarnaraðiliVextirEUR.4.2009-8.964-1.447.078 kr.-8.964 EUR 161,44 kr. 3518VarnaraðiliHöfuðst.gr.EUR.4.2009-3.575-577.182 kr.-3.575 EUR 161,44 kr. 3519SóknaraðiliVextirJPY.4.2009.485.437.829.019 kr.1.329 EUR 1,23 kr. 3519SóknaraðiliHöfuðst.gr.JPY.4.20097.557.9839.306.144 kr.57.645 EUR 1,23 kr. 3519VarnaraðiliVextirEUR.4.2009-38.336-6.188.943 kr.-38.336 EUR 161,44 kr. 3519VarnaraðiliHöfuðst.gr.EUR.4.2009-46.057-7.435.471 kr.-46.057 EUR 161,44 kr. 3520SóknaraðiliVextirCHF.4.200926.3782.815.054 kr.7.437 EUR 106,72 kr. 3520SóknaraðiliHöfuðst.gr.CHF.4.20091.167.191.742 kr.7.382 EUR 106,72 kr. 3520VarnaraðiliVextirEUR.4.2009-27.230-4.396.009 kr.-27.230 EUR 161,44 kr. 3520VarnaraðiliHöfuðst.gr.EUR.4.2009-6.868-1.108.802 kr.-6.868 EUR 161,44 kr. 3521SóknaraðiliVextirSEK.4.200926.789.875.086 kr.1.615 EUR 14,79 kr. 3521SóknaraðiliHöfuðst.gr.SEK.4.200976.667.133.828 kr.7.023 EUR 14,79 kr. 3521VarnaraðiliVextirEUR.4.2009-12.816-2.069.008 kr.-12.816 EUR 161,44 kr. 3521VarnaraðiliHöfuðst.gr.EUR.4.2009-8.223-1.327.591 kr.-8.223 EUR 161,44 kr. Ísamræmi við framangreint hafi greiðsluskylda sóknaraðila til varnaraðila ágjalddaga 1. apríl 2009 numið samtals eftirfarandi fjárhæðum:Skuldbinding í myntSkuldbinding í EURGengi77.932 USD58.874 EUR21,96 1.451 GBP2.449 EUR75,51 9.043.420 JPY68.974 EUR,2313 37.545 CHF24.819 EUR06,72 203.456 SEK8.638 EUR4,789 Þannsama dag hafi varnaraðila borið að greiða sóknaraðila samtals 210.974 evrur.Óumdeilt sé að greiðsluskylda varnaraðila hafi numið hærri fjárhæð engreiðsluskylda sóknaraðila. Jafnframt sé óumdeilt að hvorugur aðili hafi efntgreiðsluskyldu sína með afhendingu. Í samræmi við 4. gr. markaðsskilmálavarnaraðila, 40. gr. laga nr. 108/2007 um verbréfaviðskipti og meginreglukröfuréttar um skuldajöfnuð samrættra krafna hafi greiðsluskyldu varnaraðilaþví verið skuldajafnað við greiðsluskyldu sóknaraðila og eftir hafi staðið einfjárhæð, 27.220 evrur (58.874 evrur + 12.449 evrur + 68.974 evrur + 24.819evrur + 18.638 evrur – 210.974 evrur), sem varnaraðili hafi skuldaðsóknaraðila. Ísamræmi við framangreint liggi fyrir að sóknaraðili hafi skuldað varnaraðila42.611.405 krónur vegna skuldbindinga á gjalddaga 29. desember 2008, envarnaraðili hafi skuldað sóknaraðila 2.883.620 evrur vegna gjalddaga 30. mars2009 og 80.031 evru vegna gjalddaga 1. apríl 2009. Samkvæmtc-lið 6. mgr. 7. gr. Markaðsskilmála varnaraðila beri kröfur í íslenskum krónumdráttarvexti í samræmi við ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunndráttarvaxta og vanefndaálags, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, af gjaldfallinni fjárhæð frá gjalddaga til greiðsludags. Séslíkt jafnframt í samræmi við 1. mgr. 8. gr. síðari hluta SFF skilmálanna.Skuld sóknaraðila við varnaraðila vegna gjalddaga 29. desember 2008 hafi einsog áður segi numið 42.611.405 krónum. Af þeirri skuld reiknist dráttarvextirfrá gjalddaga til úrskurðardags varnaraðila, 22. apríl 2009, samtals að fjárhæð3.322.506 krónur. Aðþví er varði kröfur sóknaraðila á hendur varnaraðila vegna gjalddaga 30. mars2009 og 1. apríl 2009, þá segi í B-lið 6. mgr. 7. gr. Markaðsskilmálavarnaraðila, að kröfur í evrum beri dráttarvexti sem séu eins mánaðar EURIBORvextir eins og þeir ákvarðist hverju sinni, að viðbættu 5% vanefndarálagi, afgjaldfallinni fjárhæð frá gjalddaga til greiðsludags. Skuld varnaraðila viðsóknaraðila vegna gjalddaga 30. mars 2009 hafi numið 2.883.620 evrum eins ogáður segi. Af þeirri skuld reiknist dráttarvextir frá gjalddaga tilúrskurðardags varnaraðila, 22. apríl 2009, samtals að fjárhæð 8.747 evrur.Skuld varnaraðila við sóknaraðila vegna gjalddaga 1. apríl 2009 hafi eins ogáður segir numið 27.220 evrum. Af þeirri skuld reiknist dráttarvextir frágjalddaga til úrskurðardags varnaraðila, 22. apríl 2009, samtals að fjárhæð97,41 evrur. Ísamræmi við framangreint liggi fyrir að varnaraðili hafi skuldað sóknaraðilasamtals 448.164.233 krónur (45.933.911 + -489.475.267 + -13.559.183) 22. apríl2009 vegna skuldbindinga er hafi gjaldfallið fyrir 22. apríl 2009, sbr.eftirfarandi sundurliðun: Skuldbindingarvegna gjalddaga 29. desember 2008:Höfuðstóll: 42.611.405kr.Dráttarvextir frá 29. desember 2008 til22. apríl 2009: 3.322.506kr.Samtals: 45.933.911kr.Skuldbindingarvegna gjalddaga 30. mars 2009:Höfuðstóll: -2.883.620evrurDráttarvextir frá 30. mars 2009 til 22.apríl 2009: -8.747evrurSamtals: -2.892.367evrurSamtals í ISK m.v. sölugengi 22.4.2009: -489.475.267kr.Skuldbindingarvegna gjalddaga 1. apríl 2009:Höfuðstóll: -27.220evrurDráttarvextir frá 1. apríl 2009 til 22.apríl 2009: -97,41evrurSamtals: -27.317evrurSamtals í ISK m.v. sölugengi 22.4.2009: -13.559.183kr. Líktog áður segi hafi slitameðferð varnaraðila hafist 22. apríl 2009, sbr. bráðabirgðaákvæðilaga nr. 44/2009 og úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur í máli G-1062/2010 ogúrskurðardagur varnaraðila í skilningi laga nr. 21/1991 því 22. apríl 2009.Fyrir liggi að einungis einn af afleiðusamningum sóknar- og varnaraðila hafiverið kominn á lokagjalddaga á þeim degi og því samtals 173 greiðslurógjaldfallnar. Samkvæmtákvæði 9.4. síðari hluta SFF skilmálanna, sem gildi um alla þá afleiðusamningamilli aðila sem hér um ræði, hafi allir skiptasamningar milli samningsaðilagjaldfallið án sérstakrar tilkynningar þar um við gjaldþrot samningsaðila.Fyrir liggi að varnaraðili muni ekki greiða kröfur sínar að fullu og getislitameðferð varnaraðila því einungis lokið með nauðasamningi eða gjaldþroti,sbr. 3. og 4. mgr. 103. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Ísamræmi við fyrrnefnt ákvæði 9.4. síðari hluta SFF skilmálanna hafi því allarskuldbindingar sóknar- og varnaraðila gjaldfallið við töku varnaraðila tilslitameðferðar, 22. apríl 2009. Af greinargerð sóknaraðila megi sjá að ekki sédeila um þetta atriði og sé því óumdeilt milli aðila að skuldbindingar þær semhafi verið á gjalddaga eftir 22. apríl 2009, hafi gjaldfallið 22. apríl 2009 ogað uppgjör skuli miða við þann dag. Viðslíkar aðstæður beri að gera samninga aðila upp í samræmi við 4. gr.Markaðsskilmála varnaraðila, enda gangi þeir skilmálar framar ákvæði 10. gr.síðari hluta SFF skilmálanna, sbr. 10. gr. Markaðsskilmála varnaraðila og dómHæstaréttar Íslands frá 23. maí 2011 í máli nr. 77/2011 (ALMC hf. gegnLandsbanka Íslands hf.). Þannig liggi fyrir að gera skuli upp samninga aðilameð skuldajöfnuði miðað við gjaldfellingu þeirra 22. apríl 2009. Þær greiðslursem hafi verið óuppgerðar 22. apríl 2009 séu eftirfarandi (+=greiðsluskyldasóknaraðila / -= greiðsluskylda varnaraðila).Gjalddagi 29.6.2009Í myntÍ ISKGreiðsluskylda sóknaraðila:56.867.891 kr. 56.867.891 kr.Greiðsluskylda varnaraðila:-79.791 EUR -13.503.044 kr.Nettó:43.364.847 kr.Gjalddagi 26.8.2009Í myntÍ ISKGreiðsluskylda sóknaraðila:26.689.843 kr. 26.689.843 kr.Greiðsluskylda varnaraðila:0 kr. 0 kr.Nettó:26.689.843 kr.Gjalddagi 28.9.2009Í myntÍ ISKGreiðsluskylda sóknaraðila:56.867.891 kr. 56.867.891 kr.Greiðsluskylda varnaraðila:-79.791 EUR -13.503.044 kr.Nettó:43.364.847 kr.Gjalddagi 1.10.2009Í myntÍ ISKÍ EURGreiðsluskylda sóknaraðila54.511 USD 7.125.109 kr.42.103 EURGreiðsluskylda sóknaraðila5.355 GBP .023.204 kr.6.046 EURGreiðsluskylda sóknaraðila8.654.550 JPY 1.560.748 kr.68.314 EURGreiðsluskylda sóknaraðila6.879 CHF .890.315 kr.1.170 EURGreiðsluskylda sóknaraðila91.921 SEK .409.054 kr.8.326 EURGreiðsluskylda varnaraðila-124.206 EUR -21.019.424 kr.-124.206 EUR.989.007 kr.1.753 EURGjalddagi 28.12.2009Í myntÍ ISKGreiðsluskylda sóknaraðila56.867.891 kr. 56.867.891 kr.Greiðsluskylda varnaraðila-79.791 EUR -13.503.044 kr.Nettó:43.364.847 kr.Gjalddagi 29.3.2010Í myntÍ ISKGreiðsluskylda sóknaraðila.108.951.276 kr. .108.951.276 kr.Greiðsluskylda varnaraðila-10.079.207 EUR -1.705.704.120 kr.Nettó:-596.752.844 kr.Gjalddagi 1.4.2010Í myntÍ ISKÍ EURGreiðsluskylda sóknaraðila67.119 USD 8.773.099 kr.51.841 EURGreiðsluskylda sóknaraðila7.488 GBP .430.787 kr.8.455 EURGreiðsluskylda sóknaraðila9.992.612 JPY 3.348.131 kr.78.876 EURGreiðsluskylda sóknaraðila38.548 CHF 4.317.028 kr.25.510 EURGreiðsluskylda sóknaraðila91.571 SEK .403.696 kr.8.295 EURGreiðsluskylda varnaraðila-156.208 EUR -26.435.120 kr.-156.208 EUR2.837.622 kr.6.768 EURGjalddagi 26.8.2010Í myntÍ ISKGreiðsluskylda sóknaraðila8.955.964 kr. 8.955.964 kr.Greiðsluskylda varnaraðila-26.597 EUR -4.501.015 kr.Nettó:4.454.949 kr.Gjalddagi 26.8.2010Í myntÍ ISKGreiðsluskylda sóknaraðila:58.094.870 kr. 58.094.870 kr.Greiðsluskylda varnaraðila:0 kr. 0 kr.Nettó:58.094.870 kr.Gjalddagi 28.9.2010Í myntÍ ISKGreiðsluskylda sóknaraðila:9.164.271 kr. 9.164.271 kr.Greiðsluskylda varnaraðila:-26.889 EUR -4.550.476 kr.Nettó:4.613.795 kr.Gjalddagi 1.10.2010Í myntÍ ISKÍ EURGreiðsluskylda sóknaraðila:66.771 USD 8.727.641 kr.51.573 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila:7.453 GBP .424.165 kr.8.416 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila:9.955.142 JPY 3.298.079 kr.78.580 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila:38.464 CHF 4.307.637 kr.25.454 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila:91.386 SEK .400.849 kr.8.278 EUR Greiðsluskylda varnaraðila:-155.423 EUR -26.302.220 kr.-155.423 EUR Nettó: 2.856.152 kr.6.877 EUR Gjalddagi 28.12.2010Í myntÍ ISKGreiðsluskylda sóknaraðila8.955.964 kr. 8.955.964 kr.Greiðsluskylda varnaraðila-26.597 EUR -4.501.015 kr.Nettó:4.454.949 kr.Gjalddagi 28.3.2011Í myntÍ ISKGreiðsluskylda sóknaraðila544.997.656 kr. 544.997.656 kr.Greiðsluskylda varnaraðila-5.026.305 EUR -850.601.553 kr.Nettó:-305.603.897 kr.Gjalddagi 1.4.2011Í myntÍ ISÍ EURGreiðsluskylda sóknaraðila66.218 USD 8.655.329 kr.51.145 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila7.392 GBP .412.435 kr.8.346 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila9.906.561 JPY 3.233.184 kr.78.196 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila38.320 CHF 4.291.442 kr.25.359 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila91.039 SEK .395.537 kr.8.246 EUR Greiðsluskylda varnaraðila-154.252 EUR -26.103.995 kr.-154.252 EUR 2.883.933 kr.7.041 EUR Gjalddagi 3.10.2011Í myntÍ ISKÍ EURGreiðsluskylda sóknaraðila66.061 USD 8.634.783 kr.51.024 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila7.382 GBP .410.619 kr.8.336 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila9.878.785 JPY 3.196.081 kr.77.977 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila38.293 CHF 4.288.432 kr.25.341 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila91.005 SEK .395.021 kr.8.243 EUR Greiðsluskylda varnaraðila-153.820 EUR -26.030.961 kr.-153.820 EUR 2.893.976 kr.7.101 EUR Gjalddagi 2.4.2012Í myntÍ ISKÍ EURGreiðsluskylda sóknaraðila65.317 USD 8.537.560 kr.50.449 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila7.296 GBP .394.083 kr.8.238 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila9.820.510 JPY 3.118.237 kr.77.517 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila38.091 CHF 4.265.856 kr.25.207 EURGreiðsluskylda sóknaraðila90.507 SEK .387.377 kr.8.198 EUR Greiðsluskylda varnaraðila-152.295 EUR -25.772.869 kr.-152.295 EUR 2.930.244 kr.7.315 EUR Gjalddagi 1.10.2012Í myntÍ ISKÍ EURGreiðsluskylda sóknaraðila.815.834 USD 237.347.702 kr..402.516 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila235.874 GBP 45.070.763 kr.266.328 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila75.152.677 JPY 233.968.945 kr..382.550 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila.465.873 CHF 64.163.136 kr.970.059 EUR Greiðsluskylda sóknaraðila3.923.570 SEK 60.144.410 kr.355.400 EUR Greiðsluskylda varnaraðila-3.863.096 EUR -653.751.702 kr.-3.863.096 EUR 86.943.255 kr.513.758 EUR Greiðsluskylduaðila eftir 22. apríl 2009 sé því skuldajafnað í samræmi við 4. gr.markaðsskilmála varnaraðila, 40. gr. laga nr. 108/2007 og meginreglurkröfuréttar um skuldajöfnuð samrættra krafna, og miðist skuldajöfnuðurinn við22. apríl 2008. Við slíkan skuldajöfnuð sé hin lægri fjárhæð dregin frá hinnihærri og eftir standi ein fjárhæð. Sé sú fjárhæð í erlendri mynt sé hún færðyfir í íslenskar krónur miðað við skráð sölugengi Seðlabanka Íslands eins ogþað hafi verið birt 22. apríl 2009, sbr. 3. mgr. 99. gr. laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl. Það sama eigi við um þær fjárhæðir sem hafi gjaldfalliðfyrir 22. apríl 2009, þ.e. séu skuldbindingar eftir skuldajöfnuð í erlendrimynt sé hún færð yfir í íslenskar krónur miðað við skráð sölugengi SeðlabankaÍslands 22. apríl 2009. Ísamræmi við framangreint hafi skuldbindingar aðila er gjaldféllu eftir 22.apríl 2009 numið samtals 440.619.605 krónum, sbr. eftirfarandi sundurliðun:Í myntSölugengi 22.4.2009Í ISK m.v. sölugengi 22.4.2009Höfuðstóll skuldbindinga í EUR-20.184.268 69,23 kr. -3.415.783.599 kr. Höfuðstóll skuldbindinga í JPY233.360.837 ,34 kr. 311.723.406 kr. Höfuðstóll skuldbindinga í USD2.201.830 30,71 kr. 287.801.223 kr. Höfuðstóll skuldbindinga í CHF.674.470 11,99 kr. 87.523.848 kr. Höfuðstóll skuldbindinga í SEK4.470.9995,33 kr. 68.535.945 kr. Höfuðstóll skuldbindinga í GBP278.24091,08 kr. 53.166.057 kr. Höfuðstóll skuldbindinga í ISK2.066.413.516,00 kr. 2.066.413.516 kr. Samtals í ISK m.v. sölugengi 22.4.2009:-440.619.605 kr. Ísamræmi við framangreint liggi fyrir, í samræmi við aðalkröfu varnaraðila, aðskuld varnaraðila við sóknaraðila nemi samtals 888.783.838 krónum (448.164.233kr.+ 440.619.605 kr.). Skuldajöfnuðurmiðist við gjalddaga hverrar greiðslu sem gjaldfallið hafi fyrir 22. apríl2009, en 22. apríl 2009 vegna þeirra er hafi verið á gjalddaga eftir þaðtímamark, enda hafi þær skuldbindingar gjaldfallið sjálfkrafa 22. apríl 2009,sbr. ákvæði 9.4. síðari hluta SFF skilmálanna og fyrri umfjöllun.Skuldajöfnuðurinn miðist við gjalddaga enda kröfur aðila samrættar eins og áðursegi, en um það hugtak vísist til 27. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Þar sem um samrættar kröfur sé að ræða hafi ekki verið þörf ásérstakri skuldajafnaðaryfirlýsingu, heldur hin lægri fjárhæð dregin frá þeirrihærri og eftir hafi staðið krafa um mismuninn. Engu skipti þótt skuldbindingaraðila á hverjum gjalddaga hafi ekki verið í sama gjaldmiðli eða jafn háar. Það hamliekki skuldajöfnuði aðila að varnaraðila hafi verið skipuð skilanefnd, hannfarið í greiðslustöðvun og loks í slitameðferð, enda verði aðila ekki meinað aðgreiða skuldbindingar sínar með skuldajöfnuði eins langt og hann nái, þótt hannkunni að vera ófær um að greiða þær með reiðufé. Verðikomist að þeirri niðurstöðu að ekki sé heimilt að beita skuldajöfnuði ágjalddaga hverrar skuldbindingar er gjaldfallið hafi fyrir 22. apríl 2009, ogþann 22. apríl 2009 vegna þeirra skuldbindinga er hafi verið á gjalddaga eftir22. apríl 2009 en gjaldfallið hafi sjálfkrafa þann dag, byggi varnaraðili á þvíað skuldajafna skuli skuldbindingum sóknar- og varnaraðila miðað viðúrskurðardag varnaraðila 22. apríl 2009. Til að fyrirgera ekki slíkum rétti séslíkum skuldajöfnuði hér með lýst yfir. Skuldbindingar aðilar hafi 22. apríl 2009numið eftirfarandi fjárhæðum:Samantekt yfir allar skuldbindingar aðila m.v. 22.4.2009 Í myntSölugengi 22.4.2009Í ISK m.v. sölugengi 22.4.2009Höfuðstóll skuldbindinga í EUR-30.995.924 69,23 kr. -5.245.440.193 kr. Höfuðstóll skuldbindinga í JPY242.404.257 ,34 kr. 323.803.606 kr. Höfuðstóll skuldbindinga í USD2.279.762 30,71 kr. 297.987.676 kr. Höfuðstóll skuldbindinga í CHF.712.015 11,99 kr. 91.728.506 kr. Höfuðstóll skuldbindinga í SEK4.674.4555,33 kr. 71.654.726 kr. Höfuðstóll skuldbindinga í GBP289.69191,08 kr. 55.354.189 kr. Höfuðstóll skuldbindinga í ISK3.351.274.818,00 kr. 3.351.274.818 kr. Samtals í ISK m.v. sölugengi 22.4.2009:-953.636.672 kr. Ísamræmi við framangreint liggi fyrir að skuldbindingar sóknaraðila gagnvartvarnaraðila 22. apríl 2009 hafi numið samtals 4.291.803.521 krónu (323.803.606+ 297.987.676 + 191.728.506 + 71.654.726 + 55.354.189 + 3.351.274.818) miðaðvið skráð sölugengi Seðlabanka Íslands. Á sama degi hafi skuldbindingarvarnaraðila gagnvart sóknaraðila numið 5.245.440.193 krónum miðað við skráðsölugengi Seðlabanka Íslands. Í samræmi við framangreint sé skuldbindingumaðila skuldajafnað og eftir standi ein fjárhæð, 953.636.672 krónur(5.245.440.193 – 4.291.803.521). Varnaraðilikveðst krefjast þess til þrautavara að kröfur sóknaraðila verði stórlegalækkaðar. Fyrir liggi að kröfugerð sóknaraðila geri ráð fyrir að skuldbindingarsóknaraðila gagnvart varnaraðila falli niður en að skuldbindingar varnaraðilagagnvart sóknaraðila haldi fulli gildi sínu og viðurkenna skuli þær viðslitameðferð varnaraðila. Slík niðurstaða sé ekki tæk enda í engu samræmi viðþau viðskipti sem hér um ræði, skilmála þá er um viðskiptin gildi, meginreglurkröfuréttar og dómafordæmi Hæstaréttar. Vegna þessa telji varnaraðili líkurstanda til þess að sóknaraðili muni lækka kröfugerð sína og þá leggja fram nýjaútreikninga. Vegna þessa sé sóknaraðila nauðsynlegt að krefjast þess til varaað kröfur sóknaraðila verði stórlega lækkaðar. Íþessu sambandi telur sóknaraðili athyglisvert að líta til bréfs sóknaraðila tilvarnaraðila frá 9. febrúar 2009. Þar tilgreini sóknaraðili að skuld varnaraðilavið sóknaraðila nemi samtals 1.485 milljónum króna, en ekki um 5.300 milljónumlíkt og hann hafi krafist síðar. Þá sé í bréfinu tilgreint að sóknaraðili viljiekki fá samningana endurgreidda í undirliggjandi myntum, en í greinargerðsóknaraðila sé nú byggt á því að varnaraðila hafi borið að afhendaundirliggjandi myntir 22. apríl 2009. Málatilbúnaður sóknaraðila sé því íandstöðu við sjálfan sig. Tilviðbótar við framangreint, þá liggi fyrir að sóknaraðili krefjist í greinargerðsinni hærri fjárhæðar en hann hafi lýst við slitameðferð sóknaraðila. Líkt ogfram komi í uppfærðri kröfulýsingu sóknaraðila og fundargerð kröfuhafafundartil að fjalla um kröfu sóknaraðila, hafi lýst krafa sóknaraðila numið aðhöfuðstólsfjárhæð 4.948.364.981 krónu (4.230.750.000 + 69.145.590 +648.469.391) auk dráttarvaxta að fjárhæð 682.913.683 krónur. Í greinargerðsóknaraðila sé aftur á móti krafist viðurkenningar á kröfum sóknaraðila annarsvegar að fjárhæð 5.202.451.134 krónur auk ótilgreindra dráttarvaxta á fjárhæðirí evrum, og hins vegar kröfu að fjárhæð 69.145.590 krónur. Fyrir liggi aðkröfulýsing aðila sé ígildi stefnu, sbr. 6. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991.Sóknaraðili geti því ekki krafist hærri fjárhæðar en hann hafi gert íkröfulýsingu, nema með samþykki varnaraðila. Slíkt samþykki hafi varnaraðiliekki veitt og sé sóknaraðili því bundinn við lýsta fjárhæð kröfu sinnar. Umdráttarvaxtakröfu sóknaraðila vísist til þess sem fyrr greini um það efni. Varnaraðilikveðst vísa sérstaklega til laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., laganr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. sérstaklega breytingarlaga nr. 44/2009.Varnaraðili vísi til almennra reglna samninga- og kröfuréttar um efndirfjárskuldbindinga og vanefndaúrræði, sem og um skuldajöfnuð samrættra krafnasbr. og 27. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, ákvæða laga nr. 108/2007um verðbréfaviðskipti, þá sérstaklega V. kafla laganna, svo og annarra reglnaog venja á sviði markaðs- og verðbréfaviðskipta. Kröfur um dráttarvexti styðjisóknaraðili við skilmála viðskiptanna, III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, einkum 1. mgr. 6. gr. þeirra laga. Einnig vísi varnaraðili tillaga nr. 150/2006 um stofnun opinbers hlutafélags um Lánasjóð sveitarfélaga.Kröfu um málskostnað byggi varnaraðili á 130. gr., sbr. 129. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála.IV Einsog fram kemur hér að framan er sóknaraðili lánafyrirtæki á grundvelli laga nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki. Þá liggur og fyrir að frá því lög nr. 108/2007tóku gildi var sóknaraðili skráður sem viðurkenndur gagnaðili í viðskiptumsínum við varnaraðila. Verða framangreindar staðreyndir taldar sýna aðsóknaraðili hafi búið yfir sérfræðiþekkingu á fjármálamarkaði, enda ekki byggtá öðru af hans hálfu að því er séð verður. Einsog rakið er nánar hér fyrr tók Fjármálaeftirlitið yfir stjórn varnaraðila 7. október2008 og setti yfir hann skilanefnd. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. samamánaðar var tilteknum eignum varnaraðila ráðstafað til nýs banka en þeirsamningar sem hér eru til umfjöllunar urðu eftir hjá varnaraðila. Íákvörðuninni var m.a. tekið fram að engin vanefndaúrræði viðsemjenda skyldutaka gildi sem afleiðing af henni. Fyrirliggur að varnaraðila var veitt greiðslustöðvun 24. nóvember 2008 sem stóð ennþegar varnaraðili var tekinn til slitameðferðar 22. apríl 2009. Það liggur þvífyrir að varnaraðili var undir greiðslustöðvun þegar skuldbindingar aðila félluí gjalddaga 29. desember 2008, 30. mars 2009 og 1. apríl 2009. Í samræmi viðákvæði 1. mgr. 22. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. gátu ákvæði ísamningum og réttarreglum um afleiðingar vanefnda ekki tekið gildi gagnvartvarnaraðila á greiðslustöðvunartíma, að öðru leyti en því að krefjast máttidráttarvaxta, dagsekta eða févítis vegna vanefnda hans. Þeirsamningar aðila sem að framan er lýst voru afleiðusamningar og fólu í sérgagnkvæma greiðsluskyldu með þeim hætti að aðilar skiptust á nánar tilgreindumfjárhæðum í nokkrum gjaldmiðlum, allt eins og nánar er lýst hér að framan. Þaðer meginregla í íslenskum rétti að greiðsluskylda aðila gagnkvæms samnings erháð því að gagnaðili hans ynni sína skyldu einnig af hendi í samræmi við ákvæðisamningsins. Eins og fyrr er rakið var varnaraðili í greiðslustöðvun ágjalddögum samninga aðila fyrir upphaf slitameðferðar 22. apríl 2008. Standaþegar af þeirri ástæðu ekki efni til að fallast á með sóknaraðila ogvarnaraðili geti talist hafa glatað rétti til efnda samkvæmt samningunum ágrundvelli aðgerðaleysis síns á því tímabili, enda vart hægt að telja að þaðsamræmist vel framangreindum gagnkvæmnisskyldum að krefja sóknaraðila um greiðsluþegar varnaraðila sjálfum var ekki heimilt að inna greiðslu af hendi fyrir sittleyti, sbr. 19. til 21. gr. laga nr. 21/1991. Aukþess sem að framan greinir liggur fyrir í málinu að í markaðsskilmálumvarnaraðila, 2. mgr. 4. gr. segir: „Með undirritun sinni á skilmála þessasamþykkir viðskiptamaður [sóknaraðili] einnig að kominn sé á skriflegursamningur við bankann í samræmi við III. kafla laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, um að skyldursamningsaðila samkvæmt afleiðu skuli jafnast hver á móti annarri, meðskuldajöfnuði, við endurnýjun eða við vanefnd, greiðslustöðvun, nauðasamningaeða gjaldþrotaskipti, og að samningurinn skuli halda gildi sínu að fullu þráttfyrir ákvæði 91. og 100. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.“Sambærileg ákvæði eru nú í V. kafli laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti.Liggur því fyrir í málinu að aðilar sömdu um hvernig gera skyldi uppafleiðusamninga og að samningsákvæðið á sér skýra stoð í lögum. Bar því aðbeita skuldajöfnuði m.a. ef fyrir lá vanefnd eða greiðslustöðvun. Verður ekkiannað séð en að samningsákvæði þetta eigi við með sama hætti um báðasamningsaðila. Er það og mat dómsins að hvorugur aðili hafi getað með réttugengið út frá öðru eftir upphaf slitameðferðar varnaraðila að ofangreint samningsákvæðiyrði virkt og samningar aðila yrðu gerður upp á grundvelli þess. Er því ekkifallist á með sóknaraðila að ætlað aðgerðarleysi varnaraðila um að halda framkröfum fyrir sitt leyti geti varðað því að hann hafi glatað rétti til að haldaþeim kröfum uppi gagnvart sóknaraðila. Óumdeilter milli aðila að miða skuli við að skuldbindingar samkvæmt umræddum samningumfalli í gjalddaga við upphaf slitameðferðar varnaraðila 22. apríl 2009. Ekki erunnt að fallast á með sóknaraðila að þær málsástæður sem hann teflir fram ogítarlega eru raktar hér að framan geti leitt til þess að hann eigi rétt tilfullra efnda samninga aðila en þurfi ekki að inna gagngjald af hendi. Verðurekki séð hvernig slík niðurstaða fái fullnægjandi stoð í þeim réttarreglum semsóknaraðili vísar til. Þáverður að fallast á með varnaraðila að ekki sé unnt að telja að með fjárþrotihans hafi forsenda brostið fyrir vaxtaskiptasamningum aðila, í skilningikröfuréttar, þannig að þeir teljist hafa fallið niður, eða að við eigi aðrarþær ástæður sem sóknaraðili tiltekur því til stuðnings. Er fallist á meðvarnaraðila að um þessa samninga eigi einnig við fyrr tilvitnað ákvæðimarkaðsskilmála varnaraðila um uppgjör með skuldajöfnuði og að uppgjör vegnaþeirra eigi því einnig að fara fram miðað við að þeir hafi gjaldfallið 22.apríl 2009. Liggja ekki fullnægjandi lagarök fyrir annarri niðurstöðu og færhún ekki stoð í réttarreglum um slitameðferð fjármáalfyrirtækja eða ákvæða laganr. 21/1991. Þá verður fallist á með varnaraðila að sóknaraðila hafi ekkitekist sönnun þess að hann hafi orðið fyrir tjóni því sem hann krefstviðurkenningar á í 2. tl. kröfu sinnar. Ber því að hafna umræddum kröfulið íheild sinni. Sóknaraðili hefur ekki teflt framvarakröfu í málinu þar sem gengið er út frá að skuldajöfnuður fari fram. Afhálfu varnaraðila er á hinn bóginn teflt fram ítarlegum útreikningi hans þarsem fram koma fjárhæðir greiðslna beggja aðila á þeim gjalddögum sem um ræðir ísamningum aðila. Tilgreining fjárhæða sem gjaldféllu fyrir 22. apríl 2009 er settfram ásamt dráttarvöxtum af nettó niðurstöðu skuldbindinga til þess dags. Þáeru einnig tilgreindar og sundurliðaðar uppgjörsfjárhæðir vegna hvers og einsgjalddaga hvers samnings eftir 22. apríl miðað við að samningurinn hafi veriðgjaldfelldur þann dag. Umreikningur gjaldmiðla í íslenskar krónur er og miðaðurvið þann dag. Þaðliggur því fyrir í málinu að mati dómsins að sóknaraðili hefur ekki gertrökstuddar athugasemdir við útreikning varnaraðila á skuldbindingum aðila miðaðvið að skuldajöfnuður hafi átt að fara fram. Er fallist á þau sjónarmið semvarnaraðili hélt fram við munnlegan málflutning að í þessu felist vanreifunkröfugerðar sóknaraðila og að á grundvelli þeirra samningsákvæða sem að framaneru rakin hafi hvílt á sóknaraðili skylda til framsetningar kröfu sinnar ísamræmi við umrædd ákvæði. Á hinn bóginn liggur fyrir að varnaraðiliviðurkennir í málinu að sóknaraðili eigi kröfu á hendur honum er nemi að lágmarki 888.783.838 krónum. Þar sem súviðurkenning varnaraðila liggur fyrir eru ekki efni til annars en að fallast ákröfu sóknaraðila að þeirri fjárhæð og verður hún viðurkennd sem almenn krafasamkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Þarsem aðeins er fallist á kröfu sóknaraðila að því marki sem varnaraðili telurhana eiga við rök að styðjast þykir rétt að sóknaraðili verði úrskurðaður tilað greiða varnaraðila málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn sú fjárhæð semnánar greinir í úrskurðarorði. Hefur við þá ákvörðun verið tekið tillit tilþingfestingargjalds að fjárhæð 250.000 krónur sem varnaraðili greiddi, sem ogskyldu til greiðslu virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. HalldórBjörnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. ÚR S K U R Ð A R O R Ð Krafa sóknaraðila, Lánasjóðs sveitarfélagaohf., er viðurkennd við slitameðferð varnaraðila, Glitnis HoldCo ehf., semalmenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. aðfjárhæð 888.783.838 krónur, en kröfum hans er að öðru leyti hafnað. Sóknaraðiligreiði varnaraðila 1.500.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 300/2002 | Kærumál Vitni Aðalmeðferð | Hæstiréttur staðfesti ákvörðun héraðsdómara um að heimila ákæruvaldinu að leiða fimm nánar tilgreind vitni, sem lögregla hafði ekki tekið skýrslur af á fyrri stigum, í máli þess á hendur X. Í dómi Hæstaréttar segir að í ákvæðum laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála séu engar skorður settar við því að af hálfu ákæruvalds séu leidd fyrir dóm vitni, sem lögregla hafi ekki tekið skýrslur af á fyrri stigum. Þótt rekstur málsins fyrir dómi hafi af hendi ákæruvalds að nokkru reynst ómarkviss og tafir orðið á því af þeim sökum, hafi því ekki verið hnekkt að skýrslur nýrra vitna gætu stuðlað að því að atvik verði leidd réttilega í ljós, hvort heldur til hagsbóta fyrir X eða honum í óhag. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. júní 2002, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 27. sama mánaðar. Kærð er ákvörðun Héraðsdóms Norðurlands eystra 20. júní 2002 um að heimila ákæruvaldinu að leiða fimm nánar tilgreind vitni í máli þess á hendur varnaraðila. Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að ákvörðun héraðsdómara verði felld úr gildi. Sóknaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I. Samkvæmt gögnum málsins var lögreglunni tilkynnt aðfaranótt 12. desember 2001 að bifreiðinni [...] hafi verið stolið af bílastæði við loðnubræðslu Hraðfrystistöðvar Þórshafnar. Starfsmaður loðnubræðslunnar greindi lögreglunni frá því að skipverji á tilteknu fiskiskipi, sem var við bryggju á Þórhöfn, hafi fyrr um nóttina komið inn í loðnubræðsluna og verið ofurölvi. Lýsti starfsmaðurinn útliti þessa skipverja. Skömmu síðar fann lögreglan bifreiðina utan vega. Var hún þá í gangi og kveikt á ljósum hennar, en talsverðar skemmdir höfðu orðið á henni vegna ákeyrslu á aðra bifreið. Ekki sást til neins í námunda við bifreiðina, en stuttu síðar hafði lögreglan spurnir af ferðum manns, sem lýsing á fyrrnefndum skipverja kom heim og saman við. Kom lögreglan að þessum manni, þar sem hann var staddur inni í stigagangi í íbúðarhúsi. Reyndist það vera varnaraðili, sem samkvæmt lögregluskýrslu var mjög ölvaður og ekki viðræðuhæfur, og var hann vistaður í fangageymslu. Blóðsýni var tekið úr varnaraðila þá um nóttina og mældist áfengi í því 2,85o/oo. Skýrsla var tekin af honum um hádegisbil 12. desember 2001. Hann kvaðst hafa verið við drykkju með nafngreindum skipsfélaga sínum á veitingahúsi á Þórshöfn kvöldið áður og fram á nótt. Sagðist hann ekki minnast atburða næturinnar eftir að hann yfirgaf veitingahúsið og gat því ekki svarað ákveðið hvort hann hafi ekið áðurgreindri bifreið. Í framhaldi af þessu tók lögreglan skýrslu af fyrrnefndum starfsmanni loðnubræðslunnar, svo og eiganda bifreiðarinnar [...]. Á grundvelli þessarar lögreglurannsóknar gaf sýslumaðurinn á Húsavík út ákæru á hendur varnaraðila 22. mars 2002, þar sem honum var gefinn að sök nytjastuldur, ölvunarakstur og eignaspjöll með því að hafa „stolið“ umræddri bifreið 12. desember 2001, ekið henni ölvaður á kyrrstæða bifreið þannig að miklar skemmdir hafi orðið á báðum bifreiðunum og horfið síðan af slysstað án þess að tilkynna lögreglunni um atvikið. Málið var þingfest fyrir Héraðsdómi Norðurlands eystra 7. maí 2002 og sótti varnaraðili þing. Hann kvaðst ekki getað játað sakargiftir með vísan til þess að hann hafi verið ofurölvi umrædda nótt og myndi því ekki eftir að hafa brotið af sér eins og í ákæru greindi. Í þinghaldi 4. júní 2002 lagði ákærandi fram lista yfir fjögur vitni, sem óskað var eftir að skýrslur yrðu teknar af við aðalmeðferð málsins. Málið var þessu næst tekið fyrir 14. sama mánaðar þegar tekin var skýrsla af einu vitni, sem varnaraðili óskaði eftir að leiða fyrir dóm, en komið hafði fram að það yrði fjarverandi við fyrirhugaða aðalmeðferð. Málið kom síðan til aðalmeðferðar 20. júní 2002 og voru þá teknar skýrslur af þeim fjórum vitnum, sem ákærandi hafði óskað eftir að leiða fyrir dóm, auk eins annars vitnis. Að því loknu kom fram af hálfu ákæruvalds að tilefni væri til að taka skýrslur fyrir dómi af fimm mönnum til viðbótar, sem nefndir hefðu verið til sögunnar í framburði vitna. Þessu var mótmælt af hálfu varnaraðila. Héraðsdómari tók afstöðu til þessa ágreinings aðilanna með hinni kærðu ákvörðun, en samkvæmt henni var aðalmeðferð málsins frestað til þess að ákæranda gæfist kostur á að fá skýrslur teknar af umræddum mönnum fyrir dómi. II. Eins og málið liggur nú fyrir er ljóst að lögreglan rannsakaði það ekki sem skyldi áður en ákæra var gefin út á hendur varnaraðila. Verður að ætla að þessu verði öðru fremur kennt um að ákæranda var ekki ljóst fyrr en undir aðalmeðferð málsins að þörf gæti verið á að afla framburðar fleiri vitna en áður var ráðgert. Til þess verður á hinn bóginn að líta að í ákvæðum laga nr. 19/1991 eru engar skorður settar við því að af hálfu ákæruvalds séu leidd fyrir dóm vitni, sem lögreglan hefur ekki tekið skýrslur af á fyrri stigum. Þótt rekstur málsins fyrir dómi hafi af hendi ákæruvalds að nokkru reynst ómarkviss og tafir orðið á því af þeim sökum, sem hér um ræðir, hefur því ekki verið hnekkt að skýrslur nýrra vitna gætu stuðlað að því að atvik verði leidd réttilega í ljós, hvort heldur til hagsbóta fyrir varnaraðila eða honum í óhag. Eru því ekki efni til annars en að staðfesta hina kærðu ákvörðun. Dómsorð: Hin kærða ákvörðun er staðfest. |
Mál nr. 184/2005 | Kaupgjaldsmál Uppsögn Varnarsamningur | Deilt var um hvort varnarliðinu á Keflavíkurflugvelli hefði verið heimilt að segja upp greiðslu dagslegs rútufargjalds og skerða greiðslu yfirvinnukaups á ferðatíma til félagsmanna RÍ, sem störfuðu fyrir varnarliðið. Upplýst var að greiðslum fyrir ferðakostnað til íslenskra starfsmanna varnarliðsins hafði verið komið á með ákvörðun kaupskrárnefndar árið 1955. Þá lá fyrir að kaupskrárnefnd hafði haft afskipti af ferðatímagreiðslum íslenskra starfsmanna varnarliðsins og úrskurðað árið 2000 að slíkar greiðslur til félagsmanna RÍ skyldu haldast óbreyttar frá því sem verið hafði. Með vísan til 6. gr. laga nr. 82/2000 um framkvæmd tiltekinna þátta í varnarsamstarfi Íslands og Bandaríkjanna, sem mælir fyrir um að kaupskrárnefnd úrskurði um starfskjör íslenskra starfsmanna varnarliðsins, var talið að varnarliðinu hefði ekki verið unnt að fella þessar greiðslur niður einhliða. Viðurkenningarkrafa RÍ, um að uppsagnir á þeim væru ólögmætar, var því tekin til greina. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason og Hrafn Bragason. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 2. maí 2005 og krefst þess að hann verði sýknaður af kröfu stefnda. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna héraðsdóms ber að staðfesta hann. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda, Rafiðnaðarsambandi Íslands, 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 13. apríl 2005. Mál þetta, sem dómtekið var 17. febrúar sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Rafiðnaðarsambandi Íslands, Stórhöfða 31, Reykjavík, á hendur utanríkisráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins [...], vegna varnarliðsins í Keflavík, með stefnu birtri 2. febrúar 2004. Dómkröfur stefnanda eru þær að viðurkennt verði að uppsagnir varnarliðsins á Keflavíkurflugvelli á hluta starfstengdra kjara félagsmanna hjá RSÍ sem eru í starfi hjá varnarliðinu, annars vegar uppsögn á greiðslu daglegs rútufargjalds og hins vegar uppsögn á hluta af greiðslu fyrir ferðatíma sem tilkynntar voru fyrir 1. nóvember 2003, séu ólögmætar. Þá krefst stefnandi málskostnaðar samkvæmt málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að mati réttarins. Málavextir Með bréfum starfsmannastjóra varnarliðsins dags. 28. október 2003, sbr. og leiðréttingu í bréfi, dags. 12. nóvember 2003, var stórum hópi félagsmanna stefnanda, sem er í starfi hjá varnaliðinu tilkynnt um uppsagnir á starfstengdum kjörum með þriggja mánaða uppsagnarfresti frá og með 1. nóvember 2003. Var þar annars vegar um að ræða greiðslu á daglegu rútufargjaldi sem yrði hætt eftir 31. janúar 2004 og hins vegar greiðslu fyrir ferðatíma, sem yrði lækkuð úr 80 mínútum í 40 mínútur á yfirvinnutaxta fyrir hvern vinnudag eftir 31. janúar 2004. Uppsögnum þessum var mótmælt af stefnanda með bréfum dags. 8. desember 2003 og 16. janúar 2004 og eins af hálfu Alþýðusambands Íslands með bréfi dags. 26. janúar 2004 og þess farið á leit að þær yrðu dregnar til baka. Í málinu er um það deilt hvort starfsmannahaldi varnarliðsins hafi verið heimilt að segja upp starfskjörum þessum einhliða. Málsástæður stefnanda Stefnandi byggir á því að hin starfstengdu kjör séu ákveðin með úrskurði kaupskrárnefndar og því utan umráðasvæðis starfsmannahalds varnarliðsins. Stefnandi byggir málshöfðun sína á 3. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Stefnandi sé stéttarfélag þeirra manna sem sagt hafi verið upp og krefst viðurkenningar á því að réttindi félagsmanna sinna hafi verið brotin í þessu sambandi. Hér sé um lögvarða hagsmuni að ræða, uppsagnir á tilteknum starfskjörum manna, en ekki lögspurning, sem beint sé til dómsins. Stefnandi beinir kröfum sínum að utanríkisráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins vegna varnarliðsins í Keflavík, á grundvelli laga nr. 110/1951 um lagagildi varnarsamningsins milli Íslands og Bandaríkjanna og um réttarstöðu liðs Bandaríkjanna og eignir þess en í 4. tl. 6. gr. viðbætis við varnarsamninginn segir m.a. að starfsráðningar hjá liði Bandaríkjanna skuli framkvæmdar með aðstoð og um hendur þess eða þeirra fyrirsvarsmanna sem af Íslands hálfu séu til þess kvaddir. Þá segir að ráðningarkjör og vinnuskilyrði, einkum vinnulaun, launauppbætur og öryggisráðstafanir við vinnu skuli fara að íslenskum lögum og venjum. Þá byggir stefnandi kröfur sínar á 5. og 6. gr. laga nr. 82/2000 um framkvæmd tiltekinna þátta í varnarsamstarfi Íslands og Bandaríkjanna. Samkvæmt 5. gr. auglýsi utanríkisráðuneytið laus störf hjá varnarliðinu og taki á móti umsóknum um þau en í 6. gr. sé kveðið á um að íslenskir starfsmenn varnarliðsins á Íslandi skuli búa við sambærileg starfskjör og aðrir íslenskir launamenn. Í 6. gr. komi einnig fram að utanríkisráðherra skipi kaupskrárnefnd sem úrskurði um ráðningarkjör, launakjör og vinnuskilyrði íslenskra starfsmanna varnarliðsins þar sem varnarliðið sé ekki aðili að kjarasamningum. Krafa stefnanda byggist á því að kaupskrárnefnd hafi kveðið á um það í úrskurðum sínum að starfsmenn skuli annars vegar fá greiðslu vegna ferða og hins vegar fá greiðslu vegna þess tíma sem fari í ferðir. Ákvörðun kaupskrárnefndar frá 9. nóvember 2000 sé síðasta ákvörðun kaupskrárnefndar sem fjalli um þessi kjör rafiðnaðarmanna. Í úrskurðarorðum segir meðal annars. Viðmiðun fyrir breytingar á launum og kjaraatriðum rafiðnaðarmanna í þjónustu varnarliðsins á Keflavíkurflugvelli skal vera sem hér segir: 1. Uppbygging launa og kjaraatriða skal haldast óbreytt frá því sem nú er og kemur fram á launaseðlum, þ.m.t. launaflokkar og launastigi, reglur um röðun í launaflokka, kaupaukar og álag á laun, útreikningar launa og kjaraatriða svo og greiðslur fyrir ferðatíma. 2. Sérákvæði eða sérstök tilhögun um vinnutíma, vaktavinnu, þrif o.fl. sem þróast hefur og er í gildi fyrir rafiðnaðarmenn hjá varnarliðinu, skal vera óbreytt. Réttur til orlofs og réttur til launa í veikindum skal haldast óbreyttur frá því sem nú er. 3. Að öðru leyti en greinir í 1. og 2. tölulið þessa úrskurðarorða skulu kjör rafiðnaðarmanna hjá varnarliðinu miðast við kjarasamning Rafiðnaðarsambands Íslands og Samtaka atvinnulífsins eftir því sem við getur átt. Þar sem í úrskurði kaupskrárnefndar sé kveðið á um að uppbygging kjaraatriða skuli haldast óbreytt frá því sem var svo og greiðslur fyrir ferðatíma þá hafi starfsmannahald varnarliðsins ekki heimild til að segja þessum ákvæðum upp með uppsagnarfresti viðkomandi einstaklinga. Úrskurðir kaupskrárnefndar séu fullnaðarúrskurðir á stjórnsýslustigi, nema í þeim tilvikum þar sem utanríkisráðherra heimili í reglugerð kæru til kærunefndar kaupskrárnefndar, sbr. 2. mgr. 6. gr. laga nr. 82/2000. Í handbók starfsmannahalds varnarliðsins sé greint frá tildrögum ferðakostnaðar, bæði greiðslu ferðakostnaðar og greiðslu ferðatíma. Þar segi að í bréfi frá 24. maí 1955 hafi kaupskrárnefnd ákveðið að starfsmenn sem byggju á höfuðborgarsvæðinu fengju greiðslu sem næmi kostnaði á fargjaldi til og frá heimili. Enn fremur segir þar að ákvörðun um greiðslu 80 mínúta á dag í ferðatíma sé að rekja til ákvörðunar kaupskrárnefndar frá 1970. Þessar greiðslur séu því báðar upphaflega ákvarðaðar af kaupskrárnefnd. Kaupskrárnefnd hafi ekki breytt þessum ákvörðunum í úrskurðum sínum og með vísan til áður tilvitnaðra lagaákvæða sem gildi um ákvörðun kjara launafólks í starfi hjá varnarliðinu í Keflavík verði þessum hlunnindum ekki sagt upp einhliða af starfsmannahaldi varnarliðsins. Málskostnaðarkrafa stefnanda er byggð á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt á málskostnað byggir á lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1988. Varðandi varnarþing er vísað til 33. gr. laga nr. 91/1991. Um aðild og fyrirsvar er vísað til 17. gr. laga nr. 91/1991 svo og til laga nr. 110/1951. Málsástæður stefnda Fargjöld. Af hálfu stefnda er byggt á því að í bréfi kaupskrárnefndar til yfirmanns starfsmannamála varnarliðsins, dagsettu 24. maí 1955, komi fram, að nefndin hafi heimilað varnarliðinu að greiða starfsmönnum, búsettum í Reykjavík eða á leiðinni frá Njarðvíkum til Reykjavíkur, 30 krónur á vinnudag í ferðapeninga (í fyrirsögn komi fram, að hér sé um greiðslu fargjalda að tefla). Þessar greiðslur hafi síðan verið hækkaðar með ákvörðun kaupskrárnefndar 16. maí 1960. Af bréfinu frá 24. maí 1955 sé ljóst að ákvörðun um greiðslu fargjalda hafi verið tekin af varnarliðinu, ekki kaupskrár- eða varnarmálanefnd. Af gögnum frá 1953, sem liggi fyrir í þessu máli sé jafnframt ljóst að fargjöld hafi komið í stað ferða sem varnarliðið lagði starfsmönnum til, búsettum á Keflavíkur-/Njarðvíkursvæðinu. Þar sem hvorki kaupskrár- né varnarmálanefnd hafi tekið ákvörðun um skyldu varnarliðsins til greiðslu þessara fargjalda, hafi varnarliðið haft heimild til þess að fella slíkar greiðslur niður, eða skerða þær, að gættum ákvæðum um uppsagnarfrest. Ferðatími. Úrskurðarorð úrskurðar í máli nr. 4/2000 séu réttilega tilgreind í stefnu málsins. Sá alvarlegi annmarki sé á úrskurðinum að hann vísi til greiðslna fyrir ferðatíma eins og þær hafi áður verið ákveðnar af kaupskrárnefnd á þann hátt sem þær hafi verið greiddar. Þetta sé ekki rétt. Með fundargerð varnarmálanefndar frá 5. nóvember 1957 sé m.a. birt bráðabirgðasamkomulag (tentative agreement) á milli Verkalýðsfélags Keflavíkur og yfirmanna varnarliðsins frá 8. janúar 1953, svo og sé orðsending yfirmanns varnarliðsins til utanríkisráðuneytis, dags. 5. nóvember 1957. Í bráðabirgðasamkomulaginu komi fram á bls. 2 að fyrir ferðatíma verði greitt samkvæmt dagvinnutaxta, en eingöngu frá tilteknum stöðum á Keflavíkur-/Njarðvíkursvæðinu. Í tölulið 4 í orðsendingunni frá 5. nóvember 1957 komi einnig fram staðfesting þess að samkomulag hafi verið um greiðslu 2x20 mínútna ferðatíma. Í fundargerð varnarmálanefndar frá fundi nr. 482, sem haldinn var 8. október 1968, komi fram að frá og með 1. október hafi verið ákveðið að hætta greiðslu 80 mínútna ferðatíma til þeirra sem búa á Reykjavíkursvæðinu og ráðnir voru eftir 1. október 1968, en þess í stað verði þeim greiddar 40 mínútur eins og þeim sem búsettir séu á Keflavíkur-/Njarðvíkursvæðinu. Í fundargerð fundar varnarmálanefndar nr. 517, sem haldinn var 10. mars 1970, komi fram sú krafa formanns kaupskrárnefndar að öllum sem búa á sama svæði verði greidd sama ferðatímagreiðsla, óháð því hvenær þeir voru ráðnir. Í fundargerð fundar varnarmálanefndar nr. 647, haldinn 11. nóvember 1975, komi m.a. fram að kaupskrárnefnd vilji ekki skipta sér af ferðatímagreiðslum (portal-to-portal pay), þar sem ákvörðun um slíkar greiðslur hafi ekki verið borin undir kaupskrárnefnd, þegar þær voru teknar upp. Þetta hafi síðan verið ítrekað í fundargerð fundar varnamálanefndar nr. 671, 17. ágúst 1976. Samkvæmt þessu sé ljóst og á því byggt af hálfu stefnda að upphaflegar ákvarðanir um greiðslu ferðatíma hafi verið teknar einhliða af varnarliðinu, en ekki ákveðnar af kaupskrárnefnd eða varnarmálanefnd. Einu afskipti þeirra nefnda af þessum greiðslum hafi varðað það að sama væri greitt til þeirra sem búa á sama svæði, óháð ráðningartíma. Þar sem greiðslur þessar hafi verið ákveðnar einhliða af varnarliðinu og tilkynntar hverjum einstökum starfsmanni hafi varnarliðið getað ákveðið að fella þær niður að gættum uppsagnarfresti. Greiðslurnar hafi að sjálfsögðu komið fram á launaseðlum, eins og skylt sé. Leggja verði á það áherslu að ákvörðun kaupskrárnefndar í máli nr. 4/2000 hafi verið um staðfestingu þeirrar tilhögunar, sem verið hafði, en ekki sérstök ákvörðun um greiðslu ferðatíma, enda komi ekki fram í úrskurðinum hver ferðatíminn ætti að vera, sem nauðsynlegt hefði verið ef málið hefði varðað lengd hans. Allt þetta megi glöggt sjá þegar lesnar séu forsendur úrskurðarins, sem fjallaði um kröfu Rafiðnaðarsambands Íslands um breytingu á viðmiðunarkjarasamningi fyrir rafiðnaðarmenn í störfum hjá varnarliðinu. Samkvæmt þessu sé ekkert hald í þeirri fullyrðingu að með þessum úrskurði hafi kaupskrárnefnd tekið sérstaka ákvörðun um lengd ferðatíma hjá einstökum starfsmönnum og er henni mótmælt sem rangri. Varnarliðið hafi tekið einhliða ákvörðun um greiðslu ferðatíma og lengd hans eftir búsetu, þessi ákvörðun hafi verið hluti af ráðningarkjörum hvers einstaks starfsmanns og varð því sagt upp samkvæmt ákvæðum um uppsagnarfrest. Kynning ferðatíma og lýsing tildraga hans í handbók varnarliðsins geti ekki komið í stað þeirra ákvarðana, sem teknar hafi verið af varnarliðinu, eða eins og hér um ræðir, hafi ekki verið teknar af kaupskrárnefnd/varnarmálanefnd þannig að þær yrðu ígildi kjarasamnings. Þá er á því byggt af hálfu stefnda að uppsagnir varnarliðsins á Keflavíkurflugvelli á hluta starfstengdra kjara félagsmanna hjá stefnanda, RSÍ, sem eru eða voru í starfi hjá varnarliðinu, annars vegar uppsögn á greiðslu daglegs rútufargjalds og hins vegar uppsögn á hluta af greiðslu fyrir ferðatíma, sem um er deilt í þessu máli, hafi verið lögmætar. Starfsmannahaldi varnarliðsins hafi verið heimilt að segja þessum ákvæðum upp með uppsagnarfresti viðkomandi einstaklinga og sé öðru mótmælt sem röngu. Ákvarðanir um greiðslu framangreindra gjalda hafi í upphafi verið teknar einhliða af varnarliðinu, þær hafi því ekki verið ígildi kjarasamningsákvæða, eins og sé um ákvarðanir eða úrskurði kaupskrárnefndar. Jafnframt sé ljóst, að ákvarðanir um hvort tveggja hafi verið börn síns tíma og miðist við allt aðra atvinnu- og ferðahætti en nú tíðkist. Framangreindar ákvarðanir hafi verið teknar með löglegum hætti í alla staði. Á því er byggt að þeim kröfum sem einstakir félagsmenn stefnanda hafi átt til greiðslnanna hafi lokið við gildistöku uppsagna með bréfum 28. október 2003 og að þeir eigi ekki frekari kröfur vegna þessa. Stefndi mótmælir öllum rökum og málsástæðum stefnanda. Sérstaklega er því mótmælt að hin umdeildu starfstengdu kjör hafi verið ákveðin af kaupskrárnefnd og hafi því verið utan umráðasviðs starfsmannahalds varnarliðsins. Auk framangreinds vísar stefndi til meginreglna vinnuréttar. Um málskostnaðarkröfu er vísað til 130. gr. laga nr. 91/1991. NIÐURSTAÐA Í 4. tl. 6. gr. viðbætis við varnarsamning Íslands og Bandaríkjanna um réttarstöðu liðs Bandaríkjamanna og eignir þeirra, sem hlaut lagagildi með lögum nr. 110/1951, kemur fram að varnarliðið óskaði eftir því að ráða Íslendinga til starfa í sambandi við framkvæmd varnarsamningsins. Samkvæmt því lagaákvæði voru þær starfsráðningar háðar samþykki íslenskra stjórnvalda og einnig skyldu þær framkvæmdar með aðstoð og um hendur íslenskra stjórnvalda. Um ráðningarkjör og vinnuskilyrði skyldi fara að íslenskum lögum og venjum. Hefur utanríkisráðuneytið frá upphafi farið með framkvæmd varnarsamningsins af hálfu íslenskra stjórnvalda. Í 6. gr. laga nr. 82/2000 um framkvæmd tiltekinna þátta í varnarsamstarfi Íslands og Bandaríkjanna segir að íslenskir starfsmenn varnarliðsins á Íslandi skuli búa við sambærileg starfskjör og aðrir íslenskir launamenn. Samkvæmt ákvæðinu skal utanríkisráðherra skipa kaupskrárnefnd sem úrskurði um ráðningarkjör, launakjör og vinnuskilyrði íslenskra starfsmanna varnarliðsins þar sem varnarliðið sé ekki aðili að kjarasamningum. Um kaupskrárnefnd varnarsvæða gilda nú reglur nr. 284/1999. Í 3. gr. þeirra reglna segir að hlutverk kaupskrárnefndar varnarsvæða sé að sjá til þess að þeir starfsmenn varnarliðsins eða erlendra verktaka þess á varnarsvæðum sem lúta íslenskum lögum, fái kaup og kjör og njóti þess öryggis og aðbúnaðar á vinnustað sem íslensk lög, kjarasamningar og venjur segja til um á hverjum tíma. Í bréfi kaupskrárnefndar til yfirmanns starfsmannamála varnarliðsins, dagsettu 24. maí 1955, segir að nefndin hafi samþykkt að heimila varnarliðinu að greiða starfsmönnum búsettum í Reykjavík eða á leiðinni frá Njarðvíkum til Reykjavíkur 30 krónur á vinnudag í ferðapeninga (fargjöld) frá og með 1. febrúar 1955. Af orðalagi bréfs þessa er ljóst að um ákvörðun kaupskrárnefndar var að ræða, sem um það hafði úrskurðarvald. Skiptir þá ekki máli með hvaða hætti þessar greiðslur komust á í upphafi. Þessar greiðslur voru hækkaðar með ákvörðun kaupskrárnefndar 16. maí 1960 og hafa síðan um áratuga skeið verið starfstengd kjör félagsmanna stefnanda þar til þeim var sagt upp af starfsmannahaldi varnarliðsins með bréfum dags. 28. október 2003. Eins og fram kemur í 6. gr. laga nr. 82/2000 er það hlutverk kaupskrárnefndar að úrskurða um starfskjör íslenskra starfsmanna varnarliðsins þar sem varnarliðið er ekki aðili að kjarasamningum. Ákvörðun kaupskrárnefndar um greiðslu daglegs rútufargjalds samkvæmt framansögðu hafði því ígildi kjarasamningsákvæðis sem óheimilt var að segja upp einhliða af varnarliðinu. Að því er varðar greiðslur fyrir ferðatíma þá liggur fyrir samkvæmt úrskurði kaupskrárnefndar frá 9. nóvember 2000 að þær skulu haldast óbreyttar frá því sem verið hefur. Áður hafði kaupskrárnefnd haft afskipti og samráð við fulltrúa varnarliðsins varðandi tilhögun á ferðatímagreiðslum, eins og framlagðar fundargerðir varnarmálanefndar bera með sér. Í handbók um launakjör íslenskra stafsmanna hjá varnarliðinu á Keflavíkurflugvelli er rakin þróun á ferðatímagreiðslum. Þar segir svo í íslenskri þýðingu löggilts skjalaþýðanda: “Í skilmálum sem birtir voru 1954 kom fram að íslenskum starfsmönnum voru veittar 40 mínútur daglega til ferða til og frá vinnu. Sá tími var miðaður við venjulegan ferðatíma í leigðri rútu eða herrútu frá Keflavík til Keflavíkurflugvallar. Starfsmenn af Reykjavíkursvæðinu fengu sömu ferðagreiðslur fram á fyrri hluta árs 1963 þegar starfsmönnum þaðan voru veittar 80 mínútur á dag sem bætur fyrir þann tíma sem það tók að komast til og frá vinnu. Tilraun var gerð af varnarliðinu til að lækka ferðagreiðslurnar frá Reykjavík í sömu fjárhæð og þær voru frá Keflavík með því að neita að greiða meira en sem nam 40 mínútum á dag til nýrra starfsmanna á Reykjavíkursvæðinu. En frá og með 1. júlí 1970 var þessi tilhögun endurskoðuð að beiðni launanefndarinnar og öllum starfsmönnum frá Reykjavíkursvæðinu veittar ferðagreiðslur sem samsvaraði 80 mínútum á dag.” Samkvæmt framansögðu og að öðru leyti með vísan til ganga málsins liggur fyrir að kaupskrárnefnd hefur haft veigamikil afskipti af ferðatímagreiðslum íslenskra starfsmanna varnarliðsins á Keflavíkurflugvelli gegnum tíðina, síðast með afgerandi hætti samkvæmt úrskurði nefndarinnar frá 9. nóvember 2000. Með sömu rökum og að framan greinir varðandi greiðslu rútufargjalds var varnarliðinu ekki heldur heimilt að skerða greiðslur fyrir ferðatíma með uppsögn með þeim hætti sem gert var. Ber því að fallast á viðurkenningarkröfur stefnanda eins og nánar greinir í dómsorði. Eftir úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 425.000 krónur í málskostnað. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts og útlagðs kostnaðar að fjárhæð 29.312 krónur samkvæmt reikningi. Eggert Óskarsson héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ Viðurkennt er að uppsagnir varnarliðsins á Keflavíkurflugvelli á hluta starfstengdra kjara félagsmanna hjá Rafiðnaðarsambandi Íslands, sem eru í starfi hjá varnarliðinu, annars vegar uppsögn á greiðslu daglegs rútufargjalds og hins vegar uppsögn á hluta af greiðslu fyrir ferðatíma sem tilkynntar voru fyrir 1. nóvember 2003 séu ólögmætar. Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, 425.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 437/2013 | Kærumál Forkaupsréttur Kaupsamningur Gjaldþrotaskipti | Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu K ehf. um að viðurkenndur yrði forkaupsréttur félagsins að fasteign í eigu þrotabús R ehf. sem K ehf. hafði haft á leigu um nokkurra ára skeið. Í kjölfar þess að samningur komst á milli þrotabúsins og H hf. um kaup þess síðarnefnda á fasteigninni var K ehf. boðið að nýta sér forkaupsrétt samkvæmt leigusamningi félagsins við R ehf. innan tíu daga. Í málinu var m.a. ágreiningur með aðilum um hvort réttilega hafi verið staðið að því þegar K ehf. var gefinn kostur á að nýta sér forkaupsréttinn og með hvaða skilmálum og hvenær endanlegur samningur hafi í raun komist á með þrotabúinu og H hf. um kaup á húsnæðinu þar sem samþykkt gagntilboð aðila hafði verið bundið tilteknum fyrirvörum. Í dómi Hæstaréttar kom m.a. fram að kaupsamningur hafi komist á milli þrotabúsins og H hf. 5. október 2012 með samþykki gagntilboðs. Sá galli hafi verið á tilkynningu til K ehf. um að forkaupsréttur hans væri virkur að félaginu hafi ekki verið gefinn sá 15 daga frestur sem kveðið væri á um í 2. mgr. 9. gr. laga nr. 40/2002. K ehf. hafi á hinn bóginn lýst því yfir við lok þess frests sem félaginu var veittur að það myndi nýta sér forkaupsréttinn. Yfirlýsingin hafi haft þá þýðingu að félagið myndi ganga inn í kaupsamninginn með þeim skilmálum sem þar greindi þar á meðal um greiðslu kaupverðs við afhendingu eignarinnar en hún var þá þegar í leiguumráðum K ehf. og því tilbúin til afhendingar félaginu. K ehf. hafi á hinn bóginn ekki innt af hendi kaupverð fasteignarinnar í samræmi við samninginn eða innan þess viðbótarfrests sem félaginu var gefinn í því skyni. Var niðurstaða hins kærða úrskurður því staðfest. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason og Þorgeir Örlygsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. júní 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 27. sama mánaðar og 30. ágúst 2013. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. júní 2013, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að viðurkenndur yrði forkaupsréttur hans að fasteigninni Skútuvogi 5 í Reykjavík. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess aðallega að viðurkenndur verði forkaupsréttur hans að fasteigninni Skútuvogi 5 í Reykjavík, fastanúmer 223-3590, með tilheyrandi lóðarréttindum og öðru sem eigninni fylgir og fylgja ber, með sömu kjörum og skilmálum og greinir í kaupsamningi á milli varnaraðila 25. október 2012. Þá er þess krafist að varnaraðilanum þrotabúi Rann ehf. verði gegn greiðslu gert skylt að selja og afsala sóknaraðila umræddri fasteign með sömu kjörum og skilmálum og greinir í framangreindum kaupsamningi. Til vara er þess krafist að viðurkenndur verði forkaupsréttur sóknaraðila að sömu fasteign með sömu kjörum og skilmálum og greinir í gagntilboði á milli varnaraðila 5. október 2012. Þá er þess krafist að varnaraðilanum þrotabúi Rann ehf. verði gegn greiðslu gert skylt að selja og afsala sóknaraðila umræddri fasteign með sömu kjörum og skilmálum og greinir í framangreindu gagntilboði. Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilinn þrotabú Rann ehf. krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar óskipt úr hendi sóknaraðila og umboðsmanns hans auk álags, en til vara einungis úr hendi sóknaraðila. Að auki er krafist „réttarfarssektar sbr. d- og e-liðar 1. mgr. 135. gr. laga nr. 91/1991.“ Varnaraðilinn Hagar hf. krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar auk álags að mati Hæstaréttar. I Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði hefur sóknaraðili allt frá árinu 2000 haft á leigu fasteignina að Skútuvogi 5 í Reykjavík. Bú leigusalans, einkahlutafélagsins Rann ehf., var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 15. febrúar 2012. Í skriflegum ótímabundnum leigusamningi 1. júlí 2010 var kveðið á um forkaupsrétt sóknaraðila á leigutímanum. Með samþykki gagntilboðs 5. október 2012 komst á samningur milli varnaraðilanna um kaup varnaraðilans Haga hf. á fasteigninni. Kaupverð, 473.000.000 krónur, skyldi greiða með 50.000.000 krónum við undirritun kaupsamnings, en eftirstöðvarnar við afhendingu eignarinnar. Í skjalinu 5. október 2012 kom fram að eignin væri bundin kvöð um forkaupsrétt sóknaraðila samkvæmt leigusamningi „sem var rift af hálfu skiptastjóra þ.b. Rann ehf. með tilkynningu um riftun, dags. 22. júní 2012.“ Þá sagði: „Nýti leigutakinn ekki forkaupsrétt skv. hinum rifta leigusamningi skal hann rýma fasteignina skv. ákvæðum laga og réttarreglna þar um. Afhending fer fram eftir nánara samkomulagi og gæti verið allt að 12 mánuðir, þar sem seljandi gæti þurft að höfða mál til útburðar og riftunar. Kaupanda er kunnugt um stöðu riftunar gagnvart leigusamningi og lýsir sig reiðubúinn til að sýna málavöxtum skilning. ... Kaupandi gerir fyrirvara um skoðun á ástandi fasteignarinnar og hvort hún henti fyrir starfsemi kaupanda. ... Kaupandi gerir fyrirvara um samþykki stjórnar Haga hf. Kaupandi mun leggja samþykkt kauptilboð fyrir stjórn félagsins til samþykktar eða synjunar. Kaupsamning skal gera innan 20 daga frá samþykki tilboðs þessa, ella fellur samþykkt kauptilboð niður. Við kaupsamning skulu allir fyrirvarar vera uppfylltir.“ Þrátt fyrir ágreining milli varnaraðilans þrotabús Rann ehf. og sóknaraðila um leigusamning um eignina og forkaupsrétt þess síðarnefnda, sem lýst er í hinum kærða úrskurði, sendi skiptastjóri varnaraðilans þrotabús Rann ehf. tilkynningu 5. október 2012 til sóknaraðila með fyrirspurn um hvort hann vildi nýta forkaupsrétt sinn. Fylgdi samningurinn með tilkynningunni. Varnaraðilinn Hagar hf. lýsti því yfir 15. október 2012 að framangreindir fyrirvarar um samþykki og skoðun á eigninni væru ekki lengur fyrir hendi. Sóknaraðila var tilkynnt um þetta samdægurs og sendi um hæl tilkynningu um að hann myndi nýta sér forkaupsréttinn. Endanlegur kaupsamningur var gerður milli varnaraðila 25. október 2012 eins og boðað hafði verið í samningnum 5. október 2012. Í hinum kærða úrskurði eru málavextir ítarlega raktir og þar á meðal samskipti málsaðila eftir þennan tíma en eins og þar kemur fram innti sóknaraðili ekki af hendi neinn hluta kaupverðs, hvorki á kaupsamningsdegi né fyrir lok viðbótarfrests er honum var veittur til 30. október 2012. II Um lögskipti aðilanna gilda ákvæði laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og er í 1. mgr. 7. gr. þeirra kveðið á um lágmarksskilyrði þess að bindandi kaupsamningur teljist hafa komist á. Til þess að svo sé þarf skriflegt tilboð að vera samþykkt af móttakanda þess með undirskrift, enda felist í því skuldbinding um greiðslu tilgreinds kaupverðs og afhendingu fasteignar. Eigi maður forkaupsrétt að fasteign sem kaupsamningur hefur verið gerður um skal seljandi þá þegar samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laganna bjóða honum skriflega að neyta þess réttar. Söluverð og aðrir skilmálar skulu jafnframt tilgreindir á tæmandi hátt. Þá kemur fram í 2. mgr. greinarinnar að forkaupsréttarhafi skal svara skriflega og afdráttarlaust tilboði seljanda innan 15 daga frá því að honum berst það, ella glatar hann í það sinn rétti sínum til að kaupa. Eins og áður segir komst á kaupsamningur milli varnaraðilanna 5. október 2012 og sama dag fékk sóknaraðili tilkynningu um að forkaupsréttur hans væri virkur. Þó var sá ágalli á tilkynningunni að sóknaraðila var ekki veittur 15 daga lágmarksfrestur eins og kveðið er á um í 2. mgr. 9. gr. laganna. Á hinn bóginn liggur fyrir að 15. október 2012 lýsti sóknaraðili yfir að hann myndi nýta sér forkaupsréttinn. Í þeirri yfirlýsingu fólst að sóknaraðili myndi ganga inn í kaupsamninginn með þeim skilmálum er þar greindi, þar á meðal um greiðslu kaupverðs við afhendingu fasteignarinnar en hún var þegar í leiguumráðum sóknaraðila og því til reiðu fyrir hann. Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði innti sóknaraðili á hinn bóginn ekki kaupverð fasteignarinnar af hendi í samræmi við samninginn eða innan þess viðbótarfrests sem honum var veittur í því skyni. Að þessu gættu verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Eftir þessum úrslitum verður sóknaraðili dæmdur til að greiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Karl K. Karlsson ehf., greiði varnaraðilunum, þrotabúi Rann ehf. og Högum hf., hvorum um sig 250.000 krónur í kærumálskostnað. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. júní 2013. Mál þetta, sem barst dóminum með bréfi skiptastjóra, dags. 23. janúar 2013, var tekið til úrskurðar 14. maí sl. Dómkröfur sóknaraðila, Karls K. Karlssonar ehf., eru aðallega að viðurkenndur verði forkaupsréttur hans að fasteigninni Skútuvogi 5, 104 Reykjavík, fastanúmer 223-3590, með tilheyrandi lóðarréttindum og öðru sem eigninni fylgir og fylgja ber, með sömu kjörum og skilmálum og greinir í kaupsamningi á milli varnaraðila Rann ehf. og Haga hf. frá 25. október 2012. Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðila verði gert skylt að selja og afsala sóknaraðila umræddri fasteign gegn greiðslu með sömu kjörum og skilmálum og greinir í framangreindum kaupsamningi. Til vara krefst sóknaraðili þess að viðurkenndur verði forkaupsréttur hans að fasteigninni Skútuvogi 5, 104 Reykjavík, fastanúmer 223-3590, með tilheyrandi lóðarréttindum og öðru sem eigninni fylgir og fylgja ber, með sömu kjörum og skilmálum og greinir í gagntilboði á milli varnaraðila Rann ehf. og Haga hf. frá 5. október 2012. Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðila verði gert skylt að selja og afsala sóknaraðila umræddri fasteign gegn greiðslu með sömu kjörum og skilmálum og greinir í framangreindu gagntilboði. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar að skaðlausu úr hendi varnaraðila samkvæmt málskostnaðaryfirliti. Varnaraðili, þrotabú Rann ehf., krefst þess aðallega að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað. Til vara gerir varnaraðili þá kröfu að sóknaraðila verði gert að leysa til sín fasteignina við afhendingu gegn greiðslu alls kaupverðs innan 10 daga frá uppkvaðningu úrskurðar. Til þrautavara krefst varnaraðili þess að kveðið verði á um með hvaða hætti sóknaraðila beri að nýta sér forkaupsréttinn til að uppfylla skilmála kaupsamningsins frá 5. október 2012. Þá krefst varnaraðili í öllum tilfellum málskostnaðar úr hendi sóknaraðila að skaðlausu. I Mál þetta barst Héraðsdómi Reykjavíkur með bréfi skiptastjóra, þrotabús Rann ehf., dags. 15. janúar 2013. Í bréfi skiptastjórans kemur fram að með vísan til 120. gr., sbr. 121. gr. og 171. gr., laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. sé ágreiningi um sértökurétt sóknaraðila, Karls K. Karlssonar ehf., kt. 601289-1489, Skútuvogi 5 í Reykjavík, vísað til dómsins. Tekið er fram að sértökurétti sóknaraðila sé lýst sem nýtingu á forkaupsrétti samkvæmt leigusamningi í eign sem seld hafi verið Högum hf. í október 2012. Karl K. Karlsson ehf. hefur leigt fasteignina Skútuvog 5, Reykjavík, af Rann hf. frá árinu 2000. Leigusamningur aðila rann út 31. desember 2009 en skrifað var undir nýjan ótímabundinn leigusamning 1. júlí 2010. Í 14. gr. leigusamningsins var mælt fyrir um forkaupsrétt sóknaraðila að hinu leigða, en þar segir: „Komi til sölu hins leigða á leigutímanum skal leigutaki eiga forkaupsrétt.“ Varnaraðili, Rann ehf., var tekinn til gjaldþrotaskipta 15. febrúar 2012 og Gísli Kr. Björnsson, hdl., skipaður skiptastjóri. Með bréfi dags. 22. júní 2012 lýsti skiptastjóri því yfir að hann teldi leigugjald á grundvelli framangreinds leigusamnings vera gjafagerning í skilningi 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Dómsmál, sem varnaraðili höfðaði til viðurkenningar á riftun samningsins, var fellt niður með réttarsátt. Hinn 19. september 2012 gerði Ingvar J. Karlsson, stjórnarformaður sóknaraðila, tilboð í nafni óstofnaðs einkahlutafélags í allt hlutafé varnaraðila, þrotabús Rann hf. Kaupverð nam 500.000.000 kr. og átti að greiðast 1. desember 2012. Hinn 20. september 2012 tilkynnti skiptastjóri að Íslandsbanki „sem er stærsti kröfuhafinn í búið og fasteignina að Skútuvogi 5, sem aftur er eina eign búsins“ hefði hafnað tilboðinu. Hinn 5. október 2012 skrifuðu varnaraðili, þrotabú Rann ehf., og varnaraðili, Hagar hf., undir gagntilboð um fasteignina. Kaupverðið var ákveðið 473.000.000 kr. og í tilboðinu var gert ráð fyrir því að Hagar hf. greiddu 50.000.000 kr. við undirritun kaupsamnings en 423.000.000 kr. við „afhendingu eignarinnar“. Í tilboðinu kom fram að afhending færi fram „eftir nánara samkomulagi og gæti verið allt að 12 mánuðir“. Í tilboðinu var mælt fyrir um að kaupandi gerði fyrirvara um skoðun á ástandi fasteignarinnar og hvort hún henti fyrir starfsemi kaupanda. Þá gerði kaupandi fyrirvara um samþykki stjórnar Haga hf. Loks var mælt fyrir um að kaupsamning skyldi gera innan 20 daga frá samþykki tilboðsins ella félli samþykkt kauptilboð niður. Með bréfi skiptastjóra 5. október 2012 var sóknaraðila tilkynnt um hið samþykkta, en skilyrta, gagntilboð og honum gefinn kostur á að láti uppi afstöðu sína um nýtingu forkaupsréttar innan 10 daga frá dagsetningu bréfsins. Tilkynningin var sögð send umfram skyldu skiptastjóra og án viðurkenningar hans á gildi hins rifta leigusamnings. Í tölvupósti fjármálastjóra Haga hf., kl. 10:58, 15. október 2012, til Þorláks Ómars Einarssonar, fasteignasala, kemur fram að fyrirvarar sem Hagar hf. hafi gert í kaupsamningi dags. 5. október 2012 um skoðun á ástandi fasteignarinnar Skútuvogi 5 séu ekki til fyrirstöðu. Þá kemur þar fram að stjórn félagsins hafi samþykkt kauptilboðið án athugasemda. Stuttu síðar tilkynnti skiptastjóri sóknaraðila að fyrirvarar Haga hf. hefðu verið uppfylltir. Samdægurs tilkynnti sóknaraðili að hann myndi nýta forkaupsrétt sinn, en lýsti því þó yfir við skiptastjóra að hann teldi furðulegt að honum væri gert að tilkynna um nýtingu forkaupsréttarins þegar bindandi kaupsamningur væri ekki kominn á. Hinn 16. október 2012 barst sóknaraðila tölvupóstur frá skiptastjóra þar sem segir: Afstaða skiptastjóra er sú að Karl K. Karlsson gangi inn í tilboð sem samþykkt var þann 5. október sl. og gangi undir þá skilmála sem eiga við. Öllum fyrirvörum hefur verið aflétt og þeir uppfylltir. Samkvæmt tilboðinu á að gera kaupsamning innan 20 daga frá samþykkt tilboðsins, þ.e. fyrir 25. október nk. og er það afstaða skiptastjóra að sá tímarammi gildi einnig fyrir forkaupsréttarhafann Karl K. Karlsson hf. Ekki er litið svo á að þótt tilkynningu um nýtingu forkaupsréttar hafi verið skilað inn á lokadegi frests sem gefinn var til þess, að það lengi þennan frest, enda hefði félagið getað skilað inn tilkynningu fyrr. Þá er ekki litið svo á að fyrirvarar sem Hagar gerðu hafi staðið í vegi fyrir nýtingu forkaupsréttar eða að frestur til kaupsamnings lengist frá þeim degi sem fyrirvörunum var aflétt. Sem sagt, kaupsamning þarf að halda innan 20 daga frá tilboðsdegi, sem var 5. október, þ.e. þ. 25. október nk. Þá lítur skiptastjóri einnig svo á að um afhendingu sé að ræða við gerð kaupsamnings, svo að allt kaupverð þarf að vera greitt við undirritun kaupsamnings og afhending afsals fer fram þá einnig. Sjónarmiðið á bak við það er að húsið er nú þegar í notkun Karls K. Karlssonar og stór hluti umráða hússins er á höndum félagsins. Skiptastjóri lítur því svo á að ekki þarf frekari tíma til afhendingar. Þann 25. október 2012 gekk þrotabú Rann ehf., frá kaupsamningi við Haga hf. Með skeyti skiptastjóra sama dag var sóknaraðila gefinn frestur til og með 30. október kl. 16:00 til að nýta forkaupsrétt sinn og ganga inn í kaupin og greiða allt kaupverðið, 473.000.000 kr. Þá kemur þar fram að verði félagið ekki við þeirri áskorun teljist það hafa fyrirgert rétti sínum til að neyta forkaupsréttar. Sóknaraðili kvaðst vera tilbúinn að greiða 50.000.000 kr. strax, í samræmi við efni kaupsamningsins, en eðli máls samkvæmt tæki lengri tíma að útvega afgang kaupverðsins þar sem það væri verulega há fjárhæð. Skiptastjóri óskaði eftir því að 50.000.000 kr. yrðu greiddar inn á vörslureikning Þorláks Ómars Einarssonar fasteignasala. Sóknaraðili kveðst hins vegar ekki hafa getað greitt fjárhæðina innan frestsins þar sem að skiptastjóri hafi ekki gefið upp reikningsnúmer fasteignasalans og fasteignasalan hafi ekki gefið honum upplýsingar um reikningsnúmerið. Hvað snertir afgang kaupverðsins, 423.000.000 kr., sendi sóknaraðili bréf til Arion banka með beiðni um að bankinn myndi fjármagna nýtingu forkaupsréttarins. Í tölvupósti frá Arion banka hf., dags. 30. október 2012 kl. 15:49, kemur fram að verkefnið sé í skoðun innan bankans og því verði ekki lokið fyrr en í lok næstu viku. Skiptastjóri taldi svar bankans ekki fullnægjandi þar sem reiða hefði átt kaupverðið fram í einu lagi. Sóknaraðili lýsti forkaupsréttarkröfu sinni í bú varnaraðila 20. nóvember 2012. Samdægurs sendi sóknaraðili bréf til Haga hf. til þess að halda félaginu upplýstu um málið. Skiptastjóri hafnaði hins vegar kröfu sóknaraðila með bréfi, dags. 22. desember 2012, og vísaði málinu til héraðsdóms. II Sóknaraðili byggir á því að hann eigi forkaupsrétt að fasteigninni Skútuvogi 5, 104 Reykjavík, á grundvelli 14. gr. leigusamnings milli aðilanna frá 1. júlí 2010. Skiptastjóri hafi ranglega boðið sóknaraðila að nýta forkaupsrétt á grundvelli hins samþykkta gagntilboðs frá 5. október 2012. Forkaupsréttur feli það í sér að forkaupsréttarhafi eigi rétt á því að kaupa eign, yfirleitt með sömu skilmálum og kjörum og kaupanda bjóðast. Forkaupsréttur sé því bundinn við sölu eignar og verði virkur þegar bindandi kaupsamningur hafi verið gerður. Það sé því grundvallarskilyrði að forkaupsréttur verði ekki virkur fyrr en eigandinn sé bundinn af kaupsamningi við þriðja mann. Hið samþykkta gagntilboð hafi verið bundið fyrirvörum. Varnaraðili, Hagar hf., hafi fallið frá fyrirvörum um samþykki stjórnar og skoðun eignar. Hagar hf. hafi hins vegar ekki fallið frá þeim fyrirvara að gera þyrfti kaupsamning innan 20 daga frá samþykki gagntilboðsins, ella félli tilboðið niður að þeim tíma liðnum. Skuldbindingargildi samningsins hafi því verið bundið fyrirvara um atvik sem ekki höfðu þá gengið eftir og hafi bindandi samningur ekki komist á milli varnaraðila og Haga hf. fyrr en endanlega var gengið frá kaupsamningi um fasteignina 25. október 2012. Varnaraðili, þrotabú Rann ehf., hafi hins vegar aldrei boðið sóknaraðila að nýta forkaupsrétt sinn á grundvelli hins skuldbindandi kaupsamnings frá 25. október 2012. Sóknaraðili hafi tilkynnt varnaraðila með kröfulýsingu sinni, dags. 20. nóvember 2012, að hann hefði kynnt sér samninginn, sætti sig við þá skilmála og vildi nýta forkaupsrétt sinn á grundvelli hans. Varnaraðili hafi hins vegar hafnað því. Þar sem sóknaraðila hafi ekki verið boðið að nýta forkaupsréttinn á grundvelli skuldbindandi kaupsamnings beri að fallast á aðalkröfu hans. Þá byggi sóknaraðili á því, að þó svo að talið verði að forkaupsréttur hans hefði virkjast með samþykkt hins skilyrta gagntilboðs 5. október 2012, hafi hinn 15. október sl. hafi stofnast til kaupsamnings á milli hans og varnaraðila, þrotabús Rann ehf., sem hafi ekki verið rift. Sóknaraðili hafi tilkynnt hinn 15. október sl. að hann hygðist nýta sér forkaupsrétt sinn vegna fyrirhugaðs kaupsamnings varnaraðila og Haga hf. Tilkynning um nýtingu forkaupsréttar sé ákvöð og með henni hafi sóknaraðili gengið inn í hið skilyrta kauptilboð 5. október 2012. Við móttöku ákvaðarinnar hafi því stofnast samningur milli varnaraðila, þrotabús Rann ehf., og sóknaraðila þess efnis sem í gagntilboðinu greindi. Þannig hefði sóknaraðili átt að greiða 50 milljónir króna við undirritun kaupsamningsins en síðan 423 milljónir króna við afhendingu eignarinnar, sem færi eftir nánara samkomulagi samningsaðila sem gæti verið allt að 12 mánuðir. Það skilyrði skiptastjóra að sóknaraðili myndi greiða kaupverðið í einu lagi, ella fyrirgera rétti sínum til að neyta forkaupsréttarins, sé í hróplegu ósamræmi við kaupsamninginn og feli í sér ólögmætt skilyrði fyrir efndum hans. Vegna gagnkvæmrar tillitsskyldu aðila hafi varnaraðili ekki getað ákveðið einhliða að sóknaraðili myndi greiða kaupverðið í einu lagi. Forkaupsréttur sé óbeinn eignarréttur og sé í sumum tilvikum gert að skilyrði að forkaupsréttarhafi tilkynni um nýtingu forkaupsréttar innan ákveðins tíma. Greiðsluskylda sé hins vegar ótengd forkaupsrétti, þar sem forkaupsréttarhafi gangi í raun einungis inn í þann rétt sem bindandi kaupsamningur mæli fyrir um og eigi að greiða í samræmi við skilmála hans. Seljandi í slíkum viðskiptum geti ekki tekið upp á því að breyta greiðsluskilmálum kaupsamningsins einhliða. Hafi skiptastjóri talið að sóknaraðili hefði gerst sekur um greiðsludrátt, hefði honum með réttu borið að rifta samningnum, sbr. 51. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Það hafi varnaraðili hins vegar enn ekki gert og eigi sóknaraðili því rétt á því að honum verði fengin umráð fasteignarinnar gegn því að hann uppfylli sinn hluta samningsins og greiði kaupverðið á þann hátt sem greini í samningnum. Ljóst sé að jafnvel þótt talið yrði að forkaupsréttur sóknaraðila hafi virkjast við samþykkt hins skilyrta gagntilboðs, hafi sóknaraðili réttilega staðið að nýtingu hans og ekki fyrirgert honum. Af þeim sökum telji sóknaraðili að fallast eigi á dómkröfur hans. Loks byggir sóknaraðili á því að ljóst sé að meintur greiðsludráttur sóknaraðila hafi verið óverulegur og hefði aldrei gefið tilefni til riftunar. Sóknaraðili hafi bæði haft vilja og getu til þess að greiða 50.000.000 kr. hinn 30. október 2012, en hafi ekki getað gert það innan frests, sem skiptastjóri ákvað einhliða, vegna efndahindrunar og viðtökudráttar af hálfu skiptastjóra sem fólst í því að sóknaraðili gat ekki fengið uppgefið reikningsnúmer fasteignasala á tilskildum tíma. Þá hafði sóknaraðili á sama tíma óskað eftir því við Arion banka að hann myndi fjármagna kaupin og var skiptastjóra tilkynnt um þau áform. Það sé því ljóst að sóknaraðili hafði bæði vilja og getu til þess að efna gagntilboðið, þrátt fyrir ólögmæt skilyrði af hálfu skiptastjóra. Einnig telji sóknaraðili nauðsynlegt að nefna tvö atriði þar sem skiptastjóri hafi sett ólögmæt skilyrði fyrir nýtingu forkaupsréttar sóknaraðila. Annars vegar hafi sóknaraðila einungis verið gefinn 10 daga frestur til þess að svara því hvort hann hygðist nýta sér forkaupsrétt sinn, þ.e. frá 5. október til 15. október 2012. Í leigusamningnum, sem sé grundvöllur forkaupsréttarins, hafi hins vegar hvergi verið mælt fyrir um tímafresti í þessu sambandi og hafi forkaupsrétturinn því verið ótímabundinn og sóknaraðila í sjálfsvald sett hvenær hann tilkynnti um nýtingu hans. Skiptastjóra hafi því verið óheimilt að ákveða einhliða svo skamman frest. Hins vegar hafi skiptastjóri krafist þess að sóknaraðili greiddi allt kaupverðið í einu lagi. Til þess hafi sóknaraðili fengið aðeins níu daga frest þar sem skiptastjóri hafi tilkynnt með tölvupósti hinn 16. október 2012 að sóknaraðili ætti að greiða allt kaupverðið eigi síðar en 25. október 2012. Varakrafa sóknaraðila byggist á öllum sömu málsástæðum og röksemdum og aðalkrafa hans. Þannig byggi sóknaraðili á því að ef talið yrði að forkaupsréttur hefði ekki virkjast á grundvelli hins bindandi kaupsamnings frá 25. október 2012, hafi hann í öllu virkjast við samþykkt gagntilboðsins 5. október 2012 og sóknaraðili hafi réttilega tilkynnt um nýtingu hans hinn 15. október 2012. Um lagarök vísar sóknaraðili til almennra reglna samningaréttarins, kröfuréttar, leiguréttar, sbr. húsaleigulög nr. 36/1994, og meginreglna um fasteignakaup, sbr. lög nr. 40/2002 um fasteignakaup. Þá er vísað til óskráðra meginreglna eignaréttarins um forkaupsrétt. Dómkröfur sóknaraðila styðjist við 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. til vara 109., sbr. 4. tl. 118. gr. laganna. Málskostnaðarkrafan styðjist við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. einkum 1. mgr. 130. gr. laganna. III Um skyldur seljanda og kaupanda varðandi forkaupsréttinn í máli þessu fari eftir 9. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Varnaraðili mótmæli því að lög nr. 40/2002 um fasteignakaup gildi ekki um forkaupsréttinn þar sem ekki sé um að ræða forkaupsrétt í skilningi þeirra laga heldur samningsbundinn forkaupsrétt á grundvelli leigusamnings. Í 1. gr. fasteignakaupalaga sé kveðið á um að lögin gildi um kaup á fasteignum að því leyti sem ekki sé á annan veg mælt í lögum. Kaupsamningur aðila frá 5. október vísi til laga um fasteignakaup. Almennt megi segja að forkaupsréttur byggist í engum tilfellum á 9. gr. fkpl., heldur byggi hann ávallt á annarri réttarheimild, s.s. samningi, erfðum, ákvæðum annarra laga eða öðrum gerningi sem tryggi stöðu ákveðins aðila gegn sölu á ákveðinni eign. Ákvæði 9. gr. beri að skoða þannig að þau miði að því að varðveita réttindi og skyldur aðila sem annars vegar eigi eign og hins vegar forkaupsrétt að henni. Ákvæðið mæli því fyrir um hvernig standa skuli að sölu eignar með forkaupsrétti og hvernig forkaupsréttarhafi nýti sér rétt sinn. Þrátt fyrir að vafi léki á um lögmæti húsaleigusamningsins frá 1. júlí 2010 hafi skiptastjóri ákveðið að sóknaraðili skyldi njóta vafans og fá að ganga inn í kaupin á grundvelli forkaupsréttarákvæðis hans. Í kaupsamningnum frá 5. október hafi, að kröfu varnaraðila, Haga hf., verið fyrirvarar um skoðun eignarinnar og samþykki stjórnar. Í 1. mgr. 7. gr. laga um fasteignakaup nr. 40/2002 segi: Samningur um kaup á fasteign er bindandi þegar skriflegt tilboð hefur verið samþykkt af móttakanda þess með undirskrift, enda felist í því skuldbinding um greiðslu tilgreinds kaupverðs og afhendingu fasteignar. Skiptastjóra hafi því verið rétt að senda tilkynninguna strax þann 5. október, enda um kaupsamning að ræða í skilningi 7. gr. fasteignakaupalaga. Engu breyti um það að kaupsamningurinn hafi ekki verið orðinn skuldbindandi vegna fyrirvara. Um tímamark seljanda fasteignar til að tilkynna forkaupsréttarhafa um að fyrir liggi kaupsamningur segi í athugasemdum með 9. gr. laganna: Ákvæði 1. mgr. leggur í fyrsta lagi þá skyldu á seljanda fasteignar, sem er háð forkaupsrétti, að hann bjóði forkaupsréttarhafa strax að neyta þess réttar. Er tilgreint hvers efnis slíkt tilboð á að vera, svo og hvernig með skal fara þegar um makaskipti er að ræða. Sóknaraðili hafi eftir 15. nóvember 2012 ítrekað bent á að 10 daga frestur sem veittur var 5. október 2012 til að tilkynna hvort forkaupsréttarins yrði neytt hafi verið of stuttur. Fresturinn hafi átt að vera 15 dagar í samræmi við lög um fasteignakaup nr. 40/2002. Þessi þessi mistök hafi ekki leitt til lakari réttar sóknaraðila, þar sem forkaupsréttur hans sé varinn af 9. gr. fkpl. Rétturinn lúti eingöngu að því að forkaupsréttarhafi getur nýtt sér 15 daga frest til að ákveða hvort hann muni nýta rétt sinn. Rétturinn sé lögbundinn gagnvart bæði seljanda og kaupanda og geti forkaupsréttarhafi, sem telji rétt sinn takmarkaðan, krafist þess að hann sé virtur skv. ákvæði laganna. Það hafi sóknaraðili ekki gert, heldur tilkynnt að hann myndi nýta sér forkaupsréttinn þegar fallið hafði verið frá fyrirvörum kauptilboðs. Verði að telja að sóknaraðili hafi þá þegar verið búinn að gera upp hug sinn og talið sig hafa tryggt fjármagn til kaupanna, enda miði umræddur frestur að því að forkaupsréttarhafi geti gengið inn í kaupin og undirgengist þá skilmála sem þeim fylgja. Athygli veki þó að sóknaraðili hafi sett inn fyrirvara við undirskrift um að hann myndi nýta sér forkaupsréttinn þrátt fyrir skyldu hans til að tilkynna með afdráttarlausum hætti um nýtingu forkaupsréttar, sbr. 2. mgr. 9. gr. fasteignakaupalaga. Sóknaraðili hafi á umræddu tímamarki, þ.e. 15. október sl., verið vel upplýstur um rétt sinn, enda krafðist hann aldrei breytinga sem leiddu til þess að hann myndi fullnýta sér þá 15 daga sem hann hafði lögbundinn rétt til, sbr. 2. mgr. 9. gr. fkpl. Vert sé að benda á að lögbundinn rétt kaupanda megi aldrei takmarka einhliða af seljanda, sbr. Hrd. 1989:329. Af þeirri ástæðu einni hefði sóknaraðili getað tilkynnt skiptastjóra að hann myndi nýta þann tímafrest sem áskilinn er í ákvæðinu og hefði skiptastjóri þá þurft að lúta því. Sóknaraðili gerði það hins vegar ekki, heldur tilkynnti hann nýtingu forkaupsréttinn án athugasemda, með áðurnefndum fyrirvara sínum. Skiptastjóri telji að með þessu hafi sóknaraðili ekki tilkynnt um nýtingu forkaupsréttar með afdráttarlausum hætti eins og skylt sé. Þá hafi hann hvorki mætt til lokafrágangs á skjölum og greiðslu kaupverðs 25. október 2012 né hafi hann gefið nokkur afdráttarlaus svör um greiðslu fyrir 30. október 2012. Tímamark forkaupsréttarhafa til að tilkynna hvort hann muni ganga inn í kaupin séu 15 dagar frá því að kaupsamningur verði bindandi fyrir kaupanda og seljanda. Þannig virkist rétturinn þegar fyrirvörum sé aflétt, og gildi í 15 daga þaðan í frá. Tilkynni forkaupsréttarhafi ekki um að hann muni ganga inn í kaupin innan þess frests, fyrirgeri hann rétti sínum til þess. Sóknaraðili hafi tilkynnt skiptastjóra að hann myndi nýta sér forkaupsrétt sinn, skv. tilkynningu til skiptastjóra, dags. 15. október sl., eftir að fyrirvörum hafði verið aflétt. Frá þeim tíma sé hann bundinn skilmálum kaupsamnings kaupanda og seljanda. Tilkynning sóknaraðila hafi ekki verið skýr og skilyrðislaus, heldur sé tilkynning sóknaraðila haldin fyrirvara sem ekki samræmist kaupsamningi aðila frá 5. október 2012. Sé tilkynning hans þar um haldin fyrirvara teljist komið á nýtt tilboð, við fyrirliggjandi tilboði. Það sé reyndin í þessu máli, þar sem tilkynning sóknaraðila sé haldin fyrirvara um staðfestingu fjár innan dags. Slíkt gagntilboð hafi hins vegar ekki verið samþykkt af varnaraðila. Sóknaraðili haldi því fram að kaupsamningur, sem stofnaðist á milli sóknaraðila og varnaraðila þann 15. október 2012, sé ennþá í gildi þar sem honum hafi ekki verið rift af hálfu varnaraðila vegna vanefnda sóknaraðila. Um það sé ekki deilt, að sóknaraðili mætti ekki til kaupsamningsgerðar þann 25. október 2012 eða reiddi fram kaupverðið. Skiptastjóri framlengdi frestinn til 30. október með samþykki varnaraðila, Haga hf., að því viðlögðu að sóknaraðili fyrirgerði rétti sínum til að neyta forkaupsréttarins stæði hann ekki við skilmála kaupsamningsins frá 5. október 2012. Verði þessi tilkynning, ásamt vanefndum sóknaraðila, ekki skilin öðruvísi en svo að fallið yrði frá tilgreindum samningi með sömu réttaráhrifum og leiði af riftun, væri ekki staðið við efni hans, enda hafi sú afstaða skiptastjóra verið ítrekuð 2. nóvember 2012. Í þessu sambandi sé vert að tilgreina að þann 30. október 2012 hafi verið óskað eftir viku framlengingu á fresti skv. tilkynningu skiptastjóra frá 25. október 2012, til að sóknaraðili gæti aflað staðfestingar á fjármögnun. Því hafi tvennt legið fyrir á þessu augnabliki: annars vegar að fjármögnun væri ekki til staðar og hins vegar að sóknaraðili væri meðvitaður um veittan frest og réttaráhrif þess ef ekki yrði staðið við skilmála kaupsamningsins frá 5. október 2012. Þegar sóknaraðila hafi verið tilkynnt um kaupsamninginn frá 5. október 2012 hafi verið 20 dagar fram að kaupsamningsgerð og greiðslu. Sá tími hafi verið rúmur til þess að kanna hvort sóknaraðili byggi yfir fjármagni til að kaupa fasteignina. Innan þess tíma, nánar tiltekið þann 15. október s.á., hafi fyrirvarar varnaraðila, Haga hf., verið uppfylltir og kaupsamningurinn frá 5. október þar með orðinn skuldbindandi. Frá þeim tíma hafi sóknaraðili svo haft 15 daga frest til að tilkynna um fyrirætlan sína, skv. 9. gr. fasteignakaupalaga. Sóknaraðili hafi tilkynnt að hann myndi nýta forkaupsrétt sinn þann sama dag, eða þann 15. október, og hafi þar með lokið fresti hans skv. 9. gr. fasteignakaupalaga. Í tilkynningu hans hafi falist að hann myndi mæta til kaupsamnings þann 25. október og reiða fram kaupverðið í einu lagi. Hafi því aldrei verið mótmælt af sóknaraðila innan frestsins og verði því að telja hann bundinn af því. Þessu til viðbótar sé ítrekað að sótt var um framlengdan frest þann 30. október. Af því megi sjá að sóknaraðili hafði þann skilning á málinu að um frest væri að ræða til að reiða fram allt kaupverðið og fá eignina afhenta. Sé ekki samið um afhendingartíma fasteignar sé seljanda ekki skylt að afhenda kaupanda eignina nema kaupandi greiði kaupverðið samtímis. Skilmáli skiptastjóra um að afhending gæti farið fram á allt að 12 mánuðum hafi verið gerður af þeirri ástæðu einni að sóknaraðili hafi verið og sé enn í fasteigninni, og myndi, eftir atvikum, ekki fara úr henni nema með útburði. Þannig hefði varnaraðili, Hagar hf., fengið fasteignina afhenta og reitt fram allt kaupverðið. Rétt sé að benda á að sé samið um afhendingu á ákveðnu tímabili, sé það seljanda að ákveða hvenær hann krefst greiðslu og að afhenda eignina, sbr. 11. gr. fasteignakaupalaga. Í athugasemdum með 11. gr. laganna segir um þetta atriði: Í 1. mgr. er fyllingarregla um afhendingartíma fasteignar. Í fasteignakaupum er almennt samið um afhendingartíma þannig að tilgreindur sé ákveðinn afhendingardagur. Má því vænta að sjaldan reyni á þetta ákvæði. Ef ekki er samið um afhendingartíma er lögð til reglan um að ,,hönd selji hendi“. Það er sama regla og gilt hefur, sbr. 14. gr. laga nr. 39/1922 og Hrd. 1965, bls. 63. Miðað er við að aðilarnir inni af hendi greiðslur sínar samtímis. Ljóst er þó samkvæmt almennum reglum kröfuréttar, sem m.a. er byggt á í hinum tilvitnaða dómi, að það er kaupandi sem á að hafa frumkvæði að því að bjóða fram greiðslu af sinni hálfu. Geri hann löglegt greiðslutilboð ber seljanda skylda til að afhenda samtímis því að hann fær greiðsluna. Í síðari málslið þessarar málsgreinar er tekið af skarið um að það sé á valdi seljanda að ákveða hvenær afhending fari fram, ef samið er um að það eigi að gera á tilgreindu tímabili. Sóknaraðili hafi aldrei lagt fram greiðsluboð, en hins vegar hafi varnaraðili krafist greiðslu og þess að eignin yrði afhent í samræmi við kaupsamninginn frá 5. október 2012. Auðsætt sé að hagsmunir þrotabúa séu að fá kaupverðið greitt. Því fáist ekki séð að sú málsástæða sóknaraðila að geta samið um afhendingu á fasteigninni á næstu 12 mánuðum sé á rökum reist. Varðandi varakröfu sé vísað til sömu málsástæðna og í aðalkröfu, að því viðbættu að sá 10 daga frestur sem krafist er í varakröfu, styðst við sömu tímamörk og liðu frá því að sóknaraðili tilkynnti um nýtingu forkaupsréttarins þar til honum bar fyrst að mæta til kaupsamningsgerðar, þ.e. frá 15.-25. október. Varðandi þrautavarakröfu sé vísað til sömu málsástæðna og í aðal- og varakröfu, að því viðbættu, að eigi 10 daga frestur ekki við, skv. varakröfu, þá séu ekki í gildi önnur viðmið sem leiði af málavöxtum þessa máls. Varnaraðili reisir aðal-, vara- og þrautavarakröfur sínar sínar á lögum nr. 40/2002 um fasteignakaup, einkum ávæðum 7., 8., 9. og 11. gr. laganna, meginreglum samninga, kaupa- og kröfuréttar, skuldaskilaréttar, lögum nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti og almennum reglum um eignarrétt. Málskostnaðarkröfu sína reisir varnaraðili á 1. mgr. 129. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Kröfuna um virðisaukaskatt byggir hann á lögum nr. 50/1988. Varnaraðili sé þrotabú og sé virðisaukaskattskyldur. V Sóknaraðili, Karl K. Karlsson ehf., hefur leigt fasteignina Skútuvog 5, Reykjavík, af varnaraðila, Rann hf., frá árinu 2000. Í 14. gr. leigusamnings aðila er mælt fyrir um forkaupsrétt sóknaraðila að hinu leigða, en þar segir: „Komi til sölu hins leigða á leigutímanum skal leigutaki eiga forkaupsrétt.“ Snýst ágreiningur aðila um hin óbeinu eignarréttindi sóknaraðila, þ.e. forkaupsréttinn. Því er ekki ástæða til að fjalla um ágreining um réttindaröð kröfunnar við skiptin, þ.e. hvort krafan falli undir 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Hinn 5. október 2012 skrifuðu varnaraðili, Hagar hf., sem tilboðsgjafi, og varnaraðili, þrotabú Rann ehf., undir gagntilboð um fasteignina. Samkvæmt gagntilboðinu átti að greiða kaupverðið þannig að við kaupsamning yrðu greiddar 50.000.000 kr. og við afhendingu eignarinnar 423.000.000 kr. Afhending skyldi fara fram eftir nánara samkomulagi og gæti verið allt að 12 mánuðir, þar sem seljandi gæti þurft að höfða mál til útburðar og riftunar. Þá eru í gagntilboðinu fyrirvarar varnaraðila Haga hf. um skoðun á ástandi eignarinnar og hvort hún henti undir starfsemi kaupanda, einnig fyrirvari um samþykki stjórnar félagsins. Þar sem kominn var á bindandi kaupsamningur milli aðila var varnaraðila, þrotabúi Rann ehf., rétt að bjóða sóknaraðila að neyta forkaupsréttar síns, sbr. 9. gr. laga 40/2002, en þar er kveðið á um að eigi maður forkaupsrétt að fasteign sem kaupsamningur hefur verið gerður um skuli seljandi þá þegar bjóða honum skriflega að neyta þess réttar. Söluverð og aðrir skilmálar skulu jafnframt tilgreindir á tæmandi hátt. Skiptastjóri varnaraðila, þrotabús Rann hf., tilkynnti sóknaraðila um hið samþykkta tilboð með bréfi, dagsettu sama dag, og að heildarsöluverð samkvæmt því væru 473.000.000 kr. Jafnframt óskaði hann eftir því að sóknaraðili léti uppi afstöðu sína með sannanlegum hætti um það hvort hann félli frá eða nýtti sér forkaupsréttinn. Var sóknaraðila gefinn 10 daga frestur til að tilkynna hvort hann hygðist neyta forkaupsréttar síns, en samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 40/2002 skal forkaupsréttarhafi svara skriflega og afdráttarlaust tilboði seljanda innan 15 daga frá því að honum barst það, ella glatar hann í það sinn rétti sínum til að kaupa. Þann 15. október lá fyrir að fyrirvarar Haga hf. hefðu verið uppfylltir. Sama dag tilkynnti sóknaraðili að hann hygðist nýta sér forkaupsréttinn. Tekið var fram að staðfesting fjár yrði innan dags. Með því að taka boði um forkaupsrétt gekk sóknaraðili inn í kaupin samkvæmt þeim skilmálum sem greindi í kaupsamningnum. Þar sem að varnaraðili gerði engar athugasemdir við þann 10 daga frest sem honum var gefinn til að taka afstöðu til þess hvort hann nýtti forkaupsréttinn og þar sem hann hefði getað krafist hins lögboðna 15 daga frests verður ekki talið að hann geti byggt rétt á því að fresturinn hafi verið of skammur. Í gagntilboðtilboðinu er tekið fram að kaupsamning skuli gera innan 20 daga frá samþykki tilboðsins, ella falli það niður. Þá er tekið fram að við kaupsamning skuli allir fyrirvarar vera uppfylltir. Með tölvupósti 16. október 2012 tilkynnti skiptastjóri varnaraðila, þrotabús Rann ehf., sóknaraðila að hann gengi inn í tilboðið frá 5. október og gangi undir þá skilmála sem eiga við. Tekið er fram að kaupsamning þurfi að halda innan 20 daga frá tilboðsdegi, þ.e. þann 25. október 2012. Þá tekur skiptastjóri fram að hann líti svo á að um afhendingu sé að ræða við gerð kaupsamnings, svo að allt kaupverð þurfi að vera greitt við undirritun kaupsamnings og afhending afsals fari fram þá einnig. Ástæður þess séu þær að stór hluti hússins sé í umráðum sóknaraðila. Sóknaraðili var með tölvupósti boðaður til kaupsamnings hjá fasteignasala fimmtudaginn 25. október 2012. Ekki var mætt af hálfu sóknaraðila. Þann 25. október 2012 gekk varnaraðili, þrotabú Rann ehf., frá kaupsamningi við varnaraðila, Haga hf. Að beiðni sóknaraðili var honum veittur viðbótarfrestur til og með 30. október kl. 16:00 til að nýta forkaupsrétt sinn og ganga inn í kaupin og greiða allt kaupverðið, 473.000.000 kr. Tekið var fram að yrði félagið ekki við þeirri áskorun teldist það hafa fyrirgert rétti sínum til að neyta forkaupsréttar. Þann 30. október 2012 óskaði lögmaður Ingvars J. Karlssonar, stjórnarformanns sóknaraðila, eftir lengri fresti, m.a. á grundvelli þess að yfirlýsingar frá ábyrgri fjármálastofnun væri að vænta það sama kvöld um að fjármögnun kaupanna yrði tryggð. Ekki var fallist á frekari frest. Áður en fresturinn rann út þann 30. október hafði Ingvar J. Karlsson samband við skiptastjóra og upplýsti að Arion banki myndi senda frá sér staðfestingu á lánsloforði. Þann 30. október barst skiptastjóra staðfesting frá bankanum um að honum hefði borist beiðni frá Ingvari J. Karlssyni um að hann fjármagnaði nýtingu forkaupsréttarins. Verkefnið væri í skoðun og yrði ekki lokið fyrr en í næstu viku. Þá hefur Guðmundur Kristinsson byggingameistari staðfest að hann hefði verið reiðubúinn til að veita sóknaraðila 50.000.000 kr. lán að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Til lánveitingarinnar hefði hins vegar ekki komið. Staðfesting barst ekki á fjármögnun innan frests og sóknaraðili mætti ekki til kaupsamningsgerðar. Hefur sóknaraðili á engan hátt, með sannanlegum hætti, sýnt greiðsluvilja sinn í verki, þrátt fyrir að hafa haft til þess ótal tækifæri. Með því hefur sóknaraðili fyrirgert rétti sínum til að neyta forkaupsréttar síns. Málsástæðum sóknaraðila um að um efndahindrun hafi verið að ræða af hálfu varnaraðila, þrotabús Rann ehf., er vísað á bug sem ósönnuðum. Þá eru ekki efni til að fjalla um þá málsástæðu sóknaraðila er lýtur að afhendingu eignarinnar en samkvæmt 11. gr. fkl. er seljanda ekki skylt að afhenda fasteign nema kaupverðið sé greitt samtímis. Þá er þar kveðið á um að sé samið um að afhending geti farið fram á tilgreindu tímabili megi seljandi velja hvenær innan þess afhending fer fram. Samkvæmt öllu framangreindu verður kröfum sóknaraðila hafnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Hafnað er kröfu sóknaraðila, Karls K. Karlssonar ehf., um að viðurkenndur verði forkaupsréttur hans að fasteigninni Skútuvogi 5, 104 Reykjavík, fastanúmer 223-3590, með tilheyrandi lóðarréttindum og öðru sem eigninni fylgir og fylgja ber. Sóknaraðili greiði varnaraðila, þrotabúi Rann ehf., 600.000 kr. í málskostnað og varnaraðila, Högum hf., 600.000 kr. í málskostnað. |
Mál nr. 311/2009 | Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 Kærumál | Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sætagæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála, var staðfestur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, JónSteinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir. Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 5. júní 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8.sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. júní 2009, þar semvarnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til mánudagsins 15. júní 2009klukkan 16 og sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Kæruheimild er íl. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilikrefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til varaað gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími og honum verði ekki gert að sætaeinangrun. Sóknaraðili krefst staðfestingar hinskærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. |
Mál nr. 22/2001 | Lögmannsþóknun Fyrning Skriflegur málflutningur | A krafði J um þóknun og endurgreiðslu útlagðs kostnaðar í tengslum við lögfræðilega þjónustu og ráðgjöf sem A kvaðst hafa veitt J á árunum frá 1990 til 1994. A gerði J fyrst reikning vegna kröfunnar 3. október 1996. Viðurkenndi einn fyrirsvarsmanna A að framtaksleysi hans hefði verið einu um að kenna að J var ekki gerður reikningur fyrr. Ekki varð ráðið af gögnum málsins að A hefði unnið að þeim málum, sem krafan laut að, eftir 24. janúar 1994. Var því talið að krafan hefði orðið gjaldkræf þann dag. A höfðaði mál á hendur J 10. júní 1997, en því var vísað frá héraðsdómi 6. apríl 1998. Þar sem A gætti ekki að því að höfða nýtt mál innan sex mánaða frá þeim degi var fyrningu ekki slitið fyrr en nýtt mál var höfðað 3. nóvember 1998. Voru þá liðin meira en fjögur ár frá því að krafan varð gjaldkræf og var hún því fyrnd. Var J sýknaður af kröfu A. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. janúar 2001. Hann krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefst hann sýknu af kröfu stefnda, en til þrautavara að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Í öllum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Að auki gerir áfrýjandi ýmsar nánar tilteknar dómkröfur, sem lúta eingöngu að rekstri málsins fyrir héraðsdómi. Atriðin, sem þar um ræðir, eiga ekki erindi í málinu sem sérstakar dómkröfur fyrir Hæstarétti og er því ástæðulaust að greina frekar frá þeim. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Málið var flutt skriflega eftir ákvörðun Hæstaréttar samkvæmt 3. mgr. 161. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 15. gr. laga nr. 38/1994, en sú ákvörðun var tekin að fram kominni ósk áfrýjanda um þetta efni, sem stefndi hreyfði ekki athugasemd við. I. Samkvæmt málatilbúnaði stefnda veitti hann áfrýjanda margs konar lögfræðilega þjónustu og ráðgjöf á árunum frá 1990 til 1994. Að stórum hluta hafi verið hér um að ræða innheimtu á vanskilaskuldum. Stefndi kveður samskipti við áfrýjanda hafa gengið vel og árekstrarlaust allt þar til á árinu 1994, þegar hann sleit skyndilega öllu sambandi við lögmenn, sem störfuðu hjá stefnda. Stefndi gerði áfrýjanda tvo reikninga 3. október 1996 fyrir annars vegar lögfræðikostnaði af rekstri fjögurra nánar tilgreindra mála og hins vegar útlögðum kostnaði í þágu áfrýjanda. Fyrrnefnda reikninginn sundurliðaði stefndi þannig að þóknun vegna máls áfrýjanda á hendur Ásgeiri S. Vagnssyni og fleirum væri 146.830 krónur, Agli Eyfjörð og fleirum 467.000 krónur, Guðmundi Sigurbjarnarsyni og fleirum 99.569 krónur og Pyramid heildverslun 40.000 krónur. Við þessar fjárhæðir samanlagðar bættist virðisaukaskattur, 184.583 krónur, og var þannig reikningurinn gerður fyrir samtals 937.982 krónum. Síðarnefnda reikningnum skipti stefndi í útlagðan kostnað vegna fjögurra mála, sem hann auðkenndi með númerum, auk tveggja sérstakra kostnaðarliða vegna þeirra tveggja mála, sem fyrst voru talin á fyrrnefnda reikningnum. Var útlagður kostnaður samkvæmt síðarnefnda reikningnum samtals 156.334 krónur. Áfrýjandi beindi erindi 30. október 1996 til Lögmannafélags Íslands vegna skipta sinna við stefnda varðandi tvö málanna, sem áður er getið, annars vegar málið, sem í fyrrgreindum reikningi var kennt við Ásgeir S. Vagnsson og fleiri, og hins vegar málið, sem þar var kennt við Egil Eyfjörð og fleiri. Bar áfrýjandi þar sakir á stefnda um mistök við rekstur þessara mála, sem hafi að endingu leitt til þess að áfrýjandi hafi tapað kröfum sínum. Taldi hann þetta hafa bakað sér tjón að fjárhæð alls 11.942.261 króna. Í álitsgerð stjórnar lögmannafélagsins 25. mars 1997 var fjallað í einstökum atriðum um þær ávirðingar, sem áfrýjandi bar á stefnda, og jafnframt látið uppi mat á fjárhæð reikninganna, sem áður er getið. Af ástæðum, sem þar greindi nánar, var talið að hæfileg þóknun vegna málsins, sem í reikningi stefnda var kennt við Ásgeir S. Vagnsson og fleiri, væri 85.000 krónur auk virðisaukaskatts. Þá var talið að þóknun fyrir flutning máls, sem rekið var um úthlutun söluverðs fasteignar að Kleppsvegi 86 í Reykjavík við nauðungarsölu vegna innheimtu á síðastnefndri kröfu og innheimtu á kröfunni, sem í reikningnum var kennd við Egil Eyfjörð og fleiri, væri hæfilega ákveðin 195.000 krónur auk virðisaukaskatts. Loks taldi stjórnin að gögn skorti til stuðnings einum lið að fjárhæð 53.356 krónur í reikningi stefnda fyrir útlögðum kostnaði og væri því ekki unnt að fallast á hann. Að öðru leyti gerði stjórnin ekki athugasemdir við fjárhæð reikninga stefnda. Stefndi höfðaði mál gegn áfrýjanda 10. júní 1997 til heimtu skuldar samkvæmt framangreindum reikningum. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 6. apríl 1998 var því máli vísað frá dómi. Áfrýjandi kærði þann úrskurð og krafðist þess að lagt yrði fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Stefndi gerði jafnframt sömu kröfu fyrir Hæstarétti, en kærði þó ekki úrskurðinn fyrir sitt leyti. Með því að áfrýjandi þótti sem stefndi í málinu ekki hafa lögvarða hagsmuni af því að fá frávísun þess fellda úr gildi var kærumálinu vísað sjálfkrafa frá Hæstarétti með dómi 8. maí 1998, sem birtur er í dómasafni þess árs bls. 1793. Stefndi höfðaði í kjölfarið mál þetta gegn áfrýjanda 3. nóvember 1998 vegna skuldar samkvæmt fyrrnefndum reikningum, en upphafleg dómkrafa stefnda var um greiðslu á 1.017.338 krónum. Var þar um að ræða samanlagða fjárhæð reikninganna tveggja, en þó þannig að stefndi tók í dómkröfu sinni tillit til áðurgreindrar niðurstöðu Lögmannafélags Íslands um þóknun vegna máls á hendur Ásgeiri S. Vagnssyni og fleirum og lækkaði því reikningskröfuna um samtals 76.978 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi lækkaði stefndi kröfu sína frekar með því að fella úr reikningnum fyrir lögfræðikostnaði þóknun að fjárhæð 40.000 krónur auk virðisaukaskatts vegna máls á hendur Pyramid heildverslun. Þá lækkaði stefndi jafnframt reikning vegna útlagðs kostnaðar um 26.433 krónur. Endanleg dómkrafa stefnda fyrir héraðsdómi var því sundurliðuð þannig að þóknun fyrir mál gegn Ásgeiri S. Vagnssyni og fleirum nam 85.000 krónum, Agli Eyfjörð og fleirum 467.000 krónum og Guðmundi Sigurbjarnarsyni og fleirum 99.569 krónum, en við þessar fjárhæðir bættist virðisaukaskattur, samtals 159.934 krónur. Var krafa stefnda vegna þessara liða því alls 811.503 krónur. Endanleg krafa stefnda vegna útlagðs kostnaðar var að fjárhæð alls 129.901 króna. Þar af rakti stefndi kostnað að fjárhæð samtals 56.884 krónur til tveggja fyrstnefndu málanna, en 73.017 krónur til þess þriðja. Endanleg krafa stefnda var því um greiðslu á 941.404 krónur. Í hinum áfrýjaða dómi var vísað frá héraðsdómi kröfuliðum stefnda, sem lutu að máli gegn Guðmundi Sigurbjarnarsyni og fleirum, bæði að því er varðar þóknun að fjárhæð 99.569 krónur að viðbættum virðisaukaskatti og útlagðan kostnað að fjárhæð 73.017 krónur. Áfrýjandi var hins vegar dæmdur til að greiða aðra liði í dómkröfu stefnda eða samtals 744.124 krónur. Stefndi unir þeirri niðurstöðu. Fyrir Hæstarétti tekur því ágreiningur aðilanna eingöngu til þóknunar fyrir mál, sem stefndi kenndi í reikningi sínum við Ásgeir S. Vagnsson og fleiri og Egil Eyfjörð og fleiri, auk virðisaukaskatts af þeirri þóknun og útlagðs kostnaðar vegna málanna. II. Krafa áfrýjanda, sem stefndi krefst þóknunar fyrir að hafa leitast við að innheimta og kennir í fyrrnefndum reikningi sínum við Ásgeir S. Vagnsson og fleiri, var samkvæmt skuldabréfi að fjárhæð 1.140.000 krónur, sem Ess hf. gaf út 10. júní 1990 til handhafa, en Egill Eyfjörð, Jörundur Pálsson og Ásgeir Svan Vagnsson gengust í sjálfskuldarábyrgð fyrir. Krafan, sem stefndi kennir í reikningnum við Egil Eyfjörð og fleiri, var samkvæmt víxli að fjárhæð 3.100.000 krónur, útgefnum 25. júlí 1990 af Jörundi Pálssyni og ábektum af honum og Guðrúnu Stefánsdóttur, en samþykktum til greiðslu af Ess hf. 10. ágúst 1990. Fyrir báðum þessum kröfum gaf Jörundur Pálsson út tryggingarbréf 15. nóvember 1990 til handhafa, þar sem hann setti að veði fasteign sína að Kleppsvegi 86 í Reykjavík með 10. veðrétti. Stefndi höfðaði mál fyrir áfrýjanda með stefnu 16. janúar 1991 til heimtu kröfu samkvæmt skuldabréfinu frá 10. júní 1990. Stefnan var árituð um aðfararhæfi 19. febrúar 1991 og áfrýjanda þar dæmdur málskostnaður að fjárhæð 163.000 krónur. Með stefnu, sem jafnframt var gefin út 16. janúar 1991, höfðaði stefndi mál fyrir áfrýjanda vegna víxilsins, sem var í gjalddaga 10. ágúst 1990. Sú stefna var einnig árituð um aðfararhæfi 19. febrúar 1991. Var áfrýjanda þar ákveðinn málskostnaður að fjárhæð 320.000 krónur. Af gögnum málsins verður ráðið að stefndi hafi 26. ágúst 1991 fengið gert fjárnám fyrir þessum kröfum í fasteigninni Kleppsvegi 86. Krafðist hann sama dag nauðungaruppboðs á henni. Ágreiningur reis um uppboðsbeiðnirnar, sem lauk með dómi Hæstaréttar 29. september 1992, sbr. dómasafn þess árs bls. 1473, þar sem hafnað var framgangi nauðungarsölu á grundvelli beiðnanna. Fasteignin að Kleppsvegi 86 var seld nauðungarsölu á uppboði 8. júlí 1993. Við uppboðið lagði stefndi fram í nafni áfrýjanda kröfulýsingar í söluverðið, annars vegar vegna kröfunnar á grundvelli skuldabréfsins frá 10. júní 1990 og hins vegar vegna kröfunnar samkvæmt víxlinum, sem var í gjalddaga 10. ágúst sama árs. Var fyrrnefnda krafan þar sögð nema alls 2.333.035 krónum, en sú síðarnefnda 5.924.705 krónum. Í frumvarpi sýslumanns 28. júlí 1993 til úthlutunar á söluverði fasteignarinnar, sem var 10.600.000 krónur, var gert ráð fyrir að 906.716 krónur kæmu í hlut áfrýjanda til greiðslu upp í þessar kröfur samanlagðar. Ágreiningur reis milli áfrýjanda og tveggja annarra veðhafa í fasteigninni um þessa úthlutun. Lauk þeim ágreiningi með dómi Hæstaréttar 24. janúar 1994, sem er birtur í dómasafni þess árs á bls. 110. Leiddi sá dómur til þess að ekkert kom í hlut áfrýjanda af söluverðinu. III. Áfrýjandi hefur engin haldbær rök fært fyrir aðalkröfu sinni um ómerkingu héraðsdóms og heimvísun málsins. Gegnir sama máli um kröfu hans um að málinu verði vísað frá héraðsdómi, sem hann ranglega hefur uppi sem þrautavarakröfu að baki kröfu um sýknu. IV. Eins og áður er rakið lýtur krafa stefnda að þóknun fyrir gæslu hagsmuna áfrýjanda við innheimtu tveggja krafna hans. Í meginatriðum fólst vinna stefnda að þessu verki í því að höfða mál fyrir áfrýjanda á hendur þeim, sem kröfurnar beindust að, fá fjárnám í fasteign, sem áður hafði verið sett að veði fyrir þeim, og beiðast síðan uppboðs á henni, gæta hagsmuna áfrýjanda í ágreiningsmáli um uppboðsbeiðnirnar, lýsa kröfum fyrir hann í söluverð fasteignarinnar við nauðungarsölu og gæta loks hagsmuna hans í dómsmáli vegna ágreinings um úthlutun söluverðs fasteignarinnar. Svo sem áður segir var dómur Hæstaréttar í síðastnefndu máli kveðinn upp 24. janúar 1994. Verður ekkert ráðið af gögnum málsins um að stefndi hafi nokkuð frekar gert eftir þann tíma til að sinna þessum málum áfrýjanda. Stefndi gerði áfrýjanda á hinn bóginn fyrst reikning vegna vinnu sinnar við þau 3. október 1996. Gerðist það í framhaldi af því að áfrýjandi hafði ritað stefnda bréf 13. september sama árs, þar sem hann krafðist skaðabóta vegna vangæslu stefnda við innheimtu umræddra krafna. Ekki verður séð af gögnum málsins að neinar ástæður hafi verið fyrir töfum á gerð reiknings fyrir verkið aðrar en þær, sem greindi í tilsvörum stefnda 17. nóvember 1996 til Lögmannafélags Íslands vegna áðurnefnds erindis áfrýjanda til félagsins, en þar sagði einn fyrirsvarsmanna stefnda að það hafi verið „einvörðungu framtaksleysi af hálfu undirritaðs að ekki var gengið fyrr til uppgjörs en nú í ár.” Verður í þessu ljósi að miða við að krafa stefnda á hendur áfrýjanda hafi í reynd orðið gjaldkræf þegar stefndi lauk verki sínu 24. janúar 1994. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda hefst fyrningarfrestur kröfu á þeim degi, sem hún varð gjaldkræf. Verður ekki litið svo á að hér geti átt við sérregla 1. töluliðar 3. gr. sömu laga um upphaf fyrningar kröfu, sem stofnað er til í föstu viðskiptasambandi, enda styðst krafa stefnda við tvo staka reikninga en ekki niðurstöðu viðskiptareiknings vegna viðskipta aðilanna á lengra tímabili. Stefndi höfðaði eins og áður greinir mál til heimtu kröfu sinnar á hendur áfrýjanda 10. júní 1997. Því máli var vísað frá héraðsdómi með úrskurði 6. apríl 1998. Urðu það endanlegar lyktir þess, enda var kæru áfrýjanda á úrskurðinum vísað frá Hæstarétti. Stefndi höfðaði mál þetta sem áður segir 3. nóvember 1998. Liðu þannig nærfellt sjö mánuðir frá því að fyrra málinu var vísað frá héraðsdómi þar til stefndi höfðaði mál að nýju. Af 6. málslið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 14/1905 leiðir því að stefndi sleit ekki fyrningu kröfu sinnar með fyrri málsókn á hendur áfrýjanda. Þegar mál þetta var höfðað 3. nóvember 1998 voru liðin meira en fjögur ár frá því að krafan varð gjaldkræf. Hún var því fyrnd, sbr. 1. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905. Samkvæmt þessu verður að sýkna áfrýjanda af kröfu stefnda. Dæma verður stefnda til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem er ákveðinn í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Við ákvörðun málskostnaðarins er tekið tillit til þess að áfrýjandi flutti mál sitt sjálfur, svo og að málatilbúnaður hans í héraði og fyrir Hæstarétti er háður stórfelldum og um margt vítaverðum annmörkum, sem hafa gert alla meðferð málsins og úrlausn þess stórum örðugri en nokkur efni hefðu átt að standa til. Dómsorð: Áfrýjandi, Jakob A. Traustason, er sýkn af kröfu stefnda, Almennu málflutningsstofunnar sf. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 100.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Mál þetta, sem tekið var til dóms að afloknum munnlegum málflutningi 20. október sl., er höfðað fyrir dómþinginu með stefnu birtri 3. nóvember 1998. Málið var þingfest 19. nóvember sama ár. Málið var dómtekið að afloknum munnlegum málflutningi 10. maí sl., en var endurupptekið á grundvelli 104. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 hinn 20. október sl. til framlagningar frekari gagna. Málið var flutt að nýju og dómtekið sama dag. Stefndi er Jakob A. Traustason, kt. 180846-2049, Barónsstíg 3, Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 941.404 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 með síðari breytingum frá 1. desember 1996 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda að mati dómsins. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda, auk álags á málskostnað. Til vara krefst hann þess að stefnufjárhæðin verði lækkuð stórlega og í því tilviki verði honum dæmdur málskostnaður eða málskostnaður látinn niður falla. II. Mál þetta hefur stefnandi höfðað á hendur stefnda til greiðslu endurgjalds vegna lögfræðiþjónustu í þágu stefnda, svo og til greiðslu útlagðs kostnaðar vegna málareksturs í hans þágu. Af gögnum málsins má ráða að á árunum 1989 til 1994 hafi stefnandi annast innheimtu ýmissa fjárkrafna í eigu stefnda. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru vegna reksturs eftirfarandi innheimtumála í þágu stefnda og útlagðs kostnaðar vegna þeirra: Í fyrsta lagi var þjónusta stefnanda fólgin í rekstri innheimtumáls gegn Ess hf., Agli Eyfjörð, Jörundi Pálssyni og Ásgeiri Svani Vagnssyni vegna skuldabréfs að fjárhæð 1.140.000 krónur, sem stefnandi hafði leyst til sín vegna vanefnda stefndu hinn 15. júlí og 13. nóvember 1990. Málið var höfðað sem áskorunarmál fyrir bæjarþingi Reykjavíkur 7. febrúar 1991 og var stefnufjárhæðin 1.197.542 krónur. Stefnan var árituð um aðfararhæfi 19. febrúar sama ár. Í öðru lagi var um að ræða rekstur innheimtumáls gegn Ess hf., Jörundi Pálssyni og Guðrúnu Stefánsdóttur vegna víxils að fjárhæð 3.100.000 krónur, útgefnum 25. júlí 1990 og með gjalddaga 10. ágúst sama ár. Málið var einnig höfðað sem áskorunarmál fyrir bæjarþingi Reykjavíkur 7. febrúar 1991 og var stefnan árituð um aðfararhæfi 19. febrúar sama ár. Til tryggingar skaðlausri og skilvísri greiðslu á ofangreindum viðskiptabréfum var tryggingarbréf útgefið af Jörundi Pálssyni 15. nóvember 1990 með veði í fasteigninni að Kleppsvegi 86 í Reykjavík. Stefnandi kveður stefnda hafa falið sér að gæta hagsmuna sinna vegna uppboðsmeðferðar á fasteigninni að Kleppsvegi 86, Reykjavík í nóvember 1990, en sjá má af gögnum málsins að Sparisjóður Reykjavíkur og nágrennis og Sparisjóður vélstjóra höfðu krafist uppboðs á fasteigninni í ágúst og september sama ár. Stefnandi gerði fjárnám í fasteigninni 26. ágúst 1991 á grundvelli ofangreindra dóma. Hann fór fram á sölu eignarinnar á uppboði sama dag, með tveimur uppboðsbeiðnum, en þær sættu mótmælum af hálfu uppboðsþola, þar sem rangra uppboðsheimilda var getið í þeim. Um þann ágreining var rekið mál fyrir uppboðsrétti og Hæstarétti Íslands. Dómur Hæstaréttar 29. september 1992 féll á þá lund að uppboðsbeiðnirnar þóttu ekki uppfylla lagaskilyrði og því ekki tækar í uppboðsréttinum. Sýslumannsembættið ákvað að byrjun uppboðs á fasteigninni skyldi fara fram 4. desember 1992. Ákveðið var að fresta byrjun uppboðs til 28. desember 1992. Framhaldssala á fasteigninni var ákveðin 22. janúar 1993 en féll niður, þar sem aðeins einn uppboðsbeiðandi var orðinn eftir í málinu og var uppboðsbeiðni hans afturkölluð. Beðið var um nauðungarsölu á eigninni að nýju 9. febrúar 1993 og var fasteignin seld 8. júlí 1993. Stefnandi bauð í eignina fyrir hönd stefnda og varð hæstbjóðandi. Stefnandi kveðst ekki hafa náð í stefnda til að inna af hendi greiðslu samkvæmt boðinu og kveðst því hafa orðið að falla frá boðinu. Stefndi kveður það hins vegar vanrækslu stefnanda um að kenna að ekki hafi verið haft samband við hann áður en frestur til að standa við boðið rann út. Kveðst hann hafa verið í sumarleyfi á þessum tíma, á Vestfjörðum og í Kaupmannahöfn, og hefði stefnanda verið í lófa lagið að fá upplýsingar um verustað hans og símanúmer hjá móður hans, fyrrum mágkonu og fleira fólki. Þar sem stefnandi féll frá boði stefnda í eignina var hún boðin næstbjóðanda, Sparisjóði vélstjóra. Samkvæmt frumvarpi að úthlutun söluandvirðis hefði stefndi fengið greiddar rúmar 900.000 krónur af söluandvirðinu. Uppboðsbeiðandi mótmælti hins vegar frumvarpinu og var rekið sérstakt dómsmál til úrlausnar ágreiningnum, fyrir héraðsdómi og Hæstarétti Íslands. Krafa uppboðsbeiðandans var tekin til greina í dómi Hæstaréttar þann 24. janúar 1994, en við það féll niður greiðsla til stefnda af uppboðsandvirðinu. Með bréfi 13. ágúst 1996 fór stefndi fram á greinargerð og gögn um rekstur innheimtumálanna tveggja. Af gögnum málsins má ráða að því bréfi hafi verið svarað af hálfu stefnanda með bréfi 16. ágúst 1996. Með bréfi 13. september 1996 krafði stefndi stefnanda um bætur vegna meintrar vanrækslu við meðferð innheimtumálanna tveggja, en stefndi taldi sig hafa glatað andvirði viðskiptabréfanna eftir sölu fasteignarinnar, sem bréfin voru tryggð með veði í. Nam bótakrafan 11.687.196 krónum. Í bréfi Hróbjarts Jónatanssonar hrl. fyrir hönd Almennu málflutningsstofunnar hf. til stefnanda l7. september 1996, er bótakröfunni hafnað. Hinn 3. október 1996 sendi stefnandi stefnda reikninga fyrir þóknun að fjárhæð 937.982 krónur og útlögðum kostnaði að fjárhæð 156.334 krónur vegna reksturs nokkurra mála í þágu stefnanda. Með bréfi 28. október 1996 neitaði stefndi að taka afstöðu til reikninganna fyrr en hann hefði fengið afrit viðeigandi gagna og skýringar á einstökum liðum. Jafnframt heldur stefndi því fram í bréfinu að svo hafi um samist að stefnandi myndi aðeins krefja stefnda um þóknun vegna krafna, sem fengjust greiddar, en fengjust kröfu ekki greiddar myndi stefnandi aðeins krefja stefnda um útlagðan kostnað. Þá víkur stefndi að því hversu stefnandi hafi dregið að gefa út reikning vegna mála þessara og að sá dráttur verði ekki skilinn öðruvísi en svo að um sé að ræða viðurkenningu á fyrrgreindu samkomulagi aðila. Hinn 30. október 1996 óskaði stefnandi eftir áliti stjórnar Lögmannafélags Íslands á nokkrum atriðum, sem hann tiltók í 12 tölusettum liðum. Óskaði stefndi m.a. eftir áliti stjórnarinnar á því, hver væri eðlileg þóknun fyrir lögfræðiþjónustu stefnanda í þágu stefnda vegna reksturs innheimtumálanna á hendur Ess hf. og fleirum. Stjórnin félagsins áleit að lækka bæri þóknun stefnanda vegna innheimtu skuldabréfamálsins og féllst ekki á reikning vegna útlagðs kostnaðar vegna reksturs sama máls, þar sem ekki hefði verið sýnt fram á hvaða kostnaður þetta væri. Í þriðja lagi var þjónusta stefnanda fólginn í innheimtu kröfu stefnda á hendur Guðmundi Sigurbjarnasyni, Sigurði Bjarna Guðmundssyni og Aðalbjörgu Jónsdóttur, samkvæmt þremur skuldabréfum útgefnum 16. desember 1986, upphaflega að fjárhæð 110.000 krónur hvort um sig, með fyrsta gjalddaga 16. maí 1986. Samkvæmt gögnum málsins virðist stefnandi hafa höfðað mál vegna bréfanna á hendur skuldurunum þremur fyrir bæjarþingi Reykjavíkur í ársbyrjun 1992. Var gerð réttarsátt í málinu 19. nóvember sama ár þar sem ofangreindir skuldarar samþykktu að greiða stefnda stefnufjárhæðina, 365.172,50 krónur ásamt vöxtum og kostnaði að frádregnum innborgunum alls að fjárhæð 430.000 krónur, sbr. dskj. nr. 57 og 58. Stefnandi krafðist nauðungarsölu á fasteign Aðalbjargar Jónsdóttur 23. apríl 1993 á grundvelli fjárnáms frá 24. febrúar sama ár og lýsti stefnandi kröfu stefnda í söluandvirði umræddrar fasteignar 12. október 1993, alls að fjárhæð 1.052.798 krónur, sbr. dskj. nr. 59 og 60. Kemur fram í minnispunktum stefnanda á dskj. nr. 52 að fasteign Aðalbjargar hafi verið seld á nauðungaruppboði 23. apríl 1993 og hafi 200.000 krónur komið upp í kröfu stefnda. Þá kemur fram á dskj. nr. 61 að stefnandi krafðist fjárnáms hjá Sigurði Bjarna Guðmundssyni 30. maí 1995 fyrir sömu kröfu, sem þá var orðin að fjárhæð 1.312.377 krónur. Fjárnáminu var lokið án árangurs. Kemur fram í fyrrgreindum minnispunktum stefnanda að áfram hafi verið fylgst með skuldurunum, en þeir hafi reynst eignalausir. Þá kemur fram á dskj. nr. 62 að 17. febrúar 1998 krafðist stefnandi á ný fjárnáms hjá Sigurði Bjarna fyrir kröfu stefnda, sem þá var orðin að fjárhæð tæpar 2 milljónir og bauð skuldarinn 600.000 krónur sem fullnaðargreiðslu á kröfunni. Stefndi óskaði eftir því að stefnandi annaðist ekki samninga um þetta mál og varð því að hafna fyrrgreindu boði skuldarans. Málið var áður höfðað með stefnu 10. júní 1997, en var vísað frá dómi vegna vanreifunar með úrskurði 6. apríl 1998. Meðferð máls þessa hefur dregist vegna ítrekaðra, en árangurslausra sáttatilrauna aðila. III. Málsástæður stefnanda. Stefnandi byggir endanlegar dómkröfur sínar á því að stefndi hafi á umræddu tímabili verið veitt lögfræðileg þjónusta við rekstur ofangreindra mála, sem greinir á málskostnaðarreikningi nr. 4040 á dskj. nr. 3, en fallið hafi verið frá kröfu um þóknun vegna reksturs máls stefnda gegn Pyramid, heildverslun að fjárhæð 40.000 krónur. Þá hafi verið fallið frá kröfu um greiðslu útlagðs kostnaðar vegna innheimtumála nr. 339-7 og 339-8, samtals að fjárhæð 17.344 krónur og kostnaðar vegna verðmats á fasteigninni að Kleppsvegi 86 að fjárhæð 9.089 krónur, sjá reikning nr. 4041 á dskj. nr. 3, samtals að fjárhæð 26.433 krónur. Stefnandi kveður þóknun vegna reksturs innheimtumáls á hendur Ess hf., Agli Eyfjörð, Jörundi Pálssyni og Ásgeiri S. Vagnssyni vera að fjárhæð 85.000 krónur og hafi þá verið tekið tillit til álitsgerðar Lögmannafélags Íslands á dskj. nr. 17, en stjórn félagsins hafi komist að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið brýn nauðsyn til að taka dóm fyrir kröfu þessari. Dæmdur málskostnaður í máli þessu hafi hins vegar verið 163.000 krónur með virðisaukaskatti. Stefnandi kveður þóknun vegna reksturs innheimtumáls á hendur Ess hf., Jörundi Pálssyni og Guðrúnu Stefánsdóttur nema 467.000 krónum og þóknun vegna reksturs innheimtumáls á hendur Guðmundi Sigurbjarnasyni og fleirum nema 99.569 krónum (málskostnaður kr. 91.085, ritun fjárnámsbeiðni kr. 2.828 krónur, ritun uppboðsbeiðni kr. 2.828 krónur og ritun kröfulýsingar kr. 2.828). Samtals nemi þóknun stefnanda vegna reksturs mála þessara 651.569 krónum. Ofan á þóknun þessa bætist 24,5% virðisaukaskattur að fjárhæð 159.934 krónur, sem samtals geri 811.503 krónur. Stefnandi kveður endanlega kröfu sína um greiðslu útlagðs kostnaðar nema 129.901 krónum. Hann sundurliðar kröfu sína með eftirfarandi hætti: Rekstur innheimtumáls á hendur Guðmundi Sigurbjarnasyni og fl. (innheimtumál nr. 339-6): Kostnaður vegna fjárnáms27.321 króna Þinglýsingar- og stimpilkostnaður vegna fjárnáms13.341 króna Kostnaður vegna uppboðs23.871 króna Annar útlagður kostnaður8.484 krónur Samtals73.017 krónur Rekstur innheimtumáls á hendur Ess hf., Agli Eyfjörð, Jörundi Pálssyni og Ásgeiri S. Vagnssyni (innheimtumál nr. 339-10): Kostnaður vegna fjárnáms3.528 krónur Kostnaður vegna uppboðs49.828 krónur Samtals53.356 krónur Rekstur innheimtumáls á hendur Ess hf., Jörundi Pálssyni og Guðrúnu Stefánsdóttur (innheimtumál nr. 339-11): Kostnaður vegna fjárnáms3.528 krónur Stefnandi kveður endanlega kröfu sína um greiðslu útlagðs kostnaðar nema 941.404 krónum. Fyrir ofangreinda lögfræðiþjónustu stefnanda beri stefnda að greiða eðlilega og sanngjarna þóknun. Endurgjald fyrir þessa þjónustu hafi fyrir tilverknað stefnda verið metið hæfilegt af Lögmannafélagi Íslands og kveður stefnandi stefnukröfu málsins við það álit miðað. Ekki sé þó fallist á álit Lögmannafélagsins varðandi útlagðan kostnað í máli gegn Ásgeiri Vagnssyni o.fl., sbr. fskj. 5 á dskj. nr. 3. Við munnlegan málflutning kom fram hjá stefnanda að ekki hefði verið samið fyrirfram um endurgjald fyrir þjónustu stefnanda í þágu stefnda. Um innheimtumál hefði verið að ræða og samkvæmt venju miðaðist þóknun í þeim málum við þá fjárhagslegu hagsmuni, sem í húfi væru í viðkomandi máli. Stefndi hefði leitað til Lögmannafélags Íslands og fengið álit þess á umkrafðri lögmannsþóknun. Álit Lögmannafélagsins frá 25. mars 1997 lægi frammi í málinu og hefði verið tekið tillit til þess við gerð stefnukrafna. Þá hélt stefnandi því fram að málskostnaðarreikningur væri yfirleitt ekki gefinn út í innheimtumálum fyrr en endanlega lægi fyrir að tilraunir til innheimtu kröfunnar væru árangurslausar. Stefndi hefði verið með nokkrar kröfur í innheimtu hjá stefnanda á þessum tíma og hefði fé, sem innheimtist í einu máli gengið til greiðslu á útlögðum kostnaði í öðru málum, sem var lokið án þess að nokkurt hefði fengist greitt upp í viðkomandi kröfu. Væri þetta skýringin á því að dregist hefði að gefa út málskostnaðarreikning vegna þeirra mála, sem um væri fjallað í máli þessu. Það hefði hins vegar verið gert um leið og stefndi hafði slitið viðskiptasambandi sínu við stefnanda með bréfi 13. október 1996. Stefnandi mótmælti fullyrðingum stefnda um að stefnandi hefði vanefnt skyldur sínar gagnvart stefnda að því er rekstur innheimtumálanna snertir. Við munnlegan málflutning mótmælti stefnandi þeim skilningi stefnda að krafa lögmanns um þóknun úr hendi umbjóðanda síns félli í gjalddaga við uppkvaðningu dóms. Þá benti stefnandi á að eftir að áskorunarstefnur í málum stefnda gegn Ess hf. og fleirum voru áritaðar 19. febrúar 1991 hafi stefnandi rekið tvö mál fyrir Hæstarétti vegna sama máls og hafi dómur í því síðara verið kveðinn upp 24. janúar 1994. Sé þá fyrst hægt að tala um verklok. Viðskiptasamband stefnda við stefnanda hafi verið fast og óslitið í skilningi 1. tl. 3. gr. fyrningarlaga nr. 14/1905. Líti stefnandi svo á að viðskiptasambandi þessu hafi verið slitið með bréfi stefnda 13. september 1996 þar sem stefndi hafi krafist bóta úr hendi stefnanda. Í tilefni þess hafi stefnandi gefið út reikning á dskj. nr. 3 og hafi krafa stefnanda þá fyrst orðið gjaldkræf í skilningi 1. tl. 5. gr. fyrningarlaga, þ.e. 3. október 1996. Hvað varðar innheimtumál á hendur Guðmundi Sigurbjarnasyni þá hafi stefnandi krafist fjárnáms hjá Guðmundi Sigurbjarnasyni 30. maí 1995, sem verið hafi árangurslaust. Hér verði einnig að miða fyrningarfrest við útgáfu reiknings á dskj. nr. 3, þ.e. hinn 3. október 1996. Þá bendir stefnandi á að hann hafi áður höfðað mál út af kröfu þessari með stefnu birtri 10. júní 1997 og verði að telja að þá hafi nýr fyrningarfrestur byrjað að líða. Máli þessu hafi verið vísað frá dómi vegna vanreifunar 6. apríl 1998. Að því er lagarök varðar vísar stefnandi til meginreglna kröfuréttar um skuldbindinargildi samninga, vanefndir og vanefndaúrræði, sem eigi sér einkum stoð í 5., 6. og 28. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup og ákvæða samningalaga nr. 7/1936. Stefnandi kveður kröfu um málskostnað úr hendi stefnda reista á 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá kveður hann kröfu um dráttarvexti byggða á 9., 10. og 12. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 með síðari breytingum IV. Málsástæður stefnda. Af hálfu stefnda er á því byggt að stefnandi hafi vegna mistaka og vanrækslu í starfi valdið því að stefndi fékk ekkert upp í kröfu sína af söluandvirði fasteignarinnar að Kleppsvegi 86 og því geti ekki staðist að stefnandi eigi að fá þóknun fyrir störf sín vegna þessa máls. Óumdeilt sé að fjárkröfur þær, sem hér um ræðir, hafi haft góða veðstöðu á grundvelli tryggingabréfs með beinni uppboðsheimild og því hafi átt að vera vandalaust af hálfu stefnanda sjá til þess að þær fengjust greiddar að fullu ásamt vöxtum og kostnaði. Í stað þess hafi stefnandi dregið að óþörfu að beiðast uppboðs á fasteigninni fyrir hönd stefnda, staðið í óþörfum og tilgangslausum málarekstri fyrir Hæstarétti vegna gallaðra uppboðsbeiðna, en vegna þessa málarekstrar hafi sölumeðferð á eigninni tafist. Þá hafi stefnandi unnið gegn því að aðrir kröfuhafar byðu í eignina á uppboðinu og þannig unnið gegn hagsmunum stefnda. Stefndi mótmælir því að stefnandi hafi haft umboð hans til málareksturs um úthlutun söluandvirðis umræddrar fasteignar og alls ekki til málareksturs fyrir Hæstarétti, en til þess hefði stefnandi þurft að afla sérstaks umboðs stefnda. Ennfremur hafi stefnandi ekki tilkynnt stefnda um fyrirhugað uppboð 8. júlí 1993, svo og látið fyrirfarast að tilkynna stefnda um það sem fram fór á uppboðinu áður en frestur til að inna af hendi greiðslu samkvæmt boðinu rann út 28. júlí 1993. Stefnanda hafi þó verið í lófa lagið að hafa upp á stefnda með því að fá upplýsingar um verustað hans hjá móður stefnda, fyrrverandi sambýliskonu og fleira fólki, sem stefnanda hafi verið kunnugt um. Þá byggir stefndi á að stefnandi hafi ekki haft umboð hans til að krefjast dóma í tveimur innheimtumálum hans gegn Ess hf. og fleirum. Krafa stefnanda hafi byggst á tryggingabréfi með beinni uppboðsheimild, auk þess sem uppboðsmeðferð hafi þegar verið hafin á fasteigninni. Tryggingabréfið hafi verið fullgild uppboðsheimild og hafi stefnanda því strax í upphafi borið að beiðast uppboðs á fasteigninni á grundvelli þess. Hvað varðar kröfu stefnanda um þóknun vegna reksturs innheimtumáls gegn Guðmundi Sigurbjarnasyni og fleirum byggir stefndi á því að stefnandi hafi ekki skilað umbeðnu verki á áskilum tíma og ekki fengist til að svara fyrirspurnum hans varðandi innheimtumál þessi. Þá hafi stefnandi ekki lagt fram gögn til stuðning kröfu þessari. Þá byggir stefnandi sýknukröfu sína á því að krafa stefnda um þóknun vegna innheimtumálanna gegn Ess hf. og fleirum, en stefnur í þeim málum hafi verið áritaðar um aðfararhæfi 19. febrúar 1992, sé löngu fyrnd, sbr. 1. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Líta verði svo á að krafa stefnanda um þóknun hafi stofnast strax eftir áritun stefnanna 19. febrúar 1991. Þá hafi þessu ákveðna verki verið lokið og fyrir hafi legið hver krafa stefnanda var og hafi hún því þá þegar verið gjaldkræf og í síðasta lagi 31. desember sama ár, sbr. 1. mgr. 5. gr. fyrningalaga. Stefndi kveður reglu 1. tl. 3. gr. fyrningalaga um föst og óslitin viðskipti eigi ekki við í máli þessu. Í fyrsta lagi gildi reglan aðeins um kröfur út af sölu eða annarri afhendingu á lausafé, stefndi hafi aldrei viðurkennt kröfuna og stefnda hafi aldrei verið sendur viðskiptareikningur. Þá hafi áskorunarmálin verið sérstakt verkefni, sem með öllu hafi verið óháð uppboðsmáli á grundvelli tryggingarbréfsins, sem umbeðin hagsmunagæsla hafi grundvallast á. Mál þetta sé höfðað nærri 8 árum eftir að áritun áskorunarstefnanna og krafa vegna þeirra vinnu varð gjaldkræf. Sú krafa sé því löngu fyrnd. Þá byggir stefndi á því að krafa stefnanda um þóknun vegna reksturs innheimtumáls á hendur Guðmundi Sigurbjarnasyni og fleirum sé einnig fyrnd. Mál þessi hafi verið sett í innheimtu hjá stefnanda fyrir 1990. Stefnandi hafi ekki fengist til að veita neinar upplýsingar um mál þessi þrátt fyrir ítrekaðar fyrirspurnir stefnda og hafi hann því ekki sýnt fram á að unnið hafi verið að þessum málum. Stefndi byggir á því með sömu rökum og að ofan að krafa stefnanda um greiðslu útlagðs kostnaðar samkvæmt reikningi nr. 4041 sé fyrnd. Að lokum krefst stefndi sýknu vegna tómlætis stefnanda. Stefndi kveðst ekkert hafa vitað um rekstur fyrrnefndra áskorunarmála fyrr en hann hafi verið krafinn um þóknun vegna málanna með umstefndum reikningum, eða nærri 6 árum eftir að þóknun og útlagður kostnaður vegna þeirra urðu gjaldkræf. Sama eigi við um kröfu um þóknun vegna innheimtumálanna gegn Guðmundi Sigurbjarnasyni og fleirum. Stefndi hafi verið grunlaus um kröfu þessa þar til honum barst reikningur stefnanda 3. október 1996. Stefnanda hafi verið falin mál þessi til innheimtu fyrri hluta árs 1989 og 1990 og því hafi liðið meira en 6 ár þar til stefnandi var krafinn um greiðslu þóknunar vegna þeirra og meira en 9 ár hafi liðið án þess að nokkur grein hafi verið gerð fyrir afdrifum innheimtumála þessara þrátt fyrir ítrekaðar fyrirspurnir stefnda. Stefndi mótmælir dráttarvaxtakröfu stefnanda, sér í lagi upphafstíma hennar. Enginn áskilnaður hafi verið gerður um dráttarvexti í reikningum stefnanda. Stefndi styður kröfu sína um álag á málskostnað þeim rökum að stefnandi hafi mátt gera sér grein fyrir að málsókn vegna ofangreindrar hagsmunagæslu í þágu stefnda væri afar vafasöm og í reynd tilgangslaus. Þá hafi máli stefnanda út af sömu kröfu áður verið vísað frá dómi og hafi stefnda ekki verið dæmdur málskostnaður í því máli. Um lagarök vísar stefndi til 5., 6., 23., 28. og 31. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup. Þá vísar stefndi til meginreglna kröfuréttar og bótareglna skaðabótaréttar. Þá vísar stefndi í heild til laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup, með eða án lögjöfnunar, samningalaga nr. 7/1936, sömuleiðis með eða án lögjöfnunar, laga um nauðungaruppboð nr. 57/1949, laga um nauðungarsölu nr. 90/1991, norsku lög Kristjáns V frá 15. apríl 1687, 9. kap. 13. gr. og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hann kveður kröfu um málskostnað byggða á XXI. kafla laga nr. 91/1991, sbr. aðallega 129. gr., 130. og 131. gr. þeirra laga. V. Niðurstaða. Við munnlegan flutning málsins 10. maí sl. hreyfði stefndi þeirri málsástæðu að stefnandi, Almenna málflutningsstofan sf., væri ekki réttur aðili málsins þar sem umstefndur reikningur væri gefinn út í nafni Almennu málflutningsstofunnar hf. Er málið var endurupptekið 20. október sl. lagði stefnandi fram gögn á dskj. nr. 46-50 til að skýra aðild sína að málinu. Fram kemur í gögnum þessum að það samkomulag hafi orðið með sameigendum Almennu málflutningsstofunnar sf. og Lögmannsstofu Baldvins Jónssonar og Reynis Karlssonar 30. júlí 1992 að rekstur framangreindra tveggja firma yrði sameinaður í rekstri eins firma og að stofnað yrði hlutafélag í því skyni, Almenna málflutningsstofan hf. Skyldi Almenna málflutningsstofan sf. vera eiganda 2/3 hlutafjár í hlutafélaginu. Þá kemur fram að á hluthafafundi 21. ágúst 1996 í hlutafélaginu, Almenna málflutningsstofan, hafi verið ákveðið að hætta rekstri félagsins 31. ágúst og ganga um leið til samninga við samnefnt sameignarfélag um yfirtöku ólokinna mála og fleira. Var samþykkt á fundinum að slíta hlutafélaginu. Ennfremur liggur frammi kaupsamningur 1. september 1996 þar sem Almenna málflutningsstofan hf. og Almenna málflutningsstofan sf. gerðu með sér samning um kaup sameignarfélagsins á lausafjármunum hlutafélagsins og yfirtöku á starfsemi þess frá og með 1. september 1996. Var m.a. samið um kaup sameignarfélagsins á viðskiptakröfum hlutafélagsins miðað við 31. ágúst 1996. Þá kemur fram í 2. gr. kaupsamningsins að svo hafi um samist með hlutafélaginu og sameignarfélaginu að sameignarfélagið tæki yfir alla starfsemi hlutafélagsins frá og með 1. september 1996 og að hlutafélagið hætti þá allri starfsemi. Sameignarfélagið tæki frá og með sama tíma við öllum óloknum málum hlutafélagsins og ræki þau áfram undir firmaheiti sínu og hirti af þeim allar tekjur, sem til féllu eftir framangreind tímamörk. Þá kemur fram á dskj. nr. 3, að fylgibréf með umstefndum reikningum nr. 4040 og 4041 er ritað á bréfsefni Almennu málflutningsstofunnar hf., en fyrrgreindir reikningar stafa hins vegar frá samnefndu sameignarfélagi og eru dagsettir eftir að sameignarfélagið tók yfir allan rekstur hlutafélagsins og síðarnefnda félaginu hafði verið slitið. Með vísan til ofangreinds er ótvírætt að stefnandi er réttur aðili að máli þessu. Gegn mótmælum stefnanda telst ósannað að svo hafi um samist með stefnanda og stefnda að stefnda bæri aðeins að greiða útlagðan kostnað í þeim málum, sem ekki tækist að innheimta. Svo sem fyrr greinir var þjónusta stefnanda, sem hann krefst nú endurgjalds fyrir, annars vegar fólgin í rekstri innheimtumáls gegn Ess hf. og fleiri aðilum og byggðist sú innheimta á skuldabréfi og víxli, svo og tryggingarbréfi með veði í fasteigninni að Kleppsvegi 86. Tilraunir stefnanda til innheimtu krafna þessa lauk 24. janúar 1994 þegar Hæstiréttur tók til greina mótmæli uppboðsbeiðanda gegn frumvarpi að úthlutun söluandvirðis fyrrgreindrar fasteignar, sem varð til þess að greiðsla til stefnda af uppboðsandvirðinu féll niður. Hins vegar var þjónusta stefnda fólgin í rekstri innheimtumáls gegn Guðmundi Sigurbjarnasyni, Sigurði Bjarna Guðmundssyni og Aðalbjörgu Jónsdóttur og byggðist sú innheimta á þremur skuldabréfum. Fram kemur í gögnum málsins að fasteign Aðalbjargar hafi verið seld á nauðungaruppboði í apríl 1993 og hafi 200.000 krónur komið upp í kröfu stefnda af söluandvirðinu. Þá hafi verið gert árangurslaust fjárnám hjá Sigurði Bjarna í maí 1995. Ekki er að sjá að stefndi hafi tekið kröfur þessar úr innheimtu hjá stefnanda eftir að ofangreind niðurstaða var fengin og fram hefur komið að stefndi var með fleiri kröfur til innheimtu hjá stefnanda á þessum tíma. Stefnandi kveður að áfram hafi verið fylgst með skuldurum í ofangreindum málum, en þeir hafi verið eignalausir. Stefnandi gaf út reikning fyrir þóknun vegna starfa sinna við rekstur ofangreindra innheimtumála 3. október 1996. Krafa stefnanda fyrnist á 4 árum samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 46/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. þeirra laga byrjar fyrningarfrestur að líða þegar krafan verður gjaldkræf. Með vísan til meginreglu 12. gr. laga nr. 39/1922 um lausafjárkaup verður að telja að krafa verði fyrst gjaldkræf þegar hún er sett fram, en það var í þessu tilfelli gert með bréfi stefnanda 3. október 1996 og er reikningurinn, sem liggur til grundvallar kröfum stefnanda í málinu dagsettur sama dag. Fyrningu var slitið með birtingu stefnu í máli þessu 3. nóvember 1998, sbr. 11. gr. fyrningarlaga, en áður hafði stefnandi höfðað mál út af sömu kröfu með stefnu birtri 10. júní 1997, en því máli var vísað frá dómi vegna vanreifunar. Ekki er fallist á að stefnandi hafi sýnt af sér tómlæti, sem leiða eigi til sýknu, með því að reikningur vegna umræddrar þjónustu í þágu stefnda var ekki gefinn út fyrr en raun ber vitni. Ber í því sambandi að líta til þess að stefndi virðist ekki hafa tekið fyrrgreind mál úr innheimtu hjá stefnanda og innheimtumáli lýkur eðli málsins ekki fyrr en viðkomandi krafa er að fullu greitt eða ákveðið er að hætta innheimtutilraunum. Þá ber og að líta til þess að stefndi var með fleiri mál til innheimtu hjá stefnanda á sama tíma og gat uppgjör þeirra mála farið að einhverju leyti saman. Stefnandi kveður umkrafða þóknun vegna innheimtu kröfu á hendur Guðmundi Sigurbjarnasyni nema 99.569 krónum og útlagður kostnaður vegna sama máls nema 73.017 krónum. Á dskj. nr. 52, sem eru minnispunktar stefnanda vegna fyrrgreinds máls, kemur fram að 200.000 krónur hafi komið upp í kröfu stefnda við nauðungarsölu á fasteigninni að Úthlíð 15. Engin grein er gerð fyrir því hvernig þeirri innborgun var ráðstafað inn á kröfu stefnda. Þykir krafa stefnanda um þóknun úr hendi stefnda vegna máls þessa því vanreifuð að þessu leyti og verður henni því vísað frá dómi ex officio. Stefndi heldur því fram að stefnandi hafi ekki haft umboð hans til að krefjast dóma vegna skuldabréfa- og víxilkröfu hans á hendur Ess hf. og fleirum. Óumdeilt er að stefndi fól stefnanda innheimtu krafna þessara, sem báðar voru gjaldfallnar. Almennt verður að telja það eðlilegan þátt í innheimtu kröfu að krefjast dóms á hendur skuldurum til að koma í veg fyrir fyrningu kröfunnar. Samkvæmt álitsgerð Lögmannafélags Íslands 25. mars 1997 var ekki brýn þörf á að fá dóm fyrir skuldabréfakröfunni vegna hættu á fyrningu. Hefur stefnandi lækkað þóknun sína vegna þessa máls í samræmi fyrrgreinda álitsgjörð. Ósannað þykir að stefnandi hafi ekki haft umboð hans til málareksturs vegna úthlutunar söluandvirðis fasteignarinnar að Kleppsvegi 86, enda kemur hún fyrst fram af hálfu stefnda í greinargerð hans í máli þessu. Aðrar varnir stefnda í máli þessu, sem hann telur eiga að leiða til sýknu, lúta að því að stefnandi hafi valdið stefnda tjóni með því að hann hafi vanrækt með saknæmum og ólögmætum hætti að gæta hagsmuna stefnda við innheimtu krafna hans. Mál þetta er höfðað til heimtu reikningsskuldar. Stefndi hefur ekki gagnstefnt í málinu til heimtu bóta úr hendi stefnanda vegna ætlaðs tjóns og verður því í máli þessu ekki tekin afstaða til málsástæðna stefnda er lúta að ætlaðri bótaábyrgð stefnanda. Ljóst þykir af gögnum málsins að stefnandi innti af hendi þá þjónustu í þágu stefnda, sem hann krefst nú endurgjalds fyrir. Fram kemur í framlögðu bréfi stefnda til Lögmannafélags Íslands 30. október 1996 að þegar hann hafi falið stefnanda innheimtu krafna sinna á hendur Ess hf. og fleirum hafi hann tekið sérstaklega fram að hann vildi aðeins að stefnandi fylgdist með þegar hafinni uppboðsmeðferð á umræddri fasteign og setti inn kröfulýsingu í uppboðsandvirðið þegar og ef til lokauppboðs kæmi. Jafnframt hafi hann beðið stefnanda um að bjóða í eignina yrði hún seld nauðungarsölu reyndist það nauðsynlegt til að verja hagsmuni hans. Gögn málsins benda til þess að störf stefnanda í þágu stefnda hafi verið í samræmi við ofangreindar óskir hans, en mál hafi síðar þróast þannig að hefja hafi þurft beinar aðgerðir gegn skuldurum til að verja kröfur stefnda. Stefnandi krefst þóknunar að fjárhæð 85.000 krónur vegna reksturs innheimtumáls á hendur Ess ehf., Agli Eyfjörð, Jörundi Pálssyni og Ásgeiri S. Vagnssyni, en umrædd þóknun er í samræmi við álitsgerð Lögmannafélags Íslands svo sem fyrr greinir. Dæmdur málskostnaður í viðkomandi máli var hins vegar 163.000 krónur með virðisaukaskatti. Útlagður kostnaður vegna sama máls er að fjárhæð 53.356 krónur, sbr. dskj. nr. 3 og fskj. nr. 5. Þá krefst stefnandi þóknunar að fjárhæð 467.000 krónur vegna reksturs innheimtumáls á hendur Ess ehf., Jörundi Pálssyni og Guðrúnu Stefánsdóttur. Fram kemur í bréfi stefnanda til Lögmannafélags Íslands 17. nóvember 1996 að miðað sé við dæmdan málskostnað í áskorunarstefnu að fjárhæð 258.126 krónur án virðisaukaskatts, sbr. dskj. nr. 9. Á dskj. nr. 9 er einnig krafist þóknunar vegna ritunar fjárnámsbeiðni, uppboðsbeiðni og kröfulýsingar, samtals að fjárhæð um 11.000 krónur. Þá kemur fram að ekki sé krafist þóknunar vegna reksturs uppboðsmáls, sem leiddi af mistökum við gerð uppboðsbeiðna. Hins vegar sé krafist þóknunar vegna reksturs ágreiningsmáls vegna úthlutunar söluandvirðis fasteignarinnar að Kleppsvegi 86, sem er þá að fjárhæð um 195.000 krónur. Útlagður kostnaður vegna þessa máls er að fjárhæð 3.528 krónur. Stefnandi kveður þóknun í ofangreindum málum miðast við þá fjárhagslegu hagsmuni, sem í húfi hafi verið í viðkomandi málum. Samkvæmt 2. mgr. 2.gr. laga nr. 61/1942, sem í gildi voru þegar krafa stefnanda var sett fram og málið var höfðað, var lögmönnum heimilt að miða endurgjald fyrri störf sín við hluta af fjárhæð máls. Þykir stefndi ekki hafa sýnt fram á að endurgjald það, sem stefnandi áskildi sér vegna innheimtu ofangreindra krafna hafi verið bersýnilega ósanngjarnt í skilningi 5. gr. laga nr. 39/1922. Samkvæmt ofangreindu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda alls 744.124 krónur (467.000 + 85.000 = 552.000 * 24,5% = 135.240 = 687.240 + 53.356 + 3.528). Fyrri málssókn stefnanda vegna sömu kröfu lauk með frávísun málsins frá dómi. Þykir því rétt að ákveða að tildæmd fjárhæð beri dráttarvexti frá þingfestingardegi þessa máls, sem var 19. nóvember 1998. Eftir úrslitum málsins ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilegur að fjárhæð 250.000 krónur og er þ.m.t. virðisaukaskattur. Ragnheiður Bragadóttir settur héraðsdómari kvað upp dóminn. Dómsorð: Stefndi, Jakob A. Traustason, greiði stefnanda, Almennu málflutningsstofunni sf., 744.124 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 19. nóvember 1998 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 250.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 46/2019 | Kærumál Félagsdómur Kröfugerð Sakarefni Frávísunarúrskurður staðfestur | Staðfest var niðurstaða Félagsdóms um frávísun aðal- og varakröfu AÍ á hendur A frá dómi, auk þess sem þrautavarakröfu AÍ var jafnframt vísað frá dómi. Vísað var til þess að AÍ leitaði með aðal- og varakröfu sinni eftir að fá viðurkennt að A bæri að efna lífeyrisskuldbindingar gagnvart félagsmönnum A. Var talið að kröfur þessar beindust ekki að því að fá úrlausn ágreinings um skilning á kjarasamningi eða gildi hans, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1937 um stéttarfélög og vinnudeilur. Þá taldi Hæstiréttur að þrautavarakrafa AÍ félli heldur ekki undir áskilnað fyrrgreinds lagaákvæðis þar sem sú yfirlýsing sem hún byggði á var ekki talin fela í sér skuldbindingu þess efnis að geta talist hluti kjarasamnings um tiltekin réttindi eða skyldur. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Helgi I. Jónsson,Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 3. október 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar.Kærður er úrskurður Félagsdóms 26. september 2019, þar sem vísað var frá dóminumaðal- og varakröfu varnaraðila en hafnað frávísun á þrautavarakröfu þeirra.Kæruheimild er í 1. tölulið 1. mgr. 67. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög ogvinnudeilur. Sóknaraðili krefst þess að þrautavarakröfu varnaraðila verði vísaðfrá Félagsdómi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili kærði úrskurðFélagsdóms til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 22. október 2019. Hann krefst þess aðhafnað verði frávísun aðal- og varakröfu frá dómi. Þákrefst hann kærumálskostnaðar. IÍ þessum þætti málsins hverfist ágreiningur aðilaum það hvort í yfirlýsingu 7. júlí 2009 með kjarasamningi Launanefndarsveitarfélaga (LN) og Starfsgreinasambands Íslands (SGS) „varðandilífeyrissjóði“ hafi falist skuldbinding þess efnis að úrlausn um ágreining semrisið hefur um túlkun hennar og framkvæmd eigi undir lögsögu Félagsdóms, sbr.2. tölulið 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938. Sá hluti yfirlýsingarinnar, sem umræðir í þessu sambandi, er svohljóðandi: „Vegnaþeirrar stöðu sem nú er uppi í samfélaginu og þeirra ákvæða sem eru ínýundirrituðum stöðugleikasáttmála um að taka málefni lífeyrissjóða tilumfjöllunar þá eru undirrituð fyrir hönd SGS og LN sammála um að ekki verðisamið um breytingar á mótframlagi í lífeyrissjóð við gerð þess kjarasamningssem undirritaður er í dag. Hafi þeirri umfjöllun um málefni lífeyrissjóða semgetið er í stöðugleikasáttmálanum ekki skilað útfærðri leið til að ná jöfnuðimilli almenna og opinbera lífeyriskerfisins þegar samningur aðila frá í dagrennur út munu samningsaðilar taka upp viðræður um með hvaða hætti þeim jöfnuðiverði náð.“ Í hinum kærða úrskurði eru málavextir nánar raktir, þar með talinfjölþætt samskipti aðila vinnumarkaðarins um útfærslu á greiðslu lífeyrrissjóðgjalda,á þeim tíma sem liðinn er frá gerð yfirlýsingarinnar.Sóknaraðili byggir á því að umrædd yfirlýsing getihvorki að efni né formi talist hluti né ígildi kjarasamnings enda lúti hún aðatriðum sem varnaraðili vilji fá tekin upp í kjarasamning en aðilar hafi ekkináð samstöðu um.Varnaraðili byggir á hinn bóginn á því að meðnefndri yfirlýsingu og eftirfarandi þróun á skipan lífeyrismála og viðleitni íþá veru hvernig ná megi jöfnuði milli almenna og opinbera lífeyriskerfisinshafi sóknaraðili „í framkvæmd“ viðurkennt skuldbindingargildi yfirlýsingarinnarsem geti því skapað efnislegan grundvöll og umfjöllun þeirra dómkrafna sem hannhafi uppi í málinu. IIVarnaraðili reisir málatilbúnað sinn á því aðsóknaraðila beri að virða kjarasamninga sem hann telur hafa verið gerða milli aðila.Á þeim grunni leitar varnaraðili með aðal- og varakröfu sinni eftir að fáviðurkennt að sóknaraðila beri að efna lífeyrisskuldbindingar gagnvartfélagsmönnum varnaraðila. Þannig beinast kröfur þessar ekki að því að fáúrlausn ágreinings um skilning á kjarasamningi eða gildi hans, sbr. 2. tölulið1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938. Samkvæmt þessu verður fallist á það meðFélagsdómi að þessi kröfuliðir heyri ekki undir lögsögu hans. Verður því staðfestniðurstaða dómsins um frávísun þeirra.Tilvitnuð yfirlýsing aðila frá 7. júlí 2009 felurí sér sameiginlegan vilja aðila til þess að taka upp viðræður um leiðir til aðná ákveðnu markmiði um breytingar lífeyriskerfisins. Yfirlýsingin felur á hinnbóginn ekki í sér skuldbindingu þess efnis að geta talist hluti kjarasamningsum tiltekin réttindi eða skyldur, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 17.september 2018 í máli nr. 17/2018. Fellur þrautavarakrafan því ekki undir þannáskilnað 2. töluliðar 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938 að varða ágreining umskilning á vinnusamningi eða gildi hans. Þegar af þessari ástæðu verðurþrautavarakröfu varnaraðila vísað frá dómi.Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnaðeins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Máli þessu er vísað fráFélagsdómi.Varnaraðili, Alþýðusamband Íslandsf.h. Starfsgreinasambands Íslands vegna Einingar-Iðju, greiði sóknaraðila,Akureyrarbæ, 500.000 krónur í kærumálskostnað. |
Mál nr. 634/2012 | Fjármálafyrirtæki Slit Verðbréfaviðskipti Samningur | B ehf. hóf verðbréfaviðskipti hjá forvera L hf. vorið 2007 og fólust þau m.a. í kaupum á hlutabréfum í erlendum félögum með framvirkum samningum. L hf. höfðaði mál gegn B ehf. til heimtu skuldar vegna viðskiptanna. B ehf. taldi L hf. hafa vanefnt samningana með því að bjóða ekki fram efndir af sinni hálfu en á það féllst Hæstiréttur ekki. B ehf. hafi borið að eiga frumkvæði að efndum með því að bjóða fram greiðslu samningsverðsins og leita eftir því að fá afhent þau hlutabréf sem samningarnir tóku til. Fyrst þá hafi L hf. borið að hafa bréfin tiltæk og var bankanum því heimilt að höfða mál til heimtu greiðslu úr hendi B ehf. og gera kröfu sína úr garði eins og greindi í 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sýknukröfu sína byggði B ehf. jafnframt á því að L hf. hafi í ráðgjöf sinni gagnvart félaginu ekki farið að lögum nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og eldri lögum um sama efni nr. 33/2003. Þannig hafi L hf. ekki lagt neitt mat á hæfi B ehf. til að eiga í viðskiptum með afleiðusamninga eða aflað upplýsinga um þekkingu og reynslu fyrirsvarsmanns B ehf. af slíkum viðskiptum. Ekki var talið að L hf. hefði í fyllsta tilliti gætt að þeim fyrirmælum sem giltu um öflun upplýsinga vegna eignastýringar og fjárfestingarráðgjafar. B ehf. hafi á hinn bóginn mátt vera ljós sú áhætta er félagið tók með viðskiptunum. Fyrirsvarsmaður félagsins hafi undirritað alla þá samninga sem málið tók til en í þeim var tekið fram að hann hafi kynnt sé eðli framvirkra samninga og notið sérfræðiráðgjafar utan bankans. Þá hafi fyrirsvarsmaðurinn staðfest að honum væri ljós sú áhætta sem fælist í viðskiptum með fjármálagerninga bæði í samningi 22. júní 2007 við L hf. um ráðgjöf vegna viðskipta með slíka gerninga og með því að samþykkja 16. janúar 2008 almenna skilmála fyrir markaðsviðskiptum hjá L hf. B ehf. var því hvorki talið hafa leitt í ljóst hvernig sú ráðgjöf sem því hafi verið látin í té hafi verið ófullnægjandi né hvernig frekari ráðleggingar hefðu getað komið í veg fyrir viðskiptin. Væru ekki efni að víkja samningunum til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Var staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um greiðsluskyldu B ehf. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. október 2012. Hann krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Til vara krefst hann sýknu af kröfu stefnda en að því frágengnu að krafa hans verði lækkuð. Í öllum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Vorið 2007 hóf áfrýjandi verðbréfaviðskipti hjá stefnda, sem þá hét Landsbanki Íslands hf., og fólust þau meðal annars í kaupum á hlutabréfum í erlendum félögum með framvirkum samningum. Fyrsti samningur af því tagi var gerður 17. apríl það ár, en samtals gerðu aðilar 153 slíka samninga til 30. september 2008. Stefndi hefur krafið áfrýjanda efnda samkvæmt 24 af þeim samningum í fimm dómsmálum sem rekin eru samhliða. Þetta mál tekur til fjögurra samninga, sem gerðir voru á tímabilinu 10. júlí til 11. september 2008. Þar af höfðu þrír samningar verið framlengdir og voru þeir upphaflega gerðir á tímabilinu 1. ágúst 2007 til 4. september 2008. Í hinum áfrýjaða dómi koma fram nánari upplýsingar um þessa samninga, þar á meðal fjárhæðir og viðmiðunargengi, gjalddagar og í hvaða félögum hlutir voru keyptir. Þeir framvirku samningar um kaup á hlutabréfum sem á reynir í málinu höfðu að geyma samhljóða skilmála. Samkvæmt þeim skuldbatt stefndi sig til að selja og afhenda áfrýjanda nánar tiltekin hlutabréf á gjalddaga samninganna, en þann sama dag bar áfrýjanda að leggja samningsfjárhæðina inn á viðskiptareikning stefnda. Uppgjör samkvæmt samningunum átti að fara fram á gjalddaga fyrir klukkan 16, en annars reiknuðust dráttarvextir á samningsfjárhæðina miðað við auglýsta dráttarvexti Seðlabanka Íslands á hverjum tíma. Þá var tekið fram að semja þyrfti sérstaklega með tveggja daga fyrirvara um framlengingu samnings ef þess væri farið á leit. Enn fremur voru ákvæði um hvernig fara ætti með arð af hlutafjáreign á samningstímanum og jöfnunarhlutabréf sem gefin yrðu út á því tímabili. Um vanefndir var tekið fram að hvorum aðila væri óskylt að efna skyldur sínar að því leyti sem næmi vanefnd gagnaðila. Jafnframt sagði að veruleg vanefnd samningsaðila heimilaði gagnaðila að rifta samningi einhliða og án undanfarandi tilkynningar þegar vanefnd hefði varað í tvo bankadaga. Loks var tekið fram í niðurlagi samninganna að gagnaðili stefnda hefði kynnt sér eðli framvirkra samninga og notið sérfræðiaðstoðar utan bankans áður en hann undirritaði þá. Með yfirlýsingu 13. mars 2007 setti áfrýjandi að handveði fjármálagerninga á tilgreindum vörslureikningi í umsjón stefnda hjá Verðbréfaskráningu Íslands hf. til tryggingar á skuldum áfrýjanda við stefnda. Einnig setti áfrýjandi að veði fasteignina Miðbæ 3 á Akranesi með tryggingarbréfi 17. ágúst 2007 að fjárhæð 120.000.000 krónur, sem bundin var vísitölu neysluverðs, auk vaxta, verðbóta og innheimtukostnaðar. Í tilefni af verðbréfaviðskiptum áfrýjanda hjá stefnda var gerður samningur 22. júní 2007 um ráðgjöf til áfrýjanda vegna viðskipta með fjármálagerninga. Í skilmálum samningsins kom fram að stefnda væri óheimilt að eiga viðskipti fyrir hönd viðskiptavinar án þess að fyrirmæli um þau kæmu frá honum. Einnig sagði að við ráðgjöf sína tæki stefndi mið af eignum viðskiptavinar og aðstæðum hans að öðru leyti, en með því væri meðal annars átt við aldur, áætlaða fjárþörf, áætlaðar fjárfestingar í fastafjármunum, viðhorf viðskiptavinar til áhættu og þess hvort um væri að ræða langtíma- eða skammtímafjárfestingu. Jafnframt sagði að við ráðgjöfina væri tekið mið af ytri aðstæðum, en með því væri átt við markaðsaðstæður á hverjum tíma og spár bankans og opinberra aðila um framtíðarþróun fjármálamarkaða. Þá var tekið fram að í þeim tilvikum sem bein fyrirmæli kæmu frá viðskiptavini að hans eigin frumkvæði liti stefndi svo á að viðskiptavinur vænti ekki ráðgjafar og yrðu fyrirmælin framkvæmd á þeim grundvelli. Enn fremur sagði að viðskiptavini væri ljóst að til þess að stefndi gæti sinnt hlutverki sínu samkvæmt samningnum væri nauðsynlegt að viðskiptavinur veitti bankanum sem ítarlegastar upplýsingar um aðstæður sínar, svo sem þekkingu og reynslu í viðskiptum með fjármálagerninga, fjárhagslegar upplýsingar, viðhorf viðskiptavinar til áhættu, fjárfestingarmarkmið og fleira sem máli kynni að skipta. Um bótaábyrgð stefnda kom fram að hún næði ekki til tjóns sem viðskiptavinur yrði fyrir í beinum eða óbeinum tengslum við efni samningsins, til dæmis vegna verðfalls verðbréfa eða veitingu bankans á þjónustu sinni samkvæmt samningnum nema að því leyti sem slíkt kynni að leiða af vanefndum sem rekja mætti til stórfellds gáleysis eða ásetnings starfsmanna stefnda. Í niðurlagi samningsins sagði að viðskiptavinur staðfesti að honum væri ljós sú áhætta sem fælist í viðskiptum með fjármálagerninga og jafnframt að honum hefði verið gerð grein fyrir því að ávöxtun gæti sveiflast mjög frá einum tíma til annars og að ávöxtun í fortíð gæfi ekki endilega vísbendingu um ávöxtun í framtíð. Einnig kom fram að viðskiptavini væri ljóst að eignasafn hans gæti rýrnað á samningstímanum. Hinn 16. janúar 2008 samþykkti áfrýjandi almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá stefnda. Þar sagði að gerðir skyldu skriflegir samningar um einstök viðskipti á grundvelli skilmálanna. Auk þess voru í skilmálunum ákvæði um tryggingar stefnda og var honum heimilt að krefjast viðbótartrygginga ef tap viðskiptamanns færi yfir 50% af markaðsverðmæti trygginga. Þá sagði í skilmálunum að með undirritun sinni lýsti viðskiptamaður því yfir að honum væri ljóst að þau viðskipti sem hann kynni að eiga við stefnda gætu verið sérstaklega áhættusöm. Viðskiptamanni bæri því að afla sér ráðgjafar utanaðkomandi sérfræðinga teldi hann hennar þörf. Einnig var áréttað að álit starfsmanna stefnda á einstökum viðskiptum væri eingöngu byggt á skoðun þeirra á þeim tíma og gæti breyst án fyrirvara. II Á grundvelli laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, eins og þeim hafði verið breytt með lögum nr. 125/2008, var stjórn stefnda vikið frá 7. október 2008 og honum skipuð skilanefnd. Stefnda var veitt heimild til greiðslustöðvunar 5. desember 2008 og var hann tekinn til slita 22. apríl 2009 samkvæmt úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur. Hinn 29. þess mánaðar skipaði héraðsdómari stefnda slitastjórn. Hinn 1. janúar 2012 tók slitastjórn við öllum verkefnum skilanefndar í samræmi við 3. tölulið V. ákvæðis til bráðabirgða með lögum nr. 161/2002, svo sem því var breytt með lögum nr. 78/2011. Þeir framvirku samningar um kaup á hlutabréfum sem mál þetta tekur til féllu í gjalddaga 10., 17. og 22. október og 9. desember 2008. Á gjalddögum innti áfrýjandi ekki af hendi greiðslur samkvæmt samningunum, en samtals nema þær 114.949 bandarískum dollurum. Með tilkynningu stefnda 2. febrúar 2009 var áfrýjanda veittur 14 daga frestur til að gera upp samningana eða semja um greiðslu skuldarinnar. Í kjölfarið var áfrýjanda send greiðsluáskorun 17. mars sama ár og síðan innheimtubréf 20. október það ár. Í innheimtubréfinu var tekið fram að gefið yrði út afsal fyrir undirliggjandi verðmætum og þau afhent gegn greiðslu skuldarinnar. III Með úrskurði 20. desember 2011 hafnaði héraðsdómur kröfu áfrýjanda um að málinu yrði vísað frá dómi. Með áfrýjuninni er leitað endurskoðunar á úrskurðinum með þeim rökum að stefna til héraðsdóms fullnægi ekki áskilnaði e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála vegna vanreifunar. Því til stuðnings er bent á að ekki sé í stefnunni viðhlítandi lýsing á viðskiptasambandi aðila og grundvelli þess með samningi 22. júní 2007 um ráðgjöf til áfrýjanda vegna viðskipta með fjármálagerninga. Einnig skorti á að lýst sé öðrum samningum aðila sem skipti máli í lögskiptum þeirra. Svo sem áður er rakið höfðaði stefndi mál þetta til heimtu samningsverðs samkvæmt fjórum samningum um framvirk kaup á hlutabréfum. Þessum málatilbúnaði stefnda er gerð nægjanleg skil í stefnunni, þótt hann sé ekki svo ítarlegur sem skyldi. Þá verður ekki séð að rýr reifun á málatilbúnaði stefnda hafi gert áfrýjanda erfitt fyrir um að taka til efnisvarna í málinu. Frávísunarkröfu áfrýjanda verður því hafnað. IV Samkvæmt þeim framvirku samningum um kaup á hlutabréfum sem mál þetta tekur til skuldbatt stefndi sig á gjalddaga hvers samnings til að selja og afhenda nánar tilgreind hlutabréf. Þann dag bar áfrýjanda að leggja samningsverðið inn á viðskiptareikning stefnda og átti uppgjör samninganna að fara fram samdægurs fyrir klukkan 16. Í samræmi við þetta og að virtum lögskiptum aðila bar áfrýjanda sem kaupanda að eiga frumkvæði að efndum með því að bjóða fram greiðslu af sinni hálfu og leita eftir því að fá afhent þau hlutabréf sem samningarnir tóku til. Fyrst þá bar stefnda að hafa bréfin tiltæk og var honum heimilt að höfða mál til heimtu greiðslu úr hendi áfrýjanda og gera kröfu sína úr garði eins og greinir í 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 með því að krefjast efnda gegn því að afhenda það gagngjald sem honum ber að láta af hendi. Verður því ekki fallist á það með áfrýjanda að stefndi hafi fyrir sitt leyti vanefnt samningana. Krafa áfrýjanda um sýknu er jafnframt reist á því að stefndi hafi í ráðgjöf sinni gagnvart áfrýjanda ekki farið að lögum nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og eldri lögum um sama efni nr. 33/2003. Til stuðnings þessu er meðal annars bent á að stefndi hafi ekki lagt mat á hæfi áfrýjanda til að eiga í viðskiptum með afleiðusamninga eða aflað upplýsinga um þekkingu og reynslu fyrirsvarsmanns áfrýjanda af slíkum viðskiptum. Skömmu eftir að áfrýjandi hóf verðbréfaviðskipti hjá stefnda var gerður samningur 22. júní 2007 um ráðgjöf vegna viðskiptanna í samræmi við fyrirmæli 7. gr. þágildandi laga nr. 33/2003, sbr. nú 9. gr. laga nr. 108/2007. Eftir að síðarnefndu lögin tóku gildi 1. nóvember 2007 er vafalaust að áfrýjandi taldist í flokki almennra fjárfesta þótt ekki liggi fyrir að honum hafi verið send tilkynning þess efnis, sbr. 1. mgr. 21. gr. laganna og 1. mgr. 25. gr. reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja. Þeir framvirku samningar um kaup á hlutabréfum sem mál þetta tekur til falla undir ákvæði laga nr. 108/2007, sbr. d. lið 2. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laganna. Afleiðusamningar af því tagi fela það í sér að með þeim gengst samningsaðili undir að kaupa eða selja tiltekin verðmæti á fyrirfram ákveðnu verði og tíma, meðal annars til að eyða áhættu í viðskiptum eða til spákaupmennsku, þar sem veðjað er á tiltekna verðþróun fram að gjalddaga. Umræddir samningar málsaðila fólu það í sér að áfrýjandi keypti með evrum hlutabréf í erlendum félögum sem skráð voru í kauphöll. Með þessu tók áfrýjandi áhættu af þróun markaðsverðs hlutabréfa í þessum félögum í von um hagstæða framvindu fram að gjalddaga. Að þessu leyti er áhættan sú sama og við kaup á hlutabréfum endranær, en með framvirkum samningum komst áfrýjandi hjá því að þurfa að fjármagna hlutabréfakaup með lántöku. Þegar viðskipti aðila fóru fram lágu fyrir upplýsingar um eigna- og skuldastöðu áfrýjanda, auk þess sem stefnda var kunnugt um að fyrirsvarsmaður áfrýjanda sem undirritaði samningana hafði um árabil stundað sjálfstæða atvinnustarfsemi og rekið fyrirtæki. Einnig er þess að gæta að hann hafði í nokkrum mæli stundað verðbréfaviðskipti og meðal annars gert fjölda framvirkra samninga af því tagi sem fjallað er um í þessu máli, en þeir verða ekki taldir til flókinna fjármálagerninga. Á hinn bóginn liggur ekki fyrir hvort aflað var upplýsinga um fjárfestingarmarkmið áfrýjanda þannig að lagt verði mat á hvort viðskiptin fullnægðu þeim markmiðum. Verður því ekki talið að stefndi hafi í fyllsta tilliti gætt að þeim fyrirmælum sem gilda um öflun upplýsinga vegna eignastýringar og fjárfestingarráðgjafar, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 108/2007 og 1. mgr. 36. gr. reglugerðar nr. 995/2007. Í lögunum eru aftur á móti engar reglur um ógildi samninga vegna annmarka af þeim toga og því verður sú málsástæða áfrýjanda að samningarnir hafi verið óskuldbindandi fyrir hann ekki reist á öðrum réttarheimildum en III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga með síðari breytingum eða ólögfestum reglum samningaréttar um heimild til að ógilda eða víkja til hliðar löggerningi. Við úrlausn um málsástæður áfrýjanda sem lúta að gildi samninganna er þess að gæta að honum mátti vera ljós sú áhætta sem hann tók með viðskiptunum. Í því efni er til þess að líta að fyrirsvarsmaður áfrýjanda hafði undirritað alla þá samninga sem mál þetta tekur til, en í þeim var tekið fram „að hann hafi kynnt sér eðli framvirkra samninga og notið sérfræðiráðgjafar utan Landsbanka Íslands áður en hann undirritaði samninginn.“ Þá hafði fyrirsvarsmaðurinn staðfest að honum væri ljós sú áhætta sem fælist í viðskiptum með fjármálagerninga bæði í samningi 22. júní 2007 við stefnda um ráðgjöf vegna viðskipta með slíka gerninga og með því að samþykkja 16. janúar 2008 almenna skilmála fyrir markaðsviðskiptum hjá stefnda. Þegar þetta er haft í huga verður hvorki talið að áfrýjandi hafi leitt í ljós hvernig sú ráðgjöf sem honum var látin í té hafi verið ófullnægjandi né hvernig frekari ráðleggingar hefðu getað komið í veg fyrir viðskiptin. Samkvæmt þessu standa ekki efni til að víkja til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 þeim samningum sem áfrýjandi gerði við stefnda. Þá hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að gerður hafi verið sá áskilnaður af hans hálfu að honum stæði til boða lánafyrirgreiðsla hjá stefnda ef hann tapaði fjármunum á framvirkum samningum um kaup á hlutabréfum. Enn fremur verður fallist á það með héraðsdómi að fall bankanna haustið 2008 hafi ekki falið í sér forsendubrest sem leyst geti áfrýjanda undan skuldbindingum sínum gagnvart stefnda. Loks hefur ekki verið leitt í ljós af hálfu áfrýjanda að stefndi hafi beitt blekkingum með því að miða við hærra gengi hlutabréfa í samningunum en nam verðmæti þeirra. Er þess þá að gæta að þrír af þeim fjórum samningum sem málið tekur til höfðu verið framlengdir en verðmæti hlutabréfanna var miðað við upphaflegan samning um kaupin. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur, þar með talin niðurstaða hans um að áfrýjandi greiði dráttarvexti frá gjalddaga í samræmi við samninga aðila, en ekki er byggt á því af hálfu áfrýjanda að þeir skilmálar séu ógildir. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti og er hann ákveðinn að teknu tilliti til 4. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Byggingahúsið ehf., greiði stefnda, LBI hf., 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. júlí 2012. Mál þetta, sem dómtekið var 23. maí sl., er höfðað 28. október 2009. Dómkröfur Stefnandi krefst þess jafnframt að stefnda verði gert að greiða sér málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins. Auk þess er krafist virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Til vara krefst stefndi stórkostlegrar lækkunar á öllum kröfum stefnanda. Í báðum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda. Hinn 14. mars sl. var kveðinn upp úrskurður í málinu þar sem frávísunarkröfu stefnda var hafnað. Málavextir Ekkert komi fram um það í málsatvikalýsingu stefnanda að hinir umstefndu samningar höfðu ítrekað verið framlengdir án tillits til umsaminna gjalddaga eða stöðu þeirra að öðru leyti. Forsendur hafi verið þær að keypt yrðu bréf í niðursveiflu og seld í uppsveiflu en samkvæmt þeim upplýsingum sem stefndi fékk frá starfsmönnum stefnanda hafi staðið til boða að framlengja samningana, eða gera nýja samninga, svo lengi sem stefndi tryggði að nægar tryggingar væru til staðar. Eins og fyrr greini hafi stefndi átt umtalsverðar eignir í formi verðbréfa við upphaf viðskiptanna auk þess sem stefndi hafi gefið út til viðbótar tryggingarbréf að fjárhæð 120.000.000 króna til stefnanda. Þar hafi eignir stefnda að mestu verið taldar og að þeim undanskildum hafi lausafjárstaða stefnda verið veik. Ljóst hafi verið, allt frá upphafi þess að stefnandi hóf að ráðleggja stefnda að kaupa framvirka samninga með hlutabréf, að ef til þess kæmi að slíkum samningum yrði lokað á gjalddaga í tapi, væri fjárhagsstaða stefnda ekki þess eðlis að hann gæti staðið undir slíkum skuldbindingum án þess að til kæmi lánsfjármögnun. Stefndi hafi hins vegar átt von á fjármunum vegna uppgjörs í tengslum við önnur lögskipti sem voru þessum gerningum óviðkomandi en stefnanda hafi þó verið fullkunnugt um, og stefndi hafði ítrekað lýst yfir, að þeir fjármunir yrðu notaðir til þess að fjármagna frekari verðbréfaviðskipti eða hugsanlegt tap sem leiða kynni af slíkum samningum. Hinn 7. október 2008, hafi Fjármálaeftirlitið ákveðið að taka yfir vald hluthafafundar stefnanda, víkja félagsstjórn frá störfum og skipa stefnanda skilanefnd. Í kjölfarið hafi verið stofnaður nýr banki, NBI hf., þar sem innlendar eignir stefnanda og helstu eignir sem tengdust innlendri starfsemi stefnanda fluttust yfir til NBI hf. með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 9. október 2008. Þeirri ákvörðun hafi svo verið breytt með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dags. 12. október 2008, þar sem kveðið hafi verið á um að NBI hf. tæki ekki við réttindum og skyldum stefnanda samkvæmt afleiðusamningum og með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dags. 19. október 2008, hafi verið kveðið á um að NBI hf. skyldi standa stefnanda skil á sérgreindum tryggingum viðskiptamanna eftir því sem við ætti vegna kröfuréttinda og afleiðusamninga sem ekki flyttust yfir til NBI hf. Af þessum ákvörðunum Fjármálaeftirlitsins leiði að þeir afleiðusamningar sem stefndi hafði gert við stefnanda urðu eftir hjá stefnanda, en ádráttarlánið og tryggingarbréfið fluttust yfir til NBI hf. Þrátt fyrir að ádráttarlánið og tryggingarbréfið hafi tilheyrt NBI hf., og stefnanda því óviðkomandi, sé mikilvægt að gefa greinargóða mynd af því hvernig staðið var að viðskiptum aðila í upphafi. Starfsmenn stefnanda hafi gengið á ádráttarlánið m.a. til þess að fjármagna hluta þeirra verðbréfaviðskipta sem þeir áttu í fyrir reikning stefnda og sé staða fyrrgreinds myntveltureiknings neikvæð án þess að stefnandi hafi gefið nokkrar skýringar á því með hvaða hætti sú neikvæða staða myndaðist. Hins vegar sé ljóst að þessa neikvæðu stöðu megi að einhverju leyti rekja til þeirra viðskipta með fjármálagerninga sem starfsmenn stefnanda stóðu í fyrir reikning stefnda og jafnvel að eigin frumkvæði án samráðs við stefnda. Af þeim sökum sem að framan er lýst hafi stefnda reynst ómögulegt að semja með heildstæðum hætti um sín mál sem þó megi upphaflega rekja til sömu rótar, þar sem hagsmunir stefnda hafi nú verið aðskildir með þeim hætti sem fyrr greini. Þegar bankahrunið varð staðreynd í október 2008 hafi stefndi ekki hlaupist undan merkjum, heldur hafi hann þvert á móti boðið fram auknar tryggingar til þess að hægt væri að halda áfram með viðskipti aðila. Aldrei hafi staðið á stefnda að efna hina umstefndu samninga í samræmi við þá venju sem hafði skapast í samskiptum aðilanna, þ.e. annaðhvort að samningarnir yrðu framlengdir, eða að stefnandi veitti lán til þess að hægt væri að gera upp hugsanlegt tap sem af samningnum kynni að leiða. Þá sé mótmælt þeirri fullyrðingu sem sett sé fram í málsatvikalýsingu stefnanda að stefndi hafi einhliða brotið gegn skilmálum samninganna á gjalddaga þeirra með því að standa ekki skil á samningsfjárhæðinni. Hið rétta sé að það hafi verið stefnandi sem hafi vanefnt sínar skyldur samkvæmt samningnum. Stefndi hafi boðið fram auknar tryggingar til þess að hægt væri að framlengja samninginn eða setja mismuninn á lán eins og tíðkast hafði í viðskiptum aðila fram til þessa. Slíkt hugnaðist ekki stefnanda því vegna þeirra aðstæðna sem myndast höfðu í bankakerfinu hafi stefnanda verið ómögulegt að efna skyldur sínar samkvæmt samningnum, þ.e. að afhenda hlutabréfin. Hafi stefnandi ekki fært nein rök fyrir því hvers vegna hann vanefndi skyldur sínar og hvort ástæðan hafi verið að stefnandi hafi ekki átt hlutabréf þau sem tilgreind voru í samningunum til afhendingar eða hvort aðstæður á fjármálamarkaði hafi komið í veg fyrir að stefnanda væri mögulegt að efna samningana. Staðreynd málsins sé sú að stefndi hafi boðið stefnanda auknar tryggingar og sýnt vilja til þess að halda viðskiptasambandi aðila áfram en það hafi verið stefnandi sem hafi vanefnt skyldur sínar samkvæmt hinum umstefndu samningum. Hinn 11. október 2008 hafi fyrirsvarsmaður stefnda sent tölvupóst til Búa Örlygssonar, en hann hafi verið sá starfsmaður stefnanda sem hafi haft umsjón með einkabankaþjónustu stefnanda við stefnda. Í fyrrgreindum tölvupósti hafi stefndi sett fram tillögu að því hvernig væri hægt að leysa úr málum stefnda hjá stefnanda. Hluti af þeirri lausn var að boðnar yrðu fram umtalsverðar tryggingar til viðbótar þeim tryggingum sem stefndi hafði þegar veitt stefnanda. Þrátt fyrir tilraunir stefnda til þess að leysa þau mál sem stefndi stóð frammi fyrir hafi verið fátt um svör hjá stefnanda. Ekki hafi verið staðið við það sem upphaflega hafi verið gengið út frá, þ.e. að framvirkir samningar stefnda væru opnir svo lengi sem veðhæfi væri til staðar. Hins vegar sé ljóst að slíkt veðhæfi hafi ávallt verið til staðar af hálfu stefnda, jafnvel strax eftir bankahrun þegar stefndi hafði sérstaklega samband til þess að bjóða fram auknar tryggingar. Þær afleiðingar sem dráttur stefnanda á því að veita svör um stöðu stefnda og taka afstöðu til þeirra tillagna sem stefndi hafði fram að færa, til þess að greiða úr málum, hafi leitt til þess að hinum umstefndu samningum var lokað, verðbréfasafn stefnda, sem sett hafði verið að handveði var frosið, þ.e. ráðstöfunarréttur stefnda hafi verið takmarkaður vegna veðsetningarinnar, ádráttarlánið sem hluti verðbréfasafnsins hafi verið fjármagnaður með hafi margfaldast og stefndi hafi orðið fyrir gífurlegu tjóni vegna aðgerðaleysis stefnanda. Hinn 17. mars 2009 hafi stefnda borist greiðsluáskorun frá stefnanda þar sem vísað hafi verið til þess að afleiðusamningar stefnda við stefnanda hafi verið gjaldfelldir. Samkvæmt greiðsluáskoruninni nam heildarskuld stefnda við stefnanda þann dag sem greiðsluáskorunin var rituð 41.531.827 krónum auk áfallinna dráttarvaxta. Það skjóti því vissulega skökku við að stefnandi krefjist nú greiðslu í evrum sem leiði til þess að höfuðstóll hinnar meintu skuldar sé ekki sá sami og komi fram í greiðsluáskorun. Einhverjar samningaviðræður hafi farið fram milli aðila en ekkert sem hönd sé á festandi enda hafi enginn árangur orðið af þeim. Hinn 5. nóvember 2009 hafi stefnandi þingfest þetta mál nr. E-12444/2009, auk þess sem þingfest hafi verið fjögur sambærileg mál milli sömu aðila, þ.e. mál E-12440/2009, E-12441/2009, E-12442/2009 og E-12443/2009. Fyrir misgáning hafi fyrirsvarsmanni stefnda láðst að mæta við þingfestingu þessara mála, enda höfðu starfsmenn stefnanda gefið munnleg fyrirheit þess efnis að málin yrðu ekki þingfest þar sem sáttaviðræður voru í gangi milli aðila á þessum tíma. Síðar hafi komið í ljós að stefnandi sleit þeim viðræðum einhliða og þingfesti málin þvert ofan í þau fyrirheit sem gefin höfðu verið. Þar sem stefndi hafi ekki mætt við þingfestingu málanna voru þau dómtekin og stefnur í fyrrgreindum málum áritaðar um aðfararhæfi þann 3. september 2010. Lögmaður stefnda óskaði þess formlega að málin yrðu endurupptekin, sbr. erindi þess efnis dags. 21. september 2010. Þar sem skilyrði fyrir endurupptöku voru uppfyllt var fallist á beiðni stefnda. Jafnframt voru réttaráhrif dóma í málunum sem kveðnir voru upp 3. september 2010 felld niður að öllu leyti, með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur nr. Ö-13/2010, þar til þessum fyrrgreindum málum yrði lokið á ný í héraði. Stefnda hafi verið veittur frestur til þess að skila greinargerðum í málunum til 16. nóvember 2010. Frá þeim tíma hafa staðið yfir samningaviðræður milli málsaðila og hafa aðilar samþykkt að fresta málinu vegna þess. Hins vegar hafi verið útséð að kvöldi mánudagsins 13. desember 2010 að ekki næðust sættir í málinu og stefnda því nauðugur einn sá kostur að taka til varna í málinu. Stefnandi reisir kröfu sína á því að skuld stefnanda við hann samkvæmt þeim samningum sem um ræði sé 114.949 USD. Stefnandi byggir á því að stefndi hafi skuldbundið sig til að leggja kaupverð á samtals 3.680 hlutum í Citigroup Inc., 500 hlutum í Penney Company og 400 hlutum í Ultra Oil & Gas Proshares inn á reikning stefnanda á gjalddögum samninganna, en engin greiðsla hafi borist frá stefnda. Stefnandi byggir kröfu sína á almennum reglum samninga- og kröfuréttar um efndir samninga og fjárskuldbindinga. Krafa stefnanda um dráttarvexti styðst við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðst við 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefndu. Um varnarþing vísast til 35. gr. laga nr. 91/1991. „Vanefni annar hvor samningsaðila efndaskyldur (samningsskyldur) sínar að hluta eða öllu leyti er hinum óskylt að efna efndaskyldur sínar að því leyti sem nemur vanefndum. Vanefni annar hvor samningsaðila efndaskyldur sínar að verulegu leyti er hinum heimilt að rifta samningi þessum einhliða og án undanfarandi tilkynningar þegar vanefnd (greiðsludráttur) hefur varað í 2 bankadaga. Sá aðili sem dregur greiðslur að hluta eða verulegu leyti ber einn ábyrgð á þeim kostnaði sem rís vegna þeirra vanefnda.“ Það liggi ekkert fyrir um það í þessu máli að stefnandi hafi getað efnt umrædda samninga fyrir sitt leyti á umsömdum gjalddögum með afhendingu á undirliggjandi verðmætum í formi hlutabréfa, eins og samið hafði verið um. Meginregla kauparéttar sé sú að hönd selur hendi. Stefnda hafi því verið óskylt að inna af hendi greiðslu á umsömdum gjalddögum nema gegn því að fá endurgjaldið, þ.e. hlutabréfin, afhent. Samkvæmt því sem komi fram í ákvæði (ix) í hinum umstefndu samningum sé ljóst að efndaskylda getur fallið niður ef gagnaðili vanefnir samningsskyldur sínar að hluta eða öllu leyti. Samkvæmt ákvæði (viii) í hinum umstefndu samningum sé vísað til Rammasamnings um markaðsviðskipti útgefinn af stefnanda (almennir skilmálar fyrir markaðsviðskipti), auk þess sem vísað sé til þess að um viðskiptin gildi ákvæði almennra skilmála um vaxta- og gjaldmiðlaskipti, sem útgefnir hafi verið af Sambandi íslenskra viðskiptabanka og Sparisjóða í febrúar 1998. Þessum almennu skilmálum sé skipt í tvo hluta, annars vegar almenna skilmála um framvirk gjaldmiðlaviðskipti, þar sem komi fram ákvæði um vanefndir, og hins vegar almenna skilmála fyrir skiptasamninga. Þar komi skýrt fram í ákvæði 1.4 að litið sé á þess konar afleiðusamninga sem gagnkvæma samninga sem hafi í för með sér gagnkvæmar greiðsluskyldur. Kafli 9 fjalli um vanefndir. Þegar ákvæði beggja þessara almennu skilmála séu skoðuð komi í ljós að sama meginregla sé lögð til grundvallar; hönd selur hendi, þ.e. aðila sé aðeins skylt að efna gagnkvæman samning gegn samhliða efndum viðsemjanda síns. Stefnandi beri alla sönnunarbyrði fyrir því að umrædd hlutabréf hafi verið í eigu stefnanda á umsömdum gjalddögum og að stefnanda hafi verið heimilt, og mögulegt, að afhenda hlutabréfin. Þegar staðreyndir málsins séu skoðaðar komi í ljós að stefnandi bauð aldrei fram efndir af sinni hálfu og verði því að gera þá kröfu til stefnanda að hann útskýri hvers vegna efndir voru ekki boðnar og hvort hlutabréfin hafi yfirhöfuð verið til staðar og tæk til afhendingar. Engar útskýringar eða sönnun hvað þetta varðar hafi verið færðar fram af stefnanda. Þar sem hinir umstefndu samningar hafi ekki verið efndir og engin tilraun gerð til efnda þeirra af stefnanda hálfu krefjist stefndi þess að greiðsluskylda stefnda samkvæmt samningunum teljist niður fallin, samkvæmt ákvæði (ix) í samningum aðila, meginreglum kaupa- og kröfuréttar og með hliðsjón af dómi Héraðsdóms Reykjavíkur sem kveðinn var upp 30. júní 2010 í máli nr. E8546/2009 (Landsbanki Íslands hf. gegn Gift fjárfestingarfélagi ehf.). Takist stefnanda ekki að sýna fram á að hann hafi átt þau undirliggjandi verðmæti í formi hlutabréfa á umsömdum gjalddögum sé ljóst að sú tilraun stefnanda til þess að bera fyrir sig það ákvæði samningsins sem mæli fyrir um að stefndi efni skyldur sínar án þess að stefnanda sé mögulegt að efna sínar skyldur samkvæmt samningnum sé bersýnilega ósanngjarnt. Jafnframt telji stefndi það andstætt góðri viðskiptavenju að stefnandi beri samninginn fyrir sig eins og málum er fyrirkomið í því máli sem hér sé til umfjöllunar. Því krefjist stefndi þess að hinum umstefndu samningum verði, hvað sem öðru líður, vikið til hliðar í heild samkvæmt 1. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Segi í 2. mgr. sömu greinar að við mat samkvæmt 1. mgr. skuli líta til efni samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningagerðina og atvika sem síðar komu til. Nánar verði fjallað um viðskiptasögu málsaðila heildstætt hér fyrir neðan. Í þriðja lagi sé á því byggt af hálfu stefnda að stefnandi hafi í starfsemi sinni brotið gegn lögum nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti sem hafi leitt til þess að ráðgjöf stefnanda var ekki í samræmi við stöðu stefnda þegar hliðsjón er höfð af öllum atvikum málsins. Það liggi fyrir að stefnandi framkvæmdi ekki mat á hæfi stefnda áður en til viðskipta með hina umstefndu afleiðusamninga kom. Samkvæmt 21. gr. laga nr. 108/2007 hafi stefnanda borið að flokka viðskiptavini sína í viðurkennda gagnaðila, fagfjárfesta og almenna fjárfesta. Að því er stefndi best veit hafi aldrei farið fram neitt sjálfstætt mat á stöðu stefnda og hafi stefnda aldrei verið tilkynnt um hvaða flokki hann tilheyrði, sbr. 21. gr. laganna. Þá hafi stefnanda borið samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 108/2007 að afla nauðsynlegra upplýsinga um þekkingu og reynslu stefnda. Í þeim tilvikum sem þessari skyldu sé ekki sinnt af hálfu fjármálafyrirtækis sé því óheimilt að láta viðskiptavini í té ráðleggingar um verðbréfaviðskipti, sbr. 3. mgr. 15. gr. laga nr. 108/2007. Þegar af þeirri ástæðu verði að telja hina umstefndu samninga ólögmæta og óskuldbindandi fyrir stefnda. Þegar hinir umstefndu samningar séu skoðaðir sé enn fremur ljóst að um flókna fjármálaafurð sé að ræða. Um sé að ræða framvirka samninga, með hlutabréf erlendra fyrirtækja sem skráð eru í erlendum gjaldmiðlum. Ríkar kröfur séu á fjármálafyrirtækjum að afla upplýsinga um viðskiptavini sína til þess að geta metið með sjálfstæðum hætti hvort viðkomandi viðskiptavinur sé hæfur til þess að eiga í umræddum viðskiptum. Það liggi algjörlega í augum uppi að stefndi hafði hvorki næga reynslu né þekkingu til þess að eiga viðskipti með svo flókna og áhættusama fjármálagerninga sem hinir umstefndu samningar eru í raun. Af málsatvikum verði ekki annað ráðið en að stefnandi hafi flokkað stefnda sem fagfjárfesti án þess að nokkurt mat færi fram á því hvort stefndi uppfyllti skilyrði þess að geta orðið fagfjárfestir. Með þeim hætti hafi stefnandi gengið á svig við afdráttarlaus ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti. Svo virðist sem eini mælikvarði stefnanda hafi verið verðmæti eignasafns stefnda við upphaf viðskiptanna. Afstaða stefnanda virðist því hafa verið sú að ef viðkomandi viðskiptamaður á nógu mikið af peningum þá hljóti hann að vera mjög hæfur til að standa í viðskiptum með flókna fjármálagerninga. Ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti, um skyldu fjármálafyrirtækja til þess að afla upplýsinga um viðskiptavini sína og framkvæma sjálfstætt mat á sérfræðikunnáttu, reynslu og þekkingu sérhvers viðskiptamanns sé einmitt til þess að koma í veg fyrir sams konar vinnubrögð og stefnandi viðhafði í þessu máli. Stefndi sé ekki fagfjárfestir og hefði stefnandi gefið sér tíma til þess að sinna lögbundnu hlutverki sínu, og framkvæmt mat á stefnda, hefði bersýnilega komið í ljós að stefndi hafi ekki verið hæfur til þess að eiga í viðskiptum um framvirk kaup á hlutabréfum erlendra fyrirtækja sem skráð voru á skipulegum verðbréfamarkaði erlendis. Átelja verði vinnubrögð stefnanda í þessu máli allt frá öndverðu en telja verður líklegt að hefði stefnandi sinnt lögákveðnu hlutverki sínu og gætt hagsmuna stefnda, eins og stefnanda hafi verið skylt, hefði ráðgjöfin tekið mið af stöðu stefnda og aldrei hefði verið ráðist í hina umstefndu samninga þar sem takmörk séu fyrir því hversu flóknar fjármálaafurðir er hægt að bjóða almennum fjárfestum án undangenginnar ítarlegrar upplýsingaöflunar, sbr. ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti og reglugerð nr. 995/2007, um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja. Af nýlegum úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. X-9/2010 sem kveðinn var upp 20. október 2010 (Njála ehf. gegn Landsbanka Íslands hf.) megi ráða að fjármálafyrirtæki verði sjálf að bera hallann af því ef ekki er sinnt þeirri skyldu að framkvæma fullnægjandi mat á sérfræðikunnáttu, reynslu og þekkingu viðskiptavinarins. Niðurstaða dómsins hafi verið sú að samningar sem gerðir voru á grundvelli rangrar flokkunar sem ekki var í samræmi við ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti voru taldir ólögmætir og óskuldbindandi. Með hliðsjón af framansögðu byggi stefndi á því að háttsemi og vinnubrögð stefnda frá öndverðu þeirra viðskiptasambands hafi ekki verið í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verðbréfaviðskiptum og telur stefndi að stefnandi hafi ekki starfað með trúverðugleika fjármálamarkaðarins og hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi eins og stefnanda hafi verið skylt samkvæmt 5. gr. laga nr. 108/2007. Þannig krefjist stefndi þess að hinir umstefndu samningar verði lýstir ólögmætir og óskuldbindandi fyrir stefnda og því geti þeir ekki skapað grundvöll nokkurs konar greiðsluskyldu af stefnda hálfu. Verði þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Í fjórða lagi sé á því byggt af hálfu stefnda að nauðsynlegt sé að skoða tilurð, framkvæmd og umfang viðskipta málsaðila heildstætt. Allar forsendur sem legið hafi til grundvallar samningagerðinni í upphafi séu nú breyttar og hafi staða aðila breyst í verulegum mæli frá því að hinir umstefndu samningar voru gerðir. Eins og komið hafi fram hafi málsaðilar gert með sér samning um ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga, þ.e. stefndi var í svokallaðri einkabankaþjónustu hjá stefnanda. Það þýddi með öðrum orðum að stefnandi hafi veitt ráðgjöf um hvað skyldi kaupa, og hvenær skyldi kaupa og selja og hafi stefnandi veitt ráðgjöf um gerð framvirkra afleiðusamninga. Staðreynd málsins sé sú að stefndi hafi verið algjörlega háður ráðgjöf stefnanda og raunar hafi eignastýring og verðbréfaviðskipti stefnda alfarið verið í höndum starfsmanna stefnanda. Til viðbótar við framangreindan samning og efni hinna umstefndu samninga, hafi gilt almennir skilmálar fyrir markaðsviðskipti hjá stefnanda. Samkvæmt 3. gr. þessara almennu skilmála beri stefnanda að krefjast trygginga þegar stofnað sé til viðskipta. Þá sé stefnanda heimilt að krefjast viðbótartrygginga við ákveðnar kringumstæður. Stefndi hafi lagt fram fullnægjandi tryggingar þegar til viðskiptanna var stofnað og aldrei hafi staðið á stefnda að leggja fram auknar tryggingar til þess að hægt væri að halda viðskiptum málsaðila áfram. Í þessu sambandi sé nauðsynlegt að átta sig á því hvaða forsendur lágu til grundvallar þessum lögskiptum aðilanna. Forsendurnar, eins og þær hafi verið kynntar fyrir stefnda voru að kaupa átti hlutabréf í niðursveiflu og selja í uppsveiflu. Starfsmenn stefnanda höfðu gefið þau fyrirheit að svo lengi sem nægar tryggingar væru til staðar væri hægt að framlengja samningana eða gera nýja í þeirra stað. Stefnda hafi því verið talin trú um að samningarnir yrði opnir svo lengi sem nægjanlegt veðhæfi væri til staðar. Eignastaða stefnda við upphaf viðskiptanna var, sem fyrr greinir, góð og hafi þær tryggingar sem stefndi lagði fram verið metnar fullnægjandi af stefnanda. Lausafjárstaða og tekjustreymi félagsins hafi hins vegar verið veik í samanburði við eignastöðu stefnda og ekki þess eðlis að stefndi gæti greitt umtalsverða fjármuni yrði hinum framvirku samningum sem teknir voru í samræmi við ráðgjöf starfsmanna stefnanda lokað í tapi. Staðreynd málsins sé sú að fjárhagsstaða stefnda hafi legið ljós fyrir við upphaf viðskiptanna og stefnanda hafi verið kunnugt um, eða mátt vera kunnugt um, fjárhagsstöðu stefnda þegar starfsmenn stefnanda hófu að veita sérhæfða ráðgjöf um kaup á framvirkum samningum með erlend hlutabréf. Raunar hafi það verið forsenda sem gengið hafi verið út frá í upphafi að ef samningum yrði lokað í tapi, og svo ólíklega vildi til að þeir yrðu ekki framlengdir, gerðu báðir aðilar sér grein fyrir því að fjárhagsstaða stefnda væri ekki þess eðlis að stefndi gæti staðið undir þeim skuldbindingum sem leiddu af ráðgjöf stefnanda án þess að til fjármögnunar kæmi af hálfu stefnanda. Sá háttur hafi verið hafður á, m.a. í þeim tilvikum þegar stefnandi hafði dregið á ádráttarreikning stefnda, en stefnandi hafi ekki fært fram neinar skýringar á því hvernig sú neikvæða staða myndaðist. Eftir að bankahrunið varð staðreynd og hagsmunum stefnda, án hans samþykkis, hafi verið skipt upp og hluti þeirra færður til NBI hf., og hluti þeirra skilinn eftir hjá stefnanda, virðist forsendur þær, sem gengið hafi verið út frá í viðskiptasambandi málsaðilanna fram til þessa, hafa brostið. Samkvæmt ákvæðum laga nr. 108/2007 hafi stefnanda borið að afla upplýsinga um stefnda, auk þess sem stefnanda hafi borið að framkvæma sjálfstætt mat á hæfi stefnda til þess að eiga í umræddum viðskiptum. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á með hvaða hætti þetta var gert. Raunar sé ljóst miðað við þær upplýsingar sem lágu fyrir á þeim tíma þegar samningarnir voru gerðir að stefndi hafði enga fjárhagslega burði til þess að efna samningana ef þeim yrði lokað í tapi á gjalddögum án þess að til kæmi lánafyrirgreiðsla frá stefnanda. Með hliðsjón af öllu framangreindu telur stefndi ljóst að forsenda þess að ráðist var í gerð hinna umstefndu samninga hafi verið sú að stefndi fengi fyrirgreiðslu frá stefnanda ef svo færi að uppgjör vegna samninganna yrði neikvætt þegar hin undirliggjandi hlutabréf yrðu afhent stefnda. Í rúm tvö ár hafi stefndi viljað efna samningana samkvæmt efni sínu og fá hin undirliggjandi hlutabréf gegn því að stefndi útvegaði lánsfjármagn til þess að gera slíkar efndir mögulegar. Þessi tillaga stefnda að lausn í málinu hafi ítrekað komið fram í samskiptum við starfsmenn stefnanda. Í þessu samhengi skuli það jafnframt tekið fram að stefndi hafi boðið fram umtalsverðar auknar tryggingar til þess að tryggja að viðskipti aðila gætu haldið áfram. Öllum tillögum stefnda að lausn í málinu hafi verið hafnað af stefnanda. Þá hafi aðgerða- og ráðaleysi stefnanda valdið stefnda umtalsverðu tjóni síðastliðin tvö ár. Stefndi hafi aldrei fengið afhent þau hlutabréf sem honum bar samkvæmt hinum umstefndu framvirku samningum og hafi stefnda því verið ómögulegt að gæta hagsmuna sinna hvað þau bréf varðar. Enn fremur sé verðbréfasafn það sem stefndi átti og sett hafði verið til tryggingar viðskiptum stefnda við stefnanda verið frosið þar til úr þessum ágreiningi sem hér er til umfjöllunar hefur verið leyst. Þannig hafi ráðstöfunarréttur stefnda og möguleikar hans á að eiga viðskipti með bréfin til þess að takmarka frekara tjón verið útilokaðir vegna þeirra takmarkana sem stefnda voru settar í þessu sambandi. Þess megi geta að í byrjun október 2008 hafi verðmæti umrædds verðbréfasafns verið tæpar 40.000.000 króna að markaðsvirði, en það hafi rýrnað um tæplega helming á þessu tímabili sem stefndi hafi árangurslaust reynt að fá heildstæða lausn á sínum málum. Telji stefndi það því bersýnilega ósanngjarnt af hálfu stefnanda að bera ákvæði hinna umstefndu samninga fyrir sig vegna þeirra breytinga í viðskiptasambandi aðila sem síðar komu til, og sem hafi leitt til þess að forsendur hafi brostið og verulega halli nú á stefnda hvað þetta varðar, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og meginreglur kröfuréttar um brostnar forsendur. Séu hinir umstefndu samningar þegar af þessum ástæðum óskuldbindandi fyrir stefnda og beri því að sýkna stefnda af greiðslukröfu stefnanda. Í fimmta lagi sé á því byggt af hálfu stefnda að stefnandi hafi brotið gegn þeim trúnaðarskyldum sem lög um verðbréfaviðskipti lögðu stefnanda á herðar auk þess sem stefnandi hafi ekki gætt hagsmuna stefnda í hvívetna við veitingu ráðgjafar sem falist hafi í einkabankaþjónustu þeirri sem stefnandi veitti stefnda. Komið hafi fram verulegt ósamræmi í nokkrum tilvikum á viðmiðunargengi því sem ráðgjöf stefnanda miðaðist við og hafi verið gefið upp á hinum umstefndu samningum og því gengi sem hlutabréf umræddra fyrirtækja hafi verið skráð á í viðkomandi kauphöll á samningsdegi. Með öðrum orðum virðist stefnandi í flestum tilvikum hafa miðað við hærra viðmiðunargengi en raunverulegt gengi hlutabréfanna var á samningsdegi. Ráðgjöf stefnanda hafi gengið út frá þeirri forsendu að viðmiðunargengi væri gengi hlutabréfanna á samningsdegi og þegar viðmiðunargengi hafi verið borið saman við framvirkt gengi hafi verið hægt að gera sér grein fyrir því hvernig hlutabréfaverð þyrfti að þróast til þess að hagnaður yrði af samningnum. Þar sem viðmiðunarverð stefnanda, eins og það sé gefið upp í hinum umstefndu samningum, virðist vera hærra en raunverulegt markaðsgengi umræddra hlutabréfa þá vakni upp spurningar hvers vegna það var og hvað hafi orðið af mismuninum. Voru þau hlutabréf sem hinir umstefndu samningar taki til í eigu stefnanda á þeim tíma sem samningarnir voru gerðir og hefur stefnandi með þessum hætti verið að tryggja sér hærra verð fyrir bréfin en raunverulegt markaðsverð? Þessi staðreynd veki óneitanlega upp þá spurningu hvort stefnandi hafi með þessum hætti vísvitandi verið að hagnast á kostnað stefnda? Ljóst er að þessi staðreynd vekur upp fjölmargar spurningar, en telja verður að það standi stefnanda næst að útskýra af hverju þessi munur stafar, auk þess sem stefnandi sé fjármálafyrirtæki, eða hafi a.m.k. verið fjármálafyrirtæki þegar hinir umstefndu samningar voru gerðir við stefnda. Þá sé þess jafnframt óskað að stefnandi útvegi samanburðarhæfar upplýsingar um annars vegar á hverju viðmiðunargengi stefnanda byggðist og hins vegar hvert raunverulegt skráð markaðsgengi viðkomandi hlutabréfa hafi verið á samningsdegi hvers samnings. Hverjar sem útskýringar stefnanda kunni að vera sé ljóst að stefnandi hafi ekki verið að gæta hagsmuna stefnda eins og hann hafði tekið að sér og bar samkvæmt lögum að tryggja. Þvert á móti virðist stefnandi hafa verið að gæta eigin hagsmuna á kostnað hagsmuna stefnda. Þá sé ljóst að stefnandi hafi með vísvitandi hætti blekkt stefnda með því að tilgreina annað viðmiðunargengi en raunverulegt markaðsgengi hinna undirliggjandi hlutabréfa hafi verið á samningsdegi. Þessar blekkingar stefnanda hafi haft það í för með sér að stefndi gat ekki með nokkru móti gert sér grein fyrir áhættunni sem í samningunum fólst. Það sé augljóst að ef raungengi sé allt annað og lægra en það sem stefnandi gaf upp sem viðmiðunargengi þá þurfi þróun hlutabréfaverðs að vera allt önnur til þess að hagnaður verði af samningnum. Telji stefndi að háttsemi stefnanda í tengslum við veitingu ráðgjafar til stefnda hafi brotið gegn eðlilegum og heilbrigðum viðskiptaháttum og venjum í verðbréfaviðskiptum, auk þess sem háttsemi stefnanda hafi ekki verið til þess fallin að standa vörð um trúverðugleika fjármálamarkaðarins eða hagsmuni viðskiptavina, sbr. 5. gr. laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti. Auk þess sé einnig á því byggt að stefnandi hafi í tengslum við veitingu ráðgjafar til stefnda um kaup á framvirkum samningum um hlutabréf brotið gegn 1. mgr. 18. gr. laga nr. 108/2007 um bestu framkvæmd, en stefnanda hafi borið að leita allra leiða til að tryggja bestu mögulegu niðurstöðu fyrir viðskiptavini sína með tilliti til verðs, umfangs, eðlis og annarra þátta sem máli skipti. Með hliðsjón af framangreindu telji stefndi að hinir umstefndu samningar séu ólögmætir og gangi gegn heilbrigðum viðskiptaháttum á fjármálamarkaði, samkvæmt 5. gr., sbr. 1. mgr. 18. gr. laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti og því krefjist stefndi þess að hinir umstefndu samningar verið dæmdir óskuldbindandi fyrir stefnda. Í ljósi þeirrar blekkingar sem stefnandi virðist hafa stundað hvað gengi hlutabréfanna varðar þá telji stefndi það bersýnilega ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að bera efni þeirra fyrir sig og því eigi að víkja hinum umstefndu samningum til hliðar í heild sinni á grundvelli 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Hvað sem öllu öðru líði sé í sjötta lagi byggt á því að ómögulegt hafi verið fyrir stefnda að sjá fyrir þær sérstöku aðstæður sem sköpuðust á fjármálamarkaði hér á landi eftir 6. október 2008. Stefndi byggi á því að hagsmunir hans hafi með ólögmætum hætti verið settir í hendur starfsmanna einkabankaþjónustu stefnanda sem hafi átt að teljast veita sérhæfða fjármálaþjónustu sniðna að þörfum og aðstæðum stefnda. Nú hafi hins vegar komið í ljós að stefnandi hafi ráðlagt stefnda að eiga viðskipti með flókna fjármálagerninga sem hafi ekki hæft stöðu hans m.t.t. þekkingar og reynslu. Í ljósi þess hvernig stefnandi hafi staðið að málum frá upphafi viðskiptasambands málsaðila, þar sem þess hafi ekki verið gætt að skilyrði laga væru uppfyllt, ráðgjöf hafi ekki verið í samræmi við stöðu stefnda og ekki síst með hliðsjón af þeim efnahagslega stormi sem gekk yfir landið og hafi vart lægt síðastliðin tvö ár, sem stefndi gat á engan hátt séð fyrir, sé efndaskylda samkvæmt hinum umstefndu samningum niður fallin enda sé um ólögmæta og óskuldbindandi samninga að ræða. Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnda er þess krafist til vara að fjárhæð dómkrafna stefnanda verði lækkaðar stórkostlega. Til stuðnings varakröfu sinni byggi stefndi á sömu málsástæðum og byggt sé á varðandi aðalkröfu. Um lagarök er vísað til laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti með síðari breytingum, laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, ásamt síðari breytingum, laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, einkum 36. gr. og meginreglna kröfuréttar um brostnar forsendur og réttaráhrif þeirra. Auk þess sé vísað til laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála með síðari breytingum. Þá sé einnig vísað til reglugerðar nr. 995/2007, um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja. Þá sé vísað til almennra meginreglna kröfu- og kauparéttar, auk meginreglna samningaréttarins. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, að teknu tilliti til virðisaukaskatts í samræmi við lög nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Niðurstaða Samkvæmt framburði Búa Örlygssonar, sérfræðings hjá stefnanda, fyrir dómi óskaði forsvarsmaður stefnda, Sveinn Arnar Knútsson, stjórnarmaður stefnda, eftir viðskiptum við stefnanda. Óskaði stefndi eftir því að geta keypt hlutafé fyrir lánsfé. Samkvæmt framburði Sveins Arnars fyrir dóminum var hugmyndin með því að mynda stofn til þess að byggja framtíð fyrirtækisins á. Búi kvað Landsbankann hafa boðið þá leið að fjárfesta með þeim hætti að gera framvirka kaupsamninga um hlutabréf, sem sé í raun lántaka til hlutabréfakaupa. Liggur fyrir að slík viðskipti hófust með aðilum. Í upphafi viðskiptanna undirrituðu aðilar samning um ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga. Í 1. gr. þess samnings segir að Landsbanki Íslands hf. taki að sér að veita viðskiptavini ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga og annast vörslu þeirra. Bankanum sé ekki heimilt að eiga viðskipti fyrir hönd viðskiptavinar án þess að fyrirmæli um þau viðskipti komi frá viðskiptavini. Í 16. gr. samningsins segir að viðskiptavinur staðfesti að honum sé ljós sú áhætta sem felist í viðskiptum með fjármálagerninga. Þá er nánar útlistuð sú áhætta sem fyrir hendi kann að vera. Hinn 16. janúar 2008 undirritaði Sveinn Arnar fyrir hönd stefnda almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá Landsbanka Íslands hf. Í 8. grein þeirra segir að með undirritun sinni lýsi viðskiptamaður því yfir að honum sé ljóst að þau viðskipti sem hann kunni að eiga við Fjárfestingabanka LÍ geti verið sérstaklega áhættusöm. Viðskiptamanni beri því að afla sér ráðgjafar utanaðkomandi sérfræðinga telji hann hennar þörf. Í máli þessu krefst stefnandi greiðslu samkvæmt fjórum samningum sem gerðir voru við stefnda um framvirk kaup á hlutabréfum eins og áður er lýst. Voru samningarnir gerðir í júlí og september 2008. Samkvæmt samningunum skuldbindur seljandi (Landsbankinn) sig til að selja kaupanda (stefnda) tiltekin hlutabréf á gjalddaga. Jafnframt skuldbindur seljandi sig til að afhenda kaupanda tiltekin nafnverð hlutabréfa. Á gjalddaga skal kaupandi leggja inn á viðskiptareikning seljanda tiltekna fjárhæð sem tilgreind er í samningi. Um vanefndir segir í samningunum að vanefni annar hvor samningsaðila efndaskyldur (samningsskyldur) sína að hluta eða öllu leyti sé hinum óskylt að efna samningsskyldur sínar að því leyti sem nemur vanefndum. Vanefni annar hvor samningsaðila efndaskyldur sínar að verulegu leyti sé hinum heimilt að rifta samningnum einhliða og án undanfarandi tilkynningar þegar vanefnd (greiðsludráttur) hefur varað í tvo bankadaga. Í síðasta ákvæði samninganna segir að jafnframt staðfesti mótaðili LÍ að hann hafi kynnt sér eðli framvirkra samninga og notið sérfræðiráðgjafar utan Landsbanka Íslands áður en hann undirritaði samninginn. Fyrir liggur að engin greiðsla barst frá stefnda á gjalddögum samninganna sem voru í október og desember 2008 en uppgjör þeirra skyldi fara fram á gjalddaga þeirra fyrir kl. 16:00. Greiðsluáskorun var send stefnda 17. mars 2009. Stefndi ber fyrir sig að stefnandi hafi ekki haft hlutabréfin undir höndum og geti ekki afhent þau. Því er alfarið mótmælt af hálfu stefnanda. Ber í því sambandi að líta til kröfugerðar stefnanda sem tekur mið af því að stefnda verði gert að greiða umkrafða fjárhæð gegn afhendingu á tilteknum hlutum í þeim félögum sem tilgreind eru í kröfugerð. Samkvæmt 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 er unnt að verða við slíkri kröfu. Framvirkir samningar eru ein tegund afleiða þar sem einn aðili gerir samning við annan um skylduna til þess að eiga viðskipti um einhverja tiltekna eign, í þessu tilviki hlutabréf í ýmsum félögum, á ákveðnum degi í framtíðinni við fyrir fram ákveðnu verði. Er með samningum þessum veðjað á tiltekna þróun fram að gjalddaga. Við úrlausn um málsástæður stefnda er lúta að brostnum forsendum og eiginleikum greiðslu stefnanda á gjalddaga verður einkum að líta til eðlis samninga þeirra, að með þeim tók stefndi áhættu af gengi hlutabréfa í þeim félögum sem um ræðir. Verður að telja að stefnda hafi verið þessi áhætta ljós enda gekkst hann við því með undirritun sinni á þá samninga sem áður getur. Skylda stefnda samkvæmt samningnum er skýr, en í honum segir að á gjalddaga leggi kaupandi inn á viðskiptareikning seljanda tilgreinda samningsfjárhæð. Framangreindar málsástæður stefnda leiða ekki til þess að hann losni undan skyldu til að efna samninginn af sinni hálfu. Stefndi ber fyrir sig að stefnandi hafi í starfsemi sinni brotið gegn lögum um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Á því er byggt að stefnandi hafi ekki framkvæmt mat á hæfi stefnda áður en til viðskipta kom með hina umstefndu afleiðusamninga í samræmi við 21. gr. laganna. Telur stefndi ljóst af atvikum málsins að stefnandi hafi flokkað stefnda sem fagfjárfesti. Þá er á því byggt að stefndi hafi verið algerlega háður ráðgjöf stefnanda og hafi eignastýring og verðbréfaviðskipti stefnda alfarið verið í höndum starfsmanna stefnanda. Þá hafi stefnandi ekki haft hagsmuni stefnda að leiðarljósi. Lög nr. 108/2007 tóku gildi 1. nóvember 2007 en viðskipti aðila hófust fyrir þann tíma, sbr. eldri samninga aðila er liggja frammi í málinu. Búi Örlygsson sérfræðingur hjá stefnanda var ráðgjafi og tengiliður stefnda við bankann. Bar hann fyrir dómi að honum hefði verið kunnugt um eigna- og skuldastöðu stefnda. Kvað hann ekkert í verklagi bankans á umræddum tíma hafa komið í veg fyrir að umrædd viðskipti gætu átt sér stað. Stefndi hafi verið almennur fjárfestir og hafi einkum fjárfest í stórum félögum sem voru með takmarkaðri áhættu en minni félög. Hafi tilgangur stefnda verið að hagnast á þessum viðskiptum. Kvað hann fyrirsvarsmann stefnda hafa tekið allar ákvarðanir um gerð samninga og kaup á hlutabréfum. Sveinn Arnar Knútsson, fyrirsvarsmaður stefnda bar fyrir dómi að hann hefði treyst ráðgjöf bankans og að honum hefðu ekki alltaf verið kynntir fjárfestingarkostir í hverju tilviki. Kvað hann alla samninga hafa komist á að frumkvæði bankans. Stefndi telur ljóst af atvikum máls að stefndi hafi verið flokkaður sem fagfjárfestir. Ekkert í gögnum málsins styður þessa fullyrðingu stefnda. Þá hefur ekkert það fram komið í málinu er styður fullyrðingar stefnda um að hann hafi engu ráðið um kaup á umræddum hlutabréfum. Samkvæmt 1. gr. samnings aðila um ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga var það hlutverk stefnanda að upplýsa um fjárfestingarkosti. Verður hins vegar að telja að það hafi verið undir stefnda komið hvort hann þáði þá ráðgjöf eða ekki, en fyrir liggur að Sveinn Arnar undirritaði þá samninga sem mál þetta lýtur að og samþykkti kaupin með undirritun sinni. Þá þykir stefndi ekki hafa gert neina grein fyrir því í málatilbúnaði sínum að hvaða leyti ráðgjöf stefnanda hafi verið röng eða ófullnægjandi. Að þessu virtu þykir ekkert það fram komið er sýni fram á að brotið hafi verið gegn lögum um verðbréfaviðskipti. Stefndi ber fyrir sig að forsendur hafi brostið þar sem báðum samningsaðilum hafi verið ljóst við upphaf viðskiptanna að ef samningum yrði lokað í tapi og svo ólíklega vildi til að þeir yrðu ekki framlengdir gæti stefndi ekki staðið undir þeim skuldbindingum sem leiddu af ráðgjöf stefnanda án þess að til fjármögnunar kæmi af hálfu stefnanda. Þá ber stefndi fyrir sig að ómögulegt hafi verið fyrir hann að sjá fyrir þær sérstöku aðstæður sem sköpuðust á fjármálamarkaði hér á landi eftir 6. október 2008. Búi Örlygsson bar fyrir dómi að þegar komið sé að gjalddaga samnings sé hægt að loka samningnum í hagnaði eða tapi og sé hann þá gerður upp. Ef viðskiptamaður óskar að framlengja samninginn sé það hans viðskiptaákvörðun. Hins vegar fari það eftir tryggingastöðu viðkomandi hvort bankinn fallist á það. Búi kvaðst á öllum stigum viðskiptanna hafa metið áhættuna með Sveini Arnari. Hann hafi ekki viljað loka samningum í tapi heldur framlengja og auka þannig áhættuna. Umræddir samningar hafi verið á gjalddaga í október og nóvember 2008 og ekki hafi verið hægt að framkvæma nein viðskipti eftir hrun bankanna. Á þessum tíma hafi sjálfkrafa verið komið veðkall sem fór af stað og ekki hafi verið hægt að verða við auknum tryggingum. Ekki hafi verið unnt að framlengja samninga við gamla bankann þar sem hann hafi ekki verið í neinum rekstri. Eins og rakið hefur verið lýsti stefndi því yfir, með undirritun sinni á fyrrgreinda samninga, að hann gerði sér grein fyrir því að umrædd viðskipti væru áhættusöm og jafnframt lýsti hann því yfir að hann hefði aflað sér sérfræðiráðgjafar utan Landsbankans áður en hann undirritaði samningana. Ósannað er að stefnandi hafi skuldbundið sig til þess að fjármagna öll kaup stefnda á hlutabréfum eða að á slíkum forsendum hafi verið byggt við upphaf viðskipta aðila. Er því ekki fallist á að um forsendubrest hafi verið að ræða í viðskiptum aðila að þessu leyti. Þá er ekki fallist á að hrun bankanna í október 2008 eitt og sér leysi stefnda undan skuldbindingum sínum gagnvart stefnanda. Þegar framanritað er virt þykja engin skilyrði vera fyrir hendi til þess að víkja samningum aðila til hliðar í heild sinni eða að hluta á grundvelli 33. eða 36. gr. laga nr. 7/1936. Hugleiðingar stefnda í greinargerð um að stefnandi hafi í viðskiptum aðila virst miða við hærra viðmiðunargengi en nam raunverulegu gengi hlutabréfanna á samningsdegi og með þeim hætti beitt stefnda blekkingum eiga ekki við nein rök að styðjast og er þeim alfarið hafnað. Samkvæmt framansögðu verða kröfur stefnanda í máli þessu teknar til greina. Eftir þessari niðurstöðu ber stefnda að greiða stefnanda málskostnað sem ákveðst 300.000 krónur. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til flutnings um frávísunarkröfu og jafnframt litið til þess að samhliða þessu máli eru rekin fjögur önnur mál milli sömu aðila um samskonar kröfur. Kristjana Jónsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Stefndi greiði stefnanda 300.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 217/2007 | Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 | Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 20. apríl 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 20. apríl 2007, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 18. maí 2007, kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Skilja verður kæru varnaraðila svo að hann krefjist þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur lagt fram kröfu um að X, fd. 6. janúar 1979, til heimilis í Litháen, sæti gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 18. maí 2007, kl. 16:00. Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram að samkvæmt upplýsingum frá lögreglustjóranum á Suðurnesjum hafi kærði komið til landsins 7. mars sl. Kærði sé ekki með vinnu hér á landi og hafi ekki sótt um dvalarleyfi. Kærða var með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 13. mars 2007 gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli b. og c. liða 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19, 1991. Með dómi Hæstaréttar 15. mars 2007 var úrskurðurinn felldur úr gildi, þar sem ekki þótti nægjanlega fram komið að skilyrðum b. eða c. liða 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 væri fullnægt, en kærða hins vegar gert að sæta farbanni allt til 30. mars 2007 kl. 16. Með dómi Hæstaréttar 26. mars 2007 var kærða gert að sæta gæsluvarðhaldi til dagsins í dag með skírskotun til c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19, 1991. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hafi höfðað í dag opinbert mál á hendur kærða með útgáfu ákæru. Samkvæmt ákæruskjali er honum gefið að sök : 1. hylmingu með því að hafa mánudaginn 12. mars 2007, haft í vörslum sínum og reynt að selja, þrjú armbandsúr af gerðinni Raymond Weil, samtals að verðmæti 262.780 krónur, en armbandúrunum var stolið úr skartgripaversluninni MEBU í Kringlunni á tímabilinu 10. til 11. mars 2007. 2. vopnalagabrot, með því að hafa í ofangreint sinn borið bitvopn á almannafæri og átt tvö táragasvopn sem lögregla fann við leit á honum og dvalarstað hans. 3. þjófnað, með því að hafa í verslun B.T. að Fjarðargötu 13 í Hafnarfirði, sunnudaginn 18. mars 2007, stolið fartölvu af gerðinni Thoshiba Satellite, að verðmæti 179.999 krónur. 4. þjófnað, með því að hafa, í verslun B.T. að Skeifunni 11 í Reykjavík, miðvikudaginn 21. mars 2007, stolið fartölvu af gerðinni Fujitsu Simens, að verðmæti 149.999 krónur. Kærði hafi hjá lögreglu viðurkennt aðild sína að ofangreindum brotum. Lögreglustjóri telji yfirgnæfandi líkur fyrir því að kærði muni halda áfram afbrotum verði hann látinn laus. Fyrir liggur mat Hæstaréttar um nauðsyn þess að hann sæti áfram gæsluvarðhaldi og hefur ekkert fram komið sem getur breytt því mati. Með vísan til framangreinds, framlagðra gagna og c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19, 1991 um meðferð opinberra mála er niðurstaða úrskurðar þessa sú, að fallast beri að fullu á kröfu lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu. Sigurður H. Stefánsson héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Ú r s k u r ð a r o r ð: Kærði, X, litháskur ríkisborgari, fd. 6. janúar 1979, til heimilis í Litháen, sæti gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 18. maí 2007, kl. 16:00. |
Mál nr. 92/2015 | Kærumál Innstæða | Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfu sem T lýsti við slit G hf. var skipað í réttindaröð sem almennri kröfu samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Ágreiningur var milli aðilanna hvort G hf. hefði borið að greiða gjald í innstæðudeild T eigi síðar en 1. mars 2009 sem samsvaraði 0,15% af meðaltali erlendra innstæðna í hans vörslum árið 2008. Talið var að skylda T til að greiða þeim sem áttu innstæður í L hf. hefði stofnast eigi síðar en 27. október 2008, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 um innstæðutryggingar og tryggingakerfi fyrir fjárfesta. Vegna mismunar á eigin fé T þá og þeim skuldum sem á hann lögðust á sama tíma hefði fé hans orðið uppurið. Því hefði 27. október 2008 einnig stofnast skylda G hf. til að leggja T til frekara fé, sbr. þágildandi 1. mgr. 6. gr. laga nr. 98/1999. Hins vegar væri í 2. málslið 1. mgr. 6. gr. sömu laga veittur frestur til þess að inna greiðsluna af hendi en þó aldrei lengri en til 1. mars næsta árs eftir að í ljós kæmi að heildareign innstæðudeildar næði ekki tilskildu lágmarki. Í þessu tilviki hefði G hf. því borið að greiða í innstæðudeild T eigi síðar en 1. mars 2009. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. janúar 2015 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 3. febrúar sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. janúar 2015 þar sem krafa varnaraðila að fjárhæð 162.861.750 krónur var viðurkennd við slit sóknaraðila í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. sömu laga. Sóknaraðili krefst þess að kröfu varnaraðila verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Glitnir hf., greiði varnaraðila, Tryggingarsjóði innstæðueigenda og fjárfesta, 650.000 krónur í kærumálskostnað. |
Mál nr. 53/2023 | Kærumál Kröfugerð Málsforræði | Kærð var dómsathöfn Landsréttar um að vísa frá héraðsdómi kröfu A að fjárhæð 1.747.350 krónur vegna ætlaðs tjóns hans af búferlaflutningum í tilefni af niðurlagningu stöðu. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að kröfugerð í einkamálum væri í meginatriðum háð vilja aðila máls og með henni væri sakarefni þess ráðstafað. Hvað sem málatilbúnaði og málsástæðum A leið að öðru leyti var krafa hans um fjártjón sundurliðuð með nákvæmum hætti í stefnu til héraðsdóms með útreikningi á mánaðarlaunum til tuttugu og fjögurra mánaða auk kröfu um miskabætur. Þótt A hafi vísað til þess í stefnu að hann kynni að verða fyrir tjóni vegna búferlaflutninga var þar ekki að finna fjárkröfu sem svaraði til slíks tjóns. Fjárkrafa A sem fyrst var reifuð tölulega í bókun sem lögð var fram í þinghaldi 13. desember 2021, að fjárhæð 1.747.360 krónum, var reist á ætluðum kostnaði sóknaraðila vegna búferlaflutninga en samhliða lækkaði A kröfu um bætur vegna fjárhagslegs atvinnutjóns. Um flutningskostnaðinn var í bókuninni vísað til gagna sem lögð höfðu verið fram og vörðuðu kostnað sem til hafði verið stofnað eftir málshöfðun. Þannig var krafan reist á öðrum atvikum en upphafleg krafa vegna fjárhagslegs atvinnutjóns sem byggðist eingöngu á missi launatekna. Að öllu framangreindu virtu var staðfest ákvæði hins kærða dóms um frávísun kröfunnar frá héraðsdómi. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. nóvember 2023 sem barst réttinum 17. sama mánaðar en kærumálsgögn bárust réttinum 22. þess mánaðar. Kærð er dómsathöfn Landsréttar 3. nóvember 2023 í máli nr. 459/2022 um að vísa frá héraðsdómi kröfu sóknaraðila að fjárhæð 1.747.350 krónur vegna ætlaðs tjóns hans af búferlaflutningum. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.3. Sóknaraðili krefst þess að ákvæði dóms Landsréttar um frávísun málsins að hluta verði fellt úr gildi og lagt fyrir réttinn að taka þann þátt málsins til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti.4. Varnaraðili krefst þess að staðfest verði niðurstaða Landsréttar í frávísunarþætti málsins og kærumálskostnaður dæmdur fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni5. Fyrir Hæstarétti lýtur ágreiningur aðila að því hvort krafa sóknaraðila að fjárhæð 1.747.350 krónur vegna ætlaðs tjóns hans af búferlaflutningum, sem fram kom í breyttri kröfugerð sóknaraðila og bókað var um í þinghaldi undir rekstri málsins í héraði 13. desember 2021, rúmist innan upphaflegrar kröfugerðar í stefnu til héraðsdóms.6. Hið kærða ákvæði dóms Landsréttar byggðist á því að umþrætta kröfu hafi ekki verið að finna í stefnu málsins. Gegn mótmælum varnaraðila kæmist hún því ekki að í málinu og var vísað frá héraðsdómi. Málsatvik7. Í stefnu til héraðsdóms krafðist sóknaraðili þess að varnaraðila yrði gert að greiða sér 23.149.824 krónur í bætur fyrir fjártjón og miska auk nánar tilgreindra vaxta vegna uppsagnar hans úr starfi hjá B.8. Málsgrundvelli fjártjónskröfunnar var meðal annars lýst svo í stefnu að bætur fyrir uppsögn samhliða ólögmætri niðurlagningu starfs ætti ekki að ákveða með sama hætti og bætur fyrir missi launa í uppsagnarfresti heldur bæri að ákveða þær að álitum. Uppsögn sóknaraðila hefði leitt til mikils fjárhagslegs tjóns samhliða tekjutapi. Honum myndi reynast erfitt að fá annað starf við hæfi og hann sæi fram á að þurfa að flytjast búferlum frá Akureyri þar sem hann hefði starfað hjá stofnuninni til að geta fengið nýtt starf við hæfi. Enn fremur vísaði sóknaraðili til dómaframkvæmdar um að fjártjónsbætur að álitum væru ákveðnar mun hærri í slíkum tilvikum. Þá voru í stefnu reifuð sjónarmið að baki miskabótakröfu.9. Kröfufjárhæð var í stefnu sundurliðuð sem fjártjóns- og miskabótakrafa. Um fjártjónskröfuna sagði að hún tæki mið af launum sóknaraðila síðastliðna mánuði áður en honum var sagt upp störfum. Enn fremur að gerð væri krafa um greiðslu fébóta vegna ólögmætrar niðurlagningar á starfi og samhliða uppsögn í 24 mánuði umfram það tímabil sem launagreiðslur varnaraðila til sóknaraðila náðu til. Þá sagði að heildarfjártjónskrafa næmi því „24 x 839.576 kr. = 20.149.824“. Krafa um miskabætur næmi 3.000.000 króna.0. Sem fyrr segir breytti sóknaraðili kröfugerð sinni, með bókun sem hann lagði fram í þinghaldi 13. desember 2021, á þann veg að hann krefðist þess að varnaraðila yrði gert að greiða sér 6.786.512 krónur auk nánar tilgreindra vaxta. Fram kom að sóknaraðili hefði notið greiðslna úr atvinnuleysistryggingasjóði í júní, júlí og ágúst 2021 auk þess sem hann hefði byrjað í nýju starfi í Reykjavík 1. september sama ár. ,,Fjártjónstímabil“ bótakröfu hans styttist þannig úr 24 mánuðum í fjóra mánuði auk þeirrar lækkunar sem kom til vegna greiðslna úr atvinnuleysistryggingasjóði. Að teknu tilliti til þessa næmu eftirstöðvar ,,fjárhagslegs atvinnutjóns“ sóknaraðila 2.039.162 krónum.1. Í bókuninni kom einnig fram sundurliðuð krafa vegna kostnaðar við flutninga sóknaraðila frá Akureyri til Reykjavíkur árið 2021, að samtölu 1.747.350 krónur. Í rökstuðningi fyrir henni vísaði sóknaraðili til þess að fjártjónsbætur að álitum væru ákveðnar hærri í tilvikum þar sem fallist hefði verið á bætur vegna kostnaðar sem leitt hefði af flutningum. Krafa sóknaraðila um miskabætur var óbreytt.2. Í þinghaldinu 13. desember 2021 var bókað um mótmæli varnaraðila við kröfu sóknaraðila um kostnað vegna flutninga sem nýrri og of seint fram kominni. Væri þeirrar kröfu ekki getið í stefnu þar sem sundurliðaður væri útreikningur krafna sóknaraðila.3. Með héraðsdómi var fallist á allar kröfur sóknaraðila. Um andmæli varnaraðila við breyttri kröfugerð segir í héraðsdómi að ekki yrði fallist á andmælin þar sem ítarlega væri fjallað um forsendur nefndrar kröfugerðar í stefnu.4. Með dómi Landsréttar var kröfu vegna tjóns af búferlaflutningum vísað frá héraðsdómi en varnaraðili að öðru leyti sýknaður af kröfum sóknaraðila.Niðurstaða5. Kröfugerð í einkamálum er í meginatriðum háð vilja aðila máls og með henni er sakarefni þess ráðstafað. Aðilar hafa forræði á því hvort mál verður höfðað, úr hvaða kröfum er leyst og á hvaða röksemdum, sönnunargögnum og staðreyndum úrslit máls velta. Það leiðir svo af 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 að dómari má almennt ekki fara út fyrir kröfur aðila í dómi nema með samþykki þeirra. Á hinn bóginn geta aðilar einhliða fallið frá kröfum eða dregið úr þeim. Þá leiðir það af 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 að dómari megi ekki byggja niðurstöðu sína á öðrum málsástæðum en þeim sem aðilar halda berum orðum fram.6. Hvað sem málatilbúnaði og málsástæðum sóknaraðila leið að öðru leyti var krafa hans um fjártjón í málinu sundurliðuð með nákvæmum hætti í stefnu með útreikningi á mánaðarlaunum til tuttugu og fjögurra mánaða. Engan fyrirvara er þar að finna þess efnis að innan þeirrar kröfufjárhæðar hafi átt að rúmast annað fjártjón sem sóknaraðili taldi sig hafa orðið fyrir. Því til viðbótar krafðist hann miskabóta ákveðinnar fjárhæðar. Með umræddri bókun 13. desember 2021 var krafa um bætur vegna fjártjóns lækkuð vegna þess að sóknaraðili hafði tekið við nýju starfi í september 2021 og notið greiðslna úr atvinnuleysistryggingasjóði frá júní til júlí 2021.7. Fjárkrafa sóknaraðila sem fyrst var reifuð tölulega í tilvitnaðri bókun og lögð var fram í þinghaldi 13. desember 2021, að fjárhæð 1.747.360 krónum, er reist á ætluðum kostnaði sóknaraðila vegna búferlaflutninga. Um flutningskostnaðinn var í bókuninni vísað til gagna sem lögð höfðu verið fram við síðustu fyrirtöku í málinu 18. október sama ár og vörðuðu kostnað sem til hafði verið stofnað eftir málshöfðun. Þannig er þessi krafa reist á öðrum atvikum en upphafleg krafa vegna fjárhagslegs atvinnutjóns sem byggðist eingöngu á missi launatekna.8. Þótt sóknaraðili hafi vísað til þess í stefnu að hann kynni að verða fyrir tjóni vegna búferlaflutninga er þar ekki að finna fjárkröfu sem svarar til slíks tjóns. Er sú krafa, sem fyrr segir, skýrlega afmörkuð við beint ætlað launatap sóknaraðila og brestur samkvæmt því samhengi málsástæðna og hinnar tölulegu kröfugerðar sem fram kom í stefnu. Sóknaraðila var í lófa lagið að reisa með skýrari hætti fjárkröfu á tjóni vegna búferlaflutninga í öndverðu en kaus þess í stað að vísa til þess að slíkt tjón kynni að verða.9. Samkvæmt 2. málslið 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 skal vísa frá dómi kröfu sem ekki kemur fram í stefnu nema stefndi hafi samþykkt að hún kæmist að án þess. Í sama þinghaldi og bókunin var lögð fram, 13. desember 2021, óskaði varnaraðili eftir því að bókað yrði að kröfugerð sóknaraðila væri mótmælt sem nýrri og of seint fram kominni.20. Að öllu framangreindu virtu er staðfest ákvæði hins kærða dóms um frávísun kröfunnar frá héraðsdómi.21. Rétt er að aðilar beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Staðfest er niðurstaða hinnar kærðu dómsathafnar um að vísa frá héraðsdómi kröfu sóknaraðila, A, að fjárhæð 1.747.350 krónur vegna ætlaðs tjóns hans af búferlaflutningum.Kærumálskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=ff445d1d-6dd7-4ed3-82d6-b2050d037977&verdictid=0721b482-fbcc-4ee3-9263-158f026aaea5 |
Mál nr. 632/2015 | Fasteign Fjöleignarhús | Í málinu krafðist G28 ehf. þess að viðurkennt yrði að G ehf. o.fl. bæri að taka þátt í greiðslu kostnaðar við viðgerðir á matshluta 02 í fasteigninni Glerárgötu 28 á Akureyri. Ágreiningur aðila laut að því hvort um væri að ræða eitt eða tvö hús í skilningi laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Fyrir lá að árið 1990 voru gerðir tveir eignaskiptasamningar þar sem fasteigninni var skipt í tvö hús, annars vegar matshluta 01 og hins vegar matshluta 02. Í báðum matshlutum var eingöngu atvinnuhúsnæði. Með hliðsjón af 2. mgr. 2. gr., sbr. 77. gr. laga nr. 26/1994 og vætti þess byggingartæknifræðings sem annaðist útreikninga vegna eignaskiptasamninganna var talið ljóst að samið hefði verið um að ytra byrði hvors matshluta um sig skyldi tilheyra því húsi einu. Voru G ehf. o.fl. sýknuð af kröfu G28 ehf. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar22. september 2015. Hann krefst þess að viðurkennt verði að stefndu beri aðtaka þátt í greiðslu kostnaðar við viðgerðir á matshluta 02 í fasteigninniGlerárgötu 28 á Akureyri. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingarhéraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaðadóms verður hann staðfestur.Áfrýjanda verður gert að greiðastefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Glerárgata 28 ehf., greiðistefndu, Gleráreyri ehf., Gerðavelli ehf. og Verkfræðistofunni Skip/Vélar ehf.,hverjum fyrir sig 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 24. júní 2015.Málþetta, sem dómtekið var 29. apríl 2015, er höfðað 4. júní 2014 af Glerárgötu 28ehf. kt. [...], Bíldshöfða 14, Reykjavík, á hendur Gleráreyri ehf., kt. [...],Glerárgötu 28, Akureyri, Gerðavelli ehf., kt. [...], Brekatúni 18, Akureyri ogVerkfræðistofunni skipum og vélum ehf., kt. [...], Þórustöðum 6, Akureyri.Fyrir hönd stefnda Gleráreyrar ehf. er stefnt Ragnari Jóhanni Jónssyni, kt.[...] stjórnarformanni, fyrir hönd Gerðavallar ehf. er stefnt SigurbirniSveinssyni, kt. [...] stjórnarmanni og fyrir hönd Verkfræðistofunnar skipa ogvéla ehf. er stefnt Þóri Jóni Ásmundssyni, kt. [...] stjórnarmanni.Ístefnu krafðist stefnandi þess að hvert stefndu yrði dæmt til að greiða sér4.444.420 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá19. apríl 2014 til greiðsludags, auk málskostnaðar að viðbættumvirðisaukaskatti.Framhaldsstefnavar birt á hendur öllum stefndu hinn 17. nóvember 2014. Þar krafðist stefnandiþess að hvert stefnda yrði dæmt til greiðslu 1.976.162 króna ásamtdráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 frá 20. nóvember 2014 tilgreiðsludags, auk málskostnaðar. Þá var krafizt staðfestingar lögveðréttar semhér segir: „Í eignarhluta stefnda Gleráreyrar ehf. í fasteigninni Glerárgata28, fastanúmer 222-5100 fyrir kr. 6.420.582 að höfuðstól auk vaxta og kostnaðareins og krafist er í dómkröfu. Einnig er krafist staðfestingar á lögveðréttistefnanda í eignarhluta stefnda [Gerðavalla] ehf. í fasteigninni Glerárgata 28,fastanúmer 222-5099 fyrir kr. 6.420.582 að höfuðstól auk vaxta og kostnaðareins og krafist er í dómkröfu. Þá er krafist staðfestingar á lögveðréttistefnanda í eignarhluta stefnda [Verkfræðistofunnar skipa og véla] ehf. ífasteigninni Glerárgata 28, fastanúmer 214-6535 fyrir kr. 6.420.582 aðhöfuðstól auk vaxta og kostnaðar eins og krafist er í dómkröfu.“Ígreinargerð vegna stefnu og framhaldsstefnu kröfðust stefndu aðallega sýknu,til vara sýknu að svo stöddu en til þrautavara verulegrar lækkunar dómkrafna. Íöllum tilvikum kröfðust þau málskostnaðar úr hendi stefnanda. Í greinargerðsinni vegna framhaldssakar tóku stefndu fram að þau féllust á að kostnaður aðfjárhæð 3.257.460 krónur „sé sameiginlegur öllum eigendum Glerárgötu28/matshluta 1“ sbr. eignaskiptasamning dags. 5. febrúar 1990 og rakinn verðursíðar. Viðurkenndi hvert stefndu greiðsluskyldu að fjárhæð 684.718 krónur vegnaþessa. Segir í greinargerðinni að „þessi fjárhæð“ verði geymslugreidd áður entil flutnings málsins komi og verði lögð fram staðfesting þar um, en stefndutelji rétt að geymslugreiða „og hafa þannig tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðarúr hendi stefnanda“ ef á reyni.Undirrekstri málsins var að ósk stefndu ákveðið að skipta sakarefni málsins, skv.heimild 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991, þannig að fyrst yrði dæmt um skyldustefndu til að taka þátt í kostnaði við viðgerðir á fasteigninni Glerárgötu 28,matshluta 02, en úrlausn um fjárhæðir ef til kæmi látin hvíla. Hinn 29. apríl2015 var bókað að aðilar væru sammála um að í þessum hluta hins skiptasakarefnis væri deilt um hvort stefndu beri að taka þátt í greiðslu kostnaðarvið viðgerðir á fasteigninni Glerárgötu 28, matshluta 02. Krefðist stefnandi aðmeð dómi yrði viðurkennt að svo væri, en stefndu krefðust sýknu af kröfu umslíka viðurkenningu. Þá gerðu bæði stefnandi og stefndu kröfu um málskostnað úrhendi gagnaðila.Gengiðvar á vettvang 29. apríl 2015.IMálþetta snýst um hús á lóð sem telst til Glerárgötu 28 á Akureyri. Eru aðilarmálsins þinglýstir fasteignareigendur þar. Stefnandi er eigandi eignarhluta sembera fastanúmerin 214-6533, 214-6534, 214-6537, 214-6538 og 214-6539.Eignarhlutar stefnanda eru allir á fyrstu hæð. Stefnda Verkfræðistofan skip ogvélar ehf. er eigandi eignarhluta með fastanúmerið 214-6535 og er á annarrihæð, stefnda Gerðavöllur ehf. er eigandi eignarhluta með fastanúmerið 222-5099og er á þriðju hæð og stefnda Gleráreyri ehf. er eigandi eignarhluta meðfastanúmerið 222-5100. Neðsta hæðin er að flatarmáli stærri en hver hinnaþriggja og nær lengra í allar áttir nema vestur. Ímálinu liggja fyrir upplýsingar úr fasteignaskrá, svohljóðandi:Eignarhlutimeð fastanúmer 214-6533 merktur 01-0101, byggingarár 1967, flatarmál 196,4 fmog notkun skráð verzlunarhús;Eignarhlutimeð fastanúmer 214-6534 merktur 01-0102, byggingarár 1967, flatarmál 294,2 fmog notkun skráð iðnaðarhús;Eignarhlutimeð fastanúmer 214-6534 merktur 02-0101, byggingarár 1960, flatarmál 371,8 fmog notkun skráð iðnaðarhús;Eignarhlutimeð fastanúmer 214-6535 merktur 01-0201, byggingarár 1967, flatarmál 372,1 fmog notkun skráð skrifstofa;Eignarhlutimeð fastanúmer 214-6537 merktur 02-0102, byggingarár 1960, flatarmál 239,4 fmog notkun skráð vörugeymsla;Eignarhlutimeð fastanúmer 214-6538 merktur 02-0103, byggingarár 1960, flatarmál 132,7 fmog notkun skráð iðnaðarhús;Eignarhlutimeð fastanúmer 214-6539 merktur 02-0104, byggingarár 1960, flatarmál 220,2 fmog notkun skráð iðnaðarhús;Eignarhlutimeð fastanúmer 222-5099 merktur 01-0301, byggingarár 1967, flatarmál 372,1 fmog notkun skráð skrifstofa, ogEignarhlutimeð fastanúmer 222-5100 merktur 01-0401, byggingarár 1967, flatarmál 372,1 fmog notkun skráð skrifstofa.Samkvæmttölvubréfi Leifs Þorsteinssonar, verkefnastjóra byggingarmála hjáAkureyrarkaupstað, til lögmanns stefnanda og liggur fyrir í málinu, veittibæjarstjórn byggingarleyfi á lóðinni Glerárgötu 28 hinn í nóvember 1958 enbyggingarleyfi í desember 1959. Hinn 30. janúar 1961 gerðu bæjarstjórnAkureyrar og lóðarleigutaki lóðarsamning um byggingarlóðina, sem í samningnumvar sögð „austan Glerárgötu og vestan Hvannavalla og telst nr. 28 viðGlerárgötu“, og liggur samningurinn fyrir í málinu. Samkvæmt sama tölvubréfiLeifs munu framkvæmdir hafa hafizt í júní 1960 en bæjarstjórn veittbyggingarleyfi „fyrir fyrstu tveimur hæðum hærra hússins“, eins og það er orðaðí tölvubréfinu, í desember 1966 og framkvæmd hafizt samkvæmt því sama ár.Bæjarstjórn hafi svo í ágúst 1971 veitt leyfi „fyrir tveimur efstu hæðum hærrahússins“ og framkvæmd hafizt í september sama ár.Ímálinu liggur bréf Péturs Bolla Jóhannessonar skipulagsstjóraAkureyrarkaupstaðar dags. 7. júní 2010. Segir þar að bréfið varði „Glerárgötu28“ en verkefnastjóri byggingareftirlits hafi gert „úttekt á Glerárgötu 28“ aðósk lögmanns leigutaka stefnanda, og er bréfið stílað til lögmannsins. Segir íbréfinu að úttektin sé „gerð til að meta nauðsyn á lagfæringum eða endurbótum áþakinu vegna meints vatnsleka, sem truflað [hafi] starfsemi í húsinu og valdiðgæti tjóni á vörum og vélum ef ekkert [verði] að gert að mati leigutaka.“Samkvæmt gögnum hafi leigutaki ítrekað óskað eftir að framkvæmdar verðilagfæringar á þaki til að koma í veg fyrir vatnsleka, en ekki hafi veriðbrugðizt við því. Í bréfi Péturs Bolla segir jafnframt: „Glerárgata 28 er 4.hæða hús en hluti hússins er á einni hæð þ.e. sunnan, austan og norðanaðalhúss. Úttekt þessi tekur til þaks þess hluta byggingarinnar sem er á einnihæð norðan aðalhúss.“ Um skoðun þaksins að utan segir að ytra byrði þess hafiverið nokkuð heillegt en þó hafi víða mátt sjá sprungur í þakpappa, sérstaklegaþar sem þakpappi legðist ofan á blikkkanta, en einnig við skotrennu. Á sumumþessara staða megi ætla að leki sé til staðar og megi jafnvel telja þaðfullvíst í sumum tilfellum. Þá hafi karmar og glerlistar á þakglugga veriðfarnir að láta á sjá og móða verið milli glerja. Sprungur hafi sézt í útvegg aðnorðan og „pússning farin að springa frá“ þannig að vatn ætti greiða leið innfyrir. Síðar segir meðal annars: „Hver ástæða er fyrir þessum vatnsleka er ekkigott að segja en hugsanlega er þar um að ræða leka utanfrá gegn um þak eðavegna þéttingar raka innanhúss. Starfsemin krefst þess að haldið sé um 20°Chita og 50% rakastigi inn í húsinu. Við pappírslager eru úðastútar sem sprautafíngerðum vatnsúða til að halda uppi rakastigi. Þar sem ekkert rakavarnarlag erí þakinu og lítil einangrun virðist einsýnt að í þaki verði rakaþétting semgæti verið ástæða hluta þess leka sem virðist hafa verið í húsinu.“ Loks kemstPétur Bolli að þeirri niðurstöðu að nauðsynlegt sé „að gera lagfæringar áþakinu til að koma í veg fyrir leka og frekari skemmdir en orðnar [séu. Sé] þarum að ræða lagfæringar á ystu klæðningu þaksins og útvegg að norðan. Einnig[þurfi] að endurbæta innri hluta þaksins til að koma í veg fyrir leka vegnarakaþéttingar, þ.e. að auka [þurfi] einangrun og koma fyrir rakavörn.“Efnthefur verið til viðgerða á þaki eignarhluta stefnanda og í málinu krefur hannstefndu um greiðslu hlutdeildar í kostnaði sem stefnandi telur sameiginlegan.Ágreiningur er með aðilum um hvort hér sé eitt hús eða tvö, í skilningi laganr. 26/1994, en stefndu byggja á að húsin séu í þeim skilningi tvö, matshluti01 og matshluti 02, og beri sér ekki skylda til að taka þátt í kostnaði vegnaviðgerða á matshluta 02. Er deilt um þetta í þessum hluta málsins.Hinn28. september 2012 var haldinn „aðalfundur/stofnfundur húsfélagsins Glerárgötu28, Akureyri“ og liggur fundargerð fyrir í málinu. Er þar bókað, undir liðnumönnur mál: „Erindi barst frá eiganda fyrstu hæðar varðandi eftirfarandi: A.Umræða um það hvort Glerárgata 28 teljist eitt hús í skilningi laga nr. 26/1994eða hvort sambyggingin Glerárgata 24-36 teljist eitt hús. B. Umræða ogákvörðunartaka um þakviðgerðir að Glerárgötu 28.“ Er svo bókað: „Þakviðgerð áþaki á hús nr. 28a er þessu húsfélagi óviðkomandi og er erindinu því hafna[ð].“Ímálinu liggur eignaskiptasamningur, dags. 29. janúar 1988, móttekinn tilþinglýsingar 10. febrúar það ár og færður í þinglýsingabók sama dag. Segir þarað „sameigendur húseignarinnar Glerárgötu 28, Akureyri“ geri samninginn meðsér. Kemur fram í samningnum að Sjálfsbjörg á Akureyri sé „eigandi að fyrstuhæð ásamt viðbyggingu“ og sé fyrsta hæðin samtals 1465 fm sem skiptist þannigað „aðalhús“ sé 563 fm en „viðbygging“ 902 fm. Alls teljist þessi eignarhluti54,82% fasteignarinnar. Efnaverksmiðjan Sjöfn sé eigandi annarrar, þriðju ogfjórðu hæðar „fasteignarinnar“, hver hæð sé 402,5 fm að stærð og 15,06%fasteignarinnar. Eignarhlutum fylgi „hlutfallslegur réttur á sameign ogleigulóðarréttindum“. Þá segir: „Samkvæmt veðmálabókum bæjarfógetans á Akureyrier fasteignin sem skipt er með eignaskiptasamningi þessum skráð sem Glerárgata28 og 28A, sem er í ósamræmi við skrár lóðarskrárritara. Óskast því fasteigninskráð sem Glerárgata 28 þ.e. aðalhús og viðbygging.“Hinn15. marz 1990 voru tveir eignaskiptasamningar mótteknir til þinglýsingar ogfærðir í þinglýsingabók bæjarfógetans á Akureyri. Hefur hvortveggiyfirskriftina „Eignaskiptasamningur Glerárgata 28 Akureyri.“ Þá kemur fram aðBjörn Magnússon byggingartæknifræðingur hafi framkvæmd útreikninga. Fyrri samningurinn er dagsettur 3. janúar1990 og segir fyrst að hann sé „um fasteignina Glerárgötu 28A, iðnaðarhús semstendur á norðurhluta lóðarinnar.“ Hafi hún „þjóðskrárnúmer 6000 2761-0280+2 ískrám Fasteignamats ríkisins.“ Þá segir meðal annars að „[h]úsið [sé] stálgrindog steypt ein hæð byggt 1960.“ Þá segir: „Húseigninni er skipt í fjórareiningar, prentsmiðju, geymsluhúsnæði, trésmíðaverkstæði, raflagnaverkstæði.Engin sameign er í húsinu.“ Eignaskiptasamningurinn komi í staðeignaskiptasamnings dags. 29. janúar 1988 sem ógildur sé frá undirskriftsamningsins. Undir samninginn rita sem samningsaðilar fulltrúar Sjálfsbjargar,Ásprents s.f. og Nýs Norðurljóss hf. en fulltrúar Efnaverksmiðjunnar Sjafnarrita undir sem „samþ. ofanskráðu.“Síðarisamningurinn er dagsettur 5. febrúar og „er um fasteignina Glerárgata 28,verslunar-, iðnaðar-, og skrifstofuhús“ en fasteignin hafi „þjóðskrárnúmer 60002761-0280+01 samkvæmt skrám Fasteignamats ríkisins.“ Þá segir: „Húseigninni erskipt í fimm einingar, prentsmiðju og verslun á 1. hæð, skrifstofur á 2. 3. 4.hæð. Til sameignar í húsinu telst, inngangur stigauppganga og lyfta að vestan.Lyfta í austurhluta húseignarinnar telst séreign 2. 3. og 4. hæðar. Eigendureða umráðamenn 2. 3. og 4. hæðar hússins hafa rétt til aðkomu að vörulyftusinni að austanverðu í gegnum eignarhluta 01-02 að höfðu samráði við eigendureða umráðamenn þess eignarhluta hverju sinni. Allir eigendur hafa umgangsréttað inntaksstofnum vatnsveitu, hitaveitu, rafveitu og síma. Lóðin sem erleigulóð frá Akureyrarbæ, telst óskipt sameign og skulu allir umráðendurtryggja óhindraðan rétt til umferðar á lóðinni.“ Eru svo taldir uppeignarhlutar sem hér greinir:Eining01-01. Verzlun. Eignarhlutinn er í vesturhluta fyrstu hæðar. Stærðeignarhlutans er 196,4 fm. Eignarhlutinn telst 14,79% alls hússins. Eining01-02 Prentsmiðja. Eignarhlutinn er í austurhluta fyrstu hæðar. Stærðeignarhlutans er 294,2 fm. Eignarhlutinn telst 22,15% alls hússins. Eining02-01. Skrifstofur. Eignarhlutinn er öll önnur hæðin fyrir utan sameign. Stærðeignarhlutans er 372,1 fm. Eignarhlutinn telst 21,02% alls hússins. Eining03-01 Skrifstofur. Eignarhlutinn er öll þriðja hæðin fyrir utan sameign. Stærðeignarhlutans er 372,1 fm. Eignarhlutinn telst 21,02% alls hússins.Eining.04-01. Skrifstofur. Eignarhlutinn er öll fjórða hæðin fyrir utan sameign. Stærðeignarhlutans er 372,1 fm. Eignarhlutinn telst 21,02% alls hússins.Lokssegir að eignaskiptasamningurinn komi í stað eignaskiptasamnings dags. 29.janúar 1988 sem ógildur sé frá undirskrift samningsins. Undir samninginn ritafulltrúar Sjálfsbjargar, Ásprents s.f. og Efnaverksmiðjunnar Sjafnar.Íágúst 2013 stefndi Húsfélagið Glerárgötu 28 stefnanda til greiðslu vangreiddrahúsfélagsgjalda „vegna húsnæðis hans í fjöleignarhúsinu Glerárgötu 28,Akureyri, fastanr. 214-6533“ á nánar greindu tímabili. Hinn 23. október 2013var gerð réttarsátt í málinu og var í sáttinni bókað að Húsfélagið lýsti þvíyfir að stefnufjárhæð væri einnig til komin vegna „þess eignarhluta semtilgreindur er með fastanúmerinu 214-6534 matshluti 01 0102 og er einnig í eigustefnda.“ Þá var bókað að Glerárgata 28 ehf., stefnandi í þessu máli, greiddifjárhæðina „með þeirri athugasemd að hann telji að húsfélagið nái einnig tilfleiri eignarhluta eignarinnar skb. veðbandayfirliti, nánar tiltekið fastanúmer214-6537, 214-6538, 214-6539 og 214-6534 matshluta 02 0101“ og að félagiðáskildi sér allan rétt vegna þess.IIStefnandisegir að í málinu sé samlagsaðild til varnar enda eigi krafa sín á hendur þeimrætur að rekja til sama atviks eða aðstöðu, nauðsynlegra viðgerða á þaki 1.hæðar eignarinnar Glerárgötu 28 sem aðilar eigi saman.Stefnandisegist byggja á því að þeir eignarhlutir, sem hann sé þinglýstur eigandi aðvegna fasteignarinnar Glerárgötu 28, heyri allir til fasteignarinnar Glerárgötu28 Akureyri. Húsið Glerárgata 28, þar með talið eignarhlutar stefnanda, sé eitthús í skilningi laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús og leiði það meðal annars af1. gr. laganna sbr. til dæmis 3. og 4. tl. hennar. Þá leiði af 2. mgr. 2. gr.laganna að lögin gildi fullum fetum um fasteignina enda sé um að ræðaatvinnuhúsnæði sem ekki hafi á annan veg verið samið um. Sama leiði af 2. mgr.6. gr. laganna.Stefnandisegist byggja á því að allir skráðir eignarhlutar eignarinnar Glerárgötu 28tilheyri sama húsinu í skilningi laga 26/1994. Kostnaður við endurbætur á þakifyrstu hæðar sé því sameiginlegur í skilningi laganna. Engin leið sé að lítasvo á að hluti þeirra eignarhluta sem stefnandi eigi sé á einhvern hátt hlutieinhvers annars húss en Glerárgötu 28. Stefnandisegir að í lögum hafi lengi verið að finna skilgreiningu þess efnis aðsamtengdar byggingar teljist eitt hús sbr. 1. mgr., 2. gr. eldri laga umfjöleignarhús nr. 59/1976. Með setningu núgildandi fjöleignarhúsalaga hefðiætlunin verið að festa enn frekar í sessi víðtæka skilgreiningu hugtaksins hússog verði þannig meðal annars lesið úr 4. tl., 3. mgr. 1. gr. þar sem fram komiað lögin gildi meðal annar um raðhús og önnur sambyggð og samtengd hús, bæðieingöngu til íbúðar og að einhverju leyti eða öllu til annarra nota. Sé þetta ennfrekar undirstrikað í athugasemdum með frumvarpi til laganna. Kveðst stefnanditelja að með lögfestingu þessara reglna séu löglíkur fyrir því að sambyggingarteljist eitt hús í skilningi fjöleignarhúsalaga. Ekkert í byggingarsögu hússinseða skráðum gögnum bendi til þess að um aðskildar eignir séu að ræða. Þvert á móti bendi ýmislegt til þessgagnstæða. Megi þar til dæmis nefna að allt húsið sé innan sömu lóðar sbr.lóðarleigusamning. Kveðst stefnandi einnig vísa til uppdráttar semlóðarleigusamningnum hafi fylgt. Þá bendi byggingarsaga hússins í raun til þessað um eitt hús sé að ræða. Fyrsta hæðin hafi verið byggð árið 1960 og turninnsvo ofan á hana í tveimur áföngum annars vegar árið 1966 og hins vegar árið1971. Þá virðist sem bætt hafi verið við fyrstu hæðina árið 1966. Bæði stefnduog húsfélagið hafi viðurkennt að sá hluti fyrstu hæðar sem undir turninum sé ogberi fastanúmerið 214-6533 og matshlutinn 01-0102, sem sé hluti fastanúmersins214-6534, sé hluti hússins Glerárgötu 28. Kveðst stefnandi byggja á því aðstefndu séu bundin af eigin yfirlýsingum fyrir dómi hvað þetta varði sbr. 45.gr. laga nr. 91/1991 sbr. 4. mgr. 116. gr. sömu laga. Að sömu niðurstöðu hnigieinnig bókun á húsfundi dagsett 14. febrúar. Stefnandisegir að engin rök séu fyrir málatilbúnaði er lúti að því að fyrsta hæð hússinsgeti að fallið hluta til undir sameiginlega ábyrgð eiganda en annar hluti ekki.Svo hátti til að fyrsta hæðin hafi verið byggð árið 1960 og bætt við hana árið1966 þegar aukið hafi verið við hæðir á húsið. Á hæðinni sé innangegnt millieignarhluta, þeir séu allir nýttir undir sömu starfsemi, þeir deili lagnakerfiog séu allir hlutir sömu lóðar. Þá blasi við að turn, sem síðar hafi veriðbyggður ofan á jarðhæð, sé óumflýjanlega sama hús og jarðhæðin í heild sinni.Fyrir því séu löglíkur enda efri hæðunum skeytt varanlega við þær neðri. Túlkuní þá veru að einvörðungu sé um þann hluta að ræða sem sé beint undir efrihæðunum gangi ekki upp að mati stefnanda. Af dómskjölum og öðrum gögnum virðistvera óumdeilt milli aðila að hluti fyrstu hæðar tilheyri sama húsi „oghæðirnar“ það sama hljóti að eiga við um hluta viðgerðarkostnaðar. Þó hafienginn hluti viðgerðarkostnaðar verið greiddur þrátt fyrir sérstakar áskoranirþess efnis. Stefnandisegir að fjöleignarhúsalögin gildi fullum fetum þótt eignin sé eingöngu nýttsem atvinnuhúsnæði enda hafi stefnandi ekki samið á annan hátt við aðraeigendur sbr. 2. mgr. 2, gr. laganna. Kveðst stefnandi byggja í samræmi viðþetta á því að húsið Glerárgata 28 sé eitt hús í skilningi fjöleignarhúsalaga.Af því leiði að kostnaður við endurbætur á þaki eignarinnar og útveggjum sésameiginlegur í hlutfalli við eignarhluta hvers og eins eiganda. Sé einhvervafi á því að eignin á Glerárgötu 28 teljist eitt hús, þá þannig að hún teljisttvær eða fleiri einingar, sem stefnandi segist mótmæla, sé einnig á því byggtað það skipti ekki máli í ljósi 2. mgr. 6. gr. laga nr. 26/1994. Í þeirri greinkomi fram að þótt fjöleignarhús samanstandi af einingum eða hlutum sem séu aðeinhverju leyti sjálfstæðir eða aðgreindar hvort sem að þau standi á einni lóðeða fleirum þá sé allt ytra byrði hússins allsstaðar, þar með talið þak, ísameign allra eigenda þess. Stefnandisegist byggja dómkröfur sínar á kostnaði við nauðsynlegar viðgerðir á þakijarðhæðar hússins. Byggi hann kröfur sínar á því að um sé að ræða kostnað semfalli undir sameiginlegan kostnað samkvæmt 45. gr. laganna, enda sé sérstaklegatekið fram í 6. gr. þeirra að allt ytra byrði hússins, þar með talið þak, sésameign allra eigenda hússins, sbr. einnig 8. gr. laganna. Af 43. og 44. gr.laganna leiði þá meginreglu að kostnaður við viðgerðir á þaki eignarinnarteljist til sameiginlegs kostnaðar sem skiptist eftir hlutfallstölumeignarhluta í sameigninni sbr. 45. gr. laganna. Beri stefndu sönnunarbyrði afþví að nokkur af undantekningarreglum 46. gr. laganna eigi við en slíkt hafistefnda og húsfélagið á engan hátt viðrað fram að þessu. Hafi því eingönguverið borið við að eignarhlutar stefnanda séu að einhverjum óljósum sökum ekkihluti hússins.Stefnandisegist vísa til laga nr. 26/1994 en krafa um málskostnað sé studd við 130. gr.laga nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun við lög nr.50/1988 en stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyntil að fá dóm fyrir skattinum úr hendi stefndu.IIIStefndusegjast byggja sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að um tvö aðgreind hús sé aðræða í skilningi laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús, annars vegar Glerárgötu 28eða matshluta 01 (eignarhlutar 01-0101, 01-0102, 01-0201, 01-0301 og 01-0401)og Glerárgötu 28 a, matshluta 02 (eignarhlutar 02-01010, 02-0102, 02-0103 og02-0104). Segjast stefndu byggja á því að þau, sem eigi hlut í Glerárgötu 28,matshluta 01, beri engin skylda til að taka þátt í kostnaði við framkvæmdir viðGlerárgötu 28 a, matshluta 02 og sýkna beri stefndu af öllum kröfum stefnanda.Stefndusegja að í 1. mgr. 3. gr. fjöleignarhúsalaga segi að með húsi sé átt viðbyggingu sem sé varanlega skeytt við land og standi sjálfstæð og aðgreind frá öðrumhúsum eða skilji sig þannig frá þeim, þótt þau séu sambyggð eða samtengd, aðeðlilegt sé og haganlegt að fara með hana sem sjálfstætt hús samkvæmt lögunum.Samkvæmt 2. gr. séu lögin ófrávíkjanleg en hýsi fjöleignarhús einungisatvinnustarfsemi sé þó heimilt að víkja frá fyrirmælum laganna með samningumeigenda. Stefndusegja að eigendur allra eignarhluta í Glerárgötu 28 og 28 a, hafi ákveðið aðskjalfesta skiptingu í tvö hús með þinglýstum eignaskiptasamningum. Þar sembáðar byggingar hýsi eingöngu atvinnustarfsemi sé eigendum frjálst að semja sigundan ákvæðum fjöleignarhúsalaga að vild, sbr. 2. mgr. 2. gr. og 77. gr. infine laganna. Fasteignirnar hafi upphaflega verið skráðar tvær í fasteignabók.Vegna athugasemda lóðarskrárritara við að húsin bæru tvö nöfn, Glerárgata 28 og28 a, hafi þau verið skráð sem eitt hús með samningi. Sá samningur hafi þáaðeins gilt í um tvö ár, 1988 til 1990. Fyrir þann tíma hafi eigendur litið áþetta sem tvö hús og ákveðið að skipta þessu þannig upp að nýju árið 1990 meðeignaskiptasamningum sem báðum hafi verið þinglýst hinn 15. mars 1990. Séu þeirenn í gildi og mjög skýrir hvað þetta varði og segjast stefndu vísa til þeirra.Stefndusegjast árétta að í samningi um matshluta 01 segi efst að samningurinn varði„fasteignina Glerárgötu 28, verslunar-, iðnaðar- og skrifstofuhús.“ Einnig sé„húseignin“ sögð skiptast í 5 hluta og eignarhlutar tilgreindir semhundraðshlutar „alls hússins“. Í samningi um matshluta 02 segi efst aðsamningurinn sé um „fasteignina Glerárgötu 28 A, iðnaðarhús sem stendur ánorðurhluta lóðarinnar“ „húseignin“ sé sögð skiptast í 4 einingar ogeignarhlutar þar tilgreindir sem hundraðshlutar „alls hússins“. Í báðumsamningum sé tekið fram að þeir komi í stað eignaskiptasamnings sem dags. 29.janúar 1988 sem sé ógildur frá undirskrift nýrra samninga. Undir þessa samningahafi ritað allir þáverandi eigendur og hafi þeim verið þinglýst án athugasemda15. marz 1990. Stefndusegja að með 1. mgr. 16. gr. fjöleignarhúsalaga sem tekið hafi gildi hinn 1.janúar 1995 hafi eigendum fjöleignarhúsa verið gert skylt að geraeignaskiptayfirlýsingu um öll fjöleignarhús enda hafi ekki legið fyrirþinglýstur fullnægjandi og glöggur skiptasamningur. Samkvæmt 4. mgr. 16. gr.laganna sé það skylda þinglýsingar eignayfirfærslu fjöleignarhúss eða hlutaþess að eignaskiptayfirlýsing liggi fyrir og eignayfirfærslan sé í samræmi viðhana. Í 17. gr. laganna sé útlistað hvað koma skuli fram í slíkum yfirlýsingumog skuli meðal annars tilgreina um hvaða fjöleignarhús sé að ræða, lýsa húsinuog geta um hlutfallstölur hvers eignarhluta. Í ákvæði til bráðabirgða segi aðfyrirmæli 16. gr. um að þinglýst eignaskiptayfirlýsing sé skilyrði fyrirþinglýsingu eignayfirfærslu í fjöleignarhúsi skuli koma að fullu til framkvæmda1. janúar 2001. Frá þeim tíma hafi því ekki verið unnt að þinglýsaeigendaskiptum nema fyrir liggi eignaskiptayfirlýsing sem fullnægi skilyrðum17. gr. laganna. Fyrir liggi að allir aðilar hafi eignazt hlutdeild sína íumdeildum fasteignum eftir þinglýsingu eignaskiptasamninganna og eftirgildistöku laga nr. 26/1994. Þá hafi stefnandi og stefndu Verkfræðistofan skipog vélar ehf. og Gerðavöllur ehf. eignazt hluti sína eftir 1. janúar 2001. Þvísé ljóst að samningarnir hafi verið taldir standast fyrirmæli 17. gr. um inntakeignaskiptayfirlýsinga og einnig að allir málsaðilar hafi kynnt sér eða boriðað kynna sér, samningana við kaupin. Á veðbandayfirliti yfir eignarhluta ífasteigninni Glerárgötu 28, matshluta 01, sé aðeins vísað tileignaskiptasamnings dags. 5. febrúar 1990. Við ákvörðun við kaup á eignarhlutaþar hafi því ekki verið tilefni til að skoða önnur gögn um eignaskipti en þannsamning. Verði að telja ófært að leggja síðar skyldur á aðila, sem þinglýstarheimildir hafi ekki borið með sér að fylgdu eignarhlut þeirra þegar að þeirhafi tekið ákvörðun um kaupin. Stefndusegjast einnig, til stuðnings því að um tvö aðgreind hús sé að ræða, vísa tilsíðari hluta 1. mgr. 3. gr. fjöleignarhúsalaga, það sé að með húsi sé átt viðbyggingu sem sé varanlega skeytt við land og standi sjálfstæð og aðgreind fráöðrum húsum eða skilji sig þannig frá þeim þótt þau séu sambyggð eða samtengdað eðlilegt sé og haganlegt að fara með hana sem sjálfstætt hús samkvæmtlögunum. Segjast stefndu byggja á því að í þessu tilviki skilji byggingarnarþannig hvor frá annarri að eðlilegt sé og haganlegt að fara með þær sem tvösjálfstæð hús og hvor matshluti teljist eitt hús. Þetta ákvæði styðji mjögupphaflega skiptingu húsanna í Glerárgötu 28 og Glerárgötu 28 a og skiptingunúgildandi samninga í tvö hús. Stefndusegja að Glerárgata 28 a (matshluti 02) sé einnar hæðar stálgrindarhús fyririðnaðarstarfsemi, byggt árið 1960, Glerárgata 28 (matshluti 01) sé aftur á mótisteinsteypt 4 hæða hús byggt 1966 og þar sé fyrst og fremst verslun ogskrifstofur. Hvor bygging sé þannig byggð í sínu lagi, ólíkar að gerð ogaugljóst hvernig skipting sé þrátt fyrir að hluti veggja milli þeirra hafiverið brotinn niður. Þá kalli starfsemi innan húss á mjög ólíkar þarfir ogóeðlilegt sé að eigendur skrifstofa þurfi að kosta viðhald húsnæðis fyrir iðnaðeins og rekinn sé í Glerárgötu 28 a. Sú starfsemi sem þar fari fram kalli áaðstæður sem gera megi ráð fyrir að stytti endingartíma byggingarefna, en íúttekt skipulagsstjóra Akureyrarbæjar komi fram að starfsemin krefjist þess aðhaldið sé um 20° C hita og 50% rakastigi og það geti verið ástæða leka. Þákrefjist starfsemin einnig sérlausna svo sem á þaki og loftræstingu sem sé afaróeðlilegt að eigendur skrifstofuhúsnæðis greiði fyrir. Segjast stefndu þvíbyggja á að samkvæmt 1. mgr. 3. gr. in fine fjöleignarhúsalaga standi tvö hús álóðinni Glerárgötu 28 og 28 a, eða matshlutar 01 og 02 enda sé eðlilegt oghaganlegt að fara með þau sem tvö sjálfstæð hús.Stefndusegjast mótmæla því að ákvæði laga nr. 26/1994 leiði til þeirrar niðurstöðu aðum eitt hús sé að ræða. Stefnandi hafi vísað til 4. tl. 3. mgr. 1. gr. lagannaen þar segi að lögin gildi meðal annars um raðhús og önnur sambyggð og samtengdhús og til 2. mgr. 6. gr. um að allt ytra byrði sambyggðra og samtengdra húsasé sameign allra eigenda þess. Segja stefndu að í því samhengi megi vísa tilþess að Glerárgata 28 a, matshluti 02, sé jafnsamtengdur Glerárgötu 30 ogGlerárgötu 28, matshluta 01. Eigi á annað borð að byggja á þeirri staðreynd aðhúsin séu sambyggð verði einnig að líta til þess að í 2. mgr. 6. gr. lagannakomi fram að sú skilgreining sé algjörlega óháð lóðarmörkum. Vilji stefnandibyggja á því að allt ytra byrði sambyggðra eða samtengdra húsa sé sameign allraeigenda þeirra sé eðlilegra að miða við að húsaröðin öll, Glerárgata 24-36, séeitt hús. Stefndu segjast þó telja að slíkt væri einnig óeðlilegt og óhaganlegniðurstaða og í ósamræmi við þinglýsta eignaskiptasamninga. Samkvæmt þinglýstumeignaskiptasamningum séu Glerárgata 28 og Glerárgata 28 a tvö aðgreind hús.Segjast stefndu byggja á að 1. mgr. 3. gr. in fine fjöleignarhúsalaga leiði tilsömu niðurstöðu og eða styðji þessa túlkun eignaskiptasamningana. Beri stefnduþví engin skylda til að taka þátt í kostnaði við framkvæmdir við Glerárgötu 28a, matshluta 02, og beri að sýkna þau af öllum kröfum stefnanda. Stefndusegja að verði ekki fallizt á að um tvö aðgreind hús sé að ræða byggi þau á þvíað hvor matshluti sé aðeins í sameign þeirra sem þar eigi eignarhlut, sbr. 1.og 2. tl. 1.mgr. 7. gr. fjöleignarhúsalaga. Viðgerðarkostnaður við matshluta 02skuli því aðeins greiðast af þeim sem þar eigi eignarhlut samkvæmteignaskiptayfirlýsingu og að sýkna beri stefndu af kröfum stefnanda af þeimástæðum, sbr. 43. gr. fjöleignarhúsalaga. Segjast stefndu vísa tileignaskiptasamninga þessu til stuðnings. Stefndu segja að almenna reglan sé aðytra byrði húss sé í sameign allra eigenda þess, sbr. 2. mgr. 6. gr. laga nr.26/1994 en eigendum atvinnuhúsnæðis sé hins vegar heimilt að semja sig undanöllum ákvæðum laganna, sbr. 2. mgr. 2. gr. og 77. gr. in fine laganna. Samkvæmt1. mgr. 7. gr. laga nr. 26/1994 sé um sameign sumra að ræða sem ráða megi afþinglýstum eignarheimildum að svo sé. Eigendur allra eignarhluta í Glerárgötu28 hafi komið sér saman um að skipta eigninni, undirrita samninga þar um ogþeim verið þinglýst án athugasemda. Segjast stefndu byggja á því aðsamningarnir hafi falið í sér frávik frá því að ytra byrðið væri sameign allra.Samkvæmt skýrum orðum samninganna sé ytra byrði matshluta 02 í sameign þeirrasem eigi hlut í honum, það sé eigenda eignarhluta 02-0101, 02-0102, 02-0103 og02-0104, sbr. 1. tl. 1. mgr. 7. gr. fjöleignarhúsalaga. Matshluti 01 sé aftur ámóti aðeins sameign þeirra sem þar eigi hluta, það sé eigenda eignarhluta01-0101, 01-0102, 01-0201, 01-0301 og 01-0401. Segjast stefndu byggja á að þaðhafi verið ætlun þáverandi eigenda að tryggja að eigendur skrifstofuhússinshafi ekki þurft að standa straum af kostnaði við viðhald af iðnaðarhúsnæði semsé allt annars eðlis og hafi verið mun verr byggt. Stefndusegja að skylt sé að gera eignaskiptayfirlýsingar um öll fjöleignarhús ogeigendaskiptum verði ekki þinglýst án þess að slíkir samningar séu til staðarog þurfi yfirlýsingarnar að uppfylla tiltekin skilyrði. Allir málsaðilar hafieignazt hlutdeild sína í fasteignunum eftir þinglýsingu eignaskiptasamningannaog byggi stefndu á því að þeir hafi mátt treysta inntaki þeirra og því beri aðsýkna þá af kröfum stefnanda. Stefndu segja að til stuðnings því að um sé aðræða sameign sumra vísi þeir að auki til 2. tl. 1. mgr. 7. gr.fjöleignarhúsalaga. Þar komi fram að þegar lega sameignar eða afnot hennar eðamöguleikar séu með þeim hætti að sanngjarnt og eðlilegt sé að hún tilheyriaðeins þeim sem aðgang hafi að henni og afnotamöguleika, sé um sameign sumra aðræða. Segjast stefndu byggja á að þetta eigi við í þessu máli og vísi þeir tilólíks eðlis bygginganna, mismunandi byggingatíma, skýrra skila milli þeirra,áhrif iðnaðarstarfsemi á endingu byggingarefna og sérþarfir þeirrar starfsemisem þar sé. Vegna þessara atriða verði að telja sanngjarnt og eðlilegt aðmatshlutinn teljist vera sameign þeirra sem eigi þar eignarhlut og stundi þástarfsemi sem þar fari fram. Óeðlilegt sé að stefndu beri ábyrgð á viðhaldihúsnæðis fyrir starfsemi sem kalli á ýmsar sérlausnir og sé allt öðru vísibygging en sú sem þeir eigi hlut í. Stefndu byggi á að 2. tl. 1. mgr. 7. gr.fjöleignarhúsalaga feli í sér að hvor matshluti sé sameign þeirra sem þar eigieignarhlut og að hún sýni einnig hve skynsamlegir og eðlilegireignaskiptasamningarnir séu og styðji þá túlkun að í þeim felist að ytra byrðihvors matshluta sé í sameign þeirra sem þar eigi eignarhlut.Stefndusegja að í úttekt skipulagsstjóra Akureyrarbæjar, dagsettri 7. júlí 2010, komifram að um geti verið að ræða leka utan frá gegnum þak eða vegna þéttingar rakainnan húss. Starfsemin krefjist þess að haldið sé um 20° hita og 50% rakastigií húsinu. Við pappírslager séu úðastútar sem sprauti fíngerðum vatnsúða til aðhalda uppi rakastigi. Þar sem ekkert rakavarnarlag sé í þakinu og lítileinangrun virðist einsýnt að í þaki verði rakaþétting sem geti verið ástæðahluta lekans. Stefndu segja að samkvæmt þessu sé líklegt að skemmdir á þakiverði raktar til þeirrar starfsemi sem fari fram í matshluta 02 og slæmrar meðferðarþar á húsnæði. Stefnandi hafi ekki lagt fram fullnægjandi gögn um orsöktjónsins og úr því sem komið sé eigi stefndu engan kost að afla slíkra gagna.Sé byggt á að stefnandi verði að bera alfarið ábyrgð á hve illa þakið hafiverið farið og skorti á sönnun um orsakir þess og því verði að sýkna stefndu.Stefndusegja að verði ekki fallizt á að matshlutar 01 og 02 í Glerárgötu 28 séu hvorsitt húsið eða ytra byrði hvors matshluta sé aðeins sameign þeirra sem þar eigií hlut, byggi þeir á að ekki standi rök til annars en að líta svo á að öllhúsaröðin í Glerárgötu 24- 36 sé eitt hús og að ytra byrði sé í sameign allraeigenda hennar. Verði hafnað að byggja á eignaskiptayfirlýsingum eða ólíku eðlibygginganna en byggt á 2. mgr. 6. gr. fjöleignarhúsalaga verði að athuga að húntaki til sambyggðra/samtengdra húsa óháð lóðarmörkum. Verði slíkt lagtniðurstöðu til grundvallar ætti að bera viðgerðina undir húsfund allra eigendaeignarhluta í Glerárgötu 24-36, sbr. 39. gr. laga nr. 26/1994. Þetta hafi ekkiverið gert og beri því að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda sbr. 40. gr.sömu laga. Þessi sjónarmið séu einnig til stuðnings kröfu um sýknu að svostöddu en enginn húsfundur hafi verið haldinn um málið og ekki liggi fyrirútreikningur um eignarhlutföll um sameign miðað við þessa niðurstöðu. Krafa sembyggist á slíkum útreikningum hafi ekki verið lögð fram og hafi stefndu ekkiforsendur til að reikna eignarhluta sína í heildarlengjunni út. IVÍþví húsnæði sem fjallað er um í málinu er eingöngu stunduð atvinnustarfsemi.Eigendum er því heimilt, samkvæmt 2. mgr. 2. gr. fjöleignarhúsalaga nr.26/1994, að víkja með samningum frá ákvæðum laganna, enda geri þeir það meðótvíræðum hætti. Samkvæmt 77. gr. laganna heldur slíkur samningur, sem gerðurer fyrir gildistöku þeirra, gildi sínu.Fyrirdómi bar vitni Björn Magnússon byggingartæknifræðingur sem annaðist útreikningavegna þeirra tveggja eignaskiptasamninga sem gerðir voru í ársbyrjun 1990. Hannsagði að þetta hafi verið „gert til þess að skipta húsinu niður í fasteignir,annars vegar hérna lága húsinu og hins vegar fjögurra hæða húsinu, þess vegnavoru gerðir tveir samningar.“ Samningsaðilar hefðu haft í huga „að skipta þessuniður í fleiri fasteignir, og þetta eru mjög ólík hús, þar af leiðandi vorugerðir tveir skiptasamningar, af því að annað húsið er fjögurra hæðasteinsteypt hús og hitt er hérna einnar hæðar stálgrindarhús sem liggur ánorðurhluta lóðarinnar“, og mætti segja „að þetta hafi verið gert af því að, íraun og veru, af því að þetta voru svo ólíkar byggingar með ólíka viðhaldsþörf,það var pælingin hjá þeim.“ Spurður hverjir hefðu látið þetta í ljós við gerðsamninganna sagði Björn að það hefðu forsvarsmenn Efnaverksmiðjunnar Sjafnargert.Gerðurvar einn eignaskiptasamningur árið 1988. Í ársbyrjun 1990 ákváðu eigendur hinsvegar að gera tvo samninga í hans stað, svo sem rakið var. Sömdu þeir þar umskiptingu eignarinnar í tvö hús, annars vegar steinsteypt fjögurra hæða hús enhins vegar stálgrindar- og steypt hús á einni hæð. Þykir blasa við að þar hafiþeir samið um að ytra byrði hvors um sig skyldi tilheyra því húsi einu. StefnaHúsfélagsins Glerárgötu 28 á hendur stefnanda þessa máls, og réttarsátt í þvímáli, breytir engu um þetta. Meðvísan til framanritaðs verður ekki talið að sýnt hafi verið fram á að stefndusé skylt að taka þátt í greiðslu kostnaðar af framkvæmdum við matshluta 02, svosem deilt er um hér. Viðmunnlegan flutning málsins var byggt á því af hálfu stefnanda að sér hefðiverið nauðsyn að hefja málaferli þessi þar sem að stefndu hefðu fyrst aðframlagðri framhaldsstefnu fallizt á þá greiðsluskyldu sem þar var viðurkennd.Kvað stefnandi að vegna þessa bæri að dæma sér málskostnað úr hendi stefndu,jafnvel þótt kröfum sínum yrði að öðru leyti hafnað. Ekkert hefur komið fram umstefndu hafi greitt stefnanda þessa fjárhæð, eða geymslugreitt hana svo semboðað var í greinargerð í framhaldssök. Fram hjá því verður hins vegar ekkilitið að í málinu gerir stefnandi mun hærri fjárkröfu á hendur stefndu en þauhafa viðurkennt greiðsluskyldu til, en allt að einu þykir mega horfa til þessaatriðis. Þegar á allt er horft þykir rétt að hver aðili beri sinn kostnað afmálinu.Afhálfu stefnanda fór Magnús H. Magnússon hrl. með málið en ArnbjörgSigurðardóttir hrl. af hálfu stefndu. Gætt var ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr.91/1991.ÞorsteinnDavíðsson kveður upp dóm þennan.D Ó M S O R ÐStefndu,Gleráreyri ehf., Gerðavöllur ehf. og Verkfræðistofan skip og vélar ehf., erusýkn af kröfu um viðurkenningu þess að þeim sé skylt að taka þátt í greiðslukostnaðar við viðgerðir á Glerárgötu 28, matshluta 02.Málskostnaðurmilli stefnanda, Glerárgötu 28 ehf., og stefndu fellur niður. |
Mál nr. 426/2017 | Kærumál Fjárnám Tekjuskattur Ábyrgð | Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu S um að fellt yrði úr gildi fjárnám sem sýslumaður gerði hjá henni fyrir kröfu um opinber gjöld samkvæmt endurákvörðun ríkisskattstjóra á gjöldum fyrrverandi sambýlismanns hennar. Var talið að S og fyrrum sambýlismaður hennar hefðu verið samsköttuð á því tímabili sem um ræddi að eigin ósk. Þau bæru því óskipta ábyrgð á greiðslu skatta sem á þau hefðu verið lagðir og gæti innheimtumaður ríkissjóðs gengið að hvoru um sig til greiðslu á sköttum þeirra beggja á grundvelli 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Þá var hvorki fallist á með S að krafan væri fallin niður fyrir fyrningu né að reglur stjórnsýslulaga hefðu verið brotnar gagnvart S við meðferð ríkisskattstjóra á máli fyrrum sambýlismanns hennar. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, BenediktBogason og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 30. júní 2017, enkærumálsgögn bárust réttinum 13. júlí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur23. júní 2017, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að fellt yrði úrgildi fjárnám, sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu gerði hjá henni 17.október 2016 að kröfu tollstjóra fyrir skuld að fjárhæð samtals 72.204.320krónur. Kæruheimild er í 3. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreintfjárnám verði fellt úr gildi og sér dæmdur málskostnaður í héraði ogkærumálskostnaður.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar.Eins og lýst er í hinum kærða úrskurði er mál þetta rekið um gildifjárnáms, sem gert var hjá sóknaraðila 17. október 2016 fyrir kröfu um opinbergjöld samkvæmt endurákvörðun ríkisskattstjóra 12. júní 2014 á gjöldum GuðmundarHreiðarssonar Viborg vegna tekjuráranna 2006 og 2007, en óumdeilt er aðsóknaraðili hafi verið í óvígðri sambúð með honum við upphaflega álagningugjalda hans á árunum 2007 og 2008. Vísar varnaraðili til þess að sóknaraðili ogGuðmundur hafi verið samsköttuð þau ár og beri hún þannig með honum óskiptaábyrgð á greiðslu skatta hans samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 umtekjuskatt, en á þeim grunni megi gera fjárnám hjá sóknaraðila fyrirvangreiddum sköttum Guðmundar, sbr. 9. tölulið 1. mgr. 1. gr. og 2. mgr. 3. gr.laga nr. 90/1989.Fjárnámið, sem málið snýst um, var sem fyrr greinir gert að kröfutollstjóra, en hann hafði á hendi innheimtu áðurnefndra gjalda, sbr. 1. mgr.111. gr. laga nr. 90/2003. Í bréfi sóknaraðila 14. desember 2016 tilhéraðsdóms, þar sem hún krafðist úrlausnar um gildi fjárnámsins, var dómkröfumhennar þessu til samræmis beint að tollstjóra. Tekið var á hinn bóginn tilvarna gegn þeim kröfum með greinargerð, sem rituð var í nafni varnaraðila.Verður að þessu virtu ekki litið svo á að annmarki sé á aðild að málinu þóttþað hefði að réttu lagi átt að beinast að gerðarbeiðandanum við fjárnámið.Samkvæmt 3. mgr. 62. gr. laga nr. 90/2003, eins og húnhljóðaði á þeim tíma sem málið varðar, áttu karl og kona í óvígðrisambúð rétt á að telja fram og vera skattlögð sem hjón, sem samvistum væru, efþau óskuðu bæði eftir því skriflega við skattyfirvöld. Eftir gögnum málsinsskiluðu sóknaraðili og þáverandi sambúðarmaður hennar saman rafrænumskattframtölum 2007 og 2008 og var bæði skiptin merkt sérstaklega inn áviðeigandi reit í framtölum hvors þeirra að óskað væri eftir samsköttun. Í 2.mgr. 90. gr. laga nr. 90/2003 er kveðið á um að skattframtal skuli undirritaðaf þeim, sem framtalsskylda hvílir á, en eftir 4. mgr. sömu lagagreinarjafngilda skil á framtali í tölvutæku formi að fenginni heimild ríkisskattstjóraslíkri undirritun þess. Til þess má einnig líta að samkvæmt framlögðu bréfiríkisskattstjóra 2. mars 2017 var framtölum sóknaraðila og þáverandisambúðarmanns hennar árin 2007 og 2008 skilað með notkun á veflykli hennar áþjónustusíðu ríkisskattstjóra. Í þessu tilliti gat engu breytt þótt veflykillsambúðarmannsins hafi ekki jafnframt verið notaður. Þessi samsköttun gat heldurekki hafa farið fram hjá sóknaraðila, enda var tiltekið í álagningarseðlumhennar 2007 og 2008 að skuldajafnað hafi verið frá maka inneign á staðgreiðsluopinberra gjalda. Að þessu öllu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendnahins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilakærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, Sjöfn Arnfinnsdóttir, greiði varnaraðila,íslenska ríkinu, 350.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur föstudaginn23. júní 2017Mál þetta varþingfest 3. febrúar sl. og tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi30. maí sl. Sóknaraðili er Sjöfn Arnfinnsdóttir, kt. [...], Breiðuvík 35,Reykjavík, en varnaraðili er íslenska ríkið.Sóknaraðili krefstþess að fjárnámsgerð sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu, nr. 2016-022626, semfram fór 17. október 2016, verði felld úr gildi. Jafnframt krefst sóknaraðilimálskostnaðar úr hendi varnaraðila, að teknu tilliti til virðisaukaskatts.Varnaraðili krefstþess að kröfum sóknaraðila verði hafnað og að áðurnefnd fjárnámsgerðsýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu verði staðfest. Þá krefst varnaraðilimálskostnaðar úr hendi sóknaraðila að mati dómsins.IMálavextirTildrög máls þessaeru þau að með aðfararbeiðni varnaraðila, 20. september 2016, var þess krafistað gert yrði fjárnám hjá sóknaraðila til tryggingar skuld fyrrverandisambýlismanns hennar, að höfuðstól 55.344.693 krónur en samtals 72.185.220krónur, auk áfallandi dráttarvaxta samkvæmt lögum nr. 38/2001 til greiðsludagsog alls kostnaðar af frekari fullnustugerðum kæmi til þeirra. Var skuldin þarsögð vera vegna vangoldinna opinberra gjalda fyrrverandi sambýlismannssóknaraðila samkvæmt gjaldaseðli og greiðsluyfirliti. Um heimild til fjárnámsvar vísað til 9. töluliðar 1. mgr. 1. gr. og 2. mgr. 3. gr. laga nr. 90/1989 umaðför, sbr. 1. mgr. og 5. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003. Fjárnáminu lauk 17.október 2016 án árangurs.Tollstjóri hafðimeð greiðsluáskorun 16. september 2015 skorað á sóknaraðila að greiða kröfusamtals að fjárhæð 64.150.791 króna. Var í greiðsluáskoruninni tekið fram aðsamkvæmt 116. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, sbr. 16. gr. laga nr.137/1996, væri sóknaraðili ábyrg fyrir skuldum Guðmundar Hreiðarssonar Viborg.Væri umrædd skuld til komin vegna tiltekinna vangoldinna opinberra gjaldasambýlismanns sóknaraðila fyrir álagningarárin 2007 og 2008, þ.e. vegnagjaldáranna 2006 og 2007. Jafnframt sagði að yrði skuldin ekki greidd eða samiðum greiðslu hennar innan tiltekins tíma yrði krafist fjárnáms hjá sóknaraðilaán frekari tilkynninga samkvæmt 9. tölulið 1. mgr. 1. gr., sbr. 2. mgr. 3. gr.laga nr. 90/1989 um aðför.Sóknaraðilikrafðist þess með bréfi 8. janúar 2016 að varnaraðili félli frá innheimtukröfunnar. Um væri að ræða skatta vegna endurákvörðunar ríkisskattstjóraálagningarárin 2007 og 2008 vegna tekjuáranna 2006 og 2007 hjá fyrrumsambúðaraðila sóknaraðila. Í bréfinu kom fram að sóknaraðili hefði verið íóvígðri sambúð með Guðmundi Hreiðarssyni Viborg fram á mitt ár 2008 en þá hafiþau slitið sambúðinni og lögheimili verið flutt 11. ágúst 2008. Skattframtali2008, vegna tekna 2007, hafði verið skilað fyrri hluta árs og álagning fariðfram í ágúst en þá hafi þau þegar verið búin að slíta sambúð sinni. Sóknaraðilihafi ekki vitað um stöðu skattamála fyrrverandi sambúðaraðila síns fyrr enhenni barst áðurnefnd greiðsluáskorun. Þá sagði m.a. að ekki hefði veriðréttilega staðið að endurákvörðun álagningar gagnvart sóknaraðila. Hún ogGuðmundur Hreiðarsson Viborg hefðu ekki notið þess skattalega hagræðis semsamsköttun fylgdi og að óskað hefði verið eftir samsköttun fyrir misskilning.Þá hefði krafan borist sóknaraðila meira en sex árum eftir lok álagningar ogþví væri óheimilt að endurákvarða skatt gagnvart henni, sbr. 97. gr. laga nr.90/2003.Sóknaraðili óskaðieftir endurupptöku skattframtala 2007 og 2008 með bréfi til ríkisskattstjóra27. janúar 2016 og fór fram á að samsköttun yrði felld niður. Því hafnaðiríkisskattstjóri með bréfi 3. febrúar 2016. Sóknaraðili óskaði þá, með bréfi15. febrúar 2016, eftir endurupptöku þeirrar ákvörðunar ríkisskattstjóra.Embættið hafnaði því með bréfi 14. apríl 2016.Í bréfi tollstjóra14. október 2016 vegna erindis sóknaraðila 8. janúar 2016 var kröfu hennar umniðurfellingu ábyrgðar hafnað. Í bréfinu kom fram að umrædd skattskuld hefðiverið lögð á með úrskurði ríkisskattstjóra 11. júní 2014 þar sem þing- ogsveitarsjóðsgjöld álagningaráranna 2007-2008 voru endurákvörðun til hækkunar ensóknaraðili og Guðmundur Hreiðarsson Viborg hefðu verið samsköttuðálagningarárin 1991-2008. Þá sagði vegna sjónarmiða sóknaraðila að hún hefðiekki haft vitneskju um að skattamál væri í gangi gagnvart fyrrverandisambúðaraðila hennar fyrr en innheimtukrafa hafi borist frá tollstjóra aðsamkvæmt birtingarvottorði hefði greiðsluáskorun verið birt fyrir sóknaraðila3. október 2015. Innheimtu hefði í kjölfarið verið frestað vegna beiðnisóknaraðila meðan málið væri til skoðunar hjá ríkisskattstjóra og hafi fresturrunnið út 1. júní 2016. Sóknaraðili hafi ekki undirritað greiðsluáætlun til aðkoma í veg fyrir að málið færi í frekari innheimtu. Ríkisskattstjóri hafi svotekið ákvörðun í málinu 3. febrúar 2016 þar sem ósk um niðurfellingusamsköttunar og beiðni um endurupptöku skattálagningar 2007 og 2008 var synjaðþar sem erindið hafði verið borið upp eftir að sex ára tímamörkendurupptökuheimildar 2. mgr. 101. gr. laga nr. 90/2003 voru liðin. Ekki þættiástæða til að víkja frá þeim tímamörkum sbr. 4. málslið þeirrar lagagreinar. Þáhafi ríkisskattstjóri hafnað 14. apríl 2016 beiðni sóknaraðila um endurupptökuáðurnefndrar synjunar. Þá eru rakin ákvæði laga nr. 90/2003 um óskipta ábyrgðhjóna og sambúðaraðila á greiðslu á sköttum þeirra beggja. Sóknaraðili hefðiskilað inn sameiginlegu skattframtali með Guðmundi álagningarárin 2007-2008.Þannig bæri sóknaraðili ábyrgð á vangoldnum þing- og sveitarsjóðsgjöldum fyrrumsambúðaraðila síns vegna álagningaráranna 2007 og 2008. Þá kom þar fram að væriskattur endurákvarðaður til hækkunar yrði að ætla að báðir aðilar sem óskaðhafi eftir samsköttun hafi vitað eða mátt vita að álagning hafi verið röng áþví tímabili sem hún var fyrst gerð. Ákvörðun ríkisskattstjóra um álagninguskattsins væri gild krafa, sbr. 1. mgr. 113. gr. laga nr. 90/2003. Skilyrðimakainnheimtu samkvæmt 116. gr. laganna væru uppfyllt og bæri tollstjóra því aðinnheimta kröfuna í samræmi við 1. mgr. 116. gr. og 1. mgr. 111. gr. sömu laga.Jafnframt kom fram að búið hafi verið að krefjast fjárnáms hjá sóknaraðila ogþví ekki heimilt að fresta eða afturkalla fjárnámið á meðan málið væri tilstjórnsýslumeðferðar. Þá var því hafnað að krafan væri fyrnd. Almennur fjögurraára fyrningarfrestur skattkrafna, sbr. 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningukröfuréttinda, takmarkaði ekki heimildir ríkisskattstjóra samkvæmt 1. mgr. 97.gr. laga nr. 90/2003 til að endurákvarða skatt vegna tekna og eigna síðustu sexára sem næst eru á undan því ári sem endurákvörðun fer fram. Endurákvörðunríkisskattstjóra til hækkunar hafi fallið í gjalddaga 21. júní 2014, sbr. 6.mgr. 112. gr. laga nr. 90/2003, og krafan ekki fyrnd, sbr. 3. gr. laga nr.150/2007.Sóknaraðili kærðiáðurnefnda niðurstöðu tollstjóra til fjármála- og efnahagsráðuneytisins 24.október 2016 að falla frá innheimtu skattskuldar sambúðaraðila hjá sóknaraðila.Krafðist sóknaraðili þess að ráðuneytið felldi úr gildi úrskurð tollstjóra oglegði fyrir hann að taka málið til löglegrar meðferðar. Yrði ekki á þá kröfufallist krafðist sóknaraðili þess að ráðuneytið tæki til efnisúrlausnar kröfu sóknaraðilaí málinu og felldi niður innheimtu skattskuldar vegna meintrar ábyrgðarsóknaraðila á skattskuldum fyrrverandi sambúðaraðila. Í úrskurði ráðuneytisins29. september 2016 kom fram að það væri ekki bært til að fjalla um málsmeðferðríkisskattstjóra í máli að því er varðaði fyrrum sambúðaraðila sóknaraðila.Röksemdarfærsla sóknaraðila fæli í sér að ráðuneytið tæki til endurskoðunarákvörðun ríkisskattstjóra í máli sem hefði verið kæranlegt tilyfirskattanefndar af hálfu fyrrum sambúðarmaka sóknaraðila. Því væriráðuneytinu ekki stætt á að meta hvort málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttarhefðu verið brotnar. Þá var því hafnað að skattkrafan væri fyrnd. Þá var þaðniðurstaða ráðuneytisins að ekki yrði annað séð en að skilyrði 1. mgr. 116. gr.laga nr. 90/2003 hefði verið uppfyllt til samsköttunar og hvergi hafi veriðvikið frá ákvæðum laganna við innheimtuferli tollstjóra og ákvörðun tollstjórafrá 14. október 2016 staðfest.Tollstjóri sendiaðfararbeiðni til héraðsdóms til áritunar 17. ágúst 2016 og 20. september samaár var aðfararbeiðni send til sýslumanns þar sem krafist var fjárnáms hjásóknaraðila fyrir kröfu að fjárhæð 72.204.320 krónur. Var beiðnin tekin fyrir17. október 2016. Mætt var af hálfu sóknaraðila við gerðina, henni mótmælt ogóskað eftir fresti þar sem málið væri í ágreiningi hjá skattstjóra. Því varhafnað af hálfu tollstjóra sem gerðarbeiðanda og ákvað sýslumaður að gerðinfæri fram. Engar eignir var að finna hjá sóknaraðila og var fjárnáminu lokið ánárangurs með vísan til 8. kafla laga nr. 90/1989.Af hálfusóknaraðila var því ekki lýst yfir við gerðina að lögmæti hennar yrði boriðundir dómstóla. Beiðni sóknaraðila um úrlausn dómsins barst 14. desember 2016og var þá liðinn hinn 8 vikna frestur sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 92. gr. laganr. 90/1989 um aðför. Við þingfestingu málsins 3. febrúar sl. samþykktivarnaraðili að ágreiningurinn yrði lagður fyrir dóminn með vísan til 2. mgr.áðurnefndrar lagagreinar. IIMálsástæður og lagaröksóknaraðilaSóknaraðili krefstþess að aðfarargerð sem lauk 17. október 2016 með árangurslausu fjárnámi fyrirskuld að fjárhæð 72.204.320 krónur, auk dráttarvaxta og áfallins kostnaðar,verði felld úr gildi. Um sé að ræða skattskuld fyrrverandi sambýlismannssóknaraðila, Guðmundar Hreiðarssonar Viborg, álagningarárin 2007 og 2008 vegnatekjuáranna 2006 og 2007. Sóknaraðili byggirá því að hún hafi ekki samþykkt samsköttun tekjuárin 2006 og 2007. Þá byggirhún einnig á því að hún hafi ekki haft vitneskju um endurákvörðunríkisskattstjóra og hafi ekki fengið að sjá neinar forsendur fyrir þeim skattisem hún sé krafin um. Þá hafi ekki verið gætt að málsmeðferðarreglumstjórnsýslulaga við meðferð málsins hjá ríkisskattstjóra þar sem henni hafiekki verið tilkynnt um meðferð máls eða hún notið andmælaréttar.Sóknaraðili greinirsvo frá í greinargerð sinni að eftir því sem hún komist næst hafi áðurnefndurGuðmundur Hreiðarsson Viborg verið tekinn til skattrannsóknar hjáskattrannsóknarstjóra ríkisins sem muni hafa áframsent lokaskýrslu sína tilríkisskattstjóra er hafi svo í framhaldinu hækkað skatta Guðmundar. Úrskurðiríkisskattstjóra muni hafa verið skotið til yfirskattanefndar og virðist máliGuðmundar vera ólokið hjá nefndinni. Ekkert af þessu hafi sóknaraðili haftvitneskju um. Því hafi hún ekki vitað um skattkröfu yfirvalda gagnvart Guðmundifyrr en henni hafi borist innheimtutilkynning og greiðsluáskorun tollstjóra.Engar upplýsingar hafi þó komið þar fram. Sóknaraðili hafi því engarupplýsingar fengið um málið hjá skattyfirvöldum. Varnaraðili hafi ekki gertviðhlítandi grein fyrir því á hverju krafan byggist og hvort krafan sem beinistað sóknaraðila sé lögleg krafa. Framangreindar upplýsingar séu byggðar ámunnlegri frásögn og ekki víst að þær séu réttar. Sóknaraðili kveðsthafa verið í óvígðri sambúð með Guðmundi Hreiðarssyni Viborg fram á mitt ár2008 en þá hafi sambúðinni verið slitið og lögheimili flutt 11. ágúst 2008.Skattframtali 2008 vegna tekna ársins 2007, hafi verið skilað fyrri hluta árs2008 og álagning farið fram í ágúst sama ár en þá hafi þau þegar slitið sambúðsinni.Um ábyrgðsóknaraðila á skattskuld Guðmundar hafi tollstjóri vísað til 116. gr. laga nr.90/2003 en þar komi m.a. fram að reglur um ábyrgð hjóna gildi með sama hætti umsamskattað sambúðarfólk. Sóknaraðili telur að skoða verði áðurnefnt ákvæði ísamhengi við önnur ákvæði laganna. Ekki sé hægt að horfa á það sem einangraðlagaákvæði. Vísar sóknaraðili um þetta til dóms Hæstaréttar í máli nr. 66/2006þar sem fram hafi komið að ábyrgð sambúðaraðila væri tengd því að sambúðaraðilarhefðu „notið þess hagræðis sem samsköttun fylgir“. Hagræði samsköttunar sé m.a.að finna í því að heimilt sé að millifæra persónuafslátt sambúðaraðila, sbr.A-lið 67. gr. laga nr. 90/2003. Á hinn bóginn séu einnig til reglur um þvingaðasamsköttun sambúðarfólks, þ.e. þegar sambúðaraðilar óska ekki eftir samsköttun, en vaxtabætur skulisamt sem áður ákvarðaðar eins og um samskattað sambúðarfólk sé að ræða, sbr. 4.og 7. mgr. B-liðar 68. gr. laganna. Hið sama eigi við um barnabætur, sbr. A-liðsömu greinar.Við skoðun á ábyrgðá skattskuldum vegna sambúðaraðila þurfi því að skoða lögin í samhengi og ljóstsé því að ábyrgð eins skattaðila á skuldum hins geti ekki stofnast nema fariðsé að ákvæðum laganna við ákvörðun skatts. Þar sem um algjöra undantekningu séað ræða um ábyrgð aðila á skuldum annarra verði að túlka ákvæðið þröngt.Þá liggi fyrir aðgagnvart sóknaraðila hafi ekki verið gætt að ákvæðum laga nr. 90/2003 umendurákvörðun álagningar á sköttum Guðmundar. Hún hafi ekki haft hugmynd um aðþað væri skattamál í gangi fyrr en innheimtukrafa hafi borist frá tollstjóra 2.október 2015. Skattar fyrrverandi sambúðaraðila hennar hafi verið hækkaðir íkjölfar skattrannsóknar á honum. Henni hafi þó aldrei borist nein fyrirspurnar-eða boðunarbréf eða úrskurður ríkiskattstjóra og hafi því enga möguleika haft áþví að verjast endurákvörðun skattanna. Ljóst sé því að málsmeðferð samkvæmtreglum skatta- og stjórnsýslulaga hafi ekki verið fylgt gagnvart sóknaraðila ogþví beri að fella fjárnámsgerðina niður. Slík framkvæmd hafi verið talinólögmæt af yfirskattanefnd, sbr. úrskurð nr. 536/1998. Af honum megi ráða aðábyrgð samkvæmt 116. gr. laga nr. 90/2003 geti ekki orðið virk nema uppfylltséu skilyrði laganna um rétta álagningu skatta og gjalda. Um gilda skattkröfu þurfiþví að vera að ræða en svo sé ekki í tilviki sóknaraðila sem ekki hafi veriðtilkynnt um meðferð málsins, sbr. 14. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ekki áttrétt til aðgangs að gögnum samkvæmt 15. gr. laganna og ekki fengið andmælaréttum skattálagningu eða stofnun kröfu, sbr. 13. gr. þeirra. Ákvörðunin hafihvorki verið birt henni, sbr. 20. gr. laganna, né hafi hún verið rökstudd, sbr.21. gr. þeirra.Sóknaraðili bendirá að hún og Guðmundur hafi einskis notið af því hagræði sem samsköttun fylgi.Virðist Guðmundur af misskilningi hafa merk í reitinn „óska eftir samsköttun“en hann virðist hafa talið sér það skylt þar sem þau voru í sambúð. Hannvirðist ekki hafa vitað að reglur um þvingaða samsköttun myndi engu að síðurgilda um þau, þ.e. að þau hefðu verið samsköttuð vegna bótagreiðslna þótt þauóskuðu ekki eftir því. Þá hafi þau ekki notið millifæranlegs persónuafsláttarþar sem þau hafi bæði verið með tekjur umfram skattleysismörk. Tekursóknaraðili sérstaklega fram að hún hafi ekki séð um framtalsgerðina og þaðhafi ekki verið hennar ákvörðun að óska eftir samsköttun, hún hafi aldreisamþykkt samsköttun og aldrei skrifað undir slíkt. Hafnar sóknaraðili því aðsamsköttun hafi verið fyrir hendi.Þá byggirsóknaraðili á því að þar sem krafan hafi borist henni meira en sex árum eftirlok álagningar hafi verið óheimilt að endurákvarða skatta gagnvart henni, sbr.97. gr. laga nr. 90/2003. Fyrningartíma endurákvörðunar hafi ekki verið slitiðgagnvart henni samkvæmt þeim reglum er umrætt ákvæði mæli fyrir um. Annað hvortsé fresturinn rofinn með endurákvörðun innan tímamarkanna eða tilkynningu um aðskattrannsókn sé hafin. Það hafi því verið óheimilt að leggja þennan skatt ásóknaraðila og innheimta hjá henni þar sem frestur til endurákvörðunar hafiverið liðinn og fresturinn ekki rofinn gagnvart henni. Enn fremur sé hinnalmenni fjögurra ára fyrningarfrestur skattkröfu liðinn frá því álagningviðkomandi ára átti sér stað. Um sé að ræða skatta vegna áranna 2007 og 2008 ogá árinu 2015 hafi þeir verið fyrndir gagnvart sóknaraðila, bæði hvað varðarfjögurra ára fyrningu samkvæmt 3. gr. fyrningarlaga nr. 150/2007 og sex árafyrningarfrest samkvæmt 97. gr. laga nr. 90/2003. Gjalddagi kröfunnar geti ekkiverið sá tími þegar endurákvörðun á sér stað gagnvart fyrrverandi sambúðaraðilaenda hafi hún engar upplýsingar haft um málið. Liðin hafi verið rúm sjö ár fráálagningarárinu þegar hún hafi fyrst fengið að vita af málinu. Því sé hér fariðá svig við málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttar og fyrningarreglur skattaréttarvegna endurákvörðunar og fyrningar kröfuréttar. Áréttar sóknaraðili að lög nr.37/1993 hafi að geyma lágamarkskröfur til málsmeðferðar. Ákvæði sem hafi aðgeyma strangari reglur um málsmeðferð haldi því gildi sínu.Í leiðbeiningumríkisskattstjóra um gerð skattframtala segi m.a. í lið 1.2 að einstaklingar íóvígðri sambúð eigi rétt á að telja fram og vera skattlagðir sem hjón, semsamvistum séu, enda sé þess óskað skriflega af báðum. Í málinu liggi ekki fyrirað sóknaraðili hafi farið þess á leit skriflega að þau yrðu samsköttuð þóttsambúðaraðili virðist hafa notað veflykil hennar til að skrá skattframtalið.Ríkisskattstjóri hafi hafnað því að taka mál sóknaraðila til meðferðar þar semmeira en sex ár séu frá því að atvik áttu sér stað. Embættið hafi því verið meðskattframtal fyrrverandi sambúðaraðila hennar til meðferðar en lætur hana ekkivita og ber svo fyrir sig fyrningu þegar óskað sé leiðréttingar. Með ólíkindum sé aðlesa útskýringar í bréfi tollstjóra frá 14. október 2016. Ekki sé ljóst hvaðtollstjóri eigi við með því að sóknaraðili skyldi hafa frumkvæði aðupplýsingaöflun um skattamál fyrrverandi sambúðaraðila sem hún hafi ekki haftsamband við í mörg ár. Auk þess hafi hún ekkert vitað um það skattamál sem varí gangi gegn honum fyrr en innheimta beindist að henni. Hún hafi því ekki haftneitt tilefni til að hafa frumkvæði að nokkurri upplýsingaöflun. Líklega hefðiskattyfirvöldum heldur ekki verið heimilt að veita slíkar upplýsingar.Sóknaraðili viti ekki enn í dag hvort um sé að ræða áætlun eða lokaálagningueða hvort mál fyrrverandi sambúðarmaka hennar sé til kærumeðferðar hjáyfirskattanefnd. Á grundvelliframangreindra sjónarmiða og málsástæðna byggir sóknaraðili á því að fallastberi á kröfu hennar um að fellt verði úr gildi fjárnám það er fram fór þann 17.október 2016.Sóknaraðili kveðstvísa til laga um tekjuskatt nr. 90/2003, einkum 62., 67., 68., 96., 97. og 116.gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og fyrningarlaga nr. 150/2007, einkum 3. gr.,auk laga nr. 90/1989 um aðför, einkum 27. gr. og 15. kafla um úrlausnágreinings eftir lok aðfarargerðar. Um málskostnað vísar hann til XXI. kaflalaga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og um virðisaukaskatt á málskostnað tillaga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. IIIMálsástæður og lagarökvarnaraðilaVarnaraðili krefstþess að fjárnámsgerð sú sem fram fór 3. október 2016 í máli nr. 2016-022151verði staðfest. Byggir varnaraðili á því að öll skilyrði laga nr. 90/1989 umaðför séu uppfyllt. Varnaraðili kveðursóknaraðila byggja á því að 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 hafi ekki getaðverið virk þegar innheimta hófst þar sem ekki hafi verið gætt ákvæða laga nr.90/2003 við endurákvörðun þing- og sveitarsjóðsgjalda fyrrverandi sambýlismannssóknaraðila. Ekkert í gögnum málsins bendi á hinn bóginn til þess að umræddþing- og sveitarsjóðsgjöld hafi verið lögð á með ólögmætum hætti eða aðumræddir sambúðaraðilar hafi ekki talið fram til sameiginlega til skatts þauskattár sem um sé deilt. Beiting áðurnefnds ákvæðis laga nr. 90/2003 hafi veriðfyllilega lögmæt.Ljóst sé aðsamsköttun sóknaraðila og þáverandi sambýlismanns hennar hafi hafist viðálagningu opinberra gjalda á skattframtali ársins 1987 og hafi hún staðið framyfir skattskil árin 2007 og 2008, þ.e. vegna gjaldáranna 2006 og 2007, sem séuþau tímabil sem um er deilt í málinu. Þetta sé ljóst af vélrænni skráninguálagningar gjalda. Af skýringum sem fylgdu erindum lögmanns sóknaraðila hafiekki verið unnt að ráða annað en að samsköttun hafi verið með vitund og viljasóknaraðila, a.m.k. fram til ársins 2006. Varnaraðili kveðuráritun fjölskyldustöðu rafræna framtalsins gjaldárin 2007 og 2008 hafa byggst áskattlagningarmáta áranna á undan. Sá möguleiki hafi verið fyrir hendi aðfyrrverandi sambýlismaður sóknaraðila hafi skilað skattframtölum 2007 og 2008með ósk um samsköttun án vilja og vitundar skattaðila. Hafi því verið litiðsérstaklega til skilamáta hinna rafrænu framtala 2007 og 2008 og aðkomusóknaraðila og fyrrverandi sambýlismanns að þeim skilum. Samkvæmt skrá uminnskráningu á þjónustusíðu skattaðila, www.skattur.is, hafi framtal skattaðilavegna framtalsskila árið 2007 fyrst verið opnað 6. mars 2007 kl. 22.00 afsóknaraðila, þ.e. innskráning hafi farið fram með kennitölu og veflyklisóknaraðila. Nokkrar innskráningar hafi verið gerðar frá þeim degi tilskiladags framtals 19. mars 2007 kl. 23.09 og hafi þær ávallt verið gegnumaðgang sóknaraðila, þ.e með kennitölu hennar og veflykli.Samkvæmt sömuskráningu vegna framtalsskila 2008 hafi fyrsta innskráning verið gerð afsóknaraðila 3. mars 2008. Nokkrar innskráningar hafi verið skráðar frá þeimdegi til skiladags framtals 26. mars 2008 kl. 22.39. Hafi þær ávallt verið ígegnum aðgang sóknaraðila, þ.e. kennitölu hennar og með veflykli hennar fyrirutan eina skráningu 4. mars 2008 kl. 21.55 sem gerð hafi verið með kennitölu ogveflykli fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila.Af þessu verði ekkiannað ráðið en að sóknaraðili hafi verið meðvituð um að framtalsskil 2007 og2008 hafi verið með ósk um samsköttun með þáverandi sambýlismanni. Verði því aðtelja að sóknaraðili og þáverandi sambýlismaður hennar hafi óskað eftirsamsköttun við framtalsgerð 2007 og 2008, sbr. 3. mgr. 62. gr. laga nr. 90/2003og að þau hafi verið samsköttuð þau ár. Sóknaraðili þurfi því að sanna meðhaldbærum rökum að skattframtöl frá árunum 2007 og 2008 hafi ekki veriðréttilega útfyllt enda hafi þau verið unnin a.m.k. að hluta til á veflyklisóknaraðila eins og hún viðurkenni.Í 80. gr. laga nr.90/2003 segi m.a. að tveir einstaklingar í sambúð sem óskað hafi eftirsamsköttun samkvæmt 3. mgr. 62. gr. laganna skuli telja fram allar eignir sínarog skuldir. Í 90. gr. laganna sé svo fjallað um skyldu til framtalsskila.Samkvæmt 2. mgr. þeirrar lagagreinar skuli skattframtöl vera undirrituð af þeimsem framtalsskylda hvíli á. Í 4. mgr. greinarinnar komi skýrt fram að skil áskýrslu í tölvutæku formi að fenginni heimild ríkisskattstjóra jafngildiundirritun skýrslunnar, samkvæmt 2. og 3. mgr. Þegar sóknaraðili sendi innskattframtöl 2007 og 2008 hafi því verið litið svo á að hún hefði undirritaðskýrslurnar í framangreindum skilningi og að þar væru tilgreindar tekjur ásíðastliðnu ári og eignir í árslok, að viðlögðum drengskap, svo og önnur atriðisem máli skiptu við skattálagningu. Sé hafið yfir allan vafa að rétt ogeðlilegt hafi verið að samskatta sóknaraðila með fyrrverandi sambýlismanni bæðií skattframtali 2007 og 2008. Þau hafi notið samsköttunar og þess hagræðis semaf því hljótist í hartnær 20 ár. Enda mótmæli sóknaraðili aðeins samsköttun áranna2007 og 2008 en ekki öll hin árin. Hvað varðiframkvæmd á endurákvörðun gjalda maka, samskattaðs aðila eða aðila í hjúskap séþað að segja að almennt séu ekki samskipti við hinn makann nema þegar umgjaldabreytingu hjá honum sé að ræða, svo sem vegna millifærslupersónuafsláttar eða breytingar á vaxtabótum eða barnabótum. Þetta gildi hvortheldur sem samvistir eru með aðilum og þegar um fyrrverandi maka er að ræða efsamsköttun er á annað borð fyrir hendi. Í því máli sem hér um ræði hafiskattendurskoðun snúið að fyrrum sambýlismanni sóknaraðila en engar breytingarhafi orðið á gjöldum sóknaraðila. Þegar úrskurðað hafi verið í máli fyrrumsambýlismanns hennar 11. júní 2014 höfðu þau slitið samvistir. Samkvæmtsóknaraðila hafi lögheimili verið flutt 11. ágúst 2008. Um sambærilegt tilviksé fjallað í dómi Hæstaréttar í máli nr. 66/2006. Þar hafi verið um að ræðasamsköttun til langs tíma og engar athugasemdir verið gerðar. Það hafi veriðmetið sóknaraðila til tómlætis.Tilvísunsóknaraðila til úrskurðar yfirskattanefndar í máli nr. 536/1998 eigi á hinnbóginn ekki við í máli þessu því þar hafi m.a. verið fjallað um breytingar áálagningu opinberra gjalda kæranda með þeim hætti að vaxtabætur ogbarnabótaauki hennar féllu niður og því hafi verið talið rangt í meðferðmálsins að henni hafi ekki verið boðið að tjá sig um fyrirhugaðar breytingaráður en álögð opinber gjöld kæranda voru tekin til endurákvörðunar. Í því málisem hér sé til umfjöllunar hafi ekki verið um að ræða breytingar á gjöldumsóknaraðila.Þá hafi fjölmargirdómar gengið í Hæstarétti þar reynt hafi á þann tíma sem ríkisskattstjóri hafitil að endurákvarða skatta og gjöld. Sé það í samræmi við 1. mgr. 97. gr. laganr. 90/2003 þar sem fram komi að heimild til endurákvörðunar skatts samkvæmt96. gr. sömu laga nái til skatts vegna tekna og eigna síðustu sex ár sem næsteru á undan því ári þegar endurákvörðun fer fram. Skattkrafa geti ekki fyrnst ámeðan enn er unnt að endurákvarða skatta líkt og í þessu tilviki. Sé öllummálsástæðum varðandi fyrningu hafnað.Þá tekurvarnaraðili fram að sóknaraðili hafi ekki verið aðili að endurákvörðun skattafyrrverandi sambúðaraðila. Í samræmi við 5. gr. laga nr. 90/2003 sé um að ræðasjálfstæðan skattaðila þó að sóknaraðili beri sameiginlega ábyrgð á greiðsluskatta vegna endurákvörðunar. Því hafi ekki verið um það að ræða að veitasóknaraðila andmælarétt samkvæmt 13. gr. laga nr. 37/1993 eða tilkynna henni ummeðferð máls samkvæmt 14. gr. sömu laga. Jafnvel þóttdómurinn féllist á að ekki hafi verið farið að fullu samkvæmt stjórnsýslulögumbreyti það ekki þeirri niðurstöðu að álögð gjöld fyrrum sambýlismannssóknaraðila hafi verið lögð á samkvæmt lögum og reglum þar að lútandi og hefðisóknaraðili ekki getað breytt þeirri niðurstöðu.Leggi dómurinn ámálið hinn sérstaka mælikvarða valdi hann því ekki ógildingu nema sannanlegt séað annmarki hafi í raun haft áhrif á efni niðurstöðunnar. Hugsanlegur annmarkihafi því ekki haft nein áhrif á niðurstöðu skattendurákvörðunar sem sneriaðeins að gjöldum fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila sem átti þess kost aðkoma að mótmælum og athugasemdum við þá endurákvörðun fyrir sitt leyti.Skattrannsóknin og skattamálið sjálft, og síðar endurákvörðunin, hafi snúið aðöðrum skattaðila, þ.e. fyrrverandi maka sóknaraðila, brotum á lögum um bókhaldog lögum um ársreikninga. Engin ástæða sé til að ætla annað en að sú rannsóknhafi farið fram með lögmætum hætti. Sóknaraðili hafifengið senda greiðsluáskorun 16. september 2015. Með bréfi 8. janúar 2016 hafilögmaður sóknaraðila gert þá kröfu gagnvart tollstjóra að fallið yrði fráinnheimtu skuldarinnar hjá sóknaraðila. Innheimtuferli hafi verið frestað þarsem sóknaraðili freistaði þess að fá fram breytingu á ákvörðun ríkisskattstjóraum endurákvörðun vegna áranna 2007 og 2008 sem ríkisskattstjóri hafi hafnað meðbréfum 3. febrúar 2016 og 14. apríl 2016. Tollstjóri hafi með bréfi 14. október2016 hafnað því að fella ábyrgð sóknaraðila niður. Sóknaraðili hafi kærtúrskurð tollstjóra til ráðuneytisins 24. október 2016 sem staðfesti ákvörðuntollstjóra 29. desember 2016. Fjárnámsbeiðni hafi verið send til sýslumanns 20.september 2016 eða ári eftir að greiðsluáskorun var send. Af þessu sé ljóstað sóknaraðili hafi fengið tækifæri innan stjórnsýslunnar til að fá endurskoðuná því sem snýr að innheimtu kröfunnar og því ekki unnt að halda fram aðstjórnsýslulög hafi verið brotin í ferli innheimtumálsins. Að öllu þessu virtuberi að hafna öllum kröfum sóknaraðila í máli þessu og staðfesta aðfarargerðsýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu í máli nr. 2016-022626, sem fór fram þann17. október 2016.Um lagarök vísarsóknaraðili til aðfararlaga nr. 90/1989, laga nr. 90/2003 og laga nr. 37/1993.Um málskostnað er vísað til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 84. gr.laga nr. 90/1989 um aðför.IVNiðurstaðaSamkvæmt 1. mgr.92. gr. laga nr. 90/1989 um aðför er aðilum að aðfarargerð heimilt að krefjast úrlausnar héraðsdómara um aðfarargerð, ef krafa þess efnisberst héraðsdómara innan átta vikna frá því að gerðinni var lokið. Þeirriaðfarargerð sem hér um ræðir lauk 17. október 2016 og var krafa sóknaraðila umúrlausn dómsins móttekin 14. desember 2016. Var þá liðinn framangreindurfrestur. Við þingfestingu málsins 3. febrúar sl. samþykkti varnaraðili aðágreiningurinn yrði lagður fyrir dóminn með vísan til 2. mgr. áðurnefndrarlagagreinar. Er málið því réttilega lagt til dómsins.Í máli þessu krefstsóknaraðili þess að aðfarargerð, sem lauk með árangurslausu fjárnámi 17.október 2016, verði felld úr gildi. Í málinu liggur fyrir að sóknaraðila varsend greiðsluáskorun frá innheimtumanni ríkissjóðs 16. september 2015 þar semhún var krafin um greiðslu skuldar, eða að um hana yrði samið, samtals aðfjárhæð 64.150.794 krónur á grundvelli 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 umtekjuskatt, sbr. 16. gr. laga nr. 137/1996, vegna ábyrgðar sóknaraðila áskattskuld fyrrverandi sambúðaraðila hennar. Var skuldin til komin vegnaendurálagningar þing- og sveitarsjóðsgjalda áranna 2007 og 2008, þ.e.tekjuáranna 2006 og 2007, fyrrum sambúðaraðila sóknaraðila. Fram kemur í kærusóknaraðila til dómsins að hún hafi ekki haft vitneskju um umrædda skuld fyrren henni barst áðurnefnd greiðsluáskorun. Þá kemur fram í gögnum að sóknaraðilióskaði eftir því við tollstjóra að fallið yrði frá innheimtu skuldarinnargagnvart sér sem var hafnað og höfnunin síðar staðfest í úrskurði fjármála- ogefnahagsráðuneytisins 24. október 2016. Þá beindi sóknaraðili einnig erindi tilríkisskattstjóra um endurupptöku skattframtala 27. janúar 2016 sem var hafnað3. febrúar 2016. Þá fór sóknaraðili einnig fram á endurupptöku þeirrar synjunarsem einnig var hafnað með bréfi ríkisskattstjóra 14. apríl 2016. Síðarnefnduákvörðununum hefur ekki verið hnekkt og kemur gildi þeirra sem slíkra ekki tilúrlausnar hér fyrir dómi er varðar gildi fjárnáms sem gert var að beiðnitollstjóra.Málatilbúnaðursóknaraðila verður skilinn svo að hún byggi á því að hún hafi ekki samþykktsamsköttun með sambúðaraðila sínum fyrir skattframtöl árin 2007 og 2008 enjafnvel þótt svo yrði talið hafi þau ekki notið þess skattalega hagræðis sem afsamsköttun leiði. Þannig geti ekki verið um það að ræða að hún beri ábyrgð áskattskuldum fyrrverandi sambúðaraðila síns. Þá hafi málsmeðferð skattyfirvaldavarðandi endurálagningu brotið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga hvað sig varðar, m.a.um tilkynningu um meðferð máls og andmælarétt. Ekki geti því verið um gildaskattkröfu gagnvart sér að ræða. Þá byggir sóknaraðili einnig á því að krafansé fyrnd. Varnaraðili hefur hafnað öllum sjónarmiðum sóknaraðila og á því byggtað um gilda kröfu gagnvart henni sé að ræða og í einu og öllu hafi verið fariðsamkvæmt ákvæðum laga nr. 90/2003. Enginn vafi sé á því að sóknaraðili ogfyrrum sambúðaraðili hennar hafi verið samsköttuð um árabil og notið þesshagræðis sem því fylgi. Þá verði að ætla að rafræn undirritun og skattskilhinna sameiginlegu skattframtala þeirra hafi verið með fullri vitund ogsamþykki sóknaraðila. Sóknaraðili geti ekki skýlt sér á bak við það að einhverannar en hún hafi fyllt út og skilað framtölum þegar gögn og rafrænar færslur sýnifram á annað. Þá hefur varnaraðili á það bent að endurákvörðun umræddra gjaldahafi eingöngu beinst að fyrrum sambúðaraðila hennar. Hún hafi ekki verið aðiliað því máli og því hafi ekki borið að tilkynna henni um meðferð þess eða afdrifeða veita henni andmælarétt. Þá hafnar varnaraðili öllum sjónarmiðumsóknaraðila um fyrningu.Hvað varðarmálatilbúnað aðila að öðru leyti tekur dómurinn fram að við munnlegan flutningmálsins hafi, af hálfu sóknaraðila, verið á því byggt að rafrænar undirskriftirsamkvæmt ákvæðum laga nr. 90/2003 væru ekki í samræmi við 38. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og lög nr. 28/2001 um rafrænar undirskriftir. Af hálfuvarnaraðila var þessu mótmælt sem nýrri og of seint fram kominni málsástæðu.Dómurinn tekur fram að málsástæða þessi er ekki reifuð í málskoti sóknaraðila tildómsins og kemur, gegn mótmælum varnaraðila, ekki til álita við úrlausn málsþessa.Af gögnum málsinsverður ráðið að sóknaraðili og þáverandi sambýlismaður hennar voru samsköttuðvið álagningu opinberra gjalda á skattframtölum allt frá árinu 1987 til og með2008, sbr. 3. mgr. 62. gr. laga nr. 90/2003 en sambúð þeirra mun hafa lokið ámiðju ári 2008. Í málinu er deilt um endurálagningu gjalda vegna skattframtala2007 og 2008, þ.e. gjaldárin 2006 og 2007. Í 90. gr. laga nr. 90/2003 erfjallað um skyldu til framtalsskila. Samkvæmt 2. mgr. þeirrar lagagreinar skuluskattframtöl vera undirrituð af þeim sem framtalsskylda hvíli á. Í 4. mgr.greinarinnar kemur fram að skil á skýrslu í tölvutæku formi að fenginni heimildríkisskattstjóra jafngildi undirritun skýrslunnar, samkvæmt 2. og 3. mgr.Dómurinn telur ekkert það fram komið í málinu sem bendi til þess aðframtalsskil sóknaraðila hafi verið í andstöðu við áðurnefnd ákvæði og verðursjónarmiðum þar að lútandi hafnað. Það sama á við um sjónarmið sóknaraðila erlúta að innskráningu á veflykli sóknaraðila og að öðru leyti hvað varðarútfyllingu skattframtalanna. Verður því út frá því gengið í máli þessu aðframtalsskil hennar 2007 og 2008 hafi verið með ósk um samsköttun með þáverandisambýlismanni hennar og að skattskil hafi verið gerð með vitund hennar ogvilja. Dómurinn tekur framað samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 bera hjón óskipta ábyrgð ágreiðslum skatta sem á þau eru lagðir og getur innheimtumaður ríkissjóðs gengiðað hvoru hjóna um sig til greiðslu á sköttum þeirra beggja. Þessi regla gildireinnig um samskattað sambúðarfólk, sbr. lokamálslið áðurnefnds ákvæðis. Er þvíum lögbundna sjálfskuldarábyrgð að ræða í slíkum tilvikum, sbr. 6. mgr.þessarar lagagreinar. Samskattað sambýlisfólk skilar inn sameiginleguskattframtali, sbr. 80. gr. laganna, og er hver og einn gjaldandi ábyrgur fyrireigin framtalsskilum. Því skal ákveðinn tekjuskattur hvoru í sínu lagi, sbr. 5.gr. þeirra, en ábyrgðin er þó sameiginleg og samkvæmt fyrstnefnda ákvæðinu bersambúðaraðili ábyrgð á vangoldnum sköttum hins. Er regla 1. mgr. 116. gr.laganna afdráttarlaus hvað þetta varðar.Sóknaraðili hefurhaldið því fram að sú ábyrgð sem hér hefur verið lýst geti ekki átt við um hanaþar sem hún og fyrrum sambúðaraðili hennar hafi ekki notið þess skattalegahagræðis sem hljótist af samsköttun. Hefur af hennar hálfu verið vísað til dómsHæstaréttar í máli nr. 66/2006 þar að lútandi. Þetta leiði til þess að hún eigiekki að þurfa að sæta því að bera fjárhagslega ábyrgð á vangoldnum sköttumfyrrum sambúðaraðila síns. Af þessu tilefnitekur dómurinn fram að úrræði laga nr. 90/2003 til samsköttunar sambúðaraðilafelur í sér bæði réttindi og skyldur. Því er það svo að það hvortsambúðaraðilar njóta hverju sinni þess skattalega hagræðis sem leiða kann afsamsköttun hefur ekki úrslitaáhrif um beitingu reglu áðurnefndra laga umóskipta ábyrgð sambúðaraðila á greiðslu skatta sem á þau hafa verið lögð enregla þessi er skýr og ótvíræð. Verður framangreindur dómur Hæstaréttar ekkiskilinn á þann hátt er sóknaraðili heldur fram. Raunar tekur dómurinn fram aðþrátt fyrir að sóknaraðili og fyrrum sambúðaraðili hennar hafi ekki nýttónýttan persónuafslátt hins og ekki notið barna- eða vaxtabóta á því tímabilier um ræðir er ljóst af framlögðum skattframtölum og álagningarseðlum að viðákvörðun staðgreiðslu umrædd ár var inneign skuldajafnað til maka. Skiptir þáekki máli þótt ekki sé um háar fjárhæðir að ræða. Að þessu sögðu erþað því niðurstaða dómsins að sóknaraðili og fyrrum sambýlismaður hennar hafiverið samsköttuð að eigin ósk á því tímabili er um ræðir í þessu máli og að þvíer virðist allt frá árinu 1998 og að það hafi verið vilji þeirra að þau værusamsköttuð enda liggur ekkert fyrir um að þau hafi óskað eftir að svo yrðiekki. Er því fullnægt áskilnaði 3. mgr. 62. gr. laga nr. 90/2003. Samkvæmtþessu bera þau óskipta ábyrgð á greiðslu skatta sem á þau hafa verið lagðir oggetur innheimtumaður ríkissjóðs gengið að hvoru þeirra um sig til greiðslu ásköttum þeirra beggja, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003. Þá er heldur ekkiunnt að fallast á sjónarmið sóknaraðila um fyrningu. Tekur dómurinn fram aðekki sé unnt að líta svo á að almennur fjögurra ára fyrningarfresturkröfuréttinda, sbr. 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda,takmarki heimildir ríkisskattstjóra samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003til að endurákvarða skatt vegna tekna og eigna síðustu sex ára sem næst eru áundan því ári sem endurákvörðun fer fram. Hafa fjölmargir dómar gengið íHæstarétti þar sem reynt hefur á þann tíma sem ríkisskattstjóri hefur til aðendurákvarða skatta og gjöld. Ríkisskattstjóri endurákvarðaði til hækkunarþing- og sveitarsjóðsgjöld fyrrum sambýlismanns sóknaraðila vegnaálagningaráranna 2007-2008 með úrskurði 11. júní 2014. Krafan stofnaðist því áhendur sóknaraðila og fyrrverandi sambúðaraðila hennar þann dag og féll hún ígjalddaga 10 dögum síðar, sbr. 6. mgr. 112. gr. laga nr. 90/2003 einniggagnvart sóknaraðila. Innheimta gagnvart sóknaraðila hófst 16. september 2015með sendingu greiðsluáskorunar. Er krafan því ekki fyrnd, sbr. 3. gr. laga nr.150/2007, heldur gild skattkrafa gagnvart sóknaraðila.Þá verður ekkitalið að við meðferð ríkisskattstjóra á máli fyrrum sambúðaraðila sóknaraðilahafi reglur stjórnsýslulaga verið brotnar gagnvart sóknaraðila enda verður aðtelja ljóst að endurálagning gagnvart honum sem sjálfstæðum skattaðila fól ekkií sér gjaldabreytingu gagnvart sóknaraðila og sóknaraðili var ekki aðili þessstjórnsýslumáls. Breytir regla 1 mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 ekki þeirriniðurstöðu.Meðvísan til alls framangreinds er fallist á kröfu varnaraðila í málinu og hinumþrætta aðfarargerð sem fram fór 17. október 2016 staðfest eins og nánargreinir í úrskurðarorði. Með vísan til þessarar niðurstöðu og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ávarnaraðili rétt á málskostnaði úr hendi sóknaraðila, sbr. 94. gr. laga nr.90/1989, sem þykir með hliðsjón af umfangi málsins hæfilega ákveðinn 350.000krónur.Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Dómarinntók við meðferð málsins 6. mars sl.Ú R S K U R Ð A R O R Ð:Staðfest eraðfarargerð sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu í máli nr. 2016-022626 sem framfór 17. október 2016. Sóknaraðili, SjöfnArnfinnsdóttir, greiði varnaraðila, íslenska ríkinu, 350.000 krónur ímálskostnað. |
Mál nr. 702/2015 | Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 | Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. október 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 9. október 2015, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi til föstudagsins 23. október 2015 klukkan 15 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara staðfestingar hins kærða úrskurðar. Samkvæmt 3. málslið 2. mgr. 193. gr. laga nr. 88/2008 skal í skriflegri kæru til héraðsdómara meðal annars greina frá ástæðum sem kæra er reist á. Í skriflegri kæru varnaraðila var krafist breytingar á hinum kærða úrskurði og verður ráðið af kærunni að ástæða hennar væri sú að varnaraðili teldi sig ekki undir rökstuddum grun um að hafa framið þau brot sem rannsókn lögreglu beinist að. Samkvæmt þessu fullnægir kæran skilyrðum fyrrgreinds lagaákvæðis. Verður aðalkröfu sóknaraðila því hafnað. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 9. október 2015. Lögreglustjórinn á Suðurlandi hefur gert þá kröfu að X, kt. [...], til lögheimilis að [...], [...] Reykjavík, verði gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 allt fram til kl. 15:00 föstudaginn 23. október n.k. Þess er krafist að kærði sæti einangrun í gæsluvarðhaldinu. Kærði mótmælir kröfunni og krefst þess að henni verði hafnað en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími og er jafnframt gerð um það krafa að kærða verði ekki gert að sæta einangrun. Í greinargerð lögreglu segir að með vísan til fyrirliggjandi gagna sé kærði undir rökstuddum grun um að hafa átt aðild að a.m.k. ellefu lögreglumálum, sem séu til rannsóknar hjá embætti lögreglustjórans á Suðurlandi, á tímabili sem hafi hafist í gær þann 8. október og staðið fram til þess að lögregla handtók kærða skömmu eftir hádegi þann sama dag. Er kærði var handtekinn í gærdag, ásamt samferðamanni sínum, hafi þeir verið staddir í bifreiðinni [...], við [...] á [...]. Í bifreiðinni hafi fundist nokkurt magn þýfis, sem strax hafi reynst mögulegt að tengja að einhverju leyti við einstök mál er komið höfðu upp fyrr þann sama dag, og sem séu til rannsóknar hjá embætti lögreglustjórans á Suðurlandi. Við eftirgrennslan lögreglu hafi komið í ljós að umrædd bifreið hafi verið tilkynnt stolin fyrr þennan sama dag, og sé kærði þ.a.l. grunaður í því máli líka (007-2015-[...]). Skömmu eftir handtöku kærða og samferðamanna hans hafi stúlka verið handtekin í sumarhúsi að [...] í [...]. Í sumarhúsinu hafi verið að finna nokkurt magn þýfis, sem strax hafi reynst mögulegt að tengja að einhverju leyti við einstök mál er komið hafi upp fyrr þann sama dag, og sem séu líka til rannsóknar hjá embætti lögreglustjórans á Suðurlandi. Tvö vitni hafi borið um að þeir hafi að morgni þess 8. október séð pallbifreið af gerðinni [...] fyrir utan umrætt sumarhús, sem framangreind stúlka hafi fundist sofandi í er lögregla kom á vettvang í umrætt sinn. Þá hafi tveir karlmenn verið á gangi umhverfis bifreiðina. Rannsókn lögreglu hafi leitt í ljós að um sé að ræða bifreið sömu tegundar og svipað að öðru leyti til þeirrar bifreiðar sem kærði hafi ásamt samferðamanni sínum verið handtekinn í skömmu síðar. Þá hafi vitnin upplýst um að á palli bifreiðarinnar hafi verið mikið magn muna, sem hafi samræmst því hvernig aðkoma lögreglu var að bifreiðinni umrætt sinn. Kærði hafi verið ökumaður bifreiðarinnar og sé grunaður um fíkniefnaakstur umrætt sinn. Umrædd mál sem nú þegar séu til rannsóknar hjá lögreglu, og kærði sé undir rökstuddum grun um að hafa átt aðild að, séu eftirfarandi: 007-2015-[...], 318-2015-[...], 318-2015-[...], 318-2015-[...], 318-2015-[...], 318-2015-[...], 318-2015-[...], 318-2015-[...], 318-2015-[...], 318-2015- ?, 318-2015- ?. Þá séu lögreglu ennþá að berast upplýsingar um mál sem kærði kunni að tengjast, enda mjög skammt liðið frá því að ætluð brotahrina kærða hafi hafist og nýjar upplýsingar stöðugt að koma fram, bæði utan að og við rannsókn. Lögregla vinni nú hörðum höndum við að upplýsa framangreind mál, en rannsókn þeirra allra sé eðlilega á algjöru frumstigi. Um sé að ræða yfirgripsmikla rannsókn, enda brotavettvangar víða, mikið magn þýfis hafi fundist í fórum kærða og grunaðra samverkamanna sem ennþá eigi eftir að rannsaka frekar, skrá og tengja við ólíka brotavettvanga, vitni eigi eftir að yfirheyra, rannsaka þurfi hlut hvers og eins grunuðu í ætluðum brotum, auk þess sem lögreglu séu ennþá að berast upplýsingar um brot sem ætla megi að kærði og samverkamenn hans eigi aðild að. Þá megi gera ráð fyrir að upplýsingar um slíkt haldi áfram að berast lögreglu eftir því sem líður á helgina, enda sé alls ekki útilokað að kærði hafi farið á fleiri staði þ.á m. sumarhús, sem ekki hafi verið tilkynnt til lögreglu enda hafi húsráðendur ekki uppgötvað það ennþá. Teknar hafi verið myndir af ætluðu þýfi og rituð um það skýrsla, en um sé að ræða mikið magn ætlaðs þýfis, sem lögreglu hafi ennþá ekki unnist tími til þess að útbúa munaskrá vegna. Þá séu fyrir hendi augljósir rannsóknarhagsmunir kærða og ætlaðra samverkamanna hans að bera sig saman, en eins og mál þetta liggi fyrir sé ekki mögulegt að gera upp á milli þátttöku einstakra aðila í málunum. Öll eigi þau nokkurn sakaferil að baki og eigi ólokin mál í lögreglukerfinu. Ekki hafi reynst unnt að taka skýrslu af kærða og meintum samverkamönnum hans fyrr en um hádegi í dag, sökum þess að þau hafi öll verið undir miklum vímuefnaáhrifum. Í stuttri skýrslutöku af kærða hafi hann alfarið neitað sök og kvaðst ekkert kannast við þau brot sem hann er grunaður um að eiga aðild að. Þá hafi hann gefið afar ótrúverðugar skýringar á tilkomu þeirrar bifreiðar sem hann hafi ekið er hann var handtekinn umrætt sinn. Með vísan til sakaferils kærða og fyrirliggjandi gagna um ætluð brot sé það mat lögreglustjóra að fram sé kominn rökstuddur grunur um að kærði hafi gerst sekur um háttsemi sem fangelsisrefsing sé lögð við, að hann muni næst hljóta óskilorðsbundinn dóm. Þá sé til þess að líta að verði kærði fundinn sekur um ætluð brot sé um að ræða rof á skilorði, síðan í júlí síðastliðnum. Með vísan til framangreinds, fyrirliggjandi gagna og tilvísaðra rannsóknarhagsmuna, svo og með vísan til a.-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sé þess farið á leit að framangreind krafa um gæsluvarðhald nái fram að ganga. Nái krafa þessi fram að ganga sé þess óskað að varnaraðila verði gert með úrskurði að sæta einangrun í gæsluvarðhaldinu skv. b. lið 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Forsendur og niðurstaða Samkvæmt því sem að framan greinir og að virtum rannsóknargögnum verður fallist á það með lögreglustjóra að kærði sé undir rökstuddum grun um auðgunarbrot skv. XXVI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, í framangreindum málum lögreglu, en við brotum sem hann er grunaður um liggur allt að 6 ára fangelsi samkvæmt nefndum ákvæðum. Rannsókn málanna er skammt á veg komin og ljóst að mati dómsins að kærði geti torveldað rannsókn málanna, svo sem með því að afmá merki eftir brot, skjóta undan munum ellegar hafa áhrif á samseka eða vitni, haldi hann frelsi sínu, en af því hefur hann augljósa hagsmuni sé hann sekur um þau brot sem hann er grunaður um, en hann neitar sök. Er þannig fullnægt skilyrðum a liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Þá þykir ekki vera sýnt að kærða verði aðeins gerð fésektarrefsing eða skilorðsbundin fangelsisrefsing miðað við aðstæður, verði hann fundinn sekur um þau brot sem hann er grunaður um, sbr. 3. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Frá því að kærði var handtekinn liðu meira en 24 klukkustundir uns hann var leiddur fyrir dómara. Sá dráttur sem á því varð þykir þó hafa verið nægilega réttlættur af hálfu lögreglustjóra en vísað hefur verið til þess að ástand kærða hafi verið á þann veg að ekki hafi verið unnt að taka af honum skýrslu fyrr, en drátturinn var ekki umfram þau tímamörk sem getið er í niðurlagsákvæði 94. gr. laga nr. 88/2008. Ber því að fallast á kröfu lögreglustjóra um að kærði sæti gæsluvarðhaldi eins og krafist er, en kröfunni þykir í hóf stillt. Að virtum rannsóknarhagsmunum ber að fallast á kröfu lögreglustjóra um að kærði sæti einangrun í gæsluvarðhaldinu skv. 2. mgr. 98. gr. og b lið 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008. Sigurður G. Gíslason héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Kærði, X, sæti gæsluvarðhaldi til föstudagsins 23. október 2015 kl. 15.00. Kærði sæti einangrun í gæsluvarðhaldinu. |
Mál nr. 487/2017 | Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 | Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir EiríkurTómasson og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28.júlí 2017 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31. sama mánaðar. Kærður erúrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25. júlí 2017 þar sem varnaraðila var gertað sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 22. ágúst 2017 klukkan 12. Kæruheimilder í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úrgildi.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Varnaraðili hefur sætt gæsluvarðhaldi frá 2.maí 2017 á grundvelli c. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Eru honumgefin að sök fjölmörg brot á tímabilinu frá 17. október 2016 til 1. maí 2017,en á þeim tíma neytti hann fíkniefna. Vegna þess hve skammur tími er liðinn erfallist á með héraðsdómi að ætla megi að varnaraðili muni halda áfram brotumverði hann látinn laus áður en dómur verður lagður á mál hans. Við mat á þvíbreytir engu þótt hann hafi sýnt af sér góða hegðun í gæsluvarðhaldsvistinni.Að þessu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkurþriðjudaginn 25. júlí 2017Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefurkrafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, kt. [...], verðigert að sæta áfram gæsluvarðhaldi til þriðjudagsins 22. ágúst 2017 kl. 12:00.Í greinargerð saksóknarfulltrúa kemur framað ákærði hafi veriðhandtekinn þann 1. maí sl. en fyrr um daginn hafði lögreglu borist tilkynningum innbrot og þjófnað í nýbyggingu við Suðurhlíð í Reykjavík. Þar hafðistarfsmaður komið að manni vera að bera verkfæri í bifreið sem hafði verið lagtvið húsið. Þegar starfsmaðurinn hafi komið að geranda, þá hafi gerandi hlaupiðí burtu. Umrædd bifreið sé í eigu ákærða en hafi verið með ofangreind stolinskráningarnúmer, þ.e. [...]. Ákærði hafi játað sök í skýrslutöku hjá lögreglu.Auk þessa máls sé ákærði undir rökstuddum grun um eftirfarandi brot framiná undanförnum mánuðum:„[...] – FjársvikÞann 11. maí sl.barst lögreglu tilkynning um að þjófnað á veski þann 10. apríl sl. en í veskinuvoru m.a. greiðslukort. Í kæruskýrslu kemur fram að búið hafi verið að taka íheimildarleysi 104.795 kr. út af kortunum og að reynt hafi verið að taka meiraút en án árangurs. Ákærði þekkti sjálfan sig á upptökum og viðurkenndi að hafaverið með kortin og hafa reynt að taka út af þeim.[...] – ÞjófnaðurTilkynnt umþjófnað á sjónvarpi og farangri gesta á hótelherbergi á Fosshótel Reykjavík.Lögreglumenn þekktu ákærða sem geranda af myndbandsupptökum en ákærði játaðisök í skýrslutöku hjá lögreglu.[...] – Innbrot, þjófnaðurÞann 30. apríl sl.barst lögreglu tilkynning um að brotist hafi verið inn í bifreiðina [...] við[...] í Reykjavík og þaðan stolið munum. Þá var skráningarnúmerumbifreiðarinnar einnig stolið. Lögreglumenn telja sig þekkja ákærða sem geranda(mál nr. [...]).[...] – HilmingÞann 1. maí sl.fundust ýmsir munir á heimili ákærða sem lögregla ætlar að séu þýfi. Í ljóshafi komið að umræddir munir tengdust þremur innbrotum, þ.á.m. máli nr. [...].Ákærði neitaði sök í skýrslutöku hjá lögreglu. Hann sagðist hafa fengið þessamuni og ekki hafa vitað að um þýfi væri að ræða.[...] – Innbrot, þjófnaðurTilkynnt uminnbrot í geymslu þann 28. apríl sl. við [...] í Kópavogi. Teknir voru nokkrirmunir úr geymslunni, t.d. Canon filmuvél með linsum, háþrýstidæla, stafrænarmyndavélar, fartölva, Ipod, gamlar kvikmyndatökuvélar/upptökuvélar. Ákærðihefur játað sök í skýrslutöku hjá lögreglu.[...] – Þjófnaður og nytjastuldur ökutækisÞann 28. apríl sl.barst lögreglu tilkynning um að farið hafi verið í óleyfi inn á skrifstofu viðSkútuvog í Reykjavík og teknir lyklar af bifreiðinni [...], lyklar af fyrirtækiog að heimili tilkynnanda. Þá var bifreiðinni [...] einnig stolið eða hún tekiní heimildarleysi. Lögreglumenn þekktu ákærða á upptökum og fundu umræddabifreið við heimili kærustu ákærða. Ákærði játaði síðan sök í skýrslutöku hjá lögreglu.[...] – ÞjófnaðurÞann 27. apríl sl.barst lögreglu tilkynning um farið hafi verið inn í skrifstofuhúsnæði við [...]í Reykjavík og þaðan teknir nokkrir munir, þ.á.m. skjávarpi. Lögreglu barstsíðan ábending um að ákærði hafi farið þarna inn og tekið umrædda muni. Viðleit að ákærða vegna rannsóknar lögreglu á öðru máli, þá fór lögregla aðheimili kærustu ákærða. Þar afhenti móðir kærustu ákærða lögreglu meint þýfisem ákærði hafði komið með inn á heimilið, þ.á.m. umræddan skjávarpa. Ákærðisagðist hafa keypt umræddan skjávarpa af ónafngreindum manni.[...] – ÞjófnaðurÁkærði játaði ískýrslutöku hjá lögreglu að hafa farið inn á hótelherbergi við Fosshótel ogstolið þaðan sjónvarpi, ferðatösku, heyrnartólum, rakvél og hleðslutæki þann27. apríl sl.[...] – Nytjastuldur ökutækisÁkærði viðurkennirí skýrslutöku hjá lögreglu að hafa þann 24. apríl sl. tekið bifreiðina [...] íheimildarleysi frá N1 Reykjavíkurvegi og notað hana þar til lögregla hafðiafskipti af honum sama dag á bifreiðinni.[...] – Innbrot, þjófnaðurÁkærði er grunaðurum að hafa þann 10. apríl sl. klippt á lás á bílageymsluhúsnæði í fyrirtækinu[...], [...], Kópavogi og stolið kerru með tveimur vélsleðum samtals aðverðmæti um 5.000.000 kr. Ákærði viðurkenndi sök í skýrslutöku hjá lögreglu enhann sagðist einungis hafa ætlað að nota vélsleðana, ekki að selja þá.[...] – Innbrot, þjófnaðurÞann 3. apríl sl.var borist inn í bílageymslu við [...] og þaðan stolið nokkru magni afverkfærum. Lögregla hafði síðan afskipti af ákærða daginn eftir viðumferðareftirlit og sáu lögreglumenn umrædd verkfæri í bifreið ákærða. Ákærðiviðurkenndi sök í skýrslutöku hjá lögreglu.[...] – ÞjófnaðurKæra berstlögreglu frá Olís vegna þjófnaðar á eldsneyti þann 1. apríl sl. Ákærðiviðurkenndi að hafa sett eldsneyti á bifreið sína fyrir 5.079 kr. án þess aðhafa greitt fyrir það.[...] – Innbrot, þjófnaðurÞann 12. desembersl. var tilkynnt um innbrot og þjófnað í fyrirtæki við [...] í Kópavogi ogþaðan stolið töluverðu magni af verkfærum. Umrædd verkfæri fundust í geymslusem ákærði var með á leigu og viðurkenndi hann sök í skýrslutöku hjá lögreglu.[...] – RánÞann 17. októbersl. var óskað eftir aðstoð lögreglu að [...] í Reykjavík. Tilkynnandi greindifrá því að maður hafi ruðst inn í íbúð hans, heimtað að fá hjá honum lyf oghótað því að stinga hann með hníf. Maðurinn hafi slegið tilkynnanda nokkrumsinnum og tekið síma hans. Tilkynnandi var með sjáanlega áverka í andliti. Ískýrslutöku hjá lögreglu neitaði ákærði því að hafa ruðst þarna inn heldur hafitilkynnandi boðið honum inn. Ákærði neitaði að hafa hótað manninum. Ákærðiviðurkenndi að hafa tekið lyf og síma mannsins og að hann hafi slegið hanneftir að hafa reiðst.“ Meðúrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 2. maí í máli nr. R-129/2017 hafi ákærða veriðgert að sæta gæsluvarðhaldi til 30. maí sl. en sá úrskurður hafi veriðstaðfestur með dómi Hæstaréttar í máli nr. 273/2017. Þann 30. maí sl. hafigæsluvarðhaldið síðan verið framlengt til 27. júní sl. með úrskurði HéraðsdómsReykjavíkur í máli nr. R-162/2017. Þá hafi gæsluvarðhaldið verið framlengt frá27. júní til 25. júlí kl. 12:00 með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr.R-217/2017. Rannsókn ofangreindra mála sé lokið og lögreglustjóri hafi gefið útákæru 20. júlí sl. Ákærði eigi að baki nokkurn sakarferil oghafi hlotið dóma fyrir auðgunarbrot. Viðrannsókn mála ákærða hjá lögreglu hafi komið í ljós að hann sé í neyslufíkniefna og megi ætla að hann fjármagni fíkniefnaneyslu sína með afbrotum. Með vísan til brotaferils ákærða áundanförnum vikum og mánuðum sé það mat lögreglustjóra að yfirgnæfandi líkurséu á því að ákærði muni halda áfram brotastarfsemi fari hann frjáls ferðasinna en nauðsynlegt er að ljúka þeim málum sem eru til meðferðar hjá lögregluog dómstólum sem fyrst. Með vísan til framangreinds, framlagðragagna c. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamálamála sé þesskrafist að krafan nái fram að ganga.Niðurstaða Í greinargerð lögreglustjórakemur fram að rannsókn þessara mála sé lokið og lögreglustjóri hafi gefið útákæru á hendur ákærða þann 20. júlí sl. Samkvæmt því sem fram hefur komið fyrir dómi hafði lögreglantil rannsóknar um fimmtán rannsóknartilvik þar sem ákærði er grunaður umþjófnað, hylmingu og nytjastuld einkum í apríl síðast liðinn en einnig fyrr. Ínokkrum af þessum málum hefur ákærði viðurkennt sök. Þá hefur ákærði viðurkenntþjófnað 12. desember sl., auk þess sem hann er grunaður um að hafa framið rán17. október sl. Í því máli hefur hann gengist við því að hafa tekið lyf ogfarsíma af manni og síðan slegið hann. Í ljósi þess sem fyrir liggur íframangreindum málum er fallist á að fram sé kominn rökstuddur grunur um aðákærði hafi gerst sekur um háttsemi sem fangelsisrefsing er lögð við. Því er almennu skilyrði 1. mgr. 95. gr. laganr. 88/2008 fullnægt til að fallast megi á kröfu sóknaraðila um áframhaldandigæsluvarðhald. Ákærði ánokkurn brotaferil að baki og hefur hann m.a. hlotið dóma fyrir auðgunarbrot.Þá liggur fyrir að ákærði á við fíkniefnavanda að etja. Í þessu ljósi og aðteknu tilliti til þess fjölda mála sem upp hafa komið að undanförnu, og meðhliðsjón af dómi Hæstaréttar í máli nr. 273/2017, sama staða er enn uppi,verður jafnframt á það fallist að fullnægt sé sérstöku skilyrði c-liðar 1. mgr.95. gr. laga nr. 88/2008 þess efnis að ætla megi að ákærði muni halda áframbrotum meðan máli hans er ólokið og þau erutil meðferðar hjá dómstólum. Rannsókn ofangreindra mála er lokið oglögreglustjóri hafi gefið út ákæru þann 20. júlí sl. Verður því samkvæmtframangreindu fallist á kröfu sóknaraðila eins og hún er sett fram og ákærðagert að sæta gæsluvarðhaldi meðan mál hans er til meðferðar fyrir dómstólum enþó eigi lengur en til þriðjudagsins 22. ágúst 2017 kl. 12.00, en gera má ráðfyrir að niðurstaða liggi fyrir í máli ákærða innan þess tíma.Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari kveður upp þennanúrskurð.Ú R S K U R Ð A R O R ÐÁkærði, X, kt. [...], skal áfram sæta gæsluvarðhaldi, en þó eigi lengur en tilþriðjudagsins 22. ágúst 2017 kl. 12:00. |
Mál nr. 98/1999 | Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 | Ákæra hafði verið gefin út á hendur H vegna þjófnaðabrota auk þess sem rökstuddur grunur þótti vera um að hann hefði gerst sekur um fleiri slík brot eftir að ákæra hafði verið gefin út. Var talið að ætla mætti að H myndi halda áfram brotum meðan málum hans væri ólokið og því fallist á kröfu um gæsluvarðhald á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. mars 1999, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 6. mars 1999, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 30. mars nk. kl. 12.30. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdóms verði staðfestur. Í greinargerð sóknaraðila fyrir Hæstarétti er meðal annars vísað til þess að 12. janúar 1999 hafi lögreglustjórinn í Reykjavík gefið út ákæru á hendur varnaraðila fyrir sjö brot gegn 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, auk fíkniefnabrots, en þau voru framin á tímabilinu 17. júlí til 6. desember 1998. Samkvæmt greinargerðinni liggur einnig fyrir rökstuddur grunur um að varnaraðili hafi enn gerst sekur um þjófnað, sem kærður var til lögreglunnar 8. mars 1999. Að auki er varnaraðili borinn sökum um brot 4. mars 1999, sem um ræðir í hinum kærða úrskurði. Hann hlaut og dóm fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 27. nóvember 1998 fyrir ýmis brot gegn umferðarlögum og almennum hegningarlögum, en þeim dómi hefur verið áfrýjaða til Hæstaréttar. Að þessu gættu þykir mega ætla að varnaraðili muni halda áfram brotum meðan ólokið er framangreindum málum hans, en fangelsisrefsing liggur við þeirri háttsemi, sem honum er gefin að sök. Er því fullnægt skilyrðum c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 fyrir gæsluvarðhaldi yfir varnaraðila, en engin efni eru til að marka því skemmri tíma. Verður úrskurður héraðsdóms staðfestur. Kærumálskostnaður dæmist ekki. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. |
Mál nr. 130/2017 | Kærumál Börn Umgengni Aðför | Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem tekin var til greina krafa B um að fá son sinn og A tekinn úr umráðum A og afhentan sér með beinni aðfarargerð þannig að umgengni gæti farið fram samkvæmt úrskurði sýslumanns. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir GretaBaldursdóttir, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 13. febrúar 2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 27. sama mánaðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 31. janúar 2017 þar sem tekin vartil greina krafa varnaraðila um að fá son sinn og sóknaraðila, C, tekinn úrumráðum sóknaraðila og afhentan sér með beinni aðfarargerð þannig að umgengnigeti farið fram samkvæmt úrskurði sýslumannsins á Norðurlandi eystra 21.desember 2015. Kæruheimild er í 4.mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess aðallegaað málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að kröfu varnaraðila verðihafnað. Að því frágengnu krefst hún þess að ,,aðfararheimild varnaraðila muniaðeins eiga við í eitt skipti“ en að öðrum kosti að ,,aðfararheimildinni verðimarkaður styttri tími.“ Þá krefst sóknaraðili aðallega málskostnaðar í héraðiog kærumálskostnaðar, til vara að málskostnaður falli niður og að því frágengnuað málskostnaður í héraði verði lækkaður. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar. Meðal gagna málsins er matsgerð Dsálfræðings 25. janúar 2017, sem lögð hefur verið fram í forsjármáli varnaraðilaá hendur sóknaraðila. Í henni kemur meðal annars fram að varnaraðili sé velhæfur til þess að fara með umönnun og umsjá barnsins og að mikilvægt sé að þaðnjóti ríkulegrar umgengni við báða foreldra sína. Að þessu virtu, og þar semsóknaraðili hefur ekki uppfyllt þá skyldu sína að koma á umgengni barnsins viðvarnaraðila í samræmi við úrskurð sýslumanns, verður fallist á það meðhéraðsdómi að skilyrði séu fyrir hendi til þess að umgengni varnaraðila viðbarnið verði komið á með aðför eftir 50. gr. barnalaga nr. 76/2003, enda verðurekki séð að regluleg umgengni verði tryggð með öðru og vægara móti. Af þeirriniðurstöðu leiðir enn fremur að hafna ber þeirri kröfu sóknaraðila að málinuverði vísað frá dómi á þeim forsendum að samkomulag hafi náðst með aðilum, endaekkert fram komið um að slíkar sættir hafi náðst. Að þessu gættu en að öðruleyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiðavarnaraðila kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, A, greiði varnaraðila, B, 350.000krónur í kærumálskostnað. Úrskurður Héraðsdóms Norðurlandseystra 31. janúar 2017.Mál þetta, sem barstdómnum 7. desember sl., var tekið til úrskurðar að lokinni gagnaöflunar ogmálflutningi 6. janúar sl.Gerðarbeiðandi er B,kt. [...], [...], [...] Reykjavík.Gerðarþoli er A,kt. [...], [...], [...] Akureyri.Endanlegar kröfurgerðarbeiðanda eru að sonur aðila, C, kt. [...], verði með beinni aðfarargerðtekinn úr umráðum gerðarþola og afhentur honum, þannig að umgengni geti fariðfram samkvæmt úrskurði sýslumannsins í Reykjavík, dagsettum 21. desember 2015,næstu sex mánuði eftir uppkvaðningu úrskurðar, í fyrsta sinn næsta föstudag áeftir uppkvaðningu úrskurðar, eða eftir atvikum í samræmi við aðra umgengnisamkvæmt úrskurðinum. Þá krefstgerðarbeiðandi málskostnaðar.Gerðarþoli krefstþess að kröfu gerðarbeiðanda um aðför verði hafnað. Þá krefst hún málskostnaðar.I.Samkvæmtmálavaxtalýsingum og framlögðum gögnum hófu málsaðilar óskráða óvígða sambúðnærri áramótunum 2010/2011. Sambúðinnilauk í september 2014, en aðilar höfðu þá eignast drenginn [...], sem fæddur erí september árið 2012. Gerðarþoli hefurfarið með forsjá drengsins, en hann er jafnframt með lögheimili hjá henni.Aðilar lýsa atvikumog samskiptum sínum eftir sambúðarslitin með nokkuð ólíkum hætti. Þó er óumdeilt að gerðarbeiðandi hafði undirlok sambúðarinnar farið í fíkniefnameðferð, í janúarmánuði 2014, og að meðaðilum hefur verið ágreiningur um langa hríð um umgengni gerðarbeiðanda viðdrenginn [...].Gerðarbeiðandiheldur því fram að umgengni hans við drenginn hafi verið af mjög skornumskammti vegna umgengnistálmana gerðarþola.Gerðarþoli lýsir því hins vegar svo að hún hafi haft vilja til aðdrengurinn hefði umgengni við gerðarbeiðanda og að slík samskipti hafi veriðmeð þeim á liðnum árum. Hún hafi þóneyðst til að takamarka umgengnina þar sem óvíst hafi verið með allar aðstæðurgerðarbeiðanda, þar á meðal vegna fíkniefnaneyslu hans og annarra atvika, semhafi leitt til vantrausts af hennar hálfu í hans garð. Vegna þess hafi hún sett það skilyrði aðgerðabeiðandi legði fram fullgild fíkniefnapróf, og að hann sýndi þannig fram áað hann neytti ekki fíkniefna.Fyrir liggur aðgerðarbeiðandi lagði þann 16. október 2014 fram beiðni hjá sýslumanninum íHafnarfirði um umgengni við son sinn, og þá með vísan til 47. gr. barnalaga nr.76, 2003.Í málsskjölum, semlögð hafa verið fyrir dóminn af hálfu gerðarbeiðanda, kemur m.a. fram að íkjölfar nefndrar beiðni um umgengni hafi aðilar margsinnis lagt fram gögn oggreinargerðir hjá sýslumönnum, fyrst hjá sýslumanninum í Hafnarfirði, en síðarhjá sýslumanninum í Reykjavík, en nú Höfuðborgarsvæðinu eftir sameininguembættanna. Einnig liggja fyrirsambærileg gögn, sem eru tilkomin vegna krafna gerðarbeiðanda um dagsektir ogaðför, sem beindust gegn gerðarþola. Þáeru á meðal gagna vottorð um sáttameðferðir aðila hjá sýslumanni, sbr. ákvæði33. gr. a laga nr. 76, 2003, en þau eru dagsett 25. febrúar 2015, 14. mars 2016og 9. nóvember 2016.Fyrir liggur að viðmeðferð fyrrgreindra embætta var málið sent, þann 27. mars 2015, til umsagnarsérfræðings í fjölskyldufræðum, sem ritaði rökstudda umsögn, en hún er dagsett19. maí nefnt ár. Í niðurstöðukaflaumsagnarinnar er það lagt til að sonur málsaðila, drengurinn [...], hefjiaðlögun með umgengni hjá gerðarbeiðanda í skamman tíma, en að regluleg umgengniverði síðan viðvarandi með reglubundnum hætti.Það skilyrði er þó sett að gerðarbeiðandi skili reglulegafíkniefnaprófum. Nánar leggursérfræðingurinn það til að umgengnin hefjist með sex vikna aðlögun drengsins ogþá þannig að hann verði einu sinni í viku hjá gerðarbeiðanda í fjórarklukkustundir, sem síðan verði aukin í sjö klukkustundir. Eftir það verði drengurinn í eins og hálfssólarhrings umgengni hjá gerðarbeiðanda aðra hverja helgi, en eftir aðrar þrjávikur verði umgengnin aukin í tvo sólarhringa og þá einnig aðra hverjahelgi. Og eftir þrjár vikur þaðan í fráverði helgarumgengni drengsins hjá gerðarbeiðanda frá föstudegi til mánudags.Af gögnum verðurráðið að aðilum hafi verið kynnt umsögn fjölskyldusérfræðingsins,gerðarbeiðanda þann 29. júní, en gerðarþola þann 6. júlí 2015, og að þau hafiþá bæði samþykkt tilhögun umgengninnar í öllum aðalatriðum. Verður ráðið að fyrsta og annað stig tillagnasérfræðingsins um umgengnina hafi að mestu gengið eftir sumarið 2015. Þá verður ráðið af gögnum að sýslumaður hafistaðfest samkomulag aðila um umgengnina þann 10. júlí sama ár.Samkvæmt gögnumhafði lögregla afskipti af gerðarbeiðanda haustið 2015 og virðistbarnaverndarnefnd hafa verið gert viðvart um að hann hafi verið í miður góðuástandi. Óumdeilt er að vegna þessa varðtímabundið hlé á umgengni gerðarbeiðanda við drenginn [...]. Eftir það virðist umgengnin hafa hafist ánýjan leik, en þá á ný miðað við fyrsta stig fyrrnefndrar tillögu fjölskyldusérfræðingsins,þ.e. þann 27. september, 1. október, 2. október og 5. nóvember 2015. Var um að ræða nokkurra klukkustunda umgengnidrengsins í hvert sinn, en gerðarbeiðandi hafði þá sýnt fram á með vottorðum læknaað hann hefði ekki neytt fíkniefna, en þar um hafði verið gerð leit íþvagprufum hans.Gerðarþoli lýsiratvikum nánar svo að þann 7. nóvember hafi það verið ætlan aðila að drengurinngisti á heimili gerðarbeiðanda samkvæmt þriðja áfanga í tillagna sérfræðings,en að af því hafi ekki orðið þar sem veruleg áfengislykt hafi þá verið afgerðarbeiðanda og hann jafnframt neitað að fara á lögreglustöð til að staðreynafullyrðingu hennar um áfengisdrykkju. Afhálfu gerðarbeiðanda er því haldið fram að þessi lýsing gerðaþola sé orðumaukin.Fyrir liggur aðgerðarbeiðandi sótti drenginn [...] í leikskóla þann 18. desember 2015, að sögní samráði við sýslumann, en í framhaldi af því var drengurinn hjá honum íumgengni í fjóra sólarhringa. Gerðarþoliheldur því fram að þessi ráðstöfun hafi verið gerð án samráðs við hana.Samkvæmt gögnumkvað sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu upp úrskurð, hinn 21. desember 2015, ágrundvelli fyrrnefndrar beiðni gerðarbeiðanda frá 16. október 2014. Í úrskurðinum eru málsatvik rakin, en einniger þar vísað til umsagna sérfræðinga, gagna frá lögreglu varðandi atvikið íseptember 2015. Þá er í úrskurðinumgreint frá því að gerðarbeiðandi hafi reglulega skilað læknisvottorðum tilstaðfestingar á því að hann neytti ekki fíkniefna. Segir í úrskurðinum að gerðarbeiðandi hafi gengtþessu boði og að sýslumaður hafi fengið það staðfest með vottorðunum, en einnigsamkvæmt viðræðum við lækni. Er til þessvísað, að skil á slíkum vottorðum geti hafa liðkað fyrir trausti gerðarþola ígarð gerðabeiðanda, en að ekki væri þörf á fleiri slíkum vottorðum, enda hefðiniðurstaða prófana ekki gefið tilefni til slíks. Að þessu öllu sögðu segir í úrskurðinum, aðtaka beri upp umgengni drengsins við gerðarbeiðanda, og þá þannig að drengurinneigi að hafa reglulega umgengni við gerðarbeiðanda aðra hverja helgi fráföstudegi til mánudags fram til fimm ára aldurs, en að frá þeim aldri verði húnfrá fimmtudegi til mánudags. Og umnánari framkvæmd segir að gerðarbeiðanda beri að sækja drenginn ískóla/leikskóla við upphaf umgengni og koma honum þangað aftur ámánudagsmorgni. Í úrskurðinum er einnigm.a. kveðið á um sumarumgengni og hátíðarumgengni. Um það síðarnefnda segir m.a. að drengurinneigi að dvelja hjá gerðarbeiðanda annað hvert ár með nánar tilteknum hætti, þ.á m. um jólin 2016 frá 26. desember til 2. janúar 2017.Gerðarþoli kærðiúrskurð sýslumanns til Innanríkisráðuneytisins þann 12. febrúar 2016. Með úrskurði ráðuneytisins 23. júní sama árvar úrskurður sýslumanns efnislega staðfestur.Í millitíðinni hafði gerðarbeiðandi beðið sýslumann um álagningudagsekta samkvæmt 48. gr. barnalaganna og þá með vísan til viðvarandiumgengnistálmana gerðarþola. Að lokinnimálsmeðferð kvað sýslumaðurinn upp úrskurð sinn þann 25. apríl 2016. Var þar fallist á kröfu gerðarbeiðanda um aðdagsektir yrðu lagðar á gerðarþola og var fjárhæðin tiltekin 6.000 krónur á dagog þá frá dagsetningu úrskurðarins, allt þar til gerðarþoli hefði látið af áumgengnistálmunum sínum.Samkvæmt gögnum varþann 26. september 2016 tekin fyrir hjá sýslumanninum á Norðurlandi eystrafjárnámsbeiðni gerðarbeiðanda vegna dagsektagreiðslna gerðarþola. Gerðinni var lokið sem árangurslausri þann20. október sama ár, sbr. ákvæði VIII.kafla laga nr. 90, 1989.Með stefnuþingfestri 30. júní sl. höfðaði gerðarbeiðandi forsjármál gegn gerðarþola. Í málinu krefst gerðarbeiðandi þess aðallegaað honum verði falin forsjá drengsins [...], en til vara að málsaðilar farisaman með forsjá hans. Gerðarþoliskilaði greinargerð sinni þann 1. september sl. og hafði þá m.a. uppi andstæðarkröfur. Forsjármál aðila er nú tilmeðferðar fyrir dómi, en samkvæmt yfirlýsingum lögmanna stendur gagnaöflun yfirog þar á meðal er beðið eftir skýrslu dómkvadds matsmanns.Samkvæmt gögnumleitaði gerðarbeiðandi þann 24. október 2016 til sýslumannanna á Norðurlandieystra og á Höfuðborgarsvæðinu með beiðni um sáttameðferð, sbr. ákvæðifyrrgreindrar 33 gr. a barnalaganna, í því skyni að reyna að koma skikk áumgengni drengsins [...]. Af þessutilefni voru málsaðilar boðaðir á sáttafund hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu,þann 9. nóvember 2016. Samdægurs ritaðisáttamaður sáttavottorð, en þar segir m.a. að gerðarþoli hafi lagst gegn því aðafhenda drenginn í umgengni til gerðarbeiðanda nema með því skilyrði að hannsýndi fram á edrúmennsku sína með fíkniefnaprófum, og þá þannig að sýnin yrðutekin undir eftirliti læknis. Í vottorðisáttamannsins segir að gerðarbeiðandi hafi hafnað þessari síðast greindu kröfugerðarþola, enda væri hún tilefnislaus, en þar um hafi hann vísað til þess aðekkert stjórnvald hefði talið þörf á slíkum aðgerðum. Þar fyrir utan hefði hann lagt fram umtuttugu slík læknisvottorð á fyrri stigum málarekstursins til þess að þóknastgerðarþola.Við þingfestingumáls þessa, þann 14. desember sl., var því lýst yfir af hálfu lögmanna að viljiværi fyrir hendi hjá aðilum að leita sátta um dagsetningu á umgengni drengsins [...]og þá varðandi jól og áramót, en einnig um nánari framkvæmdaratriði og þá meðhliðsjón af áðurgreindum úrskurði sýslumanns frá 21. desember 2015. Vegna þessa og samkvæmt beiðni varmálsmeðferðinni frestað til 19. sama mánaðar, en síðan til 6. janúar sl. Þrátt fyrir sáttaumleitanir dómara íþinghaldi sem þá var haldið tókst ekki endanleg sátt með aðilum.II.Gerðarbeiðandivísar um atvik máls til áðurrakinna framlagðra gagna, allt frá því að aðilarslitu hinni óskráðu sambúð sinni í septembermánuði 2014. Hann byggir kröfu sína um nauðsynaðfarargerðar á því að hann vilji með framgangi hennar tryggja lögbundinn réttdrengsins, [...], til að umgangast báða foreldra sína. Hann byggir og á því að gerðarþoli hafi meðframferði sínu ítrekað beitt umgengnistálmunum, en hún hafi m.a. virtstaðfestan samning aðila frá 10. júní 2015 um umgengni með aðlögum aðvettugi. Hið sama hafi hún gert gagnvartákvörðunum stjórnvalda, þ.m.t. úrskurð sýslumanns um umgengni frá 21. desember2015, úrskurð sýslumanns um dagsektir frá 25. apríl 2016 og úrskurðInnanríkisráðuneytisins frá. 23. júní 2016.Gerðarbeiðandibyggir á því að með lýstu framferði hafi gerðarþoli ítrekað misbeitt valdiforsjár og lögheimilisforeldris og m.a. gengið svo langt að kalla til lögregluþegar gerðarbeiðandi hafi sótt drenginn þegar hann hafi átt að hafa umgengnivið hann. Gerðarbeiðandi byggir á því aðallar þessar aðgerðir gerðarþola hafi haft þau áhrif að hann hafi ekki getabyggt upp þau nánu tengsl við son sinn, líkt og hann hafi kosið, og þá allt fráþví að gerðarþoli hóf tálmanirnar haustið 2014.Hann staðhæfir að samband þeirra feðga hafi verið mjög sterkt og náið ámeðan að sambúð aðila varði.Gerðarbeiðandibyggir á því að þeir feðgar eigi ekki að gjalda þess hvernig gerðarþoli hafiákveðið að haga sér, en þar hafi ráðið óbilgirni hennar og neikvæðni í hansgarð, og þá með því að veita henni færi á að takmarka umgengnina enn frekar. Að því leyti bendir hann á að sýslumaður ogsérfræðingar hafi komist að þeirri niðurstöðu að umgengnin sé drengnumnauðsynleg og mikilvæg.Gerðarbeiðandibyggir á því að það þjóni hagsmunum drengsins að umgangast báða foreldra sína,en af þeim sökum sjái hann sér ekki annað fært en að fara fram á að umgengniverði heimiluð og komið á með aðför, og þá í sex mánuði eftir uppkvaðninguúrskurðar. Um nánara tímabilumgengninnar og um framkvæmd hennar vísar gerðarbeiðandi sérstaklega tiláðurnefnds úrskurðar sýslumanns frá 21. desember 2015.Við flutning var afhálfu gerðarbeiðanda vísað til þess að þrátt fyrir að sátt hefði nýverið tekistmeð aðilum um umgengnina hafi tímamörk samvista þeirra feðga ekki að öllu leytiverið virt af hálfu gerðarþola og þá samkvæmt efni margnefnds úrskurðarsýslumanns. Gerðarbeiðandi staðhæfir aðhann hafi í raun gengist inn á sáttina af ótta við að hann fengi að öðrum kostialls enga umgengni við drenginn um síðastliðin jól og ármót, lík og gerst hafðiári áður. Þá sé það ætlan hans aðgerðaþoli hafi gengist inn á sáttina sökum þessa forsjármáls, sem hann hafihöfðað gegn henni og þar sem dómkvaddur matsmaður hafi verið tekinn tilstarfa. Þannig hafi gerðarþolieinfaldlega séð sér hag í því að fallast á nokkra umgengni að undanförnu, en aðhann óttist að hún muni taka upp fyrri tálmanir sínar þegar matsmaður hefurlokið starfi sínu, þrátt fyrir að framlögð læknisvottorð hafi skýrlega sýnt aðfíkniefnaneysla hans sé ekki til staðar og þrátt fyrir afdráttarlausa úrskurðistjórnvalda um rétt drengsins til umgengi.Um lagarök vísargerðarbeiðandi til 1. mgr. 50. gr. barnalaga nr. 76, 2003. Að því leyti vísar hann og til úrskurðasýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 21. desember 2015 ogInnanríkisráðuneytisins frá 23. júní 2016.Að auki vísar hann til úrskurðar sýslumanns um dagsektir frá 25. apríl2016 og loks árangurslauss fjárnáms sýslumannsins á Norðurlandi eystra frá 20.október 2016, sbr. að því leyti 2. mgr. áðurnefndrar 50. gr. barnalaga og XIII.kafla aðfararlaga nr. 90, 1949.Jafnframt vísar hann til meginreglna barnaréttar, sbr. 2. mgr. 1. gr.,45. gr. 1. og 2. mgr. 46. gr., 47. og 48. gr.Ummálskostnaðarkröfu vísar gerðarbeiðandi til 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91,1991, svo og til laga nr. 50, 1988 um virðisaukaskatt.Gerðarþoli byggir áþví að kröfum gerðarbeiðanda beri að hafna þar sem skilyrði 50. gr.barnalaganna, nr. 76, 2003, séu ekki uppfyllt í máli þessu. Gerðarþoli vísar til þess að í frumvarpi aðbarnalögum segir um 50. gr. að skilyrði þess að dómari geti heimilað aðumgengni verði komið á með aðfarargerð sé að umgengni sé tálmað þrátt fyrir aðfyrir liggi úrskurðir um dagsektir og fjárnám.Hún byggir á því að þannig sé gert ráð fyrir að aðeins geti komið tilaðfarar samkvæmt lagagreininni að aðrar og viðurhlutaminni aðgerðir hafi ekkiskilað tilætluðum árangri. Svo sé ekki íþessu máli.Gerðarþoli tekurfram að því sé ekki á móti mælt af hennar hálfu, að hún hafi staðið í vegifyrir umgengni gerðarbeiðanda við drenginn [...] um nokkurt skeið. Hún staðhæfir að tálmanir hennar hafi þó ekkiverið að ástæðulausu, enda hafi hún haft miklar áhyggjur af fíkniefnaneyslugerðarbeiðanda. Hún hafi þannig ekkitreyst sér til að afhenda drenginn í umgengni til gerðabeiðanda nema að veraviss um að hann væri örugglega ekki í neyslu.Gerðarþoli bendir áað það sé og ein af skyldum hennar sem forsjáraðili drengsins að vernda og gætahagsmuna hans, sbr. 28. gr. barnalaga nr. 76, 2003. Gerðarþoli heldur því fram að gerðarbeiðandihafi notað fíkniefni áður en þau hófu samband sitt, en að auki liggi fyrir aðhann hafi gert það á þriggja mánaða skeiði á meðan á sambúð þeirra stóð og þáfarið í meðferð. Hún áréttar að vegnaþessa hafi hún ekki treyst sér til þess að senda drenginn í umgengni tilgerðarbeiðanda fyrst eftir samvistarslitin.Gerðarþoli bendir áað við meðferð umgengnismálsins hjá sýslumanni hafi sérfræðingur komið aðmálum, en í framhaldi af því hafi náðst samkomulagi um umgengnina. Hún bendir á að það skilyrði hafi verð settfyrir umgengni gerðarbeiðanda, að hann sýndi fram á edrúmennsku sína meðreglulegum fíkniefnaprófum. Húnstaðhæfir að eftir að samkomulagið komst á hafi umgengnin í raun og veru veriðkomin vel af stað, enda hafi hún þá haft traust á gerðarbeiðanda. Verulegir hnökrar hafi hins vegar komið upphaustið 2015. Þar um vísar gerðarþolitil símtals, sem henni hefði borist frá barnaverndarnefnd, en með því hefði húnhaft fregnir um að gerðarbeiðandi hefði verið handtekinn fyrir heimilisofbeldiog að hann hefði verið í annarlegu ástandi.Vegna þessa hafi orðið um mánaðarhlé á umgengninni, en hún síðan hafistaftur, en þó í minna mæli en áður, enda hefði gerðarbeiðandi í eitt skiptiðkomið ölvaður til að sækja drenginn í umgengni.Af þessu tilefni hafi hún neitað að afhenda drenginn í umgengnina, enþví til viðbótar hefði gengið á ýmsu í samskiptum aðila. Gerðarþoli vísar til þess að í raun hafikrafa hennar ávalt verið hin sama, þ.e. gerðarbeiðandi sýndi fram á edrúmennskusína áður en hann fengi drenginn í umgengni.Gerðarþoli byggir áþví að nú séu aðstæður breyttar þar sem höggvið hafi verið á þann hnút semdeila aðila hafi verið komin í. Húnbendir á að nýverið hafi með samkomulagi hennar og gerðarbeiðanda umgengninkomist á. Hún staðhæfir að síðustu þrjúskiptin sem drengurinn hafi farið í umgengni til gerðarbeiðanda hafi alltgengið vel og áfallalaust fyrir sig. Þaðsé og von hennar að umgengnin haldi áfram að ganga þannig fyrir sig, enda hafihún ekki í hyggju að standa í vegi fyrir umgengni gerðarbeiðanda við drenginn.Í ljósi allsframangreinds áréttar gerðarþoli að ekki séu skilyrði fyrir því að fallast ákröfur gerðarbeiðanda um aðför og þá með þeim hætti sem krafa hanshljóðar. Hún byggir og á því, að eins ogmálum sé nú komið séu ekki lengur forsendur fyrir því að úrskurðað verði um aðdrengurinn verði tekinn úr umráðum hennar og hann afhentur gerðarbeiðandaþannig að umgengnin geti farið fram.Gerðarþoli andmælirþví sérstaklega að úrskurðað verði um opna heimild til aðfarar á næstu sexmánuðum, enda sé um alltof langan tíma að ræða.Hún bendir á að úrskurður sýslumanns um dagsektir miðist eingöngu við aðumgengnin verði komið á. Því séu ekkilagaskilyrði fyrir því að aðfaraheimildin taki til lengri tímabils enúrskurðurinn um dagsektirnar kvað á um.Hún bendir jafnframt á að margt geti gerst á sex mánaða tímabili. Því geti það ekki verið drengnum fyrir bestuað svo afdrifaríkt úrræði verði úrskurðað til svo langs tíma og þá þannig aðgerðarbeiðandi geti fengið úrræðinu beitt án nánari athugunar á því hvers vegnaafhending fari e.t.v. ekki fram.Við flutning varþað áréttað að gerðarþoli hefði ekki í hyggju að standa í vegi fyrir reglulegriumgengni drengsins við gerðarbeiðanda.Það væri og vilji hennar að umgengninni yrði framvegis háttað í samræmivið fyrirliggjandi úrskurði sýslumanns og Innanríkisráðuneytisins. Af hennar hálfu var og á það bent að áður enkrafa gerðarbeiðanda í þessu máli var þingfest fyrir dómi hafi umgengnin í raunverið komin á, með fyrrgreindu samkomulagi aðila. Þannig hefði hún farið fram í lok nóvembersl., í einn sólarhring, en síðan með næturgistingum hjá gerðarbeiðanda, en aðþví leyti hefði verið höfð hliðsjón af efni áðurnefndra úrskurðayfirvalda. Loks hefðu aðilar náðsamkomulagi um um jóla- og áramótaumgengi drengsins. Þá væri það ætlan gerðarþola að fara í einuog öllu eftir margnefndum úrskurðum stjórnvalda, sýslumanns og ráðuneytis.Um lagarök vísargerðarþoli til ákvæða barnalaga, nr. 76, 2003, einkum áðurnefndrar 50. gr., enum málskostnað vísar hún til XXI. kafla laga nr. 90, 1991.III.Í VIII. kaflabarnalaga nr. 76, 2003 er m.a. kveðið á um rétt barna til umgengni. Í lagakaflanum eru einnig ákvæði um samningaforeldra og úrskurði sýslumanna um umgengni.Þá eru þar ákvæði um hvernig megi framfylgja ákvörðunum um umgengni, enþar um er vísað til dagsekta og fjárnáms fyrir dagsektum.Um það hvernig megikoma á umgengni með aðför er kveðið á um í 50. gr. barnalaganna, en meðbreytingarlögum nr. 61, 2012, 28. gr., er hún svohljóðandi:Tálmi forsjármaður umgengni þrátt fyrir úrskurð umdagsektir og fjárnám fyrir ógreiddum dagsektum getur héraðsdómari, að kröfuþess sem rétt á til umgengni við barn, heimilað að henni verði komið á meðaðfarargerð.Dómari getur, að kröfu þess sem rétt á til umgengnivið barn, úrskurðað að umgengni verði komið á með aðför í eitt skipti eða aðumgengni á vissu tímabili verði komið á með aðfarargerð.Ekki verður af aðför nema gerðarbeiðandi sé sjálfurviðstaddur gerðina.Um meðferð máls og framkvæmd aðfarar gilda að öðruleyti ákvæði 45. gr.Eins og hér aðframan hefur verið rakið voru málsaðilar í óskráðri óvígðri sambúð um nokkurraára bil, en samvistum þeirra lauk haustið 2014.Þá var sonur þeirra, [...], tveggja ára.Hefur gerðarþoli farið með forsjá drengsins æ síðan og hefur hann ísamræmi við það átt lögheimili hjá henni, nú síðast á Norðurlandi.Fyrir liggur aðgerðarbeiðandi lagði fljótlega eftir samvistarslitin fram beiðni hjá sýslumannií heimabyggð, í október mánuði 2014, um að ákvarðað yrði um umgengni hans viðdrenginn og þá vegna ágreinings aðila þar um.Eftir gagnaöflun og málsmeðferð úrskurðaði sýslumaður um ágreininginnþann 21. desember 2015. Var sá úrskurðurað lokum staðfestur efnislega með úrskurði Innanríkisráðuneytisins þann 23.júní 2016.Áður rakin málsgögnbera þess merki að veruleg togstreita hafi verið með aðilum undanfarin ár umumgengni sonar þeirra. Aðilar hafajafnan útskýrt sjónarmið sín í greinargerðum, en að auki hafa þeir lagt framumbeðin vottorð og skilríki og þá ekki síst gerðarbeiðandi.Lögfest er aðsýslumanni beri að taka ákvarðanir sínar að virtum gögnum og eftir því sembarni er fyrir bestu.Málsgögn lágusamkvæmt framansögðu öll fyrir þegar sýslumaður og Innanríkisráðuneytiðúrskurðuðu um kröfu gerðarbeiðanda um umgengni, í lok árs 2015 og í júní2016. Hið sama gilti þegar sýslumaðurúrskurðaði um dagsektargreiðslur gerðarþola hinn 25. apríl 2016 vegnaumgengistálmana hennar, og ennfremur við fjárnám sýslumanns, þann 20. októbersl., vegna ógreiddra dagsekta. Gerðinreyndist árangurslaus.Samkvæmtframansögðu hafa allir úrskurðir stjórnvalda fallið gerðarbeiðanda í vil.Fyrir liggur aðgerðarbeiðandi hefur höfðað forsjármál gegn gerðarþola, en þar krefst hannaðallega fullrar forsjár drengsins [...].Gerðarþoli skilaði greinargerð sinni í málinu 1. september sl., og tekurtil varna. Vegna þessa máls hefur þegarverið dómkvaddur matsmaður, en að sögn lögmanna aðila er ætlað að hann skiliskýrslu sinni, m.a. um hagi málsaðila, síðar í þessum mánuði.Samkvæmt vottorðisérfróðs sáttamanns sýslumanns, sbr. ákvæði fyrrgreindrar 33 gr. abarnalaganna, hafnaði gerðarþoli því í viðtali þann 9. nóvember sl., að afhendadrenginn í umgegni til gerðarbeiðanda.Þar um er skráð að gerðarþoli hafi vísað til fyrri skilyrða sinna umgerðarbeiðandi legði fram vottorð læknis um að hann hefði ekki neytt fíkniefna.Aðfarabeiðnigerðarbeiðanda var þingfest 14. desember sl.Hann gerir þær kröfur að sonur aðila verði með beinni aðfarargerð tekinnúr umráðum gerðarþola og afhentur honum, þannig að umgengni geti farið fram ísamræmi við margnefndan úrskurð sýslumanns frá 21. desember 2015, næstu sexmánuði eftir uppkvaðningu úrskurðar, í fyrsta sinn næsta föstudag á eftiruppkvaðningu úrskurðar, eða eftir atvikum í samræmi við aðra umgengni samkvæmtúrskurðinum. Um lagarök vísar hann m.a.til 2. mgr. 50. gr. barnalaga nr. 76, 2003.Að virtumáðurröktum gögnum og ákvæði 50. gr. barnalaga eru að áliti dómsins hinformlegum skilyrði fyrir gerðinni uppfyllt.Umgengni snýst umsamveru og önnur persónuleg samskipti barns við það foreldri sem það á ekkilögheimili hjá. Ákvæði BarnasáttmálaSameinuðu þjóðanna styðja við þann rétt.Við meðferð þessamáls var upplýst að aðilar hefðu nýverið náð nokkru samkomulagi um lýstanágreining og að umgengni sonar þeirra [...] og gerðarbeiðanda hefði í kjölfariðverið nokkur að undanförnu. Var þannigupplýst að umgengni þeirra feðga hefði farið fram dagana 26. og 27. nóvember ásíðasta ári, en að auki sólarhringana 9. til 12. desember sl., og er þaðsíðarnefnda í samræmi við úrskurð sýslumanns frá 21. desember 2015. Loks hafi umgengnin farið fram dagana 27.desember til 2. janúar sl. Verður ráðiðað við þessa síðast greindu umgengni hefði verið tekið mið af efni margnefndsúrskurðar sýslumanns frá 21. desember 2015, en að þar hefði þó verið hnikað tilum einn sólarhring með sérstöku samkomulagi aðila þar um.Fyrir dómi hafamálsaðilar reifað andstæð sjónarmið, þ. á m. um tilurð og tilefni þeirrarumgegni sem nú nýverið hefur komist og þá ekki síst um síðastliðin jól ogáramót.Samkvæmt 5. mgr.28. gr. barnalaga er foreldri sem fer eitt með forsjá barns síns skylt aðstuðla að því að barn njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema umgengnin séandstæð hag og þörfum þess að mati dómara eða lögmælts stjórnvalds.Ber gerðarþola, semforsjárforeldri, samkvæmt þessu að sjá til þess að umgengnin komist á.Samkvæmtframansögðu er óumdeilt að gerðarþoli fylgdi ekki nema að takmörkuðum leytilögmætum og rökstuddum úrskurði sýslumanns frá 21. desember 2015 varðandiumgegni drengsins [...]s og gerðabreiðanda.Verður ráðið að breyting hafi þar fyrst orðið á eftir að gagnöflun ífyrrgreindu forsjármáli aðila var hafin, þ. á m. með dómkvaðningu og starfimatsmanns.Samkvæmtyfirlýsingum lögmanna aðila fyrir dómi hefur hin nývirka umgengni gengið vel oger fullyrt að aðilar hafi a. m. k. til þessa verið sáttir við framkvæmdina. Til þess er að líta, að umgengnigerðarbeiðanda og drengsins [...] um síðustu jól og áramót var takmarkaðri, ensegir í margnefndum úrskurði sýslumanns.Þegar ofangreint ervirt heildstætt er það niðurstaða dómsins, að eigi sé varhugavert, og þá til aðtryggja réttmæta umgengni gerðarbeiðanda við drenginn [...] um tíma, að fallastá kröfur gerðarbeiðanda í máli þessu samkvæmt 50. gr., sbr. 45. gr. barnalaganr. 76, 2003, ef með þarf.Í ljósi þessararniðurstöðu verður gerðarþoli úrskurðaður til að greiða gerðarbeiðanda 450.000krónur í málskostnað, sbr. ákvæði 1. mgr. 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr.91, 1991, sbr. ákvæði 84. gr. laga nr. 90, 1989, og hefur þá verið tekið tillittil skyldu til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun.Ólafur Ólafssonhéraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð AR O R Ð:Gerðarbeiðanda, B, er heimilt meðbeinni aðfarargerð að fá drenginn [...]tekinn úr umráðum gerðarþola, A, þannigað umgengni geti farið fram samkvæmt úrskurði sýslumanns, dagsettum 21.desember 2015, næstu sex mánuði eftir uppkvaðningu úrskurðar, í fyrsta sinnföstudaginn 10. febrúar 2017, og eftir atvikum í samræmi við aðra umgengnisamkvæmt úrskurðinum.Gerðarþoli greiðigerðarbeiðanda 450.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 25/2020 | Skipulag Byggingarleyfi Eignarréttur Grennd Aðfarargerð | J og B kröfðust þess að felldar yrðu úr gildi samþykktir byggingarfulltrúa Reykjavíkur þar sem veitt var byggingarleyfi fyrir viðbyggingu við einbýlishús sem M o.fl. áttu í óskiptri sameign, auk þess sem þau kröfðust ógildingar byggingarleyfis sem gefið var út á grundvelli samþykktanna. Reistu J og B kröfuna aðallega á því að byggingarleyfið hefði verið í andstöðu við gildandi deiliskipulag sem kvæði á um að óheimilt væri að hafa fleiri en eina íbúð í hverju húsi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að hvorki í skipulagslögum né öðrum réttarheimildum um fasteignir væri að finna fyrirmæli um hvenær fleiri en ein íbúð teldist óhjákvæmilega vera í húsi eða haldbærar vísbendingar um að hlutlægt mat á innra skipulagi og öðrum eiginleikum húss samkvæmt aðaluppdráttum ætti að ráða við mat á því hvort hús teldist einbýlishús. Þvert á móti væru eigendur fasteigna frjálsir að því að ákveða, innan þeirra marka sem réttarheimildir á sviði skipulags- og mannvirkjamála, um brunavarnir, hollustuhætti og mengunarvarnir svo og skipulagsskilmálar kvæðu á um, hvernig innra skipulagi fasteigna þeirra væri háttað. Jafnframt lægi fyrir að hús M o.fl., eftir að byggt hafði verið við það, væri skráð í fasteignaskrá Þjóðskrár Íslands sem einbýlishús í óskiptri sameign þeirra og að ekki hefði verið óskað eftir breytingu á þeirri skipan. M o.fl. voru sýknuð af kröfum J og B. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir,Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.Áfrýjendur skutumálinu til Hæstaréttar 20. maí 2020. Þau krefjast þess að felldar verði úrgildi samþykktir byggingarfulltrúa Reykjavíkur 10. maí 2016 þar sem veitt varbyggingarleyfi fyrir 246,1 m2 viðbyggingu vestan við einbýlishús nr.12 á lóðinni nr. 10 - 16 við Traðarland og 4. október sama ár þar semheimilaðar voru breytingar á áður samþykktum byggingaráformum. Þá krefjast þauþess að ógilt verði byggingarleyfi til handa stefnda, Mikael Smára Mikaelssyni,sem gefið var út 21. október 2016 á grundvelli fyrrnefndra samþykkta. Lokskrefjast þau málskostnaðar á öllum dómstigum óskipt úr hendi stefndu.Stefndu krefjaststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Dómendur fóru ávettvang 1. desember 2020.IÁgreiningurmálsaðila lýtur að því hvort byggingarleyfi sem byggingarfulltrúinn í Reykjavíkgaf út 21. október 2016 vegna stækkunar á húsi stefndu að Traðarlandi 12 íReykjavík hafi samrýmst gildandi deiliskipulagi fyrir viðkomandi svæði en íákvæðum þess segir meðal annars að óheimilt sé „að hafa meira en eina íbúð“ íhverju húsi. Aðila greinir á um hvort aðaluppdrættir, sem fylgdu umsókn umbyggingarleyfi vegna viðbyggingarinnar, hafi gert ráð fyrir einni eða tveimuríbúðum í húsinu. Jafnframt lýtur ágreiningur aðila að því hvort veggur viðnorðurhlið húss stefndu brýtur í bága við skilmála deiliskipulags um að þarskuli vera steyptur, 22 m langur og 2,1 m hár, gluggalaus veggur. Þá greiniraðila á um hvort 5 m langur veggur við vesturhlið húss stefndu, sem snýr aðhúsi áfrýjenda, hafi verið hluti af þeim framkvæmdum sem byggingarleyfið tóktil og hvort veggurinn hafi brotið gegn gildandi deiliskipulagi. Loks er deiltum hvort gluggar á vesturhlið viðbyggingarinnar sem snúa að húsi áfrýjenda brjótagegn grenndarrétti þeirra. Héraðsdómurféllst á kröfur áfrýjenda um að samþykktir byggingarfulltrúa Reykjavíkur fyrirbyggingaráformum að Traðarlandi 12 yrðu felldar úr gildi og um ógildingubyggingarleyfis 21. október 2016. Stefndu skutu málinu til Landsréttar semsýknaði þau af öllum kröfum áfrýjenda.Hæstirétturveitti áfrýjunarleyfi á þeim grundvelli að dómur í málinu gæti haftfordæmisgildi um túlkun skipulagsskilmála er kveði á um að óheimilt sé að hafafleiri en eina íbúð í hverju húsi. IIÁfrýjendur erueigendur einbýlishúss að Traðarlandi 14 í Reykjavík en stefndu eigendur húss aðTraðarlandi 12. Eignarhlutföll stefndu í húsinu eru þau að Mikael Smári og Rosemary Lea eiga hvort um sig 33,335% enMikael Marlies og Barbara Belle hvort um sig 16,665%. Einbýlishús málsaðilastanda ásamt tveimur öðrum á sameiginlegri lóð nr. 10 - 16 en lóðin skiptist ífjóra lóðarhluta. Upphaflegir skipulagsskilmálar fyrir einbýlishús á hinnisameiginlegu lóð eru frá árinu 1966 og var samhljóða deiliskipulag samþykkt íborgarráði 6. febrúar 1968. Árið 1999 voru samþykktar breytingar á deiliskipulaginu,sem hér skipta máli, og voru þær auglýstar í B-deild Stjórnartíðinda 3. febrúar2000. Breytingar á deiliskipulaginu voru samþykktar tvívegis á árinu 2006 enþær voru auglýstar í B-deild Stjórnartíðinda 23. nóvember 2006 og 8. mars 2007.Stefndu MikaelSmári og Rosemary Lea keyptu einbýlishúsiðað Traðarlandi 12 árið 2015. Stefndi Mikael Smári lagði inn umsókn tilbyggingarfulltrúans í Reykjavík 5. apríl 2016 um leyfi til að rífa bílskúr ogbyggja 246,1 m2 viðbyggingu á tveimur hæðum vestan við húsið. Íumsókninni kom fram að um væri að ræða „kynslóðahús“. Sótt væri um að reisaviðbyggingu við núverandi einbýli og væri um að ræða órjúfanlegan hlutanúverandi íbúðarhluta. Bílageymsla skyldi endurbyggð og íbúðarhluti byggður meðkjallara undir.Í þeim aðaluppdrættisem fylgdi umsókninni var gert ráð fyrir tengibyggingu milli gamla og nýjahúshlutans með sameiginlegu anddyri fyrir báða hlutana en inn af því yrði gengiðannars vegar beint inn í nýja húshlutann en hins vegar inn í annað anddyri semfyrir var í eldri hluta hússins. Frá anddyrinu lægi stigi niður í kjallaraviðbyggingarinnar sem skyldi hýsa þvottahús og geymslur. Uppdrátturinn sýndi eldhúsaðstöðu,svefnherbergi og baðherbergi í báðum húshlutunum. Gert var ráð fyrir sameiginleguhita- og rafmagnskerfi og sameiginlegum mælum fyrir báða húshluta. Byggingarfulltrúinní Reykjavík samþykkti byggingaráformin 10. maí 2016 og breytingar á þeim 4.október sama ár. Hann gaf út byggingarleyfi fyrir viðbyggingunni 21. október2016 í samræmi við endanleg byggingaráform.Stefndu MikaelSmári og Rosemary Lea afsöluðu 10.nóvember 2017 samtals þriðjungseignarhluta í húsinu Traðarlandi 12 til stefnduMikaels Marlies og Barböru Belle en þau eru foreldrar Mikaels Smára. Samið varum gagnkvæman forkaupsrétt.Eftir aðframkvæmdir við viðbygginguna voru hafnar sendu áfrýjendur byggingarfulltrúanumí Reykjavík kvörtun 23. febrúar 2017. Þau kröfðust þess að byggingarleyfið yrðiafturkallað á þeim grundvelli að verið væri að breyta einbýlishúsinuTraðarlandi 12 í tvíbýlishús. Auk þess yrði bætt við gluggum á vesturhliðhússins og reistur skrautveggur við göngustíg sem skildi að lóðir áfrýjenda ogstefndu. Áfrýjendur töldu að grenndarkynning hefði átt að fara fram samkvæmt43. og 44. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Byggingarfulltrúi hafnaði erindinu meðtölvubréfi 27. sama mánaðar og taldi byggingarleyfið hafa verið í samræmi viðgildandi deiliskipulag. Þar kom einnig fram að ekki væri verið að breyta einbýlishúsií tvíbýlishús en þess hefði sérstaklega verið getið í umsögn skipulagsfulltrúaað ekki væri heimilt að hafa fleiri en eina íbúð í húsinu. Áfrýjendur kærðusamþykki byggingarfulltrúa Reykjavíkur fyrir breytingum og viðbyggingu viðíbúðarhúsið að Traðarlandi 12 til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála22. mars 2017. Kærunni var vísað frá með úrskurði 21. júlí sama ár með þeimrökum að kærufrestur hefði verið liðinn þegar hún barst nefndinni.IIIAf hálfuáfrýjenda er á því byggt að mat á því hvort húsið Traðarland 12 skiptist í tværíbúðir eigi að vera hlutlægt. Miða eigi við þær skilgreiningar á íbúð sem hafiverið að finna í lögum á þeim tíma þegar samþykktir hafi verið skilmálar í deiliskipulagifrá árinu 1968, sem kvað á um að óheimilt væri að hafa nema eina íbúð í húsinu.Niðurstaða matsins eigi að ráðast af því hvort skoðun á aðaluppdráttum leiðir íljós að í viðbyggingunni séu til staðar öll nauðsynleg rými þannig að um sé aðræða sérstaka íbúð. Engu skipti hvort stefndu hafa ætlað að skipta húsinuformlega upp í tvær íbúðir. Fasteignaeigendur geti ekki haft það í hendi sérhvort þeir ákveða að gera eignaskiptayfirlýsingu og hús teljist þá formlegafjöleignarhús sem falli undir lög nr. 26/1994 um fjöleignarhús og íbúðir semtilheyri því fái þá sérstakt fasteignanúmer.Áfrýjendur haldaþví jafnframt fram að stefndu hafi við framkvæmdirnar farið á svig við skýraskilmála deiliskipulagsins um steyptan, 22 m langan og 2,1 m háan, gluggalausanvegg norðanmegin við húsið Traðarland 12. Á teikningum vegna fyrirhugaðrabreytinga á húsinu hafi verið gert ráð fyrir slíkum vegg en raunin sé hinsvegar sú að stefndu hafi rofið hann.Þá reisaáfrýjendur jafnframt kröfur sínar á því að 5 m langur veggur sem stefndu hafi reistvestan við hús sitt á mörkum lóða málsaðila, í samræmi við teikningar semfylgdu umsókn þeirra um byggingarleyfi, brjóti í bága við þá skilmáladeiliskipulags að lóðarhluta skuli afmarka með limgirðingum. Í samþykktumbyggingarfulltrúa hafi komið fram að hafa eigi samráð við lóðarhafa aðliggjandilóða um frágang á lóðamörkum en slíkt samráð hafi stefndu ekki haft viðbyggingu veggjarins. Áfrýjendur telja að veggurinn torveldi aðgang þeirra aðlóð sinni. Loks telja áfrýjendurað gluggar á vesturhlið viðbyggingar stefndu, sem snúi beint að húsi þeirra,brjóti gegn grenndarhagsmunum þeirra, ásamt framangreindum atriðum. Stefndu vísaaftur á móti til þess að húsið að Traðarlandi 12 sé skráð í fasteignaskráÞjóðskrár Íslands sem einbýlishús með einni íbúð. Hönnun viðbyggingarinnar eigisér bæði fagurfræðilegar og hagnýtar ástæður en tilgangur þeirra hafi ekkiverið sá að koma annarri íbúð fyrir í húsinu. Hefði það verið ætlun stefndu hefðuþau ekki haft sameiginlegt anddyri fyrir húshlutana, þar sem gengið væri niðurí sameiginlegan kjallara og heldur ekki eina geymslu og sama rafmagns- oglagnakerfi. Stefndu telja aðtil þess að unnt sé að skipta húsinu að Traðarlandi 12 upp í tvær íbúðir þannigað það verði fjöleignarhús þurfi að liggja fyrir eignaskiptayfirlýsing eða önnurþinglýst heimild um skiptingu hússins í fleiri en eina afmarkaða einingu eða séreignarhluta,sbr. 4. gr. laga nr. 26/1994 og 8. tölulið 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 umfasteignaskráningu og fasteignamat. Engra slíkra gagna njóti við í málinu. Stefndutelja að með vísan til gildandi deiliskipulags, aðaluppdrátta hússins,byggingaráforma, framkvæmda stefndu, laga, reglna og alls annars í málinu liggifyrir að fasteign þeirra sé og geti aldrei orðið annað en einbýlishús með einniíbúð. Stefndu byggja áþví að teikningar sem fylgt hafi umsókn um byggingarleyfi hafi verið í samræmivið skilmála deiliskipulags hvað varðar vegg við norðurhlið hússins. Til standiað fylla upp í skarð í umræddum vegg en málaferli þau sem áfrýjendur hafistofnað til hafi gert það að verkum að stefndu hafi neyðst til að stöðvaframkvæmdir. Ekki komi því til álita að fella byggingarleyfið úr gildi þóttumræddum framkvæmdum við vegginn sé ólokið. Stefndu telja einnigað 5 m langur skrautveggur vestan við hús þeirra sé ekki á mörkum lóðar þeirraog lóðar stefndu heldur á lóðarmörkum stefndu austan við þriggja metra breiðangöngustíg sem skilji lóðirnar að. Veggurinn brjóti því ekki í bága við ákvæðideiliskipulags um limgirðingu á lóðamörkum. Stefndu telja að þótt gert hafiverið ráð fyrir veggnum á teikningum sem fylgt hafi umsókn um byggingarleyfi þáhafi ekkert komið fram um vegginn í texta umsóknarinnar og hæð hans hafi ekkiverið tilgreind. Ekki verði ráðið af byggingarleyfinu að veitt hafi verið leyfifyrir byggingu hans og því verði það ekki fellt úr gildi þótt veggurinn hafiverið reistur. Þá sé veggurinn nú aðeins um 1,2 m á hæð og verði mun lægriþegar lóð verði komin í endanlega hæð. Hæð veggjarins og fjarlægð frálóðarmörkum geri það að verkum að ekki hafi þurft byggingarleyfi vegna hans.Loks teljastefndu að gluggar á vesturhlið viðbyggingarinnar séu ekki í andstöðu viðskipulagsskilmála og hafi ekki, frekar en aðrar byggingarframkvæmdir þeirra, grenndaráhrifá áfrýjendur. Stefndu telja að byggingaráform og framkvæmdir við fasteign sínamuni ekki hafa nein áhrif á hagsmuni áfrýjenda, eignarrétt eða nábýlis- oggrenndarrétt þeirra eða að minnsta kosti ekki meiri áhrif en áður hafi veriðtil staðar. IVÁfrýjendur erueigendur hússins Traðarlands 14 sem stendur við hliðina á húsi stefndu aðTraðarlandi 12. Áfrýjendur hafa því lögvarða hagsmuni af því að hafa uppi ímáli þessu dómkröfur á hendur stefndu, sem lúta meðal annars að ógildingu ábyggingarleyfi vegna umræddrar viðbyggingar við húsið Traðarland 12 á þeimgrundvelli að það fari í bága við gildandi deiliskipulag.Byggingarfulltrúiveitir byggingarleyfi á grundvelli laga nr. 160/2010 um mannvirki en í 5.tölulið 3. gr. laganna er að finna svohljóðandi skilgreiningu á byggingarleyfi:„Skriflegt leyfibyggingarfulltrúa eða Húsnæðis- og mannvirkjastofnunartil að byggja húseða önnur mannvirki, breyta þeim eða rífa, eða breyta notkun þeirra, útliti eðaformi. Leyfið felur í sér samþykkt aðaluppdráttaog framkvæmdaáforma, ogheimild til að hefja framkvæmdir að uppfylltum skilyrðum, sbr. 13. gr.“Samkvæmt 11. gr. laganna gengur byggingarfulltrúi, eða eftir atvikum Húsnæðis-og mannvirkjastofnun, meðal annars úr skugga um að aðaluppdrættir uppfylliákvæði laganna og reglugerða sem settar hafa verið á grundvelli þeirra. Þá ersamþykkt byggingaráforma háð því að fyrirhuguð mannvirkjagerð sé í samræmi viðskipulagsáætlanir á viðkomandi svæði.Um skipulagsáætlanir erfjallað í skipulagslögum en samkvæmt 7. tölulið 2. gr. þeirra er deiliskipulag skipulagsáætlunfyrir afmarkað svæði eða reiti innan sveitarfélags sem byggð er á aðalskipulagiog kveður nánar á um útfærslu þess. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 37. gr. laganna eruí deiliskipulagi teknar ákvarðanir „um lóðir, lóðanotkun, byggingarreiti,byggðamynstur, þ.m.t. nýtingarhlutfall, útlit mannvirkja og form eftir því semvið á og aðrar skipulagsforsendur sem þurfa að liggja fyrir vegna byggingar- ogframkvæmdaleyfa. Deiliskipulag skal gera fyrir einstök svæði eða reiti þar semframkvæmdir eru fyrirhugaðar og skal jafnan miða við að það taki til svæða semmynda heildstæða einingu.“Í 43. skipulagslaga erfjallað um breytingar á samþykktu deiliskipulagi og segir þar í 1. mgr. að umslíkar breytingar fari eins og um nýtt deiliskipulag sé að ræða. Í 2. mgr. greinarinnar ermælt fyrir um að telji sveitarstjórn að gera þurfi svo óverulega breytingu ádeiliskipulagi að ekki sétalin ástæða til meðferðar samkvæmt 1. mgr. skuli fara fram grenndarkynning.Loks segir í 3. mgr. að við útgáfu framkvæmda- eða byggingarleyfis getisveitarstjórn heimilað að vikið sé frá kröfum 2. mgr. um breytingu ádeiliskipulagi og grenndarkynningu þegar um svo óveruleg frávik er að ræða aðhagsmunir nágranna skerðist í engu hvað varðar landnotkun, útsýni, skuggavarpeða innsýn.Reykjavíkurborg gerðiupphaflega leigusamning 22. desember 1971 um lóðina Traðarland 12 í því skyniað byggt yrði á henni íbúðarhús. Í leigusamningnum kom fram að lóðin Traðarland10 - 16 væri ein og óskipt lóð en lóðin Traðarland 12 væri hluti hennar. Um lóðinagiltu upphaflega skilmálar frá 15. febrúar 1966 fyrir einbýlishús í Fossvogi. Í1. grein þeirra var kveðið á um að á hverri lóð skyldi reisa fjögur einnarhæðar einbýlishús en lóðirnar væri heimilt að aðgreina eins og mæliblað sýndiþannig að sérlóðarhluti fylgdi hverju húsi. Skyldi sú afmörkun þá gerð meðlimgirðingum. Eiganda mannvirkja á mörkum lóðarhluta væri þó heimilaðurnauðsynlegur umgangur vegna viðhalds og byggingarframkvæmda. Í öðru lagi sagðií 2. grein að óheimilt væri „að hafa meira en eina íbúð í húsinu.“ Í þriðjalagi var kveðið á um það í 4. grein að steypa skyldi 2,1 m háan vegg frá hæðgólfplötu að norðanverðu í hverjum lóðarhluta og skyldi sá veggur vera 22 mlangur og gluggalaus. Deiliskipulag fyrir einbýlishús í Fossvogi var samþykkt íborgarráði 6. febrúar 1968 en óumdeilt er að framangreindir skilmálar hafiverið hluti af því.Samkvæmt auglýsingu umdeiliskipulag 3. febrúar 2000 voru gerðar þær breytingar á framangreindum skilmálumum einbýlishús í Fossvogi að nýtingarhlutfall lóða skyldi verða 0,24 fyrirhvern lóðarhluta. Með breytingum á þessum skilmálum, sem auglýstar voru 23.nóvember 2006 og 8. mars 2007, var heimilað að hafa kjallara undir einbýlishúsumog hámark nýtingarhlutfalls á lóð ofanjarðar hækkað úr 0,24 í 0,3. 2Ekki liggurannað fyrir en að viðbygging við húsið Traðarland 12 hafi verið reist í samræmivið aðaluppdrátt sem fylgdi umsókn um byggingarleyfi að því leyti semframkvæmdum er lokið. Þá er óumdeilt að húsið að Traðarlandi 12 uppfyllir, eftirað byggt hefur verið við það, ákvæði gildandi deiliskipulags um staðsetninguinnan byggingarreits, hámarksstærð og nýtingarhlutfall. Í málinu eru tilendurskoðunar tvær samþykktir byggingarfulltrúa á byggingaráformum varðandiviðbyggingu við húsið Traðarland 12 og byggingarleyfi sem gefið var út ísamræmi við þær 21. október 2016. Við þá endurskoðun reynir aðallega á mat áþví hvort áform um viðbygginguna standist skilmála gildandi deiliskipulags um aðóheimilt sé að hafa fleiri en eina íbúð í húsinu. Fyrir liggur aðbyggingarleyfi fyrir viðbyggingu við húsið var veitt á þeim grundvelli að þaðyrði áfram einbýlishús. Samkvæmt upplýsingum úr fasteignaskrá Þjóðskrár Íslandsum fasteignina Traðarland 12 í Reykjavík, með fastanúmer 203-8205, stendur 466m2 einbýlishús ásamt bílskúr á lóðinni í óskiptri eigu stefndu íþeim hlutföllum sem að framan greinir. Engir samningar eða önnur gögn liggjafyrir í málinu um skiptingu hússins milli þeirra.3Í ákvæðum skipulagslagaer ekki að finna skilgreiningu á einbýlishúsi eða íbúð eða annað það sem varpaðgetur ljósi á hvenær ein eða fleiri íbúðir teljast vera í húsi í skilningiframangreindra skipulagsskilmála fyrir einbýlishús í Fossvogi. Slíkarskilgreiningar eða viðmið er heldur ekki að finna í lögum nr. 160/2010. Í málinu reynirá þá hagsmuni eigenda fasteignarinnar Traðarlands 12 að geta nýtt hana á þannhátt sem þjónar þeim best. Sá réttur nýtur verndar 72. gr. stjórnarskrárinnaren takmarkast af ýmsum lagaákvæðum meðal annars á sviði skipulags- ogmannvirkjamála og af nábýlis- og grenndarhagsmunum stefndu sem einnig njóta verndarsama stjórnarskrárákvæðis. Með hliðsjón af þeirri vernd sem eignarréttindistefndu njóta samkvæmt framansögðu verður hugtakið íbúð í skilmálumdeiliskipulags fyrir einbýlishús í Fossvogi ekki skýrt þröngt. Er það reist áþví að hagsmunir stefndu í þessu tilliti verða taldir ganga framar nábýlis- oggrenndarhagsmunum áfrýjenda. Við úrlausnmálsins er nauðsynlegt að skoða hvort í öðrum réttarheimildum en að framangreinir er að finna skýrar reglur eða viðmiðanir sem styðja að synja hefði áttum útgáfu byggingarleyfis fyrir umræddri viðbyggingu á þeim grunni að skipulaghússins samkvæmt aðaluppdráttum fæli í sér að í því væru fleiri en ein íbúð.Áfrýjendur hafavísað til þess að þegar deiliskipulag fyrir einbýlishús í Fossvogi var samþykktá árinu 1968 hafi íbúð verið skilgreind í 2. mgr. 1. gr. þágildandi laga nr.19/1959 um sameign fjölbýlishúsa sem hvert það herbergi sem eldhús fylgdi. Íathugasemdum með frumvarpi því sem varð að þeim lögum hafi komið fram að þessiskilgreining á íbúð væri í samræmi við ákvæði heilbrigðissamþykktar Reykjavíkurog þarfnaðist ekki frekari skýringa. Áfrýjendur telja nærtækast að álykta aðorðinu íbúð í skilmála deiliskipulags hafi verið gefin sama merking og ífyrrnefndu lagaákvæði og heilbrigðissamþykkt. Þá benda áfrýjendur á að orðiðíbúð hafi verið skilgreint með sama hætti í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 59/1976 umfjölbýlishús sem leyst hafi fyrrgreind lög af hólmi. Áfrýjendur hafaekki sýnt fram á að bein tengsl séu milli skilgreiningar á orðinu íbúð í eldri lagaákvæðumum fjölbýlishús og merkingar sama orðs í umræddum skilmálum deiliskipulags.Líta verður svo á að með skilgreiningu á orðinu íbúð í fyrrnefndum lögum umfjölbýlishús hafi fyrst og fremst verið ætlunin að tilgreina þær lágmarkskröfursem gerðar yrðu til húsnæðis til þess að kalla mætti það íbúð en ekki að útilokaað fleiri en eitt rými tiltekinnar tegundar, svo sem eldhús, gætu verið í sömuíbúð. Sú skilgreining á íbúð sker því ekki úr um hvenær telst vera um fleiri eneina íbúð að ræða í einbýlishúsi í skilningi skilmála deiliskipulagsins.Í grein 6.7.1 byggingarreglugerðar nr. 112/2012, með síðari breytingum,er kveðið á um almennar kröfur til íbúða. Þar segir meðal annars að hvereinstök íbúð skuli sérstaklega afmörkuð með gólfi, lofti og veggjum ásamthurðum og gluggum, sem hver um sig uppfylli ákvæði reglugerðarinnar umhljóðvist, loftræsingu, eldvarnir og varmaeinangrun. Íbúð skuli hafa aðlágmarki eitt íbúðarherbergi, eldunaraðstöðu og baðherbergi. Öll slík rýmiinnan íbúðar skuli tengd innbyrðis og ekki skuli þurfa að fara um sameign ámilli rýmanna. Íbúð skuli tilheyra geymslurými og þvottaaðstaða í séreign eðasameign. Anddyri skuli vera í íbúðum en þó heimilt að sleppa anddyri efhönnuður sýni fram á að kröfur um hljóðvist, loftræsingu og eldvarnir séuuppfylltar og að öryggi vegna vindálags sé tryggt. Af hinum almennukröfum til íbúða samkvæmt byggingarreglugerð verður ráðið að um sé að ræða lágmarkskröfurtil hönnunar innra rýmis íbúðarhúsnæðis svo að það geti talist sjálfstæð íbúð. Reglugerðinsker þannig heldur ekki úr um hvort hús stefndu hafa að geyma fleiri en einaíbúð í skilningi skilmála umrædds deiliskipulags. Í 2. mgr. 1. gr. laga nr.6/2001 um skráningu og mat fasteigna er mælt fyrir um að skrá skuli allarfasteignir í landinu í fasteignaskrá. Fasteign er skilgreind í 1. mgr. 3. gr.laganna sem afmarkaður hluti lands, ásamt lífrænum og ólífrænum hlutum þess,réttindum sem því fylgja og þeim mannvirkjum sem varanlega eru við landiðskeytt. Sömu skilgreiningu á fasteign er að finna í 2. gr. laga nr. 40/2002 umfasteignakaup að því viðbættu að þar segir að með fasteign sé einnig átt við eignarhlutaí húsi eða öðru mannvirki sem skiptist í fleiri en einn slíkan. Samkvæmt c-lið2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 skal meðal annars skrá séreignarhluta ífjöleignarhúsum, samkvæmt lögum nr. 26/1994 um fjöleignarhús, sem sérstakar eindir í fasteignaskrá. Samkvæmt11. gr. síðastgreindra laga telst hver eignarhluti sérstök fasteign.Í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 26/1994 er hugtakið fjöleignarhús skilgreintsem hvert það hús sem skiptist íséreignir í eigu fleiri en eins aðila og í sameign sem bæði geti verið allra ogsumra. Séreign er skilgreind þannig í 4. gr. laganna að hún sé „afmarkaður hluti af húsi eða lóðeins og honum er lýst í þinglýstri eignaskiptayfirlýsingu, skiptasamningiog/eða öðrum þinglýstum heimildum um húsið, ásamt því sem honum fylgirsérstaklega hvort heldur er húsrými í húsinu sjálfu, bílskúr á lóð þess eðasameiginlegri lóð margra húsa, lóðarhluti, búnaður eða annað samkvæmt sömuheimildum, ákvæðum laga þessara eða eðli máls.“ Í 1. mgr. 16.gr. laga nr. 26/1994 er mælt fyrir um að gera skuli eignaskiptayfirlýsingu umöll fjöleignarhús, endaliggi ekki fyrir þinglýstur fullnægjandi og glöggur skiptasamningur. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarnr. 916/2000 um eignaskiptayfirlýsingar, útreikning hlutfallstalna o.fl. ífjöleignarhúsum skal eignaskiptayfirlýsing hafa að geyma lýsingu á húsinu og lóð þess og mælafyrir um skiptingu þess í séreignir, sameign allra og sameign sumra og ákvarðahlutdeild hvers eiganda í sameign. Samkvæmt 4. mgr. 17. gr. laga nr. 26/1994 skal afhenda byggingarfulltrúa eignaskiptayfirlýsingu til staðfestingar og er honum skylt aðsenda Þjóðskrá Íslands afrit af henni. Með kröfu um staðfestingubyggingarfulltrúa á eignaskiptayfirlýsingu er samkvæmt framangreindu tryggt aðeigandi geti ekki skipt upp fasteign sinni án þess að fá staðfestingubyggingarfulltrúa en eðli máls samkvæmt reynir þá á hvort skiptingin stenstákvæði gildandi skipulagsskilmála.Eins og rakiðhefur verið er ekki að finna í skipulagslögum eða öðrum réttarheimildum um fasteignirfyrirmæli um hvenær fleiri en ein íbúð telst óhjákvæmilega vera í húsi. Þá erheldur ekki að finna í framangreindum réttarheimildum neinar haldbærar vísbendingarum að hlutlægt mat á innra skipulagi og öðrum eiginleikum húss samkvæmtaðaluppdráttum eigi að ráða við mat á því hvort hús telst einbýli og fullnægirþar með skilmálum deiliskipulags sem mæla fyrir um að óheimilt sé að hafafleiri en eina íbúð í húsi. Þvert á móti eru eigendur fasteigna frjálsir að þvíað ákveða, innan þeirra marka sem réttarheimildir á sviði skipulags- ogmannvirkjamála, um brunavarnir, hollustuhætti og mengunarvarnir svo og skipulagsskilmálarkveða á um, hvernig innra skipulagi fasteigna þeirra er háttað, svo sem um fjöldasvefnherbergja, baðherbergja og herbergja með eldunaraðstöðu.Einbýlishúsið aðTraðarlandi 12 er, eftir að byggt hefur verið við það, skráð í fasteignaskrá ÞjóðskrárÍslands sem einbýlishús í óskiptri sameign stefndu og þau hafa ekki óskað eftirbreytingu á þeirri skipan með því að skipta því í séreignar- og sameignarhluta.Að öllu áðurgreindu virtu enað öðru leyti með vísan til forsendna dóms Landsréttar er þeirri málsástæðuáfrýjenda hafnað að ógilda beri byggingarleyfi 21. október 2016 fyrirviðbyggingu við hús stefndu að Traðarlandi 12 af þeirri ástæðu aðbyggingaráformin hafi farið gegn því ákvæði í gildandi deiliskipulagi aðóheimilt sé að hafa nema eina íbúð í húsinu. Samkvæmt því reyndi ekki að þessu leyti á ákvæði 43.gr. skipulagslaga við útgáfu byggingarleyfisins.4Eins og áðursegir gerði aðaluppdráttur sem fylgdi umsókn um byggingarleyfi vegnaviðbyggingar við húsið Traðarland 12 ekki ráð fyrir öðru en að við norðurhlið þessyrði steyptur, 22 m langur og 2,1 m hár, gluggalaus veggur í samræmi við ákvæðigildandi deiliskipulags og var byggingarleyfið veitt á þeim grundvelli. Engubreytir um gildi byggingarleyfisins þótt veggurinn hafi verið rofinn að hlutaog honum enn ekki verið komið í endanlegt horf. Áfrýjendur reisa kröfursínar jafnframt á því að stefndu hafi í andstöðu við skilmála deiliskipulagslátið reisa 5 m vegg vestan við hús sitt. Aðila greinir á um hvortbyggingarleyfið 21. október 2016 hafi tekið til byggingar hans. Umræddur veggurkemur fram á aðaluppdráttum sem fylgdu umsókn um byggingarframkvæmdir þær sembyggingarleyfið 21. október 2016 laut að. Veggurinn var hins vegar hvorkitilgreindur í texta umsóknarinnar né í byggingarleyfinu sjálfu. Stefndu telja aðekki hafi verið þörf á að sækja um byggingarleyfi vegna hans. Í ljósi þess aðþriggja metra breiðum stíg er ætlað að skilja að lóðarhluta áfrýjenda ogstefndu taka skilmálar gildandi deiliskipulags um afmörkun lóða meðlimgirðingum ekki til lóðarmarka stefndu við umræddan stíg. Af þeirri ástæðukemur ekki til álita að fella samþykktir byggingarfulltrúa Reykjavíkur ogbyggingarleyfi sem gefið var út á grundvelli þeirra úr gildi sökum þess aðveggurinn feli í sér brot á skilmálum gildandi deiliskipulags.Af hálfu áfrýjenda hefurekki verið sýnt fram á að gluggar á vesturhlið viðbyggingar við hús stefndu aðTraðarlandi 12, sem fram komu á aðaluppdrætti er fylgdi umsókn umbyggingarleyfi, brjóti í bága við gildandi deiliskipulag, aðraskipulagsskilmála, skipulagslög, lög nr. 160/2010 eða reglugerðir sem settarhafa verið samkvæmt þeim. Kröfur áfrýjenda verða því ekki teknar til greinar áþeim grundvelli.Samkvæmt framansögðu hafaáfrýjendur ekki sýnt fram á að byggingarleyfi hafi ekki mátt gefa út nema aðundangenginni grenndarkynningu og breytingu á deiliskipulagi, sbr. 1. mgr. 43.og 44. gr. skipulagslaga eða grenndarkynningu á grundvelli 2. mgr. 43. gr. sömulaga. Þeir hafa heldur ekki sýnt fram á önnur nábýlis- eða grenndarsjónarmiðsem leitt geta til þess að kröfur þeirra í máli þessu verði teknar til greina. Verðurhinn áfrýjaðidómur því staðfestur.Eftir framangreindumúrslitum verða áfrýjendur dæmdir til að greiða stefndu málskostnað fyrirHæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Áfrýjendur,Jóhann Friðrik Haraldsson og Bryndís Haraldsdóttir, greiði óskipt stefndu,Mikael Smára Mikaelssyni, Rosemary LeaJones, Mikael Marlies Karlssyni og Barböru Belle Nelson, sameiginlega 1.000.000króna í málskostnað fyrir Hæstarétti. DómurLandsréttar 27. mars 2020Mál þetta dæma landsréttardómararnirDavíð Þór Björgvinsson ogJóhannes Sigurðsson ogBjörg Thorarensen, settur landsréttardómari.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 29. maí 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 3. maí 2019 ímálinu nr. E-1546/2018.2Áfrýjendur krefjast sýknu af kröfum stefndu auk málskostnaðaróskipt úr hendi stefndu í héraði og fyrir Landsrétti.3Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms aukmálskostnaðar óskipt úr hendi áfrýjenda fyrir Landsrétti.Málsatvik og sönnunarfærsla4Atvik málsins eru í stórum dráttum óumdeild. Áfrýjendur,Mikael Smári Mikaelsson og Rosemary Lea Jones, keyptu einbýlishúsið aðTraðarlandi 12 í Reykjavík á árinu 2015 og kveða ástæðu kaupanna þá að þauleituðu að stóru og hentugu húsnæði fyrir fjölskylduna. Gerðu þau ráð fyrir aðforeldrar Mikaels Smára mundu búa með þeim og börnum þeirra í húsinu en fyrirhafi legið að unnt væri að stækka húsið umtalsvert samkvæmt skipulagsáætlunum.Með afsali 10. nóvember 2017 afsöluðu þau áfrýjendunum, Mikael Marlies Karlssonog Barböru Belle Nelson, hvoru um sig 16,67% eignarhlut í húsinu. Húsið stendurá sameiginlegri lóð fyrir hús númer 10-16 að Traðarlandi í Reykjavík enlóðarhlutar hvers húss um sig eru þó sérstaklega afmarkaðir.5Með umsókn 5. apríl 2016 sótti áfrýjandinn Mikael Smári umbyggingarleyfi hjá Reykjavíkurborg. Framkvæmdinni var lýst sem viðbyggingu við núverandieinbýlishús sem væri órjúfanlegur hluti af því. Um væri að ræða svokallað„kynslóðahús“ en eins og áður er rakið gerðu áfrýjendur ráð fyrir að þrjárkynslóðir sömu fjölskyldu gætu búið í húsinu. Byggingarfulltrúi Reykjavíkursamþykkti umsóknina 10. maí 2016. Hinn 4. október 2016 var samþykkt breyting ábyggingaráformum sem fólust í því að notaðar yrðu forsteyptar einingar í staðstaðsteypu, komið yrði fyrir innsteyptum styrktarbita í þaki viðbyggingar ogútliti suðurhliðar hússins yrði breytt. Byggingarleyfi var síðan gefið út 21.október 2016. 6Stefndu eru eigendur að einbýlishúsinu að Traðarlandi 14 íReykjavík. Með bréfi til byggingarfulltrúa Reykjavíkur 23. febrúar 2017 óskaðistefndi Jóhann Friðrik Haraldsson eftir því að byggingar- eða framkvæmdaleyfivegna framkvæmda við Traðarland 12 yrði afturkallað þar sem það samræmdist ekkiskilmálum deiliskipulags. Byggingarfulltrúi Reykjavíkur hafnaði erindinu meðtölvupósti 27. febrúar 2017 og vísaði til þess að það væri álit hans aðsamþykkt byggingarleyfi væri í samræmi við gildandi deiliskipulag hverfisins. 7Stefndu kærðu ákvörðun byggingarfulltrúa til úrskurðarnefndarumhverfis- og auðlindamála 22. mars 2017. Með úrskurði nefndarinnar 21. júlí2017 í máli nr. 34/2017 var málinu vísað frá þar sem kæran barst að liðnumkærufresti.8Í kjölfarið höfðuðu stefndu mál sem þingfest var í héraðsdómiReykjavíkur 17. maí 2018 þar sem þess var krafist að felldar yrðu úr gildisamþykktir byggingarfulltrúa Reykjavíkur dagsettar 10. maí 2016, þar sem veittvar byggingarleyfi fyrir 246,1 m2 viðbyggingu vestan við einbýlishúsnr. 12 á lóðinni nr. 10–16 við Traðarland, og 4. október 2016, þar semheimilaðar voru breytingar á áður samþykktum byggingaráformum. Þá var þessjafnframt krafist að ógilt yrði með dómi byggingarleyfi til handa áfrýjendum21. október 2016 sem gefið var út á grundvelli nefndra ákvarðana. Með dómihéraðsdóms Reykjavíkur 3. maí 2019 var fallist á kröfur stefndu um ógildingusamþykktanna og byggingarleyfisins. Niðurstaðan byggðist á því að samþykkt byggingarleyfisinshafi ekki farið eftir viðkomandi lagafyrirmælum og byggingarleyfið verið íandstöðu við gildandi deiliskipulag þar sem skýrt væri kveðið á um að óheimiltværi að hafa fleiri en eina íbúð í hverju húsi. Óheimilt hefði verið að víkjafrá deiliskipulaginu nema að undangenginni grenndarkynningu.9Við aðalmeðferð málsins í Landsrétti gengu dómarar á vettvangásamt lögmönnum málsaðila.Málsástæður aðilaMálsástæður stefndu0 Stefndu byggja kröfur sínará því að skilmálar deiliskipulags fyrir einbýlishús í Fossvogi mæli fyrir um aðóheimilt sé að hafa meira en eina íbúð í hverju húsi. Þegar teikningar hússinsséu skoðaðar hlutlægt sé ljóst að í húsinu séu tvær íbúðir. Samkvæmt teikningumséu í viðbyggingunni öll nauðsynleg rými sem þarf fyrir sjálfstæðar íbúðir endasé þar að finna svefnherbergi, stofu, bað og eldhús. Orðalag umsóknar umbyggingarleyfi gefi þetta að auki skýrlega til kynna en húsið er þar nefnt„kynslóðahús“ sem geti ekki þýtt annað en að þar séu fleiri en ein íbúð. Fyrirliggi að tengibygging sé sameiginlegur inngangur svo sem tíðkast ífjölbýlishúsum og að auðvelt sé að loka á milli íbúðanna. Samkvæmt 11. og 13.gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki sé áskilið að mannvirki séu byggð í samræmivið skipulagsáætlanir á hlutaðeigandi svæði. 1 Að auki reisa stefndu kröfursínar á því að deiliskipulagið geri ráð fyrir að norður-veggur hússins eigi aðvera 2,10 metra hár og 22 metrar á lengd. Þótt samþykktar teikningar geri ráðfyrir óbrotnum vegg hafi áfrýjendur brotið skarð í vegginn. Jafnframt byggjastefndu á því að skrautveggur á mörkum vesturhluta lóðar Traðarlands 12 sé ekkií samræmi við deiliskipulag þar sem skipulagið geri ráð fyrir limgerði á millilóðarhluta. Veggurinn þrengi að aðgengi stefndu að afmörkuðum lóðarhluta sínumog sameiginlegri lóð. Að endingu byggja stefndu kröfur sínar á því að gluggarhafi verið heimilaðir á vesturhlið viðbyggingarinnar en engir gluggar hafiverið á þeirri hlið bílskúrs sem þar stóð áður.2 Stefndu byggja á því aðskipulagsyfirvöldum hafi í öllu falli borið að fara með umsóknina ígrenndarkynningu samkvæmt 2. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 þar semvikið væri frá deiliskipulagi auk þess sem breytingar hefðu veruleg áhrif á eignarréttindistefndu. Málsástæður áfrýjenda3 Áfrýjendur byggja kröfu sínaum sýknu á því að samþykkt umsóknar þeirra og útgáfa byggingarleyfisins hafiverið í samræmi við lög og deiliskipulag. Innanhúshönnun hússins snerti ekkihagsmuni stefndu á neinn hátt heldur sé hún alfarið háð ákvörðunum áfrýjenda ogsamþykkt byggingaryfirvalda. Engar lagareglur banni það innanhússkipulag semteikningar gera ráð fyrir. Húsið sé einbýlishús eftir breytingarnar og í því séeinungis ein íbúð. Teikningar geri ráð fyrir að opið verði á milli viðbyggingarog eldri hluta hússins. Húsið sé í fasteignaskrám eftir sem áður skráð semeinbýlishús í samræmi við deiliskipulag. Sameiginlegt lagnakerfi fyrir rafmagn,vatn og frárennsli sé í húsinu.4 Áfrýjendur kveða ástæðunafyrir því að norðurveggur hússins hafi verið rofinn þá að koma hafi þurft fyrirforsteyptum einingum í viðbygginguna. Framkvæmdum við húsið sé ekki lokið ogveggnum verði lokað í samræmi við samþykktar teikningar að þeim loknum. Þátelji þau uppsetningu á skrautvegg sem sé lægri en 1,5 metrar ekki vera háðansamþykkt byggingaryfirvalda auk þess sem hann kemur fram á samþykktumteikningum. Veggurinn trufli á engan hátt aðkomu stefndu að afmarkaðri lóðsinni eða nýtingu þeirra á sameiginlegri lóð. Gluggar á vesturhlið viðbyggingarséu allir hátt uppi nema einn svefnherbergisgluggi. Telja áfrýjendur ótvírættað ekkert mæli gegn þessari hönnun glugga í deiliskipulaginu auk þess sem þettahafi engin áhrif á nýtingu eða rétt stefndu sem eigenda Traðarlands 14.5 Jafnframt byggja áfrýjendurá því að þær breytingar sem byggingarnefndarteikningar geri ráð fyrir séu aðöllu leyti í samræmi við deiliskipulag og að breytingarnar séu í öllu fallióverulegar og skerði ekki hagsmuni stefndu á neinn hátt. Því hafi ekki veriðþörf á grenndarkynningu sbr. undanþáguákvæði 3. mgr. 43. gr. skipulagslaga. Niðurstaða 6 Til grundvallar hönnunviðbyggingar við húsið að Traðarlandi 12 lá sú hugmynd að í húsinu gætu búiðþrjár kynslóðir sömu fjölskyldu. Fallast má á það með stefndu að þegar horft ertil skipulags á viðbyggingunni er þar að finna öll nauðsynleg rými til þess aðhúshlutinn gæti talist sjálfstæð íbúðareining. Ekki verður þó fram hjá þvíhorft að allt lagnakerfi hússins er sameiginlegt auk þess sem endanlegarteikningar gera ráð fyrir að opið sé á milli húshlutanna í gegnumtengibyggingu. Þá er húsið skilgreint sem ein eining með eitt fastanúmer ífasteignaskrá. Ákvörðunarvald um fyrirkomulag á innanhúshönnun húss ligguralmennt hjá eigendum þess að því tilskildu að lagafyrirmælum sé fylgt. Samkvæmtþví verður fyrirkomulag á innanhússkipulagi húss eitt og sér ekki ráðandi umþað hvort í húsi séu tvær íbúðir í skilningi deiliskipulags.7 Stefndu hafa bent á aðbyggingarnefndarteikningar hússins og skýringar með þeim beri með sér að húsinusé í raun ætlað að vera fjöleignarhús. Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laga nr. 26/1994um fjöleignarhús er fjöleignarhús skilgreint sem hvert það hús sem skiptist íséreignir í eigu fleiri en eins aðila og í sameign sem bæði getur verið allraog sumra. Í 4. gr. laganna er tilgreint að séreign samkvæmt lögunum séafmarkaður hluti af húsi eða lóð eins og honum er lýst í þinglýstrieignaskiptayfirlýsingu, skiptasamningi og/eða öðrum þinglýstum heimildum umhúsið. Afmörkun séreignar verður samkvæmt þessu að byggjast á eignaskiptayfirlýsingu,skiptasamningi eða annarri þinglýstri heimild. Ekki nýtur neinna slíkra gagnavið í málinu og verður því að leggja til grundvallar að húsið að Traðarlandi 12sé ekki fjöleignarhús í skilningi laganna.8 Stefndu halda því fram aðmeð tveimur íbúðum í húsinu og þremur kynslóðum verði meiri umgangur við húsiðog á sameiginlegri lóð en þau hefðu mátt vænta samkvæmt deiliskipulaginu.Skerði þetta fyrirkomulag eignarréttindi sem fylgja fasteign þeirra. Ekki erunnt að fallast á það með stefndu að skipulagsskilmálar eða lög komi í vegfyrir að eigandi einbýlishúss geti ákveðið að í því búi þrjár kynslóðir sömufjölskyldu. Þótt það fyrirkomulag sé nú fátíðara en áður er almennt þekkt að ígegnum tíðina hafi þrjár kynslóðir búið saman í húsnæði án þess að það hafitalist skerðing á eignarréttindum nágranna vegna mögulega aukins umgangs. 9 Ekki er um það deilt aðóheimilt er að hafa fleiri en tvær íbúðir í húsinu að Traðarlandi 12 samkvæmtskilmálum deiliskipulags. Í skipulagslögum er hugtakið íbúð ekki sérstaklegaskilgreint. Þá liggur ekki fyrir að eigendur hafi nein áform um að skiptahúsinu í tvo afmarkaða séreignarhluta. Í ljósi þess að eigandi húsnæðis hefur ígrunninn ákvörðunarvald um skipulag og hönnun þess að innan verður lagt tilgrundvallar, að minnsta kosti eins og atvikum er hér háttað, að það hefði þurftað liggja fyrir með eignaskiptayfirlýsingu eða öðrum hætti að ætlunin væri aðskipta húsinu upp í fleiri en eina afmarkaða einingu til þess að unnt væri aðskilgreina húsnæðið sem tvær íbúðir í skilningi deiliskipulagsins. Af þessuleiðir að samþykkt teikninga og byggingarleyfis braut ekki gegn grenndarréttistefndu. Því verður að hafna þeirri málsástæðu þeirra að í húsinu séu tværíbúðir sem brjóti í bága við deiliskipulagið og réttindi stefndu.20 Samkvæmt samþykktumbyggingarnefndarteikningum er gert ráð fyrir að norðurveggur hússins aðTraðarlandi 12 sé órofinn. Verða ákvarðanir um byggingarleyfið því ekki ógiltarþótt enn hafi ekki verið lokið við frágang veggjarins.21 Hinn umdeildi skrautveggurer sýndur á samþykktum teikningum. Áfrýjendur hafa bent á að samkvæmt f-liðákvæðis 2.3.5 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 séu skjólveggir og girðingarsem eru allt að 1,8 metrar að hæð og standa ekki nær lóðarmörkum en 1,8 metrarundanþegnir byggingarleyfi. Stefndu hafa hins vegar bent á að samkvæmt ákvæði7.2.3 í byggingarreglugerð séu skjólveggir og girðingar háð byggingaleyfi efþau uppfylla ekki framangreind skilyrði. Við skoðun á veggnum á vettvangi erljóst að hæð hans er talsvert undir framangreindum mörkum. Óumdeilt er aðveggurinn stendur við mörk afmarkaðs lóðarhluta Traðarlands 12 og stígs sem erá milli afmarkaðra lóðarhluta Traðarlands 12 og 14. Áfrýjendur telja stíginnvera um 3 metra á breidd og vegginn 1,5 metra á hæð. Eins og aðstæðum er háttaðá hinni sameiginlegu lóð verður ekki talið að lágreistur steyptur veggur hafimeiri áhrif á eignarréttindi stefndu en limgerði á sama stað. Þar sem veggurinnstendur um 3 metra frá afmörkuðum lóðarhluta Traðarlands 14 verður að telja aðhann sé í öllu falli óverulegt frávik frá deiliskipulagi og skerði í raun íengu hagsmuni stefndu. Þótt skipulag kvæði á um að lóðamörk skyldu aðgreind meðlimgerði verður samkvæmt framangreindu talið að ekki hafi verið þörf ásérstakri grenndarkynningu, sbr. 3. mgr. 43. gr. skipulagslaga. 22 Gluggar á vesturhliðviðbyggingar eru litlir og mjög ofarlega á vegg hússins. Við venjulega umgengniverður hvorki litið inn um gluggana né út um þá. Einn svefnherbergisgluggi ernyrst á veggnum við hlið bílskúrshurðar. Ekki er fallist á með stefndu að þauhafi fært fyrir því haldbær rök að fyrirkomulag glugganna og þær breytingar semgerðar voru frá fyrri hönnun skerði á einhvern hátt hagsmuni þeirra tillandnotkunar, útsýnis, skuggavarps eða innsýni umfram það sem deiliskipulaggerir ráð fyrir og grenndarréttur hans stendur til. Sérstakrargrenndarkynningar var því ekki þörf vegna þessa þáttar, sbr. 3. mgr. 43. gr.skipulagslaga.23 Í samræmi við það sem aðframan er rakið verður kröfu stefndu um ógildingu samþykkta byggingarfulltrúaReykjavíkur og útgáfu byggingarleyfisins hafnað.24 Stefndu verður gert aðgreiða áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og í dómsorðigreinir. Dómsorð:Áfrýjendur, MikaelSmári Mikaelsson, Rosemary Lea Jones, Mikael Marlies Karlsson og Barbara BelleNelson skulu vera sýkn af kröfum stefndu, Jóhanns Friðriks Haraldssonar ogBryndísar Haraldsdóttur.Stefndu greiðióskipt áfrýjendum 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3.maí 2019 Mál þetta, sem dómtekiðvar þann 11. mars sl., er höfðað með stefnu útgefinni17. maí 2018 af Jóhanni Friðrik Haraldssyni og Bryndísi Haraldsdóttur,Traðarlandi 14, Reykjavík, á hendur Mikael Smára Mikaelssyni, Rosemary LeaJones, Mikael Marlies Karlssyni og Barböru Belle Nelson, Traðarlandi 12,Reykjavík.I. gildi samþykktirbyggingarfulltrúa Reykjavíkur, dagsettar 10. maí 2016 annars vegar, þar semveitt var byggingarleyfi fyrir 246,1 m2 viðbyggingu vestan viðeinbýlishús nr. 12 á lóðinni nr. 10–16 við Traðarland, og hins vegar dagsettþann 4. október 2016, þar sem heimilaðar voru breytingar á áður samþykktumbyggingaráformum. Þá er þess jafnframt krafist að ógilt verði með dómibyggingarleyfi til handa stefndu sem gefið var út á grundvelli nefndraákvarðana 21. október 2016. Þá er þess krafist aðstefndu verði dæmd til greiðslu málskostnaðar að skaðlausu auk virðisaukaskattsá málflutningsþóknun. Stefndu krefjast þess aðverða sýknuð af öllum dómkröfum stefnenda. Þá krefjast stefndumálskostnaðar úr hendi stefnenda, in solidum, samkvæmt mati dómsins eða síðarframlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti.II.Málsatvik Helst málsatvik eru þauað stefnendur eru þinglýstir eigendur að einbýlishúsinu að Traðarlandi 14 íReykjavík og halda þar heimili. Stefndu eru þinglýstir eigendur aðeinbýlishúsinu að Traðarlandi 12 í Reykjavík. Byggingarfulltrúi Reykjavíkursamþykkti 10. maí 2016 umsókn stefndu um leyfi fyrir 246,1 fermetra viðbygginguvestan við einbýlishúsið nr. 12 á heildarlóðinni að Traðarlandi 10–16. Í umsóknum byggingarleyfi, dagsettri 5. apríl 2016, kemur fram að sótt sé um leyfi tilað byggja svokallað „kynslóðahús“. Fyrirhugað sé að rífa bílageymslur semstandi á lóðinni og reisa viðbyggingu við íbúðarhúsið. Í stað bílageymslna komiíbúðarhluti með kjallara undir. Þann 4. október 2016 var enn fremur samþykktbreyting á byggingaráformum sem fólust í því að notaðar yrðu forsteyptareiningar í stað staðsteypu, komið yrði fyrir innsteyptum styrktarbita í þakiviðbyggingar og útliti suðurhliðar hússins yrði breytt. Byggingarleyfi varsíðan gefið út þann 21. október 2016 (dskj. nr. 8). Síðla árs 2016, þegarstefnendur urðu varir við að framkvæmdir væru hafnar að Traðarlandi 12,grennsluðust þau fyrir um framkvæmdirnar og hvaða breytingar væru fyrirhugaðará húsnæði stefndu. Þau sendu síðan bréf til byggingarfulltrúa Reykjavíkur þann23. febrúar 2017 og óskuðu eftir því að byggingar- eða framkvæmdaleyfi vegnaframkvæmda við Traðarland 12 yrði afturkallað þar sem það samræmdist ekkiskilmálum deiliskipulags. Stefnendur fengu svar frá byggingarfulltrúa meðtölvupósti þann 27. febrúar 2017 þar sem hafnað var kröfum stefnenda og vísaðihann til þess að það væri hans álit að samþykkt byggingarleyfi væri í samræmivið gildandi deiliskipulag hverfisins. Ákvörðunbyggingarfulltrúa kærðu stefnendur síðan til úrskurðarnefndar umhverfis- ogauðlindamála þann 22. mars 2017. Úrskurðarnefndin komst að niðurstöðu meðúrskurði í málinu þann 21. júlí 2017, sbr. úrskurð nr. 34/2017. Nefndin vísaðimálinu frá þar sem kæran hefði borist að liðnum kærufresti. Samkvæmt 2. mgr. 4.gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála erkærufrestur til nefndarinnar einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eðamátti vera kunnugt um ákvörðunina. Taldi nefndin að kærufrestur hefði byrjað aðlíða um mánaðamótin nóvember-desember 2016. Þann 10. nóvember 2017varð breyting á eignarhaldi fasteignarinnar að Traðarlandi 12. Stefndu MikaelSmári og Rosemary Lea afsöluðu hvort um sig 16,675 eignarhlut fasteignarinnartil stefndu Mikaels Marlies og Barböru Belle. Afsalinu var þinglýst hjáSýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu þann 17. nóvember 2017. Eftir að niðurstaðaúrskurðarnefndarinnar lá fyrir héldu stefndu áfram framkvæmdum.III.Málsástæður og lagarök stefnenda Kröfu sína um aðsamþykktir byggingarfulltrúa Reykjavíkur, dags. 10. maí 2016 og 4. október2016, um byggingarleyfi að Traðarlandi 12, og byggingarleyfi á grundvellinefndra ákvarðana, dags. 21. október 2016, verði felldar úr gildi byggistefnendur á því að umrætt byggingarleyfi samræmist ekki gildandideiliskipulagi og því beri að ógilda samþykktirnar og byggingarleyfið með dómi. Aðild stefnenda byggist á18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en þau séu sameigendur aðfasteigninni að Traðarlandi 14. Aðild stefndu byggist á sama ákvæði þar sem þauséu sameigendur að fasteigninni að Traðarlandi 12. Krafa stefnenda beinist aðstefndu sem eigendum fasteignarinnar að Traðarlandi 12 og handhöfum hinssamþykkta byggingarleyfis, í samræmi við dómaframkvæmd Hæstaréttar. Í 11. gr. laga nr.160/2010 um mannvirki segi að fyrirhuguð mannvirkjagerð skuli vera í samræmi viðskipulagsáætlanir á viðkomandi svæði. Þá segi í 13. gr. sömu laga að það séeitt af skilyrðum fyrir útgáfu byggingarleyfis að mannvirkið og notkun þesssamræmist skipulagsáætlunum á svæðinu. Stefnendur byggi á því að samþykktbyggingaráform að Traðarlandi 12 séu í andstöðu við gildandi deiliskipulagsvæðisins. Í gildi sé deiliskipulagfrá árinu 1968 fyrir einbýlishúsahverfið neðst í Fossvogi. Samkvæmtdeiliskipulaginu skuli á hverri lóð reisa fjögur einnar hæðar einbýlishús.Heimilt sé að aðgreina lóðirnar þannig að sér lóðarhluti fylgi hverju húsi ogskuli sú afmörkun gerð með limgirðingum. Þá segi að bifreiðageymsla skuli veraí húsinu sjálfu eða áföst við það og að minnsta kosti eitt bifreiðastæði skulivera á hverjum lóðarhluta. Þá segi að óheimilt sé að hafa meira en eina íbúð íhverju húsi. Loks mæli deiliskipulagið fyrir um að norðanmegin á hverjumlóðarhluta skuli vera steyptur veggur, 2,10 metrar á hæð og 22 metrar á lengd,og sá veggur skuli vera gluggalaus. Samþykktar hafi veriðbreytingar á deiliskipulaginu árið 2000 og 2007 þar sem nýtingarhlutfall varhækkað í 0,3 og byggingarreitir voru stækkaðir. Framangreind ákvæði um afmörkunlóðarhluta með limgirðingum og bifreiðastæði hafi þó verið óbreytt. Þá hafi ennfremur verið óbreytt ákvæði deiliskipulags þess efnis að óheimilt væri að hafameira en eina íbúð í hverju húsi. Eins og að framan greinifelist í hinu samþykkta byggingarleyfi stefndu heimild til þess að í stað eldribílageymslna vestanmegin á lóðarhluta stefndu verði reist 246,1 m2viðbygging. Viðbyggingin liggi að lóðarhluta stefnenda, sem sé vestanmegin viðlóðarhluta stefndu og verði gluggar á þeirri hlið sem snýr að fasteignstefnenda. Í umsókn stefndu um byggingarleyfi komi fram að sótt sé um leyfi tilbyggingar svokallaðs „kynslóðahúss“, sem verði órjúfanlegur hluti af núverandiíbúðarhluta. Þannig verði bílageymsla endurbyggð og íbúðarhluti byggður meðkjallara undir. Nýtingarhlutfall lóðarhluta eftir breytingar verði 0,27ofanjarðar. Í teikningum, sem samþykktar voru af byggingarfulltrúa vegnabreytinga á Traðarlandi 12, komi fram nánari lýsing á fyrirhuguðum framkvæmdum.Þar segi meðal annars: Umer að ræða að búa til svokallað „kynslóðahús“ þar sem 3 kynslóðir búa saman. Byggter við [sic] núverandi íbúðarhús sem reist var 1973. Núverandi bílgeymsla,byggða [sic] á sama tíma og íbúðarhús, verður rifin og einnig sambyggðbílageymsla sem var breytt úr „porti“ í bílgeymslu. Með niðurrifi þessarabygginga skapast rými fyrir viðbygginguna. Viðbygging er íbúðarhluti sem verðurórjúfanlegur hluti af núverandi íbúðarhúsi. Léttbyggð tengibygging sem hýsirnýtt anddyri tengir þessar tvær meginbyggingar saman. Nýr bílskúr erendurbyggður í norðurhluta byggingarreits.“ Á teikningunum sjálfummegi sjá að í hinni nýju viðbyggingu sé gert ráð fyrir svefnherbergi,gestaherbergi/skrifstofu, baðherbergi, stofu og eldhúsi, eða „alrými“ og„eldhúshorni“. Þá sé hin svokallaða tengibygging merkt á teikningunum sem„forstofa f. bæði hús“. Núverandi íbúðarhluti hafi þó einnig sína eiginforstofu, sem taki við af tengibyggingunni. Stefnendur telji einsýnt,með hliðsjón af öllu framangreindu, að hin samþykktu byggingaráform feli í sérað þeim loknum verði tvær íbúðir á lóðarhlutanum að Traðarlandi 12, þvert áákvæði gildandi deiliskipulags. Þannig styðji orðalag byggingarlýsingar meðteikningum það að á lóðarhlutanum verði í raun tvær íbúðir að loknumframkvæmdum, þ.e. að gert sé ráð fyrir því að þrjár kynslóðir búi saman. Gertsé ráð fyrir öllum nauðsynlegum rýmum íbúðar í hinni nýju viðbyggingu, þ.e.salerni, eldhúsi, stofu og svefnherbergi. Að loknum framkvæmdum muni því standaá lóðarhlutanum tvö hús hvort með sinni íbúðinni og á milli þeirra sé afartakmörkuð tenging sem felist í hinni svokölluðu tengibyggingu. Af teikningumverði ekki annað ráðið en að unnt verði að loka algerlega á milli íbúðannatveggja, auk þess sem tengibyggingin aðskilji íbúðirnar. Hið samþykktabyggingarleyfi samræmist því ekki áðurnefndum skilmála gildandi deiliskipulagsþess efnis að óheimilt sé að hafa meira en eina íbúð í hverju húsi. Stefnendur hafni því aðunnt sé að komast hjá því að fylgja skýrum skilmálum gildandi deiliskipulagsmeð þeirri nýstárlegu orðnotkun að hér sé um „kynslóðahús“ að ræða. Slíkorðnotkun breyti ekki þeirri staðreynd að hið samþykkta byggingarleyfi feli ísér heimild til handa stefndu til að byggja á lóðarhlutanum tvær íbúðir meðafar takmarkaðri tengingu. Stefnendur bendi enn fremur á að stefndu hafi viðframkvæmdirnar farið á svig við skýran skilmála deiliskipulagsins um óbrotinn,steyptan, gluggalausan vegg norðanmegin á lóðarhlutanum. Sem fyrr segi mælideiliskipulagið fyrir um að sá veggur skuli vera 22 metrar á lengd og 2,10metrar á hæð. Á teikningum vegna breytinga á Traðarlandi 12 að umræddur veggurer heill og óbrotinn. Raunin sé hins vegar sú að stefndu hafi opnað umræddanvegg þannig að hann myndi aðgengi að tengibyggingunni norðanmegin, sbr. myndsem tekin var 22. nóvember sl. Framkvæmd stefndu að þessu leyti sé ekki ísamræmi við framlagðar teikningar og brjóti í bága við skilmáladeiliskipulagsins. Að mati stefnenda styðji þessi framkvæmd enn fremur að hérsé í raun um tvær íbúðir að ræða með aðgengi að tengibyggingunni úr tveimuráttum. Til viðbótar við alltframangreint hafi stefndu látið reisa tæplega 5 metra langan steyptan vegg, 1,5metra á hæð, vestanmegin við hina nýju viðbyggingu og við mörk lóðarhlutaTraðarlands 12. Umræddur veggur liggi að göngustíg á milli lóðarhluta stefnendaog stefndu. Að mati stefnenda sé ljóst að umræddur veggur sé á mörkumlóðarhluta Traðarlands 12. Stefnendur bendi á aðumræddur veggur samræmist ekki skilmálum deiliskipulags, en þar segi að heimiltsé að aðgreina hvern lóðarhluta með limgerði. Þá segi í samþykktumbyggingarfulltrúa að frágangur á lóðarmörkum skuli gerður í samráði viðlóðarhafa aðliggjandi lóða. Sama orðalag sé einnig að finna á hinum samþykktuteikningum. Loks segi í gr. 7.2.3 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 að girðingeða skjólveggur á mörkum lóða sé alltaf háður samþykki beggja lóðarhafa, óháðhæð girðingar eða skjólveggjar. Samþykkis skuli leitað áður en hafist sé handavið smíði girðingar eða skjólveggjar. Ekki hafi verið leitaðeftir samþykki stefnenda fyrir umræddum vegg á lóðarmörkum. Veggurinn þrengiverulega aðkomu að húsi stefnenda, auk þess sem hann þrengi aðkomu að húsistefndu. Þar sem ekki hafi verið leitað eftir samþykki stefnenda við gerðumrædds veggjar sé ljóst að hann samræmist ekki hinu samþykkta byggingarleyfi.Þá sé ljóst að hann samræmist ekki ákvæðum byggingarreglugerðar, sbr.framangreinda umfjöllun. Með hliðsjón afframangreindu samræmist samþykkt byggingaráform að Traðarlandi 12 ekkideiliskipulagi, auk þess sem þau fari gegn ákvæðum byggingarreglugerðar nr.112/2010. Engin breyting hafi verið gerð á deiliskipulagi vegna framkvæmdannaog ekki hafi farið fram grenndarkynning vegna þeirra, sbr. 43. gr.skipulagslaga nr. 123/2010. Þá hafi ekki verið fengið samþykki hjá stefnendumfyrir framkvæmdum og breytingum sem lögum samkvæmt krefjist samþykkis. Til viðbótar viðframangreint vísi stefnendur til stuðnings kröfum sínum til ákvæða 72. gr.stjórnarskrárinnar nr. 33/1994 um eignarrétt, og til meginreglna nábýlis- oggrenndarréttar. Hin samþykktu byggingaráform og breytingar á Traðarlandi 12muni hafa mikil áhrif á hagsmuni stefnenda, sem séu eigendur lóðarhlutans semstandi vestan við Traðarland 12. Í stað bílageymslu á vesturhluta lóðarhlutansmuni nú rísa ný íbúð. Á vesturhlið hinnar nýju viðbyggingar verði gluggar semsnúi beint að fasteign stefnenda. Það að á lóðarhluta nr. 12 að Traðarlandiverði eftir breytingu í reynd tvær íbúðir í stað einnar áður muni hafa verulegáhrif á hagsmuni stefnenda. Það liggi í augum uppi að allur umgangur viðTraðarland 12 verði mun meiri eftir breytingar þegar þar verði tvær íbúðir ístað einnar. Þannig sé til dæmis aðeins gert ráð fyrir einu bílastæði álóðarhluta Traðarlands 12. Þá skerði hinn steypti veggur á mörkum lóðarhlutaTraðarlands 12 verulega aðgengi að báðum fasteignum, á lóðarhlutum 12 og 14. Stefnendur telji ljóst aföllu framangreindu að hin samþykktu byggingaráform að Traðarlandi 12 séu haldinslíkum annmörkum og brjóti svo í bága við gildandi deiliskipulag svæðisins aðtaka beri kröfu þeirra um ógildingu með dómi til greina. Um lagarök sé vísað til72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, meginreglna nábýlis- og grenndarréttar,skipulagslaga nr. 123/2010, laga nr. 160/2010 um mannvirki, laga nr. 26/1994 umfjöleignarhús, ákvæða byggingarreglugerðar nr. 112/2010 og ákvæða laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Varðandimálskostnaðarkröfu sé vísað til 1. mgr. 130. gr., sbr. 4. mgr. 129. gr., laganr. 91/1991 um meðferð einkamála.IV.Málsástæður og lagarök stefndu Stefndu byggi kröfu sínaum sýknu á því að stefnendur hafi hvorki með nokkrum hætti sannað né færtviðhlítandi rök fyrir því að samþykktir eða útgáfa byggingarleyfisbyggingarfulltrúans í Reykjavík á grundvelli þeirra séu haldnar annmörkum eðasamræmist ekki gildandi deiliskipulagi eða lögum og reglum. Þá hafi stefnendurheldur ekki sýnt fram á að byggingaráform eða framkvæmdir stefndu viðbreytingar á húsinu að Traðarlandi 12 hafi ekki verið í samræmi við samþykktirbyggingarfulltrúans í Reykjavík, byggingarleyfi, gildandi deiliskipulag, lögeða reglur. Allar breytingar stefndu á húsinu hafi farið fram í fullu samræmivið lög og reglur sem og löglegar samþykktir byggingarfulltrúa og útgefiðbyggingarleyfi. Ljóst megi vera að byggingarfulltrúi hefði aldrei veittsamþykki sitt fyrir slíkum framkvæmdum hefðu fyrirliggjandi teikningar ekkisamræmst gildandi lögum, reglum eða skipulagi að öllu leyti. Allar hugrenningarog málsástæður stefnenda um annað eigi einfaldlega ekki við rök að styðjast ogþví krefjist stefndu þess að þau verði sýknuð af öllum kröfum stefnenda ímálinu. Fyrir svæðið sem húsiðað Traðarlandi 12 falli inn í gildi deiliskipulag sem samþykkt var í borgarráðiReykjavíkur árið 1968. Samkvæmt ákvæðum þess, sem snerta ágreiningsefni þessamáls, sé heimilt að reisa fjögur einnar hæðar hús á hverri lóð og heimilt sé aðafmarka lóðirnar eins og mæliblað sýni með limgerðum. Þá komi fram aðbifreiðageymsla skuli vera í húsinu sjálfu eða áföst við það og a.m.k. eittbifreiðastæði sé á hverjum lóðarhluta. Einnig komi fram að óheimilt sé að hafameira en eina íbúð í húsi. Jafnframt segi þar að steypa skuli 2,10 metra háanvegg frá gólfplötu að norðanverðu á hverjum lóðarhluta. Sá veggur skuli veragluggalaus og 22 metrar á lengd. Árið 1999 hafi svo veriðsamþykktar breytingar á deiliskipulagi á þann veg að nýtingarhlutfall varskilgreint að hámarki 0,24 fyrir hvern lóðarhluta og byggingarreitur hafi veriðstækkaður um fjóra metra til suðurs. Árið 2006 og 2007 hafi svo verið gerðarbreytingar á deiliskipulaginu þannig að heimilt hafi verið að hafa kjallaraundir húsunum og nýtingarhlutfall lóðar ofanjarðar hafi verið hækkað í 0,3fyrir hvern lóðarhluta. Stefnendur styðji kröfursínar í máli þessu við það að hið samþykkta byggingarleyfi og framkvæmdirstefndu við breytingar á húsi sínu séu ekki í samræmi við gildandideiliskipulag og lagafyrirmæli, og vísa því til stuðnings til ýmissa atriða semþeir telja að sýni fram á þetta. Fyrir liggi, miðað viðsamþykktir byggingarfulltrúans í Reykjavík, dags. 10. maí og 4. október 2016,samþykkt byggingarleyfi, dags. 21. október 2016, og framkvæmdir við húsið aðTraðarlandi 12 að ákvæði deiliskipulags og annarra viðkomandi laga og reglnaséu uppfyllt að öllu leyti. Stefnendur byggi í fyrstalagi á því að eins og skipulagi húss stefndu sé háttað séu stefndu að fara ásvig við gildandi deiliskipulag og ætli sér í raun að hafa í húsinu tvær íbúðirmeð „takmarkaðri tengingu“ á milli. Stefndu hafni þessu með öllu. Húsið séteiknað og hannað samkvæmt þörfum stefndu og fjölskyldu þeirra og ekki standitil á neinn hátt að nýta það með öðrum hætti en eingöngu sem eitt og samaheimilið fyrir fjölskyldu stefndu. Allar teikningar af húsinu beri það með sérað um sé að ræða stækkun og breytingu á því húsi sem sé á lóðinni. Enda verðihúsið með eitt og sama fastanúmer, eitt og sama rafmagns- og vatnsinntak og-kerfi, auk þess sem einn inngangur og anddyri verði í húsinu. Skoðanirstefnenda á því hvernig innra skipulagi hússins sé háttað, t.a.m. hvarsvefnherbergi, stofur og salerni séu staðsett og hvort sé gert ráð fyriraukaeldhúsaðstöðu eða ekki, skipti engu máli í þessu samhengi og þessi atriðiséu stefnendum með öllu óviðkomandi. Stefndu sé frjálst að haga skipulagi hússinsá þann veg sem þeim henti best, svo lengi sem slíkt rúmist innan gildandideiliskipulags og sé samkvæmt öðrum lögum og reglum sem um framkvæmdirnargildi. Fullkomlega eðlilegt og rökrétt sé að í húsi af þessari stærð séu fleirien eitt og fleiri en tvö baðherbergi. Einnig sé eðlilegt að svefnherbergi séuaðskilin og ekki öll á sama stað í húsinu. Þá sé eðlilegt og alvanalegt að ínýlegum húsum af sambærilegri stærð sé gert ráð fyrir aukaeldhúskrók eða -hornián þess að það merki að um sé að ræða aukaíbúð. Engin skilyrði sé að finna ídeiliskipulagi eða öðrum byggingarskilmálum hússins, eða íbúðarhúsa almennt, umað óheimilt sé að hafa í þeim aukaeldhúsaðstöðu. Algengt sé í nútímahúsum aðfólk komi fyrir einhvers konar aukaeldhúsaðstöðu sem hægt sé að nýta í tengslumvið betri stofu eða með öðrum hætti eftir þörfum húseigenda hverju sinni. Í öðru lagi byggistefnendur á því að í húsinu muni að loknum framkvæmdum standa tvö hús með„afar takmarkaðri tengingu á milli“ og því verði í raun tvær íbúðir í húsinu.Sú „tenging milli húsa“ sem stefnendur vísi til sé óumdeilanlega hluti hússinsog byggð í því skyni að tengja saman viðbyggingu og eldra hús. Þessi háttur séoftar en ekki hafður á við viðbyggingu eldri húsa og liggi fyrir því bæðifagurfræðilegar og praktískar ástæður Þannig fylgi því mun minni kostnaður aðtengja viðbygginguna við eldri hluta hússins með slíkri tengingu en að tengjaviðbygginguna við það að öllu leyti. Ef stefndu hefðu ætlað að tengjaviðbygginguna að öllu leyti við eldri hluta hússins hefði þurft að brjóta niðurallan vestanverðan útvegg eldri hluta hússins og styrkja allt burðarþol þess.Slíkt hefði falið í sér verulega aukinn kostnað við framkvæmdirnar auk þess semalls óvíst sé hvort slíkt hefði einfaldlega verið framkvæmanlegt út fráverkfræðilegum forsendum. Þar að auki muni húsið og skipulag þess nýtast beturmeð þessum hætti. Stefndu sé til dæmis með því gert kleift að halda gluggum ávesturhlið eldri hluta hússins og hafa jafnframt glugga á austurhliðviðbyggingar, sem eðli málsins samkvæmt, hefði ekki verið hægt ef viðbygginghefði verið tengd að öllu leyti við eldri hluta hússins. Ekki sé að finnanánari röksemdir fyrir því hjá stefnendum með hvaða hætti þeir telji þessatengingu viðbyggingar við eldri hluta hússins stríða gegn deiliskipulagi eðalögum og reglum. Óumdeilt hljóti að teljast að tengingunni sé ætlað að tengjaviðbygginguna við eldri hluta hússins og að eftir sem áður verði um eitt ogsama húsið að ræða. Í þriðja lagi byggistefnendur á því að eftir breytingar verði hægt að loka á milli eldri hlutahússins og viðbyggingar frá „tengibyggingu“ og að ætlun stefnenda sé að hafaeinnig inngang í húsið að norðanverðu þar verði sér inngangur í aukaíbúð.Stefndu telji þetta ekki eiga við nein rök að styðjast. Á fyrirliggjanditeikningum komi skýrt og greinilega fram að um einn inngang og anddyri í húsiðsé að ræða. Af teikningum sjáist einnig glögglega að illmögulegt sé að lokaalgjörlega á milli viðbyggingar og eldri hluta frá tengibyggingu. Af teikningummegi sjá að á engan hátt sé gert ráð fyrir hurð eða annarri lokun frá anddyri íeldri hluta hússins. Lokun á milli myndi auk þess ávallt leiða til þess að einnog sami inngangurinn yrði inn í húsið í gegnum eitt og sama anddyrið. Ennfremur þá myndi lokun á milli viðbyggingar og eldri hluta hússins hafa það íför með sér að kjallari hússins yrði eingöngu aðgengilegur frá viðbygginguþess. Hvað varði meintan inngang í húsið að norðanverðu, þá liggi fyrir að veggá norðurhlið hússins verði lokað að fullu, í samræmi við deiliskipulag, áður enframkvæmdum ljúki og því einungis hægt að komast inn um dyr á norðurhliðanddyris að innanverðu. Þ.e.a.s. einungis því í raun um útgang frá anddyrihússins að ræða. Þá liggi fyrir, með vísan til fyrirliggjandi teikninga, að ómögulegtværi með öllu að haga því þannig að hægt væri að nota hvorar tveggja dyrnar fráanddyri sem inngang í húsið og loka á milli viðbyggingar og eldri hluta hússinsmeð þeim hætti að sinn hvor inngangurinn yrði í hvorn hluta. Í fjórða lagi byggistefnendur á því að vísun til hússins sem kynslóðahúss í samþykktum teikningumfari gegn ákvæðum gildandi deiliskipulags. Ekki verði séð með hvaða hættistefnendur telji þessa tilvísun vera í andstöðu við deiliskipulag eða benda tilþess að í húsinu verði fleiri en ein íbúð. Stefndu hafni þessari málsástæðustefnenda með öllu, m.a. með vísan til þess sem þegar hefur verið rakið. Þaðorðalag sem sé notað um húsið í teikningum feli á engan hátt í sér vísbendingareða hugmyndir um að í húsinu eigi að vera meira en ein íbúð eða að því sé ekkiætlað að vera einbýli. Þvert á móti megi glögglega sjá af samþykktum teikningumog byggingarlýsingu hússins að það verði áfram einbýli eftir stækkun, endaverði viðbyggingin órjúfanlegur hluti af þeim hluta hússins sem fyrir var álóðinni, eins og fram komi í byggingarlýsingu. Það sé því með öllu óskiljanlegtmeð hvað hætti kærandi telji orðið kynslóðahús benda til þess að húsinu sé ekkiætlað að vera einbýli eða í því eigi að verða tvær íbúðir. Þessi málsástæðakæranda feli því ekki annað í sér en vangaveltur hans og skoðanir um notkun oghönnun hússins og sé ekki studd við nein efnisleg eða viðhlítandi rök sem hægtsé að byggja á. Stefnendur hafi ekkert forræði á því hvernig stefndu hagiskipulagi hússins eða hverjum stefndu, sem eigendur hússins, kjósa að leyfa aðbúa í því. Þessi málsástæða stefnenda því auðvitað fráleit og yrði fallist áhana myndi það hafa það í för með sér að fólki væri meinað að festa kaup á húsieða stækka það þar sem þá gæti orðið meiri umgangur um það eða að fólki væriekki heimilt að stækka hús á þeim forsendum að fjölskylda þess væri umframákveðin stærðarmörk. Í fimmta lagi byggistefnendur á því að veggur á norðurhlið hússins sé ekki óbrotinn, eins ogkveðið sé á um í gildandi deiliskipulagi. Eins og áður hafi komið fram, ogstefnendur vísi til, sé kveðið á um það í gildandi deiliskipulagi að slíkurveggur skuli vera 22 metrar á lengd og 2,10 metrar á hæð. Á samþykktumteikningum gert ráð fyrir því að umræddur veggur sé óbrotinn og uppfylli kröfurum lengd og hæð. Stefnendur byggi á því að stefndu hafi í framkvæmdum sínumopnað vegginn og slíkt sé í andstöðu við gildandi deiliskipulag og ekki ísamræmi við samþykktar teikningar. Hið rétta sé að þegar stefndu hófuframkvæmdir sínar hafi þurft að rífa bílskúr, sem var fyrir á lóðinni, og hlutaþessa veggjar sem tengdi saman bílskúr og húsið. Það sé því í raun alrangt aðstefndu hafi opnað þennan vegg, eins og stefnendur haldi fram, heldur hafihluti hans verið fjarlægður til að koma fyrir viðbyggingu hússins. Eftir aðviðbyggingin var svo sett upp,komin hafi hluti þessa veggjar myndast aftur.Aldrei hafi annað staðið til að en þessum vegg yrði lokað að fullu í samræmivið gildandi deiliskipulag og samþykktar teikningar áður en framkvæmdum lyki.Ástæða þess að það hafi þó ekki verið gert sé tvíþætt. Fyrri ástæðan sé sú aðviðbyggingin hafi verið byggð úr forsteyptum einingum og því ekki verið hægt aðgera ráð fyrir þessari tengingu við framleiðslu eininganna þar sem nákvæmfjarlægð á milli viðbyggingar og eldri hluta hússins yrði ekki ljós fyrr enviðbygging hefði risið. Því hafi verið ákveðið að koma þessari tengingu fyrireftir að viðbyggingin hefði verið reist. Síðari ástæða þess að þessi tenging séekki komin snúi að því að enn standi yfir framkvæmdir við bygginguna og þaðþurfi að vera unnt að komast að lögnum og öðru sem tengist kjallararýmihússins. Það auðveldi því allt aðgengi að húsinu og minnki rask og ónæði fyrirnærliggjandi íbúa að hægt sé að komast að húsinu og kjallara þess að norðanverðuá meðan framkvæmdir standi yfir en ekki þurfi að fara inn um aðalinngang ogþaðan út um dyr að norðanverðu til að komast að kjallara. Þegar framkvæmdum álögnum og í kjallara verði lokið þá verði umrædd tenging sett upp og veggurinnverði heill og óbrotinn. Þessi málsástæða kæranda eigi því ekki við rök aðstyðjast og falli um sig sjálfa þegar framkvæmdum ljúki. Í þessu samhengi séítrekað að framkvæmdir séu enn í fullum gangi og lokaúttekt hússins hafi ekkifarið fram. Stefnendur geti því ekki borið því við, á þessu stigi máls, aðhúsið sé ekki að öllu leyti í samræmi við teikningar eða deiliskipulag. Með vísan til þess semrakið hefur verið styðji þessi málsástæða stefnenda ekki þær hugmyndir þeirraað stækkun hússins sé gert ráð fyrir þvíað tvær íbúðir verði í því. Í raun staðfesti þetta enn frekar það að húsiðverði, eftir breytingar, einbýlishús með einni íbúð. Ljóst sé af ölluframangreindu að stefnendur hafi myndað sér skoðanir á því að hús stefndu eigiað vera tveggja íbúða hús án þess þó að færa fyrir því viðhlítandi eðamálefnaleg rök. Augljóst megi vera að hefði ætlun stefndu verið sú að hafafleiri en eina íbúð í húsinu hefði skipulag þess verið með allt öðrum hætti.T.a.m. hefðu stefndu ekki haft anddyri hússins með þeim hætti að einungis einninngangur yrði í húsið eða aðgangur að kjallara yrði frá anddyri. Stefndu hefðuþá væntanlega reynt að haga skipulagi hússins þannig að sérinngangur yrði íhvorn hluta þess fyrir sig, kjallari yrði aðgengilegur annars staðar frá úrhúsinu eða hægt yrði að loka á milli hluta hússins með einföldum ogskynsamlegum hætti. En telja megi að það sé ein meginforsenda þess að hús getitalist tvíbýlishús að hægt sé að aðskilja inngang og aðgengi að hvorumíbúðarhluta með einföldum hætti. Samkvæmt samþykktumteikningum sé gert ráð fyrir tæplega fimm metra löngum vegg u.þ.b. fyrir miðjuhúsi vestan við viðbyggingu. Þessum vegg hafi þegar verið komið upp og sé hannu.þ.b. 1,2 metrar á hæð nú en verði u.þ.b. 1 metri þegar frágangi lóðar hefur veriðlokið. Það sé því rangt sem stefnendur haldi fram að þessi veggur sé 1,5 metrahár. Í fyrsta lagi vilji stefndu í þessu samhengi benda á það að umræddurveggur sé innan lóðarmarka stefndu og mun lengra en 1,2 metra frá lóðarmörkumstefnenda, líkt eins og glögglega megi sjá á samþykktum teikningum ogmæliblöðum um skiptingu lóða. Frá veggnum og milli lóðar stefnenda og stefnduliggi síðan stígur sem sé um þrír metrar á breidd. Í öðru lagi sé þessiumræddi veggur einnig í fullu samræmi við gildandi deiliskipulag þar sem hannsé ekki á lóðarmörkum. Að því virtu eigi skilmálar deiliskipulagsins umaðgreiningu lóðarhluta með limgerðum ekki við, sbr. framangreinda umfjöllun. Þóað þessir skilmálar ættu við um umræddan vegg megi fulljóst vera að sé aðgreininglóða sé heimil með limgerðum sé hún einnig heimil með öðrum hætti, svoframarlega sem hún samræmist öðrum gildandi lögum og reglum á viðkomandi tíma.Stefndu telji að fjölmörg fordæmi séu fyrir því að veggir hafi verið reistir álóðarmörkum, til aðgreiningar á lóðarhlutum, í hverfinu í stað limgerða semvoru áður. Ljóst sé að byggingarfulltrúi hefði aldrei samþykkt teikningar semgerðu ráð fyrir umræddum vegg á þessum stað ef staðsetning hans hefði ekkiverið í samræmi við gildandi deiliskipulag, sem og lög og reglur. Þá þrengi umræddur veggurekki meira að lóð en limgerði og gróðurbeð sem hafi verið þarna til afmörkunará lóðarhluta stefnenda áður en framkvæmdir stefndu við viðbygginguna hófust. Íraun sé komið meira rými á milli lóðanna með tilkomu veggjarins en áður var.Það sé því með öllu óskiljanlegt að stefnendur geri athugasemdir við þennanvegg. Telji stefnendur vera þrengsli á milli lóða eða húss síns og stefndu séþað ekki sökum umrædds veggjar heldur vegna afmörkunar á lóðum samkvæmtgildandi skipulagi. Í þriðja lagi viljistefndu hvað þetta varðar benda á það að stefnendur hafi sjálfir staðið ínokkrum framkvæmdum á lóð sinni og við hús sitt. M.a. hafi stefnendur breyttbílaplani við húsið og stækkað það, að því er virðist þannig að það nái a.m.k.að lóðarmörkum stefnenda. Stefndu virðist hvorki hafa fengið samþykkibyggingarfulltrúa fyrir þessum framkvæmdum sínum né heldur hafi þau haftnokkurt samráð við stefnendur um þær. Ekki verði því annað séð en að stefnendurhafi talið þessar framkvæmdir sínar í samræmi við gildandi deiliskipulag ogaðrar reglur og því ekki talið þörf á samþykki stefndu fyrir þeim. Þá byggi stefnendurkröfur sínar á því að auk þess sem byggingaráform stefnenda og byggingarleyfifari gegn gildandi deiliskipulagi og lagaboðum þau gegn ákvæðumbyggingarreglugerðar nr. 112/2010, þar sem engin breyting hafi verið gerð ádeiliskipulagi vegna framkvæmdanna. Af þeim sökum hafi grenndarkynning, sbr.43. gr. laga nr. 123/2010, ekki farið fram. Þá byggi stefnendur á því aðbreytingar á húsi stefndu hafi veruleg áhrif á hagsmuni stefnenda, af því ervirðist af þeim sökum að á vesturhlið viðbyggingar hússins að Traðarlandi 12verði gluggar sem snúi að eign stefnenda, í húsinu að Traðarlandi 12 verði í rauntvær íbúðir, og það muni hafa meiri umgang í för með sér, aðeins sé gert ráðfyrir einu bílastæði á lóð stefndu og veggur á lóðarmörkum skerði aðgengi aðbáðum eignum. Stefndu hafni þessu með öllu. Hvað varði breytingu á deiliskipulagi oggrenndarkynningu þá beri að líta til ákvæða 43. gr. laga nr. 123/2010. Í 1. og2. mgr. ákvæðisins sé kveðið á um það hvernig sveitarstjórn beri að standa aðbreytingum á deiliskipulagi, telji viðkomandi sveitarstjórn þess þörf, og undirhvaða kringumstæðum grenndarkynning þurfi að fara fram. Í 3. mgr. 43. gr. komisvo fram að við útgáfu framkvæmda- eða byggingarleyfis geti sveitarstjórnheimilað að vikið sé frá kröfum 2. mgr. ákvæðisins, um breytingu ádeiliskipulagi og grenndarkynningu, þegar um svo óveruleg frávik sé að ræða aðhagsmunir nágranna skerðist í engu hvað varði landnotkun, útsýni, skuggavarpeða innsýn. Með hliðsjón af þessu og orðalagi 43. gr. laga nr. 123/2010 sé þaðí fyrsta lagi alfarið mat og ákvörðun sveitarstjórnar hvort hún telji þörf á aðláta fara fram tilteknar breytingar á deiliskipulagi og grenndarkynningu vegnafyrirhugaðra framkvæmda. Í máli þessu liggi fyrir að byggingarfulltrúinn íReykjavík taldi þess ekki þörf og því sé ljóst að hvorki hafi borið að gerabreytingar á deiliskipulagi né láta fara fram grenndarkynningu vegna framkvæmdavið hús stefndu. Í öðru lagi sé ljóst, með vísan til 3. mgr. 43. gr. laga nr.123/2010, að byggingaráform stefndu hafi óumdeilanlega falið í sér óverulegfrávik, og í raun engin frávik, frá gildandi deiliskipulagi þannig að hagsmunirnágranna hafi skerst með einhverjum þeim hætti sem vísað sé til í 3. mgr. 43.gr. laga nr. 123/2010, eða á nokkurn annan hátt sem stefnendur byggi á. Afþessum sökum hafi ekkert tilefni verið til þess að gera breytingu á deiliskipulagieða láta grenndarkynningu fara fram vegna framkvæmda við hús stefndu, endaallar samþykktar breytingar í samræmi við gildandi deiliskipulag. Vilji stefnduí þessu samhengi vísa til þess að gluggar á vesturhlið húss skerði með enguhagsmuni stefnenda. Í fyrsta lagi þá sé ekkert á um það kveðið í gildandideiliskipulagi að ekki sé heimilt að hafa glugga á þessari hlið hússins. Í öðrulagi hafi stefnendur ekki haft réttmætar væntingar til þess að húsi stefnduyrði aldrei breytt og aldrei yrði bætt við gluggum á vesturhlið þess. Í þriðjalagi þá hafi þessir gluggar engin grenndaráhrif á stefnendur. Við hönnunhússins hafi verið reynt eftir fremsta megni að haga gluggasetningu ávesturhlið með þeim hætti að þeir væru ekki of áberandi til vesturs. Það séenda ljóst að slíkt hefði haft mun meiri óþægindi í för með sér fyrir stefnduen stefnendur. Allir gluggar, að undanskildum einum, séu því hafðir hátt uppiþannig að hvorki sé í raun hægt að horfa út né inn um þá við hefðbundnaraðstæður. Eini glugginn sem ekki sé hafður með þessum hætti sé gluggi ásvefnherbergi. Í fjórða lagi hafi umræddir gluggar ekki í för með sér meiriáhrif á hagsmuni stefnenda en áður en húsi stefndu var breytt. Fyrir breytingarhafi húsið verið þannig að fyrir aftan bílskýli var port sem var opið tilvesturs og til austurs í átt að húsinu. Jafnframt hafi verið dyr frá bílskýliinn í portið og í því sorptunnuskýli fyrir hús stefndu og inngang í geymslu.Því megi ætla að nokkur umgangur hafi verið um þetta port. Þá vilja stefndujafnframt benda á það að eftir að viðbyggingin við hús stefndu hafi verið reiststandi hún í raun á sama stað og bílskýli og port var áður, að því undanskilduað hún nái aðeins lengra til suðurs, sem sé í samræmi við gildandideiliskipulag. Að þessu virtu megi því telja að viðbygging við hús stefndu oggluggasetning á vesturhlið þess hafi síst meiri áhrif á hagsmuni stefnenda enáður var. Hvað varði bílastæði álóðarhluta stefndu þá sé það í samræmi við gildandi deiliskipulag þar semaðeins sé kveðið á um eitt bílastæði á hverjum lóðarhluta. Þrátt fyrir það ségert ráð fyrir því að fleiri bílastæði verði á lóðarhluta stefndu þegarframkvæmdum verði lokið. Af öllu framangreinduvirtu sé ljóst að byggingaráform framkvæmdir við fasteign stefndu muni ekkihafa nein áhrif á hagsmuni stefnenda, eignarrétt eða nábýlis- og grenndarréttþeirra, eins og þau byggi á. Allar framkvæmdir og samþykkt byggingaráform á lóðstefndu séu í einu og öllu í samræmi við gildandi deiliskipulag, lög og reglur. Með vísan til alls semfram hefur komið liggi fyrir að stefndu í einu og öllu farið að gildandi lögumog reglum við framkvæmdir sínar, m.a. gildandi deiliskipulagi sem og samþykktumteikningum, sbr. samþykktir byggingarfulltrúa, dags. 10. maí og 4. október2016, og byggingarleyfi, dags. 21. október 2016. Allar hugrenningar stefnendaum annað séu með öllu haldlausar, sem og tilraunir stefnenda til að rökstyðjameint ólögmæti framkvæmda við hús stefndu. Beri af þeim sökum að sýkna stefnduaf öllu kröfum stefnenda í máli þessu. Stefndu krefjistmálskostnaðar úr hendi stefnenda, óskipt, samkvæmt mati dómsins eða síðarframlögðum málskostnaðarreikningi að viðbættum virðisaukaskatti.Málskostnaðarkrafa stefndu sé byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Vísað sé til helstulagaraka í umfjöllun um málsástæður. Stefndu vilji sérstaklega vísa tilskipulagslaga nr. 123/2010, einkum 43. og 44. gr., laga nr. 160/2010 ummannvirki, laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús, byggingarreglugerðar nr. 112/2010og laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. V.Niðurstaða Ágreiningur aðila í máliþessu snýr fyrst og fremst að því hvort umþrætt byggingarleyfi samrýmistgildandi skipulagi, en stefnendur byggja á því að byggingarleyfi samræmist ekkigildandi deiliskipulagi og því beri að ógilda það með dómi. Við upphaf aðalmeðferðarlýsti lögmaður stefnenda því yfir að af hálfu þeirra væri fallið frá þeirrimálsástæðu að auk fasteigna stefndu og stefnenda væru staðsettar á einni ogsömu lóðinni fasteignirnar Traðarland 10 og 16. Engin umfjöllun verður því umþetta atriði. Í 11. gr. laga nr.160/2010 um mannvirki segir að sé mannvirki háð byggingarleyfi samkvæmt 9. gr.fari byggingarfulltrúi eða eftir atvikum Mannvirkjastofnun yfir byggingarleyfisumsóknog gangi úr skugga um að aðaluppdrættir uppfylli ákvæði laga þessara ogreglugerða sem settar hafi verið á grundvelli þeirra og að tilkynnt hafi veriðum hönnunarstjóra mannvirkisins. Byggingarfulltrúi, eða eftir atvikumMannvirkjastofnun, tilkynni umsækjanda skriflega um samþykkt byggingaráformahans, enda sé fyrirhuguð mannvirkjagerð í samræmi við skipulagsáætlanir áviðkomandi svæði. Í 13. gr. laganna segirsíðan að skilyrði fyrir útgáfu byggingarleyfis séu eftirfarandi:. Mannvirkið og notkun þess samræmistskipulagsáætlunum á svæðinu…. Í gildandi deiliskipulagifrá árinu 1968 fyrir einbýlishúsahverfið neðst í Fossvogi segir að á hverri lóðskuli reisa fjögur einnar hæðar einbýlishús, en lóðirnar sé heimilt að aðgreinaeins og mæliblað sýni þannig að sér lóðarhluti fylgi hverju húsi og skuli súafmörkun gerð með limgirðingum. Þá er kveðið á um það að bifreiðageymsla (eðageymslur) skuli vera í húsinu sjálfu eða áföst við það. Síðan segir að óheimiltsé að hafa meira en eina íbúð í húsinu. Þá er kveðið á um það aðsteypa skuli 2,10 m háan vegg frá gólfplötu að norðanverðu á hverjum lóðarhlutaog veggurinn skuli vera 22 m langur og gluggalaus. Breytingar voru gerðar ádeiliskipulaginu árið 2000 og aftur 2007. Nýtingarhlutfall lóða var hækkað í0,3 og byggingarreitir stækkaðir. Annað var óbreytt áfram og óheimilt að hafafleiri en eina íbúð í hverju húsi. Stefnendur byggja á þvíað viðbygging sú sem hér um ræðir sé sjálfstæð íbúð en því er mótmælt af hálfustefndu. Í samþykktubyggingarleyfi er heimilað að reisa 246,1 m2 viðbyggingu í staðinnfyrir eldri bílageymslu vestanmegin á lóð stefndu. Fram kemur á samþykktumteikningum lýsing á fyrirhugðum framkvæmdum og þar segir:„Um er að ræða að búa til svokallað„kynslóðahús“ þar sem 3 kynslóðir búa saman. Byggt er við núverandi íbúðarhússem reist var 1973. Núverandi bílageymsla, byggða á sama tíma og íbúðarhús,verður rifin og einnig sambyggð bílageymsla sem var breytt úr „porti“ íbílgeymslu. Með niðurrifi þessara bygginga skapast rými fyrir viðbygginguna.Viðbyggingin er íbúðarhluti sem verður órjúfanlegur hluti af núverandiíbúðarhúsi. Léttbyggð tengibygging sem hýsir nýtt andyri tengir þessar tværmeginbyggingar saman. Nýr bílskúr er endurbyggður í norðurhluta byggingarreits.“ Eins og rakið hefur veriðer gert ráð fyrir að þrjár kynslóðir búi í húsinu og eignarhald hússins erþannig að Mikael Smári og Rosemary Lea eiga hvort um sig 33,3350% eignarinnar.Þau afsöluðu með afsali dagsettu 10. nóvember 2017, hvort um sig 16,67% afsínum eignarhluta til stefndu Mikaels Marlies Karlssonar og Barböru BelleNelson ásamt öllum tilheyrandi réttindum og sameign, samtals 33,33%heildareignarinnar. Umrætt afsal fór því fram eftir að fyrir lá frávísunarúrskurðurkærunefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 21. júlí 2017. Stefnendur teljahið samþykkta byggingarleyfi fela í sér heimild til að byggja tvær íbúðir meðtakmarkaðri tengingu og að orðnotkunin kynslóðahús breyti ekki þeirri staðreynd.Þá kveða þau stefndu hafa farið á svig við skilmála deiliskipulagsins þar semkveðið sé á um óbrotinn steyptan og gluggalausan vegg norðanmegin álóðarhlutanum. Stefndu gefa þá skýringu að vegna framkvæmda hafi veggurinnverið rofinn tímabundið. Þá gera stefnendur þær athugasemdir við 5 metra langanvegg við nýju viðbygginguna og við lóðarmörk Traðarlands 12 að hann sé ekki ísamræmi við skilmála deiliskipulags. Þar sem engin breyting hafi verið gerð ádeiliskipulagi vegna framkvæmdanna og þar sem ekki hafi farið framgrenndarkynning vegna þeirra, sbr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, beri aðfallast á stefnukröfur stefnenda. Þá vísa stefnendur til þess að í staðbílageymslu á vesturhluta lóðarhlutans rísi nú ný íbúð og á vesturglugga hennarverði gluggar sem snúi beint að fasteign stefnenda. Stefnendur telja að sústaðreynd að eftir breytingar verði tvær íbúðirað Traðarlandi 12 muni hafa veruleg neikvæð áhrif á hagsmuni sína, allurumgangur verði meiri og til dæmis sé aðeins gert ráð fyrir einu bílastæði álóðarhluta Traðarlands 12. Í 1. mgr. 43.gr. skipulagslaga nr. 123/2010 segir að telji sveitarstjórn að gera þurfibreytingar á samþykktu deiliskipulagi skuli fara um breytinguna eins og um nýttskipulag væri að ræða. Í 2. mgr. 43. gr. segir að telji sveitarstjórn að geraþurfi breytingu á samþykktu deiliskipulagi sem séu það óverulegar að ekki sétalin ástæða til meðferðar skv. 1. gr. laganna skuli fara fram grenndarkynning.Við mat á því hvort breyting á deiliskipulagi teljist óveruleg skuli taka miðaf því að hve miklu leyti tillagan víki frá notkunn, nýtingarhlutfalli, útlitiog formi viðkomandi svæðis. Í 3. mgr. 43. gr. segir síðan að við útgáfuframkvæmda- eða byggingarleyfis geti sveitarstjórn vikið frá kröfum 2. mgr. umbreytingu á deiliskipulagi og grenndarkynningu þegar um svo óveruleg frávik séað ræða að hagsmunir nágranna skerðist í engu hvað varði landnotkun, útsýni,skuggavarp eða innsýn. Af svaribyggingarfulltrúa Reykjavíkurborgar við erindi stefnenda frá 23. febrúar 2017,má ráða að ekki sé verið að víkja frá kröfum 2. mgr. 43. gr. skipulagslaga meðvísan til 3. mgr. 43. gr. þar sem ekki sé verið að breyta umræddu einbýlishúsií tvíbýlishús og byggingarleyfið sé því í samræmi við skilmála gildandiskipulags. Síðan segir að í þeim tilvikum þegar umsókn um byggingarleyfisamræmist skilmálum gildandi deiliskipulags sé hún ekki grenndarkynnt. Í svaribyggingarfulltrúa er enginn frekari rökstuðningur eða tekin afstaða tileinstakra athugasemda og atriða í kæru stefnenda vegna framkvæmdaleyfisins. Dómurinn telur að það semhér skipti meginmáli sé að við skoðun á aðaluppdrætti að Traðarlandi 12,breytingu/viðbyggingu, verði ekki dregin önnur ályktun en sú að um sé að ræðatvær íbúðir með sameiginlegum inngangi í tengibygginguna eða þannig hefðbundiðtvíbýlishús. Á uppdrætti segir að í tengibyggingu sé „forstofa f. bæði hús“.Einnig kemur fram á teikningum að í hinni nýju viðbyggingu er gert ráð fyrirsvefnherbergi, gestaherbergi/skrifstofu, baðherbergi, stofu og eldhúsi. Þá erfallist á það með stefnendum að af teikningum verði ekki annað ráðið en að unntverði að loka milli íbúðanna tveggja sem eru aðskildar með tengibyggingunni.Aðkoma er því ekki frábrugðin því sem á við um fjölda tvíbýlishúsa. Þá verðurað telja að framangreind breyting á eignarhaldi styðji þá niðurstöðu, svo og aðorðið kynslóðahús sé notað til að fara í kringum reglur. Þó fallist sé ásjónarmið stefndu um að gluggar á vesturhlið nýbyggingarinnar séu ekkiandstæðir skipulagsskilmálum, þá er ljóst að þeir breyta ásýnd til og fráhúsinu verulega. Ekki verður fallist á það með stefndu að enga þýðingu hafihvernig skipulag sé innanhúss og það veiti enga vísbendingu um í húsinu tværíbúðir. Þá verður ekki fallist á að þessari niðurstöðu breyti fyrirkomulaghita- og rafmagnsintaka. Ljóst er að umræddar framkvæmdir að Traðarlandi 12munu hafa veruleg áhrif á hagsmuni stefnenda og allur umgangur verður meirieftir breytingar í tvær íbúðir. Telja verður að viðsamþykkt framangreinds byggingarleyfis hafi ekki verið farið eftir viðkomandilagafyrirmælum og byggingarleyfið sé í andstöðu við gildandi deiliskipulag þarsem skýrt er kveðið á um í því að óheimilt sé að hafa fleiri en eina íbúð íhverju húsi. Óheimilt var því að víkja frá gildandi deiliskipulagi nema aðundangenginni grenndarkynningu. Það er því niðurstaðadómsins að fallast beri á dómkröfur stefnenda og fella úr gildi samþykktirbyggingarfulltrúa Reykjavíkur, samþykkt dagsetta 10. maí 2016 annars vegar, þarsem veitt var byggingarleyfi fyrir 246,1 m2 viðbyggingu vestan viðeinbýlishús nr. 12 á lóðinni nr. 10-16 við Traðarland, og hins vegar samþykktdagsetta 4. október 2016, þar sem heimilaðar voru breytingar á áður samþykktumbyggingaráformum. Þá er ógilt byggingarleyfi til handa stefndu, sem gefið varút á grundvelli nefndra ákvarðana 21. október 2016. Að fenginni þessariniðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr.91/1991 ber að dæma stefndu til að greiða stefnendum málskostnað, sem telsthæfilega ákveðinn eins og nánar er kveðið á um í dómsorði. Vegna embættisanna dómarahefur uppkvaðning dóms dregist umfram frest skv. 1. mgr. 115. gr. laga ummeðferð einkamála. Aðilar eru sammála dómara um að ekki sé þörf á endurflutningimálsins. Þórður Clausen Þórðarsonkveður upp dóminn.Dómsorð: Felldar eru úr gildi samþykktirbyggingarfulltrúa Reykjavíkur, samþykkt dagsett 10. maí 2016 annars vegar, þarsem veitt var byggingarleyfi fyrir 246,1 m2 viðbyggingu vestan viðeinbýlishús nr. 12 á lóðinni nr. 10–16 við Traðarland, og hins vegar samþykktdagsett 4. október 2016, þar sem heimilaðar voru breytingar á áður samþykktumbyggingaráformum. Þá er ógilt byggingarleyfi til handa stefndu sem gefið var útá grundvelli nefndra ákvarðana 21. október 2016. Stefndu, Mikael Smári Mikaelsson,Rosemary Lea Jones, Mikael Marlies Karlsson og Barbara Belle Nelson, greiðistefnendum, Jóhanni Friðrik Haraldssyni og Bryndísi Haraldsdóttur, 900.000krónur í málskostnað. |
Mál nr. 608/2015 | Ölvunarakstur Akstur án ökuréttar Nytjastuldur Eignaspjöll Sönnun Frávísun frá héraðsdómi að hluta | X var ákærður fyrir nytjastuld og eignaspjöll með því að hafa farið heimildarlaust inn í bifreið og látið hana renna niður götu en á leiðinni rakst hún utan í ljósastaur og endaði upp á umferðareyju með þeim afleiðingum meðal annars að bifreiðin rispaðist og beyglaðist. Þá var honum gefið að sök umferðarlagabrot með því að hafa á sama tíma ekið bifreiðinni án ökuréttinda og undir áhrifum áfengis. Ágreiningslaust var í málinu að X gangsetti ekki bifreiðina. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ekki lægi fyrir í málinu hvort bifreiðin hefði getað runnið af stað án atbeina ákærða vegna þess eins að hann settist inn í hana. Því væri ekki hafið yfir skynsamlegan vafa að X hefði gerst sekur um nytjastuld og framangreind umferðarlagabrot. Var hann því sýknaður af þeim sakargiftum. Þá var ekki talið að uppfyllt væri það skilyrði 4. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 að sá sem misgert var við hefði krafist þess að höfðað yrði mál til refsingar fyrir eignaspjöll enda væri ágreiningslaust að sá sem kærði átti ekki bifreiðina. Var þeim þætti ákærunnar sem byggði á 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga því vísað frá héraðsdómi. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Markús Sigurbjörnsson hæstaréttardómari og HjördísHákonardóttir og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 8. september 2015 að fengnuáfrýjunarleyfi í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfuákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd.Ákærði krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfumákæruvaldsins, en til vara að refsing hans verði milduð.IÁkærða er gefinn að sök nytjastuldur og eignaspjöll með því að hafa aðmorgni 7. júlí 2013 ,,farið inn í bifreiðina [...], þar sem hún stóð við [...],[...] ... tekið bifreiðina heimildarlaust og látið hana renna niður [...] að [...].Á leið sinni niður [...] rakst bifreiðin utan í ljósastaur og endaði loks upp áumferðareyju. Voru afleiðingarnar af háttsemi ákærða þær að bifreiðin rispaðistog beyglaðist nokkuð á hægri hlið ... auk þess sem ákærði braut handföng ístýri fyrir stefnuljós og rúðuþurrkur.“ Er þessi háttsemi talin varða við 1.mgr. 257. gr. og 1. mgr. 259. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá er ákærða gefið að sök umferðarlagabrot,með því að hafa á sama tíma ekið bifreiðinni án þess að hafa til þess réttindiog undir áhrifum áfengis. Er sú háttsemi talin varða við 1. mgr., sbr. 3. mgr.45. gr. og 1. mgr. 48. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. IIÁkærði neitaði sök. Af framburði hans fyrir dómi varð ráðið að hann mundiekkert eftir þeim atburðum sem ákært er fyrir.Samkvæmt skýrslu lögreglu 7. júlí 2013 barst tilkynning um ölvaðan ökumannsem fest hafði bifreið á umferðareyju. Var ákærði handtekinn og sagði í skýrslulögreglu að hann hafi verið sjáanlega mikið ölvaður og frásögn hans misvísandium hvort hann hafi ekið bifreiðinni. Ákærði var ekki með kveikjuláslykla að bifreiðinni og fundust þeir ekki ávettvangi. Sá sem hafði tilkynnt um atvikið, A, kom á vettvang og kvað ákærðahafa verið ökumann bifreiðarinnar. Í lögregluskýrslu var þess getið aðbifreiðin hefði verið fjarlægð af vettvangi og hún flutt á lögreglustöð. Fyrrgreint vitni, A, bar fyrir dómi að frá húsi sínu hafi hann séð mann,sem var mjög ölvaður, komast naumlega inn í bifreið sem staðsett var fyrir utanhúsið. Vitnið hafi brugðið sér frá, en síðan séð bifreiðina renna niður [...]og niður á [...], þar sem hún hafi numið staðar. Maðurinn hefði ,,dottið“ út úrbifreiðinni þegar hún staðnæmdist. Hann kvaðst ekki hafa séð hvað maðurinngerði inni í bifreiðinni, en hún hafi ekki verið gangsett.Umráðamaður bifreiðarinnar, B, kvaðst hafa lánað frænku sinni lykla aðbifreiðinni og varð af framburði hans ráðið að það hafi verið þessa nótt. Húnhafi gleymt að læsa henni. Bifreiðin hafi verið staðsett í brekku. Hann settifram refsikröfu á hendur ákærða í símtali lögreglu við hann 3. september 2013fyrir ,,nytjastuldinn og fyrir að valda tjóni á bifreiðinni“. Þeir lögreglumenn sem höfðu afskipti af ákærða á vettvangi báru fyrirdómi að engin rannsókn hafi verið gerð á því hvort bifreiðin hefði getað runniðaf stað af sjálfsdáðum og minntust þess ekki hvort ákoma hafi verið á þeimljósastaur sem ætlað er að bifreiðin hafi rekist í á leið sinni niður götuna. IIIÁkærði reisir málsvörn sína á því að ákæruvaldinu hafi ekki tekist sönnunum að rakið verði til háttsemi hans að bifreið sú sem tilgreind er í ákæru hafirunnið af stað og að hann hafi þannig valdið tjóni á henni. Þá sé ásetningurhans til háttsemi þeirrar er í ákæru greinir ósannaður.Með vætti A er sannað að ákærði fór inn í umrædda bifreið og í kjölfarþess rann bifreiðin niður brekku uns hún staðnæmdist, en ágreiningslaust er aðákærði gangsetti ekki bifreiðina. Af vitnisburði þeirra lögreglumanna sem komufyrir héraðsdóm varð ráðið að þegar lögregla kom á vettvang hafi ekki veriðgengið úr skugga um hvort bifreiðin var í gír og handbremsu og hvort stýrihennar hafi verið læst. Þá gat A ekki upplýst fyrir dómi hvað ákærði aðhafðistí bifreiðinni og ekki varð af framburði hans ráðið hvort ákærði sat íökumannssæti hennar. Frænka umráðamanns bifreiðarinnar gaf ekki skýrslu hjálögreglu eða fyrir dómi og liggur því ekkert fyrir hvort bifreiðin var í gír oghandbremsu, þegar hún skildi við hana. Þá liggur ekki fyrir hversu langur tímileið frá því að hún skildi við bifreiðina þar til ákærði settist inn í hana. Aðframangreindu virtu liggur ekki fyrir í málinu hvort bifreiðin hafi getað runniðaf stað án atbeina ákærða vegna þesseins að hann settist inn í hana. Því er ekki hafið yfir skynsamlegan vafa aðákærði hafi gerst sekur um nytjastuld og að hafa ekið bifreiðinni umrætt sinn ískilningi umferðarlaga, undir áhrifum áfengis og án ökuréttinda, eins og ákærter fyrir. Ákærði er því sýknaður af sakargiftum um það. Í málinu er ekki uppfyllt þaðskilyrði 4. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga, að sá sem sem misgert var viðhafi krafist þess að höfðað yrði mál til refsingar fyrir eignaspjöll enda er ágreiningslaust aðkærandinn, B, átti ekki bifreiðina. Verður því að vísa þeim þætti ákærunnar sembyggir á 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga frá héraðsdómi.Eftir þessum málsúrslitum verður allursakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti felldur á ríkissjóð, þar með talinmálsvarnarlaun verjanda ákærða í héraði eins og þau voru ákveðin í hinumáfrýjaða dómi, svo og verjanda hans fyrir Hæstarétti, sem ákveðin eru aðmeðtöldum virðisaukaskatti svo sem greinir í dómsorði.Dómsorð:Máli þessu er vísað fráhéraðsdómi að því er varðar sakargiftir á hendur ákærða, X, um brot gegn 1.mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Að öðru leyti er ákærði sýknaf kröfum ákæruvaldsins. Allur sakarkostnaður íhéraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaunskipaðs verjanda ákærða í héraði, eins og þau voru ákveðin í hinum áfrýjaðadómi, og málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans fyrir Hæstarétti, GuðbjarnaEggertssonar hæstaréttarlögmanns, 620.000 krónur.DómurHéraðsdóms Vesturlands 31. október 2014.Mál þetta sem dómtekið var 29.október sl. var upphaflega flutt og dómtekið 20. júní síðastliðinn enendurupptekið og flutt að nýju fyrrnefndan dag.Málið er höfðað með ákæru lögreglustjórans á Akranesi hinn 17. október2013 á hendur X, kt. [...], [...], [...],„I.Fyrir nytjastuld og eignaspjöll,með því að hafa að morgni sunnudagsins 7. júlí 2013, í heimildarleysi, fariðinn í bifreiðina [...], þar sem að hún stóð við [...], [...], skammt fráverslun [...], tekið bifreiðina heimildarlaust og látið hana renna niður [...]að [...]. Á leið sinni niður [...] rakst bifreiðin utan í ljósastaur og endaðiloks upp á umferðareyju. Voru afleiðingarnar af háttsemi ákærða þær aðbifreiðin rispaðist og beyglaðist nokkuð á hægri hlið bifreiðarinnar auk þesssem ákærði braut handföng í stýri fyrir stefnuljós og rúðuþurrkur.Telst háttsemi þessi varða við 1.mgr. 257. gr. og 1. mgr. 259. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.II.Fyrir umferðarlagabrot, með þvíað hafa á sama tíma og greint er frá. í ákærulið I., ekið framangreindribifreið, [...], án þess að hafa til þess réttindi og undir áhrifum áfengis(vínandamagn i blóði 2,53 %o) en lögregla handtók ákærða á gangi skammt frábifreiðinni.Telst háttsemi þessi varða við 1.mgr., sbr. 3. mgr, . 45. gr. og 1. mgr. 48. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr.umferðarlaga nr. 50/1987.Þess er krafist að ákærði verðidæmdur til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar.Þess er einnig krafist að ákærðiverður dæmdur til sviptingar réttar til að öðlast ökuréttindi, skv. 101. gr. og102. gr. umferðarlaga 131. 50/1987, sbr. 25. gr. laga nr. 44/1993 og 18. gr.laga nr. 66/2006.“Ákærði neitar sök og krefst sýknuog til vara vægustu refsingu og að málskostnaður verði greiddur úr ríkissjóði.Tildrög máls þessa eru þau aðhinn 7. júlí 2013 var tilkynnt um ölvaðan ökumann á [...] á [...] sem hefðifest bifreiðina sem hann var á við umferðareyju. Ökumaður bifreiðarinnar hafiverið að ganga frá bifreiðinni og tilkynnandi horft á ökumann ganga að bryggjunni.Lögreglumenn fóru á vettvang ogkemur fram í skýrslu þeirra að þeir hafi séð ákærða standandi, sjáanlega mikiðölvaður. Ákærði hafi neitað í fyrstu að hafa verið að aka bifreiðinni. Ekið varmeð hann að bifreiðinni sem um ræðir, [...], og kannaðist hann ekki við að hafaverið að aka en síðar hafi hann játað aksturinn.Ákærði hafi verið mjög ölvaður ogmálfar mjög ruglingslegt. Hann hafi ekki verið látinn gefa öndunarsýni sökummikillar ölvunar og greinilegt hafi verið hann hafi ekki verið í ökuhæfuástandi. hafi ekki getað gefið neinar skýringar á akstrinum né hver ættibifreiðina. Hann hafi ekki verið með kveikiláslykil af bifreiðinni og hafi hannekki fundist á vettvangi.Ákærði var vistaður í klefa ogtekin frá honum blóð- og þvagsýni. Hann hafi látið þess getið að fyrra bragðiað hann væri í frekar mikilli kannabisneyslu.Læknir tók blóð- og þvagsýni fráákærða kl. 9:30 og svo aftur blóðsýni kl. 10:35. Forpróf (þvagsýni) gaf tilkynna THC í þvagi og var það einnig rannsakað.Samkvæmt upplýsingum úrökuskírteinaskrá hafi ákærði aldrei öðlast ökuréttindi.Ákærði var vistaður í klefa oglátinn sofa úr sér til að hægt væri að taka af honum skýrslu þegar hann væritil þess hæfur.Skýrsla var tekin af A, semkvaðst hafa verið vitni að akstri ákærða. Í skýrslu lögreglu kemur fram aðbifreiðin er sé af gerðinni [...], [...] og beinskipt. Ákærði hafi greinilegafarið inn í bifreiðina, sem var ólæst, og rótað eitthvað í henni (ekki vitaðtil þess að neitt hafi verið tekið) og svo tekið bifreiðina úr gír oghandbremsu með þeim afleiðingum að hún hafi runnið af stað og utan í staurinnog svo staðnæmst á umferðareyjunni.Skemmdir á bifreiðinni að utanséu rispuð hægri hlið og brotin hjólkoppur á hægra framhjóli. Einnig hafiákærði brotið af handföng fyrir stefnuljós (sem sé vinstra megin við stýrið) oghandfangið fyrir rúðuþurrkurnar (sem sé hægra megin við stýrið). Aðrar skemmdirséu ekki að sjá.Inni í bifreiðinni hafi verið tómGull bjórdós sem legið hafi á gólfinu bílstjóramegin. Einnig Smirnoff Iceflaska á gólfinu vinstra megin að aftan sem og blanda af áfengi í Mountendueflösku í sætinu að aftan. Umráðamaður bifreiðarinnar, B kt. [...] hafi kannastvið Smirnoff Ice og blandið en ekki við Gull dósina. Hann hafi komið á varðstöðog verið með kveikjuláslykil bifreiðarinnar meðferðis. Sunnudaginn 7. júlí kl. 15.30 var tekinskýrsla af ákærða á lögreglustöðinni á Akranesi og er hún sundurlaus ogruglingsleg, það eina sem ákærði mundi var að hann hafi komið með whisky meðsér á [...]. Hann rámaði í að hafa farið inn í bíl en hann mundi ekki atvikmorgunsins eða næturinnar sökum ölvunar.Skýrslur ákærðaog vitna fyrir dómiÁkærði sagði skýrslu sinni fyrirdómi að hann myndi ekki hvort hann hafi ekið bifreiðinni og mundi lítt um atvik. Honum var bent á aðbjórdós hefði fundist í bílnum en kvaðst ekki hafa verið að drekka bjór hannrámaði bara í að hafa drukkið whisky.Vitnið A [...] kvaðst hafa vaknaðvið barsmíðar á útihurðina hjá sér. Hafi hann hrakið þann sem bankaði niðurtröppurnar. Fyrir utan hafi verið bíll sem maðurinn hafi komist inn í meðherkjum að því er vitnið sá en maðurinn hafi verið mjög ölvaður. Fór vitniðsíðan að fá sér kaffibolla og þegar hann kom fram aftur hafi hann séð bílinnrenna niður [...] og að [...] þar sem hann hafi endað á steinsteyptum kanti semaðskilur göturnar. Hann hafi séð að maðurinn hafi dottið út út bílnum er hannvar kominn þarna niður eftir og hafi vitnið getað bent lögreglunni á hann erhún kom á vettvang, en hann hafi hringtí lögregluna þegar hann sá manninn velta út úr bifreiðinni. Hann hafi varla getað staðið í lappirnar,verið einn á ferð og minnti vitnið að ekki hafi annað fólk verið á ferli. Hannhafi ekki séð hvað gerðist þegar hann var að drekka kaffið en sá bílinn renna.Bíllinn hafi ekki farið í gang. Hann kvað manninn hafa verið í jakka en manekki annað um klæðnað hans. Hann þekki ekki ákærða og gat ekki borið kennsl áhann í dómsalnum.Vitnið B sagði að hann værieigandi bílsins [...]. Hann hafi verið vakinn af lögreglu og sagt að bíllinnhans væri hjá þeim. Hann þekki ekki ákærða. Hann hafi lagt bílnum í handbremsuefst í brekkunni og lánaði frænku sinni lykla að bílnum sem hefði gleymt aðlæsa honum. Hinn lykillinn væri heima hjá honum á [...]. Hann kvað rúðuþurrku-og stefnuljósastengur hafa verið brotnar, tvær felgur að framan skemmdar ogrispur hafi verið á hliðinni hægra megin. Hann hafi ekki fengið tjónið bætt.Vitnið C lögreglumaður kvaðsthafa farið á vettvang og séð ákærða við [...]. Hafi hann verið sýnilega ölvaðurog kvaðst ráma í andlit ákærða þegar hann sá hann í dómsalnum. Bjórdós hafiverið í bílnum. Viðbrögð ákærða hefðu verið lítil en hann hafi verið að pissautan í vegg er þeir komu að honum. Hann hafi sagt að hann vissi ekkert en játaðí lögreglubílnum er þeir höfðu tekið hann upp í. Ekki hefði fundist lykill aðbílnum.Vitnið D lögreglumaður sagðisthafa komið á vettvang á eftir vitninu C og rætti við ákærða sem hafi fyrstjátað en svo ekki sagst muna atvik. Þeir hafi ekki séð áfengisumbúðir ávettvangi þ.e. á götunni en bjórdós hafi verið í bílnum. NIÐURSTAÐAÁkærða er gefinn að söknytjastuldur og eignaspjöll og umferðarlagabrot framin 7. júlí 2013 á [...].Hann neitar sök en frásögn hans um atvik er óljós enda segist hann lítt munaeftir sér umrætt sinn sakir ölvunar.Vitnið A lýsti því að hann hafiséð mann troða sér inn í bílinn fyrir utan hús vitnisins og veltast síðan út úrbílnum á mótum [...] og [...] eftir að bíllinn hafði runnið niður [...] ogvitnið haft augu á honum þar til vitnið C lögreglumaður kom að og síðan vitniðD lögreglumaður. Þykir hafið yfir allan vafa að ákærði sé umræddur maður oghafi hann í umrætt sinn sest inn í bifreiðina [...] og orðið þess valdandi aðhún rann niður [...] eins og lýst er í ákæru og með því valdið tjóni á henni oger brot hans réttilega heimfært til refsiákvæða í I. lið ákæru. Þá er hanneinnig fundinn sekur um brot á umferðarlögum með því að setjast upp íbifreiðina, undir stýri hennar og lítur dómari svo á að hann hafi valdið því aðbifreiðin hreyfðist úr stað. Verður að líta á þetta athæfi hans sem akstur ískilningi umferðarlaga og þykir fram komin sönnun um að hann hafi gerst sekurum brot það er greinir í II. kafla ákæru. Samkvæmt sakavottorði ákærðagekkst hann hinn 18. febrúar 2014 undir sektargerð fyrir brot gegn lögum umávana- og fíkniefni þar sem refsing var ákveðin 38.000 króna sekt. Þau brot sem ákærði hefur núverið sakfelldur fyrir voru framin fyrir gerð framangreindrar sáttar og ber þvíað gera ákærða hegningarauka, sbr. 78. gr. almennra hegningarlaga. Að þessugættu þykir refsing hans hæfilega ákveðin 300.000 króna sekt og komi 20 dagafangelsi í stað sektar verði hún ekki greidd innan fjögurra vikna frá birtingudóms. Þá er ákærði sviptur rétti til þess að öðlast ökuréttindi í tvö ár frábirtingu dóms þessa að telja.Samkvæmt 1. mgr. 218. gr. laganr. 88/2008 um meðferð sakamála skal ákærði greiða allan sakarkostnað málsins.Ákærði dæmist því til að greiða útlagðan kostnað vegna starfa verjanda sínsHreiðars Einarssonar hdl. að meðtöldumvirðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði og ferðakostnað hans. Þá greiðihann sakarkostnað í ríkissjóð eins og greinir í dómsorði.Allan Vagn Magnússon dómstjórikveður upp þennan dóm.DÓMSORÐ ÁkærðiX greiði 300.000 krónur í sekt til ríkissjóðs og komi 20 daga fangelsi í staðsektar verði hún ekki greidd innan fjögurra vikna frá birtingu dóms. Ákærði ersviptur rétti til að öðlast ökuréttindi í tvö ár frá birtingu dóms þessa. Ákærðigreiði málsvarnarlaun verjanda síns Hreiðars Eiríkssonar, hdl. að fjárhæð257.413 krónur og 27.363 krónur í ferðakostnað hans. Þá greiði ákærði annansakarkostnað að fjárhæð 151.845 krónur til ríkissjóðs. |
Mál nr. 356/2009 | Þjófnaður Skilorðsrof | T var sakfelldur fyrir brot gegn 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með brotinu rauf hann skilorð eldri dóms þar sem hann hafði hlotið 7 mánaða skilorðsbundið fangelsi. Með vísan til 60. gr. almennra hegningarlaga var skilorðsdómur T tekinn upp og honum gerð refsing með hliðsjón af 77. gr. laganna. Var T dæmdur í 8 mánaða fangelsi. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 23. júní 2009 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefst þess að refsing hans verði milduð og hún bundin skilorði. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi var ákærði 30. september 2008 dæmdur í sjö mánaða fangelsi og var sú refsing bundin skilorði. Með broti því sem dæmt er um í þessu máli hefur ákærði rofið skilorð þess dóms. Fallist er á með héraðsdómi að dæma beri upp þann dóm og ákveða refsingu í einu lagi, sbr. 60. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, sbr. 77. gr. laganna. Refsing ákærða er hæfilega ákveðin í héraðsdómi og verður hann staðfestur með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hans. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Ákærði, Tómas Ívarsson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins 134.417 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Kristjáns Stefánssonar hæstaréttarlögmanns, 124.500 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. júní 2009. Málið er höfðað með ákæru Lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dagsettri 26. maí sl. á hendur ákærða, Tómasi Ívarssyni, Skipholti 14, Reykjavík, kt. 060859-5239, „fyrir þjófnað með því að hafa fimmtudaginn 5. febrúar 2009, í verslun Elko í Skeifunni, Reykjavík stolið fjórtán dvd diskum, samtals að verðmæti 26.220. Telst þetta varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakar-kostnaðar.“ Málavextir Ákærði hefur skýlaust játað það brot sem hann er saksóttur fyrir. Hefur hann orðið sekur um athæfi það sem lýst er í ákærunni og réttilega er þar fært til refsiákvæðis. Ákærði var fyrst dæmdur fyrir auðgunarbrot árið 2001, 30 daga skilorðsbundið fangelsi. Frá því hefur hann hlotið fjóra skilorðsbundna fangelsisdóma fyrir auðgunarbrot, síðast 30. september í fyrra að hann var dæmdur í sjö mánaða fangelsi. Ákærði hefur rofið skilorð þessa dóms og ber að dæma hann upp og gera ákærða refsingu í einu lagi. Þykir hún hæfilega ákveðin fangelsi í átta mánuði. Dæma ber ákærða til þess að greiða verjanda sínum, Kristjáni Stefánssyni hrl. 50.000 krónur í málsvarnarlaun, sem dæmast með virðisaukaskatti. Pétur Guðgeirsson héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærði, Tómas Ívarsson, sæti fangelsi í 8 mánuði. Ákærði greiði verjanda sínum, Kristjáni Stefánssyni hrl. 50.000 krónur í málsvarnarlaun. |
Mál nr. 218/2010 | Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 | Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. apríl 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 11. apríl 2010, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 16. apríl 2010 klukkan 16 og sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími og að einangrun verði aflétt. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurður verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. |
Mál nr. 376/1999 | Kærumál Gagn Verjandi | Kærður var úrskurður héraðsdómara um að framlengja í þrjár vikur, á grundvelli b. liðar 1. mgr. 74. gr. a. laga nr. 19/1991, frest til að synja verjanda X um aðgang að gögnum varðandi rannsókn opinbers máls sem beinist að honum. Í ákvæðinu eru fyrirmæli um töku skýrslu fyrir dómi af sakborningi eða vitni á meðan á rannsókn opinbers máls stendur. Samkvæmt því getur dómari framlengt frest til að synja verjanda um aðgang að rannsóknargögnum þegar lögregla hefur leitað eftir töku slíkrar skýrslu. Ekki var upplýst að leitað hefði verið eftir því að skýrsla samkvæmt heimild í umræddu ákvæði hefði verð tekin né að slík skýrslutaka væri áformuð og var því talið að ekki væri heimilt að synja verjanda X um aðgang að gögnum á grundvelli | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. september 1999, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. september 1999, þar sem fallist var með nánar tilgreindum undantekningum á kröfu sóknaraðila um að framlengdur yrði í þrjár vikur frestur hans til að synja verjanda varnaraðila um aðgang að gögnum varðandi rannsókn opinbers máls, sem beinist að honum. Kæruheimild er í 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að sóknaraðila verði gert að afhenda verjanda hans afrit af öllum rannsóknargögnum málsins, sem séu viku gömul eða eldri. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði reisir sóknaraðili fyrrgreinda kröfu sína á ákvæði b. liðar 1. mgr. 74. gr. a. laga nr. 19/1991, sbr. 23. gr. laga nr. 36/1999. Í þeirri lagagrein eru fyrirmæli um töku skýrslu fyrir dómi af sakborningi eða vitni á meðan rannsókn opinbers máls stendur yfir hjá lögreglu, en áður en ákæra er gefin út. Í b. lið 1. mgr. greinarinnar er kveðið sérstaklega á um töku slíkrar skýrslu áður en verjandi sakaðs manns fær aðgang að skjölum eða öðrum gögnum máls samkvæmt ákvæði 1. mgr. 43. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 12. gr. laga nr. 36/1999. Þegar lögregla hefur leitað eftir skýrslu samkvæmt þessari heimild getur dómari framlengt einnar viku frest, sem mælt er fyrir um í síðastnefndu lagaákvæði, í allt að þrjár vikur „svo að hægt verði að ljúka skýrslutöku innan hans“, eins og segir í niðurlagi b. liðar 1. mgr. 74. gr. a. laga nr. 19/1991. Er ljóst af framanröktu efni ákvæðisins að með tilvitnuðum ummælum sé átt við að lengja megi frest til að ljúka skýrslutöku fyrir dómi. Af gögnum málsins verður ekki séð að sóknaraðili hafi leitað eftir því að skýrsla verði tekin vegna rannsóknar málsins fyrir dómi af varnaraðila eða öðrum samkvæmt fyrrnefndri heimild í b. lið 1. mgr. 74. gr. a. laga nr. 19/1991. Í málatilbúnaði sóknaraðila er áðurgreind krafa hans heldur ekki tengd slíkri ráðagerð á nokkurn hátt. Brestur því heimild til að synja verjanda varnaraðila um aðgang að gögnum á grundvelli umrædds ákvæðis. Verður kröfu sóknaraðila þannig hafnað. Dómsorð: Hafnað er kröfu sóknaraðila, lögreglustjórans í Reykjavík, um að verjanda varnaraðila, X, verði um þriggja vikna skeið synjað um aðgang að gögnum um rannsókn opinbers máls, sem beinist að honum. |
Mál nr. 15/2006 | Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 | Skilyrðum var talið fullnægt til að X sætti áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. og 106. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála meðan mál hans var til meðferðar fyrir æðra dómi. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 6. janúar 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 6. janúar 2006, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi meðan mál hans er til meðferðar fyrir Hæstarétti allt til föstudagsins 3. febrúar 2006 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. |
Mál nr. 439/2017 | Umferðarlög Bifreið Líkamstjón Eigin sök Stórkostlegt gáleysi | Í málinu krafðist A viðurkenningar á skaðabótaskyldu V hf. og B ehf. vegna afleiðinga slyss sem hann varð fyrir er hann reyndi að stíga upp í farþegasæti bifreiðar á ferð. Héldu V hf. og B ehf. því fram að slysið hefði ekki hlotist af notkun bifreiðarinnar, sbr. 1. mgr. 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, og þá hefði A sýnt af sér stórkostlegt gáleysi umrætt sinn með háttsemi sinni og ætti því að bera tjón sitt sjálfur að hluta eða að öllu leyti, sbr. 2. mgr. 88. gr. sömu laga. Í héraðsdómi kom fram að þegar A hefði freistað þess að stíga upp í bifreiðina hefði aflvél hennar verið í gangi og bifreiðin á ferð, þótt hraðinn hefði verið lítill. Yrði að telja að hreyfing bifreiðarinnar hefði verið orsök slyssins þótt aðrir þættir kynnu einnig að hafa haft áhrif á atburðarrásina umrætt sinn. Þegar af þeirri ástæðu var fallist á að slysið hefði hlotist af notkun ökutækisins í skilningi 1. mgr. 88. gr. laga nr. 50/1987. Þá kom fram að hegðun A umrætt sinn hefði ekki falið í sér frávik frá því sem venjulegt gæti talist þannig að honum yrði gert að bera tjón sitt sjálfur að hluta eða öllu leyti. Var því fallist á dómkröfur A. Fyrir Hæstarétti snerist ágreiningur aðila eingöngu um hvort 2. mgr. 88. gr. laga nr. 50/1987 tæki til slyss A. Að því gættu og með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms var hann staðfestur. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og GretaBaldursdóttir og Ásgeir Magnússon dómstjóri. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 6. júlí 2017. Þeir krefjastviðurkenningar á að þeir beri „aðeins hálfa bótaskyldu gagnvart stefnda“ vegnalíkamstjóns sem hann varð fyrir 20. maí 2015 og rekja megi til notkunar ábifreiðinni […]. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Hér fyrir dómi snýst ágreiningur aðilaeingöngu um hvort 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 taki til slyssstefnda, en áfrýjendur krefjast þess að stefndi beri helming tjóns sínssjálfur. Að þessu gættu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur með vísan tilforsendna hans.Áfrýjendum verður gert að greiðamálskostnað fyrir Hæstarétti sem renni í ríkissjóð. Fer um þann málskostnað oggjafsóknarkostnað stefnda samkvæmt því sem greinir í dómsorði.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjendur, Vátryggingafélag Íslands hf. og Behf., greiði óskipt 600.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti sem renni íríkissjóð. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úrríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 600.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur fimmtudaginn 27. apríl 2017 Mál þetta, sem var dómtekið 5. apríl sl. er höfðað 5. desember2016. Stefnandi er A, […] en stefndu eru, Vátryggingafélag Íslands hf., Ármúla3, Reykjavík og B ehf., […]. Stefnandi krefst þess að viðurkennd verði með dómi full og óskiptbótaskylda stefndu gagnvart stefnanda vegna líkamstjóns sem hann hafi orðiðfyrir 20. maí 2015 og rekja megi til notkunar bifreiðarinnar […]. Þá krefststefnandi málskostnaðar óskipt úr hendi stefndu án tillits til gjafsóknar semhonum hefur verið veitt hér fyrir dómi. Stefndu krefst aðallega sýknu og málskostnaðar en til vara aðviðurkenningarkrafa stefnanda verði aðeins tekin til greina að hluta og málskostnaðurfelldur niður. Í máli þessu deila aðilar um hvort slys sem stefnandi varð fyrir20. maí 2015 megi rekja til notkunar bifreiðarinnar […]. Þá deila menn um hvortstefnandi hafi verið meðábyrgur að slysinu af stórfelldu gáleysi og verði afþeim sökum að þola niðurfærslu eða brottfall skaðabótaréttar á hendur stefndu.Stefnandi, lögmenn og dómari fóru á vettvang við upphaf aðalmeðferðar ogskoðuðu aðstæður.I Ekki er ágreiningur ummálsatvik. Eru þau helst að stefnandi var farþegi í framsæti í bifreiðinni […]miðvikudaginn 20. maí 2015. Í sumum gögnum sem liggja fyrir í málinu erslysdagur sagður 24. maí 2015 en 20. maí er sá dagur sem greinir ílögregluskýrslu og stefnu og er út frá því gengið í dómi þessum. Ökumaðurbifreiðarinnar var samstarfsmaður stefnanda, C, og voru þeir saman að störfum áumræddum tíma í þágu stefnda B ehf. Óku þeir vestur Ártúnsbrekku/Vesturlandsvegog eftir frárein upp á Höfðabakkabrú í því skyni að beygja til vinstri yfirbrúna í átt að Grafarvogi. Efst á fráreininni eru umferðarljós og lentu þeirþar á rauðu ljósi. Bifreiðin […] drap þá á sér og tókst ökumanni ekki að komahenni aftur í gang. Ökumaður sat áfram í sæti sínu en stefnandi fór út úrbifreiðinni og ýtti á hurðarkarm til að koma bifreiðinni á hreyfingu. Afaðstæðum á vettvangi mátti sjá að nokkuð átak hefur þurft þar sem ýta þurfti bifreiðinnilítillega upp í móti fyrsta metrann frá stöðvunarlínu en eftir það liggurakbrautin lítillega undan fæti. Er skemmst frá því að segja að í beygjunni ferbifreiðin í gang. Í kjölfar þessa reynir stefnandi að stíga inn í bifreiðina enhrasar og dettur niður á vinstra hné. Stefnandi og vitnið C voru sammála um aðbifreiðin hafi verið á mjög lítilli ferð þegar stefnandi reyndi að stíga upp íhana. Einnig kom fram hjá þeim að aðstæður hafi verið erfiðar á þessumfjölförnu gatnamótum með bilaða bifreið og kom fram hjá stefnanda að hann hefðilitið svo á að eðlilegt hefði verið fyrir hann að stíga upp í bifreiðina ogtaldi hann að ekki hafi verið mikil hætta samfara því eins og á stóð. Eftir slysið gat stefnandi ekki staðið og var hann fluttur afvettvangi í sjúkrabifreið. Lögregla kom á staðinn og gerði skýrslu. Stefnandi var 32 ára þegar slysið átti sér stað. Hann fékk viðslysið áverka á vinstra hné og fór í skurðaðgerð vegna þessa 2. júní 2015. Íkjölfarið var hann í gipsi á átta vikur og í sjúkraþjálfun frá 13. ágúst 2015til 3. júní 2016. Segir m.a. í fyrirliggjandi vottorði sjúkraþjálfara aðstefnandi hafi náð góðri hreyfingu í vinstra hnéð en mikil hreyfiskerðing hafiverið í upphafi þjálfunartímabils. Hann hafi ekki enn náð fullum styrk en eigiþó enn möguleika á að bæta færni sína. Lögmaður stefnanda tilkynnti stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf.um slysið 8. september 2015 en félagið hafnaði því með bréfi 23. desember 2015að fyrir hendi væri bótaskylda úr ábyrgðartryggingu ökutækisins […]. Mál þettavar höfðað í framhaldi og nýtur stefnandi gjafsóknar.II Stefnandi kveðst reisa kröfur sínar á hendur stefndu á 1. mgr. 88.gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Stefndi B ehf. hafi verið skráður eigandibifreiðarinnar […] og hún hafi verið tryggð lögboðinni ábyrgðartryggingu hjástefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. Beinist mál þetta því gegn báðumframangreindum aðilum, sbr. annars vegar 90. gr. og hins vegar 97. gr.umferðarlaga nr. 50/1987. Í 1. mgr. 88. gr. laga nr. 50/1987 sé mælt fyrir um hlutlægaábyrgð með þeim hætti að „sá sem ábyrgð [beri] á skráningarskyldu vélknúnuökutæki skuli bæta það tjón sem [hljótist] af notkun þess enda þótt tjóniðverði ekki rakið til bilunar eða galla á tækinu eða ógætni ökumanns“. Umræddregla hafi verið skýrð svo í dómum og af fræðimönnum að í henni felist að þaðslys sem krafist er bóta fyrir þurfi að mega rekja til „notkunar“ ökutækis.Þannig teljist tilvitnuð regla eiga við ef hinir sérstöku hættueiginleikarökutækis leiði til tjóns. Hættan sem átt sé við tengist hraða bifreiða,vélarafli og þyngd. Af hálfu stefnanda er vísað til tveggja dóma Hæstaréttar þar semþað var talinn þáttur í notkun bifreiðar í framangreindum skilningi að ýtahenni í gang. Annars vegar dóms í máli nr. 43/1941, sem kveðinn var upp 16.janúar 1942 og í máli nr. 364/1996 sem kveðinn var upp 22. maí 1997. Stefnandi kveðst byggja á því að hann hafi slasast við notkunbifreiðarinnar […]. Þar sem vél bifreiðarinnar hafi verið komin í gang og hjólhennar á hreyfingu tengist slysið því að bifreiðin sé hættulegt tæki og þessvegna eigi regla 88. gr. laga nr. 50/1987 við. Stefnandi hafi dottið vegnahreyfingar bifreiðarinnar og sé slysið því ótvírætt afleiðing notkunarbifreiðarinnar í skilningi tilvitnaðs ákvæðis umferðarlaga. Bendi stefnandi áað hreyfing sé einkennandi fyrir notkun bifreiða og því hafi slysið orðið vegnanotkunar bifreiðarinnar. Miðað við allt framangreint sé ekki hægt annað en að fallast á aðstefndu séu skaðabótaskyldir gagnvart stefnanda vegna slyssins 20. maí 2015. Stefnandi kveðst mótmæla röksemdum stefndu, með vísan til 2. mgr.88. gr. laga nr. 50/1987, um að stefnandi hafi fyrirgert bótarétti sínum vegnastórfellds gáleysis. Sé umrætt lagaákvæði undantekningarregla sem beri að skýraþröngt. Kveðst stefnandi mótmæla því að háttsemi hans í umrætt sinn geti talistfela í sér stórfellt gáleysi eða ásetning. Stefnandi hafi þurft að vera fyrirutan bifreiðina til að geta ýtt henni og hafi haldið við gluggapóstinn. Hannhafi síðan þurft að komast aftur í farþegasætið þegar bifreiðin hafi farið ígang og af stað. Slysið sem orsakast hafi af þeirri háttsemi tengist ekkistórkostlegu gáleysi stefnanda eða ásetningi. Samkvæmt því beri að hafna því aðfella niður eða lækka bætur til stefnanda vegna slyssins. Varðandi ábyrgð stefndu kveðst stefnandi byggja á umferðarlögumnr. 50/1987, skaðabótalögum nr. 50/1993 og meginreglum skaðabótaréttar.Varðandi varnarþing, málskostnað og viðurkenningarkröfu stefnanda sé byggt álögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála. III Stefndu kveða sýknukröfu reista á því að umrætt slys hafi ekkihlotist af notkun bifreiðarinnar […], heldur hafi stefnandi sjálfur valdiðslysinu af stórfelldu gáleysi. Verði hann því að bera allt tjón sitt sjálfur. Samkvæmt því sem fyrir liggi hafi bifreiðin drepið á sér ogstöðvast á Höfðabakkabrú. Hafi stefnandi, sem setið hafi í framsæti við hliðökumanns, farið út úr bifreiðinni til að ýta henni af stað, en ökumaðurinn,hafi setið áfram undir stýri. Hafi stefnandi byrjað að ýta bifreiðinni af staðmeð því að ýta á gluggapóst hennar. Bifreiðin hafi komist í gang og á smá ferð.Hafi stefnandi þá reynt að hoppa upp í framsæti bifreiðarinnar farþegamegin, enhafi fallið við og skollið með vinstra hnéð niður í götuna. Hafi slysið þannig ekki hlotist af notkun bifreiðarinnar semslíkrar, heldur af þeirri athöfn stefnanda að reyna að hoppa upp í bifreiðina áferð. Hefði stefnandi látið þetta ógert hefði ekkert slys orðið. Hafi þessi háttsemi stefnanda verið stórlega gálaus og enga nauðsynhafi borið til hennar. Sé ávallt stórhættulegt að freista þess að stökkva upp íökutæki á ferð, jafnvel þó hraði þess sé ekki mikill, og megi ekkert út af berasvo slys hljótist ekki af. Hafi sú líka orðið raunin í þessu tilviki. Blasi viðhverjum manni háskinn af því að reyna að komast upp í bifreið á ferð. Stefnandi hafi verið 32 ára á slysdegi og hafi honum mátt veraljós hættan af umræddri háttsemi, sem feli að mati stefndu í sér verulegtfrávik frá eðlilegri hegðun og sé því stórkostlega gálaus. Að auki hafi enginþörf verið fyrir stefnanda að reyna að komast upp í bifreiðina á ferð. Hafiökumaður setið undir stýri og hafi haft fulla stjórn bifreiðarinnar. Hafistefnandi einfaldlega getað beðið með að setjast upp í bifreiðina þar tilökumaðurinn hafi stöðvað hana. Þar sem stefnandi hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi með því aðreyna að stökkva upp í bifreiðina […] á ferð beri að fella bætur til hans niðureða lækka þær mjög verulega, sbr. 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987,jafnvel þótt slysið teljist eiga rót að rekja til notkunar bifreiðarinnar. Hafiökumaðurinn ekki getað komið í veg fyrir slysið og hafi háttsemi stefnandaverið eina orsök þess. Beri að sýkna stefndu af framangreindu virtu, eða í öllufalli að viðurkenna bótaskyldu aðeins að litlum hluta. Sé varakrafa stefndumiðuð við það. Stefndu vísa til reglna skaðabótaréttar um orsakatengsl og um stórkostlegtgáleysi, svo og 1. og 2. mgr. 88. gr. umferðarlaga nr. 50/1987.IV Samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 88. gr. laga nr. 50/1987 skal sá semábyrgð ber á skráningarskyldu vélknúnu ökutæki bæta það tjón sem hlýst afnotkun þess enda þótt tjónið verði ekki rakið til bilunar eða galla á tækinueða ógætni ökumanns. Í máli þessu hefur stefnandi uppi skaðabótakröfu á grundvelliframangreindrar reglu á hendur stefnda B ehf. sem eiganda bifreiðarinnar […],sbr. 1. mgr. 90. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 og á hendur stefndaVátryggingafélagi Íslands hf. sem vátryggjanda bifreiðarinnar, sbr. 1. mgr. 97.gr. sömu laga. Þegar stefnandi freistaði þess að stíga upp í bifreiðina […] varaflvél hennar í gangi og bifreiðin var á ferð, þó ökumaður og stefnandi hafiverið sammála um að hraðinn hafi verið lítill. Er það mat dómsins að teljaverði eins og hér stendur á að hreyfing bifreiðarinnar hafi verið orsök þess aðslysið varð, þó aðrir þættir kunni einnig að hafa haft áhrif á atburðarásina.Er þegar af þeirri ástæðu fallist á með stefnanda að slysið hafi hlotist afnotkun ökutækisins í skilningi 1. málsliðar, 1. mgr. 88. gr. laga nr. 50/1987. Í 2. mgr. 88. gr. laga nr. 50/1987 greinir að bætur fyrirlíkamstjón eða missi framfæranda megi lækka eða fella niður ef sá sem orðiðhafi fyrir tjóninu eða hafi látist hafi verið meðvaldur að tjóninu af ásetningieða stórfelldu gáleysi. Byggja stefndu á því að ákvæði þetta eigi við umháttsemi stefnanda, eins og nánar er lýst hér fyrr. Fallist er á með stefndu að sú háttsemi að stíga upp í bifreið semer á ferð er hættuleg og er fjarri því æskileg. Verður ekki talið að háttseminverði réttlætt með vísan til aðstæðna á slysstað, á fjölförnum gatnamótum, þóttfallast megi á að umræddar aðstæður geri hegðunina skiljanlegri. Þrátt fyrirframangreint er að mati dómsins ekki unnt að fallast á með stefnda að hegðunstefnanda hafi falið í sér, eins og hér stóð á, slíkt frávík frá því semvenjulegt getur talist að til greina geti komið að beita 2. mgr. 88. gr. laganr. 50/1987 til að gera honum að bera tjón sitt sjálfur að hluta eða öllu leytieins og stefndu krefjast. Eru þegar af framangreindum ástæðum ekki efni tilannars en taka viðurkenningarkröfu stefnanda að fullu til greina. Stefnandi nýtur gjafsóknar í málinu. Hefur hann lagt fram afritreikninga vegna útlagðs kostnaðar vegna mætinga fyrir dómi samtals að fjárhæð14.508 krónur og 50.000 krónur vegna skýrslu sjúkraþjálfara sem liggur fyrir ímálinu. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda skal greiðast úr ríkissjóði og þarmeð talin þóknun lögmanns hans sem þykir hæfilega ákveðin sú fjárhæð sem nánargreinir í dómsorði og hefur þar verið tekið tillit til greiðsluvirðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Stefndu verður gert að greiða sameignlega málskostnað í ríkissjóðað þeirri fjárhæð sem nánar greinir í dómsorði. Hefur við þá ákvörðun veriðtekið tillit til þess gjafsóknarkostnaðar sem stefnandi upplýsti dóminn um ogað framan er tiltekinn. Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.D Ó M S O R Ð: Viðurkennt er að stefndu, B ehf. og Vátryggingafélag Íslands hf.,bera óskipt fulla bótaskyldu gagnvart stefnanda, A, vegna líkamstjóns sem hannvarð fyrir 20. maí 2015 og rekja má til notkunar bifreiðarinnar […]. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði þar meðtalin þóknun lögmanns hans sem þykir hæfilega ákveðin 744.000 krónur aðmeðtöldum virðisaukaskatti. Stefndu greiði sameiginlega 808.508 krónur í málskostnað tilríkissjóðs. |
Mál nr. 456/2015 | Börn Forsjá Umgengni | K og M deildu um forsjá tveggja barna þeirra, umgengnisrétt og lögheimili. Taldi héraðsdómur, með tilliti til þess að þau væru bæði hæf til að fara með forsjána, að það væri börnunum fyrir bestu að forsjá þeirra væri sameiginleg en lögheimili þeirra hjá M. Var sú niðurstaða meðal annars reist á því að líklegra væri að börnin næðu námsárangri í samræmi við greind og fengju það aðhald sem nauðsynlegt væri hjá M. Voru K og M sammála um að fyrri skipan á umgengni, aðra hverja helgi, hentaði ekki lengur þörfum barnanna vegna fjarlægðar milli foreldra. Var því kveðið á um að börnin hefðu umgengni við K í öllum lengri skólafríum svo og fjórar vikur á sumrin. Þá var K gert að greiða einfalt meðlag með börnunum til 18 ára aldurs þeirra. Staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu héraðsdóms um annað en umgengi þannig að til viðbótar því sem þar var kveðið á um skyldu börnin hafa umgengni við K eina helgi í mánuði, sbr. 1. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003. | DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir HelgiI. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir setturhæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. júlí2015. Hún krefst þess aðallega að sér verði falin forsjá barnanna A og B, entil vara að forsjá barnanna verði sameiginleg og lögheimili þeirra hjá sér. Þákrefst hún í báðum tilvikum að kveðið verði á um inntak umgengnisréttar ogstefnda verði gert að greiða sér einfalt meðlag með börnunum frá 1. október2012 til 18 ára aldurs þeirra. Loks krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms ogmálskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dómsverður hann staðfestur um annað en umgengnina.Í forsendum héraðsdóms kemur fram að aðilarséu sammála um að fyrri skipan á umgengni, aðra hverja helgi, henti ekki lengurþörfum barnanna vegna fjarlægðar milli foreldra. Í hinum áfrýjaða dómi varkveðið á um það að börnin hefðu umgengni við áfrýjanda í öllum lengri skólafríumsvo og fjórar vikur á sumrin en ekkert um reglulega umgengni. Fyrir Hæstaréttikrefst áfrýjandi þess að ákveðin verði regluleg umgengni eina helgi í mánuðiauk þeirrar umgengni, sem kveðið er á um í héraðsdómi. Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. barnalaga nr.76/2003 á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinnasem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Mikilvægt er aðbörn haldi góðum tengslum við það foreldri sem þau eiga ekki lögheimili hjá oger því rétt að fallast á kröfu áfrýjanda um aukna umgengni, þannig að aukþeirrar umgengni sem ákveðin var í héraðsdómi bætist við ein helgi í hverjummánuði. Rétt er að málskostnaður fyrirHæstarétti falli niður.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en umgengni, en til viðbótar þvísem þar er kveðið á um skulu börnin hafa umgengni við áfrýjanda, K, eina helgií mánuði.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjaness 12. júní2015. Málþetta var þingfest 3. september 2014 og tekið til dóms 28. maí sl. Stefnandi erK, [...], [...], en stefndi er M,[...], [...]. Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur: Að stefnandaverði falin forsjá barna aðila, A, kt. [...], og B, kt. [...]. Að með dómiverði kveðið á um inntak umgengnisréttar þess foreldris sem ekki fær forsjábarnanna. Til vara krefst stefnandi þess að forsjáin verði sameiginleg og aðlögheimili barnanna verði hjá stefnanda. Stefnandi gerir í báðum tilvikum kröfuum greiðslu meðlags frá 1. október 2012 til 18 ára aldurs barnanna. Þá er að auki krafist málskostnaðarað skaðlausu úr hendi stefnda. Stefndi gerir þær dómkröfur að kröfumstefnanda um forsjá barna aðila verði hafnað og að honum verði einum dæmdforsjá barna aðila og að stefnandi verið dæmd til að greiða lágmarksmeðlag meðbörnunum frá dómsuppsögu til fullnaðs 18 ára aldurs þeirra. Ennfremur er þess krafistað kveðið verði á um inntak umgengnisréttar þess foreldris sem ekki fær forsjá.Til vara krefst stefndi þess að forsjá verði dæmd sameiginleg og að lögheimilibarnanna verði hjá honum. Þá er þess krafist að stefnandi verði dæmd tilgreiðslu málskostnaðar að teknu tilliti til virðisaukaskatts. I Stefnandier fædd í [...] og kom til Íslands 1996 sem skiptinemi. Í framhaldi af þvísettist hún hér að og eignaðist dóttur sína C árið 1997. Barnsfaðir hennar ogstefnandi fara sameiginlega með forsjá hennar. Aðilar þessa máls hófu sambúð2004 og fluttu til [...] 2008 og ári síðar til [...]. Þau slitu samvistum íoktóber 2012 og dvöldu bæði börnin þá hjá stefnanda en fóru í umgengni tilstefnda. Í mars 2013 flutti fjölskyldan til Íslands. Flutti stefndi þá til[...] en stefnandi fékk íbúð á leigu í [...]. Flutti hún einu sinni innan [...]en í mars 2014 flutti hún í [...] og hefur búið þar síðan. Eftir að aðilar fluttu tillandsins í mars 2013 fóru börnin til [...] með föður sínum og dvöldu þar framyfir páska. Sumarið 2013 dvöldu börnin fyrir norðan hjá stefnda en komu suðurtil stefnanda þegar skóli byrjaði í ágúst 2013. Dvöldu þau hjá henni alltskólaárið fram í júní 2014 er þau fóru norður til stefnda. Dvöldu þau hjá honumallt sumarið en þegar kom að skólabyrjun 22. ágúst sl. neitaði stefndi að skilabörnunum og skráði þau í skóla á [...]. Með úrskurði héraðsdóms 2. október 2014voru stefnanda fengin umráð barnanna með beinni aðfarargerð. Úrskurðurinn varstaðfestur í Hæstarétti 17. október 2014. Samkvæmt vottorði Þjóðskrár áttubörnin lögheimili hjá stefnanda frá komu þeirra til landsins 28. mars 2013 til6. ágúst 2014 en þá flutti stefndi lögheimili þeirra að [...], [...]. Stefnandi leitaði tilsýslumannsins í [...] 19. apríl 2013 og óskaði eftir slitum á skráðri sambúðaðila. Aðilar mættu hjá sýslumanni 26. apríl 2013 þar sem stefnandi fór fram áað forsjá yrði sameiginleg, lögheimili hjá henni og að stefndi greiddi meðlagmeð börnunum. Stefndi féllst ekki á þessa tilhögun og var málið því sent tilsáttameðferðar samkvæmt 33. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þann 10. mars 2013 gafsýslumaður út vottorð um að ekki hefði náðst sátt. Undir rekstri aðfararmálsins varD sálfræðingur fenginn til þess að kanna viðhorf barnanna til málsins. Ræddihann einu sinni við þau hvort í sínu lagi um afstöðu þeirra til búsetu ogskólagöngu. Segir í skýrslu D að bæði börnin, A, 9 ára, og B, 7 ára, séuráðvillt í þessum aðstæðum og í greinilegri hollustuklemmu á milli foreldrasinna. Tíminn frá skilnaði hafi verið þeim erfiður. Helst vildu þau búa hjábáðum foreldrum. Þegar rætt sé um að það sé ekki mögulegt velji þau bæði aðvera í skóla á [...]. Báðum líði greinilega vel þar. Þar eigi þau vini og hafimargt fyrir stafni. B sé óþroskaðri en A og vilji greinilega þóknast öllum.Eins og staðan sé í dag sé þó vilji hans skýr þó að rök A séu meiri og sterkarifyrir því að vera í skóla á [...]. Í vetur hafa börnin dvalið íumgengni hjá stefnda aðra hverja helgi. IIEsálfræðingur var dómkvödd til þess að gera sálfræðilega matsgerð í málinu og ermatsgerð hennar dagsett 13. mars 3015. Matsmaður ræddi m.a. við kennarabarnanna á [...] en þar gengu þau í skóla frá ágúst til októberloka 2014.Kennari A sagði að hún hafi staðið illa námslega og verið á eftir í öllumnámsgreinum.Húnhafi ekki getað lesið og því sæti allt annað eftir. Telpan væri hins vegar klárog gæti vel lært. Heimanámi hennar væri vel sinnt og framfarir hafi orðið hjáhenni þann stutta tíma sem hún hafi sótt skólann. Lesturinn hjá B hafi líkaverið tekinn föstum tökum og hann náð framförum. Heimanámi hans hafi einnigverið mjög vel sinnt af föður. Matsmaður hafði eftir kennara Aí [...] í [...], F, sem kennt hefur telpunni frá því í nóvember síðastliðinn,að námsleg staða hennar væri slæm. Hún sé næstum því ólæs og sé því stödd einsog nemandi sem er að hefja skólagöngu. Ólæsið komi niður á öðrum fögum. Öruggtsé að telpan sé ekki seinfær og geti lært. Ekki sé unnt að greina lesblindu aðsvo stöddu því að hún verði fyrst að læra að lesa. Heimanámi sé ekki sinnt,t.d. hafi ekki verið kvittað fyrir heimavinnu frá 2. febrúar sl. A segi að ekkisé tími heima til þess að sinna heimanámi. F staðfesti þessa frásögn sína fyrirdómi. Kennari B, G skýrði svo frá hjámatsmanni og einnig fyrir dómi að hún hafi kennt B frá því í nóvember sl.Námsleg stað hans sé mjög slök. Hann sé mjög mikið á eftir í lestri sem háihonum í öðrum fögum. Hann lesi sjaldan heima og skili aldrei unninniheimavinnu. G sagðist hafa rætt það við stefnanda en ekkert hafi breyst. Í niðurstöðum matsmanns segirm.a. að fram hafi komið í tengslaprófum að báðir foreldrar sýni börnunumástríki og gæti öryggis þeirra. Líkamlegri umönnun barnanna sé vel sinnt ogbörnin búi við gott atlæti á báðum heimilum. Börnin séu á eftir í námi.Matsmaður álítur að báðir foreldrar hafi vanrækt þær skyldur sínar og berinokkuð jafna ábyrgð á því að börnin skuli ekki vera orðin læs. Faðir telji aðmóðir beri ein ábyrgð á ólæsi barnanna. Matsmaður telur það ómaklegt því aðbörnin hafi dvalið vikum og mánuðum saman hjá föður sínum eftir sambúðarslit.Eðlilegt sé að læsi barnanna sé ekki síst á ábyrgð föður þar sem íslenskan séhans móðurmál. Samkvæmt persónuleikaprófi séstefnandi ekki haldinn neinum geðrænum kvillum. Stefndi hafi hins vegar svaraðpersónuleikaprófi á þann hátt að varasamt sé að túlka það. Hann dragi uppjákvæða mynd af sjálfum sér og gangist ekki við minni háttar veikleikum semallar venjulegar manneskjur búi yfir. Greina hafi mátt innsæisskort í eiginhegðun. Það að blanda börnunum í deilur foreldra beri vott um stórlega skertinnsæi. Með því móti hafi hann sett börnin í erfiða stöðu þar sem þau hafaverið tilneydd að taka afstöðu með öðru foreldri gegn hinu. Matsmaður álítur að systkininhafi ekki sætt líkamlegu harðræði af hendi móður en hún hafi engu að síðurslegið til þeirra. Það komi ekki fram í tali þeirra og hegðun að þau óttistmóður sína. Tengsl barnanna voru metin meðviðtölum, athugunum og tengslaprófum. Samkvæmt prófum eru tengslin sterkari viðföður en móður. Niðurstaða matsmanns er að báðir foreldrar séu hæfir til aðfara með forsjá barnanna. IIIStefnandi byggir á að í 2. mgr. 34.gr. barnalaga nr. 76/2003 komi fram sú grundvallarregla að það skuli ráðaniðurstöðu um hverju foreldri skuli dæmd forsjá barns, hvað sé barni fyrirbestu. Í ákvæðinu sjálfu og lögskýringargögnum með ákvæðinu sé kveðið á um þauatriði sem skipta máli við mat á því hvoru foreldri skuli dæmd forsjá barns. Stefnandi byggir kröfu sína um aðhenni verði dæmd forsjá barnanna fyrst og fremst á því að það sé börnunum fyrir bestu að henni verði einnifalin forsjá þeirra. Stefnandi byggir á því að hún séhæfari en stefndi til þess að fara með forsjá barnanna. Hún telur að hún sébæði hæfari en stefnandi og betur til þess fallin að veita börnunum þannstuðning sem þau eigi rétt á og þarfnist. Hún telur að hún geti tryggt þeim góðuppeldisskilyrði. Stefnandi byggir einnig á því að tengsl hennar og barnannaséu mjög sterk. Það sé stefnandi sem hafi alla tíð borið hitann og þungann afumönnun þeirra og stutt þau í námi og leik. Hún hafi verið aðalumönnunaraðilibarnanna frá fæðingu þeirra. Stefnandi geti veitt börnunum ást, umhyggju oggott heimili. Einnig geti hún tryggt þeim öryggi sem nauðsynlegt sé að þauhafi. Þá bendir hún á að verði henni dæmd forsjáin mun hún stuðla að eðlilegriog reglulegri umgengni barnanna við stefnda. Aðstæður stefnanda séu góðar. Húnleigi rúmgóða íbúð í [...] og hafi gert langtímaleigusamning um hana. Hún sé menntaðurferðamálráðgjafi frá [...]. Þá sé hún búin með eitt ár í viðskiptafræði við[...]. Hún hafi unnið ýmis störf í gegnum tíðina auk þess að reka sitt eigiðfyrirtæki. Í dag vinni hún sem matráður við leikskólann [...] í [...].Stefnandi sé reglusöm, hvorki reyki né drekki. Hún sé félagslynd og vinamörg.Áhugamál hennar snúi að fjölskyldunni, matseld, ferðalögum og veiðiferðum. Húnbúi í dag með H en þau hafi kynnst í maí 2013. Hann starfi sem skólaliði við[...] og sé samband hans við börnin mjög gott. Börnin gangi í [...] og gangiágætlega en hafi þurft stuðning við íslenskuna, bæði við málfræði og lestur.Hafi þau fengið mjög góða þjónustu og aðstoð í skólanum. Börnin séuspænskumælandi og tali auk þess íslensku og ensku. Þeim gangi mjög velfélagslega og eigi marga vini. Að ölluframangreindu virtu sé það börnunum fyrir bestu að þau eigi heimili sitt hjástefnanda og að henni verði með dómi falin forsjá þeirra allt til 18 ára aldursþeirra.Verði ekkifallist á kröfu stefnanda um að henni verði einni falin forsjá barnanna gerirhún til vara þá kröfu að dómari dæmi að forsjáin verði sameiginleg og aðlögheimilið verði hjá henni. Fallist dómari á að dæma sameiginlega forsjá gerirstefnandi kröfu um að lögheimili barnanna verði hjá henni. Til stuðnings kröfusinni um að lögheimilið verði hjá henni vísar hún til þess sem komið hefur framhér fyrr. Hún telur mjög mikilvægt að tryggt verði að lögheimili barnanna verðiáfram hjá henni og að tryggt verði að þau búi á höfuðborgarsvæðinu og getihaldið áfram í því skólaumhverfi sem þau eru nú í. Stefnandi telur nauðsynlegt að dómurkveði á um meðlag með börnunum. Kröfu sína um meðlag úr hendi stefnda byggirstefnandi á framfærsluskyldu foreldra, sbr. 53. gr. barnalaga nr. 76/2003, oglágmarksmeðlagsskyldu forsjárlauss foreldris samkvæmt 57. gr., sbr. 55. gr.,sömu laga. Um heimild dómara til að kveða á um meðlagsskyldu í málinu vísar stefnanditil 4. mgr. 34. gr. laganna. Verði fallistá varakröfu stefnanda um sameiginlega forsjá og að lögheimilið verði hjá hennisé með vísan til framangreindra lagaákvæða gerð krafa um greiðslu meðlags úrhendi stefnanda.Kröfu sína um málskostnað styður stefnandivið 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa umvirðisaukaskatt af málflutningsþóknun sé reist á lögum númer 50/1988. IVStefnditelur að það þjóni hagsmunumbarna hans best að forsjá þeirra sé hjá honum. Hann hafi fasta búsetu á Sauðárkrókiþar sem hann ætli sér að búa áfram. Þar eigi hann stóra samhenta fjölskyldu.Hann hafi trygga vinnu og góðar aðstæður að öllu leyti. Hann hafi aldrei áttvið nein áfengisvandamál eða geðræn vandamál að stríða og hann telur sig beturfallinn til að fara með forsjá barnanna en stefnandi. Stefndi hafi allt fráfæðingu barna aðila gætt þeirra a.m.k. til jafns á við stefnanda. Þegar hannhafi ekki verið að vinna hafi hann sinnt börnum sínum og verið til staðar fyrirþau. Börn aðila séu náttúrubörn sem vilji helstdvelja á [...] hjá föður sínum. Þar séu allar aðstæður fyrir börnin eins ogbest verður á kosið. Mikil óreiða hafi verið á lífi stefnanda.Stefndi hafi miklar áhyggjur afþví að börnin geti ekki sótt neinaaðstoðvið heimanám sitt, hvorki til móður sinnar eða sambýlismannshennar.Stefndi muni ekki koma í veg fyrir að börnaðila umgangist móður sína og hennar fjölskyldu fái hann forsjá barnanna. Hinsvegar hafi hann miklar áhyggjur af því að móðir barnanna muni koma í veg fyrirað þau umgangist og þekki hans stórfjölskyldu, lendi forsjá barnanna hjá henni.Stefndi byggir kröfu sína um forsjá barnanna á 34. gr. barnalaga nr. 76/2003,enda telur hann allar forsendur vera til þess að forsjá barnanna sé betur komiðhjá honum en stefnanda. Hver sem úrslit máls þessa verða fyrirdómi telur stefndi nauðsynlegt að kveðið verði á um það hvernig umgengni þessforeldris, sem ekki fær forsjá, við börnin verði hagað, enda hafi samskiptihans við stefnanda verið með þeim hætti allt frá sambúðarslitum að stefndi hafiekki getað rætt nokkur málefni við hana. Krafa stefnda vegna umgengni byggist á4. mgr. 34. gr. barnalaga. Krafa um greiðslu meðlags byggist á sama ákvæði. Krafa stefnda um málskostnað byggist áXXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr. VEins og að framan er rakið hófu aðilar sambúð 2004 og eignuðust A2005 og B 2006. Þau slitu sambúð í október 2012 og fluttu hingað til lands ímars 2013. Frá þeim tíma hefur stefndi búið á [...] en stefnandi fyrir sunnan,nú í [...]. Sumarið 2013dvöldu börnin fyrir norðan hjá stefnda en komu suður til stefnanda þegar skólibyrjaði í ágúst 2013. Dvöldu þau hjá henni allt skólaárið fram í júní 2014 erþau fóru norður til stefnda og voru hjá honum allt sumarið. Þegar kom aðskólabyrjun 22. ágúst sl. neitaði stefndi að skila börnunum og skráði þau ískóla á [...]. Með úrskurði héraðsdóms 2. október 2014 voru stefnanda fenginumráð barnanna með beinni aðfarargerð. Í vetur hafa börnin dvalið hjá stefnda íumgengni aðra hverja helgi. Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. barnalaganr. 76/2003 kveður dómari á um hvernig forsjá barns eða lögheimili verði háttaðeftir því sem barni er fyrir bestu. Í greinargerð með þessu ákvæði barnalagasegir að þau atriði sem komi til skoðunar við ákvörðun um forsjá barns séu m.a.tengsl barns við hvort foreldri um sig, dagleg umönnun og umsjá, persónulegireiginleikar og hagir hvors foreldris um sig og svo barnsins, óskir barns, kynog aldur, systkinahópur, húsnæðismál, liðsinni vandamanna hvors um sig,breytingar á umhverfi og umgengni barns forsjárlauss foreldis.Framkemur hjá hinum dómkvadda matsmanni að báðir foreldrar eru hæfir uppalendur. Aðdómi matsmanns sýna báðir foreldrar börnunum ástríki og gæta öryggis þeirra.Líkamlegri umönnun barnanna er vel sinnt af báðum foreldrum og börnin búa viðgott atlæti á báðum heimilum. Fram kemur í matsgerð að foreldrar eru um margtólíkir, enda frá ólíkum menningarheimum. Þannig sé faðir duglegur að geraýmislegt með börnunum utandyra eins og að fara í göngutúra og út að hjóla.Móðir sé aftur á móti heimakær og búi börnum reglusamt og gott heimilislíf. Foreldrarstanda ekki jafnt að vígi varðandi stuðning frá ættingjum. Fjölskylda stefnandabýr í [...] og tengslanet hennar á Íslandi er byggt á vinum og fjölskyldu semhún tengdist þegar hún kom til Íslands sem skiptinemi. Hún býr með portúgölskummanni sem hefur ekki fjölskyldutengsl á Íslandi. Stefndi á stóra fjölskyldu á[...] sem hann og börnin eru mjög vel tengd og þau geta leitað til hvenær semer. Matsmaðurtelur að tengsl barnanna við foreldrana séu góð. Í tengslaprófi kemur fram aðtelpan er í nánum og góðum tengslum við sitt nánasta fólk. Sterkustu tengslinsamkvæmt prófinu eru við föður. Í tengslaprófi hjá drengnum bendir niðurstaðatil þess að hann sé í góðum og nánum tengslum við foreldra sína. Tengslin viðföður drengsins mælast sterkust. Dómurinntelur að tveir góðir kostir séu í boði nú þegar ákveða þarf börnunumuppeldisstað. Virðast báðir foreldrarnir vel færir um að mæta margvíslegumþörfum barnanna. Við úrskurð í málinu skal hafa það eitt til hliðsjónar semtelja verður að sé börnunum fyrir bestu. Verður þá að líta til tengsla- oguppeldissögu barnanna, stöðu þeirra í dag og framtíðarþarfa og hafa í huga aðþau munu í nánustu framtíð ekki geta notið jafnra návista við foreldra sína. Ræðurþar miklu að annað foreldrið býr í [...] og hitt á [...]. Báðir aðilar gerakröfu um að fara einir með forsjá barnanna en til vara gera þeir kröfu um aðforsjá þeirra verði sameiginleg hjá báðum aðilum. Að ofansögðu, og með tillititil þess að aðilar eru báðir taldir hæfir til að fara með forsjá, telurdómurinn að það henti börnunum betur að forsjá þeirra sé sameiginleg hjá báðumaðilum. Þegarlitið er til stöðu barnanna í dag kemur fram að námsleg staða þeirra er mikiðáhyggjuefni. Samkvæmt framburði kennara er telpan skörp en námsleg staða hennarer slæm. Hún sé næstum ólæs og sé stödd eins og barn sem sé að hefja skólagönguog sé því þremur árum á eftir jafnöldrum sínum. Hún sé í sérkennslu í 10 tíma áviku en framfarir séu litlar. Heimanámi sé ekki nægilega vel sinnt og ekki hafiverið kvittað fyrir heimavinnu í langan tíma. Skólinn hafi bent móður á aðsinna úrbótum en því hafi ekki verið sinnt. Varðandi drenginn segir kennarihans námslega stöðu hans vera slaka. Drengurinn sé mikið á eftir jafnöldrum ílestri sem hái honum í öðrum námsgreinum þar sem allt byggist á að geta lesið.Fram komi hjá kennara við [...] að drengurinn lesi sjaldan heima og skilialdrei unninni heimavinnu. Kennari hafi bent móður á mikilvægi heimavinnu enekkert hafi breyst. Framfarir hjá drengnum séu engar og að undanförnu hafihonum farið aftur en ekki fram á við. Þegar horft er til þess að kennararbarnanna telja að þau geti vel lært, en orsökina fyrir slæmri stöðu þeirra séað leita í slöku aðhaldi og of litlum stuðningi, telur dómurinn að í þessumefnum halli meira á móður en föður. Verulega virðist skorta á innsæi móður íþessar grunnþarfir barnanna. Má í því sambandi vísa í tíð skólaskipti og getu-og skilningsleysi móður í að styðja við nám barnanna. Þann stutta tíma sembörnin dvöldu hjá föður síðastliðið haust og voru í Árskóla var heimanámi afturá móti vel sinnt og greinilegar framfarir urðu. Fyrstvelja þarf á milli foreldra er það niðurstaða dómsins að það þjóni beturhagsmunum barnanna að dvelja hjá stefnda og ganga í skóla á [...]. Einna þyngstvegur alvarleg námsleg staða barnanna og dómurinn telur að þegar horft sé tilframtíðar sé líklegra að börnin nái námsárangri í samræmi við greind og fáiaðhald sem nauðsynlegt er ef þau hafa lögheimili hjá föður. Hjá föður þekkjaþau vel til umhverfisins, þar hefur þeim líkað vel að vera, eiga vini og eru íreglulegum og góðum tengslum við föðurfjölskyldu. Einnig er litið til þess semfram kemur í tengslaprófi að börnin séu tengd báðum aðilum en tengsl þeirra viðföður séu meiri og sterkari. Þegarallt framangreint er virt verður talið með vísan til 2. mgr. 34. gr. barnalaganr. 76/2003 að það sé börnunum fyrir bestu að aðilar fari sameiginlega meðforsjá þeirra en að þau hafi lögheimili hjá stefnda. Samkvæmt 1. mgr. 46. gr.barnalaga á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldri sittsem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Við skilnað eðaslit á sambúð hvílir sú skylda á báðum foreldrum að grípa til þeirra ráðstafanasem við verður komið til að tryggja að sá réttur barnsins sé virtur. Í málinuhefur komið fram að aðilar eru sammála um að fyrri skipan á umgengni, aðrahverja helgi, henti ekki lengur þörfum barnanna vegna fjarlægðar milliforeldra. Verður því dæmt að börnin hafi umgengni við stefnanda í öllum lengriskólafríum. Um jól dvelji þau hjá stefnda en fari til stefnanda annan dag jólaog verði fram að skólabyrjun eftir áramót. Í vetrarleyfi og um páska dvelji þauhjá stefnanda. Á sumrin dvelji börnin samtals fjórar vikur hjá stefnandasamkvæmt nánara samkomulagi aðila sem þau geri fyrir 15. maí ár hvert. Á meðanvíki regluleg umgengni um helgar. Samkvæmt 6. mgr. 57. gr.barnalaga verður fallist á kröfu stefnda um að stefnandi greiði einfalt meðlagmeð börnunum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra. Með vísan til 1. mgr. 44. gr.barnalaga ákveðst að áfrýjun dóms þessa fresti ekki réttaráhrifum hans. Rétt þykir að málskostnaðurfalli niður milli aðila. Stefnda hefur gjafsókn í málinu. Allurgjafsóknarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmannsstefnanda, Sonju Maríu Hreiðarsdóttur hdl. Af hálfu lögmannsins var lagður frammálskostnaðarreikningur ásamt tímaskýrslu. Þykir þóknun lögmannsins að teknutilliti til umfangs málsins og framlagðs málskostnaðarreiknings hæfilegaákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti 1.800.000 krónur. Með vísan til 1. mgr. 44. gr.barnalaga frestar áfrýjun dóms ekki réttaráhrifum hans. Gunnar Aðalsteinssonhéraðsdómari kveður upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Guðfinnu Eydal ogHelga Viborg sálfræðingum.Dómsorð Stefnandi, K, og stefndi, M, skulu fara sameiginlega með forsjábarnanna A og B. Börnin skulu eiga lögheimili hjá stefnda. Stefnandi greiði einfalt meðlagmeð börnunum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra. Stefnandi skal hafaumgengnisrétt við börnin í öllum lengri skólafríum. Um jól dvelji þau hjástefnda en fari til stefnanda annan dag jóla og verði fram að skólabyrjun eftiráramót. Í vetrarleyfi og um páska dvelji þau hjá stefnanda. Á sumrin dveljibörnin samtals fjórar vikur hjá stefnanda samkvæmt nánara samkomulagi aðila semþau geri fyrir 15. maí ár hvert. Á meðan víki regluleg umgengni um helgar. Málskostnaður fellur niður milliaðila. Allur gjafsóknarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknunlögmanns stefnanda, Sonju Maríu Hreiðarsdóttur hdl., 1.800.000 krónur. Áfrýjun dóms frestar ekkiréttaráhrifum hans. |
Mál nr. 814/2016 | Fjármálafyrirtæki Slit Lánssamningur Riftun Greiðsla | K ehf. krafðist riftunar á greiðslu skuldar K hf. við RZ á grundvelli 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, en K ehf. byggði á því að greiðslan hafi verið innt af hendi fyrr en eðlilegt var og hafi ekki virst venjuleg eftir atvikum. RZ rann saman við RI í mars 2017 og tók RI við öllum réttindum og skyldum hans. RZ hafði ásamt þremur öðrum bönkum í nóvember 2007 lagt K hf. til svokallað brúarlán en lánið skyldi endurgreiðast að fullu ári síðar. Í júní 2008 tók K hf. nýtt sambankalán og að því stóð meðal annars RZ. Drjúgum hluta síðara lánsins var ráðstafað af hálfu K hf., meðal annars til endurgreiðslu á lánshluta RZ í hinu fyrra láni. Ágreiningur aðila laut einnig að því hvort líta bæri til ensks réttar við úrlausn málsins en RZ taldi að í báðum lánssamningunum og fylgiskjölum með þeim væri mælt svo fyrir að um þá færi eftir enskum rétti sem því ætti að gilda um sakarefnið framar íslenskum lögum. Í dómi Hæstaréttar kom meðal annars fram að sá mismunur sem hefði verið á hlutdeild RZ í upphaflegu brúarláni frá nóvember 2007 og hlutdeild bankans í sambankaláninu frá júní 2008 hefði falið í sér greiðslu á skuld í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Í dómaframkvæmd réttarins hefði ítrekað verið lagt til grundvallar að greiðsla við þessar aðstæður hefði verið innt af hendi fyrr en eðlilegt var í skilningi ákvæðisins og ekki verið talið skipta máli þótt heimilt hefði verið að greiða skuldina fyrir gjalddaga. Var því talið að umrædd greiðsla K hf. hefði verið innt af hendi fyrr en eðlilegt var. Við mat á því hvort greiðslan væri venjuleg eftir atvikum yrði að líta heildstætt á þær tvær áðurnefndar lántökur K hf. og hvernig staðið hefði verið að endurgreiðslu á hluta fyrra lánsins til RZ í júní 2008. Með síðara láninu hefði verið um mikilvæga viðbótarfjármögnun að ræða fyrir K hf. og jafnframt framlengingu á fjármögnun hans hvað varðaði stærstan hluta upphaflegs láns. Var fallist á með RI að miða yrði við að lánið sem tekið hefði verið í júní 2008 hefði falið í sér ávinning fyrir K hf. þótt vaxtakjör þess hefðu verið lakari en á fyrra láni. Var hin umþrætta greiðsla því talin venjuleg eftir atvikum samkvæmt 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 og því þyrfti ekki að taka afstöðu til þess hvort líta bæri til enskra laga við úrlausn málsins. Var RI sýknaður af kröfu K ehf. | DómurHæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason ogGreta Baldursdóttir og landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson og SigurðurTómas Magnússon. Áfrýjandi skaut málinuupphaflega til Hæstaréttar 12. október 2016 en ekki varð af fyrirhugaðriþingfestingu þess 23. nóvember sama ár og var áfrýjað öðru sinni 8. desember2016. Hann krefst aðallega sýknu af kröfumstefnda, en til vara að kröfur stefnda verði lækkaðar. Þá krefst hannmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti. Með samkomulagi 24.janúar 2017 mun hafa verið ákveðið að sameina Raiffeisen Bank International AGog Raiffeisen Zentralbank Österreich AG, sem var meðstefndi í héraði, og varþað tilkynnt fyrirtækjaskrá Austurríkis 18. mars sama ár. Raiffeisen Bank InternationalAG mun með þessu hafa yfirtekið réttindi og skyldur Raiffeisen ZentralbankÖsterreich AG. Er Raiffeisen Bank International AG því áfrýjandi málsins. Þávarð sú breyting að gengnum héraðsdómi að stefndi er nú einkahlutafélag í staðhlutafélags áður. ISvo sem nánar er rakið íhinum áfrýjaða dómi eru málavextir þeir að fjórir bankar lögðu stefnda, sem þábar heitið Kaupþing banki hf., til 300.000.000 evrur 12. nóvember 2007. AukRaiffeisen Zentralbank Österreich AG stóðu að lánveitingunni, BayerischeLandesbank, Bayerische Hipo-und Vereinsbank AG og Fortis Bank S.A./N.V. Hluturhvers banka í lánveitingunni var jafn, eða 75.000.000 evrur, og var tilgreint ílánssamningnum að lánið skyldi nýtt til almennrar fjármögnunar í rekstristefnda og greiðast að fullu ári síðar eða 11. nóvember 2008. Vextir af láninuskyldu greiddir í fyrsta sinn 20. febrúar 2008, síðan á þriggja mánaða frestifram til 20. ágúst það ár en eftir það mánaðarlega. Réttindi og skyldurlánveitenda voru skiptar, þannig að hver og einn þeirra bar sjálfstæðar skyldurog átti sjálfstæðan rétt samkvæmt samningnum. Þá voru meðal annars í honumákvæði sem tryggja áttu lánveitendum jafnræði um hvernig bregðast skyldi viðatvikum sem upp gætu komið á lánstímanum. Einnig kom fram í samningnum aðstefndi gæti greitt lánið að hluta til eða að öllu leyti fyrir lokagjalddaga,eða á síðasta degi hvers vaxtatímabils, að undangenginni tilkynningu með minnsttíu daga fyrirvara til Bayerische Landesbank, sem var umsýslubanki lánsins. Stefndi tók nýtt sambankalán13. júní 2008. Að því stóðu tveir af áðurnefndum lánveitendum, RaiffeisenZentralbank Österreich AG og Bayerische Landesbank, auk Bank of America N.A. ogLloyds TSB Bank plc. Var tilgangur lánsins sagður til almennrar fjármögnunar írekstri stefnda. Kjörum lánsins er nægilega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Varlánstíminn lengri og nú til tveggja ára en lánsfjárhæð 275.000.000 evrur. HluturRaiffeisen Zentralbank Österreich AG í lánveitingunni var 50.000.000 evrur, en lánshluturhvers hinna bankanna þriggja 75.000.000 evrur. Var Bayerische Landesbankumsýslubanki þessa láns eins og hins fyrra.Óumdeilt er að drjúgum hluta lánsins, eða 150.659.912,50 evrum, varráðstafað af hálfu stefnda 20. júní 2008. Annars vegar var það tilendurgreiðslu á lánshlutum umsýslubankans sjálfs í hinu fyrra láni ogRaiffeisen Zentralbank Österreich AG, 75.000.000 evrur til hvors, og hins vegartil greiðslu vaxta að fjárhæð 659.912,50 evrur. Hinir bankarnir tveir sem tókuþátt í fyrri lánveitingunni en ekki þeirri síðari, Bayerische Hipo-undVereinsbank AG og Fortis Bank S.A./N.V, fengu á hinn bóginn ekkert greitt. Hinn 9. október 2008neytti Fjármálaeftirlitið heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir valdhluthafafundar í stefnda, víkja stjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd.Slitameðferð stefnda, með frestdegi 15. nóvember 2008, var lokið meðnauðasamningi 23. desember 2015. Við hana var áfrýjanda og RaiffeisenZentralbank Österreich AG ritað bréf 7. febrúar 2012 þar sem krafist varriftunar á greiðslu skuldar við Raiffeisen Zentralbank Österreich AG álánshluta hans í sambankaláninu 12. nóvember 2007 umfram hlutdeild bankans íhinu nýja láni 13. júní 2008, samtals 25.000.000 evrur. Var krafan reist á 1.mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 4. mgr. 103. gr.laga nr. 161/2002. Þessu erindi mun ekki hafa verið svarað og höfðaði stefndimál þetta 30. maí 2012.IIEins og nánar er rakið íhinum áfrýjaða dómi vísar stefndi einkum til þess að framangreind endurgreiðslatil Raiffeisen Zentralbank Österreich AG 20. júní 2008 á 25.000.000 evrum hafiverið greiðsla á skuld innan sex mánaða fyrir frestdag 15. nóvember 2008 ogfyrir umsaminn gjalddaga 11. sama mánaðar og fyrr en eðlilegt megi teljast ískilningi 134. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002.Umsaminn gjalddagi lánsins hafi verið eftir að stefnda var skipuð skilanefnd afFjármálaeftirlitinu. Með greiðslunni hafi jafnræði kröfuhafa verið raskað enóvenjulegt sé að lán sem þetta greiðist fyrir gjalddaga eða að krafa sé settfram um slíka greiðslu af hálfu lánveitanda bankastofnunar. Ráða megi afsamskiptum aðila að ástæða þess að Raiffeisen Zentralbank Österreich AG hafikrafist greiðslu á hinu eldra láni hafi tengst vaxandi áhyggjum hans af stöðuefnahagsmála á Íslandi. Versnandi ástand á lánamörkuðum með minna trausti tilstefnda og möguleikum hans til að standa við skuldbindingar sínar séu ekkiatvik sem réttlætt geti greiðslu á láni fyrir gjalddaga samkvæmt 1. mgr. 134.gr. laga nr. 21/1991. Þá telur stefndi sér ílagi óvenjulegt að þeir fjármunir sem hann greiddi til Raiffeisen ZentralbankÖsterreich AG hafi verið teknir að láni á umtalsvert óhagstæðari kjörum en hannhafi notið fyrir hjá þeim síðarnefnda. Hvatinn að greiðslunni hafi því ekkiverið sá að lækka vaxtagreiðslur bankans. Byggir stefndi á því að áfrýjandaberi samkvæmt 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 að endurgreiða sér þá fjárhæðsem fengist hafi greidd með þeim hætti sem að framan er rakið, eða 25.000.000evrur, og með dráttarvöxtum eins og dæmdir voru í héraði samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. 3. mgr. 5. gr. laganna,enda hafi fjármunirnir verið nýttir af Raiffeisen Zentralbank Österreich AG tilávöxtunar. IIIEins og ítarlega er rakiðí hinum áfrýjaða dómi er ágreiningur milli aðila um hvort líta beri til ensksréttar við úrlausn málsins. Byggir áfrýjandi á því að ákvæði 104. gr. laga nr.161/2002, sem innleitt hafi 2. mgr. 10. gr. tilskipunar Evrópuþingsins ográðsins 2001/24/EB um endurskipulagningu og slit lánastofnana, kveði á um aðfarið skuli eftir íslenskum lögum um réttaráhrif, málsmeðferð og framkvæmdákvörðunar um slitameðferð fjármálafyrirtækis, sem hafi staðfestu ogstarfsleyfi á Íslandi, með þeim takmörkunum er greini í 2. mgr. 99. gr. sömulaga. Í n. lið 2. mgr. 99. gr. laganna, sem innleiða átti 30. gr.tilskipunarinnar, komi fram að löggerningur verði þó ekki ógiltur ef sá semhefur hag af því að löggerningurinn haldi gildi sínu leggi fram fullnægjandisönnun um að gerninginn eigi að gilda lög annars ríkis og að í lögum þess ríkissé ekki að finna ógildingarreglu er taki til þess tilviks sem um ræði. Vísarhann meðal annars til dóms EFTA dómstólsins 17. október 2014 í máli nr.E-28/13. Telur áfrýjandi að í báðum lánssamningunum og fylgiskjölum með þeim sémælt fyrir að um þá fari eftir enskum rétti sem því eigi að gilda um sakarefniþetta framar íslenskum lögum. Efnisvarnir áfrýjanda erueinkum á því reistar að greiðslan 20. júní 2008 hafi verið hluti affyrirframákveðnum viðskiptum til hagsbóta fyrir stefnda við öflun lánsfjár oghafi því ekki verið innt af hendi óvenjulega snemma. Þetta megi sjá af gögnumum aðdraganda lánveitinganna beggja. Hið fyrra lán 12. nóvember 2007 hafieinkum verið ætlað að brúa bil uns tekið yrði sambankalán til lengri tíma. Hafilánið 13. júní 2008 þannig ekki einungis verið ætlað til almennrar fjármögnunarí rekstri stefnda heldur átt að endurfjármagna brúarlánið frá 12. nóvember 2007með lánstíma í tvö ár til hagsbóta fyrir stefnda. Þannig hafi í skilmálumbrúarlánsins verið ákvæði um heimild til greiðslu fyrir lokagjalddaga 11.nóvember 2008. Síðari lánið hafi verið hagfellt stefnda með tilliti tilaðstæðna allra og greiðsla hluta fyrra lánsins verið venjuleg eftir atvikumöllum en ekki á skjön við aðstæður á markaði, enda hafi ráðstöfunin notiðsamþykkis annarra aðila hins fyrra láns, sem séu sérfræðingar á sviði lánamála.Af framangreindu leiði að ráðstöfun þessari verði ekki rift að íslenskum réttiog enn síður samkvæmt reglum ensks réttar. IVKrafa stefnda um riftungreiðslu hans 20. júní 2008 til handa Raiffeisen Zentralbank Österreich AG aðfjárhæð 25.000.000 evrur er einvörðungu reist á 1. mgr. 134. gr. laga nr.21/1991, sbr. 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, en samkvæmt síðargreindaákvæðinu verður riftunarreglum XX. kafla laga nr. 21/1991 beitt ef sýnt er aðeignir fjármálafyrirtækis muni ekki nægja til að efna skuldbindingar þess viðslit. Samkvæmt fyrrgreinda ákvæðinu má krefjast riftunar á greiðslu skuldar ásíðustu sex mánuðum fyrir frestdag ef greitt var með óvenjulegum greiðslueyri,fyrr en eðlilegt var eða greidd var fjárhæð sem hefur skert greiðslugetuþrotamannsins verulega, nema greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum. Einsog áður segir var frestdagur við slit stefnda 15. nóvember 2008 og liggur fyrirað greiðsla skuldarinnar samkvæmt láninu 12. nóvember 2007 var innt af hendifyrir lokagjalddaga þess eða 20. júní 2008 og innan þeirra tímamarka semgreinir í ákvæðinu.Samkvæmt gögnum málsinshafði stefndi frá miðju ári 2007 átt í viðræðum við Raiffeisen ZentralbankÖsterreich AG og fleiri alþjóðlega banka um að þeir veittu stefnda hærrasambankalán og til lengri tíma en raunin varð með lánveitingunni 12. nóvember2007. Mun vilji stefnda hafa staðið til þess að fá allt að 500.000.000 evra lántil allt að fimm ára, en hugmyndir Raiffeisen Zentralbank Österreich AG munu þáhafa verið nær því að koma að slíkri lánveitingu með 30.000.000 til 50.000.000evrum og þá til skemmri tíma eða tveggja ára. Ekki náðist samkomulag á árinu2007 um annað en 300.000.000 evra lán til eins árs með 75.000.000 evra hluthvers lánveitanda. Var tekið fram í samþykki stjórnar Raiffeisen ZentralbankÖsterreich AG fyrir láninu að það væri brúarlán (Bridge Loan Club Loan Facility)veitt í samræmi við samþykktar áætlanir um áhættumörk, en yrði leyst af hólmimeð sambankaláni um leið og markaðsaðstæður yrðu betri. Einnig sagði í skipunarbréfi(Mandate Letter) 28. september 2007 með láninu að um væri að ræða tímabundinnlánssamning sem ætlað væri að vera brúarfjármögnun til að mæta fjárþörf lántakaí eitt ár en að lántaki áformi að taka nýtt sambankalán leið og honum byðustbetri kjör á alþjóðlegum skulda- og fjármagnsmörkuðum, þó eigi síðar en eftireitt ár. Til viðbótar þessu var í skilmálaskrá í viðauka við lánssamninginntiltekið að um væri að ræða brúarlán sem heimilaði lántökum að greiða upp nýttalánsheimild við lok hvers vaxtatímabils samkvæmt lánssamningnum. Framburður vitna og ýmistölvubréf, sem að nokkru eru rakin í héraðsdómi, bera með sér að eftir mikilsamskipti milli starfsmanna stefnda og starfsmanna Raiffeisen ZentralbankÖsterreich AG á árinu 2008 um stöðu á lánamarkaði og umfang viðskipta bankannatveggja hafi það loks orðið niðurstaða stjórnar síðarnefnda bankans á fundi 23.maí 2008 að bjóða fram 50.000.000 evra hlutdeild í hinu nýja láni í stað75.000.000 evra. Samkvæmt svokölluðu ákvörðunarblaði 23. maí 2008 voru lagðarfyrir stjórn bankans tvær tillögur, annars vegar frá yfirmanni deildar, sem fórmeð samskipti bankans við aðrar fjármálastofnanir, um lánveitingu að fjárhæð75.000.000 evrur og hins vegar frá áhættudeild bankans um 50.000.000 evralánveitingu. Af gögnum málsins verður og ráðið að stefndi hafi verið mjög stórviðskiptavinur Raiffeisen Zentralbank Österreich AG og lánveitingar þesssíðarnefnda til stefnda hafi aukist umtalsvert frá því brúarlánið var veitt.Samkvæmt gögnum málsinsliggur fyrir að sá mismunur sem var á hlutdeildRaiffeisen Zentralbank Österreich AG í upphaflegu brúarláni til stefnda 12.nóvember 2007 og hlutdeild bankans í sambankaláninu 13. júní 2008, fól í sérgreiðslu á 25.000.000 evra skuld í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.Greiðslan fór fram innan sex mánaða fyrir frestdag sem var 15. nóvember 2008 ogjafnframt var hún innt af hendi fyrir umsaminn gjalddaga brúarlánsins sem var11. nóvember 2008. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur ítrekað verið lagt tilgrundvallar að greiðsla við þessar aðstæður hafi verið innt af hendi fyrr eneðlilegt var í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 og hefur ekki veriðtalið skipta máli þótt heimilt hafi verið að greiða skuldina fyrir gjalddaga,sbr. dóma Hæstaréttar 11. maí 2017 í málum nr. 189/2016, 200/2016 og 621/2016og 19. desember 2017 í máli nr. 86/2017. Í samræmi við það telst umræddgreiðsla stefnda hafa verið innt af hendi fyrr en eðlilegt var í skilningi 1.mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.VRiftun greiðslu eftir 1.mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 verður ekki komið við ef greiðsla virðistvenjuleg eftir atvikum og ber móttakandi greiðslu sönnunarbyrðina fyrir því að svohafi verið. Við mat á því hvortfyrrnefnd greiðsla stefnda til Raiffeisen Zentralbank Österreich AG geti talistvenjuleg eftir atvikum verður að líta til þess að megingrundvöllur riftunarreglnalaga nr. 21/1991, þar á meðal 134. gr. laganna, er að tryggja jafnræðikröfuhafa við gjaldþrotaskipti en sömu sjónarmið eiga við um slitfjármálafyrirtækja. Önnur sjónarmið ganga aftur á móti í gagnstæða átt svo semgrundvallarregla samningaréttar um frelsi manna til að ráðstafa hagsmunum sínummeð löggerningum og sjónarmið um öryggi í viðskiptum. Skilyrðið um að greiðslateljist ekki venjuleg eftir atvikum vísar til þess að aðeins sé rétt að fallastá riftun greiðslu ef hún er óvenjuleg í sjálfu sér eða innt af hendi viðóvenjulegar aðstæður. Í því sambandi er rétt að líta til eðlis viðkomandiviðskipta og hvort greiðslan sé óvenjuleg í þeim viðskiptum sem um ræðir. Við mat á því hvortgreiðsla teljist venjuleg eftir atvikum skiptir máli hvort hún hafi á sér þannblæ að með henni sé verið að ívilna móttakanda greiðslunnar á kostnað annarrakröfuhafa. Virða verður málsatvik heildstætt en í því samhengi kann huglægafstaða þess sem móttók greiðslu að skipta máli og þá einkum hvort telja megiað slæm fjárhagsleg staða greiðanda hafi haft áhrif á greiðsluna og jafnvelráðið úrslitum um hana. Greiðsla fyrir gjalddaga getur þó talist venjuleg eftiratvikum þótt hún hafi átt sér stað þegar fjárhagsstaða greiðanda var slæm, efatvik gefa þrátt fyrir það ekki til kynna að til hafi staðið að ívilna einumkröfuhafa á kostnað annarra.Litið verður heildstætt áþær tvær lántökur stefnda sem um er fjallað í málinu og hvernig staðið var aðendurgreiðslu á hluta fyrra lánsins til Raiffeisen Zentralbank Österreich AG 20.júní 2008. Niðurstaðan af þessum tveimur lánsviðskiptum varð sú að í stað300.000.000 evra fjármögnunar til 11. nóvember 2008 tryggði stefndi sér425.000.000 evra fjármögnun til þess dags en jafnframt nýja 275.000.000 evraframhaldsfjármögnun til tveggja ára. Þótt kjör síðara lánsins væru lakari enþess fyrra var um mikilvæga 125.000.000 evra viðbótarfjármögnun að ræða fyrirstefnda á erfiðum tímum í rekstri bankans og jafnframt framlengingu áfjármögnun hans hvað varðar stærstan hluta upphaflegs láns í rúma átján mánuði.Að þessu virtu verður fallist á með áfrýjanda að miða verði við að lánið semtekið var 13. júní 2008 hafi falið í sér ávinning fyrir stefnda þótt vaxtakjörþess hafi verið lakari en á fyrra láni. Verður umdeild greiðsla því talinvenjuleg eftir atvikum í skilningi niðurlags 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.Þarf þá ekki að taka afstöðu til þess hvort líta beri til enskra laga viðúrlausn málsins. Verður áfrýjandi því sýknaður af kröfum stefnda.Eftir þessum úrslitumverður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrirHæstarétti, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð:Áfrýjandi, RaiffeisenBank International AG, er sýkn af kröfum stefnda, Kaupþings ehf.Stefndi greiði áfrýjandasamtals 10.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 13. júlí 2016Mál þetta sem dómtekið var 15. júní2016, var höfðað 30. maí 2012 af Kaupþingi hf., Borgartúni 26, Reykjavík áhendur Raiffeisen Zentralbank Österreich AG, Austurríki og Raiffaisen BankInternational AG, Austurríki, til riftunar á greiðslu skuldar og endurgreiðslu. Dómkröfur stefnanda eru þær aðrift verði með dómi greiðslu stefnanda á skuld við stefnda RaiffeisenZentralbank Österreich AG að fjárhæð 25.000.000 evra sem fram fór 20. júní2008, að stefndu verði sameiginlega (in solidum) gert að greiða stefnanda25.000.000 evra með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá20. júní 2008 til greiðsludags og að stefndu verði sameiginlega (in solidum)gert að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu að mati dómsins. Endanlegardómkröfur stefndu eru aðallega að krafist er sýknu af kröfum stefnanda en tilvara er þess krafist að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Stefndukrefjast þess að stefnandi verði dæmdur til að greiða þeim sameiginlega (insolidum) málskostnað að skaðlausu, að teknu tilliti til virðisaukaskatts,samkvæmt málskostnaðarreikningi. Í upphafi kröfðust stefndu þessaðallega að málinu yrði vísað frá dómi og byggðu þá kröfu á því að íslenskirdómstólar ættu ekki lögsögu í málinu, á því að riftunarkrafan væri ekkinægilega snemma fram komin, á því að kröfur stefnanda væru ekki nægilega skýrarog á því að einnig hefði þurft að stefna umsýslubankanum Bayerische Landesbank(BL) í málinu. Á þessar málsástæður stefndu var ekki fallist og varfrávísunarkröfu stefndu hafnað með úrskurði dómsins 11. júlí 2013. Um aðila málsinsFjármálaeftirlitiðtók yfir vald hluthafafundar stefnanda þann 9. október2008 og skipaði honum skilanefnd með heimild í 100. gr.a laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr.laga nr. 125/2008. Stefnandi fékkheimild til greiðslustöðvunar samkvæmt lögum nr. 21/1991,um gjaldþrotaskipti o.fl., 24. nóvember 2008,sbr. 2. gr. og 4. gr. laganr. 129/2008. Sú heimild var framlengd þann 19.febrúar 2009 til 13. nóvember sama ár. Telst stefnandi veratil slitameðferðar eftir reglum XII. kafla laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, frá 22. apríl2009 að telja, sbr. ákvæði II til bráðabirgða við lög nr. 44/2009, um breytinguá lögum nr. 161/2002. Stefnanda var skipuð slitastjórn með úrskurði HéraðsdómsReykjavíkur þann 25. maí 2009. Innköllun slitastjórnar til kröfuhafa birtistfyrra sinn í Lögbirtingablaði 30. júní 2009 og rann kröfulýsingarfrestur út 30.desember sama ár. Stefnandi var úrskurðaður í slitameðferð22. nóvember 2010 í kjölfar gildistöku laga nr.132/2010, og lauk þá þeirri greiðslustöðvun sem bankinn hafðifengið þann 24. nóvember 2008. Þann 1. janúar 2012 tók slitastjórn viðverkefnum skilanefndar sem var lögð niður, sbr. 8. gr. laga nr. 78/2011, umbreytingu á lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Frestdagur viðslitameðferð stefnanda er 15. nóvember 2008, sbr. ákvæði til bráðabirgða ílögum nr. 129/2008, sbr. ákvæði III til bráðabirgða í lögum nr. 44/2009, umbreytingu á lögum nr. 161/2002.Raiffeisen BankInternational AG (RBI) og Raiffeisen Zentralbank Österreich AG (RZB) er stefntsameiginlega í málinu. Atvik málsins er að rekja til viðskipta RZB og stefnanda,en RBI telst bera ábyrgð á þeim skuldbindingum RZB, sem stofnað var til fyrir9. október 2010. Byggist það á fjárhagslegri endurskipulagningu sem RZB fór ígegnum á árunum 2009 og 2010, sem fólst í því að bankanum var skipt upp í tvöfélög og bar þá hið útskipta félag, Cembra Beteiligungs AG, ábyrgð áskuldbindingum þess félags sem skipt var (RZB). Nýja félagið var sameinað RBIog slitið. Ágreiningslaust er að viðmiðunardagur vegna þeirrar ábyrgðar sem RBItók við er 9. október 2010.Yfirlit málsatvika og ágreiningsefnaMeð fjölbankaláni12. nóvember 2007 lögðu fjórir bankar stefnanda, Kaupþingi hf., til 300.000.000evra. Auk stefnda, RZB, voru lánveitendur Bayerische Landesbank (BL),Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG (HVB) og Fortis Bank S.A. (Fortis) og varhlutur hvers lánveitanda um sig í láninu 75.000.000 evra. Lánið var nefntbrúarlán í undirbúningsgögnum og var það veitt í kjölfar viðræðnaframangreindra aðila um fjármögnun til lengri tíma sem stefnandi hafði óskaðeftir. Lánið skyldi samkvæmt grein 6.1 í lánssamningnum endurgreiðast að fullu364 dögum eftir dagsetningu samningsins, þ.e. þann 11. nóvember 2008.Með nýjufjölbankaláni til tveggja ára voru stefnanda þann 13. júní 2008 lagðar til275.000.000 evra af hálfu fjögurra banka, þar á meðal stefnda RZB, en lánið varsamkvæmt grein 3 í lánssamningi ætlað til almennrar fjármögnunar í rekstristefnanda. Hlutur stefnda RZB í nýja láninu var 50.000.000 evra og umsýslubankibeggja lánanna, BL, lagði til 75.000.000 evra. Auk þessara tveggja lánveitendalögðu bankarnir Bank of America N.A. (BofA) og Lloyds TSB Bank plc. (Lloyds)hvor um sig 75.000.000 evra til nýja lánsins. Drjúgum hluta af nýja láninu, 150.659.912,50 evrum,var af hálfu stefnanda ráðstafað þann 20. júní 2008 til þess að endurgreiðaannars vegar hluta umsýslubankans sjálfs í fyrra láninu, 75.000.000 evra, oghins vegar hluta stefnda RZB í fyrra láninu, 75.000.000 evra, auk þess semgreiddir voru vextir, 659.912,50evrur.Bankarnir HVB og Fortis tóku ekki þátt í nýja láninu sem lánveitendur og fenguþeir bankar ekki greitt af fyrra láninu þegar stefndi RZB og BL fengu greitt,en hver og einn lánveitenda átti sjálfstæðan rétt og bar sjálfstæðar skyldursamkvæmt lánssamningnum frá 12. nóvember 2007.Í máli þessukrefst stefnandi riftunar á greiðslu sinni til stefnda RZB, sem innt var afhendi 20. júní 2008 til uppgreiðslu á lánshluta hans í fyrra fjölbankaláninusem var á gjalddaga þann 11. nóvember 2008, að því marki sem greiðslan varhærri en sem nemi nýja láninu frá stefnda RZB. Höfuðstóll nýja lánsins frá RZBvar 25.000.000 evra lægri en höfuðstóll eldra lánsins sem greitt var upp.Stefnandi krefst endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar með dráttarvöxtum frágreiðsludegi. Stefnandi byggir á því að þessi greiðsla til stefnda RZB sériftanleg með vísan til 134. gr. laga nr. 21/1991, enda hafi hún verið innt afhendi fyrir gjalddaga og því fyrr en eðlilegt var og innan sex mánaða fyrirfrestdag, sem var þann 15. nóvember 2008. Stefnandi kveðst hafa krafistriftunar á greiðslunni með bréfi til stefndu 7. febrúar 2012 og um það er ekkiágreiningur. Af hálfu stefnduer kröfum stefnanda hafnað og á því byggt að þegar stefndi RZB hafi samþykkt aðtaka þátt í nýju láni til stefnanda, þar sem hlutdeild stefnda RZB er50.000.000 evra, hafi verið gengið út frá því að þá yrði endurgreiddur hlutibankans í fyrra láni til stefnanda, 75.000.000 evra, fyrir upphaflegan skráðanlokagjalddaga þess samkvæmt lánssamningi. Það lán hafi verið brúarlán sem fráupphafi hafi staðið til að greiddist upp innan árs og tilgangur nýja lánsinshafi verið endurfjármögnun brúarlánsins og framlenging þess um tvö ár tilhagsbóta fyrir stefnanda, sem frá upphafi hafi sóst eftir láni til lengri tíma.Greiðslan 20. júní 2008 hafi af þeirri ástæðu verið fyrir fram ákveðin og hafiekki verið greidd óeðlilega snemma. Greiðslan hafi verið samþykkt af þeimbönkum sem voru þátttakendur í lánveitingunni og hafi ekki þótt óeðlileg.Greiðslan sé ekki riftanleg eða endurkræf. Þá byggja stefndu á því að ensk löggildi um lánasamningana og byggja á því að efni n-liðar 2. mgr. 99. gr. laganr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki standi því í vegi að riftunarheimildíslenskra laga um gjaldþrotaskipti o.fl. verði beitt um þessa greiðslu, þar semí enskum rétti sé ekki að finna ógildingarreglu sem eigi við um atvik málsins.Stefndu hafa við meðferð málsins aflað matsgerðar til þess að sýna fram á efnienskra laga að þessu leyti. Stefnandi telur ensk lög ekki eiga við um ógildingugernings á grundvelli gjaldþrotaskiptalaga og telur jafnframt að umrædd greiðslaværi engu að síður riftanleg þó svo væri. Viðaðalmeðferð málsins báru vitni með aðstoð túlks í símaskýrslum matsmaðurinnLouise Gullifer prófessor og Harald Kreuzmair, starfsmaður stefndu. Verðurvitnað til framburðar þeirra eftir því sem þurfa þykir og verður nánar fjallaðum málsatvik sem máli skipta í niðurstöðukafla dómsins.Málsástæðurog lagarök stefnandaGrundvöllur málsins og varnarþingStefnandi krefstþess að rift verði greiðslu til stefnda RZB sem innt var af hendi þann 20. júní2008 til uppgreiðslu á lánshluta stefnda í ógjaldföllnu fjölbankaláni, sem vará gjalddaga þann 11. nóvember 2008. Hluti andvirðis nýs fjölbankaláns stefnandadags. 13. júní 2008 var nýttur til greiðslunnar, en höfuðstóll þess láns fráRZB var 25.000.000 evra lægri en höfuðstóll eldra lánsins frá RZB sem greittvar upp. Stefnandi krefjistriftunar á greiðslu til stefnda RZB á grundvelli 4. mgr. 103. gr. laga nr.161/2002, um fjármálafyrirtæki, en þar sé kveðið á um að ef ekki er sýnt aðeignir fjármálafyrirtækis í slitameðferð dugi til að efna skuldbindingar þessað fullu megi krefjast riftunar á ráðstöfunum fjármálafyrirtækis eftir sömureglum og samkvæmt lögum um gjaldþrotaskipti o.fl., nr. 21/1991, og gildi umslík mál öll ákvæði XX. kafla laganna, með þeirri breytingu að frestur til aðhöfða mál sé 30 mánuðir í stað 6 mánaða skv. 148. gr. laga nr. 21/1991. Stefnandi byggi áþví að óumdeilt sé að ákvæði 103. gr. laga nr. 161/2002 eigi við um hann. Mál ágrundvelli ákvæðisins skuli þingfest fyrir þeim héraðsdómstól þar semfjármálafyrirtæki hafi verið tekið til slita. Á þeim grundvelli sé mál þettahöfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Kröfulýsingarfrestur við slit stefnandahafi verið til 30. desember 2009 og hafi 30 mánaða málshöfðunarfrestur þá fyrstbyrjað að líða, sbr. 148. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 103. gr. laga nr.161/2002.Riftanleg greiðsla skv. 134. gr. laganr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl.Stefnandi byggi áþví að greiðsla til stefnda RZB þann 20. júní 2008 á lánshluta hans ífjölbankaláni, dags. 12. nóvember 2007, umfram hlutdeild hans í nýju láni,samtals 25.000.000 evra, sé riftanleg með vísan til 134. gr. laga nr. 21/1991,enda hafi hún verið innt af hendi fyrr en eðlilegt hafi verið og innan sexmánaða fyrir frestdag, sem verið hafi þann 15. nóvember 2008. Stefnandi byggi áþví að greiðsla á skuld fyrir umsaminn gjalddaga sé greiðsla sem innt sé afhendi fyrr en eðlilegt megi teljast í skilningi 134. gr. laga nr. 21/1991 ogmeð þeirri greiðslu hafi jafnræði kröfuhafa verið raskað. Umsaminn gjalddagi áláni stefnda RZB hafi verið þann 11. nóvember 2008, eða eftir að stefnanda varskipuð skilanefnd af Fjármálaeftirlitinu með heimild í 100. gr.a laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr.laga nr. 125/2008, sem hafi verið þann 9. október 2008.Stefnandibyggi á því að það sé óvenjulegt að lán sé greitt fyrir gjalddaga eða að krafasé sett fram um það af hálfu lánveitanda bankastofnunar. Telji stefnandi aðráða megi af samskiptum aðila að ástæða þess að stefndi RZB hafi krafist greiðslu á eldra láni hafi tengst vaxandi áhyggjumhans af stöðu efnahagsmála á Íslandi. Telji stefnandi að versnandi ástand álánamörkuðum og minnkað traust til stefnanda eða möguleika hans til að standavið skuldbindingar sínar, séu ekki atvik sem réttlætt gætu greiðslu á lánifyrir gjalddaga skv. ákvæðum 134. gr. laga nr. 21/1991, heldur þvert á móti.Þaðsé sér í lagi óvenjulegt í þessu máli að fyrir liggi að þeir fjármunir semstefnandi hafi aflað sér til að greiða stefnda RZBhafi verið teknir að láni á umtalsvert óhagstæðari kjörum enhann hafi notið fyrir hjá stefnda RZB. Hvatinn að greiðslunni hafi því ekkiverið sá að lækka vaxtagreiðslur bankans.Aðframkomnum þeim vörnum í greinargerð stefndu, að greiðslunni verði ekki rift ágrundvelli íslenskra laga, þar sem ensk lög sem gildi um viðskiptin hafi ekkiað geyma heimild til að ógilda hana, lagði stefnandi fram bókun í þinghaldi 6.mars 2015 þar sem fram kemur að hann telji stefndu ekki hafa sýnt fram áréttmæti þeirrar fullyrðingar, sem þeim beri að sanna. Að beiðni stefndu var íkjölfarið dómkvaddur matsmaður og hafa stefndu lagt fram í málinu matsgerð umefni enskra laga. Stefnandimótmæli því að ensk lög eigi við um greiðsluna og telji í því sambandi að skýraverði samkvæmt orðanna hljóðan ákvæðið sem stefndu styðjist við um að umógildingu gerninga geti farið að lögum annars ríkis, n-lið 2. mgr. 99. gr. lagaum fjármálafyrirtæki, nr. 161/2002, sbr. lög nr. 78/2011. Skýra verði ákvæðiðmeð hliðsjón af meirihlutaáliti viðskiptanefndar Alþingis frá 6. júní 2011, þarsem fram komi að með ákvæðinu sé ekki átt við riftunarreglurgjaldþrotaskiptalaga. Þá mótmæli stefnandi því að stefndu hafi sýnt fram á aðensk lög hafi ekki að geyma ógildingarheimild sem við gæti átt.Endurgreiðslukrafa skv.142. gr. laga nr. 21/1991Stefnandi krefstþess samkvæmt 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 að stefndu endurgreiði honum25.000.000 evra, eða sem nemi greiðslu þann 20. júní 2008 umfram nýjalánveitingu. Stefnandi byggi á því að greiðsla á láni til stefnda RZB, umframnýtt lán, sé jafnframt tjón hans af framangreindri greiðslu, enda hefði hann ánhennar haft umrædda fjármuni til reiðu til greiðslu til kröfuhafa er hann hafiverið tekinn til slitameðferðar þann 9. október 2008. Í því sambandi teljistefnandi að það skipti máli að fjölbankalán það sem hann hafi fengið þann 13.júní 2008 hafi verið veitt honum í þeim tilgangi að það nýttist til almennrarfjármögnunar, sbr. grein 3.1 í lánssamningnum. Samkvæmtfjölbankaláninu frá 12. nóvember 2007 hafi skuld stefnanda við stefnda RZBverið að höfuðstól 75.000.000 evra. Samkvæmt nýju fjölbankaláni þann 13. júní2008 hafi höfuðstóll lánsins lækkað niður í 50.000.000 evra. Stefndi RZB hafisamkvæmt því fengið 25.000.000 evra greiðslu inn á höfuðstól skuldarinnar enframlengt lán á 50.000.000 evrum.Stefnandi byggi áþví að stefnda RZB beri að endurgreiða stefnanda greiðslu þessa, skv. 142. gr.laga nr. 21/1991. Telji stefnandi að fyrir liggi að stefndi RZB hafi notiðgreiðslunnar og að tjón stefnanda svari til fjárhæðar greiðslunnar, enda hefðufjármunir þessir að öðrum kosti orðið eftir hjá stefnanda. Um greiðsluskyldustefnda RBI sé byggt á því að hann beri ábyrgð á öllum skuldbindingum stefndaRZB sem til hafi orðið fyrir 9. október 2010. Vextir og málskostnaðurKrafistsé dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 afendurgreiðslukröfunni frá þeim tíma sem greiðslan var innt af hendi þann 20.júní 2008, enda hafi fjármunirnir verið stefndu til nota og ávöxtunar frá þeimtíma. Krafa um málskostnað byggi á XXI. kafla laga um meðferð einkamála íhéraði nr. 91/1991. Krafist sé virðisaukaskatts á málflutningsþóknun samkvæmtlögum nr. 50/1988, þar sem lögmönnum sé gert að innheimta virðisaukaskatt afþóknun sinni. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur samkvæmt 10. tl. 3. mgr.2. gr. laga nr. 50/1988 og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skattiþessum úr hendi stefnda.Tilvísun til helstu lagaákvæðaStefnandi byggikröfur sínar um riftun og endurgreiðslu á hendur stefndu á 134. gr. og 142. gr.laga nr. 21/1991, sbr. 103. gr. laga um fjármálafyrirtæki, nr. 161/2002.Varðandi málshöfðunarfrest og varnarþing byggi stefnandi á 103. gr. laga nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki og um samlagsaðild sé byggt á 1. mgr. 19. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæðurog lagarök stefnduAlmennt um hina umdeildu ráðstöfunStefndu mótmælamálsástæðum stefnanda og halda því fram að skilyrði riftunar séu ekki fyrirhendi. Stefndu byggja á því að greiðslan þann 20. júní 2008 hafi verið fyrirfram ákveðin og hafi því ekki verið greidd óeðlilega snemma. Framlengingarlániðsem stefndi RZB, ásamt öðrum lánveitendum, hafi veitt stefnanda þann 13. júní2008 hafi ekki aðeins verið ætlað til almennrar fjármögnunar í rekstristefnanda, heldur hafi því verið ætlað að endurfjármagna brúarlánið frá 12.nóvember 2007 og framlengja það um tvö ár til hagsbóta fyrir stefnanda. Ákvæði3. gr. lánssamningsins um tilgang viðskiptanna sé staðlað ákvæði í sambankalánssamningum, jafnvel þótt mörgumslíkra lána sé augljóslega ætlað að endurfjármagna eldri lán. StefndiRZB hafi upphaflega aðeins ætlað að lána stefnanda fjárhæðina 50.000.000 evraog komi sú fyrirætlan skýrt fram í samskiptum í aðdraganda að veitingubrúarlánsins frá 12. nóvember 2007. Brúarláninu hafi verið ætlað að veitastefnanda tækifæri til að koma aftur að samningaborðinu árið 2008 og semja þáum stórt sambankalán með þeim langa lánstíma sem stefnandi hafi leitað eftir.Lánsfjárhæðin yrði endurfjármögnuð með nýjum langtíma sambankalánssamningiinnan árs.Undirbúningur að framlengingu brúarlánsins hafi hafist 14. febrúar2008 en tilteknir atburðir hafi leitt til þeirrar niðurstöðu að aðeins hluti afframlengingarláninu hafi verið notaður til að framlengja brúarlánið. Fortis ogHVB hafi ákveðið að þeir myndu ekki taka þátt í framlengingarláninu og mynduþví ekki framlengja lánveitingu sína í brúarláninu um tvö ár til viðbótar svosem upphaflega hafi verið ætlun þeirra. Eðli lánsins frá 12. nóvember 2007 sembrúarláns komi fram í þeirri staðreynd að stefnandi hafi verið reiðubúinn aðendurgreiða hluta lánsins til stefnda RZB og BL, sem hafi ætlað að standa viðupphafleg markmið aðila um að framlengja lánveitingu sína, en hafi verið ófúsað endurgreiða lánveitingar Fortis og HVB sem hafi horfið frá slíkum áformum.Komi þetta bersýnilega fram í tölvupósti frá starfsmanni stefnanda, þar semlagt sé til að framlengja brúarlánið að hluta með uppgreiðsluákvæðilánssamningsins og hvernig forðast megi fyrirframgreiðslu til Fortis og HVB,sem þá hefðu getað krafist hlutfallslegrar fyrirframgreiðslu á grundvelliskilmála brúarlánsins.Þar sem Fortis og HVB hafi ekki framlengt þátttöku sína í brúarláninuhafi tveir nýir lánveitendur komið inn í viðræður um lán til stefnanda.Bankarnir Fortis og HVB hafi verið fyllilega upplýstir um viðræðurnar ogframkvæmdina og hafi veitt skriflegt samþykki sitt fyrir hlutauppgreiðslu ábrúarláninu til stefnda RZB og BL fyrir undirritun framlengingarlánsins 13.júní 2008, án þess að gera kröfu um að fá endurgreidda lánveitingu sína í brúarláninu.Aðrir lánveitendur hefðu ekki veitt samþykki sitt til endurgreiðslubrúarlánsins að hluta til og án hlutdeildar í þeirri endurgreiðslu ef hennihefði verið ætlað annað en að gera stefnda RZB og BL kleift að framlengjabrúarlánið, í þágu stefnanda, til tveggja ára til viðbótar.Samþykki stjórnar stefnda RZB hafi augljóslega verið veitt til að framlengjalánveitingu samkvæmt brúarláninu að því leyti sem þá hafi verið mögulegt.Greiðslan 20. júní 2008 hafi í raun verið hluti af fyrir fram ákveðnumviðskiptum, til hagsbóta fyrir stefnanda, í því skyni að gera stefnda RZBkleift að framlengja bróðurpart af upprunalegri lánveitingu hans til stefnandaum tvö ár til viðbótar. Greiðslan hafi því ekki verið innt af hendi fyrr eneðlilegt hafi getað talist og í öllum tilvikum hafi hún virst venjuleg eftiratvikum. Framlag stefnda RZB og BL í brúarláninu hafi verið greitt á sama tímaog framlengingarlánið hafi verið veitt. Samkvæmt sameiginlegum skilningi fráupphafi viðræðna um lán um miðbik ársins 2007 hafi endanleg lánveiting stefndaRZB verið 50.000.000 evra. Við greiðslu hafi stefndi RZB enga leið haft tilað gera sér grein fyrir eða spá fyrir um að tæpum fjórum mánuðum síðar myndistefnandi lenda í alvarlegum fjárhagsörðugleikum. Þvert á móti, hafi allar opinberarupplýsingar gefið það til kynna að staða stefnanda hafi verið sterk á þeimtíma. Skilyrðifyrir beitingu 134. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl., eru ekkifyrir hendiStefndu mótmæliþví að hin umdeilda greiðsla hafi verið innt af hendi fyrr en eðlilegt hafigetað talist og sé því riftanleg, sem röngu og ósönnuðu, þar sem greiðslan hafiekki verið innt af hendi fyrr en eðlilegt hafi verið. Jafnvel þó að litið yrðisvo á að greiðslan hafi farið fram „fyrr en eðlilegt var“ þá sé hún ekki riftanlegþar sem hún virtist venjuleg eftir atvikum. Eðli brúarlánsins, skammtímalánstil að brúa bilið milli skuldbindinga, sem þá hafi verið að falla í gjalddaga,uns samningar næðust um lánssamning til lengri tíma, sé lykilatriði við úrlausndómsmáls þessa. Frá upphafi hafi stefnandi og lánveitendur, þar á meðal stefndiRZB, vitað af þeirri fyrirætlan og hafi því ekki búist við því að brúarlániðyrði greitt á lokagjalddaga þess þann 11. nóvember 2008 heldur mun fyrr.Endurgreiðsla brúarlánsins til stefnda RZB, hafi verið í fullu samræmi viðsamkomulag aðila eins og það endurspeglist í samskiptum þeirra og eðlibrúarlánsins. Ísamræmi við samkomulag aðila og forsendur þeirra sé í skilmálumbrúarlánssamningsins skýrt ákvæði um greiðslu fyrir lokagjalddaga í grein 7.3um að lánþega sé heimilt á síðasta degi hvers vaxtatímabils, tilkynni hannumsýslubanka lánsins það með að minnsta kosti tíu virkra daga fyrirvara, aðgreiða fyrir fram allt lánið eða hluta af láninu. Samningurinn hafi þvíheimilað greiðslu fyrr en á lokagjalddaga og hafi greiðslan 20. júní 2008 þvíekki verið innt af hendi fyrr en eðlilegt var. Nauðsynlegt hafi verið vegnaeðlis lánsins sem brúarláns að ákvæði samningsins gerðu ráð fyrir greiðslufyrir lokagjalddaga. Allar kringumstæður veiti vísbendingar um að allir aðilarsamningsins hafi búist við því að þessum rétti til að endurgreiða brúarlániðyrði beitt. Það sé jafnframt ljóst að meðal skilmála brúarlánsins hafi veriðákvæði um eindaga lánsins þann 11. nóvember 2008, en samkvæmt reglum skiptaréttarberi skuldari enga skyldu til að bíða eftir eindaga til að uppfyllagreiðsluskyldu sína. Greiðslan hafi ekki verið innt af hendi fyrr en eðlilegthafi getað talist. Sönnunarbyrði að þessu leyti hvíli að öllu leyti ástefnanda. Komist dómurinn afeinhverri ástæðu að þeirri niðurstöðu að greiðslan hafi verið innt af hendifyrr en eðlilegt var, byggi stefndu á því að greiðslan hafi virst venjulegeftir atvikum, sbr. lokamálslið 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991, umgjaldþrotaskipti o.fl. Lögð sé áhersla á að greiðslur sem inntar séu af hendián þess að það sé fyrir áhrif frá aðsteðjandi fjárhagsvandræðum skuldarateljist almennt venjulegar eftir atvikum. Komist dómurinn að þeirri niðurstöðuað stefnandi hafi ekki átt í fjárhagsvandræðum þegar greiðslan var innt afhendi eða, jafnvel þó að slík vandræði hefðu verið fyrir hendi, að þau hafiekki verið ástæða greiðslunnar, þá telji stefndu að fallast verði á kröfuþeirra um sýknu. Taka verði mið af því að skilyrði lokamálsliðar 1. mgr. 134.gr. gjaldþrotaskiptalaga vísi til þess hvort greiðsla hafi „virst“ eðlilegeftir atvikum og því vísi ákvæðið til upplýsinga sem fyrir hendi hafi verið viðgreiðslu. Eðli og skilmálarbrúarlánsins leiði til þess að fyrirframgreiðsla lánsins hafi verið eðlileg ogviðbúin í þeim tilgangi að framlengja framlag hvers og eins lánveitanda.Tilgangur brúarlánsins hafi ávallt verið sá að lánið yrði endurfjármagnað einsfljótt og unnt væri og láninu hafi aldrei verið ætlað að ná gjalddaga.Stefnandi hafi haft heimild til að greiða brúarlánið fyrir lokagjalddagasamkvæmt skilmálum og hafi aðrir lánveitendur með skýrum hætti samþykktgreiðsluna til stefnda RZB. Því hafi greiðslan ekki aðeins virst eðlileg eftiratvikum í augum stefnda RZB og stefnanda, heldur einnig frá sjónarhóli annarraþátttakenda í báðum lánunum. Allir þessir aðilar séu stórir alþjóðlegir bankar,sérfræðingar á sviði lánveitinga, sem á umræddum tíma hafi haft aðgang að öllumsömu upplýsingum og stefndi RZB og hafi átt verulegra hagsmuna að gæta. HvorkiFortis né HVB hafi gert kröfu um endurgreiðslu brúarlánsins þegar hin umdeildagreiðsla var innt af hendi, eins og þeim hefði verið kleift að gera. Stefnandihafi fengið nýja lánveitendur til að taka þátt í framlengingarláninu (BofA ogLloyds) þegar Fortis og HVB ákváðu að gera það ekki. Þetta sýni að alþjóðlegarfjármálastofnanir hafi verið viljugar til að lána stefnanda á þessum tíma oghafi ekki litið á lán til stefnanda sem óásættanlega útlánaáhættu eða aðviðskiptin væru á annan hátt óvenjuleg.Greiðslan hafi veriðstefnanda til hagsbóta og því hafi hún virst venjuleg eftir atvikum. Tilgangurbrúarlánsins hafi verið að veita fjármögnun til skamms tíma til að mætafjárhagsþörf stefnanda á þeim tíma og til að bíða eftir því að markaðsaðstæðurfyrir lántöku myndu batna. Þá hafi átt að ganga frá langtímafjármögnun, semgert hafi verið með framlengingarláninu. Stefnandi haldi því fram aðframlengingarlánið hafi borið hærri vexti og því hafi greiðslan ekki þjónaðþeim tilgangi að lækka fjármagnskostnað stefnanda. Þessari einföldu nálgun séalfarið hafnað af stefndu. Rétt sé að framlengingarlánið hafi borið hærri vextien brúarlánið og sé ástæða þess sú að framlengingarlánið hafi verið með tveggjaára lánstíma, en brúarlánið að hámarki eitt ár. Enn fremur hafi markaðsaðstæðurhaft áhrif á kjör framlengingarlánsins. Hagsmunir stefnanda hafi einna helstverið fólgnir í fjármögnun til lengri tíma, sem eigi við um alla banka á öllumtímum og sé lengri lánstími framlengingarlánsins, þ.e. tryggð fjármögnun til13. júní 2010 borið saman við 11. nóvember 2008 samkvæmt brúarláninu,sannanlega til hagsbóta fyrir stefnanda. Markaðsaðstæður í júní 2008 hafi veriðhvergi nærri eins slæmar og þær reyndust verða í september og október sama ár.Hins vegar hafi ákveðin ummerki um örðugleika á alþjóðlegum fjármálamörkuðumverið að líta dagsins ljós og hagsmunir stefnanda af því að komaframlengingarláninu á laggirnar og tryggja langtímafjármögnun hafi með hliðsjónaf því verið enn augljósari. Með samanburði á skuldatryggingarálagi annars vegarog lánskjörum framlengingarlánsins hins vegar megi sjá að greiðslan hafi veriðtil hagsbóta fyrir stefnanda. Stefnandihafi fengið fjármögnunina á betri kjörum en aðrir aðilar á markaði hefðuboðið. Stefnandi, eins ogaðrir alþjóðlegir bankar, hafi reglulega endurfjármagnað, endurgreitt eðaendurnýjað sambankalán fyrir lokagjalddaga slíkra lána, meðal annars eldri lán,þar sem stefndi RZB hafi verið á meðal lánveitenda. Fyrirframgreiðslan tilendurfjármögnunar og framlengingu brúarlánsins með framlengingarláninu, séhluti af markaðshegðun stefnanda sem verið hafi venjuleg eftir atvikum fyrirstarfandi alþjóðlegan banka. Stefnandi hafi reglulega endurfjármagnað lán meðþessum hætti í lánasögu bankans, allt aftur til ársins 2003 að minnsta kosti, íþví markmiði að framlengja eldri lántökur til lengri tíma. Sýni dæmi úrlánasögu stefnanda tengingu á milli lána og ákveðið mynstur endurfjármögnunareldri lána og töku nýrra lána, þar sem skipt sé út eldri lánum fyrir ný lánfyrir gjalddaga eldra lánsins í því markmiði að framlengja lánstímann. StefndiRZB hafi því verið í þeirri stöðu að hann hafi mátt treysta því aðendurfjármögnun brúarlánsins og greiðslan 20. júní 2008 væri hluti afvenjulegri markaðshegðun stefnanda sem alþjóðlegs banka. Stefndu haldi því framað venjubundin framkvæmd hjá stefnanda, meðal annars í viðskiptum á millistefnanda og stefndu, staðfesti að hin umdeilda greiðsla hafi ekki verið inntaf hendi fyrr en eðlilegt gat talist og hafi virst venjuleg eftir atvikum. Upplýsingar umstöðu stefnanda í júní 2008 hafi ekki bent til þess að bankinn ætti viðfjárhagsörðugleika að stríða. Þvert á móti hafi staða bankans virst sterk oghafi verið kynnt sem slík meðal annars af íslenskum stjórnvöldum. Mat álánshæfi stefnanda þegar hin umdeilda greiðsla hafi verið innt af hendi hafiekki gefið til kynna að greiðslan hafi getað virst annað en venjuleg eftiratvikum. Lánshæfismat Moody’s á stefnanda 2. maí 2008 fyrir fyrsta ársfjórðung2008 hafi gefið honum einkunnina A1 gagnvart almennum óveðtryggðum skuldum, semþýði 0,03% líkur á vanskilum á næstu 12 mánuðum, með stöðugum framtíðarhorfum.Að sama skapi, hafi Fitch gefið stefnanda einkunnina „A“ sem sé mjög hálánshæfismatseinkunn, allt til 9. maí 2008, þegar einkunninni hafi verið breyttí „A-“. A-einkunnir þýði að búast megi við lítilli hættu á vanskilum.Greiðslugeta á fjárhagslegum skuldbindingum sé metin sterk.Miðað við önnur stór fjármálafyrirtæki á tímabilinu sem skipti máli,febrúar til júní 2008, hafi verð á hlutabréfum í stefnanda verið á góðu róli.Þó að margir bankar hafi virst eiga við erfiðleika að stríða hafi stefnandivirst standa betur en flestir, hann hafi gefið út skuldabréf og tekið önnur lánþegar greiðslan hafi verið innt af hendi. Gögn um skuldabréfaútgáfur sýni aðstefnandi hafi verið í fullum rekstri sem alþjóðlegur banki og að markaðsaðilarhafi litið á hann sem hagkvæman fjárfestingarkost. Stefnanda hafi tekist aðfjármagna bankann á alþjóðlegum mörkuðum. Því hafi endurgreiðsla skulda ekkivirst óvenjuleg og engar vísbendingar hafi verið um framtíðargreiðsluerfiðleika stefnanda.Greiðslan hafivirst venjuleg eftir atvikum þar sem fjárhagsstaða stefnanda hafi virst sterkmeð hliðsjón af uppgjöri bankans á fyrsta og öðrum ársfjórðungi 2008, semstjórn stefnanda hafi kynnt og leiðandi alþjóðlegt endurskoðunarfyrirtækivottað. Niðurstöður um hreinanhagnað stefnanda fyrir fyrsta ársfjórðung 2008 hafi verið taldar vel viðunandií ljósi erfiðra aðstæðna á alþjóðlegum fjármálamörkuðum og hafi sterkfjárhagsleg staða stefnanda verið staðfest í árshlutauppgjöri vegna tímabilsins1. janúar til 30. júní 2008. Handbært fé hafi aukist um tæp 13% frá fyrstaársfjórðungi 2008 og umdeilda greiðslan til stefnda RZB að fjárhæð 25.000.000evra virðist aðeins hafa verið um 0,8% af handbæru fé á þessum tíma. Staðastefnanda hafi virst sterk og tiltölulega stöðug á fyrri helmingi ársins 2008samkvæmt öllum hefðbundnum mælikvörðum sem notaðir séu á fjármálamörkuðum tilað meta áhættu. Ekkert hafi bent til þess að bankinn myndi lenda í alvarlegumfjárhagsvandræðum í október 2008.Greiðslan hafieinnig virst venjuleg eftir aðstæðum í ljósi þess að íslensk yfirvöld hafiverið mjög virk í því að fullvissa fjármálamarkaðinn um að staða íslenskubankanna væri traust. Þetta megi m.a. sjá í yfirlýsingum FME í kjölfarálagsprófs 14. ágúst 2008, en slíkar yfirlýsingar hafi augljóslega áhrif ámörkuðum. Sambærilegar yfirlýsingar um trausta stöðu bankanna megi sjá fráíslenskum yfirvöldum fyrr á árinu 2008. Til dæmis hafi annað álagspróf farið framí febrúar 2008 og FME lýst því yfir að staða bankanna væri sterk að því loknu.Skömmu fyrir viðskiptin hafi Seðlabankinn gefið út skýrslu, þar sem fram komiað uppgjör bankanna sýni að staða þeirra sé sterk og að álagspróf FME ogSeðlabankans staðfesti það. Þar komi einnig fram að bankarnir séu vel undir þaðbúnir að mæta erfiðleikum á mörkuðum. Stefnandi hafi í svari 16. maí 2008 við spurningum stefnda RZB umfjárhagsstöðu stefnanda upplýst um gerð skiptasamnings á milli SeðlabankaÍslands og þriggja norrænna seðlabanka, sem gefið hafi stefnda RZB til kynna aðíslenskir bankar, sem og íslenska fjármálakerfið í heild sinni væri vel stuttaf norrænum seðlabönkum ef til efnahagskreppu kæmi. Markaðurinn hafi tekið verulegt mið afskiptasamningnum og litið á hann sem mikla traustsyfirlýsingu á íslenskafjármálakerfinu, enda hafi íslensk stjórnvöld kynnt hann í því ljósi. Greiðslan 20. júní 2008hafi með vísan til framangreinds virst venjuleg eftir atvikum, sbr. lokamálslið134. gr. laga nr. 21/1991.Erlend lög gilda um riftanleika ráðstöfunarinnarStefndubyggja á því að hin umdeilda greiðsla sé ekki riftanleg að íslenskum rétti.Hvað sem því líði telji stefndu ljóst að um greiðsluna eigi að gilda lögEnglands, og að þar sé ekki að finna ógildingarreglu sem taki til þess tilvikssem um ræðir, sbr. n-lið 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki. Lög nr. 161/2002 séu sérlög gagnvart lögum nr. 21/1991, umgjaldþrotaskipti o.fl., og gangi því framar. Í104. gr. laga nr. 161/2002, sem innleitt hafi 2. mgr. 10. gr. tilskipunar2001/24/EB, sé kveðið á um að farið skuli að íslenskum lögum um réttaráhrif,málsmeðferð og framkvæmd ákvörðunar um slitameðferð fjármálafyrirtækis, semhafi staðfestu og starfsleyfi á Íslandi, með þeim takmörkunum sem greini í 2.mgr. 99. gr. sömu laga. Í n-lið 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002, sem innleitthafi 30. gr. tilskipunarinnar, komi eftirfarandi fram: Löggerningur verður þó ekki ógiltur ef sásem hag hefur af því að slíkur löggerningur haldi gildi sínu leggur fram fullnægjandisönnun um að um löggerninginn eigi að gilda lög annars ríkis og að þar sé ekkiað finna ógildingarreglu sem tekur til þess tilviks sem um ræðir.Samkvæmt skýru orðalagi skilmála brúarlánsins gildi lög Englands umlánssamninginn. Framlengingarlánið lúti einnig lögum Englands og ensk lög gildienn fremur um bréf frá stefnanda til umsýslubanka framlengingarlánsins BL,dags. 13. júní 2008, þar sem stefnandi skuldbindi sig til að greiða 150.000.000evra vegna brúarlánsins. Þannig gildi ensk lög um öll skjöl sem varði hinaumdeildu greiðslu og því ætti að vera óumdeilanlegt að ensk lög gildi umsakarefnið, sbr. m.a. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 43/2000, um lagaskil á sviðisamningaréttar. Krafa stefndu um sýknu byggist meðal annars á því að hinumdeilda greiðsla ráðist af enskum lögum og að ensk lög heimili ekki riftungreiðslunnar. Þess vegna sé í raun ekki nauðsynlegt að komast að niðurstöðu umhvort hinar íslensku riftunarreglur eigi við, þar sem ensk lög útilokimöguleika á því að rifta greiðslunni.Álitaefnið um það hvort hin umdeilda greiðsla sériftanleg ráðist einnig af enskum lögum og ekki sé grundvöllur samkvæmt þeimtil þess að rifta eða ógilda greiðsluna eins og mál þetta sé vaxið. Beri því aðsýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda. Stefndu leggi fram álitsgerð fráenskri lögmannsstofu, dags. 12. nóvember 2012, þar sem sett sé fram hlutlæglýsing á reglum enskra laga sem gætu hugsanlega komið til greina í því skyni aðrifta eða ógilda greiðsluna frá 20. júní 2008. Þar sé einnig sett fram álit lögmannaá því hvernig komi til greina að heimfæra þær reglur á málavexti dómsmálsþessa, ásamt öllum þeim ensku réttarheimildum sem álitsgerðin vísi til. Ef miðað væri við að stefnandi væri í enskrigjaldþrotameðferð væri enga reglu að finna í enskum gjaldþrotaskiptalögumsamsvarandi 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Því kæmi ekkitil greina að rifta viðskiptunum á sama grundvelli. Samkvæmt enskumgjaldþrotaskiptarétti séu nokkrar reglur sem helst gætu komið til skoðunar íþessu samhengi. Vísað sé til lagagreina ensku gjaldþrotaskiptalaganna frá 1986(Insolvency Act 1986) og séu þær reglur sem komi til athugunar þessar:Viðskipti á undirverði (sbr. grein 238).Ívilnun – mismunun (sbr. grein 239).Sviksamleg viðskipti gagnvart kröfuhöfum (sbr. grein 423).Skortur á viðskiptalegum ávinningi samkvæmt enskum venjurétti.Viðskipti á undirverðiTil þess að ógilda greiðsluna frá 20. júní 2008 á grundvelli greinar 238 þyrfti stefnandi að sýna dóminum fram á að öll eftirfarandi skilyrði (a)-(c) væru uppfyllt: að stefnandi hafi innt af hendi greiðslu á undirverði;að stefnandi hafi verið tekinn til umsjónar eða skipta innan tveggja ára frá því að greiðslan fór fram; ogað stefnandi hafi á þeim tíma verið ófær um að greiða skuldir sínar eða hafi orðið ófær til þess við að inna greiðsluna af hendi. Hvorki verði fallist á að skilyrði a né skilyrði c sé uppfyllt, sérstaklega með vísan til eftirfarandi: Varðandi a: Stefnandi beri sönnunarbyrði um að greiðslan hafi falið í sér „viðskipti á undirverði“ í skilningi greinar 238 (4). Stefndu haldi því fram að svo sé ekki. Ekki verði séð hvernig endurgreiðsla brúarlánsins geti talist fela í sér viðskipti á undirverði. Enn fremur, sé fjallað um brúarlánið og framlengingarlánið sem eina heild í þessu samhengi, verði að hafa í huga að samkvæmt grein 238 (4) (b), þurfi misræmi verðgildis að vera verulegt og það verði að skoðast frá sjónarhóli stefnanda. Þó að upphæðin sem stefndi RZB hafi lánað stefnanda samkvæmt framlengingarláninu hafi verið lægri en samkvæmt brúarláninu, hafi þessi viðskipti aðila á milli greinilega verið til hagsbóta fyrir stefnanda, þar sem bróðurpartur lánveitingar frá stefnda RZB hafi verið framlengdur til tveggja ára til viðbótar frá undirritun framlengingarlánsins, þ.e. til 13. júní 2010. Enn fremur verði dómurinn að hafa í huga hvaða fjármögnunarkostir hefðu staðið stefnanda til boða þegar nær hafi dregið gjalddaga brúarlánsins, í því skyni að meta hið raunverulega verðgildi fyrir stefnanda sem falist hafi í því að tryggja sér framlengingarlánið í júní 2008. Varðandi c: Stefnandi hafi ekki verið ógjaldfær 20. júní 2008. Varðandi gjaldfærni stefnanda þegar greiðslan fór fram geti tveir mælikvarðar átt við samkvæmt grein 123; (i) greiðslugetumælikvarði, þar sem kannað sé hvort stefnandi hafi verið ófær um að greiða skuldir sínar þegar þær féllu í gjalddaga og (ii) eignastöðumælikvarði, þar sem kannað sé hvort verðmæti eigna stefnanda á þeim tíma hafi verið minna en sem nemi skuldum. Sönnunarbyrði varðandi það að stefnandi hafi ekki getað greitt skuldir sínar þegar viðskiptin fóru fram eða að stefnandi hafi orðið ógjaldfær vegna viðskiptanna hvíli á stefnanda, það sé spurning um staðreynd, en ekki hvað aðilar hafi talið að væri rétt á þeim tíma. Stefnandi verði því að geta sýnt fram á að hann hafi í raun ekki getað greitt af skuldum sínum eða að eignir hans á þeim tíma hafi verið minni en skuldir. Stefnandi hafi ekki lagt fram nein gögn um þetta né gefið til kynna að svo hafi verið, en stefndu hafi lagt fram sönnunargögn sem sýni fram á að stefnandi hafi verið gjaldfær á þeim tíma. Því verði að gera ráð fyrir að skilyrðið um að stefnandi hafi verið ógjaldfær þegar greiðslan fór fram eða hafi orðið það vegna greiðslunnar sé ekki uppfyllt. Þessu til viðbótar séu, samkvæmt grein 238 (5), ákveðnar lögbundnar varnir sem stefndu geti borið fyrir sig til að koma í veg fyrir riftun greiðslunnar. Einkum að stefnandi hafi átt í viðskiptunum í góðri trú og í því skyni að halda áfram rekstri sínum og að á þeim tíma sem viðskiptin hafi farið fram hafi verið réttmæt ástæða til að ætla að viðskiptin yrðu stefnanda til hagsbóta. Þessi skilyrði séu fyrir hendi. Greiðslunni verði ekki rift á grundvelli greinar 238 í ensku gjaldþrotaskiptalögunum. Ívilnun – mismununTil þess að ógilda greiðsluna frá 20. júní 2008 á grundvelli hinnar huglægu riftunarreglu, greinar 239, þyrfti stefnandi að sýna dóminum fram á að öll eftirfarandi skilyrði (a)-(d) hafi verið fyrir hendi þegar greiðslan fór fram:að stefndi RZB hafi verið meðal kröfuhafa stefnanda;að áhrif greiðslunnar hafi verið þau að setja stefnda RZB í betri stöðu, samanborið við það ef greiðslan hafi ekki farið fram; c. að stefnandi hafi verið tekinn til umsjónar eða skipta innan sex mánaða frá því að greiðslan fór fram; ogað stefnandi hafi á þeim tíma verið ófær um að greiða skuldir sínar eða hafi orðið það við að inna greiðsluna af hendi; Skilyrði b., c. eða d. séu ekki fyrir hendi, sérstaklega með vísan til eftirfarandi: Varðandi b: Stefnandi beri sönnunarbyrði um að þann 20. júní 2008 hafi stefndi RZB raunverulega verið settur í betri stöðu í skilningi greinar 239 (4) (b). Í þessu tilliti verði að skoða fullt samhengi viðskiptanna. Þó að stefndi RZB hafi dregið úr fjárhæð útlána sinna til stefnanda, hafi hann á sama tíma skuldbundið bróðurpart lánveitingar sinnar til lengri tíma, sem á þeim tíma hafi verið til hagsbóta fyrir stefnanda. Enn fremur telji stefndu að dómurinn verði að kanna hin mismunandi vaxtakjör yfir mismunandi tímabil svo og aðra skilmála lánanna við mat á því hvort um hafi verið að ræða jákvæð eða neikvæð áhrif fyrir stefnda RZB. Varðandi c: Slitameðferð stefnanda hafi hafist 22. apríl 2009. Hinn lögbundni frestdagur að íslenskum rétti, 15. nóvember 2008, sbr. lög nr. 129/2008, hafi engin réttaráhrif gagnvart enskum gjaldþrotaskiptalögum. Greiðslan þann 20. júní 2008 sé því utan framangreinds sex mánaða tímabils samkvæmt enskum lögum. Varðandi d: Stefnandi hafi ekki verið ógjaldfær þann 20. júní 2008. Þessu til viðbótar séu fyrir hendi ákveðnar lögbundnar varnir sem stefndu geti borið fyrir sig til að koma í veg fyrir riftun greiðslunnar, þrátt fyrir að öll skilyrði a- til d-liða væru uppfyllt. Byggja stefndu á því að þegar greiðslan fór fram hafi huglæg afstaða stefnanda ekki falið í sér vilja til þess að ívilna stefnda RZB í skilningi greinar 239 (4) (b). Dómurinn verði að leggja mat á þá huglægu afstöðu sem búið hafi að baki þeirri ákvörðun stefnanda að taka þátt í lánaviðskiptunum og inna greiðsluna af hendi. Ekkert gefi til kynna að stefnandi hafi viljað ívilna stefnda RZB. Þvert á móti bendi gögn málsins til þess að stefnandi hafi aðeins haft eigin viðskiptahagsmuni í huga þegar greiðslan var innt af hendi. Þessi lögbundna vörn varðandi hinn huglæga þátt greinar 239 komi því í veg fyrir að greiðslan geti talist riftanleg. Greiðslunni verði ekki rift með vísan til greinar 239 í ensku gjaldþrotaskiptalögunum. Sviksamleg viðskipti gagnvart kröfuhöfum Til þess að ógilda greiðsluna frá 20. júní 2008 á grundvelli hinnar huglægu riftunarreglu í grein 423 þyrfti stefnandi að sýna dóminum fram á að eftirfarandi skilyrði væru fyrir hendi:að stefnandi hafi með því tekið þátt í viðskiptum á undirverði;að stefnandi hafi tekið þátt í viðskiptunum til þess að koma eignum undan eða með öðrum hætti að stefna hagsmunum annarra kröfuhafa í hættu. Hvorugt skilyrðanna sé uppfyllt. Að því er varði skilyrði a sé um sama mælikvarða að ræða og samkvæmt grein 238. Varðandi skilyrði b, þá bendi ekkert til þess að megintilgangur viðskiptanna hafi verið ætlun stefnanda að koma eignum sínum undan lánardrottnum eða að hafa áhrif á stöðu þeirra. Þvert á móti, virðist tilgangur stefnanda eingöngu hafa verið af viðskiptalegum toga. Mikilvægt sé að greina á milli tilgangs viðskiptanna annars vegar og afleiðinga þeirra hins vegar. Greiðslunni verði ekki rift á grundvelli greinar 423 í ensku gjaldþrotaskiptalögunum. Skortur á viðskiptalegum ávinningi samkvæmt enskum venjurétti Til þess að ógilda greiðsluna frá 20. júní 2008 á grundvelli þessarar meginreglu ensks venjuréttar þyrfti stefnandi að sýna dóminum fram á að endurgreiðsla brúarlánsins hafi farið í bága við það sem heimilt hafi verið samkvæmt samþykktum Kaupþings. Taka brúarlánsins, sem stjórn stefnanda hafi samþykkt, og endurgreiðsla lánsins í samræmi við skilmála þess, geti ekki falið í sér brot á samþykktum stefnanda og geti beinlínis talist til hefðbundinnar starfsemi banka. Umfjöllun um hinar lögboðnu varnir samkvæmt grein 238 eigi hér við enda liggi svipuð sjónarmið að baki reglunum. Þau skilyrði séu uppfyllt að stefnandi hafi tekið þátt í viðskiptunum í góðri trú í því skyni að viðhalda starfsemi sinni og þá hafi verið full ástæða til að ætla að viðskiptin myndu gagnast stefnanda. Greiðslunni verði ekki rift á grundvelli framangreindrar reglu ensks venjuréttar.Fjárhæð kröfu stefnanda Komist dómstóllinn af einhverri ástæðu að þeirri niðurstöðu að greiðslan sem mál þetta varði sé riftanleg, þrátt fyrir málsástæður stefndu, og að stefnandi geti beint kröfu um greiðslu að stefndu, byggja stefndu á því að kröfu stefnanda um greiðslu skuli lækka allverulega.Stefndu vísa til 145. gr. laga nr. 21/1991 til stuðnings kröfu um lækkun á fjárhæð kröfu stefnanda þar sem það væri ósanngjarnt að dæma stefndu til að greiða slíka fjárhæð þegar ljóst sé að greiðslan hafi verið afleiðing aðgerða stefnda RZB sem verið hafi til hagsbóta fyrir stefnanda og falist í því að framlengja lán til stefnanda í tvö ár til viðbótar á hagstæðum kjörum. Því hafi greiðslan ekki gagnast stefnda RZB á annan hátt en þann sem talist hafi hluti af eðlilegum viðskiptum á þeim tíma. Þá verði að taka mið af því að fjárhæðin sem stefndi RZB hafi framlengt hafi verið í samræmi við upphaflega ætlun hans um lán fyrir stefnanda sem gerð hafi verið ljós þegar um miðbik ársins 2007.Sönnunarbyrði Stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir því að skilyrði til riftunar greiðslunnar séu fyrir hendi, meðal annars um að greiðslan hafi verið innt af hendi fyrr en eðlilegt gat talist. Líta verði til endurtekinna framlenginga á fresti sem kveðið sé á um í 148. gr. laga nr. 21/1991. Sönnunarbyrðin verði afar íþyngjandi fyrir stefndu telji dómstóllinn yfir-höfuð að framlengingarnar á frestinum hafi verið lögmætar og samrýmst ákvæðum stjórnarskrár og alþjóðlegra skuldbindinga Íslands með þeim hætti að stefnanda sé heimilt að höfða mál til riftunar á rúmlega fjögurra ára gömlum greiðslum. Stefndu telji því að sönnunarbyrðin eigi einvörðungu að hvíla á stefnanda í málinu. Vextir Krafa stefnanda um greiðslu 25.000.000 evra með dráttarvöxtum frá 20. júní 2008 til greiðsludags byggi að sögn stefnanda á 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Stefndu mótmæli dráttarvaxtakröfunni. Stefndu mótmæli sérstaklega því að dráttarvextir samkvæmt lögum nr. 38/2001 geti reiknast á þá fjárhæð sem sé umkrafin í evrum. Þar að auki mótmæli stefndu upphafsdegi dráttarvaxta samkvæmt kröfugerð stefnanda, þar sem enga heimild sé að finna í lögum sem heimili stefnanda að innheimta dráttarvexti frá 20. júní 2008. Dráttarvaxtakrafa stefnanda sé óljós og eigi sér ekki stoð í lögum. Tilvísanir til lagaheimilda Vísað sé til XX. kafla laga um gjaldþrotaskipti, nr. 21/1991, laga um fjármálafyrirtæki, nr. 161/2002, stjórnarskrárinnar, nr. 33/1944, laga um lagaskil á sviði samningaréttar, nr. 43/2000, og laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. Þá vísi stefndu til 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, að því er varðar sönnun um tilvist og efni erlendra réttarreglna. Krafa stefndu um málskostnað sé byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991. Krafan feli jafnframt í sér kröfu um virðisaukaskatt á grundvelli laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, þar sem stefndu stundi ekki virðisaukaskattskylda starfsemi hér á landi.NiðurstaðaStefnandi,sem var fjármálafyrirtæki skráð hér á landi, hefur verið tekinn til slitasamkvæmt XII. kafla laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, og fer um slitstefnanda samkvæmt nánari ákvæðum kaflans. Samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laganna, eins og málsgreininni var breytt með 1.gr. laga nr. 132/2010, má krefjast riftunar eftir sömu reglum og gilda umriftun ráðstafana við gjaldþrotaskipti þegar fjármálafyrirtæki er tekið tilslita og gilda þá öll ákvæði XX. kafla laga nr. 21/1991 við slitameðferðina meðsama hætti og við gjaldþrotaskipti, að frátöldum reglum um málshöfðunarfresti.Málið er höfðað innan lögbundins málshöfðunarfrests samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, sbr.lög nr. 146/2011, og hefur dómurinn í úrskurði 11. júlí2013 hafnað málsástæðumstefndu um óheimila afturvirkni eða annað ólögmæti þess lagaákvæðis, sbr. ogm.a. dóma Hæstaréttar í málum nr. 614/2011 og nr. 283/2013.Krafa um riftun samkvæmt 134. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl., nr.21/1991Stefnandikrefst í máli þessu riftunar greiðslu á grundvelli 134. gr. laga umgjaldþrotaskipti o.fl. nr. 21/1991 og ber hann sönnunarbyrði fyrir því aðlagaskilyrði séu uppfyllt til riftunar á þessum grundvelli. Samkvæmt lagaákvæðinu má krefjastriftunar á greiðslu skuldar á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag ef greitt varmeð óvenjulegum greiðslueyri eða fyrr en eðlilegt var eða greidd var fjárhæðsem skerti greiðslugetu þrotamanns verulega, nema greiðslan hafi virst venjulegeftir atvikum. Frestdagur við slit stefnanda var 15. nóvember 2008 oggreiðslan var innt af hendi 20. júní 2008. Óumdeilt er að um var að ræðagreiðslu á skuld og að greiðslan átti sér stað á síðustu sex mánuðum fyrirfyrrgreindan frestdag.Af atvikum málsinseins og þau birtast í frásögnum aðila í stefnu og greinargerð, gögnum málsinsog í framburði starfsmanns stefndu, Harald Kreuzmair, fyrir dóminum, þykirupplýst að láninu frá 12. nóvember2007 hafi verið ætlað að vera svokallað brúarlán, veitt stefnanda tilþess að tryggja honum fjármögnun til skamms tíma. Aðilar lánssamningsins höfðuáður átt í viðræðum um að stefndi RZB og fleiri alþjóðlegir bankar myndu veitastefnanda sambankalán til lengri tíma. Samkvæmt gögnum um þær viðræður frámiðju ári 2007 stóð vilji stefnanda til þess að fá allt að 500 milljónir evrasamtals að láni til allt að fimm ára, en hugmyndir stefnda RZB voru þá nær þvíað vera um lán til tveggja ára og með endanlegri áhættu af lánveitingu tilstefnanda að fjárhæð 50 milljónir evra. Þegar skammt var til ársloka var gerðurlánssamningur 12. nóvember 2007 þarsem fjórir bankar, umsýslubankinn BL, stefndi RZB, Fortis og HVB, lánuðu stefnandasamtals 300 milljónir evra og var hlutur hvers lánveitanda 75 milljónir evra, enfrekari viðræðum um langtímalán var slegið á frest fram yfir áramót.Höfuðstóll skuldarinnar var með lokagjalddaga 11. nóvember2008, en stefnandi gat samkvæmt lánssamningnum endurgreitt fyrir gjalddaga átilteknum tímabilum. Endurgreiðsla fyrir lokagjalddaga var að öðru leyti háðleyfi annarra þátttakenda í láninu, en réttindi og skyldur hvers lánveitandavoru sjálfstæðar og skiptar. Hlutur stefnda RZB og umsýslubankansBL í brúarláninu, samtals 150 milljónir evra að höfuðstól, var endurgreiddur20. júní 2008 með fjármunum sem stefnandi fékk með nýjum lánssamningi, dags.13. júní s.á., við fjóra alþjóðlega banka, þar sem hlutur lánveitendannastefnda RZB og BL var samtals 125 milljónir evra. Af hálfu stefnduer á því byggt að ætlunin hafi verið að greiða upp brúarlánið þegar semdist umlangtímafjármögnun í staðinn. Venjulegt sé að brúarlán séu veitt í þessumtilgangi og hafa stefndu lagt fram gögn sem ætlað er að sýna fram á að slíkt sévenjulegt í millibankaviðskiptum bæði almennt og einnig að þess séu dæmi ífyrri viðskiptum aðila. Upphaflegur gjalddagi sé aðeins til viðmiðunar umhámarkstíma lánsins. Greiðslan hafi þess vegna ekki farið fram fyrr en eðlilegtvar. Fyrir liggur aðhluta nýs láns til tveggja ára samkvæmt lánssamningi 13. júní 2008 var variðtil að greiða hluta umsýslubankans BL í brúarláninu að höfuðstól 75 milljónirevra, en hlutur bankans í nýja láninu var að höfuðstól sama fjárhæð. Þá liggurfyrir að hluti greiðslunnar gekk til að greiða 50 milljónir af höfuðstól hlutastefnda RZB í brúarláninu, en hluti stefnda RZB í nýja láninu var 50 milljónirevra að höfuðstól. Þessar greiðslur eru í samræmi við það sem stefndu þykjahafa sýnt fram á að venjulegt geti talist í viðskiptum aðila, þ.e. að brúarlángreiðist upp þegar samið er um langtímafjármögnun sem kemur þess í stað. Umþessar greiðslur er á hinn bóginn ekki deilt í þessu máli. Hér er krafistriftunar á greiðslu stefnanda á þeim 25 milljónum evra af höfuðstól stefnda RZBí brúarláninu, sem greiddar voru umfram 50 milljónir evra, sem er sama fjárhæðog stefndi RZB lagði stefnanda til með nýju láni til tveggja ára. Stefnandibyggir á því að gjalddagi hafi verið 11. nóvember 2008 og telur að þegar afþeirri ástæðu hafi verið greitt fyrr en eðlilegt var, en stefndu hafna því. Viðmat á því hvort greiðsla fyrir gjalddaga var eins og á stóð, greidd fyrr eneðlilegt var, ber að líta til þeirra málsatvika sem leiddu til greiðslunnar.Samkvæmt gögnum málsins hófust viðræður aðila um lán tillengri tíma á ný í febrúar 2008. Bankarnir Fortis og HVB ákváðu að taka ekkiþátt í nýja láninu, en tveir aðrir bankar, BofA og Lloyds komu inn íviðræðurnar með framlag að fjárhæð 75 milljónir evra hvor banki ogumsýslubankinn BL lagði 75 milljónir evra til lánsins. Ákvörðun um fjárhæðframlags stefnda RZB var ekki tekin fyrr en undir lok maímánaðar 2008. Í tölvupóstistarfsmanns stefnanda til framkvæmdastjóra fjárstýringar stefnanda 8. maí 2008,þar sem upplýst er m.a. um viðræður við BofA, kemur fram að starfsmaðurinntelji að finna verði leið til að „geta gert þetta“ með RZB og BL. Þeir getiekki aukið sitt „exposure“ fyrr en í nóvember. Þar segir m.a. „Ég hef aðsjálfsögðu engan áhuga á að greiða nóvember lánið upp núna þ.e. vil ekki greiðaFortis og HVB. Þannig að til þess að klúbburinn gangi upp núna gætum við þurftað leggja peninginn inn á deposit hjá BayernLB og RZB.“ Þegar stjórnstefnda RZB tók ákvörðun um þátttöku í nýja láninu voru samkvæmtákvörðunarblaði, dags. 23. maí 2008, lagðar fyrir stjórnina tillögur annarsvegar frá deild fjármálastofnana í bankanum, sem vitnið Harald Kreuzmairstýrði, um lánveitingu að fjárhæð 75 milljónir evra og hins vegar frááhættudeild bankans, sem lagði til að framlag bankans yrði 50 milljónir evra.Fallist var á síðarnefndu tillöguna og jafnframt ákveðið og tiltekið í kafla áákvörðunarblaðinu um áhættu af láninu, að þetta lán komi í stað brúarláns aðfjárhæð 75 milljónir evra.Í tölvupósti 27.maí 2008 frá starfsmanni stefnanda til framkvæmdastjóra fjárstýringar stefnandavar upplýst að stefndi RZB samþykki 50 milljónir evra í nýju láni, en þríraðrir bankar, BofA, Lloyds og BL, 75 milljónir evra hver. Í tölvupóstinum segirm.a. að lánið sem við „Getum klárað“ sé 275 milljónir evra og „Ég held viðættum að festa þetta sem við erum þegar komin með því allir þessir bankar eruað „cutta“ línur á Ísland all verulega“. Þá kom fram í tölvupóstinum aðstarfsmaðurinn hefði þurft að svara fjölmörgum spurningum frá áhættudeildstefnda RZB. Meðal gagna málsins er að finna tölvupóstsamskipti frá mars, aprílog maí 2008 sem bera með sér að stefndi RZB óskaði ítarlegra upplýsinga umfjárhagslega stöðu stefnanda, sem starfsmaðurinn aflaði og veitti í svörumsínum. Í sama tölvupósti 27. maí 2008 til framkvæmdastjóra fjárstýringarupplýsti starfsmaðurinn það varðandi brúarlánið, að ekki þyrfti að greiðalánveitandanum HVB fyrr en í nóvember og unnið væri að því sama í Fortis Bank.Þá var framkvæmdastjórinn spurður hvort hann héldi að hann gæti „reddað €25mn.á morgun svo þetta verði €300?“. Síðdegis sama dag sendi starfsmaðurinntölvupóst til umsýslubankans BL og staðfesti vilja stefnanda til að haldaáfram, enda þótt stefndi RZB hefði aðeins samþykkt 50 milljónir evra og fékk umhæl svar frá BL um að skjölum yrði breytt til samræmis við slæmar fréttir afframlagi RZB. Í fundargerð stjórnar stefnanda 28. maí 2008, þegar nýja lántakanvar samþykkt, kemur fram að þetta sambankalán, sem gæti orðið að fjárhæð 300milljónir evra þegar áskrift væri komin að því öllu, sé tekið í almennufjármögnunarskyni.Með bréfiframkvæmdastjóra fjárstýringar stefnanda, dags. 4. júní 2008, til BL semumsjónaraðila brúarlánsins var þess óskað, með vísun til viðræðna umfyrirframgreiðslu hluta lánssamningsins frá 12. nóvember 2007 „í tengslum viðnýja lántöku hjá tveimur lánveitendum samkvæmt samningnum“, án nánaritilgreiningar, að útbúinn yrði viðauki við samninginn, sem heimilaði stefnandaað greiða stefnda RZB og BL fyrir fram lánsloforð þeirra samkvæmt samningnum,án þess að breyta öðrum ákvæðum samningsins og án þess að breytt yrði umumboðsaðila lánsins. Með tölvuskeytum umsýslubankans BL, dagana 6. júní og 10.júní 2008, til lánveitendanna HVB og Fortis var erindi stefnanda framsent ogóskað með vísun til þess eftir heimild þeirra annars vegar tilfyrirframgreiðslu innan vaxtatímabils og hins vegar heimildar til að megagreiða fyrir fram stefnda RZB og BL en ekki öllum lánveitendum hlutfallslega.Stefnanda og öðrum aðilum brúarlánsins var tilkynnt með tölvupósti 13. júní 2008að bankarnir hefðu brugðist jákvætt við beiðni stefnanda.Fyrir liggurformleg yfirlýsing frá stefnanda til umsýslubankans BL, dags. 13. júní 2008.Þar er vísað til 275 milljóna evra lánssamnings milli stefnanda og lánveitendasamningsins sem undirritaður var sama dag og því lýst yfir að andvirði fyrstaádráttar (e.utilisation) lánsins verði ráðstafað til að endurgreiða að fullu150 milljóna evra hlut stefnda RZB og BL í 300 milljóna evra láninu frá 12.nóvember 2007. Þar segir að yfirlýsingin skuli „teljast fjármálaskjal“ og lútaenskum lögum. Tilgangur nýjalánsins, að fjárhæð 275 milljónir evra, er tilgreindur í grein 3.1. ílánssamningnum, dags. 13. júní 2008, og skyldi það nýtt til almennrarfjármögnunar. Ráðstöfun 25 milljóna evra af lánsfjárhæðinni til greiðslu fyrirgjalddaga á öðru láni, umfram þá ráðstöfun til endurfjármögnunar sem telja mávenjulega, samræmist ekki þessu efni lánssamningsins.Að virtum atvikum málsins er fallist á það með stefnanda aðumrædd 25 milljóna evra skuld hans við stefnda RZB, sem greidd var fyrirgjalddaga, var greidd fyrr en eðlilegt var í skilningi 134. gr. laga nr.21/1991. Stefndu halda því fram að þótt greiðslan teldist hafa verið innt afhendi fyrr en eðlilegt var, þá hafi hún verið venjuleg eftir atvikum og þurfi stefnduþví ekki að þola riftun hennar samkvæmt fyrrgreindu lagaákvæði. Sönnunarbyrðifyrir því að svo sé hvílir á stefndu. Stefndu vísa tilgagna um viðræður um fjármögnun á árinu 2007 og halda því fram að að alltaf hafi staðið til að brúarlániðyrði endurgreitt að fullu við nýjan samning um langtímalán þó að ekki hafistaðið til að stefndi RZB lánaði stefnanda hærri fjárhæð en 50 milljónir evratil lengri tíma. Í framburði starfsmanns stefndu fyrir dóminum var þó staðfestað í viðræðum starfsmanna deildar fjármálastofnana, sem annaðist viðskipti viðstefnanda hjá stefnda RZB og sem vitnið stýrði, við starfsmenn stefnanda, hefðiverið stefnt að því að stefndi RZB tæki þátt í nýja láninu með 75 milljóna evraframlagi og það hafi vitnið sjálft lagt til við stjórn bankans 23. maí 2008.Stjórnin hefði á hinn bóginn við ákvörðun um lánveitingu farið að tillögustarfsmanna áhættudeildar, sem lagt hafi til að framlag bankans til nýs lánsyrði 50 milljónir evra. Af gögnum málsins um viðræður á árinu 2007 verður ráðiðað tilteknar forsendur um fjármögnun hafi átt að leiða til þess að endanlegáhætta hvers leiðandi lánveitanda af lánveitingu til stefnanda yrði 50milljónir evra. Þær forsendur brustu og er framlag stefnda RZB til láns tiltveggja ára af öðrum ástæðum að sömu fjárhæð og upphafleg áform um endanlegaáhættu hans af lánveitingu til stefnanda til lengri tíma. Þetta getur ekkileitt til þess að venjulegt teljist eftir atvikum að framlag stefnda RZB tilbrúarlánsins greiddist að fullu fyrir gjalddaga og er þessari málsástæðustefndu hafnað.Til stuðningsþeirri málsástæðu að greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum halda stefnduþví einnig fram að hún hafi virst venjuleg frá sjónarhóli annarra lánveitenda.Um viðhorf lánveitendanna Lloyds og BofA eða vitneskju þeirra um þessaráðstöfun er ekki upplýsingar að hafa í málinu. Stefndu vísa til þess aðbankarnir HVB og Fortis hefðu ekki veitt samþykki sitt til endurgreiðslubrúarlánsins að hluta án hlutdeildar í þeirri endurgreiðslu ef henni hefðiverið ætlað annað en að gera stefnda RZB og BL kleift að framlengja brúarlániðí þágu stefnanda. Hér verður að líta til þess að í því erindi stefnanda frá 4.júní 2008, sem fyrr er lýst og umsýslubankinn BL framsendi til lánveitendannaHVB og Fortis og virðist hafa legið til grundvallar samþykki þeirra fyrirfyrirframgreiðslu til tveggja lánveitenda brúarlánsins, í tengslum við nýjalántöku stefnanda hjá þeim, er í engu getið um hvert umfang nýrrar lántökustefnanda hjá þeim lánveitendum verði. Að því er varðar 75 milljóna evra hlutBL og 50 milljóna evra hlut stefnda RZB var um að ræða endurfjármögnun, semvenjuleg getur talist. Stefndu hafa ekki sýnt fram á að kröfuhafarnir HVB ogFortis hafi, þegar þeir samþykktu greiðsluna, haft vitneskju um umframgreiðslutil stefnda RZB á 25 milljónum evra fyrir gjalddaga. Ekki verður í ljósifyrirliggjandi gagna fallist á þá túlkun stefndu að í samþykki þessaraþátttakenda í brúarláninu felist að sú greiðsla sem riftunar er krafist á ímáli þessu hafi virst þeim venjuleg.Stefndu halda því fram að greiðslan geti ekki verið riftanlegþar sem hún hafi verið stefnanda til hagsbóta og viðskiptaleg sjónarmið hafiráðið því að stefnda RZB var greitt en ekki öðrum kröfuhöfum brúarlánsins, þ.e.HVB og Fortis. Stefndu vísa einnig til þess að staðastefnanda hafi virst sterk og að þátttaka BofA og Lloyds í nýja láninu benditil þess að alþjóðlegar fjármálastofnanir hafi verið viljugar að lána stefnandaá umræddum tíma. Af fyrirliggjandi samskiptum og gögnum verður þó ekki annaðráðið en að stefndi RZB hafi gert það að skilyrði fyrir þátttöku í nýju lánitil lengri tíma með 50 milljónum evra, að hlutur bankans í fyrra láni yrðigerður upp samhliða að fullu. Einnig að stefnandi hafi fallist á það og ekkitalið sig eiga annarra kosta völ til fjármögnunar á þessum tíma. Það hagræðistefnanda af lengri lánstíma nýja lánsins, sem stefndu telja til marks um aðvenjuleg viðskiptaleg sjónarmið hafi ráðið ákvörðun stefnanda, sýnist dýruverði keypt með greiðslu á 25 milljónum evra tæpum fimm mánuðum fyrir gjalddaga,enda liggur fyrir að vextir af brúarláninu voru mun lægri en vextir af nýjaláninu sem notað var til greiðslunnar. Viðskiptalegt hagræði stefnanda afþessari ráðstöfun væri enn minna ef fallist væri á þá málsástæðu stefndu, semfær ekki stoð í gögnum málsins, að engin vandkvæði hefðu verið á því fyrirstefnanda að afla sér lánsfjár hjá öðrum bönkum á þessum tíma.Fallist er á þaðmeð stefnanda að þær aðstæður, að stefnandi hafi ekki átt annan kost en aðendurgreiða stefnda RZB brúarlánið að fullu fyrir gjalddaga til þess að eigamöguleika á að fá lán frá stefnda RZB til lengri tíma, eiga fremur að leiða tilþess að greiðslan sé riftanleg en þess að hún sé það ekki. Ekki gat farið framhjá stefnanda að lánstraust hans fórþverrandi og fjárhagsstaða versnandi á þessum tíma. Greiðsla fyrir gjalddagavið þær aðstæður gat því fyrirsjáanlega verið til þess fallin að mismunakröfuhöfum kæmi til þess að stefnandi gæti ekki staðið í skilum meðskuldbindingar sínar, svo sem síðar kom á daginn að varð raunin. Stefnduhalda því fram að samkvæmt opinberum upplýsingum og öllum hefðbundnummælikvörðum til að meta áhættu hafi staða stefnanda virst sterk á fyrrihelmingi ársins 2008 og ekkert bent til þess að bankinn myndi lenda íalvarlegum fjárhagsvandræðum í október 2008. Þetta telja stefndu sýna aðgreiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum, enda teljist greiðslur sem inntarséu af hendi án áhrifa frá aðsteðjandi fjárhagsvanda greiðanda almenntvenjulegar eftir atvikum. Lítið hald er í þessari málsástæðu stefndu þegarlitið er til þess að af gögnum málsins verður ráðið að traust stefnda RZB ástefnanda sem lántaka fór þverrandi á árinu 2008. Benda gögnin til þess aðversnandi fjárhagsstaða stefnanda hafi ráðið þeirri ákvörðun stefnda RZB, aðráði áhættudeildar bankans eftir upplýsingaöflun frá stefnanda sjálfum, aðframlengja aðeins lánveitingu til stefnanda að hluta og gera það að skilyrðifyrir þeirri framlengingu að brúarlánið yrði engu að síður greitt upp að fullu.Engu verður þó slegið föstu um það hvort stefndu eða aðrir aðilar, sem stunduðubankaviðskipti á alþjóðlegum mörkuðum, hafi á þessum tíma mátt gera sér greinfyrir því að greiðsluþrot stefnanda væri yfirvofandi, en framlögð gögn um stöðustefnanda á þessum tíma eru ekki að öllu leyti á sama veg. Að virtum atvikummálsins verður að ætla að til greiðslunnar hefði ekki komið ef stefnandi hefðiekki á þeim tíma staðið frammi fyrir fjárhagsvanda sem gerði honum erfitt fyrirað útvega sér lánsfé til lengri tíma, svo sem greint er frá í gögnum málsins. Í ljósi alls þess sem aðframan er rakið hefur stefndu ekki tekist að sanna að við þessar aðstæður getivirst venjulegt eftir atvikum í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 aðstefnandi greiddi stefnda RZB umræddar 25 milljónir evra fyrr en eðlilegt var þann20. júní 2008. Greiðslan verður því talin riftanleg á grundvelli 1. mgr. 134.gr. laga nr. 21/1991.LagaskilMál semslitastjórn stefnanda höfðar til riftunar ráðstafana skal þingfest fyrir þeimhéraðsdómi þar sem fyrirtækið var tekið til slita skv. 3. og 4. mgr. 101. gr.laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sbr. lög nr. 146/2011, og sbr. m.a.dóm Hæstaréttar í máli nr. 275/2013 og er málið talið réttilega höfðað fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur, sbr. úrskurð dómsins í máli þessu 11. júní 2013. Varnarþingsákvæðiðverður ekki skýrt svo að í því felist lagaskilaregla þess efnis að íslensk lögskuli fortakslaust gilda um þau mál sem slitastjórn höfðar í þessu skyni.Samkvæmt skilmálum lánssamnings aðila frá 12. nóvember 2007 og samkvæmtyfirlýsingu stefnanda frá 13. júní 2008 um fulla endurgreiðslu þess láns tilstefnda fyrir gjalddaga, skyldu ensk lög gilda um þá gerninga og þau viðskipti.Um lagaskil við slíkar aðstæður hefur áður verið fjallað í dómsúrlausnum, m.a.í dómum Hæstaréttar í málunum nr. 228/2015 og nr. 231/2015.Með lögumnr. 130/2004 voru gerðar breytingar á lögum nr. 161/2002 sem ætlað var aðinnleiða í íslenskan rétt tilskipun nr. 2001/24/EB. Samkvæmt 2. mgr. 99. gr.laga nr. 161/2002, sbr. 9. gr. laga nr. 130/2004, skal um réttaráhrif, málsmeðferðog framkvæmd ákvörðunar um fjárhagslega endurskipulagningu lánastofnunar meðhöfuðstöðvar á Íslandi og útibú í öðru EES-ríki fara að íslenskum lögum, meðfrávikum sem talin eru upp í fjórtán stafliðum og er þetta áréttað í 1. mgr.104. gr. sömu laga. Í 1. mgr. 30. gr. tilskipunar nr. 2001/24/EB kemur meðalannars fram að sú meginregla 10. gr. tilskipunarinnar, að lög heimaaðildarríkisskuli gilda, eigi ekki við „um reglur er varða það hvort löggerningar, sem eruöllum lánardrottnum skaðlegir, séu ógildir, ógildanlegir eða skortiréttarvernd“ ef sá, sem hefur hag af þeim löggerningum, leggur fram sannanir umað gerningurinn sem um ræðir falli undir lög annars aðildarríkis enheimaaðildarríkis og lögin bjóða engin úrræði til að vefengja gerninginn. Með1. gr. laga nr. 78/2011 var nýjum málslið bætt við n-lið 2. mgr. 99. gr. laganr. 161/2002 og hefur þaðákvæði að geyma sambærilegt orðalag og 1. mgr. 30. gr. íslenskrar útgáfu téðrartilskipunar. Í athugasemdum með frumvarpi því, sem varðað lögum nr. 78/2011, sagði meðal annars að vegna athugasemdaEftirlitsstofnunar EFTA við innleiðingu tilskipunar nr. 2001/24/EB væri ífrumvarpinu lagt til að gerðar yrðu frekari breytingar á lögum nr. 161/2002 íþeim tilgangi að innleiða tilskipunina að fullu í íslenskan rétt. Hinn17. október 2014 kvað EFTA-dómstóllinn upp dóm í máli nr. E-28/13 í tilefni afbeiðni um ráðgefandi álit er beint hafði verið til dómstólsins í öðru máli, semrekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Í dóminum, sem lagður er fram semdómskjal í máli þessu, var komist að þeirri niðurstöðu að orðalagið um ógildi,ógildanleika eða skort á réttarvernd löggerninga í 1. mgr. 30. gr. tilskipunarnr. 2001/24/EB „vísi einnig til riftunar samkvæmt gjaldþrotarétti á grundvellireglna um undanskot eigna frá gjaldþrotaskiptum eins og þeirra sem er að finnaí XX. kafla laga nr. 21/1991“. Af hálfu stefnanda hefur verið á það bentað í áliti meirihluta viðskiptanefndar Alþingis, við meðferð þess frumvarps semvarð að lögum nr. 78/2011, sé sérstaklega tekið fram að því ákvæði sem bætt varvið n-lið 2. mgr. 99. gr. laganna, sé ekki ætlað að taka til riftunarreglna XX.kafla laga nr. 21/1991. Almennt ber að skýra innlendar réttarreglur tilsamræmis við reglur EES-samningsins, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 og verða settlög því aðeins skýrð í andstöðu við reglur EES-samninginn að vilji löggjafansum það efni sé skýr og ótvíræður.Þau ummæli í áliti meirihlutaviðskiptanefndar, sem stefnandi vísar til, verða ekki skýrð svo að regluríslenskra laga um gjaldþrotaskipti eigi að gilda um riftunarkröfurfjármálafyrirtækja án tillits til þess hver teljist rétt skýring 1. mgr. 30.gr. tilskipunar nr. 2001/24/EB, enda kemur fram í athugasemdum með frumvarpinuað ákvæðinu sé beinlínis ætlað að innleiða ákvæði tilskipunarinnar, án þess aðgerðir séu fyrirvarar um riftunarkröfur. Verður að leggja til grundvallar aðvilji löggjafans hafi staðið til þess að með setningu laganna yrði kröfumEES-samningsins að þessu leyti fullnægt. Samkvæmt framangreindu verður ekki á þaðfallist með stefnanda að íslensk lög séu um þetta efni svo afdráttarlaus aðútilokað sé að þau verði skýrð til samræmis við 1. mgr. 30. gr. umræddrartilskipunar, eins og efni hennar er skýrt af EFTA-dómstólnum í fyrrgreindumdómi hans í máli E-18/13. Síðarimálslið n-liðar 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002, sem felur í sér undantekningu frá þeirri meginreglu aðíslensk lög gildi við endurskipulagningu og slitameðferð fjármálafyrirtækja, verður því beitt um ágreining um heimildstefnanda til riftunar á þeirri greiðslu sem mál þetta snýst um og innt var afhendi 20. júní 2008. Af þessu leiðir að þóttgreiðslan sé að mati dómsins riftanleg á grundvelli 134. gr. laga nr. 21/1991,svo sem fram er komið, þá getur efni viðeigandi enskra reglna staðið því í vegiað henni verði rift, skorti þar heimild til riftunar eða ógildingar hennar, svosem stefndu halda fram að sé raunin. Fram kemur í dómi EFTA-dómstólsins að það leiðiaf öðrum undirlið 1. mgr. 30. gr. tilskipunarinnar að sá sem hefur hag aflöggerningi, sem telst skaðlegur öllum lánardrottnum, verði að sanna að enginúrræði séu tiltæk, eða að engin úrræði séu lengur tiltæk, til að vefengjaviðkomandi gerning samkvæmt lögum þess EES-aðildarríkis sem eiga við hann, hvortsem því valda efnislegar ástæður eða ástæður sem lúta að málsmeðferð. Meta eigisamkvæmt reglum gistiríkisins, þ.e. samkvæmt íslenskum lögum, hvort þeim semhefur hag af löggerningnum, sem hér eru stefndu, hafi tekist að sanna að löginsem eiga við um gerninginn, hér ensk lög, veiti engin úrræði til að vefengjahann. Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991verður sá sem ber fyrir sig erlenda réttarreglu að leiða tilvist og efni hennarí ljós og hvílir sönnunarbyrði að þessu leyti því á stefndu að íslenskum lögum.Ensk lögÓumdeilt er að ensk lög gilda um viðskipti aðila oggreiðsluna. Stefndu halda því fram að stefnandi berisönnunarbyrði um að skilyrðum ensku reglnanna sé fullnægt til að greiðslunniverði rift. Á það verður ekki fallist, enda verður samkvæmt orðalagi síðarimálsliðar í n-lið 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002, komið í veg fyrir beitinguþeirrar meginreglu, að greiðslu sé rift á grundvelli íslenskrar riftunarreglu,ef sá sem hag hefur af því að gerningur haldi gildi, þ.e. að greiðslunni verðiekki rift, leggur fram fullnægjandi sönnun um að í lögum annars ríkis sé ekkiað finna ógildingarreglu sem taki til þess tilviks sem um ræðir. Það hvílir þvíekki á stefnanda samkvæmt ákvæðinu að sýna fram á að skilyrðum enskra laga séfullnægt til að rifta greiðslunni, þó að á honum hvíli sönnunarbyrði um aðskilyrði séu uppfyllt til riftunar að íslenskum lögum. Þá verður dómurEFTA-dómstólsins ekki skilinn á annan veg en þann að það hvíli á stefndu aðsanna að erlendu lögin veiti engin úrræði til að rifta greiðslunni. Takist stefndu að sýna fram á það að skilyrði til riftunarséu ekki fyrir hendi samkvæmt þessum reglum verður íslensku riftunarreglunniekki beitt um greiðsluna.Sem fyrr greinirhafa stefndu aflað matsgerðar til að sýna fram á efni enskra laga sem máli getiskipt fyrir úrlausn málsins og hefur þeirri matsgerð ekki verið hnekkt meðyfirmatsgerð eða með öðrum hætti. Matsmaðurinn, Louise Gullifer, sem erprófessor í fjármunarétti við háskólann í Oxford á Englandi, staðfesti matsgerðsína fyrir dóminum við aðalmeðferð málsins og skýrði efni hennar frekar. Ímatsgerðinni er gerð grein fyrir því að ensk lög bjóði fjögur hugsanleg úrræðitil að vefengja greiðsluna sem um ræðir í þessu máli og lýst er úrræðum semsvara til þeirra sem stefndi vísar til hér að framan. Það eru 238. gr.(ráðstöfun á undirvirði), 239. gr. (ívilnun) og 423. gr. (ráðstafanir sem erusviksamlegar gagnvart kröfuhöfum) gjaldþrotalaganna frá 1986, auk möguleika á„fordæmisréttarkröfu“ (venjurétti) sem byggi á „meðvitaðri móttöku greiðslu semer brot á trúnaðarskyldu“. Samkvæmtþessu er ljóst að í enskum rétti finnast úrræði sem almennt séð er unnt aðbeita til að vefengja greiðslu af því tagi sem hér um ræðir.Ífyrrgreindum dómi EFTA-dómstólsins segir m.a. að sérstakt mat á viðkomandilöggerningi verði að fara fram hverju sinni og þótt almennt séð væri unnt aðvefengja gerninginn samkvæmt lögum þess EES-ríkis sem eiga við um hann myndiþeim sem hag hefur af honum nægja að sýna fram á að skilyrði fyrir slíkrivefengingu séu ekki uppfyllt í þessu tiltekna máli. Nægir því tilvistframangreindra úrræða ekki ein og sér til þess að ákveða að riftunarregluíslensku laganna verði beitt í málinu, heldur þarf að skoða hvort skilyrði séuuppfyllt til að unnt væri að rifta þeirri greiðslu sem deilt er um í málinu ágrundvelli einhverra þessara úrræða. Um formskilyrði, tímafrestinn, segir m.a.svo í matsgerðinni í íslenskri þýðingu:Greinar 238 og 239 gilda aðeins umráðstafanir sem gerðar voru á síðustu 2 árum (í tilviki greinar 238) eða 6mánuðum (í tilviki greinar 239) fyrir „upphaf greiðsluþrots“. Enskur dómstóllgæti nálgast það verkefni að ákvarða dagsetningu „upphafs greiðsluþrots“ átvennan hátt.i. Hann getur í fyrsta lagi ákvarðaðhvort íslensku meðferðirnar falli undir skilgreiningar tilskipunarinnar áhugtökunum „endurskipulagningarráðstöfun“ og „slitameðferð“ (samkvæmt enskumlögum) og litið svo á að þær meðferðir séu hliðstæðar enskri greiðslustöðvunannars vegar og enskri slitameðferð hins vegar. Ef þessi nálgun yrði notuð erlíklegt að „upphaf greiðsluþrots“ yrði talið vera 22. nóvember 2010: staðan erþó óviss og hugsanlegt er að enski dómstóllinn myndi fylgja úrskurðiEvrópudómstólsins í Kepler málinu, en þá myndi 24. nóvember 2008, þegaríslenski dómstóllinn veitti fyrst heimild til greiðslustöðvunar, teljast marka„upphaf greiðsluþrots“.ii.Hin nálgunin felst í því að ákvarða hvaða íslenska meðferð líkist helst enskrigreiðslustöðvun og slitameðferð án þess að athuga hvort hún falli undirtilskipunina. Samkvæmt þessari nálgun er líklegt að 24. nóvember 2008 marki„upphaf greiðsluþrots“. Ég tel þessa nálgun betri en það er HéraðsdómsReykjavíkur að ákveða hvor þeirra verði notuð.Að álitimatsmannsins er samkvæmt framangreindu líklegast að greiðslan 20. júní 2008teldist hafa verið innt af hendi innan tilskilins sex mánaða tímafrests til aðvera riftanleg að því er varðar 239. gr. ensku gjaldþrotalaganna og innantveggja ára frests samkvæmt 238. gr. laganna. Að því virtu er ósannað aðformskilyrði um tímamörk komi í veg fyrir að greiðslunni verði hnekkt að enskumlögum. Í matsgerðinni er gerð greinfyrir skilyrði um ógjaldfærni við greiðslu sem þurfi að vera fyrir hendi tilþess að beitt verði 238. gr. eða 239. gr. ensku gjaldþrotalaganna, í íslenskriþýðingu matsgerðar segir m.a. svo:Greinar 238 og 239gilda aðeins um ráðstafanir sem gerðar voru þegar félag var ógjaldfært ískilningi 123. greinar gjaldþrotalaganna frá 1986, sem kveður á um tvö próf.Félag fellur á sjóðstreymisprófinu ef það er ófært um að greiða núverandiskuldir sínar og/eða skuldir sem verða gjaldkræfar í tiltölulega náinniframtíð, sem líklega tekur hvort tveggja til síðari og skilyrtra skulda.Jafnvel þótt félag standist sjóðstreymisprófið kann það að falla áefnahagsreikningsprófinu, sem felur í sér að eignir félags eru bornar saman viðskuldir þess, þ.m.t. síðari og skilyrtar skuldir, sem ber að afvaxta vegnaframtíðareiginleika þeirra og með tilliti til þess hversu líklegt sé að viðeigandiskilyrði raungerist. Ef félag er gjaldfært samkvæmt sjóðstreymisprófinu ættidómstóll að fara varlega í að ákvarða að það sé ógjaldfært samkvæmtefnahagsreikningsprófinu, sér í lagi ef skuldirnar koma til greiðslu ífjarlægri framtíð.Í skýrslu sinni fyrir dóminum skýrðimatsmaðurinn nánar hvað í þessum viðmiðum fælist. Í málinu liggja ekki fyrirupplýsingar eða greining á stöðu stefnanda að því er varðar sjóðstreymi ogefnahag þegar greiðslan var innt af hendi, sem samsvara þeim prófunum sem enskulagaákvæðin gera ráð fyrir, þó að meðal gagna málsins séu ýmsar upplýsingar umfjárhag stefnanda. Stefndu hafa því ekki sýnt fram á að skilyrði um ógjaldfærnivið greiðslu í þessum skilningi, sem þurfa að vera fyrir hendi til þess aðbeitt verði 238. gr. eða 239. gr. ensku gjaldþrotalaganna, hafi ekki veriðuppfyllt. Ósannað er að ákvæðunum verði af þeim sökum ekki beitt til að riftagreiðslunni.Í matsgerðinni ergerð nánari grein fyrir öðrum skilyrðum sem uppfylla þarf til að 238. gr. enskugjaldþrotalaganna um ráðstöfun á undirvirði geti átt við í málinu. Óþarft er aðfjalla um þau hér, enda er í málatilbúnaði stefnanda ekki á því byggt aðgreiðslan hafi verið á undirvirði í þessum skilningi og stefndu halda því framað svo sé ekki. Af sömu ástæðum er óþarft að fjalla frekar um efni matsgerðarum skilyrði fyrir því að dómari geti fellt aðfararhæfan úrskurð samkvæmt 423.grein laganna í tengslum við ráðstafanir á undirvirði sem gerðar eru með það aðmarkmiði að koma eignum undan kröfuhöfum eða skerða rétt þeirra á annan hátt.Stefnduvísa enn fremur til meginreglu ensks venjuréttar. Fram kom hjá matsmanni fyrirdóminum að fordæmisrétti sé beitt ef skilyrði gjaldþrotalaga eru ekki uppfyllt,til dæmis ef krafa kemur fram þegar tímafrestur er liðinn. Ef ákvæði gjaldþrotalagannaeiga við um gerning myndi ekki reyna á heimildir ensks venjuréttar til aðhnekkja honum eða hafna því að ógilda hann. Í matsgerð er fjallað frekar umfordæmisrétt og fram kemur að við mat á því hvort greiðsla feli í sér brot átrúnaðarskyldu, þannig að henni verði rift á grundvelli fordæmisréttar, reyni áheimildir þess sem ákveður greiðslu, auk huglægrar afstöðu greiðanda ogviðtakanda. Hafa þurfi m.a. í huga í því sambandi að ekkert fordæmi sé fyrir því að verknaður, sem ekki er ívilnunsökum þess að hin tilskilda löngun var ekki fyrir hendi, hafi verið talinn brotá skyldu, og það séu einhver fordæmi fyrir því sjónarmiði að sú geti aldreiverið raunin. Afframburði matsmannsins fyrir dóminum verður ráðið að af þeim úrræðum sem tilgreina koma sé líklegast að 239. gr. ensku gjaldþrotalaganna um ívilnun getiátt við um atvik málsins, sé skilyrðum ákvæðisins fullnægt. Í matsgerðinni erauk framangreindra skilyrða um tímafrest og ógjaldfærni gerð grein fyrirfrekari skilyrðum fyrir því að um ívilnun geti verið að ræða samkvæmt ákvæðinu.Í íslenskri þýðingu matsgerðar segir um þau skilyrði svo: Aðeins er úrskurðað samkvæmt 239.grein í tengslum við greiðslu til kröfuhafa. RZB er kröfuhafi í samhengi þessamáls.i. Greiðslan er aðeins ívilnun ef húnhafði þau áhrif að setja RZB í betri stöðu við slitameðferð Kaupþings en ef húnhefði ekki verið innt af hendi: það er hlutlægt skilyrði og er ákvarðað með þvíað bera saman hina eiginlegu stöðu við ímyndaða slitameðferð sem hefst straxeftir að greiðslan er framkvæmd.ii. Sömuleiðis er hún aðeins ívilnunef löngun til að ná fram þeim áhrifum að RZB yrði í betri stöðu en ella effélagið hefði verið tekið til slitameðferðar hafði áhrif á ákvörðun Kaupþingsum að veita ívilnunina. Þótt slík löngun þurfi ekki að vera eina ástæðagreiðslunnar, þá þarf það að hafa verið áhrifavaldur, og það er yfirleitt ekkiraunin ef venjuleg viðskiptaleg sjónarmið lágu til grundvallar greiðslunni.iii. Sú löngun sem miðað er við erlöngun einstaklings með nægilega víðtækar heimildir til að hugarástand hansverði talið endurspegla hugarástand félagsins.iv. Sá tími sem félagið verður aðhafa búið yfir tilskilinni löngun er sá tími sem ákvörðunin var tekin: þaðræðst af málavöxtum hverju sinni hver sá tími sé, en það er ekki endilega sátími þegar greiðslan er framkvæmd eða sá tími þegar Kaupþing varð skyltsamkvæmt samningi að framkvæma greiðsluna.v.Ef greiðslan er ívilnun má búast við úrskurði um að hún skuli endurgreidd íheild sinni.Grundvöllurgreinar 239 í ensku gjaldþrotalögunum er samkvæmt því sem fram kom hjámatsmanni fyrir dóminum, sá að tryggja jafnræði kröfuhafa. Ekki er sýnt fram áannað í málinu en að framangreint hlutlægt skilyrði, um betri stöðu stefnda RZBen annarra kröfuhafa eftir greiðsluna, sé fyrir hendi. Fyrir liggur aðkröfuhöfunum HVB og Fortis stóð ekki til boða uppgreiðsla á sínum hlut íbrúarláninu fyrir gjalddaga og að aflað var samþykkis þeirra til greiðslunnar,án þess að séð verði að þeim hafi verið kynnt að stefnda RZB yrði greitt umframendurfjármögnun. Samkvæmt vitnisburði starfsmanns stefndu fyrir dóminum varstefnandi stór viðskiptavinur stefnda RZB. Af þeim samskiptum sem fyrr ergreint frá milli starfsmanns stefnanda og yfirmanns hans, sem hafði víðtækarheimildir til að samþykkja greiðsluna, má ráða vilja þeirra til þess að gerahlut stefnda RZB betri en hlut þeirra banka sem ekki vildu taka þátt ílánveitingu til lengri tíma. Virðist vilji stefnanda til þess að ívilna stefndaRZB, sem stefnandi átti í umtalsverðum viðskiptum við, hafa haft áhrif, fremuren venjulegir viðskiptalegir hagsmunir, á þá ákvörðun að ráðstafa lánsfé semveitt var í almennu fjármögnunarskyni til að greiða stefnda RZB skuld fyrirgjalddaga að fullu, umfram endurfjármögnun, og gera þar með hlut stefndu betrien annarra kröfuhafa. Að mati dómsins þykir, svo sem fram er komið, sýnt aðstefnandi hafi átt í vandræðum með að afla sér lánsfjár, m.a. vegna þverranditrausts á fjárhag hans, og að sú staða hafi skipt máli við lántöku og greiðslu.Ætla verður að atvikum málsins virtum að ekki sé ólíklegt að um geti verið aðræða ívilnun í skilningi þessa ákvæðis ensku laganna, eins og það hefur veriðskýrt fyrir réttinum, og teljast stefndu því ekki hafa sannað að umræddgreiðsla yrði ekki talin ívilnun í skilningi 239. gr. ensku gjaldþrotalaganna. Það er samkvæmtframangreindu mat dómsins að stefndu hafi ekki tekist, eins og atvikum erháttað í máli þessu, að sýna fram á að greiðslunni yrði ekki rift á grundvellitiltækra réttarheimilda í enskum rétti. Er því ósannað að engin úrræði séu íenskum lögum tiltæk til að vefengja hana. Þegar af þeirri ástæðu er ekkiuppfyllt skilyrðið sem leiðir af síðari málslið ín-lið 2. mgr. 99. gr. laga nr. 161/2002, um að stefndu leggi fram fullnægjandisönnun um að í enskum lögum sé ekki að finna ógildingarreglu sem eigi við umatvik málsins, sem nauðsynlegt er að uppfyllt sé til að víkja megi frá þeirrimeginreglu að um riftun greiðslunnar fari að íslenskum lögum. Verður þvífallist á kröfu stefnanda um riftun greiðslunnar á grundvelli 134. gr. laga nr.21/1991. Endurgreiðslukrafa,dráttarvextir og málskostnaðurSamkvæmt 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 skal sá sem hefurhag af riftanlegri ráðstöfun greiða þrotabúinu fé sem svarar til þess semgreiðsla þrotabúsins hefur komið honum að notum. Krefst stefnandi endurgreiðslu25 milljóna evra úr hendi stefndu sameiginlega á þessum grundvelli. Skilyrðiákvæðisins til að stefndu verði gert að greiða stefnanda umkrafða fjárhæð erufyrir hendi, enda er ekki sýnt fram á annað en að peningagreiðslan hafi komiðstefnda RZB að notum að fullu. Stefndu krefjast þess til vara að fjárhæðin verði lækkuðverulega og vísa í því sambandi til 145. gr. laga nr. 21/1991. Þar segir að efsérstaklega standi á megi lækka eða fella niður kröfu á þann sem hafði hag afráðstöfun ef greiðsla kröfunnar væri svo miklum erfiðleikum bundin að ósanngjarntmegi teljast og önnur atvik leiði til þess sama. Stefndu hafa ekki meðhaldbærum rökum eða gögnum sýnt fram á að svo standi sérstaklega á í þessu máliað skilyrði séu til að beita undantekningarákvæði þessu og verða að berahallann af því. Því verður fallist á kröfu stefnanda um endurgreiðslu. Stefnandi krefst þess að fjárhæðin beri dráttarvexti frá þeimdegi er greiðslan var innt af hendi, 20. júní 2008. Stefndu andmæla því aðdráttarvextir samkvæmt lögum nr. 38/2001 reiknist á fjárhæð sem umkrafin sé íevrum og mótmæla upphafstíma kröfu um dráttarvexti með þeim rökum að ekki sélagastoð til að reikna dráttarvexti frá því riftanleg ráðstöfun átti sér stað.Engin sérregla er nú í vaxtalögum um vaxtafót fyrir dráttarvexti af kröfum íerlendri mynt og verða dráttarvextir því reiknaðir samkvæmt hinni almennu reglu1. mgr. 6. gr. vaxtalaga, sem gildir nema um annað sé samið, sem ekki á viðhér. Á hinn bóginn er fallist á það með stefndu að lagastoð skortir til aðreikna dráttarvexti á kröfuna frá þeim degi sem greiðslan var innt af hendi. Stefndu verður samkvæmt framangreindu gert að greiðastefnanda sameiginlega 25.000.000 evra. Fjárhæðin skal bera dráttarvexti frá 7.mars 2012 , sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, en þá var liðinn mánuður fráþeim degi sem stefnandi krafðist riftunar á greiðslunni.Aðvirtum úrslitum málsins og með vísun til 1. mgr. 130. gr. laga um meðferðeinkamála nr. 91/1991 verður stefndu sameiginlega gert að greiða stefnandamálskostnað, sem með hliðsjón af umfangi málsins er ákveðinn 5.000.000 króna aðmeðtöldum virðisaukaskatti.Dóminn kveður uppKristrún Kristinsdóttir héraðsdómari. Dómarinn tók við meðferð málsins 2. apríl2013.D Ó M S O R ÐRift er greiðslu stefnanda, Kaupþings hf., áskuld við stefnda, Raiffeisen Zentralbank Österreich AG, að fjárhæð 25.000.000evra sem fram fór 20. júní 2008.Stefndu,Raiffeisen Zentralbank Österreich AG og Raiffaisen Bank International AG,greiði stefnanda sameiginlega (in solidum) 25.000.000 evra, með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 7. mars 2012 til greiðsludags.Stefndu greiðistefnanda sameiginlega (in solidum) 5.000.000 króna í málskostnað. |
Mál nr. 262/2007 | Frávísun frá héraðsdómi að hluta Dómari Lífeyrisréttindi | L gegndi starfi framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala frá 1977 til ársloka 1995 en þá var sjúkrahúsið sameinað Borgarspítalanum og fékk þá nafnið Sjúkrahús Reykjavíkur. Frá þeim tíma starfaði hann sem aðstoðarforstjóri Sjúkrahúss Reykjavíkur en var skipaður héraðsdómari í september 1997. Í janúar 2004 var L veitt lausn frá embætti að eigin ósk. Ágreiningur reis í kjölfarið um lífeyrisrétt hans í B-deild LSR. Óumdeilt var að við ákvörðun lífeyris til hans ætti að fara eftir 6. mgr. 24. gr. og 1. mgr. 35. gr. laga nr. 1/1997. Aðila greindi hins vegar á um við hvaða starf ætti að miða réttindi hans og krafðist L þess að tekið yrði mið af launakjörum forstjóra Landspítala eins og samningar hefðu kveðið á um. Í dómi Hæstaréttar var þeirri kröfu hafnað enda hefði verið mikill munur á störfum framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala og forstjóra Landspítala. L krafðist einnig viðurkenningar á því að hlutfall lífeyris af viðmiðunarlaunum L „skyldi við það miðað að hann hefði haldið áfram störfum til 70 ára aldurs.“ Reisti hann kröfuna á 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998 og því að ekki væri efni til að gera greinarmun á því hvort dómari óskaði sjálfur lausnar eftir að hann næði 65 ára aldri eða ekki. Í ákvæðinu segir að heimilt sé að veita dómara lausn frá embætti án óskar hans ef hann er orðinn 65 ára en að hann skuli þá upp frá því taka eftirlaun svo sem hann hefði gegnt embættinu til 70 ára aldurs nema hann njóti ríkari réttar samkvæmt stjórnskipunarlögum. Ekki var fallist á að þau rök sem lægju að baki reglunni ættu einnig við þegar dómari fengi lausn að eigin ósk. Væri ekki unnt að leiða af jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar að fallast bæri á kröfu L og var LSR því sýknað. Þessari kröfu var einnig beint gegn Í. Talið var að ef fallist yrði á hana leiddi það til óskýrrar réttarstöðu Í. Þótti krafan að þessu leyti ódómhæf og var vísað sjálfkrafa frá héraðsdómi. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Stefán Már Stefánsson, Garðar Garðarsson og Viðar Már Matthíasson settir hæstaréttardómarar. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. maí 2007. Hann krefst viðurkenningar á því að stefndi, Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins, beri frá og með 1. maí 2004 að greiða lífeyri til áfrýjanda sem miðist við launakjör forstjóra ríkisspítala, „nú Landspítala-háskólasjúkrahúss, sbr. 30. gr. laga nr. 97/1990 um heilbrigðisþjónustu,“ í samræmi við ákvæði 6. mgr. 24. gr., sbr. 35. gr. laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, að frádregnum þeim lífeyri sem hinn stefndi lífeyrissjóður hefur þegar greitt áfrýjanda frá 1. maí 2004 til uppgjörsdags. Þá gerir áfrýjandi þá kröfu á hendur báðum stefndu að viðurkennt verði „að hlutfall lífeyris af viðmiðunarlaunum áfrýjanda frá stefnda skuli við það miðað að hann hefði haldið áfram störfum til 70 ára aldurs, sbr. 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998.“ Áfrýjandi krefst ennfremur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi, Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins, krefst staðfestingar héraðsdóms hvað sig varðar og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndi, íslenska ríkið, krefst staðfestingar héraðsdóms hvað sig varðar og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Áfrýjandi var ráðinn framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala, Landakoti, 1. febrúar 1977 og gegndi því starfi til 31. desember 1995. Með samningi heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytis, fjármálaráðuneytis, Reykjavíkurborgar og yfirstjórnar St. Jósefsspítala 24. nóvember 1994 var ákveðið að sameina Borgarspítalann og St. Jósefsspítala undir heitinu Sjúkrahús Reykjavíkur. Sameiningin skyldi taka að fullu gildi eigi síðar en 1. janúar 1996. Í bréfi Sjúkrahúss Reykjavíkur til áfrýjanda 10. janúar 1996 kemur fram að stjórn sjúkrahússins hafi ráðið hann til starfa sem aðstoðarforstjóra þess frá 1. janúar 1996. Hann gegndi því starfi til 31. mars sama ár. Áfrýjandi var skipaður héraðsdómari við Héraðsdóm Austurlands 15. september 1997 og tók við því embætti 1. október sama ár. Hann varð dómstjóri við sama dómstól frá 1. júlí 1998 til 1. október 2002 er hann tók við starfi dómara við Héraðsdóm Reykjavíkur. Með bréfi 29. janúar 2004 óskaði hann lausnar frá embætti frá og með 1. maí það ár. Með bréfi dómsmálaráðherra 30. janúar 2004 var fallist lausnarbeiðni hans og tekið fram í bréfinu að lausn frá embættinu væri að ósk áfrýjanda sjálfs. Áfrýjandi heldur því fram að við ráðningu hans í starf framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala þann 1. febrúar 1977 hafi verið gerður samningur við hann þar sem tiltekið hafi verið að fyrir þetta starf skyldi hann fá laun sem tækju mið af launum forstjóra ríkisspítala eins og þau væru á hverjum tíma. Samningur þessi hefur hins vegar ekki fundist og liggur því ekki fyrir í málinu og hefur efni hans verið mótmælt af hálfu stefnda Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins. Hins vegar var gerður starfslokasamningur við áfrýjanda 15. mars 1996 er samið var um að hann léti af störfum sem aðstoðarforstjóri Sjúkrahúss Reykjavíkur 31. mars sama ár. Samkvæmt starfslokasamningnum bar við launaákvörðun til áfrýjanda að taka mið af launum forstjóra ríkisspítala. Í samningnum voru laun til hans tiltekin þau sömu og laun forstjóra ríkisspítala en þau höfðu þá nýlega verið ákveðin af kjaranefnd. Í samningnum var enn fremur gert ráð fyrir að áfrýjanda skyldu greidd laun til 30. júní 1998, meðal annars í formi biðlauna og námsleyfis. II. Ágreiningslaust er í málinu að lífeyri áfrýjanda skuli, samkvæmt ósk hans, ákveða í samræmi við 1. mgr. 35. gr. laga nr. 1/1997. Í því felst að miða skuli lífeyri áfrýjanda við hærra launað starf sem hann hefur gegnt í meira en 10 ár, þ.e. starf framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala, sbr. 6. mgr. 24. gr. sömu laga, en ekki við starf héraðsdómara sem hann síðast gegndi. Ágreiningur um kröfu áfrýjanda á hendur Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins snýst um við hvaða starfslaun eigi að miða þegar reglu 6. mgr. 24. gr., sbr. 1. mgr. 35. gr., laga nr. 1/1997 er beitt við ákvörðun viðmiðunarlauna áfrýjanda vegna starfa hans sem framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala, sem nú er ekki lengur til. Reisir áfrýjandi málatilbúnað sinn á því, að miða beri lífeyrinn við laun forstjóra ríkisspítala eins og samningur við hann hafi í upphafi verið miðaður við og síðar hlotið staðfestingu í fyrrgreindum starfslokasamningi. Starfsemi Sjúkrahúss Reykjavíkur og ríkisspítala hafi síðar verið sameinuð undir nafninu Landspítali-háskólasjúkrahús en nefnist nú Landspítali, sbr. lög nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu. Því beri að taka mið af launum forstjóra Landspítala við ákvörðun lífeyris til handa áfrýjanda. Stefndi Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins telur hins vegar það starf ekki tækt til viðmiðunar þar sem umræddir samningsskilmálar séu ósannaðir auk þess sem það starf sem áfrýjandi miði við sé í verulegum atriðum annars eðlis en starf það sem hann innti af hendi og því ekki tækt til viðmiðunar. Þá er því einnig haldið fram af stefnda Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, að gögn málsins sýni að launagreiðslur til áfrýjanda á meðan hann gegndi starfi framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala hafi verið verulega lægri en launagreiðslur til forstjóra ríkisspítalanna. Við úrlausn máls þessa ber að hafa í huga ákvæði 1. mgr. 1. gr. laga nr. 1/1997, sem kveður á um að hlutverk sjóðsins sé að tryggja sjóðfélögum lífeyri samkvæmt ákvæðum laganna. Iðgjaldagreiðslur til lífeyrissjóðsins miðast við ákveðið hlutfall af föstum launum viðkomandi sjóðfélaga fyrir dagvinnu, persónuuppbót og orlofsuppbót. Þegar reglu 6. mgr. 24. gr., sbr. 1. mgr. 35. gr., laga nr. 1/1997 er beitt ber því að miða við starf sem er sambærilegt að eðli, umfangi og ábyrgð við starf það sem áfrýjandi gegndi og kaus að hafa til viðmiðunar. Sú niðurstaða er best til þess fallin að þau markmið náist sem lögin keppa að. Í því sambandi hefur ekki úrslitaáhrif við hvaða störf laun áfrýjanda sem framkvæmdastjóra miðuðust við í upphaflegum ráðningarsamningi hans heldur aðeins að það viðmið um störf og laun sem samið var um í þeim samningi sé samanburðarhæft við það viðmið sem áfrýjandi kýs að halda sig við. Í málinu liggja fyrir upplýsingar um laun áfrýjanda annars vegar og forstjóra ríkisspítala hins vegar á tímabilinu 1981-1995. Í þeim kemur fram að laun forstjóra ríkisspítala hafa verið verulega hærri en laun áfrýjanda mestan hluta þessa tímabils. Enn fremur liggur fyrir í málinu samanburður á umfangi starfsemi St. Jósefsspítala, Borgarspítalans og ríkisspítalanna samkvæmt ársreikningum 1995 annars vegar svo og gagnvart Landspítala-háskólasjúkrahúsi samkvæmt ársskýrslum 2004 á verðlagi hvers árs. Fram kemur þar að starfsemi ríkisspítalanna var rúmlega 7 sinnum umfangsmeiri en St. Jósefsspítala miðað við rekstrartekjur og rekstrargjöld. Sé miðað við Landspítala-háskólasjúkrahús var þessi munur rúmlega 25 faldur en þó með fyrirvara um verðlag sem áður greinir. Önnur gögn málsins styðja einnig þann mikla mun sem var á starfsemi umræddra sjúkrastofnana. Því verður ekki talið að áfrýjandi hafi leitt nægar líkur að því að starf framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala hafi verið sambærilegt við starf forstjóra ríkisspítala sem hann miðar við. Af framangreindu leiðir að áfrýjandi hefur ekki fært rök að því að hann eigi að njóta þeirra lífeyrisréttinda sem hann gerir kröfu til. Ekki verður heldur séð að ákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar standi fyrrgreindri niðurstöðu í vegi enda er ljóst að áfrýjandi hefur ekki greitt lífeyrisiðgjald af þeim launum sem hann vill miða rétt sinn við. Ber því að hafna fyrsta kröfulið áfrýjanda á hendur stefnda Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins. III. Áfrýjandi hefur í annan stað gert þá kröfu á hendur stefnda Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins að viðurkennt verði með dómi að hlutfall lífeyris hans af viðmiðunarlaunum skuli miðað við að hann hefði haldið áfram störfum til 70 ára aldurs. Byggir áfrýjandi þessa dómkröfu á því, að dómurum sé mismunað með því að niðurlag 61. gr. stjórnarskrárinnar tryggi hæstaréttardómurum full laun þó þeim sé veitt lausn er þeir hafa náð 65 ára aldri. Sama gildi um dómara sem vikið er frá án óskar á grundvelli 4. tl. 31. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla. Telur áfrýjandi að sömu reglur eigi að gilda um dómara sem óska sjálfir lausnar á grundvelli 2. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998 og gildir samkvæmt framansögðum ákvæðum. Áfrýjandi telur að með þessu sé dómurum mismunað þar sem máli skipti um lífeyrisréttindi þeirra hvort dómara er veitt lausn að eigin ósk eða án óskar og sé slíkt í andstöðu við jafnræðisreglu 65. greinar stjórnarskrárinnar. Þessi þáttur kröfugerðar áfrýjanda er þó ekki svo skýr sem skyldi m.a. vegna þess að áfrýjandi hefur ætlast til að kröfugerð hans verði skilin þannig að hann skuli njóta eftirlauna en ekki lífeyris með fyrrgreindum hætti. Í munnlegum málflutningi fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi þó haldið sig við fyrrgreint orðalag kröfugerðarinnar og verður við það miðað hér. Í 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998 segir að heimilt sé að veita dómara lausn frá embætti án óskar hans, ef hann er orðinn 65 ára, en hann skuli þá upp frá því taka eftirlaun svo sem hann hefði gegnt embættinu til 70 ára aldurs, nema hann njóti ríkari réttar samkvæmt stjórnskipunarlögum. Um heimild til að veita dómara lausn frá embætti án þess að hann óski þess er mælt í 61. gr. stjórnarskrárinnar. Þar segir að veita megi þeim dómara, sem orðinn er fullra 65 ára gamall, lausn frá embætti, en hæstaréttardómarar skuli eigi missa neins í af launum sínum. Fyrrgreindu ákvæði 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998 er ætlað að tryggja sjálfstæði dómstólanna gagnvart framkvæmdarvaldinu einkum þannig að ekki sé unnt að veita þeim lausn frá störfum við 65 ára aldur nema það hafi umræddar lögfylgjur og tryggi þannig réttarstöðu viðkomandi dómara. Þau rök eiga hins vegar ekki við ef dómari fær lausn frá störfum að eigin ósk eins og við á í máli þessu. Ekki verður heldur séð að jafnræðisregla 65. gr. stjórnarskrárinnar geti hér átt við enda eru þau tilvik sem áfrýjandi ber saman og reisir rétt sinn á ekki samanburðarhæf. Þegar af þessum ástæðum verður að sýkna stefnda Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins af umræddri kröfu. Sú málsástæða áfrýjanda að eignarréttur honum til handa hafi stofnast að þeim réttindum sem veitt eru dómendum sem fá lausn frá embætti eftir 65 ára aldur á grundvelli 72. gr. stjórnarskrárinnar er of seint fram komin og kemur því hér ekki til álita, sbr. 2. mgr. 163. gr. l. nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV. Loks hefur áfrýjandi gert sömu kröfu á hendur íslenska ríkinu og gerð er á hendur Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins og rædd er í kafla III. Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 getur aðili, sem hefur lögvarða hagsmuni af því, fengið skorið úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands með viðurkenningardómi en fullnægja verður þó réttarfarsskilyrðum að öðru leyti. Væri umrædd krafa áfrýjanda tekin til greina myndi hún leiða til óskýrrar réttarstöðu stefnda íslenska ríkisins, m.a. vegna lífeyrisskuldbindinga Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins við áfrýjanda. Þetta gildir jafnvel þótt krafa hans væri skýrð með þeim hætti sem hann kýs að gera. Dómkrafan telst því ódómhæf í þeim búningi sem hún hefur verið sett fram. Ber því að vísa henni sjálfkrafa frá héraðsdómi. Áfrýjandi skal greiða stefndu málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndi Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins skal vera sýkn af kröfum áfrýjanda í máli þessu. Kröfu áfrýjanda á hendur íslenska ríkinu er vísað frá héraðsdómi. Áfrýjandi greiði stefnda Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins 400.000 krónur og stefnda íslenska ríkinu 200.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 19. janúar 2007, er höfðað 22. september 2005 af stefnanda, Loga Guðbrandssyni, kt. 290937-7799, Aratúni 5, Garðabæ, gegn Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, B-deild, kt. 430269-6669, Bankastræti 7, Reykjavík og íslenska ríkinu. Stefnandi gerir þær dómkröfur á hendur stefnda, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, B-deild, hér eftir nefndur Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins, að viðurkennt verði með dómi að stefnda beri frá og með 1. maí 2004 að greiða lífeyri til stefnanda sem miðist við launakjör forstjóra ríkisspítala, nú Landspítala háskólasjúkrahúss, sbr. 30. gr. laga nr. 97/1990 um heilbrigðisþjónustu, í samræmi við ákvæði 6. mgr. 24. gr., sbr. 35. gr. laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, að frádregnum þeim lífeyri er stefndi hefur þegar greitt stefnanda frá 1. maí 2004 til uppgjörsdags. Þá gerir stefnandi þær dómkröfur á hendur Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins og íslenska ríkinu að viðurkennt verði með dómi að hlutfall lífeyris af viðmiðunarlaunum stefnanda frá stefnda skuli við það miðaður að hann hefði haldið áfram störfum til 70 ára aldurs, sbr. 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla. Þá krefst stefnandi ennfremur málskostnaðar úr hendi stefndu samkvæmt mati dómsins eða framlögðum málskostnaðarreikningi, auk virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Stefndi, Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins, krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins. Stefndi, íslenska ríkið, krefst sýknu af kröfum stefnanda og að honum verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins. Í greinargerð krafðist stefndi, íslenska ríkið, þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi, en frávísunarkröfunni var hafnað með úrskurði dómsins 14. nóvembersl. Skúla Magnússyni héraðsdómara var úthlutað máli þessu 1. janúar 2006 en hann fór í fæðingarorlof 1. febrúar 2006. Söndru Baldvinsdóttur, settum héraðsdómara, var úthlutað málinu 1. mars 2006. Hún vék sæti í málinu með úrskurði, dags. 10. maí 2006. Með úrskurði uppkveðnum 15. maí 2006 viku allir dómarar við Héraðsdóm Reykjavíkur sæti í málinu, með vísan til g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla. Með bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytis, dags. 7. júní 2006, var Þórður S. Gunnarsson, forseti lagadeildar Háskólans í Reykjavík, með vísan til 3. ml. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 15/1998, skipaður setudómari í málinu. Málsatvik. Stefnandi var ráðinn framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala, Landakoti, 1. febrúar 1977 og gegndi hann því starfi samfellt til 31. desember 1995 er hann tók við starfi aðstoðarforstjóra Sjúkrahúss Reykjavíkur, í framhaldi af sameiningu á starfsemi St. Jósefspítala og Borgarspítala þann 1. janúar 1996 undir nafni Sjúkrahúss Reykjavíkur. Hann lét af því starfi 31. mars 1996. Stefnandi tók við starfi héraðsdómara við Héraðsdóm Austurlands 1. október 1997. Hann var dómstjóri við sama dómstól frá 1. júlí 1998 til 1. október 2002 er hann tók við starfi héraðsdómara við Héraðsdóm Reykjavíkur. Stefnandi gegndi því starfi til 1. maí 2004 er hann lét af störfum að eigin ósk. Skriflegur ráðningarsamningur mun hafa verið gerður milli stefnanda og sjálfseignarstofnunar St. Jósefsspítala, Landakoti um ráðningu stefnanda sem framkvæmdastjóra sjúkrahússins og í honum verið m.a. ákvæði um laun og önnur starfskjör stefnanda. Ekki hefur reynst unnt að leggja fram skriflegt eintak af samningnum en af hálfu stefnanda er því haldið fram í málinu að samkvæmt samningnum hafi laun hans og önnur starfskjör hjá St. Jósefsspítala átt að vera þau sömu eða taka mið af launakjörum forstjóra ríkisspítala, eins og þau voru á hverjum tíma. Með reglugerð nr. 127/2000 um sameiningu heilbrigðisstofnana var starfsemi Sjúkrahúss Reykjavíkur og ríkisspítala sameinuð undir nafninu Landspítali háskólasjúkrahús. Stefnandi hóf greiðslu iðgjalda til Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins á árinu 1978 og mun hafa greitt þangað iðgjöld þar til hann hóf töku lífeyris úr sjóðnum 1. maí 2004. Þann 14. apríl 2003 ritaði stefnandi bréf til stjórnar stefnda, Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins, og óskaði upplýsinga um hver lífeyrisréttindi hans væru og við hvaða laun þau yrðu miðuð. Með bréfi stefnda, Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins, til stefnanda, dags. 16. júní 2003, var stefnanda tjáð að um lífeyri hans myndi annað hvort fara eftir launum fyrir síðasta starf hans þ.e. starf héraðsdómara eða samkvæmt launum fyrir starf sem væri hærra launað og stefnandi hefði gegnt í 10 ár eða lengur, í þessu tilviki starf framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala. Í bréfinu segir enn fremur að í ljósi þess að starf framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala hafi verið lagt niður muni starfsnefnd lífeyrissjóðsins, sem hafi það hlutverk að túlka svonefnda eftirmannsreglu og finna launaviðmið fyrir störf sem ekki séu lengur til, fjalla um málið. Í bréfi stefnda, Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins, til stefnanda, dags. 16. apríl 2004, gerir sjóðurinn frekari grein fyrir sjónarmiðum sínum varðandi lífeyrisréttindi stefnanda. Í bréfinu segir m.a.: „Meginreglan um viðmiðunarlaun til greiðslu lífeyris úr B-deild LSR er í 2. mgr. 24. gr. laga um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins nr. 1/1997. Þar segir að upphæð ellilífeyris sé hundraðshluti af þeim föstu launum fyrir dagvinnu, persónuuppbót og orlofsuppbót samkvæmt kjarasamningum sem við starfslok fylgja stöðu þeirri fyrir fullt starf er sjóðfélagi gegndi síðast. Samkvæmt þessari reglu átt þú rétt til þess að lífeyrir þinn taki mið af síðasta starfi þínu sem héraðsdómari. Í lögum um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins nr. 1/1997 eru tvær reglur sem kunna að veita þér betri rétt en ofangreind meginregla. Er þar fyrst að nefna reglu er viðkemur frestun á töku lífeyris og sjóðfélagi tekur jafnframt við öðru starfi hjá stofnun er veitir aðgang að sjóðnum sem er lægra launað, sbr. 1. mgr. 28. gr. laganna. Samkvæmt þessari reglu bæri að líta til starfs dómstjóra en laun fyrir það starf eru nú kr. 453.099. Í 6. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997 er ákvæði er varðar þá sjóðfélaga er gegnt hafa hærra launuðu starfi í 10 ár eða lengur en þar segir: Hafi sjóðfélagi gegnt hærra launuðu starfi eða störfum í meira en 10 ár fyrr á sjóðfélagatíma sínum í Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins skal miða lífeyrinn við hæst launaða starfið, enda hafi hann gegnt því í að minnsta kosti tíu ár, ella skal miða (við) það hærra launaða starf sem hann að viðbættum enn hærra launuðum störfum gegndi í að minnsta kosti tíu ár. Samkvæmt þessari reglu ber að líta til starfs þíns sem framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala, Landakoti en samkvæmt upplýsingum frá Landspítala háskólasjúkrahúsi gegndir þú því starfi frá 1. febrúar 1977 til 31. desember 1995 eða þar til starfið var lagt niður. Af framangreindu má ætla að þegar til töku lífeyris kemur sé það haganlegast fyrir þig að velja þér viðmiðunarlaun til greiðslu lífeyris við starf þitt sem framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala. Varðandi breytingar á lífeyrisgreiðslum eftir að lífeyristaka er hafin þá er um tvær reglur að ræða, annars vegar hina svonefndu eftirmannsreglu og hins vegar meðaltalsreglu sem kom inn í lög sjóðsins með lögum nr. 141/1996. Í 3. mgr. 24. gr. er kveðið á um meðaltalsregluna sem er meginreglan en þar segir: Eftir að taka lífeyris hefst skulu breytingar á lífeyrisgreiðslum ákveðnar til samræmis við meðalbreytingar sem verða á föstum launum opinberra starfsmanna fyrir dagvinnu, sbr. 2. mgr., og skal Hagstofa Íslands reikna þær mánaðarlega. “Eftirmannsreglan” er enn við líði í ákveðnum tilvikum og er kveðið á um hana í 1. mgr. 35. gr. laga nr. 1/1997. Ákvæðið er svohljóðandi: Sjóðfélagar, sem hefja töku lífeyris í beinu framhaldi af starfi og þeir sem fá lífeyrisgreiðslur úr sjóðnum við gildistöku laga þessara, geta, þrátt fyrir ákvæði 3. mgr. 24. gr. laganna og 1. mgr. 34. gr. laga nr. 14/1996, valið hvort lífeyrisgreiðslur til þeirra breytist til samræmis við breytingar sem verða á launum er á hverjum tíma eru greidd fyrir það starf sem þeir gegndu síðast, eða eftir atvikum við breytingar á launum fyrir hærra launað starf samkvæmt ákvæðum 6. mgr. 24. gr. og 1. eða 2. mgr. 28. gr. laganna, eða hvort þær skuli breytast samkvæmt ákvæðum 3. mgr. 24. gr. laganna. Setja skal nánari ákvæði í samþykktir sjóðsins um með hvaða hætti vali sjóðfélaga samkvæmt þessu verði háttað og innan hvaða tímamarka þeir skuli tilkynna sjóðnum um þessa ákvörðun. Af framansögðu má vænta þess að þú veljir að lífeyrir þinn taki mið af fyrrum starfi þínu sem framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala, Landakoti, sbr. 6. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997. Samkvæmt meðaltalsreglunni þarf að finna því starfi viðmið við árslok 1996 en frá þeim tíma tækju viðmiðunarlaunin samkvæmt meginreglu breytingum eftir meðaltalsreglunni, sbr. nánar 3. og 4. mgr. 28. gr. laga nr. 1/1997. Laun þín síðasta mánuð í starfi voru kr. 241.898 en þau laun voru sótt í úrskurð kjaranefndar sem var óbreyttur við árslok 1996. Þegar reiknuð hefur verið hækkun á þau laun skv. vísitölu launa opinberra starfsmanna miðað við apríl 2004 eru viðmiðunarlaunin kr. 500.489. Ofangreint tekur mið af því að lífeyrir þinn taki breytingum skv. meðaltalsreglu þar sem starfið var lagt niður, sbr. nánar neðangreint ákvæði í 80. gr. samþykkta LSR. Ákvæðið er svohljóðandi: Sé starf sjóðfélaga lagt niður í beinu framhaldi af starfslokum hans eða sé starf það sem verið hefur til viðmiðunar fyrir breytingar á lífeyri sbr. 76. gr. lagt niður skulu breytingar á lífeyri þeirra fara eftir 74. gr. Stjórnin skal þó ákveða önnur viðmiðunarlaun sé eftir því óskað. Sama regla gildir hafi sjóðfélagi rétt á að lífeyrir hans taki mið af hærra launuðu starfi en lokastarfi skv. grein 57.a. Á grundvelli þessa ákvæðis átt þú rétt til að þér sé fundið annað launaviðmið en reglan er byggð á fyrrgreindri eftirmannsreglu í 35. gr. laganna. Stjórn sjóðsins ber að finna þér viðmiðunarlaun komi fram beiðni þess efnis. Fyrrum samskipti þín við sjóðinn voru metin með þeim hætti að málið var lagt fyrir starfsnefnd sjóðsins sem hefur meðal annars það hlutverk að finna viðmiðunarlaun sé uppi vafi í þeim efnum. Í samþykktum LSR er kveðið á um nefndina í 7. gr. Mál þitt var tekið til umræðu á fundi starfsnefndar þar sem glökkt kom í ljós að afgreiðsla málsins byggist á erfiðu mati því sameining sjúkrastofnana hefur farið fram þar sem fyrrum St. Jósefsspítali - Landakot, Borgarspítali og Ríkisspítalar eru frá febrúar 2001 allir komnir undir eina stjórn Landspítala Háskólasjúkrahúss. Á grundvelli fyrirliggjandi gagna hefur starfsnefndin í hyggju að ákvarða þér viðmiðunarlaun sem tækju mið af starfi forstjóra Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri sem nú er um kr. 517.433. Við þá tillögugerð var litið til fjölda sjúkrarúma, eðli starfseminnar og þeirra fjárveitinga sem stofnanirnar hafa fengið til reksturs. Starfsnefndin taldi ekki grundvöll til að miða við starf forstjóra LSH þar sem LSH er mun stærra sjúkrahús en St. Jósefsspítali Landakot eftir fyrrgreinda sameiningu. Áður en málið fær endanlega afgreiðslu í starfsnefnd er þér bent á rétt þinn til að koma að frekari sjónarmiðum eða gögnum sem berast þurfa í tíma fyrir næsta fund starfsnefndar sem haldinn verður þann 14. maí n.k.“ Stefnandi ritaði stefnda, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, bréf, dags. 12. maí 2004, þar sem forsendum sjóðsins fyrir vali á viðmiðunarlaunum vegna greiðslu lífeyris til stefnanda var mótmælt. Leggur stefnandi áherslu á að beinast liggi við að nota starf forstjóra Landspítala háskólasjúkrahúss til viðmiðunar við ákvörðun á lífeyri stefnanda. Í bréfinu segir m.a.: „Fram kom í bréfi yðar, að þér hefðuð í hyggju að ákvarða viðmiðunarlaun, sem tækju mið af starfi forstjóra Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri. Við þá ákvörðun hafi verið litið til fjölda sjúkrarúma, eðlis starfseminnar og þeirra fjárveitinga sem stofnanirnar hafi fengið. Þessari viðmiðun er alfarið hafnað. Laun forstjóra eða framkvæmdastjóra sjúkrahúsanna hafa aldrei farið eftir sjúkrarúmafjölda eða fjárveitingum. Verð ég enn að minna á, sem ég hef áður gert, að við ráðningu mína í starf framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala voru laun mín miðuð við laun forstjóra stærstu sjúkrastofnunar landsins, hvor ofangreindra mælikvarða sem notaður væri. Á þessum tíma var Borgarspítalinn með fleiri sjúkrarúm og verulega hærri rekstrarkostnað en St. Jósefsspítali, en að sama skapi allt miklu minna en ríkisspítalar. Miðað við það sjónarmið, sem fram kemur hér að ofan og í bréfi yðar, hefði verið nærtækast við ráðninguna að miða við Borgarspítalann, sem var ekki gert.“ Með bréfi stefnda, Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins, til stefnanda, dags. 1. júlí 2004, var stefnanda tilkynnt að stjórn sjóðsins hefði fallist á þá tillögu starfsnefndar að launaviðmið vegna lífeyris til hans skyldi vera starf framkvæmdastjóra Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri. Stefnandi hóf, eins og áður greinir, töku lífeyris þann 1. maí 2004 og hefur hann fengið greiddan lífeyri samkvæmt framangreindri ákvörðun stefnda. Lögmaður stefnanda ritaði stefnda, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins bréf, dags. 6. desember 2004, þar sem óskað var endurskoðunar á fyrri afstöðu sjóðsins. Sjóðurinn ritaði lögmanni stefnanda bréf, dags. 17. janúar 2005, þar sem tilkynnt var að fyrri ákvörðun sjóðsins varðandi viðmið eftirlauna stefnanda skyldi standa óbreytt. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir dómkröfur sínar á hendur stefnda, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, á því að starf hans sem framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala hafi aldrei verið formlega lagt niður heldur hafi nýr aðili yfirtekið réttindi og skyldur spítalans gagnvart stefnanda. Beri stefnanda þannig réttur til lífeyris samkvæmt viðmiði við starf framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala, sbr. ákvæði 6. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997, þ.e. að lífeyrir hans taki mið af hærra launuðu starfi sem hann hafi gegnt lengur en tíu ár. Stefnandi byggir á því að launaviðmiðið, sem leggja skuli til grundvallar greiðslu lífeyris til hans, séu laun forstjóra Landspítala háskólasjúkrahúss. Starf forstjóra ríkisspítala, nú Landspítala háskólasjúkrahúss, sé í eðli sínu sama starf og hann hafi haft með höndum sem framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala, Landakoti. Báðar þessar stofnanir hafi með höndum sjúkrahúsrekstur og starfsemi þeirra beggja hafi jafnframt fallið undir ákvæði laga nr. 97/1990, um heilbrigðisþjónustu. Þær stofnanir, sem myndað hafi Landspítala háskólasjúkrahús, hafi verið sameinaðar með reglugerð nr. 127/2000, um sameiningu heilbrigðisstofnana. Þannig hafi forstjóri Landspítala háskólasjúkrahúss nú með höndum þau störf sem stefnandi sinnti áður og því skuli um lífeyri hans fara samkvæmt þeim viðmiðunarlaunum, sbr. 6. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997, sbr. enn fremur ákvæði 35. gr. sömu laga. Þá byggir stefnandi dómkröfur sínar á því að í launum og starfskjörum hans hafi falist loforð um sambærileg kjör og forstjóri ríkisspítala nyti á hverjum tíma, þ.m.t. lífeyrisréttindi. Í því sambandi beri að hafa í huga að eins og ávinnslu lífeyrisréttinda sé háttað í Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, B-deild, sé lífeyrir afleidd stærð dagvinnulauna sem fylgi starfi. Ákvæði ráðningarsamnings stefnanda og St. Jósefsspítala, Landakoti hafi m.a. falið í sér loforð um lífeyrisréttindi sem tækju mið af dagvinnulaunum forstjóra ríkisspítala, nú Landspítala háskólasjúkrahúss, á hverjum tíma. Framangreindar skuldbindingar hafi verið yfirteknar af Sjúkrahúsi Reykjavíkur við sameiningu Borgarspítala og St. Jósefsspítala, Landakoti, þann 1. janúar 1996 og aftur við yfirtöku ríkisins á Sjúkrahúsi Reykjavíkur í árslok 1998. Vísar stefnandi um það til ákvæða laga nr. 77/1993, um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti, sem þá voru í gildi. Auk framangreinds hafi legið fyrir yfirlýsing fjármálaráðuneytis, varðandi ábyrgð á lífeyrisskuldbindingum. Stefnandi telur ákvörðun stefnda um val á viðmiði lífeyris, svo og allan rökstuðning fyrir þeirri ákvörðun, með öllu ófullnægjandi og ólögmætan. Ákvörðun stefnda miði að því að svipta stefnanda rétti til lífeyris, sem taki mið af launum forstjóra Landspítala háskólasjúkrahúss. Af hálfu stefnanda er á því byggt að við mat á viðmiði lífeyris beri að líta til þess hvað orðið hafi um þá starfsemi sem talist hafi grundvöllur starfa hans og um leið lífeyris. Í því tilviki, sem hér um ræði, þykir sýnt, að Landspítali háskólasjúkrahús hafi þá starfsemi með höndum. Við mat á viðmiði beri því að leggja til grundvallar sambærilegt starf hjá þeirri stofnun sem verði að teljast starf forstjóra. Í öðru lagi bendir stefnandi á að rökstuðningur stefnda fyrir vali á viðmiði eftirlauna standist engan vegin skoðun og sé bæði ómálefnalegur og ólögmætur. Sú ákvörðun starfsnefndar að miða við laun framkvæmdastjóra Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri styðjist hvorki við gild lagaleg rök né efnisleg auk þess sem þau viðmið, sem ákvörðun byggi á séu bæði ónothæf og röng. Í þriðja lagi bendir stefnandi á að það viðmið sem talist geti málefnalegt og lögmætt felist í skoðun á því hver hafi þau störf með höndum, sem séu grundvöllur réttinda hans. Verði ekki á það fallist telur stefnandi að fara skuli fram skoðun og samanburður á tilteknum störfum og ábyrgð sem þeim fylgi en fráleitt sé að beita þeim viðmiðum sem stefndi tilgreini þ.e. fjölda sjúkrarúma, fjárveitingum o.þ.h. Slík viðmið segi í reynd lítið um starfsemi sjúkrahússins eða störf framkvæmdastjóra og hafi í reynd ekki ráðið ákvörðun launa til hans. Í fjórða lagi bendir stefnandi á að ráðningarsamningur hans sem framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala vísi um laun og önnur starfskjör til þess sem forstjóri ríkisspítala hafi á hverjum tíma. Í ljósi þess að stefndi hafi tekið um það ákvörðun sjálfur að miða lífeyri stefnanda við starf hans sem framkvæmdastjóra sjúkrahúss sé viðmið við laun forstjóra Landspítala háskólasjúkrahúss í reynd sjálfgefið. Stefnandi byggir á að lífeyrisréttindi njóti verndar eignarréttarákvæða stjórnarskrárinnar, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Slík eignarréttindi megi hvorki fella niður eða skerða nema til komi fullar bætur. Stefnandi bendir á að hann hafi lokið störfum og hætt greiðslu iðgjalda, sem voru grundvöllur lífeyrisréttinda hans, þann 30. júní 1998. Stefnandi byggir á því að síðar til komin breyting á ákvæðum laga nr. 1/1997, um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, sbr. ákvæði 6. mgr. 23. gr. og 2. mgr. 35. gr. laganna, eins og þeim var breytt með lögum 43/2002, sbr. 2. gr. og 6. gr. þeirra laga, hafi, eins og þau séu hagnýtt af hálfu stefnda, falið í sér skerðingar á eignarréttindum stefnanda sem fari gegn ákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þá brjóti ákvæðin, eins og þau séu hagnýtt af stefnda enn fremur gegn jafnræðisreglum, sbr. ákvæði 65. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi hafði áunnið sér lífeyrisréttindi sem og lífeyrisviðmið fyrir gildistöku laga nr. 43/2002, sbr. 2. gr. og 6. gr. Svo víðtækri heimild sem stjórn stefnda hafi verið veitt með setningu þeirra laga verði ekki beitt með þeim hætti sem stefndi hafi nú gert varðandi lífeyrisréttindi sem þegar hafi verið til orðin sem og lífeyrisviðmið sem eins hátti til um. Þá verði ákvæðum fyrrgreindra laga, eins og á stendur, ekki beitt með afturvirkum hætti. Stefnandi byggir dómkröfur sínar enn fremur á því að fjöldi lífeyrisþega, sem sé í sambærilegri stöðu og hann, þ.e. gegndu starfi á St. Jósefsspítala, Landakoti, Borgarspítala, Sjúkrahúsi Reykjavíkur eða ríkisspítölum, hafi við ákvörðun á viðmiði lífeyris notið viðmiðs launa þeirra starfsmanna sem nú gegni hlutaðeigandi störfum eða störfum sambærilegum þeim hjá Landspítala háskólasjúkrahúsi. Eigi framangreint t.d. við um deildarstjóra, hjúkrunarframkvæmdastjóra og hjúkrunarforstjóra. Sönnunarfærsla vegna þessa sé örðug þar sem stefndi hafi synjað stefnanda um aðgang að upplýsingum sjóðsins, þ.e. bæði Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins, B-deild og Lífeyrissjóðs hjúkrunarfræðinga en stefnandi hafi starfsemi síðastnefnda sjóðsins með höndum. Stefnandi telur framangreinda ráðstöfun fela í sér brot á jafnræðisreglum, sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Krafa stefnanda á hendur stefndu, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins og íslenska ríkinu, um viðurkenningu á því að hlutfall lífeyris af viðmiðunarlaunum skuli við það miðað að hann hefði haldið áfram störfum til 70 ára aldurs, er á því byggð að mismunun á hlutfalli lífeyris, sem rekja megi til þess af hvaða ástæðum dómari lætur af störfum, sé ólögmæt. Stefnandi hafi sjálfur óskað lausnar frá starfi héraðsdómara og dómsmálaráðherra veitt þá lausn, sbr. 31. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla. Stefnandi telur að sú mismunun, sem felist í ákvæði 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998, þ.e. að hlutfall lífeyris skuli ráðast af því hvort dómara hafi verið veitt lausn án óskar eða hann sjálfur óskað lausnar, feli í sér brot á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar, sbr. 65. gr.. Stefnandi byggir umrædda dómkröfu enn fremur á því að skipan dómsvalds sé ákveðin í stjórnarskrá Íslands, sbr. ákvæði V. kafla laga nr. 33/1944, með síðari breytingum. Samkvæmt 59. gr. stjórnarskrárinnar verði skipun dómsvalds eigi ákveðin nema með lögum. Af ákvæði 61. gr. stjórnarskrárinnar verði ráðið að veita megi dómara, sem orðinn sé fullra 65 ára, lausn frá embætti en þó sé áskilið að hæstaréttardómarar skuli eigi missa neins í af launum sínum. Stefnandi byggir á því að af ákvæðum stjórnarskrárinnar svo og lögum nr. 15/1998 um dómstóla leiði, að tryggt skuli að dómarar séu sjálfstæðir og óháðir í störfum sínum og njóti þar verndar. Sérhver íhlutun löggjafans í málefni dómara, sem og ákvæði sem feli í sér mismunun þeim til handa, gangi gegn markmiðum og tilgangi framangreindra laga. Eigi það einkum við í þeim tilvikum þegar ákvörðun um mismunun sé á hendi framkvæmdavaldshafa. Stefnandi byggir enn fremur á því að sjónarmið að baki þeirri mismunun, sem felist í ákvæði 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998, séu ómálefnaleg og því ólögmæt enda réttlæti hvorki lagaleg né efnisleg rök slíka mismunun. Stefnandi telur umrædd ákvæði ganga gegn jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar, sbr. ákvæði 65. gr., sem og meginreglum laga nr. 15/1998 um dómstóla. Um aðild og fyrirsvar í málinu vísar stefnandi m.a. til ákvæða 17. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi byggir fyrirsvar dómsmálaráðherra á því að hann fari með fyrirsvar og/eða ákvörðunarvald um málefni dómstóla samkvæmt lögum nr. 15/1998. Samhliða fari dómsmálaráðherra með ákvörðunarvald um þau málefni sem lúti að lausn dómara frá embætti sem feli í sér mismunun þá sem um sé deilt í máli þessu. Sé báðum aðilum stefnt í máli þessu, sbr. m.a. ákvæði 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnda, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, sé stefnt til að þola dóm að því er báðar dómkröfur varðar enda fari sá stefndi með fyrirsvar að því er lífeyrisréttindi varðar samkvæmt lögum nr. 1/1997 og að því er síðari dómkröfu varðar þyki sýnt að Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins verði gert að greiða stefnanda lífeyri í samræmi við þá dómkröfu, nái hún fram að ganga. Kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun kveður stefnandi reista á lögum nr. 50/1988 en nauðsynlegt sé að taka tillit til virðisaukaskatts við ákvörðun málskostnaðar, þar sem stefnanda sé skylt að greiða virðisaukaskatt af lögmannsþjónustu. Sé stefnanda því nauðsyn að fá dóm fyrir virðisaukaskatti úr hendi stefndu. Um málskostnað vísar stefnandi til ákvæða 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda, Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins. Stefndi, Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins, byggir á því að óumdeilt sé að stefnandi eigi rétt á að lífeyrir hans taki mið af starfi stefnanda sem framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala, Landakoti á grundvelli 6. mgr. 24. gr. laga um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins nr. 1/1997. Þegar til töku lífeyris komi séu tvær reglur um það með hvaða hætti lífeyrir taki breytingum eftir að lífeyristaka sé hafin. Meginreglan sé að lífeyrir hækki samkvæmt meðalbreytingum sem verði á föstum launum opinberra starfsmanna fyrir dagvinnu, sbr. 3. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997. Hins vegar sé regla í 35. gr. laganna sem veiti þeim sjóðfélögum sem hefji töku lífeyris í beinu framhaldi af starfi val um að lífeyrisgreiðslur til þeirra breytist til samræmis við breytingar sem verði á launum er á hverjum tíma séu greidd fyrir það starf sem sé til viðmiðunar á lífeyri. Stefnandi hafi valið að lífeyrir úr stefnda taki breytingum samkvæmt þessari reglu. Stefndi byggir á því að starf stefnanda, sem sé til viðmiðunar á greiddum lífeyri þ.e. starf framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala, Landakoti, sé ekki lengur til eftir að sameining hafi farið fram á nokkrum sjúkrahúsum. St. Jósefsspítali, Landakoti hafi sameinast Borgarspítala sem orðið hafi að Sjúkrahúsi Reykjavíkur. Síðar hafi komið til sameiningar á Sjúkrahúsi Reykjavíkur við ríkisspítala. Nýtt sameinað sjúkrahús sé Landspítali háskólasjúkrahús. Starf stefnanda sem framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala, Landakoti sé ekki til eftir umræddar sameiningar. Starf það sem stefnandi haldi fram að hafi verið haft til viðmiðunar á launum hans sem framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala hafi verið starf forstjóra ríkisspítala. Það starf sé ekki heldur til eftir að fyrrgreind sameining á sjúkrahúsunum hafi átt sér stað. Stefndi byggir á því að í þeim tilvikum sem viðmiðunarstarf til greiðslu lífeyris sé ekki til, s.s. vegna þess að starf hafi verið lagt niður eða tekið miklum breytingum, sé eigi að síður leitast við að sjóðfélagar tapi ekki rétti sínum til að velja milli þess að lífeyrir breytist samkvæmt meðaltalsbreytingum, sbr. 3. mgr. 24. gr., eða samkvæmt launum á hverjum tíma fyrir viðmiðunarstarf, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga nr. 1/1997. Á þessum grunni sé ákvæði í samþykktum stefnda er kveði á um að í þeim tilvikum sem störf hafi verið lögð niður skuli lífeyrir taka breytingum samkvæmt meðaltalshækkunum, sem verði á launum opinberra starfsmanna fyrir dagvinnu, en sjóðfélagi geti eigi að síður óskað eftir því að stjórn stefnda ákveði önnur viðmiðunarlaun.Ákvæði þetta sé nú í 78. gr. samþykkta Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins en hafi áður verið í 80. gr. samþykkta sjóðsins. Hjá stefnda sé starfandi starfsnefnd sem m.a. hafi það hlutverk að gera tillögur til stjórnar stefnda um viðmiðunarlaun, þegar reyni á beitingu 78. gr. samþykkta sjóðsins, sbr. 7. gr. samþykktanna. Þar sem viðmiðunarstarf stefnanda til greiðslu lífeyris hafi ekki lengur verið til hafi mál hans verið lagt fyrir starfsnefndina. Stefnanda hafi verið tilkynnt um þessa málsmeðferð með bréfi, dags. 16. júní 2003, og bent á rétt sinn til að leggja fram frekari upplýsingar. Stefnandi hafi ritað stefnda bréf, dags. 24. ágúst 2003, þar sem fram hafi komið sú afstaða stefnanda að hann teldi sig eiga rétt til launaviðmiðs við starf forstjóra Landspítala háskólasjúkrahúss, þar sem laun hans sem framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala, Landakoti hafi tekið mið af launum forstjóra ríkisspítala. Mál stefnanda hafi verið tekið fyrir á fundi starfsnefndar þann 12. september 2003 en á þeim fundi hafi komið fram að nefndarmönnum hafi þótti rétt að borin yrðu saman iðgjaldaskil forstjóra ríkisspítala og stefnanda áður en málið yrði endanlega afgreitt. Við þá athugun hafi komið í ljós að iðgjaldaskil forstjóra ríkisspítala hafi verið önnur og talsvert hærri en iðgjaldaskil stefnanda meðan hann gegndi starfi framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala, Landakoti. Stefnanda hafi verið tilkynnt um þetta atriði með tölvupósti og kannað hvort hann vildi koma að einhverjum viðbótarupplýsingum. Stefnandi hafi ritað stefnda bréf, dags. 25. nóvember 2003, þar sem fram komi m.a. að ráðningarsamningur stefnanda finnist ekki. Mál stefnanda hafi verið til umræðu á fundum starfsnefndar og hafi nefndarmenn verið sammála um að rétt væri að rita stefnanda bréf þar sem málið væri rakið og stefnandi upplýstur um þá tillögu sem fram hefði komið um að ákveða viðmiðunarlaun til greiðslu lífeyris til stefnanda við starf forstjóra Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri. Stefnandi hafi brugðist við ætlun starfsnefndar með bréfi dags. 12. maí 2004. Starfsnefndin hafi síðan afgreitt málið á fundi sínum þann 14. maí 2004 þar sem hún hafi lagt til að launaviðmið stefnanda yrði við starf forstjóra Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri, sbr. 78. gr. samþykkta lífeyrissjóðsins. Nefndin hafi talið rétt að stjórn stefnda fjallaði sérstaklega um þau sjónarmið sem fram hafi komið í bréfi stefnanda til stefnda. Stjórn stefnda hafi afgreitt mál stefnanda á fundi þann 16. júní 2004, þar sem samþykkt hafi verið afstaða starfsnefndar um að ekki væri unnt að verða við beiðni stefnanda um launaviðmið við starf forstjóra Landspítala háskólasjúkrahúss, þar sem fyrir lægi að Landspítali háskólasjúkrahús hafi verið sameinaður úr þremur sjúkrastofnunum. Stjórnin hafi jafnframt fallist á tillögu starfsnefndar um launaviðmið við starf framkvæmdastjóra Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri. Lögmaður stefnanda hafi ritað stefnda bréf, dags. 6. desember 2004, þar sem óskað hafi verið eftir að stjórn stefnda endurskoðaði fyrri ákvörðun um viðmiðunarlaun. Stjórnin hafi tekið málið til umræðu á fundi þann 14. janúar 2005 þar sem niðurstaðan hafi orðið að fyrri ákvörðun stæði óbreytt. Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að staðhæfing stefnanda um samning stefnanda og St. Jósefsspítala þess efnis að launakjör stefnanda skyldu vera þau sömu eða taka mið af launakjörum forstjóra ríkisspítala sé ósönnuð. Fyrir liggi að iðgjaldaskil til stefnda, í samanburði við iðgjaldaskil forstjóra ríkisspítala, hafi ekki verið af sömu launum. Samkvæmt upplýsingum sem aflað hafi verið frá Landspítala háskólasjúkrahúsi, hafi laun stefnanda ekki verið þau sömu og laun forstjóra ríkisspítala. Stefnandi kveðst þó þeirrar skoðunar að atriði þetta eigi ekki að skipta máli við úrlausn málsins, þar sem samningur um launakjör meðan á starfi standi eigi ekki að hafa þýðingu við beitingu á 35. gr. laga nr. 1/1997 enda segi í ákvæðinu að „lífeyrisgreiðslur til þeirra breytist til samræmis við breytingar sem verða á launum er á hverjum tíma séu greidd fyrir það starf“. Hvernig starfið hafi verið launað meðan sjóðfélagi gegndi því skipti ekki máli við beitingu ákvæðisins. Þá telur stefndi að líta beri til þess að starf það sem stefnandi kveði laun sín hafi tekið mið af, þ.e. starf forstjóra ríkisspítala, sé ekki lengur til. Sameining fyrrgreindra sjúkrahúsa hafi leitt það af sér að hvorki sé til það starf sem stefnandi gegndi sem framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala, Landakoti né það starf sem stefnandi kveði laun sín hafa tekið mið af þ.e. starf forstjóra ríkisspítala. Stefndi byggir á því að þar sem stefndi starfi samkvæmt ákvæðum laga um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, sem nú séu nr. 1/1997, geti sérstakir samningar sem feli í sér loforð um greiðslu á lífeyri sem ekki rúmist innan laga um stefnda, ekki verið skuldbindandi gangvart stefnda. Við beitingu á ákvæðum stefnda sé litið til þess hvernig viðmiðunarstarf sé greitt á hverjum tíma. Ef St. Jósefsspítali, Landakoti, væri enn til í óbreyttri mynd, yrði litið til starfs framkvæmdastjóra við beitingu á 35. gr. laga nr. 1/1997. Samningur stefnanda meðan hann hafi verið í starfi um að laun hans tækju mið af launum fyrir annað starf veiti ekki rétt til viðmiðs þegar til töku lífeyris komi samkvæmt ákvæði 35. gr. laga nr. 1/1997. Ef gengið væri út frá því að stefnandi hefði haft samning um laun, sem væru þau sömu og laun forstjóra ríkisspítala, gæfi það ekki rétt til viðmiðs við þau laun, þegar til töku lífeyris kæmi. Litið yrði til launa fyrir starfið á hverjum tíma og þau laun notuð sem viðmiðunarlaun, svo fremi að þau laun væru tæk til viðmiðunar á lífeyri úr sjóðnum, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga nr. 1/1997. Ef laun fyrir viðmiðunarstarf væru lægri en sjóðfélagi hafði þegar hann gegndi starfi sé ákjósanlegra fyrir lífeyrisþega að velja meginregluna um að lífeyrir breytist samkvæmt meðalhækkunum sem verða á föstum launum opinberra starfsmanna fyrir dagvinnu, sbr. 3. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997. Sú regla tryggi sjóðfélögum lífeyrisviðmið við þau laun sem þeir höfðu er þeir gegndu störfum og eftir það hækkun samkvæmt meðalhækkunum á launum opinberra starfsmanna fyrir dagvinnu. Samningur lífeyrisþega um ákveðin laun meðan hann gegndi starfi sé ekki lagður til grundvallar við beitingu á 1. mgr. 35. gr. laga nr. 1/1997. Stefndi byggir sýknukröfu sína enn fremur á því að Landspítali háskólasjúkrahús gegni viðameira hlutverki en það sjúkrahús sem stefnandi hafi verið framkvæmdastjóri fyrir. Þótt forstjóri Landspítala háskólasjúkrahúss gegni því starfi sem stefnandi gegndi sem framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala, Landakoti, þá sé starf forstjóra Landspítala háskólasjúkrahúss mun umfangsmeira. Eftir fyrrgreindar sameiningar gegni Landspítali háskólasjúkrahús mun viðameira hlutverki en St. Jósefsspítali, Landakoti hafi gert. Til að varpa ljósi á þann mun sem sé milli þess sjúkrahúss sem stefnandi hafi verið framkvæmdarstjóri fyrir og þess sjúkrahúss sem stefnandi geri kröfu um að sé viðmið til töku lífeyris samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga nr. 1/1997, hafi verið aflað upplýsinga frá Landspítala háskólasjúkrahúsi. Samkvæmt þeim upplýsingum sem fengist hafi frá Landspítala háskólasjúkrahúsi sé mikill stærðarmunur á sjúkrahúsunum, hvort sem litið sé til stöðugilda eða rekstrarupplýsinga. Fyrir liggi að beiting á ákvæði 35. gr. laga nr. 1/1997 sé oft vandasöm í framkvæmd og ekki hvað síst í þeim tilvikum sem viðmiðunarstarf sé ekki til en þá reyni á beitingu 78. gr. samþykkta Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins. Eigi að síður sé reynt að finna viðmiðunarlaun til greiðslu lífeyris fyrir þá sjóðfélaga sem ekki vilji að lífeyrir taki breytingum samkvæmt meðalhækkunum sem verði á launum opinberra starfsmanna fyrir dagvinnu, sbr. 3. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997. Í máli stefnda hafi verið litið til annarra sjúkrahúsa á landinu og þar litið til stærsta sjúkrahúss landsins að frátöldu því sjúkrahúsi sem stefndi gerir kröfu um að fá viðmiðun við. Ákveðið hafi verið að stefndi fengi viðmiðun við Fjórðungssjúkrahúsið á Akureyri en það sjúkrahús hafi verið og sé enn talsvert stærra sjúkrahús en það sjúkrahús sem stefndi hafi verið framkvæmdastjóri fyrir. Í tilefni af máli þessu hafi verið aflað nánari upplýsinga um umfang Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri. Samanburður á St. Jósefsspítala Landakoti og Fjórðungssjúkrahúsi Akureyrar sýni að Fjórðungssjúkrahúsið á Akureyri sé með umfangsmeiri starfssemi en starfsemi St. Jósefsspítala, Landakoti hafi verið. Í því ljósi sé ákvörðun stefnda ívilnandi við beitingu á 78. gr. samþykkta lífeyrissjóðsins. Stefndi byggir á að krafa stefnanda um viðmið við starf forstjóra Landspítala háskólasjúkrahús feli í sér viðmið við starf sem sé viðameira að eðli, umfangi og ábyrgð en það starf sem stefnandi gegndi sem framkvæmdastjóri St. Jósefsspítala, Landakoti. Viðmið við starf forstjóra Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri sé nær því að vera sambærilegt starf að eðli, umfangi og ábyrgð við það starf sem stefnandi eigi rétt til að fá viðmiðun við á grundvelli 35. gr. laga nr. 1/1997. Á þessum grunni beri að sýkna stefnda af aðalkröfu stefnanda. Sýknukrafa stefnda á kröfu þeirri sem stefnandi beinir sameiginlega að Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins og íslenska ríkinu byggir í fyrsta lagi á aðildarskorti. Stefndi hafi ekki heimild til að greiða eftirlaun en samkvæmt þeim lögum sem stefndi starfi samkvæmt beri honum að greiða lífeyri. Lífeyrir sé aðeins greiddur samkvæmt þeim réttindum sem sjóðfélagar hafi áunnið sér samkvæmt lögum um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins sem nú séu nr. 1/1997. Í þeim tilvikum sem sérlög kveði á um rétt til eftirlauna, svo sem í því ákvæði sem stefnandi byggi kröfu sína á, eða þegar kveðið sé á um slíkan rétt í ákvæðum stjórnarskrárinnar, sbr. 3. mgr. 20. gr. eða 61. gr., séu slíkar greiðslur alls óviðkomandi stefnda, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, þ.e. ef frá séu talin þau iðgjöld sem skilað kunni að vera til stefnda af slíkum eftirlaunagreiðslum. Stefndi, Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins, krefjist því sýknu af greiðslu lífeyris sem byggður sé á 4. mgr. 31. gr. laga um dómstóla nr. 15/1998. Í þessu sambandi sé sérstaklega tekið fram að í þeim tilvikum sem eftirlaun kunni að hafa verið greidd á grundvelli 3. mgr. 20. gr. eða 61. gr. stjórnarskrárinnar hafi stefndi, Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins, ekki greitt slík eftirlaun. Greiðslur úr stefnda komi ekki til fyrr en launagreiðslum sé lokið en þá fyrst geti lífeyristaka hafist samkvæmt ákvæðum laga nr. 1/1997. Kröfum sem byggðar séu á 4. mgr. 31. gr. laga um dómstóla nr. 15/1998 sé því ranglega beint að stefnda, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins. Stefnda sé ekki kunnugt um að dómarar hafi fengið lausn samkvæmt ákvæði 4. mgr. 31. gr. en í þeim tilvikum sem á ákvæðið kynni að reyna kæmi ekki til greiðslu lífeyris úr stefnda fyrr en eftir að eftirlaunagreiðslum væri lokið. Stefndi hafi þegar hafið töku lífeyris úr stefnda en það að hefja töku lífeyris sé ósamþýðanlegt við kröfu um eftirlaun með vísan í 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998. Sjóðfélagar sem taki eftirlaun geti ekki samhliða tekið lífeyri úr stefnda, sbr. 8. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997. Þá byggir stefndi á því að verði dómurinn ekki við sýknukröfu á ofangreindum forsendum sé krafist sýknu á þeim grundvelli að stefnandi geti ekki átt rétt á grundvelli 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998, þar sem stefnandi hafi ekki fengið lausn frá embætti án óskar. Lausn stefnanda frá embætti hafi verið veitt að beiðni hans sjálfs. Krafa stefnda um sýknu sé í þriðja lagi byggð á því að 4. mgr. 31. gr. sé ætlað að tryggja sjálfstæði dómstólanna gagnvart öðrum handhöfum ríkisvaldsins en slíkt þyki nauðsynlegt til að tryggja réttindi almennings. Krafa stefnanda um réttindi til lífeyris eins og hann hefði haldið áfram störfum til 70 ára aldurs með vísan í 4. mgr. 31. gr. laga um dómstóla nr. 15/1998 samrýmist ekki tilgangi ákvæðisins. Ákvæði 61. gr. stjórnarskrárinnar og lögum nr. 15/1998 um dómstóla, sé ætlað að tryggja sjálfstæði dómara og að þeir séu óháðir í störfum sínum en slíkt sé nauðsynlegt til að vernda hagsmuni þeirra sem beri mál sín undir dómstóla. Ákvæði 61. gr. stjórnarkrárinnar og 4. mgr. 31. gr. laga um dómstóla nr. 15/1998 sé ekki ætlað að veita dómurum betri réttindi til eftirlauna en gildi um aðra starfsmenn ríkisins. Sérreglurnar hafa þótt nauðsynlegar til að tryggja sjálfstæði dómstólanna til hagsbóta fyrir almenning. Ákvæði 4. mgr. 31. gr. feli ekki í sér brot á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar, sbr. 65. gr. laga nr. 33/1944, þar sem ákvæðið nái til allra þeirra sem eins sé ástatt um. Löggjafanum hafi þótt ástæða til að gefa veitingarvaldshafa heimild til að veita dómara lausn frá embætti án óskar undir lok starfsaldurs enda gert ráð fyrir þeirri heimild í 61. gr. stjórnarskrár. Ákvæðið í 4. mgr. 31. gr. laga um dómstóla nr. 15/1998 sé sérregla sem ekki verði beitt yfir önnur tilvik en þau sem hún nái yfir samkvæmt orðanna hljóðan. Stefndi vísar máli sínu til stuðnings til ákvæða laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, sérstaklega 24. gr. og 35. gr. laganna. Jafnframt vísar hann til samþykkta stefnda frá árinu 2005, sérstaklega 78. gr. og eldri samþykkta, sérstaklega 80. gr. Þá vísar stefndi til stjórnarskrárinnar, sbr. einkum 20. gr. og 61. gr. Varðandi málskostnaðarkröfu vísar stefndi til 1. mgr. 130. gr., sbr. 4. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda íslenska ríkisins. Stefndi, íslenska ríkið, byggir sýknukröfu sína á því að skilyrði fyrir beitingu 4. mgr. 31. gr. dómstólalaga hafi ekki verið uppfyllt í tilviki stefnanda. Í fyrsta lagi taki ákvæðið samkvæmt skýru orðalagi sínu til þess ef dómara sé veitt lausn frá embætti án óskar. Í tilviki stefnanda hafi hann verið leystur frá embætti samkvæmt eigin ósk. Í öðru lagi sé aðeins um heimildarákvæði að ræða. Beri að öðru leyti að skýra ákvæðið þröngt enda um undantekningarreglu að ræða. Stefndi bendir á að ekki muni vera dæmi þess að héraðsdómara hafi verið veitt lausn án óskar þannig að reynt hafi á ákvæði 4. mgr. 31. gr. dómstólalaga. Hvað sem því líði sé engri mismunun til að dreifa, enda um ólík tilvik að ræða. Rök þau sem búi að baki ákvæðinu geti ekki átt við um þá sem sjálfir óska eftir lausn frá embætti dómara. Stefndi mótmæli því að um sé að ræða brot gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar en stefnandi virðist telja slíkt misræmi felast í ákvæðinu sjálfu. Ákvæðið byggi á málefnalegum grundvelli og feli enga mismunun í sér. Þá sé sjálfstæði dómstólanna í engu raskað þótt eftirlaunaréttur samkvæmt ákvæðinu eigi ekki við um þá héraðsdómara sem óski sjálfir lausnar frá störfum. Þá byggir stefndi sýknukröfu sína enn fremur á þeim rökum, sem fram hafi verið færð fyrir frávísunarkörfu í málinu, þ.e. að þær kröfur sem stefnandi geri í málinu geti tæpast verið samrýmanlegar þar sem í öðru tilvikinu sé miðað við eftirmannsreglu vegna starfa hjá St. Jósefsspítala en í hinu miðað við eftirlaunaákvæði dómara á grundvelli 4. mgr. 31. gr. dómstólalaga nr. 15/1998. Þannig sé hætt við, ef 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998 yrði beitt um stefnanda til 70 ára aldurs, eins og krafan sé orðuð, að stefnandi myndi ekki eiga rétt til lífeyris samkvæmt fyrri kröfulið stefnanda, sbr. 8. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997. Þá sé einnig óljóst hvernig orðalag kröfunnar „að hann hefði haldið áfram störfum til 70 ára aldurs“ geti samrýmst efni 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998. Stefndi byggir sýknukröfu sína enn fremur á aðildarskorti stefnda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, þar sem dómkrafan virðist einvörðungu lúta að réttarsambandi stefnanda og meðstefnda og hvernig fari um hlutfall lífeyris af viðmiðunarlaunum stefnanda frá Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins. Þá sé ljóst að fyrirsvar íslenska ríkisins, að því er eftirlaunakröfur varðar, liggi hjá fjármálaráðherra en ekki dómsmálaráðherra en stefnandi hafi stefnt dómsmálaráðherra f.h. íslenska ríkisins til að þola dóm í málinu. Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísar stefndi í öllum tilvikum til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Forsendur og niðurstaða. Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins á hver sjóðfélagi, sem greitt hefur iðgjald til sjóðsins, rétt á lífeyri frá næstu mánaðarmótum eftir að hann verður 65 ára, enda hafi hann þá látið af því starfi eða þeim störfum sem veitt hafa honum aðild að sjóðnum. Skv. 2. mgr. sömu lagagreinar er upphæð lífeyris hundraðshluti af þeim föstu launum fyrir dagvinnu, persónuuppbót og orlofsuppbót, samkvæmt kjarasamningum, sem við starfslok fylgja stöðu þeirri fyrir fullt starf er sjóðfélagi gegndi síðast. Sú undantekning er í 6. mgr. 24. gr. laganna gerð frá meginreglunni um að lífeyrir skuli reiknaður af launum fyrir það starf sem sjóðfélagi gegndi við starfslok að hafi sjóðfélagi gegnt hærra launuðu starfi eða störfum í að minnsta kosti tíu ár fyrr á sjóðfélagatíma sínum skuli miða lífeyrinn við hæst launaða starfið. Óumdeilt er í máli þessu að stefnandi á rétt á því að lífeyrir hans frá Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins sé miðaður við laun framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala, Landakoti, á grundvelli 6. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997. Samkvæmt 3. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997 skulu breytingar á lífeyrisgreiðslum, eftir að taka lífeyris hefst, ákveðnar til samræmis við meðalbreytingar sem verða á föstum launum opinberra starfsmanna fyrir dagvinnu. Í 1. mgr. 35. gr. laganna er mælt svo fyrir að sjóðfélagar, sem hefji töku lífeyris í beinu framhaldi af starfi geti, þrátt fyrir ákvæði 3. mgr. 24. gr. laganna, valið, hvort lífeyrisgreiðslur til þeirra breytist til samræmis við breytingar sem verða á launum er á hverjum tíma séu greidd fyrir það starf sem þeir gegndu síðast eða eftir atvikum við breytingar á launum fyrir hærra launað starf samkvæmt ákvæðum 6. mgr. 24. gr. eða hvort þær skuli breytast samkvæmt ákvæðum 3. mgr. 24. gr. laganna. Þá segir í ákvæðinu að setja skuli nánari ákvæði í samþykktir sjóðsins um með hvaða hætti vali sjóðfélaga samkvæmt ákvæðinu verði háttað og innan hvaða tímamarka þeir skuli tilkynna sjóðnum um slíka ákvörðun. Framangreind regla um að lífeyrir fylgi breytingum á launum fyrir síðasta starf eða eftir atvikum hærra launað starf hefur almennt verið nefnd „eftirmannsregla“. Í 2. mgr. 35. gr. laga nr. 1/1997 er mælt svo fyrir að kjósi sjóðfélagi að lífeyrir taki breytingum samkvæmt eftirmanns-reglunni og laun fyrir það starf séu ekki tæk til viðmiðunar skuli stjórn sjóðsins ákveða þau viðmiðunarlaun sem greiðslur lífeyris taki mið af og skuli þau ákveðin með hliðsjón af þeim launaákvörðunum sem gildi um ríkisstarfsmenn eða starfsmenn sveitarfélaga samkvæmt lögum nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna og lögum um kjararáð. Fyrir liggur og er óumdeilt í málinu að stefnandi valdi að lífeyrisgreiðslur til hans tækju breytingum skv. eftirmannsreglunni í 35. gr. laga nr. 1/1997. Eins og áður hefur verið rakið var starfsemi St. Jósefsspítala, Landakoti, sameinuð starfsemi Borgarspítala þann 1. janúar 1996 undir nafni Sjúkrahúss Reykjavíkur og lét stefnandi þá af starfi framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala en tók frá sama tíma við starfi aðstoðarforstjóra Sjúkrahúss Reykjavíkur. Hann lét af því starfi 31. mars 1996. Starfsemi Sjúkrahúss Reykjavíkur og ríkisspítala var síðar sameinuð undir nafninu Landspítali-háskólasjúkrahús, sbr. reglugerð nr. 127/2000. Laun fyrir starf framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala voru samkvæmt framangreindu ekki tæk til viðmiðunar í skilningi 2. mgr. 35. gr. laga nr. 1/1997, þegar stefnandi hóf töku lífeyris úr stefnda, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, þann 1. maí 2004. Í 78. gr. samþykkta stefnda, Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins, sem er óbreytt að efni frá 80. gr. samþykktanna sem í gildi var 16. júní 2004, þegar stjórn sjóðsins tók ákvörðun um lífeyrisviðmið stefnanda, er mælt svo fyrir að sé starf sjóðfélaga lagt niður í beinu framhaldi af starfslokum hans eða sé starf það sem verið hafi til viðmiðunar fyrir breytingar á lífeyri lagt niður, skuli breytingar á lífeyri fara eftir áðurgreindri meginreglu í 3. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997 um meðalbreytingar á föstum launum fyrir dagvinnu, sbr. 72. gr. samþykktanna, nema sjóðfélagi óski þess að stjórnin ákveði önnur viðmiðunar-laun. Sama regla gildir eigi sjóðfélagi rétt á því að lífeyrir hans taki mið af hærra launuðu starfi en lokastarfi. Samkvæmt 7. gr. samþykktanna skipar stjórn Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins svonefnda starfsnefnd, sem á hennar vegum fjallar um álitamál sem upp kunna að koma varðandi viðmiðunarlaun fyrir lífeyri. Þá er einnig mælt svo fyrir í ákvæðinu að beri stjórninni að ákveða viðmiðunarlaun samkvæmt 78. gr. samþykktanna geti hún falið starfsnefndinni að gera tillögur til stjórnarinnar um viðmiðunarlaun. Af hálfu stefnda, Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins, er á því byggt í málinu að stefnandi hafi óskað eftir ákvörðun stjórnar sjóðsins á viðmiðunarlaunum í samræmi við 78. gr. samþykkta sjóðsins, sbr. í þessu efni bréf sjóðsins til stefnanda frá 16. apríl 2004 en efni þess er ítarlega rakið í lýsingu málsatvika hér að framan. Stefnandi hefur ekki mótmælt þessum skilningi stefnda, lífeyrissjóðsins. Ekki verður fallist á það með stefnanda að ákvæði í ráðningarsamningi hans við St. Jósefsspítala, Landakoti, þess efnis að laun hans og önnur starfskjör skyldu vera þau sömu eða taka mið af launakjörum forstjóra ríkisspítala, eins og þau væru á hverjum tíma, skipti máli fyrir niðurstöðu máls þessa í þeim skilningi að stjórn lífeyrissjóðsins hafi við ákvörðun viðmiðunarlauna verið bundin af slíku samningsákvæði. Tilgangur eftirmannsreglunnar svonefndu í 35. gr. laga nr. 1/1997 er að verðtryggja lífeyri í samræmi við breytingar á launum fyrir það starf sem lífeyrisþegi hafði síðast með höndum eða hærra launað starf eða störf sjóðfélaga samkvæmt áðurgreindri undantekningarreglu í 6. mgr. 24. gr. laganna. Sé starf samkvæmt framangreindu ekki lengur til staðar, hvort sem það hefur verið lagt niður eða verulegar breytingar verið á því gerðar, ber við ákvörðun viðmiðunarlauna að leggja til grundvallar starf sem telja verður sambærilegt að eðli, umfangi og ábyrgð, samanber dóm Hæstaréttar í málinu nr. 344/2003: Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins gegn Sigurði E. Guðmundssyni og þau laun sem greidd eru fyrir það starf á hverjum tíma. Framangreindur skilningur á sér stoð í ótvíræðu orðalagi 2. mgr. 35. gr. laga nr. 1/1997, tilgangi ákvæðisins og eðli máls. Ákvörðun stjórnar stefnda, Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins, þess efnis að launaviðmið stefnanda við töku lífeyris skyldi vera starf framkvæmdastjóra Fjórðungssjúkrahúss Akureyrar var tilkynnt stefnanda með bréfi dags. 1. júlí 2004. Sú ákvörðun var tekin að undangenginni tillögu starfsnefndar sjóðsins og var í samræmi við hana. Fyrir liggur að stefnanda var gefinn kostur á að koma athugasemdum á framfæri við starfsnefndina meðan mál stefnanda var þar til athugunar og meðferðar og við stjórnina áður en endanleg ákvörðun var tekin. Stefnandi nýtti sé rétt sinn í þessum efnum eins og nánar er rakið í lýsingu málsatvika hér að framan. Stefnda, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, bar við ákvörðun um viðmiðunarstarf vegna breytinga á lífeyri stefnanda samkvæmt svonefndri eftirmannsreglu skv. 35. gr. laga nr. 1/1997, að leggja til grundvallar heildstætt, hlutlægt og málefnalegt mat þannig að tryggt væri, eftir því sem unnt er, að viðmiðunarstarfið væri sambærilegt starfi stefnanda sem framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala að eðli, umfangi og ábyrgð, sbr. áður tilvitnaðan dóm Hæstaréttar í málinu 344/2003. Fyrir liggur að stefndi, Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins, lagði til grundvallar ákvörðun sinni um viðmiðunarlaun stefnanda, samanburð milli Fjórðungssjúkrahúss Akureyrar og St. Jósefsspítala á fjölda sjúkrarúma, eðli starfsemi og fjárveitingar til hennar. Sá samanburður er takmarkaður miðað við gögn málsins en gefur þó ótvíræðar vísbendingar um að Fjórðungssjúkrahús Akureyrar hafi á árinu 1995 verið, að því er meginstærðir í rekstri varðar, stærra sjúkrahús en St. Jósefsspítali og eðli starfseminnar sambærilegt. Þá benda gögn málsins til þess að St. Jósefsspítali hafi á árinu 1995 haft mun umfangsminni rekstur með höndum en bæði Borgarspítali og ríkisspítalar. Fjórðungssjúkrahús Akureyrar er í dag næst stærsta sjúkrahús landsins, næst á eftir Landspítala-háskólasjúkrahúsi, en eins og áður er rakið varð Landspítali háskólasjúkrahús til við sameiningu Sjúkrahúss Reykjavíkur og ríkisspítala og er í dag langstærsta sjúkrahús landsins. Ekki verður hjá því komist að telja að starf forstjóra Landspítala-háskólasjúkrahúss sé í dag mun umfangsmeira og því fylgi verulega meiri ábyrgð en staða framkvæmdastjóra St. Jósefsspítala, Landakoti, þegar stefnandi lét þar af störfum í árslok 1995. Að leggja starf framkvæmdastjóra Fjórðungssjúkrahúss Akureyrar til grundvallar breytingum á lífeyri til stefnanda verður samkvæmt framangreindu að teljast reist á málefnalegum rökum og frekar ívilnandi en íþyngjandi í garð stefnanda. Engin haldbær rök hafa verið færð fram fyrir því af hálfu stefnanda að framangreind ákvörðun stjórnar Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins hafi brotið gegn réttindum hans samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar. Ber því samkvæmt öllu framangreindu að sýkna stefnda, Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, af þeim þætti kröfugerðar stefnanda sem beinist eingöngu að lífeyrissjóðnum. Stefnandi beinir þeirri kröfu á hendur dómsmálaráðherra f.h. íslenska ríkisins og meðstefnda, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, að viðurkennt verði með dómi að hlutfall lífeyris af viðmiðunarlaunum stefnanda, frá Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, skuli við það miðað að hann hefði haldið áfram störfum til 70 ára aldurs, sbr. 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla. Af gögnum málsins kemur fram að stefnandi lét að eigin ósk af störfum héraðsdómara þann 1. maí 2004, þá 66 ára að aldri. Samkvæmt 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998 myndi dómari, sem veitt væri lausn án eigin óskar, eignast rétt til eftirlauna til fullnaðs 70 ára aldurs. Krafa til slíkra eftirlauna myndi ekki stofnast á hendur Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins enda er hlutverk sjóðsins að greiða lífeyri en ekki eftirlaun eins og skýrt kemur fram í ýmsum ákvæðum laga nr. 1/1997 t.d. 1. mgr. 1. gr. Hin sameiginlega kröfugerð stefnanda í málinu á hendur íslenska ríkinu og Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins verður ekki skilin á annan veg en þann að stefnandi telji sig eiga rétt til eftirlauna skv. 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998 frá 1. maí 2004 til fullnaðs 70 ára aldurs. Samkvæmt framangreindu ber að sýkna stefnda, Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, af umræddri kröfu sökum aðilaskorts. Í 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla segir að heimilt sé að veita dómara lausn frá embætti án óskar hans, ef hann er orðinn 65 ára, en hann skuli þá upp frá því taka eftirlaun svo sem hann hefði gegnt embættinu til 70 ára aldurs, nema hann njóti ríkari réttar samkvæmt stjórnskipunarlögum. Um heimild til að veita dómara lausn frá embætti án þess að dómari óski þess er mælt í 3. ml. 61. gr. stjórnarskrárinnar. Ákvæði 4. mgr. 31. gr. laga nr. 15/1998 er ásamt ýmsum öðrum ákvæðum laganna ætlað að tryggja sjálfstæði dómstóla einkum gagnvart handhöfum framkvæmdavaldsins. Að baki reglunni liggja þannig veigamikil grunnrök sem ekki eiga við þegar dómari lætur af störfum að eigin ósk eins og í því tilviki sem hér er til umfjöllunar. Ekki verður með neinu móti séð að framangreind regla feli í sér brot á jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar, eins og stefnandi heldur fram, enda nær reglan efni sínu samkvæmt til allra þeirra sem eins er ástatt um. Verður umrædd krafa stefnanda því ekki reist á þeim rökum. Mál þetta dæmdi Þórður S. Gunnarsson setudómari. Dómsorð: Stefndu, Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins og íslenska ríkið skulu vera sýkn af kröfum stefnanda, Loga Guðbrandssonar. Stefnandi greiði stefnda, Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, 250.000 krónur í málskostnað og stefnda, íslenska ríkinu, 150.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 838/2017 | Fjármálafyrirtæki Samningur Lánssamningur Ógilding samnings Brostnar forsendur Tómlæti Uppgjör | Í samningi S ehf. og L hf. frá desember 2013 um fjárhagslega endurskipulagningu ÚS ehf. var kveðið á um að seldi S ehf. hluti sína í ÚS ehf. innan fimm ára frá undirritun samningsins á hærra verði en því virði sem L hf. mat þá félagið, 1.146.800.000 krónur, rynni helmingur af söluandvirðinu, sem væri umfram fyrrgreint eignavirði, til L hf. Í febrúar 2014 seldi S ehf. alla hluti sína í ÚS ehf. til I ehf., en samkvæmt kaupsamningnum var verðið 1.250.000.000 krónur. Með vísan til ákvæði samningsins frá desember 2013 krafðist L hf. þess í málinu að S ehf. yrði gert að greiða sér 51.600.000 krónur. Í héraðsdómi, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, var ekki fallist á með S ehf. að endanlegt söluverð fyrir hluta hans í ÚS ehf. hefði verið 446.274.174 krónur, líkt og komið hefði fram í uppgjörssamkomulagi hans við I ehf. og fallið hefði í hans hlut að teknu tilliti til skulda ÚS ehf. Þá var ekki talið að tilgreind hlutafjáraukning S ehf. í ÚS ehf. í febrúar 2014 hefði falið í sér eignaaukningu þannig að áhrif hafði á eignavirði félagsins, að niðurgreiðsla lána ÚS ehf. teldist til kostnaðar við söluna, að L hf. hefði sýnt af sér tómlæti við að halda uppi kröfuna og að forsendur hefðu brostið fyrir hlutdeild L hf. í umframvirði ÚS ehf. Loks var talið að S ehf. hefði ekki sýnt fram á að efni samningsins frá desember 2013 og staða samningsaðila eða aðstæður við samningsgerð hefðu verið með þeim hætti að víkja bæri ákvæði samningsins til hliðar með vísan til 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Var því fallist á kröfu L hf. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirHelgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Skúli Magnússon héraðsdómari.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 28. desember 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfustefnda, en til vara að hún verði lækkuð verulega. Þá krefst hann málskostnaðarí héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Áfrýjandi hefur lagt fyrir Hæstarétt gögn um ætlaðan kostnað vegna söluÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf. 26. febrúar 2014. Gegn andmælum stefnda komastþessi gögn ekki að í málinu, sbr. 5. mgr. 101. gr., sbr. 190. gr., laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Að þessu gættu, en að öðru leyti með vísan tilforsendna héraðsdóms verður hann staðfestur.Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti einsog í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, SAB ehf., greiði stefnda, Landsbankanum hf., 1.500.000 krónurí málskostnað fyrir Hæstarétti. DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2017.IMál þetta, sem var dómtekið 6.desember sl., er höfðað 21. september 2016 af Landsbankanum hf., Austurstræti11 í Reykjavík, gegn SAB ehf., Lundi 1 í Kópavogi.Stefnandi krefst þess að stefndigreiði honum 51.600.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 26. febrúar 2014, til greiðsludags.Stefnandi krefst einnig málskostnaðar úr hendi stefnda að mati dómsins.Stefndi krefst þess aðallega aðhann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Til vara krefst stefndi þess aðkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og að upphafstími dráttarvaxta verðimiðaður við uppsögu endanlegs dóms í málinu. Í báðum tilvikum krefst stefndimálskostnaðar úr hendi stefnanda samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi.IIÁgreiningur þessa máls varðarkröfu stefnanda, Landsbankans hf., á hendur stefnda, SAB ehf., á grundvellisamnings aðila frá 20. desember 2013. Á þeim tíma bar stefndi heitið Ný-fiskurehf.Forsögu málsins má rekja tiltveggja lánssamninga milli Sæmandi ehf. og Landsbanka Íslands hf., nr.0142-36-5711 og 0142-36-6652, og lánssamnings milli Vonar ehf. og Sparisjóðsinsí Keflavík, nr. 0106-36-12394. Síðastnefndi samningurinn var gerður til aðendurfjármagna fjóra eldri lánssamninga Vonar ehf. hjá sparisjóðnum. Sæmandiehf. og Von ehf. sameinuðust Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf. 31. desember 2008og tók það þá við skuldbindingum samkvæmt framangreindum samningum.Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins9. október 2008 var stefnandi stofnaður og tók hann þá við skuldbindingumLandsbanka Íslands hf. samkvæmt tveimur fyrrnefndu samningunum. Þá var eignumog skuldum Sparisjóðsins í Keflavík ráðstafað til SpKef sparisjóðs með ákvörðunFjármálaeftirlitsins 22. apríl 2010. Í kjölfarið var gerður samningur 5. mars2011 um að stefnandi tæki yfir rekstur SpKef sparisjóðs og tók hann þá viðskuldbindingum samkvæmt síðastnefnda samningnum.Árið 2011 hófust viðræður milliaðila málsins um fjárhagslega endurskipulagningu Útgerðarfélags Sandgerðis ehf.Stefndi var þá eini hluthafinn að öllu hlutafé útgerðarfélagsins.Í málinu eru lögð fram fjölmörgtölvuskeyti sem fóru milli starfsmanna stefnanda og fyrirsvarsmanna stefnda umfjárhagslega endurskipulagningu Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. Í skeytunumkemur fram að af hálfu bankans hafi sú leið verið kynnt að endurfjármagnaskuldbindingar útgerðarfélagsins við stefnanda, sem í janúar 2012 voru metnarum 1.275.000.000 króna. Eftir endurskipulagninguna skyldu heildarskuldbindingarfélagsins við stefnanda ekki vera hærri en 665.800.000 krónur. Félaginu yrðiheimilt að bera lögmæti skilmála lánssamninga sinna undir dómstóla með vísantil nýfallinna dóma um gengistryggingu lána, og ekki missa meiri rétt. Þá yrðufélaginu veitt tvö lán, annars vegar lán til 20 ára að fjárhæð um 484.000.000króna og hins vegar biðlán að fjárhæð um 181.800.000 krónur til þriggja ára.Þegar þessi leið var kynnt stefnda var tekið fram að tillagan fæli ekki í sérloforð bankans um að semja við félagið með þeim hætti sem í tillögunni greindi.Í málinu eru lögð fram drög aðsamkomulagi um endurfjármögnun Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. frá mars 2012. Ídrögunum eru þrjú lán tilgreind sem endurreiknuð erlend lán sem ætlunin var aðendurfjármagna. Hæst þessara lána er lán nr. 0106-36-12394 sem í drögunum ertilgreint að fjárhæð 869.583.147 krónur. Hin lánin voru að fjárhæð 238.997.268krónur, lán nr. 0142-36-6652, og 145.889.429 krónur, lán nr. 0142-36-5711. Í13. gr. draganna segir að komi til þess að hluthafinn selji hlutafé sitt ífélaginu á næstu þremur árum, þá gerist „hluthafinn og Landsbankinn ásáttir umað 50% af söluandvirðinu renni til Landsbankans“. Ákvæði þetta og hliðstæðákvæði eru víða í gögnum málsins kölluð „Pelsákvæði“.Gerðar voru athugasemdir viðdrögin, m.a. fyrrgreinda 13. gr., í tölvuskeytum frá stjórnarformanni stefnda16. mars og 22. maí 2012. Var þess óskað að framangreint ákvæði 13. gr.draganna yrði tekið út. Í svari starfsmanns stefnanda 22. maí 2012 kemur framað ákvæðið verði ekki tekið út.Í greinargerð stefnda er þvíhaldið fram að fyrirsvarsmenn félagsins hafi lýst andstöðu við ákvæði 13. gr.draganna á fundum aðila. Þar hafi komið fram að í ákvæðinu væri ekki tekiðtillit til þess að á næstu árum kynni Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf. að áskotnastfrekari kvóti sem stefndi þyrfti líklega að fjármagna sjálfur. Væri þáóeðlilegt að stefnandi tæki helminginn í þeirri eignaaukningu án þess aðstefndi fengi áður greiddan kostnað sinn af því að leggja útgerðarfélaginu tilviðbótarkvóta. Kveður stefndi að af hálfu stefnanda hafi því þá verið svaraðtil að hugsunin væri að stefndi færi skaðlaus frá öllum viðbótarkostnaði semfélli á hann vegna reksturs útgerðarfélagsins, umfram skyldur hans samkvæmtsamkomulagi aðila um endurfjármögnun félagsins og að tekið yrði tillit tilslíks kostnaðar áður en söluandvirðinu yrði skipt.Næsta sem liggur fyrir umsamskipti aðila eru tölvuskeyti frá 12. september 2013. Í því skeyti og öðrumfrá sama mánuði reyna aðilar að finna tíma til fundar. Í skeyti frá RagnariHilmarssyni, starfsmanni stefnanda, 20. september 2013, kveðst hann halda aðunnt sé að ganga frá samkomulagi þess efnis að ef stefndi greiddi nýtt eigið féinn í félagið yrði það „ekki tapað fé þó að þið seljið félagið“. Enn fremursegir í skeyti Ragnars að annaðhvort yrði það gert með því að stefnandi gæfistefnda „glugga til að ganga frá sölunni án þess að Pelsákvæði verði virkt“ eðaað tryggt yrði „að nýtt eigið fé sem þið leggið félaginu til, verði að fullufrádráttarbært frá verðmati áður en til útreiknings Pelsákvæðis kemur“. Kvaðsthann hafa fulla trú á að aðilar fyndu lausn á þessu.Á þessum tíma lá fyrir að stefndivann að því að selja hluti sína í Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf. AlbertSveinsson svaraði framangreindu skeyti fyrir hönd stefnda 24. september 2013. Ískeytinu upplýsir hann að viðsemjendur stefnda séu ekki tilbúnir að greiðaneitt fyrir Útgerðarfélag Sandgerðis ehf. umfram virði báts og kvóta, eins ogbankinn meti eignirnar. Það þýddi „að allt annað sem við greiðum skv uppgjörinuvið bankann, þ.e. kröfur og vanskilaálag verður okkar kostnaður við að gerasamning við bankann“. Var því haldið fram að það leiddi til þess aðsamningurinn gengi ekki upp af þeirra hálfu. Þá segir í skeyti Alberts: „Svohitt að ef við komum t.d. með aukið hlutafé og greiðum upp biðlánið að ölluleyti eða hluta, og seljum félagið síðan til viðsemjenda okkar hvernig er þátekið á afslættinum sem fæst við uppgreiðslu, eða hlutagreiðslu á biðláninu,fær bankinn þá helming afsláttarins til baka við sölu?“Ragnar Hilmarsson svarar fyrirhönd stefnanda með tölvuskeyti 26. september 2013. Setur hann fram dæmi tilútskýringar á umþrættu ákvæði í samkomulagi aðila, til þess að aðilar skilduþað með sama hætti. Nánar tiltekið er dæmið sett upp með eftirfarandi hætti:Skuldirfélags 1.400Metiðeignavirði félags 1.000EftirendurskipulagninguNiðurgreiðslulán700Biðlán200Nýtteigið fé 100Afskrift400 m.kr.Biðlángert upp með nýju eiginfé 134 mkrFramlagbanka 66Virðieigna 1.000Skuldir700Félagselt tveimur árum seinna á 1.500 mkrÞákoma 250 mkr til bankans sem ganga upp í 466 mkr. afskrift.Síðar sama dag svarar AlbertSveinsson með tölvuskeyti þar sem segir: „Pelsákvæðið er skýrt og klart“. Ískeytinu kemur ekki annað fram um þetta ákvæði.Enn síðar sama dag sendi RagnarHilmarsson tölvuskeyti með tillögum að samkomulagi aðila sem vörðuðu mat eignaog skulda félagsins. Samkvæmt tillögunni voru eignir félagsins metnar á1.074.720.000 krónur. Er lagt til að niðurgreiðslulán verði 613.651.000 krónurog biðlán 262.993.000 krónur. Þá segir í skeytinu að tillagan feli í sér aðstefndi greiði 25.000.000 króna við undirskrift og hafi fjóra mánuði til aðkoma með nýtt eigið fé. Ef stefndi greiddi upp biðlán samkvæmt samkomulaginumeð nýju eigin fé fengi hann 33% afslátt. Kveður hann hugsanlegt að biðlán yrðiekki nema 186.000.000 króna og að afskrift yrði líka sett sem biðlán sem yrðiafskrifað þegar nýtt eigið fé yrði greitt inn í félagið. Þá kemur fram að yrðiþetta samþykkt þá yrði afskrift 604.000.000 króna og 88.000.000 króna tilviðbótar yrði biðlánið greitt upp.Albert Sveinsson svaraði fyrirhönd stefnda með tölvuskeyti 27. september 2013. Í skeytinu greinir Albert fráþví að tillaga Ragnars sé ekki í samræmi við það sem hann hafi lagt til á fundiaðila. Ekki hafi verið tekið tillit til 25.000.000 króna innborgunar tilbankans sem hafi átt að vera hluti af eignum félagsins. Virtist honum sembankinn vildi fá þær „25 millj kr greiddar aftur“. Ef bankinn ætlaði að lækkabiðlánið væri að auki ekki ástæða fyrir stefnda til þess að ganga frá málinuþví að ef „við greiðum upp biðlánið með nýju fé auk þess 50 millj kr“ ítilgreindar kröfur þá væri „engin eignamyndun í þessu fyrir okkur“. KveðstAlbert eiga eftir að fara yfir málið en að hann sjái ekki neinn hag fyrirstefnda í því að koma með nýtt eigið fé inn í félagið á grundvelli tillöguRagnars.Ragnar Hilmarsson svarar fyrirhönd stefnanda með tölvuskeyti 30. september 2013. Í skeytinu útlistar hannnánar þá útreikninga sem tillaga stefnanda byggi á. Í skeytinu segir jafnframtað ef stefndi vilji ekki ganga að samningum „byggðum á aðferðarfræði bankansvið að verðmeta félög þá [væri] hægt að selja eignir“. Ef það yrði gert lýstiRagnar efasamdum sínum um að hægt yrði að fá meira en 987.000.000 króna „fyrirbát og kvóta“. Því væri ekki í boði að bankinn lækkaði tillögu sína frekar.Með tölvuskeyti 1. október 2013svaraði Albert Sveinsson á þá leið að af hálfu stefnda hefði verið farið yfirmálið, vilji væri til að ljúka málinu sem fyrst og að ganga frá því eins ogRagnar hefði sett það upp. Kvaðst Ragnar í kjölfarið leggja málið fyrir fundhjá stefnanda.Með tölvuskeyti 9. október 2013sendi Ragnar Hilmarsson, fyrir hönd stefnanda, tilboð stefnanda umendurfjármögnun Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. Kvað hann einhverjar breytingar hafaorðið á verðmati þar sem verð á þorski hefði lækkað en verð á ýsu, steinbít oghumar hefði hækkað. Þá gæti biðlán með uppgreiðsluafslætti mest orðið 20% afverðmæti eigna eða 229.400.000 krónur. Í tilboðinu var þess getið að það værimeðal skilyrða af hálfu bankans að hann fengi „50% af söluverði félagsinsumfram núverandi eignarvirði (1.146,8 m kr.)“ yrði það selt innan fimm ára.Endanlegur samningur aðila þessamáls, auk Útgerðarfélags Sandgerðis ehf., var undirritaður 20. desember 2013.Fram kemur að eignarhald útgerðarfélagsins sé þannig að stefndi, sem þá hét ennþá Ný-fiskur ehf., ætti 100% af öllu hlutafé í félaginu og að vísað væri tilhans sem „hluthafans“ í samningnum en til útgerðarfélagsins sem „félagsins“.Í grein 2.1 í samningnum segir aðskuldir félagsins við stefnanda nemi alls u.þ.b. 1.514.000.000 króna miðað við9. október 2013. Skuldirnar væru endurreiknað gengistryggt lán, nr.0106-36-12394, að fjárhæð 1.066.352.000 krónur, endurreiknað gengistryggt lán,nr. 0142-36-5711, að fjárhæð 152.929.000 krónur, og erlent lán, nr.0142-36-6652, að fjárhæð 295.516.000 krónur.Í grein 3.1 í samningnum erkveðið á um endurskipulagningu á fjárhag útgerðarfélagsins með eftirfarandihætti:a.Með því að hluthafinn leggi félaginu til nýtt eigið fé aðverðmæti kr. 63.700.000 í formi nýs kvóta.b.Með nýju vaxtalausu láni að fjárhæð kr. 36.600.000 meðeinum gjalddaga þann 1.3.2014. Andvirði lánsins skal ráðstafað inn á núverandilán félagsins. Lán þetta er veitt til þess að gefa hluthafa félagsins frest tilþess að koma með nýtt eigið fé í félagið.c.Með nýju erlendu láni að fjáræð 4.029.465 evrur (kr.640.000.000), til 5/20 ára. Vextir lánsins skulu vera breytilegir vextir semskulu vera eins mánaðar LIBOR vextir eins og þeir ákvarðast fyrir viðkomandigjaldmiðil hverju sinni fyrir viðkomandi vaxtatímabil, að viðbættu 4,25% álagi.Vextir reiknast frá og með 9.10.2013. Fyrsti gjalddagi afborgana og vaxta er01.01.2014. Andvirði lánsins skal ráðstafað inn á núverandi skuldir félagsins.d.Nýju eingreiðsluláni að fjárhæð 1.444.099 evrur (um kr.229.400.000). Vextir lánsins skulu verabreytilegir vextir sem skulu vera eins mánaðar LIBOR vextir eins og þeirákvarðast fyrir viðkomandi gjaldmiðil hverju sinni fyrir viðkomandi vaxtatímabil,að viðbættu 4,50% álagi. Vextir reiknast frá og með 9.10.2013 oghöfuðstólsfærast á 12 mánaða fresti. Gjalddagi afborgana og vaxta er 9.10.2016.Andvirði lánsins skal ráðstafað inn á núverandi skuldir félagsins. Greiðifélagið lánið upp að hluta eða í heild fyrir 1.3.2014, og greiðslan er að ölluleyti fjármögnuð með nýju eigin fé sem hluthafar eða aðrir hafa lagt félaginutil, þá mun Landsbankinn til viðbótar við slíka innborgun færa niður lánið um33% af innborgaðri fjárhæð.e.Með nýju erlendu eingreiðsluláni að fjárhæð 467.356evrur. Vextir lánsins skulu vera breytilegir vextir sem skulu vera eins mánaðarLIBOR vextir eins og þeir ákvarðast fyrir viðkomandi gjaldmiðil hverju sinnifyrir viðkomandi vaxtatímabil, að viðbættu 4,50% álagi. Vextir reiknast frá ogmeð 9.10.2013 og leggjast á höfuðstól á 12 mánaða fresti. Gjalddagi afborganaog vaxta er 1.9.2016.f.Með nýju eingreiðsluláni að fjárhæð kr. 511.300.000. Skallánið bera óverðtryggða K0 vexti (samkvæmt kjörvaxtatöflu Landsbankans). Vextirreiknast frá og með 9.10.2013. Gjalddagi afborgana og vaxta er 1.3.2014. Þegar(i) hluthafinn hefur lagt félaginu til nýtt eigið fé í samræmi við grein 3.1.a), (ii) þegar lán skv. grein 3.1. b) hefur verið greitt upp að fullu sem og(iii) þegar félagið hefur greitt til Landsbankans kr. 25.000.000 í samræmi viðgrein 3.1. g), mun lán þetta verða afskrifað.g.Með því að félagiðgreiði kr. 25.000.000 í reiðufé til Landsbankans við undirritun samnings þessa.Skal ráðstafa greiðslunni inn á vanskil núverandi skulda félagsins.Í 4. gr. samningsins er kveðið áum að til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu á þeim lánum semtilgreind séu í grein 3 verði þáverandi tryggingar í bát og kvóta félagsins.Í 5. gr. samningsins er fyrirvarium endanlegt uppgjör. Þar er kveðið á um að komi til þess að félagið eignisteinhvern rétt á hendur stefnanda vegna endurreiknings lána félagsins þannig aðum ofgreiðslu eða inneign félagsins teljist hafa verið að ræða, þá samþykkifélagið að slíkri ofgreiðslu eða inneign verði (i) ráðstafað inn á lán samkvæmtf-lið greinar 3.1, (ii) því næst á móti kröfum stefnanda samkvæmt d-lið greinar3.1, (iii) þá á móti kröfum stefnanda samkvæmt e-lið greinar 3.1, (iv) og aðlokum á móti öðrum kröfum stefnanda á hendur félaginu, samkvæmt vali félagsins.Í grein 9.1 í samningnum segir:Komitil þess að hluthafinn selji hluti sína í félaginu á næstu 5 árum fráundirritun samnings þessa, á hærra verði en því virði sem bankinn hefur metiðfélagið (kr. 1.146.800.000), þá gerast hluthafinn og Landsbankinn ásáttir um að50% af söluandvirðinu sem er umfram fyrrgreint eignavirði renni tilLandsbankans. Til skiptingar kemur sá hluti sem er umfram ofangreint eignavirðiað frádregnum kostnaði hluthafans vegna sölu félagsins (sem skal vera aðhámarki 1% af söluverðinu) og hugsanlegra skattgreiðslna hluthafans vegnasölunnar. Selji hluthafinn ekki alla hluti sína í félaginu þá gildir ákvæðiþetta áfram um þann eignarhlut hluthafans sem ekki hefur verið seldur.Í grein 9.2 er kveðið á um aðverði hlutafé félagsins aukið þá verði það aðeins gert gegn því skilyrði aðáskrifandi hinna nýju hluta gerist aðili að því samkomulagi sem í samningnum sékveðið á um, sem hluthafi, þar með talið ákvæði greinar 9.1. Í grein 9.3 er svokveðið á um að sé „andvirði nýs hlutafjár hins vegar nýtt að öllu leyti tilþess að greiða lán skv. grein eiginfjárframlag skv. grein 3.1.b) og lán skv.grein 3.1.d) er hinn nýi hluthafi ekki bundinn af ákvæðum þessarar greinar“.Hlutafé Útgerðarfélags Sandgerðisehf. var hækkað 29. janúar 2014, úr 1.500.000 krónum í 101.500.000 krónur. Þaraf var 36.600.000 króna hækkun greidd með peningum og 63.400.000 króna hækkungreidd með aflaheimildum. Andvirði hækkunar með peningum, 36.600.000 krónur,var nýtt til að greiða upp lán til stefnanda samkvæmt b-lið í grein 3.1 ísamningi aðila.Stefndi kveður að fyrstu áformvið sölu á hlutafé hans í Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf. hafi gert ráð fyrir aðhlutafé félagsins yrði 101.500.000 krónur í samræmi við samning hans viðstefnanda. Væntanlegur kaupandi, Icelandic Ný-Fiskur hf., hafi hins vegarkrafist þess að stefndi yki hlutafé útgerðarfélagsins um 156.000.000 króna, í257.000.000 króna, og að nýtt hlutafé yrði notað til þess að lækka skuldirfélagsins samkvæmt samningi aðila frá 20. desember 2013. Stefndi hafi af þeimsökum hækkað hlutafé félagsins 12. febrúar 2014, úr 101.500.000 krónum í257.500.000 krónur.Kaupsamningur stefnda ogIcelandic Ný-Fisks hf., um alla hluti í Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf., varundirritaður 26. febrúar 2014. Í grein 3.1 í kaupsamningnum er kaupverð fyrirhlutina tilgreint 1.250.000.000 króna. Samkvæmt grein 3.2 skyldi kaupandigreiða kaupverðið þannig að (a) 80% af kaupverði, að teknu tilliti tilbreytinga samkvæmt grein 3.3, skyldi greitt inn á fjárvörslureikning lögmannaseljanda við undirritun samnings, sbr. nánar grein 3.6, og (b) 20% afkaupverði, að teknu tilliti til breytinga samkvæmt grein 3.3, skyldi greitt inná fjárvörslureikning lögmanna kaupanda á efndadegi, sbr. nánar grein 3.7.Í grein 3.3 segir að kaupverðiðmiði við að nettó vaxtaberandi skuldir félagsins séu engar og nettó veltuféfélagsins ekkert. Jafnframt segir að aðilar séu sammála um að áætlaðar nettóvaxtaberandi skuldir félagsins við undirritun samningsins séu 850.000.000 krónaog að áætlað nettó veltufé félagsins sé ekkert. Fjárhagsuppgjör sem fari framvið undirritun samningsins, sbr. grein 3.2 (a), verði miðað við þær áætluðufjárhæðir.Í 4. gr. kaupsamningsins kemurfram að samningurinn sé m.a. háður þeim skilyrðum að stefndi hafi lagt félaginutil nýtt hlutafé að verðmæti 257.000.000 króna, að félagið hafi greitt uppvaxtalaust lán að fjárhæð 36.600.000 krónur við stefnanda, að það hafi greittstefnanda 25.000.000 króna í reiðufé og að stefnandi hafi afskrifað lán aðverðmæti 511.300.000 krónur.Samkvæmt grein 3.4 íkaupsamningnum eru aðilar sammála um að kaupverðið taki breytingum m.t.t.endanlegrar stöðu nettó vaxtaberandi skulda félagsins og nettó veltufjár einsog hún verði við undirritun samningsins.Í 14. tölulið viðauka 1 viðkaupsamninginn segir að félagið hafi skrifað undir bindandi samkomulag viðstefnanda um lán félagsins og gert upp öll lán þess við stefnanda á grundvelliþess.Í 14. tölulið viðauka 2 viðkaupsamninginn kemur fram að stefndi hafi greitt upp lán hjá stefnanda samkvæmtd-lið greinar 3.1 í samningi aðila frá 20. desember 2013.Ragnar Hilmarsson senditölvuskeyti fyrir hönd stefnanda 10. mars 2014, til Sverris Geirdal fyrir höndstefnda. Í skeytinu kemur fram að loka eigi afskriftinni í kerfum stefnanda. Þásé bara eitt mál eftir og það sé að fara yfir „pelsákvæðið“. Þar sem útgerðarfélagiðhafi verið selt sé óskað eftir því að kaupsamningurinn verði sendur stefnandasvo unnt sé að ljúka því máli líka. Sverrir sendi Ragnari eintak af kaupsamningnum með tölvuskeytisíðar sama dag. Í skeyti Sverris segir að efndadagur sé ekki runninn upp og þvímegi segja að salan sé enn ekki fullfrágengin, eftir sé að uppfylla þauskilyrði sem sett séu fram.Að beiðni Sverris sendi Ragnarstöðu lána Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. hjá stefnanda með tölvuskeyti 25.mars 2014. Jafnframt segir í skeytinu frá Ragnari: „Þá er þetta allt að verðakomið. Það eina sem við eigum eftir að ræða er Pelsákvæðið.“Af hálfu stefnanda var 28. mars2014 gefin út staðfesting á efndum samnings aðila frá 20. desember 2013. Ístaðfestingunni kemur fram að lán samkvæmt 2. gr. samningsins hafi verið aðfullu greidd, sem og lán samkvæmt b- og d-liðum greinar 3.1 og að lán samkvæmtf-lið greinar 3.1 hafi verið afskrifað að fullu. Enn fremur er staðfest aðstefndi og útgerðarfélagið hafi fullnægt skilyrðum a- og g-liða greinar 3.1 ísamningnum. Loks er það staðfest af hálfu stefnanda að einu útistandandiskuldir útgerðarfélagsins við stefnanda séu lánin sem kveðið sé á um í c- oge-liðum greinar 3.1 og að áætluð staða þeirra miðað við 28. mars 2014 sésamtals 4.468.672 evrur.Stefndi og Icelandic Ný-Fiskurhf. undirrituðu uppgjörssamkomulag vegna framangreinds kaupsamnings 4. apríl2014. Í því kemur fram að stefndi hafi staðið við skyldur sínar samkvæmtkaupsamningnum. Staða nettó vaxtaberandi skulda félagsins hafi verið 819.995.038krónur á undirritunardegi en staða nettó veltufjár 16.269.212 krónur. Endanlegtkaupverð hafi þar af leiðandi verið 446.274.174 krónur. Kaupandi hafi þegargreitt 400.000.000 króna og eigi því eftir að greiða 46.274.174 krónur.Næsta sem liggur fyrir umsamskipti aðila er tölvuskeyti frá Ragnari Hilmarssyni 13. maí 2015 til AlbertsSveinssonar og Sverris Geirdal. Þar er vísað til þess að í framhaldi af sölustefnda á útgerðarfélaginu eigi eftir að fara yfir uppgjörið. Kveðið hafi veriðá um það í samningi aðila að yrði félagið selt á meira en 1.146.800.000 krónur,myndu aðilar skipta því sem umfram yrði jafnt á milli sín. Ítrekar hann aðdraga megi frá þeim hluta kostnað vegna sölunnar og hugsanlegar skattgreiðslurog vísar til greinar 9.1 í samningnum. Albert svarar með tölvuskeyti síðar samadag og kveðst þá ætla að taka til þessar upplýsingar og vera í sambandi innantíðar.Ragnar Hilmarsson ítrekaði beiðnisína með tölvuskeyti 1. júlí 2015. Í því kemur fram að ef ekkert heyrðist íforsvarsmönnum stefnda fyrir 15. júlí yrði sendur reikningur fyrir 50% afmismun á söluverði og verðmæti sem haft hafi verið til viðmiðunar í samningiaðila frá 20. desember 2013. Í tölvuskeyti Alberts Sveinssonar sama dag kveðsthann hafa talað við endurskoðanda og beðið hann um að taka þetta saman. Í öðruskeyti daginn eftir kveðst Albert munu láta Ragnar vita um framvindu málsinsnæstu daga.Hinn 6. október 2015 sendi stefnandi stefnda bréf og skoraði á hannað uppfylla skyldur sínar samkvæmt samningi aðila með því að greiða 51.600.000krónur eigi síðar en 9. október 2015.Kröfu stefnanda var mótmælt meðbréfi lögmanns stefnda 23. febrúar 2016. Í bréfinu eru færð fram ítarlög rökfyrir afstöðu stefnda sem lúta að aðdraganda og forsendum samnings aðila frá20. desember 2013 og atvikum sem síðar komu til. Fram koma m.a. röksemdir semlúta að því að eldri lán Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. hafi ekki veriðendurreiknuð eða ekki verið endurreiknuð rétt, með vísan til þess að þau hafiverið bundin ólögmætri gengistryggingu, og skuldir félagsins þar með metnar ofháar. Þá er þar fjallað um þá aðstöðu sem stefndi hafi verið í viðsamningsgerðina og stöðu hans gagnvart stefnanda. Með vísan til þeirra röksemdatelji stefndi ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að stefnandi berifyrir sig 9. gr. samningsins frá 2013. Um fjárhæð kröfunnar segir enn fremur aðstefnandi hafi ekki dregið frá kostnað við söluna í samræmi viðsamningsákvæðið. Því beri hvað sem öðru líður að draga 12.500.000 krónur frá103.000.000 króna, þannig að eftir standi 90.000.000 króna.Röksemdum stefnda var svarað meðbréfi stefnanda 31. mars 2016. Ítrekaði stefnandi þá kröfu sína. Kröfustefnanda var enn á ný mótmælt með bréfi lögmanns stefnda 13. maí 2016. Íbréfinu eru fyrri röksemdir ítrekaðar og nýjar færðar fram, m.a. um tómlætistefnanda við að halda uppi kröfu sinni.III.Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandibyggir kröfur sínar á því að stefndi hafi selt alla hluti sína í ÚtgerðarfélagiSandgerðis ehf. með kaupsamningi 26. febrúar 2014. Hafi umsamið kaupverð numið1.250.000.000 króna. Mismunurinn á kaupverðinu og því verði sem stefnandi hafimetið félagið á samkvæmt uppgjörssamkomulaginu 20. desember 2013 hafi numið103.200.000 krónum. Er á því byggt af hálfu stefnanda að samkvæmt 9. gr. þess samkomulagshafi helmingur þeirrar fjárhæðar, eða 51.600.000 krónur, átt að renna tilstefnanda.Stefnandi telur að stefndi getiekki vikist undan skuldbindingum sínum samkvæmt samningi aðila frá 20. desember2013 með vísan til þeirra málsástæðna sem hann hafi vísað til í aðdragandamálshöfðunarinnar eða byggt á öðrum málatilbúnaði.Stefnandi hafnar því að stefndieigi kröfu á hendur honum vegna láns samkvæmt samningi nr. 12394 sem sé hærrien krafa stefnanda, eins og atvikum sé háttað. Skuldbindingarnar sem kveðið séá um í lánssamningnum hafi aldrei tilheyrt stefnda þessa máls. ÚtgerðarfélagSandgerðis ehf. hafi verið skuldari samkvæmt lánssamningnum. Stefndi hafi ekkiverið skuldari að láninu né að þeim lánum sem hafi verið gerð upp með lánisamkvæmt samningi nr. 12394. Stefndi geti ekki byggt rétt sinn ásamningssambandi útgerðarfélagsins við Sparisjóðinn í Keflavík og síðarLandsbankann hf. þrátt fyrir að hafa verið eigandi útgerðarfélagsins. Þá hafistefndi gengist undir þá skuldbindingu sem fram komi í grein 9.1 í samningiaðila frá 20. desember 2013, án nokkurs fyrirvara varðandi fjárhæð skuldaÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf. Á þeim tíma hafi fjöldi dóma þegar gengið umgengistryggð lán og því full ástæða fyrir stefnda til að gera fyrirvara þar aðlútandi.Fyrir liggi að lán stefnanda tilÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf. hafi 9. október 2013 numið 1.514.000.000 króna.Það sé sá dagur sem ný lán útgerðarfélagsins hafi byrjað að bera vexti. Meðsamningi aðila hafi stefnandi veitt útgerðarfélaginu ný lán að fjárhæð1.489.800.000 krónur. Eitt hinna nýju lána hafi verið svokallað „afskriftarlán“að fjárhæð 511.300.000 krónur, sbr. grein 3.1 í samningnum, sem hafi fengiðnúmerið 28408 í kerfum bankans. Lánið hafi verið sett upp sem biðlán þannig aðfjárhæð þess var látin samsvara þeirri fjárhæð sem ætlunin hafi verið aðafskrifa, að uppfylltum tilteknum skilyrðum. Skilyrðin í þessu tilviki hafiverið að greitt yrði nýtt eigið fé inn í félagið. Þegar það skilyrði hafi veriðuppfyllt hafi lánið verið afskrifað. Samkvæmt grein 5.1 í samningi aðila hafiútgerðarfélagið samþykkt að kröfu sem félagið kynni að eignast á hendurbankanum vegna endurreiknings lána yrði ráðstafað fyrst inn á afskrift á láninr. 28408, sem þá hafi numið 522.896.568 krónum, en ella inn á aðrar skuldir, ísamræmi við ákvæði samningsins.Þá hafi útgerðarfélaginu veriðveitt eingreiðslulán að fjárhæð 1.449.099 evrur sem fært hafi verið inn áskuldir félagsins í samræmi við d-lið í grein 3.1 í samningnum. Samkomulag hafiverið um að yrði lánið greitt upp að hluta eða öllu leyti með nýju hlutaféfyrir 1. mars 2014 yrði það fært niður um 33% af innborgaðri fjárhæð. Það hafiverið gert en með vísan til framangreinds ákvæðis hafi þá 76.321.600 krónurverið afskrifaðar, eða 489.180,19 evrur. Miðað sé við miðgengi evru áafskriftardegi 13. mars 2014, sem hafi verið 156,45.Stefnandi byggir á því að láninfrá árunum 2004, 2005 og 2006, sem vísað sé til í bréfi stefnda, hafi veriðlögmæt lán í erlendum gjaldmiðlum. Útgerðarfélag Sandgerðis ehf. eigi því ekkiinneign vegna gengistryggingar þeirra lána sem gerð hafi verið upp með láni nr.12394. Vísar stefnandi um lögmæti lánanna til dóms Hæstaréttar Íslands í málinr. 194/2013. Lánin, sem gerð hafi verið upp með láni nr. 12394, hafi hinsvegar verið endurreiknuð miðað við vexti Seðlabanka Íslands til 15. nóvember2011 og allar innborganir af lánunum hafi verið framreiknaðar með þeim vöxtumtil þess sama dags. Það hafi verið gert án þess að stefnanda bæri lagalegskylda til þess.Hvað varði lán nr. 73370001-2,frá 29. nóvember 2007, skipti ekki máli í lögskiptum aðila hvort lánið hafiverið bundið ólögmætri gengistryggingu eða ekki. Niðurstaða um það hafi ekkiáhrif á stöðu Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. sem lántakanda og því síður ástöðu stefnda, sem ekki hafi verið lántakandi og eigi því engan rétt tilendurútreiknings. Hvort lánið hafi verið bundið ólögmætri gengistryggingu getiekki haft áhrif á stöðu útgerðarfélagsins vegna þess að afskriftir samkvæmtsamningi aðila frá 20. desember 2013 hafi verið að mun hærri fjárhæð en mögulegkrafa á grundvelli hugsanlegs endurútreiknings.Stefnandi hafi reiknað hver staðaláns nr. 12394 hefði verið að því gefnu að lán nr. 73370001-2 hefði veriðbundið ólögmætri gengistryggingu. Niðurstaða útreiknings stefnanda sé aðjafnvel þótt teknar yrðu til greina ýtrustu kröfur stefnda þá hefði lán nr.12394 numið 896.227.816 krónum 9. október 2013 en ekki 1.066.352.000 krónum,líkt og miðað hafi verið við í a-lið greinar 2.1 í samningi aðila. Það hefðileitt til þess að afskrift stefnanda hefði lækkað um 179.124.184 krónur, úr599.218.168 krónum, sbr. d- og f-liði greinar 3.1 í samningnum, í 429.093.984krónur. Niðurstaðan sé ávallt sú að ætluð inneign Útgerðarfélags Sandgerðisehf. sé mun lægri en sú krafa sem stefnandi hafi afskrifað á grundvellisamnings aðila frá 20. desember 2013. Þá hafi verið samið um að sú afskriftskyldi greidd upp áður en nokkuð kæmi til greiðslu til handa útgerðarfélaginu.Ekki hafi undir neinum kringumstæðum átt að greiða stefnda nokkuð sem hluthafaí félaginu.Stefnandi vísar til þess aðÚtgerðarfélag Sandgerðis ehf. hafi ekki gert kröfu um endurútreikning eðakrafist frekari greiðslna vegna mögulegrar inneignar félagsins. Stefnandibyggir á því að stefndi geti ekki átt aðild að slíkri kröfu og vísar um það tildóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 153/2000. Þá hafi Útgerðarfélag Sandgerðisehf. gert upp allar skuldir sínar við stefnanda að teknu tilliti til samningsaðila frá 20. desember 2013 og hafi ekki haft neinar kröfur frammi gagnvartstefnanda.Stefnandi byggir á því aðmálatilbúnaður stefnda, sem byggir á reglum um rangar og/eða brostnarforsendur, sé jafnframt þýðingarlaus, sem og málatilbúnaður sem byggir áákvæðum samningalaga. Stefnandi hafnar því sérstaklega að hann hafi brotið gegn19. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, og að aðstöðumunur hafi veriðá aðilum eða að meintur aðstöðumunur geti haft áhrif á skuldbindingu stefnda.Stefnandi hafnar því jafnframt að það sé andstætt góðri viðskiptavenju að berafyrir sig samning aðila frá 20. desember 2013.Stefnandi mótmælir því að þaðhafi þýðingu við úrlausn þessa máls að stefnandi kunni að hafa gjaldfellt lánÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf. og að félagið hafi þurft að greiða vexti vegnavanskila. Öll lánin hafi verið komin á lokagjalddaga og því sé eðlilegt að þauhafi borið dráttarvexti. Allar athafnir stefnanda hafi verið réttlætanlegar aukþess sem engar athugasemdir eða fyrirvarar hafi verið gerðir vegnaframangreinds af hálfu útgerðarfélagsins eða stefnda við gerð samningsins frá20. desember 2013. Þá hafi samningurinn verið til hagsbóta fyrirútgerðarfélagið og skuldir þess lækkað verulega. Einnig liggi fyrir að allarkröfur komi til frádráttar afskriftum á grundvelli samningsins.Stefnandi telur að lán nr. 12394sé í erlendum gjaldmiðli. Jafnvel þótt lánið teldist vera bundið ólögmætrigengistryggingu myndi endurkrafa á þeim grundvelli koma til frádráttar áafskriftum. Sama eigi við ef hin eldri lán, sem endurfjármögnuð hafi verið meðláni nr. 12394, yrðu endurútreiknuð. Ljóst megi vera að þau hafi ekki veriðbundin ólögmætri gengistryggingu. Yrði lagt til grundvallar að öll lánin hafiverið bundin ólögmætri gengistryggingu og þau endurreiknuð, yrði staða þeirra896.227.816 krónur. Slíkur endurútreikningur veiti Útgerðarfélagi Sandgerðisehf. engan rétt enda afskriftir langt umfram mismuninn á framangreindri fjárhæðog 1.066.352.000 krónum.Kjarni málsins sé sá aðlántakandinn, Útgerðarfélag Sandgerðis ehf., hafi ekki farið fram áendurútreikning lánanna né haldið því fram að nokkurt þeirra lána sem stefndivísi til séu eða hafi verið bundin ólögmætri gengistryggingu. Stefndi eigi ekkiaðild að máli um túlkun samninganna enda ekki lántakandi.Stefnandi mótmælir því að krafa ágrundvelli greinar 9.1 í samningi aðila frá 20. desember 2013 sé fallin niðursökum tómlætis. Salan hafi farið fram 26. febrúar 2014. Stefnandi hafi skömmueftir söluna haft samband við fyrirsvarsmenn stefnda þar sem skort hafi gögntil þess að ljúka uppgjörinu. Fyrirsvarsmenn stefnda hafi dregið lappirnar, semleitt hafi til þess að þeim hafi verið sent tölvuskeyti 13. maí 2015. Skeytinuhafi verið svarað samdægurs og upplýst að gögnin yrðu tekin saman. Engin gögnhafi hins vegar borist og hafi stefnandi þá ítrekað beiðni þar um og upplýst aðyrðu þau ekki afhent fyrir 15. júlí 2015 yrði sendur reikningur á félagið ágrundvelli samnings aðila. Þessu erindi hafi verið svarað degi síðar og upplýstað endurskoðandinn væri að taka gögnin saman. Ekki hafi í þessum samskiptumverið byggt á því að samkomulagið væri óskuldbindandi.Með vísan til framangreinds hafnistefnandi því að krafan sé niður fallin sökum tómlætis og/eða að krafa hafiverið höfð uppi rúmlega tveimur og hálfu ári eftir að salan hafi farið fram,eins og stefndi hafi haldið fram. Fyrrgreind samskipti milli aðila hafi fariðfram um það bil fimmtán mánuðum eftir söluna en áður hafi aðilar verið ísímasambandi. Málatilbúnaði á grundvelli tómlætis stefnanda sé því með ölluhafnað. Ljóst sé hins vegar að stefndi hafi sýnt af sér algjört tómlætigagnvart gildi samnings aðila. Mótmæli þar að lútandi hafi fyrst verið höfðuppi um það bil tveimur og hálfu ári eftir gerð samningsins en sá sem ætli aðbera fyrir sig ógildingu samnings verði að gera það án nokkurs dráttar. Aðteknu tilliti til málatilbúnaðar stefnda leiði sá tími, sem liðið hafi fráundirritun samningsins til þess dags þegar mótmæli hafi verið höfð uppi, tilþess að krafa, hafi hún verið fyrir hendi, hafi fallið niður sökum tómlætis.Stefnandi byggir kröfu sína áhendur stefnda á grein 9.1 í samningi aðila frá 20. desember 2013, eins og áðurgreinir. Ákvæðið feli í sér ótvíræða skuldbindingu um að stefnda beri að greiðastefnanda 50% af söluandvirði hluta í félaginu, sem fari umfram 1.146.800.000krónur. Ágreiningslaust sé að stefndi hafi selt alla hluti sína í félaginu 26.febrúar 2014, sem sé innan þeirra fimm ára tímamarka sem fjallað sé um í grein9.1 í samningi aðila. Einnig sé ágreiningslaust að stefndi hafi selt hluti sínaí félaginu á 1.250.000.000 króna, sem hafi verið 103.200.000 krónum umframverðmæti félagsins, samkvæmt samningi aðila. Það þýði að stefnandi eigi kröfu áhendur stefnda sem nemi 51.600.000 krónum, eða 50% af 103.200.000 krónum.Stefnandi hafi skorað á stefnda að leggja fram gögn um hver hafi veriðkostnaður stefnda af sölunni en samkomulag sé um að hann dragist frá kröfunni,þó þannig að hámarks frádráttur verði 1% af söluverðinu. Þar sem stefndi hafiekki orðið við þeirri áskorun sé ekki hjá því komist að miða við að enginnkostnaður hafi verið af sölunni. Leggi stefndi hins vegar fram gögn semstaðreyni kostnað og unnt verði að fallast á réttmæti hans áskilji stefnandisér rétt til að lækka kröfuna á síðari stigum.Stefnandi skorar jafnframt ástefnda að leggja fram gögn um þá frádráttarliði sem vísað sé til í 9. gr.samningsins frá 20. desember 2013. Verði stefndi ekki við þeirri áskorun sé áþví byggt að stefndi beri hallann af því að óljóst sé hvað beri að draga frástefnufjárhæðinni. Stefnandi áskilji sér rétt til þess að lækkastefnufjárhæðina verði fullnægjandi gögn lögð fram til réttlætingar frádrættimeð vísan til samningsins. Verði fullnægjandi gögn ekki lögð fram byggirstefnandi á því að fallast beri á dómkröfur hans eins og þær séu settar fram ístefnu málsins.Stefnandi byggir kröfu sína aðöðru leyti á meginreglum samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildisamninga, en á því sé byggt að engin ástæða sé til að horfa fram hjá, breytaeða víkja til hliðar samkomulagi aðila. Sérstaklega beri að líta til þess aðhlutur stefnda í Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf. hafi verið verðlaus með ölluþegar bankinn hafi samþykkt fjárhagslega endurskipulagningu félagsins árið2013. Sú fjárhagslega endurskipulagning hafi leitt til þess að unnt hafi veriðað reka áfram félag, sem komið hafi verið í umtalsverð vanskil með lán. Þá hafiendurskipulagningin gert stefnda það mögulegt að selja félagið 66 dögum síðarmeð umtalsverðum hagnaði. Samið hafi verið um að hluti af þeim hagnaði skyldikoma í hlut stefnanda sem hafi afskrifað verulegar skuldir og hagrætt lánum semhafi orðið til þess að mögulegt hafi verið að selja félagið. Vandséð sé hvernigunnt sé að halda því fram að samkomulagið hafi verið ósanngjarnt gagnvartstefnda í þessu ljósi. Samkomulagið beri að efna.Stefnandi krefst dráttarvaxta frá26. febrúar 2014, þegar stefndi hafi selt Icelandic Ný-Fiski hf. hlut sinn íÚtgerðarfélagi Sandgerðis ehf.Stefnandi vísar til meginreglnasamninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga og tómlæti. Stefnandivísar um aðild til 16. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Stefnandibyggir kröfu um dráttarvexti á 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu. Kröfu um málskostnað byggir hann á ákvæðum XXI. kafla laga nr.91/1991. Um varnarþing vísar stefnandi til greinar 12.1 í samningi aðila frá20. desember 2013. Samkvæmt ákvæðum hennar má reka mál fyrir HéraðsdómiReykjavíkur, rísi mál í tengslum við samninginn.2.Málsástæður og lagarök stefndaStefndi byggir sýknukröfu sína ífyrsta lagi á því að endanlegt söluverð hlutanna í Útgerðafélagi Sandgerðisehf. hafi verið 446.274.174 krónur, eins og greini í samningi um uppgjör ogefndir milli stefnda og Icelandic Ný-Fisks ef. Stefndi hafi aðeins fengið þáfjárhæð í sinn hlut. Hluti af fjárhæðinni hafi jafnframt verið framlag stefndatil útgerðarfélagsins, umfram skyldu, að fjárhæð 156.000.000 króna. Nettókaupgreiðsla til stefnda hafi því numið 290.274.174 krónum. Skýra verði ákvæðisamnings aðila frá 20. desember 2013 stefnanda í óhag þar sem hann hafi samiðtexta samningsins. Þá sé ljóst að stefndi hafi ekki selt hlut sinn í útgerðarfélaginuá hærra verði en því virði sem bankinn hafi metið félagið heldur fyrir munlægri fjárhæð.Stefndi byggir í öðru lagi á þvíað þótt meta beri söluverð stefnda á hlutum hans í Útgerðarfélagi Sandgerðisehf. á 1.250.000.000 króna, þá hafi eiginlegt virði félagsins í kaupunum ekkifarið umfram matsverð stefnanda, 1.142.800.000 krónur, þar sem stefndi hafilagt útgerðarfélaginu til 156.000.000 króna í formi viðbótarhlutafjár, sem hafiaukið samsvarandi virði félagsins. Eiginlegt söluverð, samkvæmt grein 9.1 ísamningi aðila frá 20. desember 2013, sé því 1.094.000.000 króna (1.250.000.000króna – 156.000.000 króna), sem sé 48.800.000 krónum lægra en viðmiðunarverðsamningsins.Stefndi telur bersýnilegt aðgrein 9.1 í samningi aðila sé reist á því að hlutdeild stefnanda í söluvirðiÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf., umfram virðismat stefnanda, ráðist af því aðstefndi öðlist hagnað eða virðisauka af eign sinn í félaginu án frekarafjárframlags en það sem ákveðið hafi verið í samningnum. Stefnandi hafi viljaðáskilja sér hlutdeild í verðmætaaukningu sem skapaðist vegna markaðsaðstæðna ogvelgengni útgerðarfélagsins og félli í hlut stefnda á næstu fimm árum, ánsérstakra fjárframlaga hans til félagsins. Grein 9.1 í samningnum hafi miðastvið að stefndi legði útgerðarfélaginu til 100.000.000 króna til viðbótar viðeigið fé, sem hann og hafi gert. Þá sé einnig bersýnilegt af grein 9.1 að fráþeirri fjárhæð sem yrði til fyrir mismun á söluverði og matsvirði stefnandaskyldi draga allan kostnað af kaupunum sem legðist á stefnda til að tryggjaskaðleysi hans af fjárframlögum til útgerðarfélagsins.Stefndi telur að í kjölfarathugasemda hans við 13. gr. draga að samkomulagi aðila hafi stefnandi tekiðtillit til sjónarmiða stefnda um að hann yrði skaðlaus ef hann legði útgerðarfélaginutil meira fé en áskilið hafi verið í samningi aðila í því skyni að aukaverðmæti félagsins umfram virðismat stefnanda á félaginu, þ.e. 1.142.800.000krónur.Í grein 9.1 í samningi aðila sévísað til sölukostnaðar stefnda og skattkvaða sem kunni að falla á hann.Stefndi telji vafalaust að annan kostnað eða útgjöld sem varði söluna berieinnig að fella undir ákvæðið. Sé við það miðað beri að reikna hlutdeildstefnda með þeim hætti að matsvirðið sé dregið frá viðmiðunarverðinu og fáistþá 107.200.000 krónur. Séu 156.000.000 króna dregnar þar frá liggi fyrir að48.800.000 krónur vanti upp á til þess að stefndi verði skaðlaus af hinusérstaka hlutafjárframlagi til Útgerðarfélags Sandgerðis ehf., að frádregnumsölukostnaðinum. Það hafi því enginn hagnaður verið af sölunni til að skiptameð stefnanda.Stefndi, sem eini hluthafi íÚtgerðarfélagi Sandgerðis ehf., hafi lagt 156.000.000 króna tilhlutafjárhækkunar í félaginu, að kröfu kaupanda félagsins. Í 4. kaflakaupsamnings milli stefnda og Icelandic Ný-Fisks hf. komi fram sú forsenda ogþað skilyrði fyrir kaupsamningnum, að hlutafé félagsins yrði 257.000.000 króna.Í 2. viðauka samningsins sé kveðið á um að stefndi hafi greitt upp lán hjástefnanda samkvæmt d-lið greinar 3.1 í samningi aðila frá 20. desember 2013.Framangreind hlutafjárhækkun hafi verið nýtt til að greiða niður það lánfélagsins við stefnanda. Í raun hafi sölumismunur verið neikvæður fyrir stefndaþegar horft sé til þessara þátta, eins og gerð hafi verið grein fyrir.Að framangreindu virtu eigistefnandi ekki rétt á hlutdeild í söluvirði Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. endahafi ákvæði þar um, í samningi aðila frá 20. desember 2013, grundvallast áþeirri forsendu að stefndi hagnaðist af sölu félagsins, miðað við forsendursamningsins. Sá skilningur stefnanda, að hagnaður væri forsenda fyrir hlutdeildstefnanda, komi skýrt fram í framlögðu bréfi hans til stefnda 31. mars 2016. Íbréfinu staðfesti stefnandi að kæmi til þess að stefndi seldi hluti sína ífélaginu á hærra verði en lagt hafi verið til grundvallar þegar afskrift hafiverið ákveðin þá yrði hagnaði vegna sölunnar skipt milli eiganda og bankans.Þar sem enginn hagnaður hafi verið af sölunni, samkvæmt grein 9.1 í samningnum,geti ákvæðið ekki leitt til þess að stefnandi eigi lögvarinn rétt til greiðsluúr hendi stefnda.Stefndi byggir á því að sáskilningur hafi verið milli aðila þegar Útgerðarfélag Sandgerðis ehf. hafiverið selt að stefndi hefði ekki hagnast á sölu hlutanna, samkvæmt grein 9.1 ísamningi aðila. Um þetta vísar stefndi til þess að stefnandi hafi staðfestendanlegar efndir á samningi aðila í mars 2014, sbr. framlagt skjal þar um,dagsett 28. mars 2014, án þess að vísað sé til umþrætts ákvæðis né gerðurfyrirvari vegna greiðslu um mismun vegna söluhagnaðar. Í téðu skjali sé vísaðtil stefnda sem samningsaðila. Með vísan til þessa og þess sem að framangreinir hafi stefndi mátt líta svo á að uppgjöri milli aðila væri lokið og aðstefnandi myndi ekki krefjast frekari greiðslna. Byggir stefndi á því aðframangreindri staðfestingu stefnanda frá mars 2014 megi jafna tilfullnaðaruppgjörs og þar með geti stefnandi ekki talist eiga réttmæta kröfu áhendur stefnda.Þá hafi stefnandi ekkert aðhafstí kjölfar þess að honum hafi verið sendur kaupsamningur stefnda og IcelandicGroup um Útgerðarfélag Sandgerðis ehf. Stefnandi hafi ekki leitað greiðslu fyrren ríflega ári eftir að kaupin hafi verið gerð, í maí 2015. Þá hafi stefnandiekki gert formlega kröfu á hendur stefnda fyrr en í október 2015. Stefnandihafi því sýnt af sér verulegt tómlæti með athafnaleysi sínu í þetta langan tímaog í ljósi vitneskju hans um söluna og skilmála hennar og viðbragða hans íkjölfarið.Þá byggir stefndi á því aðbrostnar forsendur séu fyrir því að hann sé greiðsluskyldur samkvæmt grein 9.1í samningi aðila. Forsenda greiðslu til stefnanda hafi verið að hagnaður yrðiaf sölu hluta stefnda í Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf., án frekari framlagastefnda til félagsins. Stefndi hafi hins vegar verið knúinn til þess að leggjafélaginu til nýtt hlutafé að fjárhæð 156.000.000 króna, að kröfu kaupanda, svogreiða mætti niður skuldir félagsins við stefnanda. Við það hafi forsendurbrostið fyrir því að 1.250.000.000 króna söluverð væri viðmiðun umhagnaðarhlutdeild stefnanda. Með viðbótarframlaginu hafi skuldir útgerðarfélagsinsvið stefnanda lækkað verulega. Við það hafi áhætta stefnanda af lánveitingumhans til félagsins minnkað umtalsvert. Þá hafi hlutdeild stefnanda í hagnaði afsölunni grundvallast á þeirri forsendu að skuldastaða útgerðarfélagsins værihærri en eignir þess. Það hafi hins vegar ekki verið raunin. Að framangreinduvirtu hafi forsendur brostið fyrir því að stefndi greiddi stefnanda hlutdeildaf söluandvirði hluta stefnda í Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf. samkvæmt grein9.1 í samningi aðila.Stefndi byggir einnig á því aðverði ekki fallist á framangreint beri að sýkna hann á þeim grundvelli aðskuldbindingar stefnda hafi verið reistar á röngum fjárhagslegum forsendum ogþví sé bæði ósanngjarnt og óheiðarlegt af stefnanda að bera skuldirÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf. fyrir sig, eins og þær séu tilgreindar ísamningi aðila frá 20. desember 2013. Skuldirnar hafi verið ranglegatilgreindar sem allt of háar og því ekkert tilefni fyrir stefnanda til aðseilast í eignarréttindi stefnda í útgerðarfélaginu eða fyrir stefnda að látaknýja sig til þess að samþykkja það. Því beri að víkja til hliðar ákvæðigreinar 9.1 í samningi aðila, með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936, umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.Stefndi kveður að hvorki fyrirgerð samningsins né síðar hafi hann eða útgerðarfélagið fengið sundurliðun áþví hvernig skuldir félagsins hafi verið reiknaðar út. Þegar stefndi hafi beðiðum skýringar hafi svar stefnanda verið á þá leið að það hefði enga þýðingu aðupplýsa það, þar sem fyrir lægi að skuldir útgerðarfélagsins væru verulegahærri en verðmæti félagsins og það sem út af stæði færi hvort eð er tilafskriftar. Í janúar 2016 hafi stjórnarformaður stefnda óskað eftir því viðstarfsmann stefnanda að hann léti honum í té gögn um endurreikning á lánumútgerðarfélagsins. Í svari bankans segi m.a. „Það finnast engin gögn umendurreikning á lánum félagsins og eftir að hafa fullreynt leit og skoðað máliðnánar með tilliti til endurreiknings, þá er talið lánin hafi aldrei fengiðendurreikning og ættu ekki að fá slíkan endurreikning“.Hvað þessa málsástæðu varðarvísar stefndi til þess að stefnandi hafi ekki endurreiknað samninga hans viðÚtgerðarfélag Sandgerðis ehf. um lán bundin ólögmætri gengistryggingu, eins oghann hafi lýst yfir að hafa gert við endurskipulagningu fjármála félagsins íárslok 2012. Lán nr. 0106-36-12394, sem tekið hafi verið til endurfjármögnunarfjögurra eldri lána, hafi aðeins verið endurreiknað frá þeim tíma þegar lánunumhafi verið steypt saman árið 2009. Hvert og eitt hinna fjögurra lána hafi hinsvegar ekki verið endurreiknað frá upphafi, eins og drög að samkomulagi umendurfjármögnun frá mars 2012 hafi gefið til kynna. Stefndi kveður aðstjórnendum Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. hafi ekki verið kunnugt um aðendurreikningur lánanna hafi verið með þessum hætti fyrr en löngu síðar. Ístefnu málsins sé viðurkennt að þetta samsteypulán myndi lækka um hér um bil170.000.000 króna væri endurreikningur miðaður við upphafstíma einstakra lána.Stefndi telji hins vegar að lækkunin yrði meiri. Sé hins vegar miðað viðframangreinda fjárhæð úr stefnu málsins þá hefðu samanlagðar skuldirÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf. átt að vera um 1.084.000.000 króna.Stefnandi hafi því gefið rangayfirlýsingu til útgerðarfélagsins og stefnda, sem hafi lagt hana tilgrundvallar við gerð samnings aðila frá 20. desember 2013. Að því marki semstefnandi kynni að hafa endurreiknað lánin, þá hafi það aðeins verið gert fráárinu 2009 þegar stefnandi hafi steypt saman eldri lánssamningum og endurlánaðútgerðarfélaginu með nýjum samningi, dagsettum 27. mars 2009. Lánin hafi þvíekki verið endurreiknuð frá upphafstíma lánanna sem hafi verið frá árunum 2004,2006 og 2007. Höfuðstóll hins nýja láns hafi því verið mun hærri en efni hafistaðið til. Stefnandi hafi mátt vita að gengistrygging hinna eldri lána hafiverið ólögmæt, ef ekki strax árið 2009 þá í síðasta lagi þegarendurskipulagning fjármála félagsins hafi farið fram árið 2012. Endurfjármögnunstefnanda, samkvæmt samningi aðila, hafi því verið reist á tölulega röngumforsendum, sem varði stefnda vegna skilyrðisins um að stefndi léti af hendihlutdeild í söluhagnaði, kæmi til sölu útgerðarfélagsins.Að mati stefnda hafi hinar röngutölulegu forsendur verið grundvöllur þess að stefndi hafi látið til leiðast,undir þrýstingi, að fallast á að 50% af framtíðarsöluhagnaði á hlutum hans íÚtgerðarfélagi Sandgerðis ehf. skyldu greiðast stefnanda. Hefðu hin erlendu lánútgerðarfélagsins verið endurreiknuð í íslenskar krónur hefði skulda- ogrekstrarstaða félagsins verið önnur og lægri en skráð hafi verið í samningiaðila frá 20. desember 2013. Hefði þá ekki komið til þess að stefnandi gætiknúið stefnda til að undirgangast framangreinda skilmála.Stefndi vísar til þess aðstefnandi viðurkenni í stefnu málsins að lánssamningur frá 2007 hafi verið ofhár sem nemi 170.124.184 krónum. Það sé mat stefnda að lánin hafi öll veriðbundin ólögmætri gengistryggingu og því öll verið of hátt reiknuð í samningiaðila. Stefndi byggir á því að það sé óheiðarlegt og andstætt góðum viðskiptaháttumað stefnandi hafi látið undir höfuð leggjast að endurreikna lánin við gerðsamningsins. Stefndi geti réttilega borið fyrir sig mótbárur vegna rangraforsendna að baki skuldastöðu útgerðarfélagsins gagnvart stefnanda í samningiaðila, í ljósi reglna kröfuréttar um framsal almennra krafna.Þá vísar stefndi til 33. gr. laganr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Kveður hann fyrrnefndlán Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. öll hafa verið bundin ólögmætrigengistryggingu. Lánssamningurinn frá 29. nóvember 2007 sé um lán bundiðólögmætri gengistryggingu, sbr. ófrávíkjanleg ákvæði 12. og 14. gr. laga nr.38/2001, um vexti og verðtryggingu, og með vísan til dóms Hæstaréttar Íslands ímáli nr. 155/2011. Í framlögðu bréfi stefnanda til stefnda, dagsettu 31. mars2016, sé viðurkennt af hálfu stefnanda að lán samkvæmt samningnum sé bundiðólögmætri gengistryggingu. Eina fjárhæðin, sem beint eða óbeint sé tilgreind ísamningnum, hafi verið í íslenskum krónum. Ekki leiki vafi á að samningurinnhafi verið um skuldbindingu í íslenskum krónum og að það hafi verið óheimiltsamkvæmt lögum.Stefndi byggir einnig á því aðlánssamningar frá 2004 (nr. 83650008, 83650007 og 83650008), 2005 (nr. 83640026og 83640027) og 2006 (nr. 83640020, 83640021 og 83540022) hafi verið um lánbundin ólögmætri gengistryggingu. Allir samningarnir séu svipaðir að formi oguppsetningu, að því leyti sem máli skiptir vegna ágreinings þessa máls.Samningarnir beri yfirskriftina „ERLENT ENDURLÁN“. Samkvæmt ákvæðum samningannahafi stefndi viðurkennt að skulda Sparisjóðnum í Keflavík tilgreindar fjárhæðirí erlendum myntum, eða jafnvirði þeirra fjárhæða í íslenskum krónum, miðað viðsölugengi þeirra mynta sem tilteknar hafi verið, á gjalddaga eða greiðsludegi,því sem hærra reyndist. Vextir skyldu vera LIBOR-vextir. Þá sé kveðið á um þaðí samningunum að lántaki veiti lánveitanda heimild til að skuldfæratékkareikning hans í íslenskum krónum fyrir afborgunum, vöxtum oginnheimtukostnaði af láninu á gjalddögum. Í samningunum sé einnig kveðið á umað dragist greiðsla fram yfir gjalddaga sé skuldareiganda heimilt að látagengistryggingu halda á gjaldfallinni fjárhæð til greiðsludags. Þá sé kveðið áum að ef gengistrygging héldist í gjaldfallinni fjárhæð eftir gjalddaga skyldigreiða dráttarvexti í samræmi við vaxtalög. Engin þörf hefði verið á að kveða áum slíkt hefði lánið í raun verið í erlendum myntum, eins og stefnandi haldifram. Stefndi vísar jafnframt til þess að erlendar myntir hafi ekki skipt umhendur og að báðir aðilar hafi uppfyllt aðalskyldur sínar samkvæmt samningunummeð greiðslu íslenskra króna. Með því að íslenskar krónur skiptu í raun umhendur þá teljist lánin hafa verið í íslenskum krónum, sbr. til dæmis dómHæstaréttar Íslands í máli nr. 391/2013.Öll lán Útgerðarfélags Sandgerðisehf. hafi því verið í íslenskum krónum, bundin við gengi erlendra gjaldmiðla,og þar með ólögmæt, sbr. ófrávíkjanleg ákvæði 12. og 14. gr. laga nr. 38/2001,um vexti og verðtryggingu, sbr. 2. gr. sömu laga. Að því virtu hafi fjárhagslegendurskipulagning Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. verið reist á röngum tölulegumforsendum. Uppreiknuð staða lána félagsins hafi verið of há miðað við lögmætarforsendur.Að mati stefnda virðist stefnandihafa með ólögmætum hætti gjaldfellt eftirstöðvar útistandandi lánaÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf. eftir að endurskipulagning fjármála félagsinshafi verið samþykkt af hálfu stefnanda. Við fyrstu drög að samningi aðila, ímaí 2012, hafi skuldastaða útgerðarfélagsins við stefnanda verið reiknuð1.254.469.844 krónur. Í endanlegum samningi, um það bil 18 mánuðum síðar, hafiskuldastaðan verið metin 1.514.000.000 króna, miðað við 9. október 2013. Verriskuldastaða hafi haft veruleg áhrif á samningsstöðu aðila og forsendurendurfjármögnunarsamningsins.Vegna atvika sem varði stefnandahafi umrætt samkomulag ekki verið staðfest en í júlí 2012 hafi stefnandi boriðþví við að skjöl vegna endurskipulagningar Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. hjábankanum hefðu týnst og hafi stefnandi látið undir höfuð leggjast að útbúaskjölin að nýju, svo staðfesta mætti samninginn.Samkvæmt samningi aðila frá 20.desember 2013 hafi staða þeirra lána, sem greiða skyldi með nýrri lánum, veriðsamtals að fjárhæð 1.514.797.000 krónur. Lánin hafi því hækkað um 260.327.156krónur frá upphaflegu samkomulagi. Að mati stefnda bendi þessi hækkun til þessað stefnandi hafi gjaldfellt og reiknað dráttarvexti á lánin árið 2012. Stefndihafi hins vegar engar upplýsingar fengið um hvenær það hafi verið gert endahafi félagið ekki fengið tilkynningu þess efnis.Stefnanda hafi borið skylda tilþess að sýna stefnda og Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf. tillitsemi ísamningssambandi og þar af leiðandi verið óheimilt að gjaldfella lánin ogreikna á þau dráttarvexti. Fyrir hafi legið að stefndi og útgerðarfélagið hafiverið reiðubúin að ljúka samkomulaginu í maí 2012 og hafi skilað stefnandagögnum. Stefnandi hafi hins vegar dregið lappirnar við fráganginn og borið þvívið að hafa týnt gögnunum. Skrifleg staðfesting samkomulagsins, sem staðfesthafi verið munnlega, hafi því tafist af ástæðum sem varðað hafi stefnandaeingöngu. Stefnandi hafi því ekki haft ástæðu til þess að beita vanefndaúrræðumgagnvart útgerðarfélaginu og hafi hvorki haft heimild til þess að gjaldfellalánin né til þess að reikna dráttarvexti og færa á höfuðstól, sér í lagi íljósi þess að lánin hafi verið bundin ólögmætri gengistryggingu og að stefnandihafi ekki endurreiknað þau þrátt fyrir að hafa lýst því yfir að hann hafi gertþað. Þetta hafi enn fremur leitt til þess að skuldir útgerðarfélagsins hafiverið ranglega taldar í samningi aðila. Stefndi byggi því á því að ólögmætgjaldfelling lánanna leiði til rangra forsendna í samningi aðila og að ógildaberi grein 9.1 í samningnum og sýkna stefnda af kröfum stefnanda.Stefndi byggir enn fremur á þvíað það sé ósanngjarnt og andstætt góðum viðskiptavenjum að stefnandi beri fyrirsig grein 9.1 í samningi aðila frá 20. desember 2013, sbr. 36. og 33. gr. laganr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Grundvöllursamningsins hafi byggst á röngum forsendum sem lúti að því að skuldastaðaÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf. hafi verið reiknuð hærri en raunin hafi verið.Stefnandi hafi mátt vita um hina ólögmætu háttsemi allan tímann, bæði að því ervarði ólögmæta gengistryggingu lánanna og ólögmæta gjaldfellingu þeirra. Aðmati stefnda hafi það verið afar óvenjulegt og andstætt góðum viðskiptavenjumað þröngva hann, sem í raun hafi verið þriðji aðili utan samningaútgerðarfélagsins og stefnanda, til þess að taka á sig skuldbindingu gagnvartstefnanda. Stefnandi hafi ekki átt neinn lögvarinn rétt til þeirraskuldbindinga. Stefnandi sé fjármálafyrirtæki og um starfsemi slíkra félagagildi lög nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Samkvæmt 19. gr. laganna skulifjármálafyrirtæki starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti ogvenjur á fjármálamarkaði. Háttsemi stefnanda í aðdraganda og við gerð samningsaðila hafi, að mati stefnda, verið í meira lagi óeðlileg og andstæð skyldumstefnanda á grundvelli framangreindra laga.Þegar ráðist hafi verið ífjárhagslega endurskipulagningu á Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf. hafi veriðljóst að skuldbindingar félagsins hafi verið orðnar þungar í vöfum sökumgengisfalls krónunnar seinni hluta ársins 2008. Stefnandi hafi haft það á valdisínu að setja félagið í þrot. Í framlögðum tölvuskeytum aðila komi fram að efskilmálar stefnanda yrðu ekki samþykktir myndi hann hlutast til um að seljaeignir útgerðarfélagsins upp í skuldir. Stefndi kveður þetta hafa falið í séryfirlýsingu um að útgerðarfélagið yrði sett í gjaldþrot. Stefndi ogútgerðarfélagið hafi því ekki átt annarra kosta völ en að samþykkja skilmálastefnanda og í kjölfarið hafi stefndi skilað stefnanda öllum umbeðnum gögnumsvo staðfesta mætti samninginn. Í raun hafi stefnda, sem eina hluthafaútgerðarfélagsins, verið settir þeir afarkostir í framlögðu tölvuskeytistarfsmanns stefnanda að ganga að tillögum stefnanda eða að stöðva starfsemifélagsins. Öllum aðilum hafi verið ljóst hvað seinni kosturinn þýddi fyrirútgerðarfélagið og stefnda, sem eiganda félagsins. Við þær aðstæður og til aðforða þroti útgerðarfélagsins hafi stefndi fallist á að gefa stefnandahlutdeild í söluhagnaði á félaginu, miðað við verðmat stefnanda, kæmi til sölufélagsins. Skoða verði vilja stefnda til samningsgerðar í því ljósi enda augljóstað ekki hafi verið jafnræði með aðilum. Í stefnu málsins sé endurútreikningurstefnanda sem miði við ólögmæti lánssamningsins frá 2007. Niðurstaða stefnandasé að endurreikningur leiði í ljós að lán nr. 12394 hefði þá átt að vera170.124.184 krónum lægra en miðað hafi verið við í samningi aðila. Þar að aukihafi stefnandi með ólögmætum hætti gjaldfellt lán útgerðarfélagsins með þeimafleiðingum að skuldastaða félagsins hafi verið 260.327.156 krónum hærri ísamningnum en hún hefði átt að vera.Að framangreindu virtu byggirstefndi á því að afskriftarlánið, að fjárhæð 511.300.000 krónur, hafi ekkifalið í sér neinar teljandi afskriftir af lánum Útgerðarfélags Sandgerðis ehf.Því sé óréttmætt og ósanngjarnt fyrir stefnanda að bera fyrir sig ákvæði greinar9.1 í samningi aðila.Í samningi aðila frá 20. desember2013 sé gert ráð fyrir því að stefnandi verði lánveitandi ÚtgerðarfélagsSandgerðis ehf. á næstu árum. Af því hafi ekki orðið þar sem öll lán félagsinshafi verið gerð upp í kjölfar sölu stefnda á hlutum hans í félaginu. Því hafistefnandi ekki borið áhættu af rekstri félagsins eins og ráðgert hafi verið.Það hafi augljóslega verið stefnanda til hagsbóta. Að því virtu sé þaðósanngjarnt fyrir stefnda að stefnandi beri fyrir sig ákvæði greinar 9.1 ísamningnum og beri þar af leiðandi að víkja ákvæðinu til hliðar og sýknastefnda af kröfum stefnanda.Með vísan til framangreindrarumfjöllunar byggir stefndi jafnframt á því að stefnandi hafi misnotað séryfirburðastöðu sína gagnvart félaginu, sbr. 31. gr. laga nr. 7/1936, umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, þar sem hann hafi aflað og áskiliðsér hagsmuni án nokkurs endurgjalds, á grundvelli greinar 9.1 í samningi aðila.Stefndi byggir einnig á því, framangreindu til stuðnings og sem sjálfstæðrimálsástæðu, að í ljósi hlutafjárhækkunar Útgerðarfélags Sandgerðis ehf., meðeiginfjárframlagi stefnda, sé bersýnilega ósanngjarnt af stefnanda að berafyrir sig söluhagnaðarákvæði í samningnum, vegna atvika sem síðar hafi komiðtil. Vísast um þetta til fyrri umfjöllunar. Að því virtu beri að víkja ákvæðigreinar 9.1 í samningi aðila til hliðar og sýkna stefnda af öllum kröfumstefnanda.Þá byggir stefndi á því að krafastefnanda sé niður fallin sökum tómlætis. Með kaupsamningi, dagsettum 26.febrúar 2014, hafi stefndi selt Icelandic Ný-Fiski hf. hluti sína íÚtgerðarfélagi Sandgerðis ehf. Engum vafa sé undirorpið að stefnandi hafi vitaðum söluna frá upphafi enda hafi útistandandi lán útgerðarfélagsins verið gerðupp samhliða henni. Þá mótmæli stefnandi því ekki að hann hafi vitað afsölunni.Með hliðsjón af því að stefndihafi í raun ekki hagnast af sölunni, að teknu tilliti tilhlutafjárhækkunarinnar, hafi stefndi mátt líta svo á að stefnandi teldi ekkigrundvöll fyrir því að krefja stefnda um greiðslu samkvæmt grein 9.1 í samningiaðila. Þar að auki hafi staðfesting stefnanda á efndum samnings aðila, dagsett28. mars 2014, gefið stefnda lögmætar og réttmætar væntingar um að ekki yrðikrafist umþrætts mismunar söluverðs og matsvirðis félagsins, enda sé þar hvergigerður fyrirvari vegna ákvæðisins né vísað til þess með nokkrum hætti.Stefndi kveður að stefnanda hafiverið kunnugt um uppgjör á grundvelli kaupsamningsins við Icelandic Ný-Fisk hf.um Útgerðarfélag Sandgerðis ehf., samkvæmt uppgjörssamkomulaginu frá 4. apríl2014. Stefndi vísar um það til þess að Icelandic Ný-Fiskur hf. hafi veriðdótturfyrirtæki Icelandic Group, sem hafi að hluta til verið í eigu stefnanda.Þá hafi stefnandi verið viðskiptabanki Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. ogIcelandic Group. Stefndi vísar einnig til þess að í óformlegum samskiptum aðilahafi stefndi ítrekað að í ljósi þeirra verðmætaaukningar sem leiddi afhlutafjárframlagi stefnda í útgerðarfélaginu, að fjárhæð 156.000.000 króna,umfram skyldur hans samkvæmt samningi aðila frá 20. desember 2013, væri engutil að skipta. Í kjölfarið hafi ekkert heyrst frá stefnanda og hafi stefndilitið svo á að þar með væri málum milli aðila lokið, varðandiendurskipulagningu á útgerðarfélaginu og efndir samnings þar um.Það hafi ekki verið fyrr en meðkröfubréfi, dagsettu 6. október 2015, að stefnandi hafi krafið stefnda umgreiðslu með vísan til samnings aðila. Þá hafi rúmlega eitt og hálft ár veriðliðið frá kaupsamningi aðila 26. febrúar 2014. Stefndi byggir á því aðstefnandi hafi, með aðgerðarleysi sínu glatað kröfu sinni. Í ljósi þess tímasem liðið hafi frá sölunni þar til stefnandi hafi krafist greiðslu hafi stefndimátt telja að krafan væri niður fallin. Stefndi hafi þar að auki mátt hafaréttmætar væntingar um að stefnandi félli frá kröfu sinni með vísan tilsamnings aðila, sér í lagi í ljósi þeirra atvika sem að framan sé lýst, hvernigumþrætt ákvæði hafi komið til og vegna uppgjörs í kjölfar sölunnar tilIcelandic Ný-Fisks hf. Krafa stefnanda sé þar af leiðandi fallin niður sökum tómlætisstefnanda og beri af þeim sökum að sýkna stefnda.Verði ekki fallist á aðalkröfustefnda byggir hann á því að lækka skuli kröfur stefnanda verulega og að miðaeigi upphafstíma dráttarvaxta við uppsögu endanlegs dóms í málinu.Í grein 9.1 í samningi aðila sékveðið á um að draga skuli kostnað stefnda af sölu Útgerðarfélags Sandgerðisehf. frá söluandvirði, að hámarki 1% af söluandvirðinu. Sé miðað við aðsöluandvirði hlutafjár stefnda í útgerðarfélaginu hafi verið 1.250.000.000króna, sé hámarksfrádráttur vegna sölukostnaðar 12.500.000 krónur.Sölukostnaður stefnda vegna sölu á hlutafé hans hafi falið í sér kostnað vegnaþjónustu þriggja aðila og hafi verið á bilinu 50-60.000.000 króna. Inni íþeirri fjárhæð sé falinn kostnaður vegna þjónustu Markó Partners ehf., aðfjárhæð 30.000.000 króna, án virðisaukaskatts, samkvæmt framlögðum reikningi.Þar af leiðandi geti dómkrafa stefnanda aldrei verið hærri en sem nemi45.350.000 krónum.Stefndi mótmælir einnigupphafstíma dráttarvaxta samkvæmt kröfugerð stefnanda. Í samningi aðila sé ekkiminnst á gjalddaga vegna kröfu á grundvelli greinar 9.1 í samningnum. Krafa umdráttarvexti geti því í allra fyrsta lagið komið til álita mánuði eftir aðstefnandi hafi sannarlega krafið stefnda um greiðslu kröfunnar, samkvæmt 3.mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Stefnandi hafi fyrstkrafið stefnda um efndir með bréfi, dagsettu 6. október 2015.Stefndi byggir hins vegar á þvíað ekki sé unnt að miða upphafstíma dráttarvaxta fyrr en við uppsögu endanlegs dómsí málinu enda fjárhæð kröfunnar ekki ljós við fyrra tímamark, eða hver séréttmætur grundvöllur hennar.Stefndi byggir kröfur sínar áalmennum reglum kröfu- og samningaréttar, reglum um rangar og brostnarforsendur, 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga, og lögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sérstaklega 19. gr.þeirra laga. Stefndi byggir einnig á óskráðum reglum um tómlæti og trúnaðar- ogtillitsskyldu í samningssambandi. Þá vísar stefndi til 12. og 14. gr., sbr. 2.gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, og til III. kafla sömu laga.Um málskostnað vísar stefndi til XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála.IVÁgreiningur máls þessa lýtur aðgreiðsluskyldu stefnda samkvæmt samningi aðila frá 20. desember 2013. Ákvæðumsamningsins er í grófum dráttum lýst hér að framan. Byggir stefnandi kröfu sínanánar tiltekið á grein 9.1 í samningnum, sem kveður á um að selji stefndi hlutisína í Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf. innan fimm ára frá undirritunsamningsins, á hærra verði en því virði sem stefnandi mat þá félagið, aðfjárhæð 1.146.800.000 krónur, rynni 50% af söluandvirðinu, sem væri umframfyrrgreint eignavirði, til stefnanda. Rúmlega tveimur mánuðum eftir undirritunsamningsins seldi stefndi Icelandic Ný-Fiski ehf. alla hluti sína íÚtgerðarfélagi Sandgerðis ehf. Greint er frá helstu ákvæðum kaupsamningsins,sem máli skipta við úrlausn þessa máls, hér að framan. Samkvæmt samningnum varkaupverð fyrir alla hluta stefnda í útgerðarfélaginu 1.250.000.000 króna.Mismunurinn á tilgreindu söluverði og metnu eignavirði félagsins samkvæmt grein9.1 í samningi aðila er 103.200.000 krónur og byggir stefnandi á því aðhelmingur þeirrar fjárhæðar, 51.600.000 krónur, eigi að renna til hans.Stefndi byggir sýknukröfu sína ífyrsta lagi á því að endanlegt söluverð fyrir hluta hans í útgerðarfélaginuhafi verið 446.274.174 krónur, líkt og fram komi í uppgjörssamkomulagi hans viðkaupandann, Icelandic Ný-Fisk hf., enda hafi stefndi aðeins fengið þá fjárhæð ísinn hlut. Söluverð samkvæmt grein 9.1 í samningi aðila hafi því ekki veriðhærra en metið eignavirði félagsins.Samkvæmt skýru orðalagi greinar9.1 í samningi aðila frá 20. desember 2013 var tilgreind fjárhæð, 1.146.800.000krónur, metið eignavirði útgerðarfélagsins á þeim tíma þegar samningurinn vargerður. Samkvæmt orðanna hljóðan felur það í sér metið virði eigna félagsins ántillits til skulda. Ekki liggur fyrir skýr sundurliðun á því hvernig stefnandimat eignavirði félagsins en þó er lagt fram í málinu tölvuskeyti sem RagnarHilmarsson, starfsmaður stefnanda, sendi Alberti Sveinssyni, forsvarsmannistefnda, 30. september 2013. Í skeytinu er fjallað um muninn á því að notaáramótauppgjör eða sex mánaða uppgjör. Miðað við sex mánaða uppgjör er staðaeigna sett fram með eftirfarandi hætti:EignirVirðiVon bátur50.000Von kvóti960.533Kröfur24.756Birgðir277Sjóður33.680Fasteign0Samtals.069.246Sparisjóðabanki-132.636Íslandsbanki0Byggðastofnun-11.000Eignavirði – aðrir en LB925.610Í framhaldinu segir í skeytinu aðnýuppgerður „Kleópatra 38“ sé meira virði en 50.000.000 króna og ef verðmatiðer hækkað um 5.000.000 króna þá sé talan orðið sú sama og ef notast væri viðáramótauppgjör. Samtals verðmæti eigna sé þá 1.075.000.000 króna en nettóverðmæti fyrir stefnanda sé 930.500.000 krónur. Svipuð framsetning er á matieigna í tölvuskeyti Ragnars frá 26. september 2013. Þá er óumdeilt í málinu aðhelsta ástæða þess að aðilar gerðu með sér samninginn var að útgerðarfélagiðvar á þessum tíma í fjárhagserfiðleikum og voru skuldir þess metnar á yfir einnmilljarð króna. Að framangreindu virtu og með hliðsjón af skýru orðalagigreinar 9.1 mátti báðum aðilum málsins vera ljóst við gerð samningsins frá 20.desember 2013 að tilgreind fjárhæð, 1.146.800.000 krónur, vísaði til mats ávirði eigna félagsins án tillits til skulda.Sé grein 9.1 í samningi aðilalesin í heild sinni verður jafnframt að leggja þann skilning í ákvæðið að þarsem vísað er til verðs og söluandvirðis sé átt við söluverð sem miði, með samahætti, við verðmæti félagsins án tillits til skulda.Í grein 3.1 í kaupsamningistefnda og Icelandic Ný-Fisks hf., dagsettum 26. febrúar 2014, er kaupverðfyrir alla hluti í útgerðarfélaginu tilgreint 1.250.000.000 króna. Íkaupsamningnum er ekki greint frá því hvað metið eignavirði félagsins sé enætla má, sé samningurinn lesinn í heild sinni, að kaupverðið endurspegli virðifélagsins án tillits til skulda. Í samræmi við þann skilning er í ákvæði 3.3tekið fram að kaupverðið miðist við að nettó vaxtaberandi skuldir félagsins séuengar og að nettó veltufé félagsins sé ekkert. Þar af leiðandi er það matdómsins að umsamið söluverð fyrir útgerðarfélagið, 1.250.000.000 króna, sé þaðverð sem leggja beri til grundvallar samkvæmt grein 9.1 í samningi aðila frá20. desember 2013.Það styður framangreindaniðurstöðu að í grein 3.3 í kaupsamningnum er greint frá því að þrátt fyrir aðsöluverð miðist við að nettó vaxtaberandi skuldir félagsins séu engar séuaðilar sammála um að áætlaðar nettó vaxtaberandi skuldir félagsins viðundirskrift séu 850.000.000 króna og að tekið verði tillit til þess við uppgjörsamkvæmt samningnum. Samkvæmt uppgjörssamkomulagi stefnda og Icelandic Ný-Fiskshf. tók kaupandi yfir hluta skulda félagsins sem hluta af uppgjöri samkvæmtkaupsamningnum. Þrátt fyrir orðalag uppgjörssamkomulagsins um að endanlegtkaupverð hafi þarf af leiðandi verið 446.274.174 krónur verður, aðframangreindu virtu, ekki fallist á það með stefnda að sú fjárhæð hafi veriðsöluverð fyrir útgerðarfélagið samkvæmt grein 9.1 í samningi aðila. Var þaraðeins vísað til þess að 446.274.174 krónur skiptu um hendur eftir að tekiðhafði verið tillit til skulda félagsins sem hluta af uppgjöri á grundvellikaupsamningsins.Stefndi byggir sýknukröfu sínaeinnig á því að til frádráttar söluverðinu, 1.250.000.000 króna, eigi að komaframlag hans til Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. að fjárhæð 156.000.000 króna.Þá fjárhæð lagði stefndi útgerðarfélaginu til með því að auka hlutafé félagsins12. febrúar 2014, úr 101.500.000 krónum í 257.500.000 krónur. Telur stefndi aðþetta framlag hans hafi aukið virði félagsins og að eiginlegt söluverð hafi þaraf leiðandi verið 1.094.000.000 króna, sem sé lægra en metið eignavirðisamkvæmt samningi aðila.Líkt og að framan greinir er það matdómsins að í grein 9.1 í samningi aðila sé skýrt kveðið á um að hlutdeildstefnanda í umframvirði útgerðarfélagsins við sölu þess ráðist eingöngu af þvíhvort söluverð verði hærra en metið eignavirði. Sá skilningur stefnanda áákvæðinu, sem fram kemur í bréfi hans, dagsettu 31. mars 2016, samræmist skýruorðalagi ákvæðisins. Segir í bréfinu að rökin fyrir ákvæði greinar 9.1 hafiverið að vegna þeirrar óvissu sem ríkt hafi um verðmæti útgerðarfélagsins hafiþótt eðlilegt að gera þann fyrirvara við afskrift stefnanda á skuldum umframmetið eignavirði að kæmi til þess að stefndi seldi hluti sína í félaginu áhærra verði en lagt hafi verið til grundvallar þegar afskrift hafi veriðákveðin, þá yrði hagnaði vegna sölunnar skipt milli stefnda og stefnanda. Af hálfustefnanda er því fjallað um hagnað sem mismun á söluverði og metnu eignavirði,líkt og fram kemur í ákvæðinu sjálfu. Með hliðsjón af orðalagi ákvæðisinsverður ekki talið að stefnda hafi tekist að færa fullnægjandi rök fyrir því aðgrein 9.1 í samningnum hafi verið reist á því að hlutdeild stefnanda ísöluvirði útgerðarfélagsins, umfram virðismat stefnanda, ætti að ráðast afhagnaði stefnda eða virðisauka án frekara fjárframlags en þess sem ákveðið hafiverið í samningnum.Ágreiningslaust er að nýtt hlutafé,að fjárhæð 156.000.000 króna, var samkvæmt samkomulagi stefnanda, stefnda ogkaupanda, Icelandic Ný-Fisks hf., notað til þess að greiða upp lánútgerðarfélagsins samkvæmt d-lið greinar 3.1 í samningi aðila frá 20. desember2013. Lánið var að fjárhæð 1.444.099 evrur, eða um 229.400.000 krónur. Í d-liðgreinar 3.1 í samningnum er kveðið á um að greiði stefndi upp lánið að hlutaeða í heild fyrir 1. mars 2014 og greiðslan sé að öllu leyti fjármögnuð meðnýju eigin fé, sem hluthafar eða aðrir hafi lagt félaginu til, þá munistefnandi til viðbótar við slíka innborgun færa lánið niður um 33% afinnborgaðri fjárhæð. Óumdeilt er í málinu að stefnandi færði niður eftirstöðvarlánsins í samræmi við framangreint ákvæði, sbr. og framlagða staðfestingu umefndir á samningnum, dagsetta 28. mars 2014.Í samræmi við það sem áður hefurverið rakið um metið eignavirði félagsins samkvæmt grein 9.1 í samningi aðilaog söluverð samkvæmt kaupsamningnum frá 26. febrúar 2014, verður ekki fallist áþað með stefnda að hlutafjáraukning hans í Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf. 12.febrúar 2014 hafi falið í sér eignaaukningu þannig að áhrif hafði á eignavirðifélagsins. Hlutafjáraukningin var nýtt til að greiða niður skuldir sem,samkvæmt framansögðu, voru ekki metnar inn í metið eignavirði eða söluverðútgerðarfélagsins. Þá verður að líta til þess að þar sem stefndi hafði lækkaðskuldir útgerðarfélagsins fyrir undirritun kaupsamningsins fékk hann, samkvæmtákvæðum kaupsamningsins um uppgjör, hærri fjárhæð greidda í hönd en ella. Er þáekki aðeins að líta til framlags stefnda að fjárhæð 156.000.000 króna heldureinnig til niðurfærslu stefnanda á eftirstöðvum lánsins. Samtals höfðu skuldirútgerðarfélagsins því lækkað um sem nemur um 230.000.000 króna sem var ótvírættstefnda til hagsbóta við sölu félagsins skömmu síðar. Er þar af leiðandi ekkifallist á það með stefnda að fjárframlag hans að fjárhæð 156.000.000 króna eigiað koma til frádráttar söluverði fyrir útgerðarfélagið.Stefndi byggir einnig á því aðframangreint framlag hans að fjárhæð 156.000.000 króna eigi að koma tilfrádráttar sem kostnaður eða útgjöld við söluna samkvæmt grein 9.1 í samningi aðila.Ekki verður fallist á það með stefnda að niðurgreiðsla lána hins selda félagsteljist til kostnaðar við söluna. Þá verður að líta til þess að stefnandi færðiniður eftirstöðvar lánsins, til móts við fjárframlag stefnda. Sýnt þykir aðstefndi hafi þar af leiðandi fengið meira fjármagn í hendur við sölu félagsinsen hefði hann ekki greitt lánið og enn meira sökum mótframlags stefnanda íformi niðurfærslu eftirstöðva lánsins. Þar af leiðandi og í ljósi alls þess semað framan er rakið er ekki fallist á þessa málsástæðu stefnda.Stefndi byggir enn fremur á þvíað stefnandi hafi staðfest endanlegar efndir á samningi aðila með framlagðri staðfestingu,dagsettri 28. mars 2014, án þess að gera fyrirvara um greiðslu vegna mismunar ásöluverði og metnu eignavirði útgerðarfélagsins. Samkvæmt framlögðumtölvuskeytum milli aðila má ljóst vera að stefnandi gaf út staðfestingu umefndir á samningi aðila að beiðni stefnda vegna sölunnar á útgerðarfélaginu. Ístaðfestingunni er einungis staðfest hvaða lán, samkvæmt grein 3.1 í samningiaðila frá 20. desember 2013, hafi verið greidd, hver ekki og hverjar afskriftirstefnanda hafi verið. Samkvæmt efni sínu felur staðfestingin því ekki í sérstaðfestingu stefnanda á fullum efndum samkvæmt samningi aðila og verðurstefnandi því ekki talinn, með útgáfu staðfestingarinnar, hafa fyrirgert réttisínum til fullra efnda á samningnum.Stefndi byggir sýknukröfu sínaeinnig á tómlæti stefnanda við innheimtu kröfu sinnar samkvæmt grein 9.1 ísamningi aðila. Af hálfu stefnanda var forsvarsmönnum stefnda sent tölvuskeyti10. mars 2014, um tveimur vikum eftir að kaupsamningurinn um ÚtgerðarfélagSandgerðis ehf. var undirritaður. Í skeytinu kemur fram að eitt mál sé eftirmilli aðila og það sé að fara yfir „pelsákvæðið“. Ágreiningslaust er með aðilumað þar sé vísað til greinar 9.1 í samningi aðila. Í skeytinu er þess óskað aðkaupsamningurinn verði sendur stefnanda. Af hálfu stefnda var kaupsamningurinnsendur stefnanda með tölvuskeyti síðar sama dag, með þeirri athugasemd aðefndadagur væri ekki runninn upp og að því mætti segja að salan væri ekkifullfrágengin. Af hálfu stefnanda var ítrekað í tölvuskeyti 25. mars 2014 aðenn ætti eftir að ræða „pelsákvæðið“. Af þessum samskiptum aðila má ljóst veraað stefnandi bar fyrir sig rétt sinn, samkvæmt grein 9.1 í samningi aðila,beint í kjölfar sölu útgerðarfélagsins án þess að fram kæmu mótmæli af hálfustefnda. Mátti stefnda því vera ljóst að aðilar ættu eftir að fara yfir uppgjörþeirra á milli á grundvelli greinar 9.1. Þá verður að líta til þess að samkvæmtorðalagi greinar 9.1 er ekki kveðið á um heimild til handa stefnanda til þessað krefjast 50% af söluandvirðinu sem sé umfram metið eignavirði heldur gerastaðilar ásáttir um að sá hluti renni til stefnanda, séu skilyrði ákvæðisins aðöðru leyti uppfyllt. Með hliðsjón af framangreindu og því að stefnandi byggirrétt sinn á skýru ákvæði í samningi aðila verður ekki talið að stefndi hafimátt hafa réttmætar væntingar til að ætla að stefnandi myndi ekki innheimtakröfu sína eftir að uppgjörið lægi fyrir.Þá er í grein 9.1 í samningiaðila kveðið á um að til skiptingar milli aðila skuli koma sá hluti sem séumfram metið eignavirði að frádregnum kostnaði stefnda vegna sölu félagsins oghugsanlegra skattgreiðslna stefnda vegna sölunnar. Að því virtu mátti stefndajafnframt vera ljóst að stefnandi gæti ekki reiknað út endanlega kröfu ágrundvelli ákvæðisins án nánari upplýsinga frá stefnda um kostnað oghugsanlegar skattgreiðslur vegna sölunnar. Stefnandi verður af þeim sökum ekkilátinn bera hallann af því að stefndi hafi ekki afhent þessar upplýsingar og aðliðið hafi rúmt ár þar til stefnandi ítrekaði við stefnda, með tölvuskeyti 13.maí 2015, að enn ætti eftir að fara fram uppgjör á grundvelli greinar 9.1 ísamningi aðila. Ítrekaði stefnandi þá jafnframt að draga mætti frá hlutastefnanda í söluandvirðinu kostnað vegna sölunnar og hugsanlegarskattgreiðslur. Af hálfu stefnda var því svarað, með tölvuskeyti sama dag, aðtaka ætti þessar upplýsingar til og að haft yrði samband síðar. Stefnandiítrekaði beiðni sína enn á ný, með tölvuskeyti 1. júlí 2015, og hafði þá ekkertheyrst frá forsvarsmönnum stefnda. Í skeyti stefnanda segir að ef ekkertheyrist í forsvarsmönnum stefnda fyrir 15. júlí verði reikningur sendur fyrir50% af mismun á söluverði og metnu eignavirði samkvæmt samningi aðila. Svörstefnda voru á sama veg og fyrr og sendi stefnandi stefnda að endingu bréf meðkröfu sinni 6. október 2015.Að virtum framangreindumsamskiptum aðila er það mat dómsins að stefnandi hafi ekki sýnt af sér tómlætivið að halda uppi kröfu sinni samkvæmt grein 9.1 í samningi aðila frá 20.desember 2013. Í framangreindum tölvuskeytum koma heldur ekki fram mótmælistefnda við því að stefnandi geti byggt rétt sinn á grein 9.1 í samningi aðila.Í þessu ljósi verður að hafna málsástæðum stefnda er lúta að tómlæti stefnandaog réttmætum væntingum stefnda.Stefndi byggir jafnframt á því aðbrostnar forsendur séu fyrir því að honum beri að greiða kröfu stefnandasamkvæmt grein 9.1 í samningi aðila þar sem ekki hafi verið hagnaður af söluÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf. Byggir stefndi á því að framlag hans tilhækkunar í hlutafé félagsins, að fjárhæð 156.000.000 króna, eigi að koma tilfrádráttar meintum hagnaði enda hafi það verið forsenda fyrir söluverði aðfjárhæð 1.250.000.000 króna.Líkt og þegar hefur verið rakiðer það mat dómsins að orðalag greinar 9.1 í samningi aðila sé skýrt um aðhlutdeild stefnanda skyldi miðast við mismun á söluverði og metnu eignavirðiútgerðarfélagsins og að stefnda hafi ekki tekist að sýna fram á að beinnhagnaður hans af sölunni hafi verið forsenda fyrir hlutdeild stefnanda ísöluandvirðinu. Hvað sem því líður þá er það niðurstaða dómsins, líkt og aðframan greinir, að söluverð félagsins, að fjárhæð 1.250.000.000 króna, hafimiðast við eignir félagsins, án tillits til skulda. Þá hafi stefndi hagnast áþví að greiða 156.000.000 króna inn á lán samkvæmt d-lið greinar 3.1 í samningiaðila þar sem stefnandi hafi þá, samkvæmt ákvæðinu, fært niður eftirstöðvarlánsins og hafi það verið hagstætt fyrir stefnda við sölu útgerðarfélagsinsskömmu síðar. Verður því ekki talið að framlag stefnda til útgerðarfélagsins,að fjárhæð 156.000.000 króna, hafi leitt til þess að forsendur hafi brostiðfyrir hlutdeild stefnanda í umframvirði útgerðarfélagsins.Stefndi byggir sýknukröfu sínaenn fremur á því að skuldbindingar hans samkvæmt samningi aðila frá 20.desember 2013 hafi verið byggðar á röngum fjárhagslegum forsendum og að þar afleiðandi hafi verið ósanngjarnt og óheiðarlegt af stefnanda að bera skuldirÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf. fyrir sig, eins og þær séu tilgreindar ísamningnum. Um rangar forsendur vísar stefndi til þess að skuldir útgerðarfélagsinshafi verið tilgreindar allt of háar í samningi aðila þar sem þær hafi ekkiverið endurreiknaðar eða ekki verið endurreiknaðar með réttum hætti, samkvæmtákvæðum laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, og dómum HæstaréttarÍslands um endurútreikning lána sem bundin eru ólögmætri gengistryggingu. Afþeim sökum beri að víkja ákvæðum greinar 9.1 í samningi aðila til hliðar ágrundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga. Við mat á því hvort ósanngjarnt sé eða andstætt góðriviðskiptavenju að bera fyrir sig ákvæði greinar 9.1 í samningi aðila skal lítatil efnis ákvæðisins, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerðina og atvikasem síðar komu til, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936.Eins og fram hefur komið varsamningur aðila frá 20. desember 2013 gerður um fjárhagslega endurskipulagninguÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf. sem þá var að öllu leyti í eigu stefnda.Samningurinn felur í sér að skuldbindingar útgerðarfélagsins, sem metnar voruu.þ.b. 1.514.000.000 króna, miðað við 9. október 2013, voru endurfjármagnaðar.Fram kemur í grein 9.1 að metið eignavirði félagsins hafi þá verið1.146.800.000 krónur.Óumdeilt er í málinu aðÚtgerðarfélag Sandgerðis ehf. var í greiðsluerfiðleikum á þessum tíma. Ekkihafa þó verið lögð fram gögn sem sýna fram á það með skýrum hætti hvernigskuldir félagsins voru metnar og gefur orðalag greinar 2.1 í samningi aðila,þar sem vísað er til þess að skuldir félagsins við stefnanda nemi „u.þ.b.“tilgreindri fjárhæð, til kynna að fjárhæðin sé ekki fastákveðin. Hins vegar berað líta til þess að í 5. gr. samningsins er fyrirvari um endanlegt uppgjör. Íákvæðinu segir að komi til þess að útgerðarfélagið eignist einhvern rétt áhendur stefnanda vegna endurreiknings lána félagsins þannig að um ofgreiðslueða inneign félagsins teljist vera að ræða, þá samþykki félagið að slíkriofgreiðslu eða inneign verði (i) ráðstafað inn á lán samkvæmt f-lið greinar3.1, (ii) því næst á móti kröfum stefnanda samkvæmt d-lið greinar 3.1, (iii) þáá móti kröfum stefnanda samkvæmt e-lið greinar 3.1, (iv) og að lokum á mótiöðrum kröfum stefnanda á hendur félaginu, samkvæmt vali félagsins.Af hálfu stefnda var stefnandasent tölvuskeyti 22. maí 2012 þar sem segir: „Falli hæstaréttadómar um erlendlán á þann veg að eigið fé félagsins verði jákvætt við endurútreikning lánaverði samningur þessi ógildur.“ Af hálfu stefnanda var þessu svarað meðtölvuskeyti síðar sama dag á þann veg að kveðið yrði á um það í 5. gr. samningsaðila að ef lán félagsins yrðu „dæmd niður“ þá færi sú lækkun fyrst á mótiafskrift bankans sem væri um 500.000.000 króna og síðan á móti biðláni. Stefndimyndi því ekki missa meiri rétt gagnvart stefnanda þótt hann undirritaðisamninginn. Með tölvuskeyti næsta dag er því svarað af hálfu stefnda: „göngumfrá þessu á þennan hátt, þ.e. eins og tillagan ykkar gerir ráð fyrir.“Í ljósi framangreinds og að virtuákvæði 5. gr. samningsins er ekki hægt að fallast á það með stefnda að matstefnanda á skuldum Útgerðarfélags Sandgerðis ehf. hafi verið reist á röngumforsendum, þar sem beinlínis er kveðið á um það í samningnum hvernig fara eigium mögulega kröfu félagsins á hendur stefnanda á grundvelli endurútreikningshinna eldri lána, sem gerð voru upp með nýjum lánum samkvæmt samningnum. Þágekkst stefndi við því að heildarskuldir útgerðarfélagsins yrðu tilgreindar meðþessum hætti, með undirritun sinni á samninginn.Einnig ber að líta til þess aðhvorki af hálfu stefnda né útgerðarfélagsins var farið fram á að hin eldri lányrðu endurútreiknuð við uppgjör á nýjum lánum samkvæmt samningi aðila, meðvísan til 5. gr. samningsins, eða gerður fyrirvari þar um. Hefur stefndi ekkifært fram skýringar á því hvers vegna það var ekki gert og verður stefnandiekki látinn bera hallann af því nú. Þá ber einnig að líta til þess aðÚtgerðarfélag Sandgerðis ehf. hélt, eftir sölu félagsins, rétti sínum samkvæmt5. gr. samningsins.Um rangar forsendur vísar stefndieinnig til þess að hin eldri lán hafi hækkað um 260.327.146 krónur frá fyrridrögum að samningnum, sem bendi til þess að lánin hafi verið gjaldfelld meðólögmætum hætti og dráttarvextir reiknaðir á þau. Líkt og að framan greinirliggja ekki fyrir gögn í málinu sem skýra það hvernig fjárhæð hinna eldri lánavar reiknuð inn í endanlegan samning aðila. Hvað varðar samning um lán nr.0106-36-12394, þá kveður hann á um að lántaki skuldbindi sig til þess aðendurgreiða lánið á þremur árum, í fyrsta sinn 15. október 2009 og síðan ámánaðar fresti. Það lán hefði því átt að vera að fullu greitt 15. september2012 og þar af leiðandi heimilt að reikna dráttarvexti á vangreiddar afborganirog áfallna vexti, í samræmi við ákvæði samningsins þar um. Samningar um lán nr.0142-36-5711 og 0142-36-6652 hafa ekki verið lagðir fram í málinu en fullyrt eraf stefnanda að lánin hafi verið fallin í gjalddaga áður en samningur tókst meðaðilum 20. desember 2013. Í ljósi þess að stefndi gekkst við þessaritilgreiningu skulda útgerðarfélagsins með undirritun sinni á samning aðilaverður að telja að hann beri sönnunarbyrði um hið gagnstæða. Líkt og fram hefurkomið eru samningarnir ekki lagðir fram í málinu. Þá verður ekki séð, afframlögðum gögnum eða skýrslum aðila og vitna fyrir dómi, að stefndi hafi, íaðdraganda eða við samningsgerðina, gert athugasemdir eða fyrirvara viðtilgreiningu lánanna, með vísan til gjaldfellingar þeirra. Hefur stefnda þvíekki tekist að færa sönnur fyrir því að lánin hafi verið gjaldfelld ogdráttarvextir reiknaðir á þau með ólögmætum hætti.Þá hefur að mati dómsins ekkertkomið fram um það, í framlögðum gögnum eða skýrslum aðila og vitna fyrir dómi,að tafir á samningaviðræðum aðila, fram yfir þann tíma þegar lánin féllu ígjalddaga, hafi verið vegna atvika sem vörðuðu stefnanda frekar en stefnda.Að öllu framangreindu virtu erekki fallist á það með stefnda að tilgreining skulda Útgerðarfélags Sandgerðisehf. í samningi aðila frá 20. desember 2013 leiði til þess að ósanngjarnt eðaóheiðarlegt sé af stefnanda að byggja rétt sinn á grein 9.1 í samningnum.Stefndi vísar einnig til þess aðaðstöðumunur hafi verið á aðilum málsins við samningsgerðina. Þótt aðstöðumunurkunni að hafa verið á milli aðila við samningsgerðina getur það eitt ekki ráðiðúrslitum. Þrátt fyrir að útgerðarfélagið hafi verið komið í veruleg vanskil áþeim tíma þegar samningurinn var gerður verður ekki séð að hallað hafi ástefnda við samningsgerðina svo einhverju nemi. Samkvæmt framlögðumtölvuskeytum um samskipti aðila í aðdraganda samningsgerðarinnar var aðilumkunnugt um efni samningsins og forsendur hans þegar samningurinn varundirritaður. Samningurinn var því gerður með fullri vitund stefnda og vilja oggildir þá einu þótt einstök ákvæði samningsins hafi verið sett þar inn þvert áathugasemdir stefnda. Er það enda eðli samninga sem þessa að aðilar taka á sigskuldbindingar jafnt sem byggja á þeim rétt.Þá verður ekki talið ósanngjarntaf stefnanda eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig umþrætt ákvæðigreinar 9.1 í samningi aðila, sé litið til annarra atriða sem skipta máli viðþetta heildarmat. Samkvæmt grein 3.1 í samningi aðila fólst í endurfjármögnunútgerðarfélagsins að félagið þyrfti að greiða stefnanda 25.000.000 króna íreiðufé við undirritun samningsins, inn á vanskil þáverandi skulda, samkvæmtg-lið greinar 3.1. Eftirstöðvar skulda félagsins, 1.489.800.000 krónur, yrðu fjármagnaðarmeð nýjum lánum, samkvæmt liðum b til f í grein 3.1. Lán samkvæmt d-lið greinar3.1 var að fjárhæð 1.444.099 evrur sem þá voru að jafnvirði um 229.400.000króna. Líkt og að framan greinir er í d-lið kveðið á um að greiddiútgerðarfélagið lánið upp að hluta eða í heild fyrir 1. mars 2014, og værigreiðslan að öllu leyti fjármögnuð með nýju eigin fé hluthafa, þá myndistefnandi til viðbótar við slíka innborgun færa lánið niður um 33% afinnborgaðri fjárhæð. Ágreiningslaust er með aðilum að í samræmi við þettaákvæði afskrifaði bankinn eftirstöðvar lánsins þegar stefndi greiddi156.000.000 króna inn á það. Kveður stefnandi að lánið hafi þá staðið í76.321.600 krónum, miðað við gengi evrunnar á afskriftardegi, 13. mars 2014, oghefur því ekki verið mótmælt af hálfu stefnda.Lán samkvæmt f-lið greinar 3.1var að fjárhæð 511.300.000 krónur og skyldi að öllu leyti afskrifað aðuppfylltum þremur skilyrðum, þegar stefndi hefði lagt félaginu til nýtt eigiðfé að verðmæti 63.700.000 krónur, í formi nýs kvóta, samkvæmt a-lið greinar3.1, þegar nýtt lán samkvæmt b-lið greinar 3.1, að fjárhæð 36.600.000 krónur,hefði verið greitt upp að fullu, og þegar útgerðarfélagið hefði greittstefnanda 25.000.000 króna inn á vanskil eldri skulda samkvæmt g-lið greinar3.1. Ágreiningslaust er að stefnandi afskrifaði lán samkvæmt f-lið greinar 3.1,sbr. og framlagða staðfestingu stefnanda 28. mars 2014, þar sem fram kemur aðlánið hafi verið afskrifað að fullu og að stefndi og útgerðarfélagið hafifullnægt skilyrðum samkvæmt a- og b-lið greinar 3.1, auk þess sem lán samkvæmtb- og d-lið hafi verið greidd upp að fullu. Kveður stefnandi að lánið hafi viðafskrift þess staðið í 522.896.568 krónum og hefur því ekki verið mótmælt afhálfu stefnda.Þrátt fyrir að stefndi hafi þvílagt til samtals 219.700.000 krónur af eigin fé til fjárhagslegrarendurskipulagningar útgerðarfélagsins þá leiddi það til þess að stefnandiafskrifaði skuldir félagsins að virði 599.218.168 krónur miðað við forsendursamningsins. Mismunurinn þar á er 379.518.168 krónur. Gat það ekki verið annaðen hagstætt fyrir stefnda sem var eini hluthafinn í útgerðarfélaginu og seldifélagið beint í kjölfar framangreindra afskrifta. Að framangreindu virtu erekki fallist á það með stefnda að stefnandi hafi með grein 9.1 í samningnumáskilið sér hagsmuni án nokkurs endurgjalds.Að virtu því heildarmati sem aðframan greinir og með hliðsjón af umfangi afskrifta stefnanda á lánumútgerðarfélagsins, þykir stefndi ekki hafa sýnt fram á að efni samnings aðilafrá 20. desember 2013, staða samningsaðila eða aðstæður við samningsgerðinahafi verið með þeim hætti að víkja beri ákvæði greinar 9.1 í samningnum tilhliðar með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga. Þá þykir stefndi ekki hafa fært rök fyrir þeirri fullyrðingu sinniað stefnandi hafi ekki starfað í samræmi við eðlilega og heilbrigðaviðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði í samræmi við 19. gr. laga nr.161/2002, um fjármálafyrirtæki.Með sömu rökum og að framangreinir er ekki fallist á það með stefnda að ógilda beri ákvæði greinar 9.1 ísamningi aðila á grundvelli 33. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð ogógilda löggerninga. Með hliðsjón af því sem að framan er rakið mátti báðumaðilum þessa máls vera ljóst við samningsgerðina að einhver óvissa væri um réttÚtgerðarfélags Sandgerðis ehf. til endurútreiknings hinna eldri lána og varkveðið á um það í 5. gr. samnings aðila hvernig fara skyldi um kröfu á þeimgrundvelli, teldu aðilar að hún væri fyrir hendi. Hafði stefndi því ekkiréttmætar væntingar til þess að ætla að hann þyrfti ekki að standa viðskuldbindingar sínar samkvæmt ákvæði greinar 9.1, kæmi síðar í ljós aðútgerðarfélagið ætti kröfu á hendur stefnanda vegna hinna eldri lána.Í munnlegum málflutningi viðaðalmeðferð málsins var af hálfu stefnda vísað til þess að í grein 9.3 ísamningi aðila segi að sé andvirði nýs hlutafjár nýtt að öllu leyti til þess aðgreiða lán samkvæmt b- og d-liðum greinar 3.1 sé hinn nýi hluthafi ekki bundinnaf ákvæðum þessarar greinar. Var þessari málsástæðu mótmælt af hálfu stefnandasem of seint fram kominni. Þótt fallast megi á að svo sé þykir eftir sem áðurrétt að árétta að grein 9.3 vísar til nýs hluthafa og nær því samkvæmt efnisínu og samhengi við ákvæði greinar 9.2 í samningnum ekki til stefnda.Að öllu framangreindu virtu erkröfu stefnda um lækkun á dómkröfum stefnanda, með vísan til fyrrgreindramálsástæðna, einnig hafnað.Stefndi byggir kröfu um lækkun ádómkröfum stefnanda einnig á því að draga eigi kostnað, að hámarki 1% af söluverði,frá þeim hluta söluverðsins sem var umfram metið eignavirði útgerðarfélagsins,samkvæmt grein 9.1 í samningi aðila. Um kostnað við söluna vísar stefndi tiltveggja reikninga sem gefnir eru út af Markó partners til handa stefnda, sem þáhét Ný-fiskur ehf., fyrir ráðgjöf „vegna sölu á Ný-Fiski“. Fyrri reikningurinn,að fjárhæð 18.825.000 krónur, er gefinn út 1. nóvember 2013 og hinn síðari, aðsömu fjárhæð, er gefinn út 29. nóvember 2013. Í munnlegum málflutningi viðaðalmeðferð málsins var reikningunum mótmælt af hálfu stefnanda þar sem þeirvísi til sölu á öðru félagi en Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf.Framangreindir reikningar vísa,eins og fram hefur komið, til sölu á Ný-Fiski en ekki til sölu á ÚtgerðarfélagiSandgerðis ehf. Í greinargerð stefnda er ekki útskýrt hvernig á því stendur aðekki sé í reikningunum vísað til sölu útgerðarfélagsins. Einnig er til þess aðlíta að engin sundurliðun er á reikningnum eða leitast við að útskýra efniþeirra í greinargerð málsins. Þá var ekki leitast við af hálfu stefnda aðútskýra efni eða tilefni reikninganna við aðalmeðferð málsins.Af gögnum málsins, einkuminngangi kaupsamningsins frá 26. febrúar 2014 og viljayfirlýsingu IcelandicGroup hf. og Ný-Fisks ehf. frá 26. september 2013, má ráða að félagið Ný-Fiskurehf. hafi selt Icelandic Group hf. fiskvinnslu félagsins, þ.e. rekstrartæki,fasteignir o.fl., með kaupsamningi 10. desember 2013. Sú sala tók ekki tileignarhluta Ný-Fisks ehf. í Útgerðarfélagi Sandgerðis ehf., þrátt fyrir aðkveðið sé þar á um kauprétt Icelandic Group hf. á útgerðarfélaginu. Að þvívirtu er að mati dómsins ósannað að framangreindir reikningar, sem dagsettireru í nóvember 2013, endurspegli kostnað stefnda vegna sölu útgerðarfélagsinssem fram fór í lok febrúar 2014. Hefur stefndi þar af leiðandi ekki sýnt fram áútlagðan kostnað sem dragast eigi frá þeim hluta söluverðs fyrir ÚtgerðarfélagSandgerðis ehf., sem var umfram metið eignavirði félagsins.Af ákvæði greinar 9.1 er ekkiljóst hvenær greiðsla samkvæmt ákvæðinu skyldi fara fram. Gjalddagi kröfunnarvar því ekki fyrir fram ákveðinn í skilningi 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001,um vexti og verðtryggingu. Í samræmi við 3. mgr. sömu greinar verðurupphafstími dráttarvaxta því miðaður við þann dag þegar mánuður var liðinn fráþví að stefnandi sannanlega krafði stefnda um greiðslu, með bréfi dagsettu 6.október 2015.Samkvæmt þessari niðurstöðu og ísamræmi við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verðurstefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn1.500.000 krónur.Af hálfu stefnanda flutti máliðÓlafur Örn Svansson hrl. Af hálfu stefnda flutti málið Axel Ingi Magnússon hdl.fyrir Hróbjart Jónatansson hrl.Ásmundur Helgason héraðsdómarikveður upp dóm þennan.DÓ M S O R Ð:Stefndi, SAB ehf., greiðistefnanda, Landsbankanum hf., 51.600.000 krónur ásamt dráttarvöxtum, samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 6. nóvember2015, til greiðsludags.Stefndi greiði stefnanda1.500.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 19/2008 | Sveitarfélög Stjórnsýsla Einkahlutafélag Ráðningarsamningur Uppsögn Kjarasamningur Skaðabætur | O starfaði sem framkvæmdastjóri FV ehf. sem var í eigu sveitarfélagsins V. O var sagt upp störfum. Hann taldi uppsögnina hafa verið ólögmæta og krafðist skaða- og miskabóta. Talið var að þar sem sveitarfélagið V hefði falið einkahlutafélagi að annast tiltekin verkefni giltu ákvæði stjórnsýslulaga um ákvarðanir þess innan þess verksviðs. Lögin tækju hins vegar ekki til annarra þátta starfsemi einkahlutafélagsins, þar á meðal ráðning og uppsögn starfsmanna þess. Var því ekki talið að O gæti byggt á því að stjórnsýslureglna hefði ekki verið gætt við uppsögn hans. Þar sem samið hefði verið um að kjarasamningur opinberra starfsmanna skyldi gilda um störf O var FV ehf. talið óheimilt, í samræmi við ákvæði hans, að segja O upp án málefnalegra ástæðna. Þótti FV ehf. ekki hafa sýnt fram á þær. Uppsögn O var því talin ólögmæt og var FV ehf. dæmt til að greiða honum skaðabætur. Hins vegar var ekki talið sýnt fram á að fullnægt væri skilyrðum fyrir miskabótum. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. janúar 2008 og krefst þess aðallega að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 6.827.948 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 6.327.948 krónum frá 4. apríl 2007 til greiðsludags, auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 13. mars 2008 og krefst aðallega sýknu af kröfu aðaláfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að krafan verði lækkuð og málskostnaður þá felldur niður á báðum dómstigum. Aðaláfrýjandi hefur stefnt sveitarfélaginu Vesturbyggð til réttargæslu fyrir Hæstarétti. I Svo sem nánar greinir í héraðsdómi mun réttargæslustefndi hafa stofnað gagnáfrýjanda vorið 2003 á grundvelli 1. mgr. 38. gr. laga nr. 44/1998 um húsnæðismál, en þar er mælt fyrir um heimild sveitarfélags til að stofna hlutafélag, sjálfseignarstofnun eða félag með ótakmarkaðri ábyrgð, sem annist útleigu íbúða í eigu sveitarfélagsins, og leggja félaginu til slíkar íbúðir ásamt þeim skuldbindingum sem þeim fylgja. Samkvæmt 3. gr. samþykkta gagnáfrýjanda er tilgangur félagsins eignarhald, rekstur og útleiga á íbúðum sem langtímaverkefni, bygging, kaup og sala íbúðarhúsnæðis, önnur umsýsla fasteigna og endurbætur á þeim, auk lánastarfsemi og annarra verkefna í tengslum við starfsemi félagsins. Í samþykktunum var tekið fram að félagið væri stofnað með vísan til VIII. kafla laga nr. 44/1998 og reglugerðar nr. 873/2001 um lánveitingar til leiguíbúða, ráðstöfun þeirra og rekstur, og tæki tilgangur þess „einungis til lánveitinga til félagslegra leiguíbúða sem leigðar verða fólki m.a. undir skilgreindum tekju- og eignarmörkum samkvæmt gildandi reglum á hverjum tíma.“ Hlutafé var 70.000.000 krónur og skyldu allir hlutir vera í eigu réttargæslustefnda, sem væri óheimilt að selja þá nema að fengnu samþykki félagsmálaráðherra. Samkvæmt 7. gr. samþykktanna skyldi hluthafi ekki bera ábyrgð á skuldum félagsins fram yfir hlut sinn, en réttargæslustefndi ábyrgðist þó að fullu skuldbindingar þess við Íbúðalánasjóð vegna þeirra íbúða, sem sveitarfélagið legði félaginu til, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga nr. 44/1998. Í 8. gr. var tekið fram að við ákvörðun á leigugjaldi af íbúðum, sem leigðar væru út á vegum félagsins, skyldi við það miðað að reksturinn stæði undir sér, sbr. VIII. kafla reglugerðar nr. 873/2001, en yrði hagnaður af rekstrinum skyldi hann ekki greiddur út sem arður til eiganda, heldur lagður í sérstakan framkvæmdasjóð á vegum félagsins. Á stjórnarfundi í gagnáfrýjanda 10. desember 2003 var samþykkt að ráða aðaláfrýjanda í starf framkvæmdastjóra og formanni falið að ganga til samninga við hann. Ráðningarsamningur var gerður 16. apríl 2004 og samþykktur á stjórnarfundi sama dag, en hann átti að gilda frá 15. desember 2003. Þar voru ákvæði um starfssvið og skyldur aðaláfrýjanda, vinnutíma og launakjör. Skyldi hann taka laun samkvæmt launaflokki 163 í kjarasamningi Launanefndar sveitarfélaga og Félags opinberra starfsmanna á Vestfjörðum, en tekið var fram að „önnur kjaraatriði“ ráðningarsamningsins færu eftir þeim kjarasamningi. Samkvæmt því, sem fram er komið í málinu, mun gagnáfrýjandi hafi ráðið yfir um sextíu og fimm íbúðum þegar aðaláfrýjandi tók til starfa og átti hann að sjá um rekstur þeirra. Sökum fækkunar íbúa hafi ekki tekist að leigja nema rúman helming íbúðanna út og hafi það valdið áhyggjum af rekstri gagnáfrýjanda. Þá liggur fyrir að í sveitarstjórn réttargæslustefnda hafi verið rætt um að ráða þyrfti tæknimenntaðan mann til að sinna þar starfi byggingarfulltrúa og yrði hann jafnframt yfirmaður þjónustumiðstöðvar sveitarfélagsins. Í lok nóvember 2006 var starf forstöðumanns tæknideildar Vesturbyggðar auglýst laust til umsóknar. Í auglýsingunni kom meðal annars fram að þetta væri nýtt og áhugavert starf, sem yrði mótað í samvinnu við bæjaryfirvöld. Forstöðumaðurinn yrði yfirmaður skipulags- og tæknimála hjá sveitarfélaginu og hefði yfirumsjón með framkvæmdum og viðhaldi á þess vegum. Krafist væri háskólamenntunar og starfsreynslu á svið byggingarverkfræði eða byggingartæknifræði eða annarrar sambærilegrar menntunar og reynslu. Umsóknarfrestur var til 15. desember 2006, en engin umsókn mun hafa borist. Samkvæmt fundargerð stjórnarfundar gagnáfrýjanda 22. desember 2006 var undir dagskrárliðnum „önnur mál“ lögð fram tillaga um að segja aðaláfrýjanda upp störfum vegna breytinga á skipulagi félagsins. Tillagan var samþykkt með atkvæðum tveggja stjórnarmanna gegn atkvæði þess þriðja. Bréf til aðaláfrýjanda um uppsögn var dagsett 29. sama mánaðar og undirritað af stjórnarformanni félagsins. Þar sagði að aðaláfrýjanda væri sagt upp með þriggja mánaða fyrirvara frá og með 1. janúar 2007 „vegna skipulagsbreytinga og þungrar fjárhagsstöðu félagsins.“ Óskað var eftir að hann skilaði gögnum, sem tilheyrðu félaginu, og tæmdi skrifstofu sína af persónulegum gögnum fyrir 4. sama mánaðar, en þann dag lyki vinnuskyldu hans fyrir félagið. Stjórn gagnáfrýjanda kom aftur saman til fundar 3. janúar 2007. Samkvæmt fundargerð voru stjórnarmennirnir þrír mættir, auk aðaláfrýjanda og bæjarstjóra réttargæslustefnda. Tveir stjórnarmanna lögðu fram og samþykktu tillögu þess efnis að aðaláfrýjandi lyki vinnuskyldu sinni 5. sama mánaðar, en einn stjórnarmanna greiddi atkvæði gegn tillögunni. Að því búnu var lögð fram og samþykkt með tveimur atkvæðum tillaga um að ráða bæjarstjóra réttargæslustefnda sem framkvæmdastjóra félagsins frá og með 5. janúar 2007. Í bókun, sem stjórnarmaður í minni hluta lagði fram, sagði meðal annars að frá því að ný stjórn hafi verið skipuð í félaginu um sumarið 2006 hafi einungis tveir fundir verið haldnir og hafi sá síðari verið 22. desember á því ári. Ekkert launungarmál hafi verið að rekstur félagsins hafi gengið erfiðlega vegna vandkvæða við að leigja út félagslegar íbúðir. Eftir ítrekaðar óskir vegna þessarar stöðu hafi stjórnarformaður loks boðað til fundarins 22. desember. Hann hafi verið spurður hvað yrði á dagskrá og svarað „að þetta yrði stuttur fundur og aðallega til þess boðaður að semja bréf til eiganda félagsins, Vesturbyggðar, um að leggja til nýtt fjármagn í félagið vegna taprekstrar þess. Engin önnur mál yrðu rædd á fundinum.“ II Í málinu krefst aðaláfrýjandi skaðabóta vegna fjártjóns af ólögmætri uppsögn úr starfi framkvæmdastjóra hjá gagnáfrýjanda að fjárhæð 6.327.948 krónur ásamt dráttarvöxtum af þeirri fjárhæð, svo og 500.000 króna í miskabætur án vaxta. Í 1. gr. reglugerðar nr. 873/2001 segir að hún taki til lánveitinga Íbúðalánasjóðs samkvæmt VIII. kafla laga nr. 44/1998, sem ætlaðar séu til byggingar eða kaupa á íbúðarhúsnæði til útleigu, en sveitarfélög, félög eða félagasamtök ráðstafi þessum leiguíbúðum til einstaklinga, sem búi við erfiðar aðstæður og þurfi aðstoð við öflun íbúðarhúsnæðis. Í 3. gr. reglugerðarinnar er mælt svo fyrir að sveitarstjórn ákveði í samræmi við ákvæði laga um félagsþjónustu sveitarfélaga og sveitarstjórnarlaga hvernig hagað skuli verkaskiptingu félagsmálanefndar og húsnæðisnefndar við umsjón og eftirlit með framkvæmdum og kaupum á leiguíbúðum, milligöngu um töku lána og ráðstöfun leiguíbúða. Sveitarstjórn geti falið húsnæðisnefnd eða félagsmálanefnd að annast bókhald, sjóðsgreiðslur og uppgjör byggingarkostnaðar vegna leiguíbúða, sem þær hafi með höndum í sveitarfélaginu. Í 4. gr. reglugerðarinnar er vísað í heimild sveitarstjórnar samkvæmt 38. gr. laga nr. 44/1998 til að stofna félag til að annast umsýslu eftir ákvæðum 3. gr. reglugerðarinnar og hafa umsjón með og leigja út íbúðir í eigu sveitarfélagsins í stað húsnæðisnefndar eða félagsmálanefndar. Um skilyrði fyrir því er í 4. gr. vísað til III. kafla reglugerðarinnar. Áðurgreindar samþykktir fyrir gagnáfrýjanda virðast í meginatriðum vera sniðnar að ákvæðum þess kafla reglugerðarinnar, sbr. 7. gr. og 8. gr. hennar. Af framansögðu er ljóst að réttargæslustefndi gat valið um það samkvæmt 38. gr. laga nr. 44/1998 og 3. gr. og 4. gr. reglugerðar nr. 873/2001 hvort hann léti félagsmálanefnd sína eða húsnæðisnefnd annast umsjón og eftirlit með framkvæmdum og kaupum á leiguíbúðum, milligöngu um töku lána og ráðstöfun leiguíbúða, eða hvort stofnað yrði félag til að leysa þetta af hendi. Réttargæslustefndi valdi síðarnefnda kostinn. Með því að gagnáfrýjanda voru með viðhlítandi lagaheimild falin þessi verk, sem ella hefðu komið í hlut starfsmanna sveitarfélagsins, gilda ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um töku ákvarðana hans um rétt eða skyldu manna innan þessa verksviðs. Til annarra þátta í starfsemi þessa einkahlutafélags, þar á meðal ráðning og uppsögn starfsmanna þess, taka á hinn bóginn hvorki þau lög né óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar. Af þessum sökum verður ekki tekin til greina sú málsástæða aðaláfrýjanda að gagnáfrýjandi hafi bakað sér skaðabótaskyldu með því að hafa ekki gætt þeirra laga eða reglna við töku ákvörðunar um uppsögn hans úr starfi framkvæmdastjóra. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður á hinn bóginn að fallast á með aðaláfrýjanda að ákvæði fyrrnefnds kjarasamnings, sem vísað var til í ráðningarsamningnum frá 16. apríl 2004, gildi um uppsögn hans úr starfi, svo og að gagnáfrýjanda hafi ekki tekist að sýna fram á að málefnalegar ástæður hafi legið að baki uppsögninni, svo sem áskilið var í lokamálsgrein greinar 11.1.6.1. í kjarasamningnum. Að virtum þeim atriðum, sem greinir í forsendum héraðsdóms varðandi ákvörðun skaðabóta, er hæfilegt að gagnáfrýjanda verði gert að greiða aðaláfrýjanda 2.500.000 krónur með vöxtum eins og í dómsorði greinir, en aðaláfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að fullnægt sé því skilyrði fyrir miskabótum samkvæmt b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 með áorðnum breytingum að uppsögn gagnáfrýjanda hafi falið í sér ólögmæta meingerð gegn persónu hans eða æru. Gagnáfrýjanda verður gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, Fasteignir Vesturbyggðar ehf., greiði aðaláfrýjanda, Oddi Guðmundssyni, 2.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. apríl 2007 til greiðsludags. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda samtals 800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Mál þetta, sem dómtekið var 11. september sl., höfðaði stefnandi, Oddur Guðmundsson, Stekkum 7, Patreksfirði, hinn 4. apríl 2007, gegn stefnda, Fasteignum Vesturbyggðar ehf., Aðalstræti 63, Patreksfirði, og til réttargæslu, Vesturbyggð, til heimilis á sama stað. Dómkröfur stefnanda eru aðallega að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda bætur vegna ólögmætrar uppsagnar úr starfi, að fjárhæð 6.327.948 krónur auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. apríl 2007 til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda laun í uppsagnarfresti og aðrar launatengdar greiðslur, samtals að fjárhæð 348.080 krónur, auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðbætur frá 4. apríl 2007 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess jafnframt, bæði í aðal- og varakröfu, að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda 500.000 krónur í miskabætur og til að greiða stefnanda málskostnað. Dómkröfur stefnda eru aðallega að félagið verði sýknað af öllum kröfum stefnanda, en til vara að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar. Í báðum tilvikum krefst stefnda aðallega málskostnaðar úr hendi stefnanda, en til vara að hvor málsaðili beri sinn kostnað af málinu. Af hálfu réttargæslustefnda eru ekki gerðar dómkröfur í málinu. I. A. Stefnda var stofnað 9. maí 2003 af réttargæslustefnda sem frá upphafi hefur verið eini eigandi einkahlutafélagsins. Stefnda var stofnað með vísan til VIII. kafla laga nr. 44/1998 um húsnæðismál og reglugerðar nr. 873/2001 um lánveitingar til leiguíbúða, ráðstöfun þeirra og rekstur. Tilgangur stefnda samkvæmt 3. gr. samþykkta félagsins er: „... eignarhald, rekstur og útleiga á íbúðum sem langtímaverkefni, byggingu, kaup og sölu íbúðarhúsnæðis, önnur umsýsla fasteigna, endurbætur fasteigna, auk þess lánastarfsemi og önnur verkefni er tengjast starfsemi félagsins. ... Tilgangur félagsins tekur einungis til lánveitinga til félagslegra leiguíbúða sem leigðar verða fólki m.a. undir skilgreindum tekju- og eignarmörkum samkvæmt gildandi reglum á hverjum tíma.“ Samkvæmt 5. gr. samþykkta stefnda skal réttur til íbúðarhúsnæðis sem ráðstafað er til útleigu á vegum félagsins vera bundinn skilyrðum um tekju- og eignarmörk og aðstæðum umsækjanda og skal félagið setja sér reglur um úthlutun íbúða samkvæmt VI. kafla reglugerðar nr. 873/2001. Við ákvörðun á leigugjaldi vegna íbúða sem leigðar eru út á vegum stefnda skal við það miðað að reksturinn standi undir sér, sbr. VIII. kafla reglugerðar nr. 873/2001, sbr. 1. málslið 8. gr. samþykkta félagsins. Óheimilt er að selja hluti í stefnda nema að fengnu samþykki félagsmálaráðherra, sbr. 6. gr. samþykkta félagsins frá 13. september 2004. Samkvæmt 7. gr. samþykktanna ber hluthafi ekki ábyrgð á skuldbindingum félagsins fram yfir hlut sinn í félaginu. Réttargæslustefndi ábyrgist þó að fullu skuldbindingar félagsins við Íbúðalánasjóð vegna þeirra íbúða sem sveitarfélagið leggur félaginu til, sbr. 38. gr. laga nr. 44/1998. Verði hagnaður af rekstri félagsins skal hann ekki greiddur út sem arður til eigenda heldur skal hann lagður í sérstakan framkvæmdasjóð á vegum félagsins, sbr. 8. gr. samþykktanna. B. Stefnandi tók við starfi framkvæmdastjóra stefnda 15. desember 2003. Var skriflegur ráðningarsamningur gerður milli málsaðila 16. apríl 2004. Starfshlutfall stefnanda var 80% en í starfinu fólst „... framkvæmd rekstrar félagsins að öllu leyti“, þar með talið útleiga á íbúðum, innheimta á leigu, innkaup og viðhald fasteigna, greiðsla á reikningum, færsla bókhalds félagsins og skil á því frágengnu til endurskoðunar og önnur verkefni sem stjórn fæli framkvæmdastjóra. Samkvæmt ráðningarsamningnum tók stefnandi laun „... samkvæmt launaflokki 163 í kjarasamningi Launanefndar sveitarfélaga og Kjarna, fyrir hönd Fos Vest (Félag opinberra starfsmanna á Vestfjörðum) í samræmi við lífaldur (7 þrep).“ Þá sagði í niðurlagi samningsins að varðandi önnur kjaraatriði hans færi samkvæmt kjarasamningi milli Launanefndar sveitarfélaga og Kjarna, f.h. Fos Vest. Stefnda hefur verið rekið með tapi frá stofnun félagsins. Samkvæmt framlögðum ársreikningum var tap ársins 2004 tæpar átta milljónir króna, árið 2005 var rekstrarniðurstaða félagsins neikvæð um rúmar tuttugu og þrjár milljónir króna og árið 2006 var hún neikvæð um tæplega þrjátíu og hálfa milljón króna. Á fundi í stjórn stefnda 22. desember 2006 gerði stefnandi grein fyrir rekstraryfirliti fyrir árið 2006. Í framhaldi af umræðum um stöðu félagsins var samþykkt í stjórninni að óska eftir fjármagni frá réttargæslustefnda í formi hlutafjár, eða í öðru formi, svo félagið gæti staðið við skuldbindingar sínar út árið 2007. Fól stjórnin stefnanda og stjórnarformanni stefnda að ræða við forsvarsmenn réttargæslustefnda um stöðu stefnda. Í lok fundarins, undir liðnum önnur mál, var síðan lögð fram tillaga um að framkvæmdastjóra stefnda yrði sagt upp störfum vegna „breytinga á skipulagi félagsins“. Var tillagan samþykkt með tveimur atkvæðum gegn einu. Stefnandi sat fund þennan og undirritaði fundargerðina. Nokkrum dögum síðar, eða 2. janúar 2007, boðaði stjórnarformaður stefnda til fundar í stjórninni 3. sama mánaðar. Boðunarbréfinu fylgdi svohljóðandi tölvupóstur: „Fyrir liggur tillaga tveggja stjórnarmanna um að núverandi framkvæmdastjóri ljúki vinnuskyldu sinni fyrir félagið frá og með 5. janúar nk. og hefur verið óskað eftir að Ragnar Jörundsson bæjarstjóri gegni starfinu tímabundið frá sama tíma.“ Sama dag barst stefnanda bréf, dagsett 29. desember 2006, undirritað af formanni stjórnar stefnda sem bar yfirskriftina „Uppsagnarbréf“. Í bréfinu sagði svo: Með vísun til samþykktar stjórnar Fasteigna Vesturbyggðar ehf. á stjórnarfundi dags. 22. desember 2006, er þér með (sic) sagt upp störfum sem framkvæmdastjóri félagsins með þriggja mánaða fyrirvara frá og með 1. janúar 2007. Er þetta gert vegna skipulagsbreytinga og þungrar fjárhagsstöðu félagsins. Vegna orlofstöku þinnar megin hluta janúarmánaðar er óskað eftir að þú skilir öllum gögnum, sem tilheyra félaginu og tæmir skrifstofuna af persónulegum gögnum fyrir 4. janúar 2007 til undirritaðs, en þann dag lýkur vinnuskyldu þinni fyrir félagið. Orlof og laun verða gerð upp í samræmi við ráðningarsamning. Á fundinum 3. janúar 2007 lögðu tveir stjórnarmanna í stefnda fram tillögu „... um að fráfarandi framkvæmdastjóri ljúki vinnuskyldu sinni frá og með 5. janúar 2007.“ Var tillagan samþykkt með tveimur atkvæðum gegn einu. Þá var einnig lögð fram tillaga „... um að ráða Ragnar Jörundsson bæjarstjóra sem framkvæmdastjóra félagsins frá og með 5. janúar 2007 og hann fari einn með prókúruumboð fyrir félagið.“ Var sú tillaga samþykkt með tveimur atkvæðum gegn einu líkt og hin fyrri. Í kjölfar stjórnarfundarins 3. janúar 2007 leitaði stefnandi eftir aðstoð Félags opinberra starfsmanna á Vestfjörðum. Með bréfi 25. sama mánaðar skoraði stéttarfélagið á stjórn stefnda að draga uppsögn stefnanda til baka. Stjórnarformaður stefnda svaraði bréfi stéttarfélagsins með bréfi 6. febrúar 2007. Í bréfinu, þar sem áskorun stéttarfélagsins um að uppsögn stefnanda yrði dregin til baka var hafnað, sagði meðal annars svo: Þar sem um einkahlutafélag er að ræða telur stjórnin að ekki gildi reglur um opinbera starfsmenn varðandi réttindi og skyldur opinberra starfsmanna. Þar sem meginástæða uppsagnarinnar var vegna skipulagsbreytinga og mikils hallareksturs, telur stjórnin að rétt hafi verið staðið að uppsögninni. Staða framkvæmdastjóra var auglýst á sínum tíma og kemur þar skýrt fram að um sé að ræða starf framkvæmdastjóra hjá einkahlutafélagi. ... Þá var Oddi vel kunnugt um að auglýst hafi verið eftir tæknistjóra/byggingarfulltrúa, en í því starfi fellur (sic) öll umsýsla allra fasteigna og mannvirkja í Vesturbyggð, þ.m.t. Fasteignir Vesturbyggðar ehf. ... Jafnframt voru þessi atriði kynnt í bæjarráði. Bæjarstjóra var falið að sinna starfi framkvæmdastjóra félagsins til bráðabirgða eða þar til ráðið yrði í áðurgreint starf. Stjórn Fast. Vest. telur að Oddur hafi verið ráðinn til starfa skv. samningi á almennum vinnumarkaði en í ráðningarsamningi er eingöngu vísað til launakjara FOS Vest, s.s. launaflokks og skyldra atriða. Þessi háttur er oft hafður á til viðmiðunar launa, hvort sem það er við launatöflu FOS Vest eða annarra stéttarfélaga. Tilvitnuðu bréfi stjórnar fylgdi afrit auglýsingar um „... nýtt starf forstöðumanns tæknideildar Vesturbyggðar.“ Í auglýsingunni voru helstu verkefni forstöðumanns sögð þessi: Að vera skipulags- og byggingarfulltrúi í Vesturbyggð, hafa yfirumsjón þjónustumiðstöðva sveitarfélagsins sem og að hafa yfirumsjón með: Fasteignum sveitarfélagsins, stofnunum sveitarfélagsins, framkvæmdum og viðhaldi á eignum sveitarfélagsins, veitum í eigu sveitarfélagsins og gerð fjárhagsáætlana fyrir framangreinda málaflokka. Þá kæmi forstöðumaður að vinnu við stefnumótun fyrir nefnda málaflokka og jafnframt skyldi hann gera áætlanir um verklegar framkvæmdir sveitarfélagsins. Ennfremur sagði í auglýsingunni að starfi forstöðumanns tilheyrðu meðal annars: Framkvæmdaáætlanir, viðhaldsáætlanir, sorphreinsun og urðun, skipulags- og byggingarmál, götur, fráveitur, vatnsveitur og umferðarmál, hafnarmannvirki og eftirlit með eignum sveitarfélagsins. Með launaseðli dagsettum 31. janúar 2007 gerði stefnda upp laun stefnanda vegna mánaðanna janúar til mars 2007, sem og bifreiðastyrk fyrir einn mánuð auk orlofsuppgjörs og orlofsuppbótar, að því undanskildu að orlof var ekki gert upp nema að hluta, en eftir höfðun málsins gerði stefnda orlofið upp að fullu við stefnanda. Krafa stefnanda um afturköllun uppsagnarinnar var ítrekuð við stefnda með bréfi 7. mars 2007. Þar sem stefnda varð ekki við þeirri kröfu stefnanda höfðaði hann mál þetta samkvæmt áðursögðu. II. A. Stefnandi reisir aðalkröfu sína á því að uppsögn hans úr starfi framkvæmdastjóra stefnda hafi verið ólögmæt þar sem við undirbúning og töku þeirrar ákvörðunar hefði ekki verið gætt réttra meginreglna samkvæmt lögum og kjarasamningum en við mat á lögmæti hennar beri að líta sérstaklega til þess að uppsögn úr starfi sé íþyngjandi ákvörðun sem varði mikilsverða hagsmuni viðkomandi starfsmanns. Á því er byggt af hálfu stefnanda að við undirbúning og töku hinnar umdeildu ákvörðunar hafi stefnda borið að fara eftir meginreglum stjórnsýsluréttar, sbr. hinar skráðu reglur í III. og IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda séu öll hugtaksskilyrði stjórnvaldsákvörðunar uppfyllt í málinu. Þar sé fyrst að telja að stefnda sé stjórnvald. Stefnda sé lögaðili sem komið hafi verið á fót með heimild í 38. gr. laga um húsnæðismál rekinn sem B-hluta fyrirtæki réttargæslustefnda. Um rekstrarform slíkra fyrirtækja sveitarfélaga gildi ákvæði 60. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, ásamt stjórnvaldsfyrirmælum settum með stoð í þeim lögum. Skýrt liggi fyrir samkvæmt þessum ákvæðum að rekstur einkahlutafélags um félagslegar íbúðir sveitarfélags heyri beinlínis til starfsemi hlutaðeigandi sveitarfélags, en reglna þessara megi sjá víða stað í fjárhagsáætlunum og ársreikningum réttargæslustefnda. Fyrir liggi að stefnda sé, samkvæmt 8. gr. samþykkta sinna, ekki starfrækt í þeim tilgangi að afla hagnaðar fyrir eiganda sinn, réttargæslustefnda. Að auki gildi um fjárhagsleg samskipti stefnda og réttargæslustefnda ákvæði 9. gr. fyrirmæla félagsmálaráðuneytisins um reikningsskil sveitarfélaga þar sem segi: Hafi sveitarfélög falið stofnunum sínum eða fyrirtækjum að sjá um lögbundin verkefni eða önnur venjubundin verkefni sveitarfélaga ber aðalsjóði að reikna og færa árlega fram til viðkomandi stofnana og fyrirtækja til þess að mæta rekstrarhalla þeirra. Þetta á við þegar um viðvarandi rekstrarhalla er að ræða og starfsemi viðkomandi stofnunar eða fyrirtækis er ekki í samkeppnisrekstri. Framlagið færist til gjalda á viðkomandi málaflokk í aðalsjóði og til tekna sem rekstrarframlag hjá viðkomandi stofnun eða fyrirtæki. Dæmi um stofnanir og fyrirtæki eru: Félagslegar íbúðir ... . Af framansögðu kveður stefnandi ekki verða dregna aðra ályktun en að fyrirtæki sveitarfélaga um rekstur og útleigu félagslegra íbúða samkvæmt 38. gr. laga um húsnæðismál séu ekki atvinnufyrirtæki sem starfi á einkaréttarlegum grundvelli heldur þjónustufyrirtæki sem starfi að öllu verulegu leyti innan lagaumhverfis opinbers réttar. Skýr dómafordæmi séu fyrir því að forsvarsmenn slíkra þjónustufyrirtækja sveitarfélaga skuli gæta almennra stjórnsýslureglna í samskiptum sínum við starfsmenn fyrirtækisins. Fyrirtæki þessi uppfylli því skilyrði þess að teljast stjórnvöld í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Það eitt að sveitarfélag eigi val um rekstrarform á tilteknum hluta starfsemi sinnar geti fráleitt orðið til þess að undanþiggja þá starfsemi almennum lágmarksreglum sem um sveitarfélagið gilda. Í þeirri heimild, sem löggjafinn hafi veitt sveitarfélögum í 38. gr. laga um húsnæðismál til að velja rekstrarform fyrir félagslegar íbúðir, hafi ekki falist undanþága frá stjórnsýslureglum þegar um sé að ræða ákvarðanir sem sveitarfélagið eigi aðild að og útfærðar séu á vettvangi þess rekstrarforms sem orðið hefur fyrir valinu. Í öðru lagi segir stefnandi upplýst að starfsemi stefnda sé hluti af stjórnsýslu réttargæslustefnda. Þau lögbundnu verkefni, sem stefnda hafi með höndum skv. 38. gr. laga um húsnæðismál og ákvæðum reglugerðar nr. 873/2001 um lánveitingar til leiguíbúða, ráðstöfun þeirra og rekstur, feli meðal annars í sér að teknar séu ákvarðanir um rétt umsækjenda til leiguíbúðar og skyldur leigjenda í mörgum efnum. Ótvírætt sé að ákvarðanir þessar séu teknar í skjóli stjórnsýsluvalds sem sveitarfélagi sé fengið en sé framselt til lögaðila samkvæmt tilvitnaðri lagagrein. Við framkvæmd hinna lögbundnu verkefna kveður stefnandi stefnda bundinn af stjórnvaldsfyrirmælum félagsmálaráðuneytisins og háðan eftirliti sveitarfélagsins, ráðuneytisins, Íbúðalánasjóðs, nefnda um reikningsskil og fjárhagsmálefni sveitarfélaga, auk fleiri aðila. Þessi tvenn greinarmörk séu yfirleit talin til vitnis um að lögaðili fari með stjórnsýslu í skilningi 1. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Vísar stefnandi ennfremur til þess að auk lögbundinna verkefna við félagslegar íbúðir hafi bæjarstjóri og aðrir forsvarsmenn sveitarfélagsins falið stefnda margvísleg önnur verkefni og notað fasteignafélagið í ýmis viðvik sem ekki falla að yfirlýstum tilgangi þess samkvæmt samþykktum er undirstriki að sveitarfélagið hafi í reynd litið á stefnda sem hluta starfsemi sinnar en ekki sjálfstæðan aðila utan stjórnsýslu þess. Í þriðja lagi vísar stefnandi til þess að um sé að ræða bindandi ákvörðun í ákveðnu máli. Fram komi hjá stefnda í rökstuðningi fyrir ákvörðun um uppsögn stefnanda að hana megi rekja til skipulagsbreytinga. Til þess sé vísað „... að auglýst hafi verið eftir tæknistjóra/byggingarfulltrúa, en í því starfi fellur (sic) öll umsýsla allra fasteigna og mannvirkja í Vesturbyggð, þ.m.t. Fasteignir Vesturbyggðar ehf. (sjá meðf. auglýsingu um starf tæknistjóra). Jafnframt voru þessi atriði kynnt í bæjarráði.“ Af framangreindu segir stefnandi mega ráða að skipulagsbreytingin hafi að líkindum verið ákveðin í samráði stefnda og forráðamanna réttargæslustefnda og að ætlunin hafi verið að hrinda henni í framkvæmd annars vegar með uppsögn stefnanda og hins vegar með ráðningu í nýtt starf á vegum sveitarfélagsins. Óumdeilt sé að ákvörðun um ráðningu í nýtt starf forstöðumanns tæknideildar réttargæslustefnda sé stjórnvaldsákvörðun og hið sama gildi um þá ákvörðun að segja stefnanda upp störfum, enda báðar ákvarðanirnar af sömu rót runnar. Svo virðist sem skipulagsbreytingarnar hafi átt upptök sín hjá réttargæslustefnda og miði að því að færa starfsemi stefnda inn í stjórnsýslu réttargæslustefnda. Með því að framfylgja hinum ráðgerðu breytingum á vettvangi stefnda hafi verið beitt valdheimildum samkvæmt 38. gr. laga nr. 44/1998 um húsnæðismál, sbr. 4. gr. og 8. gr. reglugerðar nr. 873/2001. Hvað varðar skýringu stjórnsýslulaga sérstaklega vísar stefnandi til þess að fyrrnefndar meginreglur um form- og efni stjórnvaldsákvarðana kveði á um lágmarkskröfur og því beri að skilgreina gildissvið þeirra rúmt frekar en þröngt. Í vafatilvikum verði lögin því talin gilda. Þær meginreglur stjórnsýsluréttar sem stefnandi telur hafa verið brotnar gagnvart sér kveður stefnandi vera þrjár. Í fyrsta lagi hafi stefnda brotið rannsóknarregluna, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Ekkert liggi fyrir um tilgang og markmið þeirrar skipulagsbreytingar sem stefnda hafi fært sem rök fyrir uppsögn stefnanda. Undirbúningur hafi því verið ónógur og ekki lagður viðhlítandi grundvöllur að ákvörðun. Hvergi sjái þess stað með hvaða hætti nýtt starf á vettvangi sveitarfélagsins hafi átt að leysa starf stefnanda af hólmi. Vísar stefnandi í þessu sambandi sérstaklega til þess að í auglýsingu bæjarráðs réttargæslustefnda hafi ekki verið minnst einu orði á stefnda eða umsýslu með félagslegum íbúðum. Þessu til viðbótar liggi fyrir að bæjarstjóri réttargæslustefnda hafi verið vanhæfur til að fjalla um málið í ljósi þess að hann tók við starfi stefnanda í kjölfar uppsagnarinnar. Í öðru lagi segir stefnandi hafa verið látið undir höfuð leggjast að kanna hvort hægt væri að framkvæma skipulagsbreytinguna án þeirrar íþyngjandi ákvörðunar sem fólst í uppsögn stefnanda. Eðlilegt hefði verið að forsvarsmenn stefnda og réttargæslustefnda ræddu við stefnanda, til dæmis um tilflutning milli starfa, breytingar á starfshlutfalli og breyttar starfsskyldur. Þannig hefði mátt gæta lögákveðins meðalhófs, en þess utan hefði borið að kanna möguleika á tilflutningi vegna ákvæða gr. 11.1.1 í þeim kjarasamningi sem til starfs stefnanda tók. Framangreind ákvæði segir stefnandi stjórnendur stefnda og réttargæslustefnda hafa þverbrotið sem útiloki að litið verði svo á að málefnalega hafi verið staðið að hinum umdeildu ákvörðunum. Sá grunur verði áleitinn að títtnefnd skipulagsbreyting hafi einungis verið yfirskin til þess að koma stefnanda úr starfi og að aðrar ástæður liggi raunverulega að baki uppsögninni. Með því að þess hafi vandlega verið gætt af hálfu stjórnar stefnda og forsvarsmanna réttargæslustefnda að stefnandi ætti þess aldrei kost að tjá sig um málið fyrir töku ákvörðunarinnar hafi af honum verið tekið eina raunhæfa tækifærið til að sannreyna hvað að baki ákvörðuninni lægi sem enn hafi verið brot á málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga, sbr. 13. gr. laganna um andmælarétt, og ákvæðum IV. kafla að öðru leyti. Í málinu byggir stefnandi ennfremur á því að brotið hafi verið gegn vernd þeirri gegn óréttmætum uppsögnum sem hann njóti samkvæmt kjarasamningi. Uppsögn stefnanda hafi verið geðþóttaákvörðun sem tekin hafi verið án viðhlítandi undirbúnings og án þess að fyrir lægju málefnalegar ástæður. Hún hafi þannig brotið gegn grein 11.1.6 kjarasamnings þess sem ráðningarsamningur stefnda hafi byggst á og almennt viðurkenndum sjónarmiðum varðandi vinnuveitandahlutverk sveitarstjórna. Til stuðnings aðalkröfu sinni, sem og eftir atvikum varakröfu, vísar stefnandi til meginreglna vinnu- og starfsmannaréttar um undirbúning og framkvæmd uppsagna, auk þeirra meginreglna stjórnsýslulaga er stjórnvöld verði að gæta við töku ákvarðana um starfslok, sbr. einkum 10., 11. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Einnig vísar stefnandi til laga nr. 44/1998, um húsnæðismál, einkum 38. gr. laganna, sem og reglugerðar nr. 873/2001 um lánveitingar til leiguíbúða, ráðstöfun þeirra og rekstur. Þá vísar hann að endingu til sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, einkum 60. gr., og ákvæða laga nr. 138/1993 um einkahlutafélög, varðandi inntak starfa og starfsábyrgð framkvæmdastjóra einkahlutafélags. B. Varakröfu sína kveðst stefnandi byggja á því að uppsögn hans úr starfi hjá stefnda hafi ekki tekið gildi fyrr en 1. febrúar 2007. Það hafi fyrst verið á stjórnarfundi 3. janúar 2007 sem uppsögnin hafi fengið lögmælta meðferð, sbr. þá meginreglu vinnu- og starfsmannaréttar að sá aðili sem ráði mann til starfa sé einn bær til þess að segja upp ráðningarsamningi um starfið. Skv. 1. mgr. 41. gr. laga um einkahlutafélög sé það stjórn sem ráði framkvæmdastjóra. Það sé því gildisskilyrði fyrir uppsögn framkvæmdastjóra að meirihluti stjórnar standi að ákvörðun um uppsögn og tekur uppsögnin fyrst gildi um næstu mánaðamót þar á eftir, sbr. óskoraða meginreglu þess efnis sem á íslenskum vinnumarkaði gildi. En jafnvel þó svo talið yrði að stjórnarformaður stefnda hefði haft umboð af einhverju tagi til að segja upp ráðningarsamningi framkvæmdastjóra félagsins kveður stefnandi liggja fyrir að tilkynning stefnda þar að lútandi hafi fyrst borist stefnanda 2. janúar 2007. Meginreglan um frá hvaða tíma uppsögn taki gildi leiði því til sömu niðurstöðu. Ennfremur vísar stefnandi til þess að samkvæmt grein 11.1.3.2 í kjarasamningi þeim sem ráðning stefnanda hafi byggst á sé gagnkvæmur uppsagnarfrestur þrír mánuðir. Stefnandi eigi því rétt til launa í þrjá mánuði frá og með 1. febrúar 2007, sem og kröfu um uppgjör á áunnum rétti til lífeyrissjóðsgreiðslna og annarra launatengdra greiðslna. Stefnda hafi hins vegar einungis greitt stefnanda laun í tvo mánuði á uppsagnarfrestinum. C. Kröfu sína um miskabætur reisir stefnandi á því að í uppsögn stefnda hafi falist ólögmæt meingerð gagnvart stefnanda sem stefnda beri bótaábyrgð á gagnvart stefnanda. Stefnandi hafi haft réttmæta ástæðu til þess að ætla að hann myndi gegna starfi sínu þar til ráðningarsamningur hans rynni sitt skeið á enda í samræmi við lög. Með geðþóttaákvörðun um að stefnandi skyldi skila af sér gögnum félagsins og rýma skrifstofu sína áður en uppsögn hafði tekið gildi hafi stefnda haft af stefnanda lögvarinn rétt hans til að sinna starfinu. Stefnandi vísar til þess að lögum samkvæmt beri framkvæmdastjórar hlutafélaga ríka starfsábyrgð sem mögulega geti orðið virk með hlutlægum hætti. Í þessu sambandi bendir stefnandi á að tilkynning til Fyrirtækjaskrár frá 5. janúar 2007 um nýjan framkvæmdastjóra sé óundirrituð af þeim sem stjórn stefnda hafi ráðgert að tæki við starfi stefnanda þrátt fyrir áskilnað þess efnis í reglum Fyrirtækjaskrár. Telur stefnandi þetta atriði vera því til áréttingar hversu óvönduð vinnubrögð meirihluta stjórnar stefnda hafi verið í málinu. Þá bendir stefnandi sérstaklega á að á 23. stjórnarfundi stefnda, sem haldinn hafi verið 22. desember 2006, hafi stefnanda, sem framkvæmdastjóra, verið falið ásamt formanni stjórnar að ræða við forsvarsmenn sveitarfélagsins um efnahag félagsins. Verkefni þetta hafi verið brýnt og stefnandi, vegna stöðu sinnar og lögbundinnar starfsábyrgðar, haft af því ríka hagsmuni að það fengi farsæla úrlausn. Ólögmæt og ómálefnaleg ákvörðun stefnda hafi hins vegar haft af stefnanda tækifæri til þess að gæta nefndra hagsmuna sinna. Segir stefnandi það vekja athygli að sá sem við starfi hans hafi tekið sé bæjarstjóri Vesturbyggðar og þar með sá forsvarsmaður sem félagið hafi haft í hyggju að ganga til viðræðna við samkvæmt samþykkt stjórnarinnar. Þá byggir stefnandi miskabótakröfu sína einnig á því að aðferð sú sem stefnda hafi viðhaft við uppsögn stefnanda hafi verið til þess fallin að gefa ranglega til kynna að uppsögnin hafi verið vegna ávirðinga sem snertu persónu hans. Þar til viðurkennt verði með dómi að stefnda hafi ekki staðið rétt að uppsögninni megi við því búast að stefnanda veitist erfiðara en ella að finna sér nýtt starf. Lagagrundvöll miskabótakröfu sinnar segir stefnandi vera b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. D. Stefnandi kveðst byggja fjárhæðir dómkrafna sinna á þeim launum og launatengdu greiðslum sem honum hafi borið samkvæmt ráðningarsamningi. Heldur stefnandi því fram að bætur fyrir ólögmæta uppsögn eigi ekki að ákveðast með sama hætti og bætur fyrir missi launa í uppsagnarfresti. Tjón vegna ólögmætrar uppsagnar sé annars eðlis og verði að ákvarða bætur vegna hennar að álitum. Fjárhæð aðalkröfu segir stefnandi byggjast á því að hann sé sextíu og tveggja ára og búsettur í byggðarlagi þar sem atvinnuerfiðleikar hafa verið landlægir. Þrátt fyrir ríka viðleitni stefnanda verði að telja ólíklegt að hann muni eiga þess kost að ráða sig til fastra starfa á komandi misserum. Stefnandi tekur fram að hann hafi reynt að finna sér vinnu við sitt hæfi á Patreksfirði en sú leit reynst torveld, enda altalað á umræddu vinnusvæði að hann hafi verið látinn hætta hjá stefnda. Í ljósi alls þessa kveðst stefnandi, í samræmi við dómaframkvæmd, miða bótakröfu sína við átján mánaða laun í fyrra starfi, að teknu tilliti til fastrar yfirvinnu og launatengdra greiðslna. Varakröfu sína kveður stefnandi byggjast á þeim launum sem honum hafi borið fyrir aprílmánuð, síðasta mánuðinn á uppsagnarfresti samkvæmt kjarasamningi. Fjárhæð miskabótakröfunnar kveður stefnandi ákvarðaða að teknu tilliti til dómaframkvæmdar í málum hliðstæðum þessu. III. A. Af hálfu stefnda er til þess vísað að markmið réttargæslustefnda með stofnun félagsins hafi verið að lágmarka útgreiðslur úr bæjarsjóði vegna félagslegra íbúða. Þá hafi helsta markmið og eitt af meginverkefnum stefnda verið, og sé enn, að selja íbúðir í eigu félagsins á almennum markaði. Verkefnið hefði hins vegar ekki gengið sem skyldi af ástæðum sem rekja megi til aðstæðna á fasteignamarkaði á svæðinu. Stefnda kveður félagið hafa glímt við rekstrarerfiðleika allt frá stofnun. Þegar fyrir hafi legið vorið 2006 að félagið hefði verið rekið með tuttugu og þriggja milljóna króna halla árið 2005 hafi staða þess verið rædd í bæjarráði réttargæslustefnda. Ljóst hafi þótt að bregðast þyrfti við og hafi þáverandi bæjarstjóri réttargæslustefnda rætt við stefnanda í maí 2006 um nauðsyn skipulagsbreytinga hjá stefnda svo snúa mætti rekstrinum við. Rekstur stefnda hafi áfram verið mjög erfiður á árinu 2006. Í júlí 2006 segir stefnda nýja stjórn hafa tekið við í félaginu. Fyrirhugaðar skipulagsbreytingar hafi enn verið uppi á borðinu eftir stjórnarskiptin og hugmyndin verið sú að nýr starfsmaður, sem ráðinn yrði til réttargæslustefnda til að sinna starfi forstöðumanns tæknideildar, yfirtæki þau verkefni stefnda sem stefnandi hefði haft með höndum og starf stefnanda samhliða lagt niður. Hafi hugsunin verið sú að annaðhvort yrði nýi starfsmaðurinn ráðinn í hlutastarf hjá stefnda eða að hann skrifaði út tíma vegna vinnu sinnar í þágu stefnda. Með þessum breytingum hafi verið stefnt að því að lækka rekstrarkostnað stefnda um að minnsta kosti þrjár og hálfa til fjórar milljónir króna. Þá hafi tilgangurinn með breytingunum jafnframt verið að auka skilvirkni, lækka innheimtu- og vaxtakostnað, svo og haga rekstrinum þannig að rekstraráætlun og raunverulegur rekstur stæðust á. Samkvæmt framansögðu kveðst stefnda sérstaklega mótmæla fullyrðingum stefnanda um að tillaga stjórnarformanns á fundinum 22. desember 2006 um að segja stefnanda upp störfum hefði komið honum gersamlega í opna skjöldu. Frá því vorið 2006 hefði málið verið rætt fram og til baka með óformlegum hætti á milli hlutaðeigandi aðila. Þá hafi skipulagsbreytingar hjá stefnda verið boðaðar í stefnuskrá þeirra sem meirihluta hafi myndað í bæjarstjórn réttargæslustefnda eftir kosningarnar þetta sama vor. Í lok nóvember hefði réttargæslustefndi síðan auglýst eftir starfsmanni í nýtt starf forstöðumanns tæknideildar í samræmi við fyrrgreindar hugmyndir um skipulagsbreytingar hjá stefnda. Ennfremur mótmælir stefnda fullyrðingum í stefnu þess efnis að félagið hafi verið nýtt til annarra verka en samrýmdust tilgangi þess. B. Stefnda byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að stefnda sé einkahlutafélag sem stofnað hafi verið samkvæmt lögum nr. 138/1994 og stjórnað samkvæmt þeim. Stefnda sé með sjálfstæðan fjárhag og lúti sjálfstæðri stjórn. Um sé að ræða lögákveðið félagaform sem sé einkaréttarlegs eðlis og taki ekki til lögaðila á sviði opinbers réttar. Á þessu sviði gildi leikreglur félagaréttar þar sem meginreglurnar byggist á kröfuréttarlegum grunni. Af þessu rekstrarformi leiði að stjórnsýslulög eigi ekki við um rekstur þess. Stefnda kveður verkefni félagsins hafa snúist um rekstur, viðhald og útleigu íbúða í eigu stefnda á almennum markaði. Stefnda hafi ekki séð um útleigu félagslegra íbúða samkvæmt 38. gr. laga um húsnæðismál, stefnda hafi ekki séð um lánveitingar til leiguíbúða samkvæmt ákvæðum reglugerðar nr. 873/2001 og þá hafi stefnda ekki séð um rekstur félagslegra íbúða. Þrátt fyrir að heimild hafi verið fyrir slíka starfsemi samkvæmt samþykktum félagsins hafi stefnda ekki sinnt því heldur hafi félagsþjónusta sveitarfélagsins séð um þær úthlutanir eftir því sem þörf hefur krafið. Þá hafi öll samskipti stefnda og réttargæslustefnda byggst á reikningsviðskiptum. Starfsemi félagsins snúi ekki að neinu leyti að innheimtu þjónustugjalda fyrir opinberan aðila eða að öðru því sem fellt gæti starfsemina undir stjórnsýslulög. Stefnda innheimti almenna húsaleigu, sjái um útskrift reikninga á einstaklinga og félög vegna þeirra viðskipta og sjái um nauðsynlegt viðhald á fasteignum félagsins. Starfsmenn einkahlutafélaga og hlutafélaga eru að sögn stefnda ekki opinberir starfsmenn þrátt fyrir að viðkomandi félag sé að öllu leyti í eigu ríkis og/eða sveitarfélaga. Almennar reglur vinnumarkaðarins gildi um ráðningarsamband þeirra starfsmanna sem ráðist til félaganna, nema um annað sé sérstaklega samið. Þannig séu starfsmenn félaga í opinberri eigu ekki opinberir starfsmenn og taki lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins því ekki til þeirra. Stefnda kveður stefnanda hafa mátt vera það fullljóst frá byrjun að hann væri að ráða sig til einkahlutafélags en ekki til sveitarfélags eða opinbers félags en það hafi komið fram með skýrum hætti bæði í auglýsingu um starfið og í ráðningarsamningi stefnanda. Stefnandi hafi ekki verið ráðinn í þjónustu réttargæslustefnda og V. kafli sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 hafi því ekki átt við um hann. Stefnda kveður ákvörðun félagsins um að segja stefnanda upp störfum ekki hafa verið stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýsluréttar. Stefnda geti ekki talist vera stjórnvald í skilningi stjórnsýsluréttar. Rekstur og starfsemi stefnda feli ekki í sér með neinum hætti stjórnsýslulega þætti í þágu réttargæslustefnda í skilningi stjórnsýsluréttar. Eins og áður var rakið hafi stefnda verið stofnað í þeim tilgangi að auðveldara væri að halda utan um fasteignir, sem verið hafi í eigu réttargæslustefnda, leigja þær út og jafnframt með það að markmiði að selja þær á almennum markaði. Jafnvel þó svo ekki verði fallist á ofangreindar röksemdir stefnda telur félagið að sýkna beri það af kröfum stefnanda þar sem þau sjónarmið sem legið hafi til grundvallar uppsögn stefnanda hafi verið málefnaleg. Sú ákvörðun stefnda að segja honum upp hafi því hvorki verið ólögmæt né að nokkru leyti farið í bága við jafnræðis-, meðalhófs- eða andmælareglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefnda byggir sýknukröfu sína jafnframt á því að um ráðningarsamband aðila hafi gilt sömu reglur og á almennum vinnumarkaði. Í vinnurétti sé það grundvallarregla að vinnuveitandi eigi um það sjálfstætt mat hverju sinni hverjum hann segi upp störfum. Vinnuveitandi hafi rétt til að segja starfsmanni upp störfum með lög- eða samningsbundnum uppsagnarfresti og hann þurfi almennt ekki að tilgreina ástæður í slíkum tilvikum. Í ráðningarsamningi stefnanda hafi ekki verið sérstakt ákvæði um gagnkvæma heimild til uppsagnar og um uppsagnarfrest. Um uppsögnina fari því samkvæmt reglum á hinum almenna vinnumarkaði en þar gildi jafnan þriggja mánaða gagnkvæmur uppsagnarfrestur. Tilvísun í ráðningarsamningi, undir fyrirsögninni vinnutími og launakjör, til kjarasamnings Launanefndar sveitarfélaga og samflots bæjarstarfsmannafélaga, þar með talið Félag opinberra starfsmanna á Vestfjörðum, hvað önnur atriði varðaði, telur stefnda hafa takmarkast við launaleg atriði en ekki hafa tekið til atriða sem lúti að starfslokum svo sem kveðið sé á um í 11.1 kafla kjarasamningsins. Hefði ætlunin verið sú hefði verið nauðsynlegt að kveða skýrt á um það í ráðningarsamningnum. Jafnvel þó svo talið yrði að ráðningarsamningur stefnanda feli í sér almenna tilvísun til nefnds kjarasamnings skiptir það að áliti stefnda hér ekki máli þar sem uppsögn stefnanda hafi samræmst ákvæðum kjarasamningsins, enda ljóst að ástæðu uppsagnarinnar mætti rekja til rekstrar- og skipulagslegra atriða, sbr. það sem áður var rakið um hallarekstur og þunga fjárhagsstöðu stefnda og þær skipulagsbreytingar sem ákveðið hefði verið að ráðast í hjá stefnda. Til stuðnings aðalkröfu sinni, sem og eftir atvikum varakröfu, vísar stefnda til almennra reglna vinnuréttar, laga um einkahlutafélög nr. 138/1994, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og almennra reglna stjórnsýsluréttarins, sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 og laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur ríkisstarfsmanna. C. Stefnda reisir kröfu sína um sýknu af varakröfu stefnanda á því að stefnandi hafi setið stjórnarfundinn 22. desember 2006, þar sem uppsögn hans hafi verið samþykkt, og undirritað fundargerð í lok fundar. Stefnda hafi sent stefnanda formlegt uppsagnarbréf, dagsett 29. desember 2006, og þó svo stefnandi hafi ekki móttekið bréfið fyrr en eftir áramótin þá breyti það því ekki að stefnanda hafi verið fullkunnugt um uppsögnina og að hún miðaðist við mánaðamótin desember/janúar. Miskabótakröfu stefnanda hafnar stefnda alfarið sem órökstuddri og ósannaðri. Skilyrði 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 séu ekki uppfyllt og því beri að hafna miskabótakröfunni. Verði fallist á kröfur stefnanda að einhverju leyti kveður stefnda ekki skilyrði til að fallast á kröfu um dráttarvexti fyrr en frá uppkvaðningardegi dómsins. D. Bótakröfu stefnanda segir stefnda vera með öllu órökstudda og ósannaða. Stefnandi hafi engin gögn lagt fram um tjón sitt en það sé stefnanda að sanna að hann hafi orðið fyrir tjóni og hvert tjónið sé. Ekkert liggi fyrir um atvinnuleysi stefnanda vegna uppsagnarinnar í apríl og maí 2007 og alls ekkert vegna næstu átján mánaða. Verði niðurstaðan að stefnanda beri skaðabætur úr hendi stefnda byggir stefnda á því að miða verði bótagrundvöllinn við laun að frádregnum launatengdum gjöldum, ekki við heildarlaun stefnanda. Þá verði ekki miðað við laun í fleiri en þrjá mánuði eftir uppsagnarfrest að frádregnum öðrum tekjum stefnanda á því tímabili en ófyrirséð sé að stefnandi komi til með að vera tekjulaus næstu mánuði. Átján mánaða viðmiðunartímabili mótmælir stefnda sem allt of löngu. Við ákvörðun bótanna verði ennfremur að taka tillit til allra greiðslna, launa, atvinnuleysisbóta og þess háttar, sem stefnandi hafi móttekið á tímabilinu eftir uppsögn. Hefur stefnda skorað á stefnanda að leggja þær upplýsingar fram í málinu auk þess að skora á hann að upplýsa um önnur störf sem hann hafi sinnt samhliða starfi sínu hjá stefnda og tengsl sín við atvinnufyrirtæki á svæðinu. IV. Svo sem rakið hefur verið var hið stefnda einkahlutafélag stofnað 9. maí 2003 af sveitarfélaginu Vesturbyggð, réttargæslustefnda í málinu. Félagið var stofnað með vísan til VIII. kafla laga nr. 44/1998 um húsnæðismál og reglugerðar nr. 873/2001 um lánveitingar til leiguíbúða, ráðstöfun þeirra og rekstur, sbr. 3. gr. samþykkta stefnda. Samkvæmt 1. mgr. 38. gr. laga nr. 44/1998 er sveitarfélagi heimilt að stofna hlutafélag, sjálfseignarstofnun eða félag með ótakmarkaðri ábyrgð er annist útleigu íbúða í eigu sveitarfélagsins. Er sveitarstjórn heimilt að leggja slíku félagi til íbúðir í eigu sveitarfélags, ásamt þeim skuldbindingum sem þeim fylgja. Stofni sveitarfélag hlutafélag samkvæmt 1. mgr. skal allt hlutafé þess vera í eigu sveitarfélags og skal sala þess óheimil án samþykkis félagsmálaráðherra. Að öðru leyti skulu ákvæði laga um hlutafélög gilda um slíkt félag eftir því sem við getur átt, sbr. 3. mgr. 38. gr. sömu laga. Í athugasemdum í greinargerð, sem fylgdi frumvarpi til laga um húsnæðismál, sagði meðal annars að ofangreint heimildarákvæði veitti sveitarfélögum möguleika á að ná vissri hagkvæmni við rekstur leiguíbúða sinna. Stjórnsýslulög nr. 37/1993 taka almennt ekki til lögaðila sem stofnað er til á einkaréttarlegum grundvelli í tíðkanlegu félagsformi atvinnufyrirtækja, til dæmis einkahlutafélags, og skiptir í því sambandi ekki máli þó svo félagið sé í opinberri eigu og hafi stjórnsýslu með höndum. Telja verður að meginregla þessi eigi við um stefnda enda verður vart annað séð en ætlunin með heimildarákvæði 1. mgr. 38. gr. laga nr. 44/1998 hafi verið sú að sveitarfélög hefðu val um hvort umrædd starfsemi yrði rekin í lagaumhverfi opinbers réttar eða einkaréttar. Stefnda telst því ekki vera stjórnvald í skilningi stjórnsýsluréttar. Að samþykktum stefnda athuguðum er aftur á móti ljóst að félaginu er ætlað að hafa með höndum ákveðin verkefni og taka ákvarðanir þeim viðvíkjandi í skjóli stjórnsýsluvalds. Til slíkra ákvarðana stefnda verður að telja að stjórnsýslulög nr. 37/1993 taki þrátt fyrir að félagið sé ekki stjórnvald. Með vísan til félagsforms stefnda og þess sem áður hefur verið rakið því tengt er það hins vegar álit dómsins að stjórnsýslulög og meginreglur stjórnsýsluréttarins taki ekki til þeirrar ákvörðunar stefnda að segja stefnanda upp störfum, enda var stefnda í því tilviki ekki að beita opinberu valdi, sem því hafði verið falið með lögum, við töku stjórnvaldsákvörðunar. Breytir hér engu þó svo talið yrði sannað að réttargæslustefnda hafi ráðgert, svo sem stefnda heldur fram í málinu, að færa verkefni stefnanda til starfsmanns sem til stóð að ráða til sveitarfélagsins. Í málinu liggur fyrir ráðningarsamningur aðila, dagsettur 16. apríl 2004, og eru helstu efnisatriði hans rakin í kafla I. B. hér að framan. Í þriðja tölulið samningsins er að finna ákvæði um vinnutíma stefnanda og launakjör. Þar segir meðal annars að framkvæmdastjóri taki laun samkvæmt launaflokki 163 í kjarasamningi Launanefndar sveitarfélaga og Kjarna (samflots bæjarstarfsmannafélaga), fyrir hönd Fos Vest (Félags opinberra starfsmanna á Vestfjörðum) í samræmi við lífaldur. Að lokum segir í niðurlagi þriðja töluliðar: „Varðandi önnur kjaraatriði þessa samnings fer samkvæmt kjarasamningi milli Launanefndar sveitarfélaga og Kjarna, f.h. Fos Vest.“ Tilvitnað samningsákvæði er samkvæmt orðum sínum skýrt um að varðandi önnur kjaraatriði ráðningarsamningsins en sérstaklega er kveðið á um í samningnum sjálfum fari samkvæmt kjarasamningi milli Launanefndar sveitarfélaga og Kjarna, samflots bæjarstarfsmannafélaga. Var stefnda í lófa lagið við samningsgerðina að sjá til þess að sérstaklega væri kveðið á um það í samningnum að umrædd tilvísun ætti eingöngu að taka til „launalegra atriða“, svo sem félagið hefur haldið fram í málinu, hefði það verið ætlan samningsaðila. Umrædd málsástæða stefnda er því haldlaus og verða ákvæði nefnds kjarasamnings lögð til grundvallar við úrlausn málsins eftir því sem við á, hvað ráðningarkjör stefnanda varðar, er ákvæðum ráðningarsamningsins sleppir. Samkvæmt grein 11.1.3.2 í kjarasamningnum er gagnkvæmur uppsagnarfrestur þrír mánuðir. Í grein 11.1.6.1 í samningnum kemur fram að heimilt sé að segja upp starfsmanni, sem samningurinn tekur til, vegna ástæðna er rekja má til starfsmannsins sjálfs, en í slíkum tilvikum ber fyrst að beina skriflegri áminningu til starfsmannsins og gefa honum tíma og tækifæri til að bæta ráð sitt áður en gripið er til uppsagnar. Í lokamálsgrein greinar 11.1.6.1 er síðan sérstaklega kveðið á um að óheimilt sé að segja starfsmanni upp án málefnalegra ástæðna. Þar sem engar ávirðingar hafa verið bornar á stefnanda í málinu er ljóst að uppsögn hans kom ekki til vegna atvika er rekja mátti til hans sjálfs, sbr. grein 11.1.6.1 í kjarasamningnum. Kemur því til skoðunar hvort uppsögn stefnanda hafi verið byggð á annars konar málefnalegum ástæðum, sbr. fyrrnefnda lokamálsgrein greinar 11.1.6.1. Samkvæmt framlögðum gögnum voru á árinu 2006 haldnir þrír fundir í stjórn stefnda. Á fundi 27. febrúar var hvorki rætt um fjárhagsstöðu stefnda né vikið að breytingum á skipulagi félagsins. Næst var haldinn fundur í stjórn stefnda 24. júlí 2006. Var það fyrsti fundur stjórnar sem kjörin var að loknum sveitarstjórnarkosningum vorið 2006. Á fundinum greindi stefnandi frá rekstrarstöðu stefnda og gerði hann sérstaklega grein fyrir aukningu á liðnum „viðhald“. Fól stjórn framkvæmdastjóra að gera greinargerð til stjórnar vegna framúrkeyrslu í viðhaldi með það í huga að kynna hana fyrir bæjarstjórn réttargæslustefnda. Á fundinum var ekkert rætt um breytingar á skipulagi stefnda. Í fundarboði, sem stjórnarformaður stefnda sendi út vegna fyrirhugaðs stjórnarfundar í félaginu 22. desember 2006, var hvorki minnst á að til stæði að leggja fram á fundinum tillögu um uppsögn framkvæmdastjóra stefnda né heldur að ræða ætti skipulagsbreytingar hjá félaginu. Á fundinum var hins vegar lögð fram tillaga um uppsögn framkvæmdastjórans vegna „... breytinga á skipulagi félagsins.“ Var sú tillaga samþykkt. Viku síðar, eða 29. desember 2006, ritaði stjórnarformaður stefnda stefnanda bréf þar sem honum var sagt upp störfum með vísan til áðurnefndrar samþykktar stjórnar „... vegna skipulagsbreytinga og þungrar fjárhagsstöðu félagsins.“ Á stjórnarfundi 3. janúar 2007 var lögð fram tillaga um að „... fráfarandi framkvæmdastjóri ljúki vinnuskyldu sinni frá og með 5. janúar 2007.“ Þá var jafnframt lögð fram tillaga á fundinum um að „... ráða Ragnar Jörundsson bæjarstjóra sem framkvæmdastjóra félagsins frá og með 5. janúar 2007 og hann fari einn með prókúruumboð fyrir félagið.“ Voru báðar þessar tillögur samþykktar. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið úr fundargerðum af stjórnarfundum í stefnda liggur fyrir að ekki var minnst á breytingar á skipulagi félagsins fyrr en á fundinum 22. desember 2006 þegar lögð var fram, undir liðnum önnur mál, tillaga um að segja stefnanda, framkvæmdastjóra og eina starfsmanni félagsins, upp störfum vegna skipulagsbreytinga. Sér þess hvergi stað í málinu að tillögunni hafi fylgt nokkur útlistun á því með hvaða hætti breyta ætti skipulagi félagsins. Samkvæmt þessu verður ekki annað séð en stefnanda hafi verið sagt upp störfum án undirbúnings eða umræðna innan stefnda. Var það ekki fyrr en með bréfi stjórnarformanns félagsins, rúmum mánuði eftir uppsögn stefnanda, sem fram kom með áþreifanlegum hætti sú ráðagerð að fela ætti starfsmanni, er til stæði að ráða í starf forstöðumanns tæknideildar réttargæslustefnda, að inna þau verkefni af hendi sem stefnandi hafði haft með höndum, en í auglýsingu um starfið, sem samþykkt var að birta á fundi bæjarráðs réttargæslustefnda 23. nóvember 2006, var ekkert minnst á stefnda. Samkvæmt því sem fyrir liggur í málinu hefur enn ekki tekist að ráða í umrædda stöðu. Svo sem atvikum er háttað stoðar ekki fyrir stefnda að vísa til bágrar fjárhagsstöðu félagsins einnar sér sem málefnalegrar ástæðu fyrir uppsögn stefnanda. Verður í því sambandi að hafa í huga að fjárhagsstaða stefnda hafði lengi verið erfið og þá leiddi uppsögn stefnanda í raun ekki til niðurlagningar stöðu hans heldur var bæjarstjóri réttargæslustefnda ráðinn í starf framkvæmdastjóra í hans stað. Í ljósi alls framangreinds þykir stefnda ekki hafa tekist að sanna að málefnalegar ástæður hafi legið til grundvallar uppsögn stefnanda, en fyrir því ber stefnda sönnunarbyrðina samkvæmt almennum venjuhelguðum reglum um sönnun. Uppsögn stefnanda var því ólögmæt og ber stefnda skaðabótaábyrgð á tjóni stefnanda vegna hennar. Eins og ítrekað hefur komið fram var stefnandi með ráðningarsamningi 16. apríl 2004 ráðinn ótímabundið til starfa hjá stefnda með gagnkvæmum þriggja mánaða uppsagnarfresti. Stefnandi var 62 ára gamall er honum var sagt upp og búsettur í byggðarlagi þar sem óumdeilt er í málinu að atvinnuástand er og hefur verið erfitt. Að þessu virtu, svo og umsömdum launakjörum stefnanda og atvikum máls að öðru leyti, og að teknu tilliti til þeirra launagreiðslna sem stefnandi fékk frá stefnda vegna mánaðanna janúar til mars 2007, þykja skaðabætur til handa stefnanda vegna hinnar ólögmætu uppsagnar hæfilega metnar að álitum 900.000 krónur. Svo sem áður er getið hafa hvorki í málatilbúnaði stefnda né gögnum málsins komið fram ávirðingar í garð stefnanda. Þá verður aðferð þeirri er stefnda viðhafði við starfslok stefnanda ekki einni og sér jafnað til ólögmætrar meingerðar í hans garð í skilningi 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og skiptir þar engu að um uppsögn úr starfi framkvæmdastjóra var að ræða. Samkvæmt þessu þykja ekki efni til að dæma stefnanda miskabætur úr hendi stefnda. Stefnandi gerir kröfu um dráttarvexti frá þeim degi er mál þetta var höfðað. Að atvikum máls virtum þykir sú krafa hans rúmast innan ákvæðis 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Samkvæmt öllu framangreindu dæmist stefnda til að greiða stefnanda 900.000 krónur í skaðabætur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. apríl 2007 til greiðsludags. Þá dæmist stefnda jafnframt, með vísan til niðurstöðu dómsins hér að framan, sbr. 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, til að greiða stefnanda málskostnað er hæfilega telst ákveðinn svo sem í dómsorði greinir. Dóm þennan kveður upp Kristinn Halldórsson héraðsdómari. Fyrir uppsögu dómsins var gætt fyrirmæla 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. DÓMSORÐ: Stefnda, Fasteignir Vesturbyggðar ehf., greiði stefnanda, Oddi Guðmundssyni, 900.000 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. apríl 2007 til greiðsludags. Stefnda greiði stefnanda 400.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 509/2006 | Kærumál Ákæra Frávísunarúrskurður felldur úr gildi | Ekki var fallist á með héraðsdómi að ákæru væri áfátt svo að leiddi til frávísunar málsins. Var frávísunarúrskurður héraðsdóms því felldur úr gildi og lagt fyrir dómara að taka málið til efnismeðferðar. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Hrafn Bragason og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. september 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vestfjarða 20. september 2006, þar sem máli ákæruvaldsins á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Eins og fram kemur í úrskurði héraðsdóms gaf sýslumaðurinn á Ísafirði út ákæru á hendur varnaraðila 25. ágúst 2006 fyrir eignaspjöll, þar sem honum er gefið að sök að hafa í desember 2003 látið færa bátinn Æ í heimildarleysi af geymslusvæði við Þ-höfn og nota hann sem efnivið í áramótabrennu, en varnaraðili var ábyrgðarmaður brennunnar. Meðal málsgagna er bréf hafnarstjóra Þ-bæjar 18. september 2006, þar sem ástandi bátsins er lýst áður en hann var fjarlægður af geymslusvæðinu. Kemur þar fram að árið 2000 hafi báturinn verið hálfsokkinn í höfninni og hafi hann þá á kostnað Þ-hafnar verið tekinn upp og settur á uppsátur á hafnarsvæðinu. Tveimur árum síðar hafi hafnarsjóður afskrifað allar skuldir vegna bátsins við sjóðinn meðal annars vegna þess að talið var að báturinn væri þá orðinn gjörsamlega ónýtur og mikið fúabrak. Samkvæmt þessu er óljóst hvort umræddur bátur hafi haft nokkurt fjárgildi er hann var fjarlægður í desember 2003 af hafnarsvæðinu og hann brenndur um áramótin. Sýslumaðurinn á Ísafirði fer með ákæruvald í málinu. Hann hefur talið rétt að ákæra varnaraðila fyrir þá háttsemi, sem honum er gefin að sök í ákæru, og telur að hún varði við 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um eignarspjöll, en hámarksrefsing fyrir brot á því ákvæði er fangelsi í tvö ár. Þá liggur fyrir að ákæruvaldið álítur að sakargögn séu ekki nægileg til að ákært verði fyrir gripdeild samkvæmt 245. gr. almennra hegningarlaga, sem varðar fangelsi allt að 6 árum, en andlag gripdeildar þarf að hafa fjárgildi. Í ákærunni kemur meðal annars fram að umræddur bátur hafi verið notaður sem efniviður í brennu og að hann hafi verið brenndur 31. desember 2003. Telst ákæran uppfylla kröfur 1. mgr. 116. gr. laga nr. 19/1991 og verður ekki fallist á að annmarki sé á henni er leitt getur til frávísunar málsins. Verður því að ógilda hinn kærða úrskurð og leggja fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Mál þetta var tekið til úrskurðar í dag um formhlið þess. Það er höfðað 25. ágúst sl. af sýslumanninum á Ísafirði gegn X f. 11. nóvember 1921 fyrir eignaspjöll, með því að hafa einhvern tíma í desember 2003, sem ábyrgðarmaður áramótabrennu á Y í Z, í heimildarleysi látið færa nánar tilgreindan bát af geymslusvæði við Þ-höfn á Y, þar sem hann var notaður sem efniviður í brennuna og brenndur 31. desember 2003. Er þetta talið varða við 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga og þess krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Eins og hér er rakið, er ákærða gefið að sök að hafa látið taka tilgreindan bát í heimildarleysi og nota hann í bálköst. Myndi taka bátsins í heimildarleysi og tileinkun hans í þágu áramótabrennunnar varða við 245. gr. almennra hegningarlaga, að því gefnu að allir efnisþættir í verknaðarlýsingu þess ákvæðis teldust sannaðir. Þykir ekki nægilega tryggt að hugsanlegum vörnum ákærða verði ekki áfátt af þessum sökum, sbr. 1. mgr. 117. gr. laga nr. 19/1991, þar sem honum er gefið að sök í ákæru að hafa unnið til refsingar með því að brenna bátinn, miðað við heimfærslu háttsemi hans til 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga. Verður málinu af þessari ástæðu vísað sjálfkrafa frá dómi. Úrskurðinn kveður upp Erlingur Sigtryggsson, dómstjóri. Úrskurðarorð: Máli þessu er vísað frá dómi. |
Mál nr. 505/2010 | Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 | Ríkissaksóknari hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að dómfellda, X, kt. [...], verði á grundvelli 2. mgr. 95. gr., sbr. 3. mgr. 97. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88, 2008 gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi meðan mál hans er til meðferðar fyrir Hæstarétti Íslands, þó eigi lengur en til föstudagsins 22. október 2010 kl. 16:00. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 20. ágúst 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 20. ágúst 2010, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi meðan mál hans er til meðferðar fyrir Hæstarétti, þó ekki lengur en til föstudagsins 22. október 2010 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. |
Mál nr. 373/2004 | Líkamsárás Skaðabætur | Á var sakfelldur fyrir líkamsárás með því að hafa slegið X í andlitið með þeim afleiðingum að tvær tennur í munni hans brotnuðu, sbr. 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Enda þótt háttsemi X hafi ekki verið vítalaus umrætt sinn var ekki fallist á að skilyrði væru til að beita lokamálslið 3. mgr. 218. gr. a. sömu laga við ákvörðun refsingar. Var refsing Á ákveðin tveggja mánaða skilorðsbundið fangelsi. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 12. ágúst 2004 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en einnig af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða en þyngingar á refsingu. Þá krefst ákæruvaldið þess að bótakrafa X beri vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. október 2003 til 23. apríl 2004, en dráttarvexti samkvæmt 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði krefst aðallega sýknu af kröfu ákæruvalds en til vara að refsing hans verði milduð. Þá krefst hann þess að bótakröfu X verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að hún verði lækkuð. Í máli þessu er ákærða gefin að sök líkamsárás með því að hafa aðfaranótt 17. október 2003 á skemmtistaðnum Góða Dátanum á Akureyri, slegið X í andlitið með þeim afleiðingum að tvær tennur í munni hans brotnuðu. Í hinum áfrýjaða dómi er rakinn framburður Y, föðurbróður X, við yfirheyrslu hjá lögreglu 6. nóvember 2003. Kemur þar meðal annars fram að Y hafi séð X og ákærða togast á um fána og síðar hafi hann séð ákærða slá X skyndilega á munninn. Framburður hans um þetta atriði var hins vegar á annan veg fyrir dómi. Þar bar Y að hann hafi ekki séð ákærða slá X á munninn og var framburður hans um samskipti þeirra að öðru leyti óskýr. Kvaðst hann hafa litið við og „þá var höggið búið og þá var X að labba í burtu, þannig að ég sá alveg að það var hann sem kýldi hann sko.“ Aðspurður um framangreindan framburð sinn hjá lögreglu kvaðst hann ekki muna hvers vegna hann bar á þennan veg. Framburður þessa vitnis, sem er náskyldur ákærða, er reikull og misvísandi og verður ekki á honum byggt við úrlausn málsins. Í héraðsdómi er lýst framburði ákærða og vitnanna A, B, C og D auk framburðar X. Eins og fram kemur í niðurstöðu dómsins er ljóst af framburði þessara vitna að upphaf orðahnippinga milli ákærða og X voru þau að X reyndi að ná af ákærða fána, sem hann var með inni á skemmtistaðnum. Vitnin B, C og D báru staðfastlega við rannsókn málsins hjá lögreglu og fyrir dómi að ákærði hafi í kjölfar orðahnippinga þeirra X slegið hann fyrirvaralaust í andlitið. Með framburði þessara vitna, sem fær stoð í vottorðum tannlækna og framburði tveggja tannlækna fyrir dómi, og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um að sakfella ákærða fyrir þann verknað, sem honum er að sök gefinn í ákæru og þar er rétt heimfærður til refsiákvæðis. Þótt háttsemi brotaþola hafi ekki verið vítalaus umrætt sinn er ekki á það fallist með ákærða að skilyrði séu til að beita lokamálslið 3. mgr. 218. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 12. gr. laga nr. 20/1981, við ákvörðun refsingar hans. Er niðurstaða hins áfrýjaða dóms um refsingu ákærða staðfest. Með bréfi lögmanns brotaþola 29. desember 2003 til lögreglunnar á Akureyri gerði hann fyrir hönd skjólstæðings síns kröfu um skaðabætur á hendur ákærða að fjárhæð 518.750 krónur „með vöxtum samkvæmt 8. og 9. gr. laga nr. 38,2003 frá 16. október 2003 til greiðsludags og kr. 108.937.- í lögmannskostnað.“ Byggðist krafan á áætlun nafngreinds tannlæknis um kostnað við að koma fyrir í munn brotaþola tveimur gervitönnum. Ekki er ljóst hvort krafan var birt ákærða við rannsókn málsins en hún er tekin upp í ákæru. Málið var þingfest í héraði 23. mars 2004. Í næsta þinghaldi 18. maí sama árs lagði áðurnefndur lögmaður hins vegar fram leiðrétta kröfugerð, sem send var sýslumanninum á Akureyri með bréfi daginn áður að fjárhæð 520.110 krónur. Var hún studd framlögðum reikningum vegna endanlegs kostnaðar þeirrar tannlæknaþjónustu, sem brotaþoli naut hjá nafngreindum tannlækni. Krafist var vaxta af höfuðstólnum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 16. október 2003 þar til mánuður var liðinn frá birtingu kröfunnar, en samkvæmt 9. gr. laganna frá þeim degi. Í málinu er ekki ágreiningur um að miða eigi við að ákærða hafi verið birt krafan við þingfestingu þess 23. mars 2004. Við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti var því haldið fram af hálfu ákærða að óljóst væri hvort brotaþoli hefði fengið endurgreiddan úr ríkissjóði einhvern hluta kostnaðar áðurnefndrar tannlæknaþjónustu. Ekkert liggur fyrir um það í málinu. Er krafan því tekin til greina með þeim höfuðstól sem um getur í ákæru, 518.750 krónum, ásamt vöxtum eins og nánar greinir í dómsorði. Þá verður ákærði dæmdur til að greiða brotaþola kostnað, sem hann hefur haft af því að halda fram kröfu sinni, sbr. 4. mgr. 172. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991 með áorðnum breytingum. Lögmannskostnaður telst hæfilega ákveðinn 60.000 krónur. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað er staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins eins og nánar greinir í dómsorði. Mál þetta var dómtekið í héraði 18. maí 2004, en héraðsdómur var ekki kveðinn upp fyrr en 30. júní sama árs. Liðu því rúmar sex vikur frá dómtöku málsins til uppsögu dóms. Er það í andstöðu við ákvæði 2. mgr. 133. gr. laga nr. 19/1991. Verður að átelja þennan drátt á málinu. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um refsingu ákærða, Árna Jens Valgarðssonar, og sakarkostnað. Ákærði greiði X 578.750 krónur með vöxtum af 518.750 krónum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um og vexti og verðtryggingu frá 17. október 2003 til 18. júní 2004, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttarlögmanns, 150.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 30. júní 2004. Mál þetta, sem dómtekið var 18. maí s.l., hefur lögreglustjórinn á Akureyri höfðað hér fyrir Héraðsdómi Norðurlands eystra, með ákæru, útgefinni 10. febrúar 2004, á hendur Árna Jens Valgarðssyni, kt. [...], [...]; „fyrir líkamsárás, með því að hafa aðfaranótt föstudagsins 17. október 2003 á skemmtistaðnum Góða Dátanum, Geislagötu 14, Akureyri, slegið X, kt. [...], í andlitið, með þeim afleiðingum að tvær tennur í munni hans brotnuðu úr neðri gómi, þ.e. tennur nr. 31. og 32. Telst þetta varða við 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 11. gr. laga nr. 20, 1981. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Skipaður verjandi ákærða, Sigmundur Guðmundsson hdl., krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins og að skaðabótakröfunni verði vísað frá dómi, en til vara krefst hann þess að ákærða verði ekki gerð refsing og til þrautavara að ákærða verði gerð sú vægasta refsing sem lög leyfa og að bótakrafan verði þá verulega lækkuð. Þá krefst hann þess að málskostnaður verði greiddur úr ríkissjóði, þ.m.t. hæfileg málsvarnarlaun. I. Þriðjudaginn 28. október 2003 kom X á lögreglustöðina á Akureyri til að kæra árás ákærða á hann í framangreint skipti og gaf hann þá skýrslu hjá lögreglunni. II. III. Vitnið X skýrir svo frá, að hann hafi umrætt kvöld verið á Dátanum, kveðst hann hafa verið búinn að drekka tvo stjóra bjóra þegar atvik þetta gerðist. Með honum hafi verið B, sem hafi séð atburðinn, en auk hans hafi þeir C og Y verið nálægt og séð hvað gerðist. Vitnið kveður ákærða hafa komið inn á Dátann, en kveðst ekki hafa þekkt hann. Hann hafi verið með auglýsingafána sem hann hafi gengið með. Vitnið kveðst hafa langað til að skoða fánann og gripið í hann. Ákærði hafi þá spurt hvað hann væri eiginlega að gera og kveðst vitnið þá hafa svarað ákærða því til að hann vildi bara skoða fánann. Byrjað hafi smárifrildi á milli þeirra sem hafi staðið í u.þ.b. korter, hafi þetta síðan endað með því að ákærði hafi skyndilega kýlt sig og hafi höggði lent beint á munni vitnisins. Við höggið hafi tvær tennur í neðri gómi brotnað. Kveður vitnið D hafa komið að og ráðist að ákærða og hafi orðið átök á milli ákærða og D, en vitnið kveðst ekki hafa séð það nákvæmlega því hann hafi farið á næsta bar til að fá bréf til að stoppa blóðrennsli. Kveður vitnið dyraverði hafa komið þarna að og stöðvað átökin og hringt í lögregluna. Kveðst vitnið daginn eftir hafa farið til tannlæknis, sem hafi sagt honum að hann þyrfti að fá tvær nýjar tennur. Vitnið A skýrir svo frá að hann hafi verið staddur á Dátanum umrætt kvöld og verið ölvaður. Kveðst vitnið hafa séð ákærða koma inn á Dátann og hafi hann verið með fána í hendinni. Vitnið kveðst kannast við ákærða og hafa farið til hans að spjalla aðeins við hann, en farið síðan aftur að borði sínu, sem hafi verið nokkuð frá barnum. Hann kvaðst þó hafa séð til barsins frá borðinu og kveðst hafa heyrt skarkala og séð að ákærði var í einhverjum vandræðum. Hafi fjórir strákar verið hjá ákærða og togað í fánann og ýtt við honum. Vitnið kveðst hafa labbað til þeirra til að reyna að hjálpa ákærða og hann hafi farið að spjalla við hann og róa hann niður, þegar strákur hafi komið að Árna og tekið hann hálstaki og dregið hann niður í gólf. Telur vitnið að á meðan að á þessu stóð hafi einhver barið ákærða í andlitið, en hann hafi ekki sáð hver það var. Kveðst vitnið hafa reynt að toga í ákærða og síðan í hendi stráksins, sem hafi verið utan um hálsinn á Árna. Þá hafi allt orðið vitlaust og dyraverðir komið og stillt til friðar. Ákærði hafi farið út úr húsinu, en seinna um nóttina segir hann að ákærði hafa sagt sér að hann hafi farið á slysadeild. Vitnið kveðst ekki hafa séð ákærða slá strákinn, hann hafi einungis séð þegar hann var tekinn hálstaki, en það hafi sennilega gerst eftir að tennurnar brotnuðu. Vitnið B skýrir svo frá að hann hafi verið á veitingastaðnum Dátanum þetta umrædda kvöld og hafi hann farið þangað með X, Y og C. Kveðst vitnið ekki hafa verið búinn að drekka neitt. Kveður hann þá félaga hafa sest við borð nálægt barnum og hafi þeir þá séð ákærða sem haldið hafi á fána. X hafi farið til hans og farið að tala við hann, en ekki kveðst vitnið vita hvað þeim fór í milli. Segir vitni að X og ákærði hafi verið búnir að tala saman í um tíu mínútur eða lengur þegar ákærði hafi skyndilega barið X. Kveður vitnið höggið hafa komið beint á munn X og það hafi strax blætt nokkuð úr munni hans. Kveður vitnið X síðan hafa komið að borðinu til þeirra og kveðst vitnið hafa séð að tvær tennur í neðri góm X voru brotnar. Kveður hann þá hafa farið að svipast um eftir tönnunum, en ekki fundið þær. Vitnið kveðst ekki hafa fylgst með þeim átökum sem urðu á eftir milli ákærða og D og því ekkert geta um það borið. Vitnið kveður X ekki hafa ögrað ákærða neitt áður en hann fékk höggið, þeir hafi verið þarna tveir saman X og ákærði. Kveður vitnið engan hafa verið að ýta við ákærða áður en höggið kom. Það hafi þó einhverjir verið nálægt, en ekki amast neitt við ákærða. Vitnið kveður sig og félaga sína ekkert hafa blandað sér í átökin eftir að X var veitt höggið. Vitnið Y skýrir svo frá að hann hafi verið á Dátanum þetta umrædda kvöld ásamt þeim X, C og B. Kveður vitnið X hafa verið eitthvað ölvaðan, en hinir hafi verið edrú. Segir vitnið að þeir hafi setið við borð þarna inni nálægt barnum. Kveður vitnið ákærða hafa komið inn á Dátann og haldið á fána og hafi X farið til hans, en vitnið kveðst ekki þekkja ákærða. Kveður vitnið þá X og ákærða hafa farið að rífast um fánann, en vitnið kveðst þó ekki hafa heyrt orðaskil, en þeir hafi farið að togast á um fánann. Kveðst vitnið hafa séð að ákærði sló X skyndilega og hafi höggið lent á munni X. Hafi þá strákar komið að sem hafi tekið ákærða, væntanlega til að afstýra því að hann réðist aftur á X. Kveðst vitnið hafa farið til X og séð að það blæddi úr munni hans og einnig séð að tvær tennur í munni hans hefðu brotnað við höggið. Vitnið segir að þeir félagar X hafi ekki verið nærri þegar ákærði hafi slegið X en séð þetta allt. Kveður vitnið árás ákærða á X hafa verið tilefnislausa. Vitnið C skýrir svo frá að hann hafi setið við borð á Dátanum umrætt kvöld ásamt X, Y og B. Kveðst vitnið hafa verið edrú. Segir vitnið að X hafi farið að rífast við ákærða sem hafi verið með fána, kveður hann þá félagana ekki hafa skipt sér af þessu, en þó fylgst með því sem að fram fór. Kveðst vitnið hafa séð að einhver læti byrjuðu og kveðst hafa séð ákærða berja X á munninn. Síðan hafi D komið og gripið í ákærða og dregið hann frá. Einhver átök hafi orðið milli D og ákærða, en þau átök hafi verið stöðvuð af dyraverði. Vitnið segir að X hafi síðan komið með sér í burtu, kveðst vitnið hafa séð að það blæddi úr munni X og seinna hafi hann svo séð að tvær tennur höfðu brotnað við höggið. Vitnið segir að það hafi ekki verið nein ástæða fyrir ákærða að berja X. Það hafi enginn verið að ýta við honum eða ógna honum á neinn hátt. Vitnið D skýrir svo frá að hann hafi verið á veitingastaðnum Dátanum greint kvöld, kveðst vitnið kannast við X og hafa séð hann á veitingastaðnum. Kveðst hann hafa séð X vera á tali við ákærða en ekki heyrt hvað þeim fór í milli. Kveður hann X einan hafa verið að tala við ákærða. Vitnið segir að skyndilega hafi ákærði slegið X og hafi höggið lent beint á munni X, þetta hafi verið fyrirvaralaust högg, það hafi ekki verið neinar snertingar áður. Vitnið kveðst síðan hafa farið að ákærða og snúið hann niður, þar sem hann taldi að ákærði myndi ráðast á X. Kveður vitnið barþjón hafa komið að og hafi hann þá sleppt ákærða, síðan hafi dyraverðir komið og farið með hann. Vitnið kveðst hafa séð að tvær tennur brotnuðu í munni X. Vitnið kveður árás ákærða á X hafa verið tilefnislausa og segir að ákærði hafi verið mjög æstur. Vitnið E skýrir svo frá að hann hafi verið við dyravörslu á Dátanum umrætt kvöld. Kveðst vitnið ekki hafa séð er ákærði og X voru að kljást, eða þegar X fékk högg á munninn. Vitnið segir að þegar það kom að hafi ákærði og D verið að slást. Hafi þeir legið í gólfinu og annar verið ofan á hinum. Kveðst vitnið hafa skilið þá í sundur. Kveðst vitnið hafa farið með ákærða út úr salnum, þá hafi komið til þeirra X og spurt ákærða hvort hann væri ekki sá sem hefði lamið sig. Ákærði hafi sagt svo vera og hafi X þá spurt hvort þeir væru ekki vinir og því hafi ákærði játað. Vitnið segir að ákærði hafi verið hræddur við félaga X og talið að þeir myndu ráðast á sig. Hann kveðst því hafa farið með ákærða í eldhúsið og rétt á eftir hafi X komið, en þá hafi lögreglan verið komin og verið farin að ræða við ákærða. Segir vitnið síðan þá báða, ákærða og X, hafa farið út úr húsinu. IV. Í málinu hefur verið lagt fram vottorð Einars Þórs Rafnssonar tannlæknis svohljóðandi: „X, kt. [...], hefur komið reglulega til okkar frá ungum aldri og var tannheilsa hans því almennt góð. Þann 17. október s.l. kom hann á stofuna og var skoðaður af undirrituðum, kom þá í ljós að tvær tennur vantaði, eða tennur nr. 31 eða 32. Þessar tennur höfðu samkvæmt upplýsingum X verið slegnar úr honum kvöldið áður. Samkvæmt mínu mati er augljóst að hann var sleginn í andlitið, hann var lemstraður, varirnar bólgnar og sárar, tennurnar tvær höfðu fallið úr stæði sínu í heilu lagi, sem er óhugsandi öðru vísi en við þungt högg.“ Vitnið Einar Þór Rafnsson hefur hér fyrir dóminum staðfest vottorð þetta og skýrir svo frá að tennurnar hafi farið í heilu lagi með rótum, en það geti ekki gerst nema við þungt högg. Vitnið kveðst telja áverkan stóran af tannáverka að vera. V. Af framburði vitna má ráða að X hóf afskipti af ákærða með því að reyna að ná af honum fána er hann var með í greint sinn. Út af þessu urðu orðahnippingar milli hans og ákærða sem enduðu með því að ákærði veitti honum högg á munninn með þeim afleiðingum að tvær tennur nr. 31. og 32. brotnuðu í heilu lagi úr honum ásamt rótum. Þykir því brot ákærða nægjanlega sannað eins og því er lýst í ákæru og með vísan til þess að tennurnar duttu úr í heilu lagi með rótum og hversu áverkinn var stór, þykir brotið réttilega vera heimfært undir 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt vottorði sakaskrár ríkisins hefur ákærði ekki sætt refsinu sem hefur áhrif á ákvörðun refsingar í þessu máli. Þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 2 mánuði, en rétt þykir að fresta fullnustu þeirrar refsingar og skal hún falla niður að 3 árum liðnum frá uppkvaðningu dóms þessa að telja, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22, 1955. Svo sem að framan greinir hefur Árni Pálsson hrl. gert skaðabótakröfu úr hendi ákærða fyrir hönd X að fjárhæð kr. 518.750, auk vaxta og lögmannskostnðar. Af hálfu ákærða er krafist lækkunar á kröfu þessari. Uppkvaðning dóms þessa hefur tafist vegna anna dómara. Dóminn kveður upp Freyr Ófeigsson dómstjóri. D Ó M S O R Ð: Ákærði, Árni Jens Valgarðsson, sæti fangelsi í 2 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingar og hún falla niður að 3 árum liðnum frá uppkvaðningu dómsins, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22, 1955. Ákærði greiði X kr. 518.750 með vöxtum samkvæmt 8. og 9. gr. laga nr. 38, 2003 frá 16. október 2003 til greiðsludags og kr. 108.937 í lögmannskostnað. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þ.m.t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sigmundar Guðmundssonar hdl. kr. 90.000. |
Mál nr. 119/2016 | Lánssamningur Fyrning Sjálfskuldarábyrgð Gjaldþrotaskipti Gjafsókn | A gaf út skuldabréf til L vegna námsláns árið 2005 og tókst B á hendur sjálfskuldarábyrgð á þeirri skuld. Bú A var tekið til gjaldþrotaskipta í september 2011 og lauk skiptum í júlí 2012 en L lýsti ekki kröfu í þrotabúið. L myndaði afborgun af skuldabréfinu með gjalddaga 1. mars 2014 sem A greiddi. A hafnaði frekari greiðsluskyldu þar sem hann taldi að skuld sín hefði fyrnst tveimur árum eftir að skiptum lauk á búi hans, samkvæmt 2., sbr. 3. mgr. 165 gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. L höfðaði í kjölfarið mál þetta til heimtu eftirstöðva skuldarinnar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með breytingum sem lögleiddar hefðu verið með 1. gr. laga nr. 142/2010 og hefðu falið í sér styttingu fyrningarfrests krafna á hendur þrotamanni og þrengri rétt kröfuhafa til þess að rjúfa fyrningu hefði verið miðað að því að auðvelda þeim einstaklingum sem sætt hefðu gjaldþrotaskiptum að koma fjármálum sínum á réttan kjöl. Hinsvegar hefði engin breyting verið gerð á því með hvaða hætti skuldari gæti rofið fyrningu á hendur sér sbr. 6. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Með fyrirvaralausri afborgun A hefði hann rofið fyrningu kröfunnar og við hefði tekið nýr fyrningarfrestur í samræmi við 4. gr. laga nr. 14/1905. Hefði því krafa L verið ófyrnd þegar málið var höfðað og var A og B gert að greiða L umkrafða fjárhæð. | Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16.febrúar 2016. Hannkrefst þess að stefndu verði sameiginlega gert að greiða sér 6.561.912 krónurmeð dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 21. september 2011 til greiðsludags, allt að frádreginniinnborgun 4. mars 2014 að fjárhæð 123.855 krónur. Þá krefst hann málskostnaðar í héraðiog fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingarhéraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem þeimhefur verið veitt.IÍ málinu liggur fyrirað 16. desember 2005 gaf stefndi A út skuldabréf að fjárhæð 4.402.460 krónurtil áfrýjanda og kom það í stað eldra skuldabréfs vegna námsláns sem þessistefndi mun tvívegis hafa greitt afborganir af á árinu 2004. Stefndi B tókst áhendur sjálfskuldarábyrgð á þessari skuld. Greiðsla afborgana af skuldabréfinuhófst 1. mars 2006 samkvæmt reglum áfrýjanda og var lánið í skilum til 1. mars2010. Með auglýsingu umboðsmanns skuldara 20. október 2010 í Lögbirtingablaðivar tilkynnt að embættinu hefði borist umsókn stefnda A um greiðsluaðlögun. Fráþeim tíma hófst tímabundin frestun greiðslna hans á skuldabréfinu samkvæmt 11.gr. laga nr. 101/2010 um greiðsluaðlögun einstaklinga, sbr. 1. mgr. ákvæðis IItil bráðabirgða með lögunum. Bú þessa stefnda var svo tekið tilgjaldþrotaskipta að kröfu hans 21. september 2011 og lauk skiptum 23. júlí2012. Áfrýjandi lýsti ekkikröfu í þrotabúið. Eftir fyrirspurn áfrýjanda 11. nóvember 2013 upplýstiumboðsmaður skuldara hann um að stefndi A hefði afturkallað umsókn umgreiðsluaðlögun og það verið auglýst í Lögbirtingablaði 15. september 2011. Íframhaldi af því myndaði áfrýjandi afborgun af skuldabréfinu með gjalddaga 1.mars 2014 sem þessi stefndi greiddi 4. mars sama ár. Með tölvubréfi 25. ágúst2014 til áfrýjanda hafnaði hann hins vegar frekari greiðsluskyldu þar sem hann taldiskuld sína hafa fyrnst 23. júlí 2014 eða tveimur árum eftir að skiptum lauk ábúi hans samkvæmt 2., sbr. 3. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl. Með bréfi til áfrýjanda 19. september 2014 hafnaði stefndiB einnig greiðsluskyldu þar sem hann taldi að krafan á hendur sér værijafnframt fyrnd samkvæmt 7. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Íkjölfarið höfðaði áfrýjandi mál þetta á hendur stefndu til heimtu eftirstöðva skuldarinnarmiðað við gjaldfellingu hennar við töku bús stefnda A til gjaldþrotaskipta 21.september 2011.IIStefndu byggjasýknukröfu sína á því að krafa áfrýjanda á hendur þeim sé fyrnd á grundvelli 2.mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 1. gr. laga nr. 142/2010. Tveggja árafyrningafrestur hafi hafist við skiptalok 23. júlí 2012 og verið liðinn þegarmál þetta var höfðað 16. mars 2015. Geti greiðsla stefnda A á afborgun afskuldinni 4. mars 2014 engu breytt í því sambandi enda verði fyrning kröfu ágrundvelli 2. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 aðeins rofin með málsókn kröfuhafaað gættum skilyrðum 3. mgr. 165. gr.Með þeim breytingumsem lögleiddar voru með 1. gr. laga nr. 142/2010 og fólu í sér styttingufyrningarfrests krafna á hendur þrotamanni og þrengri rétt kröfuhafa til þessað rjúfa fyrningu var miðað að því að auðvelda þeim einstaklingum sem sætt hafagjaldþrotaskiptum að koma fjármálum sínum á réttan kjöl. Umrædd lagabreytingfól þannig í sér takmörkun á einhliða rétti kröfuhafa til þess að rjúfa fyrningukröfu án tillits til vilja skuldara. Með henni var hins vegar engin breyting gerðá því með hvaða hætti skuldari getur rofið fyrningu kröfu á hendur sér, sbr. 6.gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda sem gilda umfyrningu kröfu áfrýjanda á hendur stefndu, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007. Standaengin efni til þess að túlka umrædda lagareglu með rýmri hætti en felst íbókstaflegum skilningi orða hennar, skýrðum til samræmis við 2. mgr. 165. gr. laganr. 21/1991.Þegar stefndi A innti framangreinda afborgun af hendi 4. mars 2014 lágufyrir fullnægjandi upplýsingar um höfuðstól eftirstöðva kröfunnar, verðbætur, vextiog aðra þætti sem máli gátu skipt. Með framangreindri og fyrirvaralausriafborgun rauf hann fyrningu kröfunnar og við tók nýr fyrningarfrestur í samræmivið 4. gr. laga nr. 14/1905. Af því leiðir að krafa áfrýjanda á hendur stefnduvar ófyrnd þegar mál þetta var höfðað og ber því að fallast á kröfu hans ímálinu sem hvorki sætir af hálfu stefndu rökstuddum tölulegum mótmælum néathugasemdum við áskilda vexti og upphafstíma þeirra.Stefndu verðurgert að greiða áfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum sem ákveðinn verður íeinu lagi eins og greinir í dómsorði.Umgjafsóknarkostnað stefndu fer eins og í dómsorði segir.Dómsorð:Stefndu, A og B,greiði áfrýjanda, Lánasjóðiíslenskra námsmanna, sameiginlega 6.561.912 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 21. september 2011 tilgreiðsludags, allt að frádreginni innborgun 4. mars 2014 að fjárhæð 123.855krónur.Stefndu greiði áfrýjanda sameiginlega 1.500.000 krónur í málskostnað íhéraði og fyrir Hæstarétti.Allur gjafsóknarkostnaður stefndu fyrirHæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannsþeirra, 750.000 krónur.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 27. nóvember 2015Mál þetta, semdómtekið var 3. nóvember sl., er höfðað 16. mars sl. af Lánasjóði íslenskra námsmanna, Borgartúni 21,Reykjavík gegn A, [...], Garðabæ og B, [...], Kópavogi.Stefnandi gerir þærdómkröfur að stefndu verði dæmdir til að greiða stefnanda in solidum 6.561.912krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vextiog verðtryggingu frá 21. september 2011 til greiðsludags, allt að frádreginniinnborgun að fjárhæð 123.855 krónur 4. mars 2014. Þá krefst stefnandimálskostnaðar. Stefndu krefjastaðallega sýknu en til vara að stefnukrafan verði lækkuð verulega. Þá krefjaststefndu greiðslu málskostnaðar. I Málsatvikeru óumdeild. Stefndi A sótti um námslán hjá stefnanda 2. júní 1999 vegna námsí almannatengslum. Samkvæmt 5. mgr. 6. gr. laga nr. 21/1992 skulu námsmenn semfá lán hjá stefnanda undirrita skuldabréf við lántöku, teljist þeir lánshæfirsamkvæmt reglum stefnanda. Í samræmi við það ritaði stefndi A undir skuldabréfnr. [...]. Námslok stefnda í almannatengslum eru skráð 31. maí 2002 og varnámslánsfjárhæðin þá færð inn á skuldabréfið, sbr. 5. gr. reglugerðar nr.602/1997, sbr. nú 7. gr. reglugerðar nr. 478/2011. Samkvæmt 4. mgr. 7. gr. laganr. 21/1992 hefst endurgreiðsla námslána tveimur árum eftir námslok. Stefndi greidditvær fyrstu afborganirnar af skuldabréfinu, eða afborganir 30. júní 2004 og 1.september 2004. Árið 2005 var stefnda veitt undanþága frá árlegri endurgreiðslunámslánsins þar sem hann var í lánshæfu námi, sbr. 6. mgr. 8. gr. laga nr.21/1992, sbr. 10. gr. reglugerðar nr. 602/1997, sbr. nú 13. gr. reglugerðar nr.478/2011. Með útgáfuskuldabréfs nr. [...], 16. desember 2005, var framangreindu R-skuldabréfi vegnanámslána skuldbreytt. Skyldi lánið vera verðtryggt miðað við breytingar ávísitölu neysluverðs. Námslánið skyldi bera breytilega vexti sem skyldu aldreivera hærri en 3% ársvextir af höfuðstól skuldarinnar, eða nú 1% ársvextir, sbr.6. gr. reglugerðar nr. 602/1997, sbr. nú 8. gr. reglugerðar nr. 478/2011.Vextirskyldu reiknast frá námslokum. Með áritun á skuldabréf nr. [...] tókst B áhendur sjálfskuldarábyrgð á láninu til tryggingar skilvísri og skaðlausrigreiðslu á höfuðstól skuldabréfsins, ásamt vöxtum, verðbótum, dráttarvöxtum ogöllum kostnaði ef vanskil verða. Höfuðstóll sjálfskuldarábyrgðarfjárhæðarinnarskyldi breytast í samræmi við vísitölu neysluverðs m.v. grunnvísitölu, 239,7stig. Árlegar endurgreiðslur lánanna ákvarðast í tvennu lagi. Annars vegar föst afborgun að jafnaði á fyrrihluta árs og hins vegar viðbótargreiðsla þann 1. september ár hvert, sem tekurmið af tekjustofni fyrra árs. Fyrstaafborgun á námslánum, samkvæmt framangreindu láni, var 1. mars 2006, en þáhafði stefndi A lokið námi sínu í alþjóðastjórnmálum. Námslok eru skráð þann30. september 2005. Árlegar endurgreiðslur voru greiddar allt fram tilgjalddaga þann 1. mars 2010. Með auglýsingu sembirt var í Lögbirtingarblaði, 20. október 2010, var tilkynnt að umboðsmaðurskuldara hafi móttekið umsókn stefnda A um greiðsluaðlögun einstaklinga og þáhafi hafist tímabundin frestun greiðslna hjá honum samkvæmt lögum nr. 128/2010um breytingar á lögum nr. 101/2010 um greiðsluaðlögun einstaklinga. Er stefndi,A, fór í greiðsluskjól, samkvæmt lögum nr. 101/2010, var hann í skilum meðafborganir af námslánum sínum. Stefnandi myndaði ekki nýja afborgunargjalddagahjá stefnda eftir að hann fór í greiðsluskjól. Með bréfi 30. maí 2011 tilkynntiumsjónarmaður með greiðsluaðlögun stefnanda að umboðsmaður skuldara hefðisamþykkt umsókn stefnda frá 16. maí 2011 og innköllun hefði verið birt íLögbirtingablaði. Með bréfi til Héraðsdóms Reykjavíkur 8. september 2011krafðist stefndi, A, þess að bú hans yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Bú hansvar tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 21.september 2011. Stefnandi lýsti ekki kröfu í þrotabú A og kom fram hjáfyrirsvarsmanni stefnanda, við skýrslugjöf fyrir dóminum, að það hefði faristfyrir. Námslán hans hjá stefnanda voru þá í skilum, en afborgunargjalddagarstofnuðust ekki á stefnda, A, þar sem stefnandi taldi hann vera ígreiðsluaðlögunarferli. Skiptum var lokið á þrotabúi A 23. júlí 2012.Stefnandi sendifyrirspurn á umboðsmann skuldara með tölvupósti 11. nóvember 2013, þar sem óskað var eftir upplýsingum umframgang greiðsluaðlögunar hjá stefnda, A. Umboðsmaður skuldara svaraði því tilað afturköllun umsóknar hafi verið birt í Lögbirtingablaði 15. september 2011.Stefnandi myndaði þá næsta afborgunargjalddaga vegna námslána stefnda, A, eða1. mars 2014, að fjárhæð 123.855 krónur. Stefndi greiddi afborgunarfjárhæðina 4. mars 2014. Stefnufjárhæð í málinu tekurmið af því að allar kröfur stefnanda á hendur stefnda A hafi fallið í gjalddagaer bú hans var tekið til gjaldþrotaskipta 21. september 2011, sbr. 99. gr. laganr. 21/1991, allt að frádreginni innborguninni 4. mars 2014. Með tölvubréfi tilstefnanda 25. ágúst 2014 hafnaði stefndi, A, allri greiðsluskyldu áafborgunargjalddaga 1. september 2014 með þeim rökum að krafa stefnanda hafifyrnst 23. júlí 2014 eða þegar tvö ár voru liðin frá skiptalokum í þrotabúi hans.Með tölvubréfi til stefnanda 19. september 2014 hafnaði stefndi, B, því að hannbæri ábyrgð á skuldabréfinu eða öðrum skuldbindingum sem stefndi, A, var meðhjá stefnanda þegar bú hans var tekið til gjaldþrotaskipta. Við aðalmeðferðmálsins gaf fyrirsvarsmaður stefnanda aðilaskýrslu. II Stefnandi byggir á því að stefndi, A, hafi meðundirritun sinni á upphaflegt R-skuldabréf vegna námsláns nr.[...] og síðan meðnafnritun sinni á nýtt skuldbreytt skuldabréf vegna námsláns nr.[...], semgefið var út til skuldbreytingar á R-láninu, skuldbundið sig til að endurgreiðanámslánið með þeim skilmálum sem fram koma á námslánsskuldabréfinu sjálfu og ísamræmi við fyrirmæli laga nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna. Á þvísé jafnframt byggt að stefndi, B, hafi með undirritun sinni á skuldabréf vegnanámsláns nr. [...] tekist á hendur sjálfskuldarábyrgð á námslánsskuldbindingumsonar síns, A., vegna sama láns.Samkvæmt skýrum og ótvíræðum skilmálum ábyrgðaryfirlýsingarinnar hafistefndi, B, lofað að greiða námslánsskuldina in solidum með aðalskuldara, þ.e.höfuðstól lánanna að meðtöldum vöxtum, verðbótum, dráttarvöxtum og öllumkostnaði vegna vanskila lánanna.Krafa stefnanda byggi á því að krafa stefnanda áhendur stefnda, A, hafi fallið í gjalddaga við úrskurð héraðsdóms um töku bússtefnda A til gjaldþrotaskipta 21. september 2011, sbr. 99. gr. laga nr.21/1991. Samkvæmt 2. mgr. 165. gr. sömu laga byrji nýr fyrningarfrestur að líðaá kröfum á hendur þrotamanni á þeim degi sem skiptunum sé lokið, hvort semkröfu sé lýst við gjaldþrotaskiptin eða ekki, svo fremi sem vanlýst krafafyrnist ekki á skemmri tíma. Nýr fyrningarfrestur hafi þá byrjað að líðagagnvart stefnda, A, frá þeim degi sem skiptum á þrotabúi hans var lokið, eða23. júlí 2012. Stefndi, A, hafigreitt 123.855 krónur inn á námslánsskuld sína hjá stefnanda 4. mars 2014. Byggt sé á því að með innborguninni hafistefndi viðurkennt með skýrum hætti skuld sína við stefnanda og hafði stefnandienga ástæðu haft til að ætla annað en að stefndi hygðist ætla að greiða námslánsitt á réttum gjalddaga framvegis. Á því sé byggt að með innborgun stefnda, A,4. mars 2014 og þar með viðurkenningu hans á skuld sinni, hafi stefndi slitiðfyrningu kröfunnar og þar með hafi nýr fyrningarfrestur byrjað að líða frá ogmeð þeim degi, sbr. 6. gr. laga nr. 14/1905. Byggt sé á því að með ákvæði 1.gr. laga nr. 142/2010, um breytingu á 165. gr. laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti, sé einvörðungu verið að þrengja úrræði kröfuhafa til þess aðslíta fyrningu kröfu sinnar. Íathugasemdum með lagaákvæðinu komi með skýrum hætti fram að tilgangurlagasetningarinnar hafi verið að þrengja úrræði kröfuhafa frá því að viðhaldakröfu sinni út í hið óendanlega. Hinsvegar sé þess ekki getið að skuldara eða þrotamanni sé meinað að viðurkennakröfu sína með greiðslu eða öðrum hætti og rjúfa þannig fyrningu kröfunnarsjálfur samkvæmt 6. gr. laga nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarrakröfuréttinda. Stefnandi byggi á því að stefndi, A, hafi 1. mars 2014 greitt123.855 krónur inn á námslánsskuld sína hjá stefnanda og þar með hafi nýrfyrningarfrestur tekið að líða frá þeim degi samkvæmt almennum reglum umfyrningu kröfunnar eða í þessu tilviki 10 ára fyrningarfrestur, sbr. 4. gr. og6. gr. laga nr. 14/1905. Stefndi A hafi með skýrum hætti viðurkennt skuld sínavið stefnanda og hafi stefnandi enga ástæðu haft til að ætla annað en aðstefndi A hygðist ætla að greiða námslán sitt á réttum gjalddaga framvegis.Verði talið, þráttfyrir þetta, að krafa stefnanda á hendur stefnda, A, sé fallin niður vegnafyrningar skv. fyrirmælum 165. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 1. gr. laga nr.142/2010, sé á því byggt að krafa á hendur stefnda, B, sé í fullu gildi.Fyrirmæli 165. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 1. gr. laga nr. 142/2010 stytti einungisfyrningartíma gagnvart þrotamanninum persónulega. Fyrirmæli laganna lúti ekkiað styttri fyrningartíma á hendur sjálfskuldarábyrgðarmönnum eða meðskuldurumþrotamanns. Á því sé byggt að kröfuréttur stefnanda á hendur stefnda, B, sébeinn og byggi á loforði hans um að greiða kröfu stefnanda ef stefndi, A,greiði ekki námslánsskuld sína á réttum tíma. Stefndi, B hafi ekki veriðúrskurðaður gjaldþrota og geti fyrningarfrestur samkvæmt 165. gr. laga nr.21/1991 þar af leiðandi ekki gilt um kröfuréttindi stefnanda á hendur honum. Afþví leiði óhjákvæmilega að fjögurra ára fyrningarfrestur á kröfu stefnanda áhendur stefnda, B, sbr. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905, sé í fullu gildi ogberi þegar af þeirri ástæðu að dæma hann til greiðslu kröfunnar. Krafa stefnandahafi fallið í gjalddaga við uppkvaðningu úrskurðar héraðsdómara um töku bús Atil gjaldþrotaskipta, 21. september 2011. Þann dag hafi krafa stefnanda áhendur stefnda, B, vegna skuldabréfsins, orðið gjaldkræf sbr. 1. og 2. mgr. 5.gr. laga nr. 14/1905. Krafa stefnanda á hendur stefnda, B, fyrnist því ekkifyrr en í fyrsta lagi 21. september 2015. Stefnandi byggi kröfuum greiðslu dráttarvaxta á því að krafan hafi fallið í gjalddaga 21. september2011, er bú stefnda, A, hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta, sbr. 99. gr.laga nr. 21/1991. Stefndu beri að greiðadráttarvexti af skuldinni, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frágjalddaga kröfunnar. Komist dómurinn að þeirri niðurstöðu að miða bera við síðariupphafstíma dráttarvaxta gagnvart stefnda, B, þá sé á því byggt að það getiekki verið síðar en 19. september 2014 en þá hafi stefndi B sent stefnandatölvupóst þar sem hann hafi hafnað greiðsluskyldu sinni.Stefnandi vísar tilmeginreglu kröfuréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga og um ábyrgðarskuldbindingar.Þá vísar stefnandi til laga nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna, laganr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála, laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, laga nr. 21/1991um gjaldþrotaskipti o.fl., laga nr. 33/2013 um neytendalán, laga nr. 121/1994um neytendalán (brottfallin), laga nr. 101/2010 um greiðsluaðlögun einstaklingaog 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá vísar stefnandi til reglugerðar nr.478/2011 um Lánasjóð íslenskra námsmanna, með síðari breytingum og reglugerðarnr. 602/1997 um Lánasjóð íslenskra námsmanna með síðari breytingum(brottfallin). Um varnarþing vísast tilákvæða í skuldabréfunum sjálfum og 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991. Krafa ummálskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt styðst við lög nr.50/1988.IIIStefndubyggja aðalkröfu sína um sýknu á því að krafa stefnanda á hendur stefnda, A séfyrnd og að þar með sé krafa stefnanda á hendur stefnda, B, sem ábyrgðarmanns álánum stefnda, A., jafnframt fyrnd í samræmi við meginreglu kröfuréttar umábyrgðir sem felur í sér að ábyrgðarmaður verði ekki krafinn um greiðslu efaðalkrafan er ógild eða fallin niður. Stefndi, A, hafi krafist þess 21.september 2011, fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, að bú hans yrði tekið tilgjaldþrotaskipta í samræmi við 1. mgr. 64. gr. laga um laga nr. 21/1991.Fallist hafi verið á kröfu stefnda, A., og kveðinn upp úrskurður um að bú hansværi tekið til gjaldþrotaskipta. Skipaður hafi verið skiptastjóri þrotabúsinsog skiptum lokið 23. júlí 2012. Kröfur stefnanda vegna umræddra lána hafi þvífyrnst 23. júlí 2014, þegar tvö ár hafi verið liðin frá skiptalokum, sbr. 2. og3. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991. Umrædd ákvæði séu sérákvæði um fyrningu semtekið hafi gildi 28. desember 2010, eftir að breytingarlög nr. 142/2010 hefðuverið samþykkt á Alþingi. Umrædd lög gangi því framar almennum ákvæðumfyrningarlaga nr. 150/2007, enda um að ræða í senn yngri lög og sérlög umfyrningu krafna í kjölfar gjaldþrotaskipta. Skilyrði þess að almennum lögumverði beitt til fyllingar sérlögum eða með lögjöfnun sé að sérlögin séu þögulum tilvikið. Svo sé ekki í þessu tilviki enda sé hin nýja sérregla um fyrninguí kjölfar gjaldþrotaskipta tæmandi um hvernig fyrningu verði slitið við þæraðstæður. Þá sé rétt að ítreka að í 3. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991sé skýrlega tekið fram að fyrningu krafna á hendur gjaldþrota einstaklingumverði „aðeins slitið á ný með því að kröfuhafi höfði innan fyrningarfrestsinsmál á hendur þrotamanninum og fái þar dóm um viðurkenningu á fyrningarslitumgagnvart honum.“ Ekkert slíkt mál hafi verið höfðað á hendur stefnda, A.,jafnvel þó að stefnandi hafi mátt vita um gjaldþrotið, enda gjaldþrotaskiptinauglýst í Lögbirtingablaðinu, ásamt innköllunum í samræmi við lagaákvæði þarum.Áfyrningartímanum, það er frá skiptalokum 23. júlí 2012 til 23. júlí 2014, hafistefndi, A, borið ábyrgð á greiðslu þeirra krafna sem frá stefnanda stöfuðuvegna námslánsins sem tekið var 2. júní 1999, sbr. 2. mgr. 165. gr. laga nr.21/1991. Sá greiðsluseðill, sem stefnandi hafi sent stefnda, A., undir lokfebrúar 2014 og greiddur hafi verið 4. mars 2014, hafi því verið greiddur ísamræmi við skýra lagaskyldu þar um. Engu breyti hins vegar um fyrningartímakröfunnar þótt stefnandi hafi kosið að krefja stefnda, A, um greiðslu einstakraafborgana en ekki höfuðstól lánsins alls þegar bú stefnda, A., hafi verið tekiðtil gjaldþrotaskipta, svo sem stefnanda hefði verið heimilt að gera samkvæmt 1.mgr. 99. gr. laga nr. 21/1991. Samkvæmt 3. mgr. 165. gr. laga nr. 21/1991 verðifyrningu krafna á hendur einstaklingum sem hafi farið í gegnum gjaldþrot„aðeins slitið á ný með því að kröfuhafi höfði innan fyrningarfrests mál áhendur þrotamanninum og fái þar dóm um viðurkenningu á fyrningarslitum gagnvarthonum.“ Umrætt ákvæði taki því af öll tvímæli með það að greiðslur afborgana áfyrningartímanum leiða ekki tilþess að fyrningu sé slitið samkvæmt 6. gr. laga nr. 14/1905. Ímálatilbúnaði stefnanda sé meðal annars á því byggt að 1. gr. laga nr. 142/2010um breytingu á 165. gr. laga nr. 21/1991 hafi aðeins verið hugsuð til þess aðþrengja úrræði kröfuhafa til þess að slíta fyrningu kröfunnar. Að ákvæðið hafiekki komið í veg fyrir að þrotamaður eða skuldari ryfi fyrningu sjálfur,samkvæmt 6. gr. laga nr. 14/1905. Þessi lagatúlkun stefnanda standist ekki,þegar skoðaðar séu þær athugasemdir sem fylgt hafi lagafrumvarpi því er varð aðlögum nr. 142/2010. Eins og sjá megi af athugasemdum hafi löggjafinn gert ráðfyrir því að ekki væri hægt að rjúfa umræddan tveggja ára fyrningarfrest nema íalgjörum undantekningartilvikum og þá aðeins að undangegnum dómi þess efnis.Skipti hér engu hvort lesið sé lagaákvæðið sjálft eða lögskýringargögn með því.Einungis dómur geti rofið tveggja ára fyrningarfrestinn og þá aðeins hafi máliðverið höfðað innan fyrningarfrestsins. Þá þurfi kröfugerð að vera í samræmi viðákvæðið, þ.e. viðurkenningarkrafa um slit fyrningar en ekki aðfararhæfdómkrafa. Þá séljóst að krafa stefnanda á hendur stefnda, B, ábyrgðarmanni lána stefnanda tilstefnda, A., sé jafnframt niður fallin enda lifi kröfur á ábyrgðarmenn ekkieftir að þær hafi fyrnst á hendur aðalskuldara. Þessi meginregla sé staðfest í7. gr. laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007. Almenn lög um fyrningukröfuréttinda gildi hér aðeins til fyllingar þar sem yngri sérlög séu þögul ogeigi þessi meginregla kröfuréttar því hér við auk þess sem um sé að ræðalögfestingu á fornri meginreglu kröfuréttar.Fari svoólíklega að kröfur stefnanda nái fram að ganga sé ljóst að mjög mikilsverðirsamfélagslegir hagsmunir myndu raskast. Eins og fram hafi komið í forsendumþess frumvarp sem varð að lögum nr. 142/2010 hafi breyttum fyrningartíma krafnaverið ætlað að auðvelda einstaklingum sem lent hafi í því skipbroti, sempersónulegt gjaldþrot óneitanlega sé, að koma fjármálum sínum á réttan kjöl. Efþeim auðskiljanlegu ákvæðum 165. gr. laga nr. 21/1991 verði hrundið sé ljóst aðþað myndi hafa afdrifaríkar afleiðingar fyrir stefndu í þessu máli, sem og þáfjölmörgu einstaklinga sem séu í sömu eða svipaðri stöðu. Í því samhengi sérétt að geta þess að 540 einstaklingar hafi verið úrskurðaðir gjaldþrota árið2014. Margir hverjir bíði nú fyrningar krafna þeirra sem ekki hafi fengistgreiddar við gjaldþrotaskipti í því skyni að hlutaðeigandi geti hafiðendurreisn sinna fjármála. Það hafi stefndi A talið sig þegar hafa gert.Verðiekki fallist á aðalkröfu stefndu sé gerð krafa um að dómkröfur stefnanda verðilækkaðar verulega og að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar, aðviðbættum virðisaukaskatti, að mati dómsins.Umlagarök vísa stefndu einkum til 165. gr. laga nr. 21/1991, sbr. lög 142/2010,og meginreglu kröfuréttar um ábyrgðir. Þá vísast jafnframt til laga nr.150/2007 um fyrningu kröfuréttinda og laga nr. 14/1905 um fyrning skulda ogannarra kröfuréttinda. Jafnframt vísast til meginreglu skiptaréttar um jafnræðikröfuhafa og lögmætisreglu ríkisréttar (stjórnskipunarréttar ogstjórnsýsluréttar). Um málskostnað vísar stefndu til 1. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991. Stefnduhafa uppi kröfu um greiðslu álags á málskostnað. Byggir sú krafa á 2. mgr. 131.gr. laga nr. 91/1991, sbr. a- og c-lið 1. mgr. 131. gr. laganna. Að matistefndu sé mál þetta höfðað þvert á skýr lagaboð þess efnis að krafa stefnandasé niður fallin sakir fyrningar. Krafa um að stefnandi verði dæmdur tilgreiðslu réttarfarssektar byggir á því að fyrirliggjandi dómsmál sé vísvitandihöfðað að þarflausu og dómkröfur vísvitandi rangar, í trássi við skýrt lagaboðum fyrningu krafna á hendur einstaklingum sem hafi orðið gjaldþrota. Um kröfuum álag á málskostnað vísist jafnframt til 20. gr. siðareglna LögmannafélagsÍslands, Codex ethicus. Varðandi kröfu um réttarfarssekt vísi stefndu til. a-og d-liða 1. mgr. 135. gr. laga nr. 91/1991. Um virðisaukaskatt vísist til lagaum virðisaukaskatt nr. 50/1988. IV.Stefndi, A, tóknámslán hjá stefnda 2. júní 1999. Undirritaði stefndi, B, skuldabréf vegnanámslánsins sem sjálfskuldarábyrgðaraðili. Að loknu námi var stefnda veitt undanþágafrá árlegri endurgreiðslu vegna síðara náms. Greiddi stefndi fyrst afnámsláninu 1. mars 2006 og allar afborganir eftir það til 1. mars 2010. Síðarþað ár fór stefndi í svonefnt greiðsluskjól á grundvelli laga nr. 101/2010.Afturköllun umsóknar stefnda um greiðsluskjól var síðan birt í Lögbirtingablaði15. september 2011. Var bú stefnda tekið til gjaldþrotaskipta 21. september2011 og skiptum lokið 23. júlí 2012. Stefnandi lýsti ekki kröfu íþrotabúið. Með lögum nr.142/2010 var ákvæðum laga nr. 21/1991 um fyrningu krafna á hendur gjaldþrotaeinstaklingum breytt. Fyrningarfrestur slíkra krafna hafði verið í samræmi viðkröfuna fjögur, tíu eða tuttugu ár, eftir því um hvaða kröfu var að ræða. Varfyrningafresturinn styttur og gerður tvö ár. Jafnframt var lögfest að samifrestur gilti um kröfur sem ekki hefði verið lýst við gjaldþrotaskiptin, nemaþær fyrndust á skemmri tíma eftir almennum reglum. Lögunum var breytt að þessuleyti í kjölfar efnahagshrunsins. Í athugasemdum sagði að með þessu móti væriþeim einstaklingum sem teknir hefðu verið til gjaldþrotaskipta en bæru áframábyrgð á skuldum, sem ekki hefðu fengist greiddar við gjaldþrotaskiptin,auðveldað að koma fjármálum sínum á réttan kjöl. Stefnandi lýsti ekkikröfu í þrotabú stefnda, A. Í samræmi við skýrt ákvæði 2. mgr. 165. gr. laganr. 21/1991 gilti um kröfu stefnanda á hendur stefnda tveggja árafyrningarfrestur. Samkvæmt 3. mgr. sama ákvæðis verður fyrningu, samkvæmt 2.mgr. ákvæðisins, einungis slitið með því að kröfuhafi höfði innan fyrningarfrestsmál á hendur þrotamanni og fái þar dóm um viðurkenningu á fyrningarslitumgagnvart honum. Ákvæði 3. mgr. 165. gr. var bætt við 165. gr. laga nr. 21/1991með lögum nr. 142/2010 og var nýmæli að því leyti að mælt var sérstaklega fyrirum fyrningu í þeim lögum. Fyrir liggur að stefnandi höfðaði ekki slíkt málinnan fyrningarfrests. Breytir þá engu þó svo stefndi, A hafi greitt einaafborgun af láninu á fyrningartíma. Verður stefndi A, því sýknaður af kröfumstefnanda. Stefndi B tókst áhendur sjálfskuldarábyrgð á láninu til tryggingar skilvísri og skaðlausrigreiðslu. Ekki er í 165. gr. laga nr. 21/1991 kveðið sérstaklega á um fyrningukrafna á hendur ábyrgðarmanni að skuld þrotamanns og er ekki að finna ígreinargerð með lögum nr. 142/2010 athugasemdir um hvernig með kröfur á hendurábyrgðarmanni skuli fara vegna breyttra reglna um fyrningu kröfuréttinda áhendur þrotamanni. Í 2. mgr. 25. gr. laga nr. 150/2007 er kveðið sérstaklega áum áhrif fyrningar aðalkröfu gagnvart ábyrgðarmanni. Hafi krafa á henduraðalskuldara fyrnst áður en fyrningu hefur verið slitið gagnvart ábyrgðarmanni,með þeim hætti sem lögin mæla fyrir um, telst krafan á hendur ábyrgðarmannijafnframt fyrnd. Lög nr. 150/2007 tóku gildi 1. janúar 2008. Samkvæmt 28. gr.laganna gilda þau einvörðungu um þær kröfur sem stofnast eftir gildistökulaganna. Krafa stefnanda á hendur B stofnaðist fyrir gildistöku laganna. Hinnýja regla 2. mgr. 25. gr. laga nr. 150/2007 er í samræmi við meginreglurkröfuréttar um ábyrgðir en af þeim leiðir að ábyrgðarmaður verður jafnan ekkikrafinn um greiðslu ef aðalkrafan er ógild eða fallin niður. Krafa stefnanda áhendur aðalskuldaranum er fallin niður fyrir fyrningu. Í samræmi við það verðurstefndi, B, einnig sýknaður af kröfum stefnanda. Í samræmi viðniðurstöðu málsins greiði stefnandi stefndu sameiginlega 600.000 krónur ímálskostnað. Engin efni eru til að beita álagi á málskostnað eðaréttarfarssekt. Mál þetta flutti afhálfu stefnanda Sigurbjörn Ársæll Þorbergsson hæstaréttarlögmaður en af hálfustefndu Gísli Tryggvason héraðsdómslögmaður.Dóm þennan kveður uppSímon Sigvaldason héraðsdómari.Dómsorð:Stefndu, A og B, erusýknir af kröfum stefnanda, Lánasjóðs íslenskra námsmanna.Stefnandi greiðistefndu sameiginlega 600.000 krónur í málskostnað. |
Mál nr. 463/2017 | Stjórnsýsla Stjórnvaldssekt | SÍ hafði til rannsóknar ætluð brot S hf. á reglum um gjaldeyrismál. Þann 10. apríl 2013 beindi SÍ kæru til embættis sérstaks saksóknara vegna brotanna. Sérstakur saksóknari taldi að brotin gætu ekki orðið tilefni lögreglurannsóknar og saksóknar, þar sem reglur þær sem brotin beindust gegn hefðu ekki að geyma heimild til að refsa lögaðilum. Hann benti þó á að væru almenn skilyrði uppfyllt kynnu að vera forsendur til að beita stjórnsýsluviðurlögum. Þann 28. ágúst 2013 var málið því sent aftur til SÍ sem tók í kjölfarið ákvörðun um að kæra fjóra einstaklinga sem voru í fyrirsvari fyrir, eða störfuðu í stjórnunarstöðum hjá S hf. og tengdum félögum, fyrir brot á sömu reglum. Sérstakur saksóknari endursendi þá kæru einnig 4. september 2015, meðal annars með vísan til þess að reglur um gjaldeyrismál væru ekki fullnægjandi refsiheimild. Þann 1. september 2016 tók SÍ þá ákvörðun að leggja stjórnvaldssekt að fjárhæð 15 milljónir króna á S hf. Höfðaði S hf. mál til ógildingar á ákvörðuninni og byggði meðal annars á því að SÍ hefði verið búinn að fella niður málið á hendur sér áður en ákvörðunin hefði verið tekin. Í niðurstöðu sinni vísaði héraðsdómur til bréfasamskipta sem átt höfðu sér stað milli aðila áður en ákvörðunin var tekin, þar sem S hf. hafði meðal annars óskað upplýsinga um hvort rannsókn á þætti félagsins vegna ætlaðra brota væri endanlega lokið. Hafði SÍ svarað á þá leið að hvorki væru til meðferðar mál gegn S hf. né hefðu verið stofnuð fleiri mál á hendur félaginu varðandi ætluð brot þess á lögum og reglum um gjaldeyrismál. Taldi héraðsdómur að líta yrði svo á að samkvæmt þessu hefði legið fyrir afstaða SÍ um niðurfellingu málsins sem S hf. hefði mátt binda réttmætar væntingar við og yrði þannig jafnað til bindandi stjórnvaldsákvörðunar um þetta atriði. Þá hefði ekkert komið fram í málinu um að ákvörðun SÍ um að hefja meðferð máls S hf. að nýju hefði byggst á nýjum gögnum eða vísbendingum um að slík gögn kynnu síðar að koma fram. Hefði því ekki verið sýnt fram á af hálfu SÍ á hvaða grundvelli hefði verið heimilt að taka mál S hf. upp að nýju. Féllst héraðsdómur þá þegar af þeirri ástæðu á kröfu S hf. um ógildingu ákvörðunarinnar og staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu. | DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og ViðarMár Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. júlí 2017. Hannkrefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hinsáfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Áfrýjandi greiði stefndamálkostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Seðlabanki Íslands, greiði stefnda, Samherja hf., 1.200.000krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24.apríl 2017.Málþetta var höfðað með stefnu birtri 29. september 2016 og dómtekið að lokinniaðalmeðferð 23. mars sl. Stefnandi er Samherji hf., Glerárgötu 30, Akureyri.Stefndi er Seðlabanki Íslands, Kalkofnsvegi 1, Reykjavík. Stefnandi krefst ógildingar áákvörðun stefnda 1. september 2016 um að stefnandi skuli greiða 15.000.000króna í stjórnvaldssekt til ríkissjóðs vegna brota gegn 12. gr. reglna nr.880/2009 um gjaldeyrismál og 12. gr. reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, sbr.bráðabirgðaákvæði I laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál og 1. mgr. 13. gr. laganr. 87/1992 um gjaldeyrismál, með síðari breytingum. Hann krefst einnigmálskostnaðar. Stefndi krefst sýknu aukmálskostnaðar. Gætt var ákvæða 115. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála, áður en dómur var kveðinn upp.Helstu ágreiningsefni og yfirlitmálsatvika Í málinu deila aðilar um gildifyrrgreindrar ákvörðunar stefnda sem lýtur að 34 innborgunum gjaldeyris áerlenda bankareikninga stefnanda á tímabilinu 31. október 2009 til 31. mars2012, samtals að fjárhæð 489.487.425,49 krónur. Í 27 tilvikum var um að ræðauppgjör gjaldeyrisskiptasamninga hjá tilteknum erlendum banka þar sem hagnaðurvar greiddur inn á reikning stefnanda hjá bankanum, en í einu tilviki var um aðræða endurgreiðslu erlends láns frá dótturfélagi stefnanda að jafnvirði119.518.024,33 króna sem stefnandi hafði fjármagnað með óskilaskyldumgjaldeyri. Standa þessi 28 tilvik að baki langstærstum hluta þeirrarheildarfjárhæðar sem vísað er til í umræddri ákvörðun stefnda, en nánari greiner gerð fyrir hverri og einni færslu í lýsingu á málsástæðum og lagarökum aðilasíðar. Hvorki er deilt um fjárhæðir einstakra færslna né er ágreiningur umnánari atvik að baki þeim sem máli skiptir fyrir úrlausn málsins. Samkvæmt greinargerð stefnda hófhann árið 2010 athugun á því hvernig útflutningsfyrirtæki fylgdu ákvæðum reglnaum gjaldeyrismál um skilaskyldu. Leiddi athugunin í ljós grun um brot stefnandaá þessum reglum auk brota gegn öðrum ákvæðum laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismálmeð síðari breytingum. Í þágu rannsóknar málsins aflaði stefndi heimildar tilhúsleitar og haldlagningar gagna hjá stefnanda og 19 öðrum félögum honumtengdum. Í beiðni stefnda var vísað til gagna sem styddu grun um að stefnandihefði ákveðið verð á fiski til dótturfélaga sinna umtalsvert lægra en gerðist ámarkaði, en einnig var stuðst við frumniðurstöðu athugunar um skilaskylduútflutningsfyrirtækja á gjaldeyri, þar á meðal stefnanda. Leit fór fram á starfsstöðstefnanda 27. mars 2012. Sama dag fór einnig fram leit hjá tilteknu öðrufyrirtæki sem sinnti tölvuþjónustu fyrir stefnanda samkvæmt öðrum dómsúrskurði.Með bréfi til héraðsdóms 4. apríl þess árs bar stefnandi lögmætirannsóknaraðgerða stefnda undir dóm á grundvelli 3. mgr. 69. gr. og 4. mgr. 75.gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Með dómum Hæstaréttar 30. maí 2012 ímálum nr. 356 og 357/2012 var kröfum stefnanda, sem lutu að lögmæti ogframkvæmd rannsóknaraðgerðanna, vísað frá dómi með vísan til þess að þær væruafstaðnar. Þá hafnaði rétturinn kröfu stefnanda um að haldi gagna yrði aflétt,einkum sökum þess að vegna mikils umfangs hinna haldlögðu gagna yrði að játastefnda nokkru svigrúmi við rannsókn þeirra, áður en þau yrði afhent stefnanda.Með dómi Hæstaréttar 30 október 2012 í máli nr. 659/2012 var jafnframt hafnaðkröfum stefnanda um að dæma ólögmæta rannsóknaraðgerð stefnda um öflun aukinnaaðgangsheimilda að bókhaldskerfi stefnanda. Hinn 10. apríl 2013 beindistefndi kæru til embættis sérstaks saksóknara vegna meintra brota stefnanda ogtengdra félaga á lögum um gjaldeyrismál og reglum samkvæmt þeim. Hin kærðaháttsemi laut í fyrsta lagi að meintum brotum stefnanda og níu tengdra félaga áskilaskyldu erlends gjaldeyris, í öðru lagi að meintum brotum tveggjadótturfélaga stefnanda gegn banni við fjárfestingum og í þriðja lagi að meintummilliverðlagningarbrotum stefnanda og dótturfélags hans. Tekið var fram aðmeint brot lytu að verulegum fjárhæðum og teldust þannig meiri háttar án þessað nákvæmra fjárhæða væri getið. Með bréfi 28. ágúst 2013endursendi embætti sérstaks saksóknara stefnda kæruna á þeim forsendum að ílögum um gjaldeyrismál væri ekki kveðið á um refsiábyrgð lögaðila fyrir brotgegn lögunum eða reglum á grundvelli þeirra og teldi embættið samkvæmt þvíljóst að kærðir lögaðilar í málinu gætu ekki borið refsiábyrgð á ætluðum brotumí málinu. Yrði lögreglurannsókn þar með ekki hafin gegn þeim sem sakborningumætlaðra brota og gætu kæruatriði aldrei orðið efni til málshöfðunar í skilningilaga um gjaldeyrismál. Í bréfi embættis sérstaks saksóknara var hins vegar bentá að sú háttsemi lögaðilanna sem stefndi taldi refsiverða gæti einnig varðaðstjórnsýsluviðurlögum samkvæmt lögum um gjaldeyrismál. Þá kom fram í bréfinu aðembættið hefði ekki talið sér fært að taka til rannsóknar mál á hendur þeim einstaklingumsem ættu í hlut þar sem ekki hefði legið fyrir mat stefnda á því hvort brotteldust minni háttar eða meiri háttar, sbr. 2. mgr. 16. gr. b laga nr.87/1992. Hinn 9. september 2013 sendistefndi nýja kæru til embættis sérstaks saksóknara vegna sömu meintu brota ogáður en nú var kærunni beint að fjórum nafngreindum einstaklingum, meðal annarsstarfsmanni stefnanda og fyrirsvarsmanni. Með bréfi sérstaks saksóknara 4.september 2015 var þetta mál einnig endursent stefnda til meðferðar og ákvörðunarsamkvæmt 6. mgr. 16 gr. b laga nr. 87/1992. Var rakið í bréfinu að reglur umgjaldeyrismál nr. 1130/2008, sem gefnar voru út 15. desember 2008 og voru ígildi til 31. október 2009, hefðu verið haldnar þeim annmarka að hafa ekkihlotið lögáskilið samþykki ráðherra og væru því ekki gildar refsiheimildir.Hefði því ekki verið fyrir hendi gilt ákvæði um skilaskyldu erlends gjaldeyrisá tímabilinu 16. desember 2008 til og með 30. október 2009. Um þær færslur semhin umþrætta ákvörðun byggði síðar á kom efnislega fram í bréfi sérstakssaksóknara að ekki væri komið fram að brotið hefði verið vísvitandi gegn reglumum skilaskyldu. Þá var það meginniðurstaða embættisins að ekki lægi fyrir aðstefnandi hefði ekki skilað gjaldeyri í umræddum tilvikum til landsins þannigað um hefði verið að ræða meiri háttar og refsiverð brot gegnskilaskyldureglum. Samkvæmt því sem fram kemur ístefnu krafði stefnandi stefnda ítrekað um aðgang að öllum gögnum málsins.Höfðaði stefnandi mál í þessu skyni sem lyktaði með dómi héraðsdóms 16. febrúar2015 og ekki er ástæða til að rekja sérstaklega. Með bréfi 26. mars 2015 ritaðilögmaður stefnanda stefnda bréf þar sem óskað var eftir upplýsingum um stöðustjórnsýslumáls stefnanda hjá stefnda. Var meðal annars óskað upplýsinga um hvortrannsókn á þætti stefnanda, vegna meintra brota á lögum um gjaldeyrismál, væriendanlega lokið í málunum, hvort rannsókn á þætti stefnanda væri enn í gangihjá stefnda eða hvort stefndi myndi mögulega taka stefnanda til frekarirannsóknar að virtri niðurstöðu embættis sérstaks saksóknara í málieinstaklinganna. Þá var óskað upplýsinga um hversu mörg mál stefndi hefðistofnað í málaskrá sinni um stefnanda vegna rannsóknar sinnar og hvort málinværu fleiri en þau tvö sem bæru tiltekin málsnúmer. Í svari stefnda 24. apríl 2015kom fram að hann hefði ekki, þegar svarbréfið væri ritað, til meðferðar mál áhendur stefnanda. Var greint frá því að máli með tilteknu málanúmeri hefðilokið með kæru stefnda 10. apríl 2013, til sérstaks saksóknara. Í framhaldinuhefði málið verið skráð „lokið-vísað til lögreglu“ í málaskrá stefnda. Þá sagðiað sérstakur saksóknari hefði komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri tilstaðar heimild í lögum um gjaldeyrismál til að gera lögaðilum fésekt vegnabrota á lögunum. Stefndi hefði því tekið málið aftur til meðferðar undir öðrutilteknu málsnúmeri og vísað því öðru sinni til sérstaks saksóknara með kæru 9.september 2013 á hendur fyrirsvarsmönnum stefnanda, en ekki stefnanda sjálfum,og væri málið þar enn til meðferðar. Í framhaldinu hefði málið verið skráð „lokið-vísað til lögreglu“ í málaskrástefnda. Ekki hefðu verið stofnuð fleiri mál á hendur stefnanda er vörðuðumeint brot hans á lögum og reglum um gjaldeyrismál. Með bréfi til stefnda 4.september 2015 tilkynnti embætti sérstaks saksóknara stefnda að það væriákvörðun embættisins að fella bæri mál á hendur einstaklingunum samkvæmtframangreindri kæru stefnda niður sem sakamál og endursenda það stefnda tilmeðferðar og ákvörðunar, en senda jafnframt skattrannsóknarstjóra ríkisinsafmarkaða þætti þess til þóknanlegrar meðferðar. Var meginniðurstaða sérstakssaksóknara um þau atriði, sem hin umþrætta ákvörðun byggði síðar á, að ekkiværi fram kominn rökstuddur grunur um meiri háttar og refsiverð brot téðraeinstaklinga. Samkvæmt stefnu upplýsti skattrannsóknarstjóri á fundi 30.október 2015 að embættið hefði yfirfarið erindi embættis sérstaks saksóknara ogkomist að þeirri niðurstöðu að ekki væru efni til aðgerða af hálfu embættisins.Þetta staðfesti skattrannsóknarstjóri gagnvart embætti sérstaks saksóknara meðbréfi 5. nóvember 2015. Með bréfi til stefnda 9.nóvember 2015 krafðist lögmaður stefnanda þess að stefndi felldi niður allafrekari málsmeðferð á hendur stefnanda, svo og fyrirtækjum og einstaklingumhonum tengdum, vegna ætlaðra brota á lögum og reglum um gjaldeyrismál. Í bréfistefnda 30. mars 2016 til lögmanns stefnanda kom m.a. fram að stefndi hefði nútekið ákvörðun um að halda ekki áfram rannsókn á þeim þætti málsins sem lyti að2. mgr. bráðabirgðaákvæðis II laga nr. 87/1992, sem kvæði á um aðútflutningsviðskipti milli tengdra aðila skyldu gerð á grundvelli almennrakjara og venju í viðskiptum milli óskyldra aðila (þ.e. svonefndummilliverðlagningarbrotum). Þá var tekið fram að í ljós hefðu komið annmarkarvið setningu reglna nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál sem hefðu leitt tilbrottfalls tiltekinna sakarefna á tímabilinu 15. desember 2008 til 31. október2009. Í ljósi þess teldi stefndi ekki rétt að beita aðila stjórnvaldssektumvegna brota á umræddum reglum og hefði verið tekin ákvörðun um að fella niður,eða eftir atvikum hefja ekki, rannsókn mála sem lytu að ætluðum brotum gegnreglunum. Þar af leiðandi kæmi ekki til frekari athugunar sá þáttur málsins semlyti að ætluðum brotum gegn skilaskyldu erlends gjaldeyris skv. 9. gr. reglnanr. 1130/2008, um gjaldeyrismál. Eftir stæðu hins vegar í málinu ætluð brot ístarfsemi stefnanda gegn skilaskyldu erlends gjaldeyris á tímabilinu frá 31.október 2009 til 31. mars 2012, sem stefndi teldi gefa tilefni tiláframhaldandi umfjöllunar. Var því lýst að stefndi myndi í framhaldi af bréfinutaka ákvörðun um hvort lögð skyldi stjórnvaldssekt á stefnanda vegna umræddrabrota og var stefnanda veittur frestur til að koma á framfæri skriflegumandmælum. Með öðru bréfi stefnda sama dag voru veittar upplýsingar um meðferðmáls stefnanda og tengdra aðila í kjölfar endursendingar þess frá embættisérstaks saksóknara. Í bréfinu voru veittar efnislega sömu upplýsingar um málstefnanda og fram komu í áðurgreindu bréfi stefnda. Með bréfi lögmanns stefnanda 13.maí 2016 var því mótmælt að stefndi aðhefðist frekar í málinu. Byggðust mótmælistefnanda í meginatriðum á sömu sjónarmiðum og hann leggur til grundvallarmálatilbúnaði sínum í máli þessu og síðar greinir. Með bréfi 13. júlí 2016gerði stefndi stefnanda sáttarboð. Var stefnanda boðið að ljúka málinu með þvíað greiða 8.500.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan 30 daga frá samþykkisáttarboðsins. Í sáttarboðinu var hafnað lagarökum stefnanda sem rakin höfðuverið í framangreindu bréfi til stefnda 13. maí 2016. Með bréfi 15. ágúst 2016hafnaði stefnandi sáttarboði stefnda. Hinn 1. september 2016 tók stefndi þástjórnvaldsákvörðun sem vísað er til í kröfugerð stefnanda. Var stefnanda gertað greiða 15.000.000 króna í stjórnvaldssekt til ríkissjóðs vegna brota á 12.gr. reglna nr. 880/2009 um gjaldeyrismál og 12. gr. reglna nr. 370/2010 umgjaldeyrismál, sbr. bráðabirgðaákvæði I laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, meðsíðari breytingum. Í ljósi þess að röksemdir stefnda fyrir ákvörðun hans falla efnislegasaman við málsástæður og lagarök hans sem gerð er grein fyrir síðar þykir ekkiástæða til að rekja ákvörðunina sérstaklega. Við aðalmeðferð málsins gafÞorsteinn Már Baldvinsson, forstjóri stefnanda, aðilaskýrslu en að öðru leytivar ekki um að ræða munnlegar skýrslur við aðalmeðferð málsins.Helstu málsástæður og lagarökstefnanda Stefnandi reisir kröfu sína ífyrsta lagi á því að seðlabankastjóri og aðrir starfsmenn stefnda hafi veriðvanhæfir til meðferðar máls á hendur honum og til töku stjórnvaldsákvörðunar ímáli hans, sbr. ákvæði II. kaflastjórnsýslulaga nr. 37/1993 um sérstakt hæfi, einkum 6. tölulið 1. mgr. 3. gr.laganna. Þessu til stuðnings er annars vegar vísað til þess að stefndi, meðseðlabankastjóra í broddi fylkingar, hafi reitt afar hátt til höggs í rannsóknsinni og öllum málatilbúnaði allar götur frá því að stefndi réðist í húsleit íhúsakynnum stefnanda 27. mars 2012. Eftir að embætti sérstaks saksóknara hafi ítvígang gert stefnda afturreka með ýmsa lykilþætti málsins, sem stefndi lagðiupp með, gefi augaleið að stefndi hafi sjálfs síns vegna talið miklu varða aðhann næði að réttlæta aðgerðir sínar gagnvart stefnanda með áfelli í þeimþáttum málsins sem hann hafði ekki beinlínis verið gerður afturreka með. Þaðhafi reynst stjórnendum stefnda um megn að viðurkenna fyllilega að stefndi fóroffari í aðgerðum sínum gegn stefnanda og tengdum aðilum. Vísar stefnandi þessutil nánari stuðnings til ýmissa ummæla í bréfum stefnda sem hann telurstaðfesta að starfsmenn stefnda hafi ekki litið óhlutdrægt á málið undirmeðferð þess. Hins vegar er vísað til þess að Már Guðmundsson seðlabankastjórihafi, frá því að húsleit var gerð í húsakynnum stefnanda, margsinnis tjáð sigopinberlega um meint brot stefnanda og tengdra félaga á þann hátt að ekki hafifarið á milli mála að hann telji að félögin og fyrirsvarsmenn þeirra hafi gerstsek um brot á lögum og reglum um gjaldeyrismál, þótt skortur á refsiheimildumeða mistök í laga- eða reglusetningu hafi leitt til þess að viðurlögum yrðiekki komið yfir viðkomandi. Er þessu til stuðnings vísað til fjölmargra ummælaseðlabankastjóra í fjölmiðlum, þar sem hann tjáir sig meðal annars um ætlaðbrot stefnanda og fyrirsvarsmanns hans, sem ekki er ástæða til að rekja nánar íljósi úrlausnar málsins. Stefnandi vísar einnig til samþykktar bankaráðsstefnda 10. mars 2016 þar sem ráðið ítrekaði „áhyggjur sínar af opinberriumræðu seðlabankastjóra um einstök mál sem bankinn væri með í vinnslu ogkrafðist þess að seðlabankastjóri léti nú þegar af slíkri umræðu“. Stefnandibyggir á því að seðlabankastjóri sé æðsti yfirmaður stefnda og leiði vanhæfihans til þess að allir starfsmenn bankans teljist einnig vanhæfir. Í annan stað byggir stefnandi áþví að stefndi hafi verið búinn að fella niður málið á hendur honum og þar afleiðandi hafi verið um að ræða endurupptöku máls sem hvorki fái staðistsamkvæmt ákvæðum VI. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 né samkvæmt ákvæði 1.mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994, sem stefnandi telur eiga við þegar um sé að ræða refsikennd viðurlög,svo sem hér um ræðir. Stefnandi vísar til þess að stefndi hafi vísað málistefnanda til sérstaks saksóknara með kæru 10. apríl 2013 og lokað máli stefndaí kjölfarið. Embætti sérstaks saksóknara hafi talið ljóst að kærðir lögaðilar ímálinu gætu ekki borið refsiábyrgð á ætluðum brotum og lögreglurannsókn yrðiþar með ekki hafin gegn þeim sem sakborningum vegna ætlaðra brota. Eftir aðembætti sérstaks saksóknara endursendi stefnda kæruna hafi stefndi samkvæmtþessu þurft að taka afstöðu til og ákvörðun um hvort hann tæki málið til nýrrarmeðferðar og ákvörðunar með tilliti til hugsanlegrar álagningarstjórnvaldssekta á stefnanda og önnur tengd félög sem stefndi hafði áður kært.Stefndi hafi ákveðið að halda ekki áfram með málið á hendur umræddum lögaðilum,heldur sett málið í annan farveg. Stefnandi vísar í þessu sambandi sérstaklegatil bréfs stefnda 24. apríl 2015. Stefnandi mótmælir þeirri afstöðu stefnda aðí bréfinu hafi ekki falist birting ákvörðunar um niðurfellingu málsins þannigað málsaðilar hafi ekki haft réttmætar væntingar um að málinu væri endanlegalokið. Einnig er því mótmælt að þýðingu hafi um þetta atriði að umrætt bréf varsent lögmanni stefnanda en ekki stefnanda sjálfum. Stefnandi telur því ótvírættað bréf stefnda 24. apríl 2015 hafi falið í sér tilkynningu stefnda um aðstefndi hefði fellt niður málið á hendur stefnanda. Enginn fyrirvari var gerðurog engin ný gögn hafa komið fram. Þessi tilkynning hafi falið í sérstjórnvaldsákvörðun stefnda sem hafi verið bindandi og óafturkallanleg. Bréfstefnda vegna stefnanda 30. mars 2016 hafi þannig falið í sér endurupptöku málshans sem ekki fái staðist að lögum. Í þriðja stað grundvallarstefnandi málatilbúnað sinn á því að ákvörðun stefnda byggist ekki á gildumrefsiheimildum. Um sé að ræða refsikennd viðurlög sem verði jafnað tilrefsingar í skilningi 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar. Efnisreglur umskilaskyldu erlends gjaldeyris hafi ekki verið teknar upp í lög umgjaldeyrismál fyrr en með breytingalögum nr. 127/2011 sem gildi tóku þann 28.september 2011. Samkvæmt stjórnvaldsákvörðun stefnda hafi einungis ein af þeim34 innborgunum erlends gjaldeyris sem stefndi telur að stefnandi hafi látiðundir höfuð leggjast að skila átt sér stað eftir það tímamark. Frá því aðgjaldeyrishöft voru sett á haustið 2008 og til 28. september 2011 hafi verið ígildi ákvæði til bráðabirgða við lög um gjaldeyrismál sem leitt hafði verið ílög með lögum nr. 134/2008, um breytingu á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál.Í 2. mgr. umrædds ákvæðis til bráðabirgða hafi sagt að stefnda væri heimilt, aðfengnu samþykki viðskiptaráðherra, að setja reglur um að skylt væri að skilaerlendum gjaldeyri sem innlendir aðilar hefðu eignast fyrir seldar vörur ogþjónustu eða á annan hátt. Í 5. mgr. umrædds ákvæðis til bráðabirgða hafi sagteftirfarandi: „Brot gegn ákvæði þessu varðar stjórnvaldssektum og refsingu skv.15. gr. a – 15. gr. d, 16. gr., 16. gr. a og 16. gr. b.“ Stefnandi telur af ogfrá að tilvitnuð 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða geti orðið grundvöllurstjórnvaldssektar vegna ætlaðra brota á skilaskyldu erlends gjaldeyris. Íumræddu ákvæði til bráðabirgða hafi ekki verið kveðið á um skilaskyldu erlendsgjaldeyris, heldur einungis að stefnda væri heimilt, að fengnu samþykkiviðskiptaráðherra, að setja reglur um að skylt væri að skila erlendumgjaldeyri. Ákvæði 5. mgr. hafi ekki haft að geyma verknaðarlýsingu á broti,heldur einungis opna heimild fyrir stefnda til að setja reglur. Útfærslaefnisákvæða í slíkum reglum geti aldrei virkjað innihaldslaust viðurlagaákvæðilaganna. Önnur ákvæði laga nr. 87/1992, fram að gildistöku breytingalaga nr.127/2011, hafi heldur ekki kveðið á um skilaskyldu erlends gjaldeyris. Þau löghafi heldur ekki haft að geyma ákvæði sem bannaði fjármagnshreyfingar eðagjaldeyrisviðskipti að viðlögðum stjórnvaldssektum. Það hafi ekki verið fyrr enmeð breytingalögum nr. 35/2013 sem bætt var í 7. tölulið 15. gr. a íviðbótartexta þess efnis að heimild stefnda til að leggja á stjórnvaldssektir vegnabrota á 13. gr. a – 13. gr. n um bann við fjármagnshreyfingum oggjaldeyrisviðskiptum tæki einnig til reglna sem settar eru á grundvelliumræddra lagaákvæða. Vísar stefnandi þessu til stuðnings til bréfs umboðsmannsAlþingis til stefnda 2. október 2015. Stefnandi mótmælir þeimsjónarmiðum sem fram koma í ákvörðun stefnda um þetta atriði. Hann bendir á aðákvæði um skilaskyldu erlends gjaldeyris geti hvorki flokkast sem bann viðfjármagnshreyfingum né gjaldeyrisviðskiptum. Sjáist það best af því að í 1.mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögum um gjaldeyrismál, sem tekið var upp ílögin með breytingalögum nr. 134/2008, hafi verið kveðið á um heimild stefndatil að takmarka eða stöðva tímabundið nánar tilgreinda flokkafjármagnshreyfinga og gjaldeyrisviðskipti sem þeim tengdust en síðan kveðiðsérstaklega á um heimild til að setja reglur um skilaskyldu í 2. mgr.ákvæðisins. Þótt efnisákvæði um skilaskyldu erlends gjaldeyris væru tekin upp í13. gr. l gjaldeyrislaga með breytingalögum nr. 127/2011 og þá jafnframt tekinupp í 1. mgr. 15. gr. a í lögunum ákvæði um að brot gegn 13. gr. a – 13. gr. num bann við fjármagnshreyfingum og gjaldeyrisviðskiptum gætu varðaðstjórnvaldssektum, verði samkvæmt því ekki talið að þessi ákvæði hafi ein ogsér veitt stefnda rétt til að leggja á stjórnvaldssektir vegna brota áskilaskyldu erlends gjaldeyris. Í fjórða lagi byggir stefnandikröfu sína á því að ekki hafi efnislega verið til að dreifa brotum af hanshálfu gegn lögum eða reglum um gjaldeyrismál, hvað þá brotum sem réttlætt getistjórnvaldssekt á borð við þá sem stefndi hefur nú gert honum að greiða. Hannbendir á að stefndi hafi ekki tekið tillit til þess að í heild flutti stefnandimeiri gjaldeyri til Íslands á þeim tíma sem um ræðir, heldur en stefndi telurað hafi verið skilaskyldur úr hans hendi. Stefnandi hafi samkvæmt þessu færttil Íslands erlendan gjaldeyri umfram skyldu. Stefndi hafi litið fram hjáreikningum stefnanda á Íslandi og einskorðað athugun sína við bankareikningastefnanda í Noregi. Fullyrðir stefnandi að miðað við hvern og einn dag hafistefnandi fært meiri gjaldeyri til Íslands en honum bar. Stefnandi mótmælir þvíeinnig að þær færslur sem stefndi vísi til í ákvörðun sinni hafi veriðskilaskyldar samkvæmt reglum stefnda. Að því er varðar uppgjör gjaldmiðlaskiptasamningaer vísað til 5. gr. reglna um gjaldeyrismál nr. 880/2009 og 5. gr. reglna nr.370/2010 sem leystu þær af hólmi. Samkvæmt þeim hafi aðilum sem fjárfest höfðuí nánar tilgreindum fjármálagerningum fyrir 28. nóvember 2008 verið heimilt aðendurfjárfesta fjármuni sem losnuðu við sölu eða uppgreiðslu eða féllu til viðarð- og vaxtagreiðslur. Hvorki í umræddum reglum né í lögum um gjaldeyrismálhafi verið að finna skilgreiningu á hugtakinu „fjármálagerningur“. Það hugtaker hins vegar skilgreint í lögum um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Samkvæmtd-lið 2. töluliðar 1. mgr. 2. gr. þeirra laga teljist gjaldmiðlaskiptasamningaraf þeim toga sem hér um ræðir til fjármálagerninga, en til þeirra laga hljótiað verða að líta við túlkun á hugtökum í lögum um gjaldeyrismál. Stefndistaðhæfi í stjórnvaldsákvörðun sinni að gögn málsins gefi ekki til kynna aðgjaldmiðlaskiptasamningarnir hafi verið framseljanlegir. Stefnandi mótmælirþessari staðhæfingu. Hann vísar til þess að hann hafi byrjað að gera gjaldmiðlaskiptasamningafyrir 28. nóvember 2008 þegar gjaldeyrishöftum var komið á. Fyrstugjaldmiðlaskiptasamningar hjá Den norske Bank (DNB) hafi verið gerðir í október2008. Stefnandi hafi þá þurft að setja tryggingu fyrir efndum samninga, þ.e.til að mæta tapi við uppgjör samnings. Það sé ekki hægt að líta á slíkainnistæðu án tengsla við gerð gjaldmiðlaskiptasamninga. Hagnaður af samningumhafi runnið inn á reikninginn en um leið orðið hluti tryggingar fyrir nýjumsamningi. Eins hafi tap við uppgjör samnings verið dregið frá innistæðunni.Stefnandi telur ótvírætt að honum hafi verið heimilt að gera nýjagjaldeyrisskiptasamninga samkvæmt gildandi reglum um gjaldeyrismál. Þá ermótmælt þeirri túlkun stefnda að aðili geti ekki látið hjá líða að skila erlendumgjaldeyri sem hann eignast vegna hagnaðar við uppgjör gjaldmiðlaskiptasamnings,vegna þess að hann hafi áður tapað á öðrum samningi eða kunni í framtíðinni aðtapa á slíkum samningi. Þá er eindregið hafnað þeirri túlkun stefnda að ekki sérétt að taka tillit til taps á móti hagnaði við uppgjör á ætluðum skilaskyldumfjármunum vegna gjaldmiðlaskiptasamninganna – og í öllu falli þegar kemur aðbeitingu á viðurlagaákvæðum vegna ætlaðra brota. Stefnandi vísar til þess að íbréfi sérstaks saksóknara 4. september 2015 komi fram að embættið teljiumdeilanlegt og háð nokkrum vafa að miða mat á skilaskyldum fjárhæðum viðbrúttóhagnað af afleiðusamningum en ekki nettóhagnað. Þá er vísað til þess aðstefndi hafi lagt til grundvallar stjórnvaldsákvörðun sinni um sekt á hendurstefnanda breytta nálgun að ætlaðri skilaskyldu vegna gjaldmiðlaskiptasamningafrá því sem gengið var út frá í kæru stefnda til embættis sérstaks saksóknara.Í ákvörðun sinni byggi stefndi á því að skila hafi átt hagnaði þegargjaldmiðlaskiptasamningum var lokað í jákvæðri stöðu. Til grundvallar kæru tillögreglu hafi verið miðað við að vanrækt hefðu verið skil þegar fjármunum varjafnað á móti tapi þegar gjaldmiðlaskiptasamningum var lokað í neikvæðri stöðu. Að því er lýtur að niðurstöðustefnda um innborgun 15. júlí 2010 er vísað til 7. gr. reglna um gjaldeyrismálnr. 370/2010 þar sem kveðið var á um þá meginreglu að lántökur og lánveitingarmilli innlendra og erlendra aðila væru óheimilar í öðrum tilvikum en vegnaviðskipta á milli landa með vöru og þjónustu nema slíkar lántökur oglánveitingar væru milli félaga innan sömu samstæðu. Dregur stefnandi þá ályktunaf ákvæðinu að lánveitingar innan samstæðu hafi samkvæmt þessu verið heimilar,en í 8. gr. reglnanna hafi einnig sagt í 2. mgr. að ákvæði 1. mgr. um aðóheimilt væri að ganga í eða takast á hendur ábyrgð á greiðslum á milliinnlendra og erlendra aðila giltu ekki um ábyrgðir innan samstæðu. Samkvæmtþessu hafi innlent félag mátt lána erlendu dótturfélagi sínu óskilaskyldangjaldeyri og hafi gjaldeyririnn ekki orðið skilaskyldur við það eitt aðsíðarnefnda félagið endurgreiddi lánið. Stefnandi hafi í samræmi við þennanskilningi lánað erlendu dótturfélagi sínu, Onward Fishing Company Ltd., hinn28. apríl 2010, 1.000.000 CAD vegna fjárfestingar dótturfélagsins í félagierlendis. Lánið hafi verið endurgreitt hinn 15. júlí 2010. Stefnandi vísar tilþess að í sáttarboði stefnda 13. júlí 2016 hafi verið tekið undir það meðstefnanda að honum hefði verið heimilt að lána og ganga í ábyrgðir fyrir félöginnan samstæðu hans. Hafi einnig sagt að í ljósi skýringa stefnanda væri ekkitalin ástæða til að aðhafast frekar í málinu. Í ákvörðun sinni hafi stefndihins vegar snúið við blaðinu og vísað til þess að í ljós hefði komið að umhefði verið að ræða flutning fjármuna á vörslureikning erlendrar lögmannsstofuog nýtt lán. Stefnandi telur að stefndi sé bundinn af fyrri niðurstöðu sinniþess efnis að ekki væri ástæða til að aðhafast frekar vegna umræddrarinnborgunar. Er á það bent að umræddar upplýsingar hafi ekki breytt því að umvar að ræða endurgreiðslu láns stefnanda til dótturfélags líkt og miðað var viðí sáttarboði stefnda. Einnig er sem fyrr mótmælt þeirri túlkun stefnda aðóskilaskyldur erlendur gjaldeyrir, sem móðurfélag lánar dótturfélagi sínu, verðiskilaskyldur við endurgreiðslu. Að því er varðar innborganir áreikninga stefnanda 30. desember 2009, 16. ágúst 2010 og 9. september 2010 erþví einnig mótmælt að um hafi verið að ræða brot gegn reglum um skilaskyldugjaldeyris. Um innborgunina 30. desember 2009, sem fól í sér endurgreiðslu ávirðisaukaskatti vegna kostnaðar við þátttöku í sjávarútvegssýningu í Belgíuvorið 2008, sé álitamál hvort um hafi verið að ræða skilaskyldan gjaldeyri.Greiðslan hafi allt að einu verið færð síðar til Íslands. Sama eigi við umgreiðsluna 16. ágúst 2010. Greiðslur þessar eigi það allar sammerkt að varðamjög lágar fjárhæðir í samhengi við umfang rekstrar stefnanda eða samanlagt um3,9 milljónir króna. Þegar af þeirri ástæðu og með hliðsjón af fyrri meðhöndlunstefnda á vaxtainnborgunum á innlánsreikning stefnanda, sæti furðu aðinnborganir þessar séu listaðar í stjórnvaldsákvörðun stefnda. Er þá einnighorft til þess að á sama tíma skilaði stefnandi til landsins milljörðum afgjaldeyri, í sumum tilvikum umfram skyldu. Að því er varðar þrjárinnborganir sem stefndi telur að stefnandi hafi skilað of seint, þ.e.innborganir 5. janúar 2010, 29. janúar 2010 og 25. febrúar 2010, vísarstefnandi til þess að fyrsta innborgunin hafi verið langstærst. Henni hafi þóaðeins verið skilað þremur dögum of seint. Hinar innborganirnar, sem hafi veriðskilað of seint, hafi numið rúmum 3 milljónum króna. Er sem fyrr vísað til þessað umræddar fjárhæðir séu lágar með hliðsjón af þeim fjárhæðum sem stefnandiskilaði á sama tíma til Íslands og þessi atvik geti engan veginn veriðgrundvöllur að ákvörðun stefnda um stjórnvaldssekt. Að lokum vísar stefnandi tilþess að fyrir liggi að við upphaf gjaldeyrishafta hafi hann átt jafnvirðimilljarða íslenskra króna í erlendri mynt, sem hann færði til Íslands á árunumþar á eftir, enda þótt honum hefði verið heimilt að láta það ógert. Jafnvelþótt ekki yrði fallist á málsástæður stefnanda telur hann að þetta atriði ogsmæð hugsanlegra brota stefnanda í því samhengi ætti eitt og sér að leiða tilógildis ákvörðunar stefnda.Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir sýknukröfu sína áþví að ákvörðun hans um álagningu stjórnvaldssektar vegna brota stefnanda sé íeinu og öllu í samræmi við lög. Á henni séu engir form- eða efnisannmarkar semleitt geti til þess að ákvörðunin verði felld úr gildi. Stefnandi hafi þanniggerst sekur um þá háttsemi sem lýst er í ákvörðun stefnda og málsmeðferðstefnda hafi að fullu verið í samræmi við ákvæði laga nr. 87/1992, ákvæðistjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglur stjórnsýsluréttar. Stefndi vísar til þess að meðlögum nr. 134/2008, um breytingu á lögum um gjaldeyrismál nr. 87/1992, semsamþykkt voru 28. nóvember 2008, hafi með ákvæði til bráðabirgða verið kveðið áum heimild stefnda til að setja reglur sem takmarki eða stöðvi tímabundiðtilgreinda flokka fjármagnshreyfinga sem að mati stefnda valdi ella alvarlegumog verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Þá hafi stefnda jafnframtverið heimilað að kveða á um skilaskyldu innlendra aðila á öllum erlendumgjaldeyri sem þeir eignast erlendis. Í kjölfar gildistöku laganna og ágrundvelli bráðabirgðaákvæðis I laga nr. 87/1992, hafi stefndi gefið út reglurnr. 1082/2008 um gjaldeyrismál. Reglurnar hafi eftir það nokkrum sinnum veriðendurskoðaðar og nýjar gefnar út, sbr. reglur nr. 1130/2008, sem tóku gildi 16.desember 2009, reglur nr. 880/2009, sem tóku gildi 31. október 2009, og aðlokum reglur nr. 370/2010 sem tóku gildi 30. apríl 2010. Þegar ljóst hafi orðiðað fjármagnshöft yrðu lengur til staðar en ætlað var í upphafi, hafi með lögumnr. 127/2011 um breytingu á lögum um gjaldeyrismál, verið lögfestar í heildsinni sömu efnisreglur um fjármagnshöft. Kveðið hafi verið á um skilaskyldu í13. gr. l. laga nr. 87/1992 og hafi verið um að ræða eitt grundvallarákvæðireglna um fjármagnshöft sem haft hafi að markmiði að takmarka útflæðigjaldeyris og byggja upp gjaldeyrisforða.Almenn úttekt stefnda á skilumútflutningsfyrirtækja á erlendum gjaldeyri hafi leitt í ljós grun um brotstefnanda gegn þessum ákvæðum. Endanleg niðurstaða stefnda hafi orðið sú aðstefnandi hafi ekki skilaði 34 innborgunum erlends gjaldeyris sem honum bárustá erlenda reikninga sína á tímabilinu frá 31. október 2009 til 31. mars 2012eins og honum bar samkvæmt ákvæðum 12. gr. reglna nr. 880/2009 og 370/2010, og13. gr. l. laga nr. 87/1992. Heildarfjárhæð þeirra innborgana hafi svarað til489.487.425 króna. Við ákvörðun sektarfjárhæðar hafi fyrst verið litið tilalvarleika brotsins en til mildunar á ákvörðun sektar hafi verið litið til þessað brotin virtust hafa verið framin af gáleysi, að hluta skilaskylds gjaldeyrishafði verið skilað að skilafresti loknum og að stefnandi hafði flutt tillandsins óskilaskyldan gjaldeyri. Þá hafi jafnframt verið horft tilsamstarfsvilja stefnda og þess tíma sem málið hafi verið í meðförumstjórnvalda. Stefndi hafnar málsástæðumstefnanda um vanhæfi seðlabankastjóra og/eða annarra starfsmanna stefnda.Stefndi vísar til þess að ekkert óeðlilegt sé við það að eftir frekari skoðunog málsmeðferð hafi mörg upphafleg rannsóknaratriði verið látinn niður falla.Telur stefndi að stefnandi geri seðlabankastjóra og starfsmönnum stefnda uppannarlegar hvatir í stefnu. Starfsmenn stefnda hafi hins vegar starfað ísamræmi við lögbundið hlutverk stefnda og í samræmi við vandaðastjórnsýsluhætti. Stefndi telur að sú staðreynd að stefndi hafi fellt niðurýmsa þætti málsins renni stoðum undir þetta frekar en hið gagnstæða. Ásakanirstefnanda í garð stefnda um vanhæfi sökum þessa eru fjarstæðukenndar. Stefndi vísar til þess aðsamkvæmt lögum nr. 87/1992 beri honum að vísa málum til lögreglu ef brotteljast meiri háttar en að öðrum kosti ákveði stefndi hvort efni sé til aðhætta rannsókn eða ljúka henni með sátt eða stjórnvaldssekt. Stefnandi, ásamtdótturfyrirtækjum, sé eitt stærsta útgerðar- og vinnslufyrirtæki landsins.Umsvif stefnanda séu viðamikil og geti viðskipti þar af leiðandi verið flókin.Óhjákvæmilega hafi rannsókn og umfang hennar borið þess merki. Í upphafi hafiverið ljóst að meint brot stefnanda og tengdra félaga lyti að verulegumfjárhæðum og teldust þannig meiri háttar í skilningi gjaldeyrislaga. Hafistefnda því verið skylt að vísa þeim til embættis sérstaks saksóknara. Því erhins vegar mótmælt að niðurstaða sérstaks saksóknara hafi verið ámælisdómur yfiraðgerðum stefnda eða styrki málsástæðu stefnanda um vanhæfi. Sérstakursaksóknari hafi í engu vikið að hæfi stefnda og einnig hafi það verið sjálfstæðákvörðun saksóknara að vísa erindinu til skattrannsóknarstjóra. Fullyrðingustefnanda um að stefndi hafi verið gerður afturreka með málatilbúnað sinn ermótmælt með vísan til þess að hér hafi verið um að ræða málsmeðferð samkvæmtlögum. Því er einnig mótmælt að seðlabankastjóri hafi tekið afstöðu til málsstefnanda með yfirlýsingum í fjölmiðlum. Seðlabankastjóri hafi mætt í viðtöl íþeim tilgangi að ræða almennt um stöðu þeirra mála sem stefndi fer með lögumsamkvæmt og beri ábyrgð á. Hann hafi aldrei að fyrra bragði minnst á málefnistefnanda og/eða rannsókn einstakra mála heldur haft það fyrir stefnu að tjásig ekki um einstök mál. Eina ástæða þess að málefni stefnanda hafi borið ágóma í viðtölum sé sú að spyrlar hafa gengið hart að seðlabankastjóra í aðsvara opinberri gagnrýni og ásökunum forsvarsmanna stefnanda í fjölmiðlum.Stefndi telur þau viðtöl sem sérstaklega er vísað til af stefnanda í engutilviki fela í sér annað en almennar upplýsingar um störfgjaldeyriseftirlitsins og stöðu mála hjá stefnda. Telur hann stefnanda slítaummæli seðlabankastjóra úr samhengi og snúa út úr orðum hans. Stefndi mótmælirþví einnig að ummæli seðlabankastjóra í framangreindum viðtölum hafi orðiðumboðsmanni Alþingis tilefni til athugasemda. Bréf umboðsmanns sem stefnandivísi til sé mjög almennt og snúi ekki að stefnanda sérstaklega. Þá hafi stefndilátið gera lögfræðilega athugun af utanaðkomandi sérfræðingi á hæfiseðlabankastjóra og hafi niðurstaða hans verið sú að ekki væri ástæða til aðætla að ummæli seðlabankastjóra í fjölmiðlum um mál stefnanda hefðu gert hannvanhæfan til að taka ákvörðun um stjórnsýslumeðferð málsins. Ekkert sé komiðfram um óvild seðlabankastjóra eða annan illvilja í garð stefnanda sem leittgeti til vanhæfis samkvæmt 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, en ekki nægiað aðili máls álíti starfsmann sér fjandsamlegan, svo sem tekið sé fram í athugasemdumvið téð ákvæði. Að því er varðar málsástæðustefnanda um óheimila endurupptöku málsins vísar stefndi til þess að málstefnanda hafi ekki á neinum tímapunkti verið fellt niður eða endurupptekið.Stefndi mótmælir því að í kjölfar endursendingarbréfs sérstaks saksóknara hafislík ákvörðun verið tekin. Fyrir liggi að endursending málsins frá sérstökumsaksóknara til stefnda hafi verið grundvölluð á annmarka á formi en ekki efni.Þar að auki komi skýrt fram í bréfi sérstaks saksóknara að meint brot gætuvarðað stjórnsýsluviðurlögum, og málið því endursent stefnda til meðferðar ogákvörðunar. Hvergi hafi komið fram að málinu væri lokið eða það fellt niður. Ísvarbréfi stefnda til lögmanns stefnanda 24. apríl 2015, sem var ritað þegarmálið var enn til meðferðar hjá sérstökum saksóknara, komi fram að stefndi hafiekki, þegar bréfið er ritað, til meðferðar mál á hendur stefnanda. Stefndiútskýri í bréfinu jafnframt hvernig að skráningu mála í málaskrá stefnda hafiverið staðið. Þetta hafi verið í samræmi við stöðu slíkra mála innanstjórnsýslunnar, þar sem í kjölfar kæru falli kæran og málsgögn utanupplýsingaréttar aðila máls, sbr. 6. mgr. 15. gr. stjórnsýslulaga, þar semgögnin teljast þá til rannsóknar sakamáls. Þá aðhafist stefndi ekki í málinu ámeðan það sé til meðferðar hjá lögreglu en ákvörðun um framhald máls hjástefnda fari eftir niðurstöðu viðkomandi lögregluyfirvalds. Fyrir liggi ótalbréfaskipti og önnur samskipti milli stefnanda og stefnda, bæði fyrir og eftirsvarbréfið, sem sýni svo ekki verði um villst að þessi ferill og meðferðmálsins var stefnanda að fullu ljós. Er meðal annars vísað til bréfa stefnda24. janúar 2014, 12. febrúar 2015 og 4. júní 2015. Kjarni málsins sé sá aðstefndi hafi ekki getað tekið ákvörðun um að fella mál stefnanda niður meðanþað var til meðferðar hjá sérstökum saksóknara. Stefndi vísar til þess aðákvörðun um niðurfellingu máls sé stjórnvaldsákvörðun og lúti ströngum reglumstjórnsýsluréttar. Skráningar í málaskrá stefnda hafi engin áhrif á heimildirstefnda til áframhaldandi rannsóknar máls, enda felist ekki í þeim endanlegákvörðun um lyktir málsins. Skráningar stefnda á málinu hafi ekki veriðformlega tilkynntar stefnanda og því síður séu svarbréf stefnda formleg birtingákvörðunar um niðurfellingu máls eða yfirlýsingar þess efnis. Það sé þvífjarstæðukennt að halda því fram að stefnandi hafi haft réttmætar væntingar umað máli hans væri endanlega lokið, einungis á grundvelli svarbréfs stefnda. Að því er lýtur að málsástæðumstefnanda um að ákvörðun stefnda hafi ekki stuðst við viðhlítandirefsiheimildir hafnar stefndi því að fyrir gildistöku laga nr. 127/2011 hafiekki verið fullnægjandi grundvöllur fyrir ákvörðun hans. Telur hann þvert ámóti framangreinda 5. mgr. bráðabirgðaákvæðis laganna sem og viðurlagaákvæðireglna nr. 880/2009 og 370/2010 hafa verið fullnægjandi grundvöll að þessuleyti. Frá 28. nóvember 2008 hafi sú skylda hvílt á innlendum aðilum að skilatil landsins þeim erlenda gjaldeyri sem þeir eignast fyrir selda vöru eðaþjónustu eða á annan hátt. Reglan um skilaskyldu sé bæði einföld og skýrhátternisregla. Þar til með nýlegum lagabreytingum, sbr. lög nr. 105/2016 umbreytingu á lögum nr. 87/1992, hafi skilaskyldan náð til alls erlendsgjaldeyris sem innlendir aðilar eignast. Hinn 28. nóvember 2008 hafi tekiðgildi lög nr. 134/2008, um breytingu á lögum nr. 87/1992, um gjaldeyrismál þarsem stefnda hafi af brýnni nauðsyn, með ákvæði til bráðabirgða, verið veittheimild til að setja reglur um takmarkanir á fjármagnshreyfingum oggjaldeyrisviðskiptum. Í 1. mgr. bráðabirgðaákvæðisins hafi verið tilgreindarþær fjármagnshreyfingar sem heimildin náði til og í 2. mgr. bráðabirgðaákvæðislaganna hafi verið kveðið á um heimild stefnda til að setja reglur um að skyltværi að skila erlendum gjaldeyri sem innlendir aðilar hafa eignast fyrir seldarvörur og þjónustu eða á annan hátt. Á grundvelli ofangreindra lagabreytingahafi stefndi sett reglur þær sem brot stefnanda varði við, þ.e. reglur nr.880/2009 og nr. 370/2010. Reglurnar hafi verið birtar í B-deildstjórnartíðinda, eins og áskilið sé í 4. mgr. bráðabirgðaákvæðis I laga nr.87/1992. Ákvæði um skilaskyldu hafi verið samhljóða í 12. gr. beggja reglna, ogverið svohljóðandi: „Öllum erlendum gjaldeyri sem innlendir aðilar eignast,þ.m.t. fyrir seldar vörur og þjónustu, skal skilað til fjármálafyrirtækis hér álandi innan tveggja vikna frá því að gjaldeyririnn komst eða gat komist í umráðeiganda eða umboðsmanns hans. Takist skilaskylda ekki innan ofangreinds frestsskal skýringum komið á framfæri við fjármálafyrirtæki. Skilaskylda samkvæmt 1.málsl. er uppfyllt þegar erlendur gjaldeyrir er varðveittur ágjaldeyrisreikningi hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Skilaskylda nær ekki tilinnlendra aðila sem hafa búsetu erlendis vegna starfs eða náms.“ Í 5. mgr. bráðabirgðaákvæðis Ilaga nr. 134/2008 hafi verið kveðið á um að brot gegn ákvæðinu varðaðistjórnvaldssektum og refsingu, skv. 15. gr. a – 15. gr. d, 16. gr., 16. gr. aog 16. gr. b. sömu laga. Í 1 mgr.bráðabirgðaákvæðisins hafi löggjafinn því tekið skýra afstöðu tilmeginafmörkunar þeirrar háttsemi sem heimilt var að takmarka og í 2. mgr.þeirrar skyldu sem heimilt var að kveða á um samhliða. Í 5. mgr. bráðabirgðaákvæðisins var svo mæltfyrir um að brot gegn ákvæðinu varðaði refsingu og stjórnvaldssektum ágrundvelli framangreindra ákvæða laganna. Um hafi verið að ræða ákvæði tilbráðabirgða og í því ljósi hafi verið eðlilegt að viðurlagaákvæði væri þar aðfinna í stað þess að bæta tilvísun til bráðabirgðaákvæðisins við upptalningu í15. gr. a. Í 16. gr. reglna um gjaldeyrismál nr. 880/2009 og nr. 370/2010 hafijafnframt sagt að brot gegn ákvæðum reglnanna varðaði stjórnvaldssektum ogrefsingum samkvæmt 15. gr. a – 15. gr. d., 16. gr., 16. gr. a. og 16. gr. b.laga nr. 87/1992 með síðari breytingum. Stefnandi vísar til þess að meðlögum nr. 134/2008 hafi viðurlagaákvæði gjaldeyrislaga verið styrkt samhliðaofangreindum breytingum, þ.e. 15. gr. a-d, 16. gr. og 16. gr. a og b og hafiFjármálaeftirlitinu verið veitt heimild til að leggja á stjórnvaldssekt vegnabrota á lögunum eða reglum settum á grundvelli þeirra. Í athugasemdum meðfrumvarpinu sem varð að lögum nr. 134/2008 komi fram að nauðsynlegt væri aðstjórntæki væru til staðar til að framfylgja ákvæðum laganna, m.a. þannig aðSeðlabankinn hefði heimild til að setja reglur um tiltekna flokkafjármagnshreyfinga því ella gætu aðilar virt slíkar takmarkanir að vettugi ánviðurlaga og heimildin hefði ekki tilætluð áhrif. Tekið var fram að ákvæðifrumvarpsins um stjórnvaldssektir væru sambærileg viðurlagaákvæðum laga áfjármálamarkaði og í samræmi við ný viðmið um beitingu viðurlaga viðefnahagsbrotum. Samkvæmt stefnda liggur því fyrir skýr vilji löggjafans þessefnis að brot gegn reglum sem stefnda var falið að setja með lögum nr. 134/2008skyldu varða stjórnvaldssektum eða eftir atvikum refsingu samkvæmtviðurlagaákvæðum laga nr. 87/1992. Stefndi telur það samrýmast 1.mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 að löggjafinn kveði með almennumhætti á um að háttsemi varði refsingu þótt hann feli síðan stjórnvaldi, aðútfæra regluna nánar í stjórnvaldsfyrirmælum, eins og hér eigi við. Lagastoðfyrir reglum stefnda um gjaldeyrismál hafi verið skýr og ótvíræð og lýsingverknaðar og refsitegundar hafi að sama skapi verið skýr og ótvíræð. Enginnvafi hafi því getað ríkt um það hvort brot á reglum um skilaskyldu kynni aðleiða til ákvörðunar um stjórnvaldssekt eins og raunin varð í tilvikistefnanda. Efnisreglur um fjármagnshöft í þágildandi reglum nr. 370/2010 hafisíðar verið lögfestar í heild sinni með lögum nr. 127/2011, um breytingu álögum um gjaldeyrismál og tilvísun til þeirra bætt við 15. gr. a og 16. gr.Samkvæmt því sem að framan greinir sé ljóst að fullnægjandi lagaheimild tilsektarákvörðunar vegna brota á skilaskyldu var til staðar á því tímabili sembrot stefnanda áttu sér stað. Að því er varðar málsástæðurstefnanda um að brotum hafi ekki verið fyrir að fara er vísað til þess aðfyrrgreindar reglur um skilaskyldu gjaldeyris hafi verið skýrar ogafdráttarlausar um að öllum erlendum gjaldeyri, sem innlendir aðilar eignuðust,bæri að skila innan tilskilins frests frá því að gjaldeyririnn komst eða gatkomist í umráð eiganda eða umboðsmanns hans. Einnig er vísað til leiðbeiningameð reglum um gjaldeyrishöft nr. 880/2009 og 370/2010 og þess að stefndi réðstsnemma árs 2009 í sérstaka kynningarherferð til að kynna reglurnar fyrirútflutningsfyrirtækjum, þar á meðal stefnanda. Hér hafi verið um að ræðagrunnreglu fjármagnshafta sem hafði það að markmiði að verja og styrkjagjaldeyrisvaraforða þjóðarinnar og stöðugleika íslensku krónunnar. Án slíkratakmarkana hefðu útflytjendur haft hag af því að selja fjárfestum gjaldeyri áhærra gengi en á innlendum gjaldeyrismarkaði. Í rannsóknarskýrslu stefnda meðkæru til sérstaks saksóknara 10. apríl 2013 hafi verið að finna mat stefnda áskilum stefnanda og hafi niðurstaðan þar verið sú að fyrir hendi værirökstuddur grunur um meiri háttar brot. Eftir endursendingu málsins frá embættisérstaks saksóknara hafi rannsókninni verið fram haldið til þess að greina hverteinstakt brotatilvik fyrir sig. Í báðum tilvikum hafi hagnaður af uppgjöriverið talinn skilaskyldur og komi það skýrt fram í rannsóknarskýrslunniandstætt því sem haldið sé fram af stefnanda. Hafi stefnandi ekki sýnt fram áað hafa skilað gjaldeyri í þeim 34 tilvikum sem tilgreind séu í ákvörðunstefnda, eins og honum bar. Stefndi vísar til þess að viðákvörðun viðurlaga hafi verið tekið tillit til þess að stefnandi flutti tillandsins erlendan gjaldeyri sem ekki var skilaskyldur. Það leysi hins vegarekki stefnanda eða aðra innlenda aðila undan skyldu til að skila erlendum gjaldeyriað þeir hafi áður flutt til landsins gjaldeyri sem var ekki háður skilaskyldu.Með sama hætti er því mótmælt að litið hafi verið fram hjá reikningum stefnandaí Arion banka hf. eða þeim með einhverjum hætti leynt við málsmeðferð stefnda. Að því er varðar uppgjörgjaldmiðlaskiptasamninga telur stefndi skýrt að fyrrgreindar reglur umskilaskyldu gjaldeyris hafi náð til hagnaðar af uppgjöri gjaldmiðlasamninga ogsé engin stoð fyrir því að stefnandi geti látið hjá líða að skila slíkumerlendum gjaldeyri vegna þess að hann hafi áður tapað á öðrum samningi eðakunni að tapa í framtíðinni af öðrum slíkum samningi. Í rannsóknarskýrslu semfylgdi með kæru til embættis sérstaks saksóknara í apríl 2013 hafiskilmerkilega verið gerð grein fyrir því að mat stefnda á skilaskyldumfjárhæðum stefnanda byggði á nettóhagnaði við uppgjör afleiðusamninganna, ekkibrúttóhagnaði. Það að líta svo á að skilaskylda falli niður vegna þess að heiltá litið, yfir langt tímabil, hafi verið tap á þessum þætti starfsemi stefnanda,sé jafn fráleitt og að líta svo á að innlendum aðilum beri einungis að skilatekjum í erlendum gjaldeyri að frádregnum kostnaði erlendis í erlendumgjaldeyri. Heimildir 1. mgr. 5. gr. reglna nr. 880/2009, 1. mgr. 5. gr. reglnanr. 370/2010 um gjaldeyrismál og 1. mgr. 13. gr. f laga nr. 87/1992 tilendurfjárfestingar hafi ekki náð til þess að endurfjárfesta hagnað semstefnandi hafði af gjaldmiðlaskiptasamningi sínum sem ekki var framseljanlegur.Framangreind ákvæði heimili þeim aðilum sem fjárfestu í verðbréfum,hlutdeildarskírteinum verðbréfa- og fjárfestingasjóða, peningamarkaðsskjölumeða öðrum framseljanlegum fjármálagerningum útgefnum í erlendum gjaldeyri fyrir28. nóvember 2008 að endurfjárfesta þá fjármuni sem losna við sölu eðauppgreiðslu eða falla til vegna arð- og vaxtagreiðslna af þeim.Afleiðusamningar stefnanda falli ekki undir tæmandi talningu ákvæðanna ogekkert gefi til kynna að þeir hafi verið framseljanlegir. Að því er varðar innborgun 15.júlí 2010 vísar stefnandi til þess að engu máli skipti hvernig innlendur aðilieignist erlendan gjaldeyri eða hvort það hafi verið vegna endurgreiðslu lána íerlendum gjaldeyri sem veitt hafi verið fyrir eða eftir að reglur umgjaldeyrishöft tóku gildi eða hvort endurgreitt hafi verið lán þar sem aðilihafi lánað óskilaskyldan erlendan gjaldeyri. Engin stoð sé fyrir þeirri túlkunstefnanda á ákvæðum um skilaskyldu að þau eigi ekki við þegar nýttar hafi veriðþröngar undanþágur frá banni við fjármagnshreyfingum á milli landa eins og þásem var að finna í 7. gr. reglna nr. 370/2010 og heimilaði lán stefnanda tildótturfélags síns. Stefndi tekur fram að í svari stefnanda við sáttarboði hanshafi komið fram sú skýring á greiðslunni að hún hefði ekki verið lánuð á nýjanleik heldur greidd inn á vörslureikning í nafni stefnanda sem trygging fyrirdótturfélagið og því hafi félagið ekki „eignast“ erlendan gjaldeyri þegar þeirfengu fjármunina aftur á sinn reikning 31. ágúst 2010. Í ljósi þessara breyttuskýringa hafi því greiðslan hinn 15. júlí 2010 verið flokkuð sem endurgreiðslaá láni og talin með í sektarákvörðuninni en ekki hin síðari. Í þessu hafi ekkifalist neinn viðsnúningur af hálfu stefnda. Að því er varðar aðrarinnborganir sem ekki var skilað er vísað til þess sem fyrr að ákvæði umskilaskyldu hafi verið skýr og afdráttarlaus. Engu skipti hvort um lágarfjárhæðir hafi verið að ræða í samhengi við starfsemi viðkomandi lögaðila. Slíkatriði geti hins vegar komið til skoðunar við mat á sektarfjárhæð. Að því ervarðar þrjár innborganir sem skilað var of seint er vísað til þess að í 12. gr.reglna nr. 880/2009 og nr. 370/2010, sem stefndi setti á grundvelli 2. mgr.bráðabirgðaákvæðis laga nr. 87/1992, sbr. lög nr. 134/2008, hafi komið fram aðef skilaskylda tækist ekki innan tveggja vikna frests þá skyldi skýringum þarað lútandi komið á framfæri við fjármálafyrirtæki. Þegar framangreind ákvæðihafi verið lögfest sem 13. gr. l laga nr. 8/1992, sbr. lög nr. 127/2011, hafifrestur sá sem innlendir aðilar höfðu til að fullnægja skilaskyldu veriðlengdur í þrjár vikur en fellt niður ákvæði um að koma skýringum á framfæri viðfjármálafyrirtæki ef skilaskylda tækist ekki innan frestsins. Í þeim þremurtilvikum sem hér um ræði hafi verið um að ræða skil eftir umræddan frest. Hafistefnandi ekki heldur komið skýringum þar að lútandi til fjármálafyrirtækis.Við afgreiðslu málsins og ákvörðun stefnda hafi aftur á móti verið tekið tillittil þess að gjaldeyrinum var skilað til landsins og hafi það komið skýrt fram íákvörðun stefnda að það hefði lækkunaráhrif við ákvörðun sektar.Niðurstaða Svosem áður greinir beindi stefndi kæru til embættis sérstaks saksóknara vegna ætlaðra brotastefnanda og tengdra félaga á lögum um gjaldeyrismál og reglum samkvæmt þeimmeð bréfi 10. apríl 2013. Þótt í kæru stefnda og meðfylgjandi rannsóknarskýrsluhafi tiltekinna færslna og fjárhæða þeirra ekki verið getið, fer ekki á millimála að kæran laut meðal annars að þeim ætluðu brotum stefnanda gegn reglum umskilaskyldu gjaldeyris sem hin umdeilda sektarákvörðun stefnda 1. september 2016byggðist síðar á. Með bréfi 28. ágúst 2013 endursendi sérstakur saksóknarimálið stefnda til meðferðar og ákvörðunar með vísan til 6. mgr. 16. gr. b laganr. 87/1992 um gjaldeyrismál, eins og lögunum hafði síðar verið breytt. Þvíhefur áður verið lýst að sú niðurstaða saksóknara var á því reist að hinirkærðu lögaðilar, þ. á m. stefnandi, gætu ekki borið refsiábyrgð á hinum ætluðubrotum og því yrði lögreglurannsókn ekki hafin á grundvelli kærunnar eins oghún væri fram sett. Gæti kæran því aldrei orðið „efni til málshöfðunar“ ískilningi fyrrnefnds ákvæðis laga nr. 87/1992, svo sem segir í bréfinu. Á hinnbóginn kom fram í bréfi saksóknara að embættið teldi ekki efni til að vísakærunni frá á grundvelli 1. málsliðar 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála. Mátti af því ráða að það væri ekki mat sérstaks saksóknara aðefnisatriði kærunnar væru á engum rökum reist. Því til viðbótar var sérstaklegatekið fram að sú háttsemi lögaðilanna, sem stefndi hefði talið refsiverða, gætivarðað stjórnsýsluviðurlögum samkvæmt lögum um gjaldeyrismál án tillits tillykta málsins fyrir saksóknara. Samkvæmt framangreindu lá skýrtfyrir í framhaldi af téðu bréfi sérstaks saksóknara að ætluð brot stefnanda,sem lögaðila, gegn lögum nr. 87/1992 og reglum settum á grundvelli þeirra gætuekki orðið tilefni lögreglurannsóknar og saksóknar heldur bæri að ljúka þeimmeð stjórnvaldsákvörðun stefnda í samræmi við nánari ákvæði laganna. Svo semfyrr er lýst brást stefndi við bréfi sérstaks saksóknara með nýrri kæru 9. september2013 sem beindist gegn nafngreindum starfsmönnum umræddra lögaðila, þ. á m.einum starfsmanni stefnanda og fyrirsvarsmanni hans. Af gögnum málsins verðurhins vegar ekki ráðið að samhliða þessari ákvörðun stefnda hafi verið tekinformleg ákvörðun um afdrif máls stefnanda. Í málinu liggur fyrir bréfstefnda 24. apríl 2015 sem undir rita annars vegar forstöðumaður rannsóknastefnda og hins vegar nafngreindur sérfræðingur hans. Í bréfinu er vísað tilbréfs lögmanns stefnanda 26. mars 2015, þar sem meðal annars var óskað eftirupplýsingum um hvort rannsókn á þætti stefnanda vegna ætlaðra brota á lögum umgjaldeyrismál væri endanlega lokið, hvort rannsókn á þætti stefnanda væri enn ígangi hjá stefnda eða hvort stefndi myndi mögulega taka stefnanda til frekarirannsóknar að fenginni niðurstöðu sérstaks saksóknara um hina síðari kærustefnda 9. september 2013. Í ljósi aðdraganda bréfsins gat ekki farið á millimála að af hálfu stefnanda var það talið miklu skipta að fyrir lægi skýrafstaða til þess hvort mál hans væri enn til meðferðar hjá stefnda sem nú fórmeð endanlegt ákvörðunarvald um beitingu refsikenndra viðurlaga gagnvart honum. Svo sem áður hefur verið rakiðsegir í téðu bréfi stefnda að stefndi hafi ekki, þegar bréfið sé ritað, tilmeðferðar mál gegn stefnanda. Er því næst tiltekið að máli með tilteknumálanúmeri hafi lokið með kæru stefnda 10. apríl 2013 og verið auðkennt ímálaskrá til samræmis við það 15. sama mánaðar. Þá er vísað til áðurlýsts bréfssérstaks saksóknara og tekið fram að málinu hafi verið vísað öðru sinni tilembættisins 9. september 2013, þar sem málið sé enn til meðferðar. Þá segirorðrétt í bréfi stefnda til lögmannsins: „Ekki hafa verið stofnuð fleiri mál áhendur umbjóðanda yðar er varða meint brot hans á lögum og reglum um gjaldeyrismál.“ Í samræmi við grunnreglu 14. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 telur dómurinn að stefnda hafi, í framhaldi afbréfi sérstaks saksóknara 28. ágúst 2013, borið að taka formlega afstöðu tilþess hvort máli stefnanda yrði framhaldið hjá stofnuninni með það fyrir augumað leggja stjórnvaldssekt á stefnanda samkvæmt ákvæðum laga nr. 87/1992, endalá þá endanlega fyrir að ábyrgð stefnanda samkvæmt lögunum yrði ekki viðkomiðmeð lögreglurannsókn og útgáfu ákæru og lá endanlegt úrlausnarvald um hugsanlegviðurlög þannig hjá stefnda. Með sama hætti bar stefnda að skýra stefnanda fráþví með hvaða nánari hætti yrði haldið áfram með mál gegn honum, svo sem aðhvaða tilteknu atriðum málsmeðferð stefnda kynni að beinast eða þá hvortákvörðun um málsmeðferð yrði látin bíða þar til niðurstaða lægi fyrir um kærustefnda gegn fyrrgreindum einstaklingum, ef því var að skipta. Er þá einnighorft til þeirrar grunnreglu réttarríkisins, sem telja verður að hér eigi við,að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi fái svo fljótt sem kosturer vitneskju um eðli og orsök þess sem honum er gefið að sök og eigi þess kostað halda uppi vörnum eftir því sem honum er fært. Í þessu ljósi verður fyrrgreintbréf stefnda 24. apríl 2015 ekki skilið á aðra leið en yfirlýsing hans þessefnis að mál stefnanda hefði endanlega verið látið niður falla hjá stofnuninniog takmarkaðist möguleg rannsókn stefnda til framtíðar við háttsemi þeirraeinstaklinga sem kæra stofnunarinnar 9. september 2013 laut að. Eins og máliðliggur fyrir verður því litið svo á að eigi síðar en með umræddu bréfi stefndahafi legið fyrir afstaða hans um niðurfellingu máls stefnanda, sem hann máttibinda réttmætar væntingar við, og verði þannig jafnað til bindandistjórnvaldsákvörðunar um þetta atriði. Í málinu hefur ekkert komið framum að ákvörðun stefnda um að hefja meðferð máls stefnanda að nýju, sem tilkynntvar með bréfi stefnda 30. mars 2016, hafi byggt á nýjum gögnum eða vísbendingumum að slík gögn kynnu síðar að koma fram við frekari rannsókn málsins. Í ljósifyrrgreindrar afstöðu stefnda til máls stefnanda, svo og þess verulega dráttarsem orðið hafði á meðferð málsins hjá stefnda, var þó ríkt tilefni til slíksrökstuðnings, sbr. grunnreglu 1. og 2. mgr. 4. gr. 7. viðaukamannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur var með samnefndum lögum nr. 62/1994og til hliðsjónar niðurstöðu Hæstaréttar í dómi 3. febrúar 2010 í máli nr.15/2010. Samkvæmt þessu hefur stefndi ekki með neinum hætti sýnt fram á viðmeðferð máls þessa fyrir dómi á hvaða grundvelli heimilt var að taka málstefnanda upp að nýju með vísan til ákvæða 24. gr. stjórnsýslulaga eða almennrareglna stjórnsýsluréttar, eins og þær horfa við rannsókn mála og töku ákvarðanaum refsikennd viðurlög á grundvelli þeirra heimilda sem stjórnvöldum eru veittarmeð lögum. Verður þegar af þessari ástæðu að fallast á kröfu stefnanda um aðáðurlýst ákvörðun stefnda 1. september 2016 verði felld úr gildi. Eftir úrslitum málsins verðurstefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað. Við mat á fjárhæð málskostnaðarverður að horfa til þess að málið lýtur að flóknum lögskiptum og hefur átt sérlangan aðdraganda sem meðal annars skýrist af töfum sem voru ekki á ábyrgðstefnanda. Í þessu ljósi þykir verða að líta á útgjöld stefnanda vegna vinnulögmanna undir rannsókn stefnda sem hluta af kostnaði sem stafar beinlínis afmáli, sbr. g-lið 1. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991. Hins vegar er óhjákvæmilegtað horfa til þess að í málskostnaðaryfirliti stefnanda er einnig vísað tilvinnu við þætti sem fela í sér sjálfstæð sakarefni sem stefnandi hefur áttfrumkvæði að. Að þessu athuguðu þykir málskostnaður hæfilega ákveðinn 4.000.000króna og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.Af hálfu stefnanda flutti málið Garðar G. Gíslasonhrl.Af hálfu stefnda flutti málið Steinar ÞórGuðgeirsson hrl.Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan.D Ó M SO R ÐFellder úr gildi ákvörðun stefnda, Seðlabanka Íslands, 1. september 2016 um aðstefnandi, Samherji hf., skuli greiða 15.000.000 króna í stjórnvaldssekt tilríkissjóðs vegna brota gegn 12. gr. reglna nr. 880/2009 um gjaldeyrismál og 12.gr. reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, sbr. bráðabirgðaákvæði I laga nr.87/1992 um gjaldeyrismál og 1. mgr. 13. gr. laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál,með síðari breytingum. Stefndi greiðistefnanda 4.000.000 króna í málskostnað. |
Mál nr. 286/1999 | Kynferðisbrot Sératkvæði | X var ákærður fyrir kynferðisbrot gegn dóttur sinni D. Ekki var talið að ákæruvaldinu hefði tekist, gegn eindreginni neitun X, að færa fram vafalausa sönnun um sekt hans samkvæmt verknaðarlýsingu í ákæru. Þá var ekki talið unnt að koma við öðrum refsiákvæðum en þeim, er greindi í ákæru, um þá framkomu X gegn D, sem hann hafði viðurkennt. Var X sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson og Hjörtur Torfason. Málinu var áfrýjað 8. júlí 1999 að ósk ákærða með vísun til a. - d. liða 147. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Ákæruvaldið krefst þess, að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefst sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins. I. Ákæra í máli þessu var gefin út 12. ágúst 1997. Með dómi sínum 17. september 1998 ómerkti Hæstiréttur dóm héraðsdóms frá 1. apríl 1998. Var það gert á þeirri forsendu, að nauðsyn bæri til að freista þess að afla gagna um sálfræðilega athugun á kæranda og ákærða í því skyni að varpa skýrara ljósi á aðstæður þeirra með tilliti til þeirra sakargifta, er ákæra málsins lyti að. Jafnframt þótti sýnt, að nýjar upplýsingar um þessi efni gætu verið til þess fallnar að veita tilefni til frekari gagnaöflunar og skýrslugjafar fyrir dómi og hafa áhrif á mat dómenda í héraði á sönnunargildi munnlegs framburðar, sem þar væri gefinn. Var því málsmeðferðin í héraði jafnframt ómerkt frá upphafi aðalmeðferðar, sbr. 2. málslið 1. mgr. 156. gr. laga nr. 19/1991. Við nýja meðferð málsins fyrir héraðsdómi var aflað sérfræðilegra álitsgerða geðlæknanna Ásgeirs Karlssonar og Valgerðar Baldursdóttur, dr. Jóns Friðriks Sigurðssonar sálfræðings og Maríu K. Jónsdóttur taugasálfræðings. Er skilmerkilega gerð grein fyrir þessum gögnum og öllum málavöxtum í héraðsdómi, sem kveðinn var upp 2. júlí 1999. Við fyrri og síðari aðalmeðferð málsins fyrir héraðsdómi var ákærði látinn víkja úr þinghöldum, á meðan kærandi gaf skýrslur sínar fyrir dómi, sbr. 6. mgr. 59. gr. laga nr. 19/1991. Fyrri ákvörðun dómsins var kærð til Hæstaréttar, sem staðfesti hana 12. nóvember 1997. Í dómi Hæstaréttar var bent á, að af hálfu ákæruvaldsins hefði fyrir réttinum verið tekið undir ósk kæranda um að ákærði yrði látinn víkja af dómþingi. Með því væri látið í ljós, að ákæruvaldið væri reiðubúið að axla byrðina af því, að sönnunargildi skýrslu kæranda kynni að verða annað en væri hún gefin að ákærða viðstöddum. II. Verjandi ákærða hefur lagt nokkur ný gögn fyrir Hæstarétt. Þar á meðal eru þrjár álitsgerðir, þar sem fram koma svör þriggja sérfræðinga við spurningum verjandans í tilefni af áðurnefndum sérfræðigögnum og umfjöllun héraðsdóms um þau. Hin nýju gögn bárust Hæstarétti í samræmi við fyrsta málslið 3. mgr. 155. gr. laga nr. 19/1991. Verður verjandanum talið heimilt að leggja slík gögn fram við málsvörnina. Þess er þó að gæta við mat á sönnunargildi þessara gagna, að höfundar þeirra hafa ekki komið fyrir dóm til að staðfesta og skýra þau. Í álitsgerð dr. Þuríðar J. Jónsdóttur taugasálfræðings 24. ágúst 1999 kemur fram, að ekki sé unnt að útiloka, að kærandi hafi hlotið vægan heilaskaða í umferðarslysi 2. maí 1996. Þá sé heldur ekki loku fyrir það skotið, að hún hafi beðið slíkt taugasálfræðilegt tjón á síðari hluta árs 1996 og fyrri hluta árs 1997, að það hafi getað valdið henni bæði líkamlegri og andlegri vanlíðan. Einnig segir í álitsgerðinni, að hugsanlegt sé, að slíkt tjón hafi átt þátt í, að gægjufíkn föður hennar hafi orðið að því kynferðislega ofbeldi í huga hennar, sem hún sakar hann um, eða að minnsta kosti átt þátt í að auðvelda henni að bera föður sinn röngum sökum til stuðnings við móður sína í deilum foreldra hennar. Í áliti Grétars Guðmundssonar sérfræðings í taugalækningum 29. ágúst 1999 kemur fram, að hann telji ekki unnt að útliloka með þeim upplýsingum, sem fyrir liggi í heimildum, að kærandi hafi hlotið vægan heilaskaða í umræddu umferðarslysi. Í álitsgerð Högna Óskarssonar geðlæknis frá 7. október 1999 kemur meðal annars fram sú skoðun, að kærandi sé ekki haldin heilkenninu áfallastreitu, eins og fram hafi komið í fyrri sérfræðigögnum. Hann bendir á, að það hafi verið mat geðlæknis og tveggja sálfræðinga, að kærandi bæri engin einkenni eða merki um heilaskaða eftir bílslys, hún væri hvorki haldin geðsjúkdómi né einkennum alvarlegrar geðtruflunar og ekki væru merki um persónuleikaröskun. Það hafi einnig verið mat sérfræðinganna, að stúlkan væri meðalgreind, eðlilega félagsmótuð með sjálfsmynd í lagi og að hún hafi haft ýmis einkenni áfallastreitu um árabil. Niðurstaða rannsóknar þeirra hafi verið sú, að engar þær forsendur hafi fundist hjá kæranda, sem renndu stoðum undir þá ályktun, að sönnunargildi framburðar hennar rýrðist. Högni Óskarsson segir á hinn bóginn, að vísindarannsóknir á fórnarlömbum kynferðislegrar misnotkunar sýni, að tengsl séu milli alvarleika misnotkunar og geðrænna og félagslegra afleiðinga. Ákæruatriðin feli í sér, að um hafi verið að ræða mjög grófa misnotkun, og því hefði mátt búast við mjög neikvæðum áhrifum á geðheilsu og félagslega aðlögun. Meðal afleiðinga, sem fyndust hjá fórnarlömbum alvarlegrar misnotkunar væru veikir varnarhættir sjálfsins, neikvæð sjálfsmynd, erfiðleikar við að mynda náin tengsl, alvarlegar persónuleikaraskanir, alvarleg og langvinn einkenni áfallastreitu og aðrar geðraskanir. Hann segir, að sérfræðingarnir hafi ekki fjallað sérstaklega um þá staðreynd, að minningar umbreytist og litist með tímanum og eigi það ekki síst við um minningar, sem tengdar séu neikvæðum upplifunum. Högni Óskarsson segir að lokum, að um tvo kosti sé hér að ræða. Annars vegar þann, að endurminningar kæranda hafi í tímans rás og við stöðugar upprifjanir umbreyst og tekið á sig aðra mynd, þannig að innihald kærunnar hafi orðið mun dekkra en tilefni hafi verið til. Hinn kosturinn sé sá, að kærandi hafi í meginatriðum rétt fyrir sér, en hafi verið óvenju harðgert barn og unglingur, sem hafi þolað „hrottalega misnotkun“ án þess að sýna nokkrar þær afleiðingar á geðheilsu og sjálfsmynd, sem búast hefði mátt við og samræmdist vísindalegri þekkingu. III. Eins og mál þetta liggur fyrir verður ekki miðað við, að kærandi hafi hlotið vægan heilaskaða í umferðarslysi 2. maí 1996 og framburð hennar og kæru eigi af þeim sökum að taka með fyrirvara. Þá verður ekki talið, að í bréfi ákærða til móðurfjölskyldu kæranda 9. júlí 1997, sem að mestu er rakið í héraðsdómi, sé að finna viðurkenningu hans á misnotkun á dóttur sinni, en þar kveðst ákærði hafa brugðist henni og brotið gegn henni með þeirri gægjuhneigð, sem hann hefur frá upphafi viðurkennt. Eins og bréf þetta er orðað verður að líta svo á, að í því felist ekki annað og meira en staðfesting á þessari viðurkenningu. Sönnunarfærsla í málinu hefur ekki leitt til þess, að unnt sé að leggja til grundvallar, að ásakanir um kynferðisbrot ákærða gagnvart yngri dóttur sinni og bróðurdóttur verði taldar sannaðar. Þá er jafnframt ósannað, að ákærði hafi brotið gegn vinkonu dóttur sinnar umfram það, sem gægjuhneigð hans leiddi til umrætt sinn og hann hefur gengist við. IV. Umsagnir þeirra sérfræðinga, sem leitað var til við meðferð málsins fyrir héraðsdómi, styrkja það mat meirihluta dómsins, að framburður kæranda sé trúverðugur. Það dregur hins vegar úr styrkleika þeirrar niðurstöðu, að héraðsdómur var ekki einhuga um sakfellingu ákærða. Hinu sama gegnir um álitsgerð Högna Óskarssonar geðlæknis. Þá liggur fyrir, að ákærði hefur viðurkennt framferði gagnvart dóttur sinni, sem er ekki til þess fallið að styrkja framburð hans um það, að hann hafi í engu gengið lengra en hann heldur fram. Það leiðir þó ekki til þess, að slakað verði á kröfum um sönnunarbyrði og sönnunarskyldu ákæruvaldsins í málinu samkvæmt 45. gr. laga nr. 19/1991, enda standa því í gegn 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem veitt var lagagildi með lögum nr. 62/1994. Þrátt fyrir ákvæði 4. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991 um mat á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir héraðsdómi verður Hæstiréttur að meta, hvort fram sé komin nægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sbr. 46. gr. laganna. Til þess verður meðal annars að líta, að langt er um liðið frá ætluðum brotum ákærða og því örðugt um sönnunarfærslu. Kærandi bar ekki fram kæru á hendur föður sínum fyrr en í febrúar 1997 eða tæpum tveimur árum eftir að athæfi hans á að hafa lokið. Ekki er fram komið, að kærandi hafi fyrr en þá lýst atferli ákærða á þann veg, sem í kærunni greindi. Á þessum tíma var kominn upp ágreiningur um umgengni ákærða við yngri dóttur sína í kjölfar þess, að hann hóf sambúð með annarri konu. Í skilnaðarsamningi ákærða og móður kæranda frá 31. júlí 1996 hafði verið kveðið á um umgengni ákærða við yngri dóttur sína og rétt hans til samfunda við hana að jafnaði eigi sjaldnar en einn dag í viku, en að auki skyldi hann hafa rétt til að hafa barnið hjá sér í eina viku á sumri hverju. Ákærði kom reglulega á heimili mæðgnanna eftir sambúðarslitin í maí 1995, umgekkst þar yngri dóttur sína og hélt jafnframt með þeim jól það ár. Þá skrifaði kærandi honum ástúðleg bréf haustið 1995, sem ekki þykir unnt að horfa framhjá við sönnunarmat, þrátt fyrir skýringar hennar, sem greint er frá í héraðsdómi. Þegar litið er til alls þess, sem fram er komið í málinu, verður ekki fallist á, að ákæruvaldinu hafi tekist, gegn eindreginni neitun ákærða, að færa fram vafalausa sönnun um sekt hans samkvæmt þeirri verknaðarlýsingu, sem fram kemur í ákæru. Eins og hún er úr garði gerð getur ekki til þess komið, að öðrum refsiákvæðum verði beitt um þá framkomu ákærða gagnvart dóttur sinni, sem hann hefur þó gengist við. Samkvæmt þessu verður ákærði sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Allur sakarkostnaður málsins í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, X, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins. Allur sakarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Jóns Steinars Gunnlaugssonar hæstaréttarlögmanns, í héraði og fyrir Hæstarétti, samtals 700.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns kæranda í héraði, Sifjar Konráðsdóttur héraðsdómslögmanns, 100.000 krónur. Við erum sammála meiri hluta dómenda um efni I., II. og III. kafla atkvæðis þeirra og upphaf IV. kafla. Svo sem í II. kafla þess greinir hefur verjandi ákærða lagt fyrir Hæstarétt þrjár álitsgerðir sérfræðinga, sem aflað var eftir uppkvaðningu héraðsdóms, og er meginefni þeirra skýrlega rakið í kaflanum. Ekki verður séð að álitsgerðir þargreinds taugasálfræðings og sérfræðings í taugalækningum varpi sérstöku ljósi á áðurfengin sérfræðigögn, sem héraðsdómur studdist við. Þriðji álitsgefandinn er geðlæknir, sem hefur stundað ákærða frá sumri 1997. Var því haldið fram af hálfu ákæruvalds við málflutning fyrir Hæstarétti, án mótmæla af hálfu ákærða, að fyrir þá sök hefði ekki verið unnt að leita til hans sem sérfræðings í héraði. Ber að virða álitsgerðina í ljósi þessa. Hjónin eignuðust tvær dætur, kæranda árið 1979 og yngri dótturina 1989. Hjónin hafa bæði borið um samlíf þeirra sjálfra. Í skýrslu læknis þess er gerði heilbrigðisrannsókn á ákærða og vísað er til í héraðsdómi kemur fram, að ákærði taldi kynlíf þeirra fábrotið og tilfinningasnautt. Aðspurð um hið sama fyrir héraðsdómi bar eiginkona ákærða að það hafi verið í lagi þegar það var, en það hafi verið sjaldan, mjög sjaldan. Nánar aðspurð um þetta af dómendum skýrði hún þetta nokkru frekar, eins og rakið er í dómi þeirra, og kvaðst oft hafa innt ákærða eftir því að kvöldlagi, hvort hann kæmi til sín, án þess að hann sýndi því áhuga. Þegar hún hafi lýst áhyggjum sínum yfir þessu hafi hann sagt að þetta væri allt í lagi. Ekkert er fram komið í málinu sem gefur ástæðu til að efast um þennan framburð móðurinnar. Um málsefnið er framburður hennar í heild varfærinn og virðist bera þess merki, að hún hafi ekki getað trúað eða áttað sig á hvað gerst hefði milli feðginanna og leitast við að gera gott úr, þar til dóttir hennar sagði sjálf frá í kæru fyrir lögreglu. Frásögn kæranda hefur frá upphafi kæru í febrúar 1997 ávallt verið staðföst og á sömu leið. Eins og fyrr greinir hefur verjandi ákærða lagt fyrir Hæstarétt vottorð þriggja sérfræðinga, sem aflað var eftir uppsögu héraðsdóms og virðist ætlað að hnekkja áliti héraðsdóms á sönnunargildi framburðar kæranda. Þessi vottorð verða ekki talin varpa rýrð á þau atriði málsins, sem horfa til sakfellingar á hendur ákærða um annað og meira en hann hefur viðurkennt. Veita þau ekki efni til að hnekkja því mati meiri hluta dómenda í héraði, að framburður kæranda sé trúverðugur. Samkvæmt þessu er það álit okkar, að ekki séu rök til annars en að staðfesta sakfellingu héraðsdóms og niðurstöðu hans með vísan til forsendna hans að öðru leyti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. júlí 1999. Ár 1999, föstudaginn 2. júlí, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Pétri Guðgeirssyni, héraðsdómara og dómsformanni, svo og samdómurum hans, Hervöru Þorvaldsdóttur og Hirti O. Aðalsteinssyni, kveðinn upp dómur í sakamálinu nr. 569/1997: Ákæruvaldið (Sigríður Jósepsdóttir saksóknari) gegn X (Jón Steinar Gunnlaugsson hrl.) sem tekið var til dóms hinn 18. júní sl. að lokinni aðalmeðferð. Málið er höfðað með ákæru Ríkissaksóknara, dagsettri 12. ágúst 1997 á hendur ákærða, X, [...], “fyrir kynferðisbrot gegn dóttur sinni, D fæddri [...] 1979 með því að hafa margsinnis á árunum 1988 til og með 1992 komið inn í svefnherbergi stúlkunnar á heimili þeirra að [...], lagst upp í rúm hennar, káfað á kynfærum hennar og öðrum líkamshlutum, nuddað sér upp við stúlkuna og fróað sér um leið, borið liminn að kynfærum hennar, látið stúlkuna fróa honum, stungið getnaðarlim sínum upp í munn hennar og látið hana sleikja liminn og að hafa frá árinu 1993 og fram í maímánuð 1995 auk framangreindrar háttsemi, margsinnis sett getnaðarlim sinn að hluta inn í leggöng stúlkunnar og hafið samfarahreyfingar.” Er þetta talið varða við 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 8. gr. og 10. gr. laga nr. 40, 1992. Þá er þess krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Mál þetta hafði áður verið dæmt í héraði 1. apríl 1998 en með dómi Hæstaréttar Íslands 17. september sl. var dómur héraðsdóms og aðalmeðferð málsins ómerkt og málinu vísað til meðferðar í héraði að nýju. Héraðsdómaranir í málinu viku sæti í því með úrskurði og kom það til úthlutunar að nýju. Málavextir. Ákærði og eiginkona hans, K, fædd [...] 1947, kynntust vorið 1978 og hófu sambúð þá um haustið og gengu í hjónaband árið 1985. Bjuggu þau saman til 25. maí 1995 en þá flutti ákærði af heimili þeirra. Þau eiga saman tvær dætur, D, fædda [...] 1979, og E, fædda [...] 1989. Í fyrstu áttu þau ákærði og K heimili á [...] þar sem ákærði var kennari frá 1978-1980. Eftir það fluttust þau með dóttur sína til [...] og áttu heima á [...] frá því um haustið 1980 og fram til ársins 1983 þegar fjölskyldan flutti til [...]. Bjuggu þau í [...] til vors eða sumars 1985 en þá fluttu þau til [...] og bjuggu þar til 1987. Þær mæðgur fluttu til Íslands á undan ákærða sem dvaldi þar ytra veturinn 1987-8 en kom heim um sumarið. Var fjölskyldan fyrst á [...] en flutti svo í fjögurra herbergja íbúð [...] í nóvember 1988. Gengið er inn í íbúðina um anddyri en úr því er komið inn í forstofu sem er nokkurn veginn í miðri íbúðinni. Gengt er úr forstofunni inn í öll herbergi íbúðarinnar. Hjónaherbergið og herbergi það sem D hafði fyrir sig eru samliggjandi en steinveggur er á milli og stæða af föstum skápum á þeim vegg. Stutt er á milli dyranna á þessum herbergjum og snúa þær í sömu átt inn í forstofuna. Ákærði og K eru skilin. Var gengið frá lögskilnaði þeirra með samningi dagsettum 31. júlí 1996. Í 1. gr. samningsins er kveðið á um það að ákærði skuli hafa rétt til samfunda við barnið E, „eigi sjaldnar en einn dag í viku hverri, að undanteknum 4 vikna sumarleyfistíma konunnar ár hvert.” Ennfremur skuli hann „hafa rétt til að hafa barnið hjá sér samfellt í eina viku á sumri hverju.” Meðal gagna málsins eru tvö bréf sem D sendi föður sínum haustið 1995 meðan hann dvaldist í Noregi og Svíþjóð. Eru bréf þessi ástúðleg. Þá er í málinu hlýlegt póstkort til hans frá sama tíma og er það stílað frá yngri dótturinni til hans. Föstudaginn 28. febrúar 1997 kom dóttir ákærða, D, fædd [...] 1979 til rannsóknarlögreglu ríkisins og kærði hún föður sinn fyrir það að hafa misnotað hana kynferðislega frá unga aldri, a. m. k. frá því að hún var sex eða sjö ára gömul. Sagði hún föður sinn hafa notað hvert einasta tækifæri sem gafst, þegar þau voru tvö ein, til að misnota hana þegar hún hefði verið lítil. Hann hefði komið inn til hennar, stundum á hverri nóttu og stundum aðra hverja nótt, og misnotað hana kynferðislega. Á þessum tíma hefði hann oftast vakað á nóttunni og sofið á daginn. Í fyrstu hefði hann káfað á henni og oft nuddað sér upp við hana og fróað sér. Þegar hann hefði komið inn til hennar á nóttunni og kannski talið að hún væri sofandi, hefði hann lagst upp í rúm til hennar og nuddað sér upp við hana og fróað sér. Hann hefði svo káfað á henni allri en hún sagðist ekki minnast þess að hann hefði sett fingur eða annað inn í leggöng hennar þegar hún var lítil. Hún greindi einnig frá því að hún hefði verið látin fróa honum með höndunum en einnig hefði hann stungið getnaðarlimnum í munn henni. Hún sagði þessa misnotkun hafa aukist með aldrinum. Þegar hún hefði verið þrettán ára gömul hefði hún farið að vera með strák og það varað í tvö ár. Þegar hún hefði verið búin að vera með honum í um hálft ár hefði faðir hennar gengið lengra í misnotkuninni. Þá hefði hann oft sett getnaðarlim sinn inn í leggöng D og hafið samfarahreyfingar en svo hætt þeim en þess í stað fróað sér upp við kynfæri hennar. Hefði hún grátið meðan á þessu stóð. Taldi hún ákærða hafa gert þetta einu sinni til tvisvar í viku, en á þessum tíma hefði hún verið farin að flýja heimili sitt æ oftar. Ákærði hefði haldið þessari háttsemi sinni áfram, þ.e.að byrja samfarir eins og fyrr segir, auk þess sem hann hefði haldið áfram káfinu og því að láta hana fróa honum. D sagði að meðan hún var lítil og þurfti að vera heima, svo sem vegna veikinda, hefði hún iðulega reynt að fá móður sína til að vera heima því hún hefði ekki viljað vera ein með föður sínum. Hefði móðir hennar margoft spurt sig hvort ákærði gerði henni eitthvað, en hún ávallt neitað því. Faðir hennar hefði ekki beinlínis hafa verið með hótanir við sig, en sagt henni að það sem gerðist á milli þeirra mætti ekki segja neinum. Hún yrði að vera góð við hann vegna þess að svo margir aðrir væru vondir við hann. Þá sagðist hún stundum hafa haft kjark í sér til að biðja ákærða um að hætta þessu en hann ekki sinnt því. Oftast hefði hana þó brostið kjark til þess að segja eða gera nokkuð þegar ákærði misnotaði hana. Hann hefði líka höfðað til samvisku hennar í þessu sambandi og sagt að allir aðrir en hún væru vondir við hann og ef hann hefði hana ekki myndi hann deyja. Það hefði svo líklega verið í nóvember 1994 að fyrrverandi svilkona móður hennar hefði sagt móður hennar að ákærði hefði misnotað dóttur hennar, stúlku sem sé einu ári eldri, þegar frænkan hefði fengið að gista heima hjá þeim. Í framhaldi af þessu hefði móðir hennar spurt sig hvort faðir hennar hefði misnotað hana og hefði hún játað því. Sagði hún móður sína hafa svo spurt ákærða um þetta og hann viðurkennt að líklega hefði eitthvað gerst. Hún kvaðst þó ekki vita vel hvað þeim hefði farið í milli. Ákærði hefði þó áfram verið á heimilinu þangað til í maí 1995. Á þessum tíma hefði hann einu sinni eða tvisvar misnotað hana áður en hann fór af heimilinu. Eftir að ákærði hefði loks farið út af heimilinu hefði hann eitt sinn komið ölvaður heim og brotið húsmuni. Strax sama dag hefði verið skipt um læsingu að útidyrum íbúðarinnar og þar með hefði sambandi foreldra hennar lokið. D sagðist telja líklegt að ákærði hefði líka misnotað yngri dóttur sína, E, fædda 1989. Einu sinni þegar E var þriggja ára gömul kvaðst hún hafa komið inn í svefnherbergi ákærða. Hefði hann setið nakinn á rúmstokknum og E staðið hjá honum og líklega eitthvað að koma við kynfærin á honum. Hún gæti þó geti ekki fullyrt að eitthvað hefði gerst þarna en henni hefði brugðið mjög við þetta hugsað um það eitt að koma systur sinni út. Hefði E systir hennar sagt sér að faðir þeirra hefði látað hana snerta kynfæri hans. Þá sagði D frá því að eitt sinn eftir að ákærði var fluttur frá þeim hefði hún farið heim til hans. Hefði hann komið niður í stiga til þess að hitta hana og hún þá borið á hann margt af því sem hann hefði gert henni undanfarin ár. Hefði hann þá viðurkennt sumt af því fyrir henni. Hefði hún orðið mjög reið út í hann og ráðist á hann og sparkað í hann. Tveir vinir hennar, piltar, hefðu verið í för með henni þegar þetta varð. Þeir hefðu verið utandyra og heyrt það sem fram fór. Loks sagði D frá því að ákærði hefði áreitt eða misnotað tvær frænkur þeirra, systurdótturina Ö og bróðurdótturina R, og ennfremur eina vinkonu hennar, Æ. Systurdóttir ákærða, Ö, fædd [...] 1972, gaf skýrslu hjá rannsóknarlögreglunni 25. mars 1997. Skýrði hún frá því að um áramótin 1985-6 hefði hún verið í áramótasamkvæmi hjá móðurforeldrum sínum. Hefði ákærði verið þar, mjög drukkinn, og fjölskylda hans. Kvaðst Ö hafa sofnað þarna í rúmi og hefði ákærði komið að rúminu til þess að bjóða henni góða nótt. Hann hefði kysst hana á kinnina en svo farið að káfa á brjóstum hennar utan á bolnum sem hún var í og svo ætlað að færa hendina neðar, en hún ýtt honum frá. Hefði hann farið við það. Eiginkona ákærða og móðir D, K, gaf tvær skýrslur hjá rannsóknarlögreglunni 2. apríl 1997. Skýrði hún frá því að hún hefði unnið allan dagin utan heimilis eftir að þau fluttu [...] eða þar til yngri dóttirin fæddist. Eftir að barnsburðarleyfið var úti hafi hún unnið í 80% starfi, að hún telur, þangað til ákærði flutti frá henni 1995. Hún sagðist hafa frétt af athæfi manns síns gagnvart D um veturinn 1995, líklega í febrúar. Hefði S, fyrrverandi svilkona hennar, komið að máli við sig og sagt henni að dóttir hennar R, hefði sagt frá því að ákærði hefði misboðið henni kynferðislega. S hefði jafnframt sagt að líklega hefði hann einnig misboðið D kynferðislega. Kvaðst K hafa spurt dóttur sína hvort faðir hennar hefði misnotað hana og hefði D játað því strax en ekki sagt sér nákvæmlega hvað hefði gerst og hefði ekki gert það enn. Þó hefði hún sagt að það hefði gerst oft og að það hefði verið ógeðslegt. Kvaðst hún hafa gengið á mann sinn og spurt hann hvort hann hefði misboðið stúlkunni kynferðislega og hann þá viðurkennt að hann hefði eitthvað ónáðað stúlkuna en ekki skýrt það nánar. Hann hefði jafnframt sagt við hana að hann hefði önnur viðhorf til þessarar hegðunar en tíðkaðist í þjóðfélaginu. K sagði að hana hefði aldrei grunað að maður hennar misnotaði dóttur sína kynferðislega á þeim tíma sem þau bjuggu saman. Hins vegar sæi hún núna, þegar hún liti um öxl, ýmislegt sem styddi það sem D segði. Til dæmis minntist hún þess að stundum þegar hún hefði þurft að skreppa út og stúlkan orðið eftir heima hjá föður sínum, hefði hún grátbeðið sig um að fara ekki út. Hún hefði ekki skilið í þessari hegðun stúlkunnar og einu sinni hefði hún spurt hana hvort faðir hennar væri vondur við hana. Hefði stúlkan neitað því. Þá skýrði K frá því að þegar D hefði verið á aldrinum 10-13 ára hefði hún stundum farið fram á að fá að sofa uppí hjá sér en hún reynt að vísa því á bug. K sagði D hafa verið gott barn og gengið vel í barnaskóla. Hefðu þær mæðgur og verið mjög samrýmdar. Um 13 ára aldur hefði stúlkan hins vegar breyst í mjög erfiðan ungling og hefði hún jafnvel haldið að stúlkan væri komin í slæman félagsskap og jafnvel byrjuð að neyta eiturlyfja en ákærði hafi hins vegar talið að það væri táningsaldurinn sem hefði breytt stúlkunni. Sitthvað annað fannst K styðja það sem D hefði borið á föður sinn, svo sem það að hún virtist aldrei hafa eirð í sér til að einbeita sér lengi að neinu. Hefði hún lært á píanó hálfan vetur, á flautu í einn vetur en svo gefist upp á því. Þá kvaðst hún líka hafa reynt að láta stúlkuna sauma og prjóna en hún aldrei enst til þess að ná almennilegum tökum á neinni tómstundaiðju. K sagðist stundum hafa orðið vör við að X væri á nóttunni á vappi frammi í forstofunni í íbúð þeirra á [...]. Hefði hún álitið að hann væri að fara til að athuga hvort útidyrnar væru læstar, en hún hefði átti það til að gleyma því. Hefði hún stundum heyrt að hann lokaði einhverjum dyrum og talið að það væru útidyrnar. Það hefði þó allt eins geta verið dyrnar inn til D, en hvorugar dyrnar hefði hún getað séð úr svefnherberginu. K sagðist muna eftir því að hún hefði þrisvar sinnum komið að manni sínum inni hjá D að kvöld- eða næturlagi í íbúðinni á [...] og hefði D þá legið í rúmi sínu. Í eitt skiptið hefði vinkona D gist í herberginu og legið í sama rúmi og D. Hefði ákærði þá setið á rúmstokknum. Í hin tvö skiptin hefði X staðið á gólfinu í herberginu. Hefði hún spurt hann hvað hann væri að gera þarna og hann svaraði því til í öll skiptin að hann væri að leita að Andrés önd-blaði. Hefði hún tekið þessa skýringu hans trúanlega, enda vissi hún að hann læsi slík blöð þegar þau kæmu á heimilið. Eitt sinn hefði vinkona D gist heima hjá þeim. Hefðu stúlkurnar legið á dýnum á stofugólfinu. Hefði hún þá séð að ákærði stóð á gólfinu, við höfðalag stúlknanna og í náttslopp einum fata. Kvaðst hún hafa haft á orði við hann að henni fyndist ekki tilhlýðilegt hvernig hann stóð þarna hjá stúlkunum en hann svarað því til að hann væri bara að horfa á sjónvarpið eins og þær. Ákærði hefði alltaf sofið nakinn og eftir að hann háttaði sig á kvöldin hefði hann gengið oft um í náttslopp einum fata. Þá skýrði hún frá því að þegar yngri dóttir þeirra E hefði verið þriggja ára hefði hún tvisvar sinnum komið að litlu stúlkunni þar sem hún var uppi í rúminu hjá föður sínum og var að toga í kynfæri hans. Í bæði skiptin hefði K skammað X fyrir að leyfa E þetta en ákærði sagt að þetta væri eðlileg forvitni í barninu og að hann hefði ekkert fundið hvað hún var að gera því að hann hefði verið sofandi. Ekki hefði liðið langur tími milli þessarra tveggja atburða og hún hefði litið á þetta sem kæruleysi hjá honum. Þegar yngri stúlkan hefði verið á fimmta ári, einhvern tíma á bilinu frá febrúar-maí 1995 og eftir að D hefði sagt sér frá misnotkun X hefði hún verið tala í síma en ákærði legið á bakinu á sófa í stofunni. Hefði hann haldið á stúlkunni svo að hún sat klofvega yfir hann og voru bæði klædd. Hefði hann haldið um mjaðmir E og hnykkt henni oftsinnis upp og niður eftir búk sínum. Hefði hún þá rokið til og tekið litlu stúlkuna og þá veitt því athygli um leið að limur ákærða var stífur svo að ekki gat farið á milli mála. Hefði hún sýnt ákærða hneykslan sína á framferði hans og að henni fyndist þetta óeðlileg hegðun en hann neitað því að hann hefði nokkuð verið að gera barninu. Að lokum sagði K sambúð þeirra hefði lokið með því að hann hefði komið ölvaður heim og misst stjórn á skapi sínu án þess að nokkur á heimilinu gæfi tilefni til slíks. Hefði hann gert sig líklegan til þess að henda lausum munum í þær D. Kvaðst K hafa getað forðað litlu stúlkunni til fólks í annarri íbúð í húsinu og eftir að D hefði talað við móðurbróður sinn í síma hefði ákærði farið út af heimilinu. Eftir það hefði verið skipt um læsingar á útidyrunum og hann ekki komið heim eftir þennan atburð. K kvaðst hafa skilið við ákærða eingöngu út af kynferðisbroti hans gegn dóttur þeirra og enda þótt þau hjónin hefðu ekki verið sammála um ýmislegt, svo sem svefnvenjur og annað, hefði hún aldrei viljað skilja við hann út af slíku. Jafnvel þótt ákærði hefði haldið fram hjá henni hefði hún heldur ekki viljað skilja við hann af þeim sökum. Ákærði var yfirheyrður hjá rannsóknarlögreglunni 27. júní 1997. Hann neitaði þá alfarið að hafa átt nokkurs konar kynferðisleg mök við dóttur sína og hefur hann haldið fast við þann framburð síðan. Hann benti á að stúlkan hefði t.d. sofið upp í hjá móður sinni þangað til hún var 10 ára gömul og í íbúðinni sem þau bjuggu í í [...] hafi aðeins verið eitt svefnherbergi og stúlkan sofið þar inni ásamt þeim foreldrunum. Þá kvað hann ásökun Ö, systurdóttur hans, ekki vera rétta. Hefði þetta verið þannig að hann hefði farið inn til Ö og strokið henni um öxlina en hún ýtt honum frá sér og hann þá farið fram. Að því er varðaði Æ, vinkonu D, væri það einnig rangt að hann hefði áreitt hana kynferðislega. Hið sanna væri að hann hefði farið inn í herbergið í þetta skipti til þess að horfa á Æ. Hann myndi eftir því að Æ hefði legið nær veggnum sem rúmið stóð upp við. Hefði hann dregið sængina að einhverju leyti ofan af stúlkunni en hún þá vaknað og spurt eitthvað á þá leið hvort maður gæti ekki fengið að sofa í friði. Hefði hann farið fram eftir þessi orð en hugsanlega hefði hann þó farið inn í herbergið aftur. Ákærði sagði að hann hefði að vísu gert svolítið gagnvart D sem hafi verið rangt. Hefði hann stundum farið inn til hennar á nóttunni til þess að horfa á hana. Stundum hefði hann tekið sængina ofan af henni að hluta til þess að sjá fótlegg hennar eða læri og stundum hefði hann líka eitthvað komið við sín eigin kynfæri. Hefði hann gert þetta til þess að fá kynferðislega örvun. Hefði þetta gerst nokkrum sinnum á ári. Sagðist hann aldrei hafa orðið var við annað en að stúlkan væri steinsofandi og þegar hann hefði fengið minnsta grun um að stúlkan væri að vakna hefði hann alltaf hætt og forðað sér út úr herberginu. Hann sagðist hafa gert þetta frá því stúlkan var um það bil ellefu ára gömul og í síðasta skipti hefði þetta gerst árið 1994, líklega um vorið þá en hugsanlega um haustið sama ár. Ákærði sagði móður stúlkunnar hafa komið að honum inni hjá D í líklega þrjú skipti. Hefði hún spurt hann hvað hann væri að gera og hann einhvern veginn snúið sig út úr því. Hefði hann hætt því að fara inn til stúlkunnar eftir að þau foreldrarnir fóru í viðtal hjá kennara D og hefði það tengst viðtali þessu. Stúlkan hefði átt við erfiðleika að stríða í skólanum á þessum tíma og auk þess hefði kennarinn sagt að D hefði sagt eitthvað á þessa leið: „og svo er það þetta heima”. Þessi orð stúlkunnar hefðu þó ekki verið rædd frekar á fundi þeirra. Ákærði neitaði því að hafa áreitt E, yngri dóttur sína, kynferðislega. Hann minntist þess að K hefði borið þetta á hann. Hið sanna væri að hann hefði verið sofandi og K líklega sent E inn að vekja hann. Hefði barnið komið við kynfæri hans í þessi skipti þá hafi hann ekki orðið var við það. Geti hann ekki sagt til um það hvort E hafi verið uppi í rúminu í þessi skipti. Að því er varðaði atvikið í febrúar-maí 1995 væri hið sanna að hann hefði legið uppi í sófa og E verið þarna hjá honum. Hann minntist þess að hann hefði verið að vakna og hugsanlega hefði hann eitthvað ýtt við barninu. Hefðu þetta verið allt of sterk viðbrögð hjá K. Hann segist minnast þess að K var að tala í síma þegar þetta gerðist og hefðu þau verið í beinni sjónlínu hvort við annað. Aðspurður um hugsanlega ástæðu þess að D væri að bera á hann rangar sakir sagðist hann helst geta ímyndað sér að hún hefði einhvern tíma vaknað þegar hann kom inn til hennar á nóttunni eins og hann hefði sagt frá. Hann benti á að á nóttunni hefði ávallt verið opið bæði inn í hjónaherbergið og inn til D. Væri herbergjaskipan þannig á [...] að K hefði átt að verða vör við það ef hann hefði verið að misnota dóttur sína enda sofi K laust. Hann sagði D hafa hótað honum þrisvar að hún myndi kæra hann, fyrst í símtali í september 1996 og aftur seinna í öðru símtali. Ekki hefði komið fram hjá henni fyrir hvað hún ætlaði að kæra hann að öðru leyti en því að hún hefði talað um „misnotkun” en ekki skýrt það nánar. D hefði líka komið tvisvar sinnum heim til hans á [...] um miðja nótt og verið ölvuð. Í fyrra skiptið hefðu tveir strákar verið með henni. Þá hefðu þau talað saman niðri við útidyrnar og stúlkan borið á sig að hann hefði misnotað hana og að hann hefði brugðist trausti hennar. Hefði hún einnig sparkað í sig. Í seinna skiptið, í marsmánuði 1997, hefði hún komið þangað ásamt sambýlismanni sínum sem hefði ráðist á sig, kýlt sig í andlitið og sparkað í sig og í hurðina þannig að hún skemmdist. Í þetta skipti hefði komið fram að D væri búin að kæra hann, þ.e. ákærða og hefði sambýlismaðurinn sagt að það væri fyrir nauðgun og samræði við barn yngra en 14 ára. Hefði þetta verið í fyrsta sinn að hann heyrði hvað D ætti við með „misnotkun”. Þá kvað ákærði D hafa haft samband við N, 17-18 ára dóttur O, núverandi sambýliskonu sinnar og sagt henni að hann hefði misnotað sig frá 5 ára aldri en ekki skýrt það nánar. Ákærði sagði einnig að eftir að hann hefði viðurkennt að hafa farið inn til D á nóttunni hefði hann búið á heimilinu um hálfs árs skeið. Auk þess hefði hann komið þangað í heimsóknir um 15 mánaða skeið eftir að hann flutti þaðan, tvisvar til þrisvar í viku, og samskiptin við mæðgurnar verið góð. Eftir það hefði honum verið ýtt út í kuldann og hann ekki fengið að umgangast yngri dóttur sína eðlilega og frá því í ágúst 1996, þegar hann fór að búa með konu, hefði hann ekkert fengið að umgangast stúlkuna. Síðast hefði hann komið á [...] í september það ár. Eftir skilnaðinn og meðan hann enn kom á heimili mæðgnanna hefði hann rætt bæði við K og D um það sem gerst hafði og hefði D þá sagt honum að þetta væri allt í lagi og hann skyldi ekki hafa áhyggjur út af því. Kvaðst hann hafa stungið upp á því fyrir skilnaðinn að þau þrjú færu í fjölskyldumeðferð. K hefði ekki viljað það en hins vegar hefði hún verið hlynnt því að D færi í einhverja meðferð hjá sálfræðingi. Það hefði D hins vegar ekki viljað. Hann sagði enn fremur að 22. nóvember þetta sama ár hefði D komið heim til hans á [...] þar sem hún fékk peninga hjá honum fyrir afmælisgjöf handa móður sinni. Hefðu þau þá einnig rætt saman um það sem gerst hafði og hún þá sagt að hún ætlaði sér að kæra hann fyrir kynferðislega misnotkun. Þá og oftar hefði hún sagt við hann að hún vildi sjá hann kveljast og pínast eins mikið og hægt væri. Að lokum tók hann fram að samskiptin við K og D hefðu hríðversnað og síðan orðið að engu 3-4 vikum síðar eftir að upp komst að hann var byrjaður að vera með annarri konu. Ákærði ritaði fyrrverandi eiginkonu sinni og fleirum úr fjölskyldu hennar samhljóða bréf 9. júlí 1997. Segir þar meðal annars: “K, Þ, C, F og J. Ég leita til ykkar í nauðum mínum og bið ykkur um að hjálpa bæði mér og D og reyndar allri fjölskyldunni. Ég skrifa ykkur öllum sama bréfið til þess að málið komist örugglega á dagskrá innan fjölskyldunnar og bið ykkur að lesa bréf mitt á enda með öllum þeim velvilja sem ykkur er unnt. ........................ Eins og þið vitið víst allar varð sú ógæfa innan fjölskyldunnar að ég brást trúnaði D. K komst að þessu nálægt áramótum 1994-5 og ég játaði það strax og hún bar það á mig. Ég var allur af vilja gerður til þess að bæta fyrir brot mitt og þótt við K skildum um sumarið 1995 héldum við saman jól, áramót, páska, þjóðhátíðardaginn og afmæli og áttum öll afar góð samskipti þangað til í ágúst, september 1996, þegar upp komu deilur um umgengni mína við E. Upp úr þessum deilum fóru samskiptin hríðversnandi og innan mjög skamms fór svo að K neitaði mér um alla umgengni við E og tók að skella á mig símanum þegar ég hringdi og auk þess hringdi D sjálf í mig og hótaði mér því að hún myndi kæra mig (sem ég tók ekki alvarlega þar sem brot mitt var aðeins lítilsháttar). Bæði K og D kröfðust þess að ég léti þær algerlega í friði og ég var því miður svo barnalegur að sætta mig við þá kröfu í þeirri von að ástandið kæmist smám saman í samt lag aftur. Þess iðrast ég sárlega nú. Allt frá því snemma árs 1995 hef ég verið að vinna í mínum málum, fyrst með því að ræða málið innan fjölskyldunnar; einkum við B systur mína, og síðan með því að leita sáluhjálpar, bæði hjá kirkjunni og hjá lækni. Þetta er nú allt nógu hræðilegt en sennilega er þessi fjölskylduharmleikur þó bara rétt að byrja. D hefur nú kært mig til lögreglunnar, ekki fyrir það sem ég gerði, það minnist hún ekki á, heldur fyrir algerlega upplognar sakir. Ég trúi því ekki að þið vitið hvað það er sem D ber á mig, það er svo skelfilegt, og þess vegna neyðist ég til að rekja fyrir ykkur frásögn hennar í fáum dráttum (eftir minni). Það er óskemmtilegt en því miður óhjákvæmilegt: ........................ Það blasir við að frásögn D getur ekki staðist. D á greinilega mjög bágt. Ef frásögn hennar væri rétt væri fengin afar augljós ástæða fyrir bágindum hennar. Það er þess vegna mjög skiljanlegt að fólk skuli gjarnan vilja trúa henni en það er hörmulegur misskilningur að henni sé hjálp í þeirri trúgirni. Ofan á þá erfiðleika sem hún á þegar við að striða bætist nú þessi nýja hörmung, ef svo fer fram sem horfir, að hún fremur meinsæri í þeim tilgangi að faðir hennar verði dæmdur í margra ára fangelsi og steypist í algjöra glötun. ...................................... Ég afsaka ekki mínar yfirsjónir en þær heyra fortíðinni til og verða þess vegna ekki aftur teknar. Á hinn bóginn er enn hægt að draga úr skaðanum og koma í veg fyrir stórslys og það bið ég ykkur að gera, að því leyti sem það er á ykkar færi. Ég á ekki gott með að átta mig á því hvers vegna D ber mig þessum voðasökum og er auðvitað þrumu lostinn yfir því. Einhvern tíma hefur hún byrjað að skálda og það getur verið erfitt að komast út úr slíku (t.d. gagnvart sambýlismanni). Ég verð líka að játa að ég sagði víst einhvern tíma við D að hún gerði allt of mikið úr bágindum sínum af mínum völdum, brot mitt væri aðeins mjög lítilfjörlegt. Þessi orð kunna að hafa vakið með henni slíka heift að hún hafi hugsað með sér að hún skyldi svo sannarlega sjá til þess að ég fengi mestu refsingu sem hugsast gæti. Líka kann að vera að áðurnefndar deilur okkar K um umgengni mína við E litlu hafi orðið til þess að D hafi hugsað sér að koma endanlega í veg fyrir að ég fengi að sjá hana (enda lét K mér einhvern tíma skiljast að augljós ást mín á E vekti upp mikla afbrýðissemi með D). Það er í öllu falli augljóst að D þjáist og ef til vill heldur hún að það muni draga eitthvað úr sviða hennar ef hún getur látið mig kveljast sem allra mest líka og helst lagt líf mitt í rúst. En það er til margt verra en vera borinn röngum sökum og að lokum mun sá áburður hitta D sjálfa fyrir, verða henni ný þjáning. Það er hræðilegur sálarháski að vilja valda annarri manneskju óbætanlegu tjóni, full af hatri og meira að segja að vandlega yfirlögðu ráði. Eg bið ykkur að reyna að forða D úr þessum háska. Það er víst mála sannast að mér tókst ekki að verða D sá faðir sem hún hefði þurft að eiga, þótt ég hafi reyndar alltaf viljað vera henni góður. Samband okkar E var á hinn bóginn yndislegt og þess vegna er grátlegt að það skuli nú vera dregið í svaðið með tilhæfulausum getsökum og yfirheyrslum yfir barninu, sem aldrei geta gert henni neitt nema illt, jafnvel mjög illt. Því miður gaf ég umgengnisrétt minn við hana í raun eftir um skeið, af því að ég hélt að það væri öllum fyrir bestu, en það voru mistök sem ég mun aldrei endurtaka, hvað sem á dynur. .................................” D hitti Hrefnu Ólafsdóttur félagsráðgjafa í marsmánuði 1997 að undirlagi móður sinnar. Áttu þær saman 14 viðtöl, klukkustund í senn. Hefur Hrefna gert skýrslu um viðtölin sem dagsett er 14. ágúst 1997 og hún hefur staðfest fyrir dómi. Kemur þar fram að stúlkan hafi í upphafi verið mjög óróleg og átt erfitt með að sitja kyrr í stólnum og greinilega verið mjög taugaspennt. Hún hefði fyrst sagt mjög yfirborðslega frá atburðum, hratt og án þess að sýna neinar tilfinningar í tengslum við þá. Þegar á leið hefði hún farið að segja skýrar frá atburðum og í samhengi. Hún hefði sagt að faðir hennar hefði beitt hana kynferðislegu ofbeldi allt frá því hún var 5-6 ára gömul. D hefði sagt að hún myndi ekki nákvæmlega hvenær þetta athæfi hófst, því hún myndi ekki eftir öðru en að það væri hluti af lífi hennar, að undanteknu einu ári eða svo þegar hún hefði flutt með móður sinni til [...] þar sem fjölskyldan dvaldist. Hún myndi vel eftir sér í [...] en þar átti hún heima frá 6 til 8 ára aldurs. Kvaðst hún vera viss um að þetta athæfi hefði verið byrjað þar vegna þess að hún myndi eftir því að henni létti við það að faðir hennar kom ekki með þeim heim til [...] en eftir að hann kom heim hefði þetta hafist aftur. Að sögn stúlkunnar hefði athæfi föður hennar verið káf innanklæða og einnig hefði hann nuddað kynfærum sínum utan í hana, til dæmis þegar hann sat með hana í fanginu. Fljótlega hefði þetta farið út í það að hann lét hana káfa á kynfærum hans og fróa honum. Síðar hefði hann sett getnaðarlim sinn upp í munn hennar. Stöku sinnum hefði hún orðið þess vör að hann fengi sáðlát en þegar að því kom hefði hann oft snúið sér undan. Myndi hún eftir því að hann hefði í eitt eða tvö skipti fengið sáðlát í munn hennar. D hefði sagt að hún ætti erfitt með að meta hve oft í viku hún var beitt kynferðislegu ofbeldi en faðir hennar hefði notað öll tækifæri sem gáfust. Hún myndi eftir því að hún hefði reynt að bjarga sér út úr þessu með því til dæmis að fá alltaf að fara með móður sinni þegar hún fór eitthvað út, en það ekki alltaf tekist. Þá hefði hún reynt að fá að sofa uppí hjá móður sinni eins oft og hún gat því þá hefði faðirinn oftast sofið í hennar herbergi og hún þá laus við hann. Hún hefði sagt að faðir hennar hefði oftast gert á hlut hennar kynferðislega eftir að móðir hennar var farin að sofa og hann var frammi í stofu eitthvað að gera fram eftir nóttu. Oft hefði hann verið að drekka áfengi og þá komið inn í herbergi til hennar. Eins hefði þetta oft gerst á daginn þegar móðir hennar var ekki heima. Hefði hann aldrei sagt neitt við hana en haldið henni svo hún gat sig ekki hreyft. Oftast hefði hann haldið höfði hennar föstu á hárinu. D hefði sagt að hún hefði verið þrettán ára þegar hún fór að vera með kærasta og fljótlega eftir það hefði faðir hennar byrjað að hafa við hana mök í leggöngin. Henni hefði þó fundist að hann hafi ekki farið alveg inn og ekki fengið sáðlát inn í hana. Á aldrinum 14 til 15 ára hefði dregið úr því að faðir hennar leitaði á hana án þess að það hætti þó alveg. Þegar hún var orðin 15 ára hefði ákærði leitað á vinkonu hennar sem dvaldi næturlangt hjá henni en vinkonan hefði öskraði á hann og rekið hann út úr herberginu. Eftir þetta hefði dregið verulega úr þessu athæfi hans en því hefði þó ekki lokið að fullu fyrr en hann flutti af heimilinu á sextánda afmælisdegi hennar. Vegna þessa máls var Valgerði Baldursdóttur, barna- og unglingageðlækni, falið að rannsaka D með tilliti til þroska hennar og heilbrigðisástands, andlegs og líkamlegs, viðhorfs hennar til ákærða og ákæruefnisins og rannsaka hvort fyrir hendi væru aðstæður sem kynnu að vera til þess fallnar að rýra sönnunargildi framburðar stúlkunnar. Að því er það síðasttalda varðar var m.a. haft í huga að stúlkan hafði lent í umferðarslysi í maí 1996 og fengið höfuðhögg. Hafði verjandi ákærða í Hæstarétti vísað til sérfræðilegra gagna um að slíkir áverkar gætu haft áhrif á skaphöfn og persónuleika þess sem fyrir þeim verður. Auk geðlæknisins önnuðust þessa rannsókn dr. Jón Friðrik Sigurðsson sálfræðingur og dr. María K. Jónsdóttir taugasálfræðingur. Fór rannsóknin fram í janúar, febrúar og mars á þessu ári. Í skýrslu Jóns Friðriks Sigurðssonar um sálfræðilegt mat á persónuleika hennar kemur fram að matið byggist á þremur viðtölum við hana, niðurstöðum 12 mismunandi sálfræðiprófa sem lögð voru fyrir hana svo og upplýsingum úr málsskjölum. Í niðurstöðukafla skýrslunnar segir svo: „D er 19 ára gömul stúlka sem hefur verið í sambúð í tvö ár og á 14 mánaða stúlku með sambýlismanni sínum. Hún mælist meðalgreind á sálfræðiprófi og með gott minni. Á sálfræðiprófum kemur einnig í ljós að hún virðist ekki hafa tilhneigingu til að fylla upp í eyður í minni sínu, hvorki meðvitað né ómeðvitað. Hins vegar virðist hún hafa tilhneigingu til að gefa eftir og breyta framburði sínum við yfirheyrslur, ef hún er beitt þvingunum eða ef spurt er um sama atriðið aftur og aftur. Á sálfræðiprófum koma ekki fram alvarleg persónuleikavandamál hjá D, hún virðist vera eðlilega félagsmótuð og sjálfsmynd hennar virðist vera í lagi. Hins vegar mælist hún mjög taugaóstyrk og viðkvæm og virðist hafa mikla þörf til þess að fegra ímynd sína og líta vel út í augum annarra. Hún virðist hins vegar ekki hafa tilhneigingu til þess að blekkja sjálfa sig og afneita sterkum neikvæðum tilfinningum sínum. Þó koma fram hjá henni á sálfræðiprófi vísbendingar um bælda reiði, hatur og tortryggni í garð annarra, tilfinningar sem hún leggur mikið á sig við að hafa stjórn á. Slík tilfinningabæling getur komið fram í streitueinkennum og því að hún reynir að fegra ímynd sína á sálfræðiprófum. Ýmislegt bendir til þess að framburður D sé trúverðugur og að hún hafi orðið fyrir alvarlegri kynferðislegri misnotkun. Lýsingar hennar á tilfinningalegum og líkamlegum vandamálum eru í samræmi við það sem búast má við af stúlku sem orðið hefur fyrir misnotkun eins og hún hefur lýst. Hér er átt við ýmis einkenni áfallastreitu sem hafa komið fram hjá henni í gegnum árin, s.s. þreyta, vöðvabólga, höfuðverkur, kvíði og þunglyndi, erfiðleika hennar í grunnskóla, þrátt fyrir meðalgreind, svo og tilraunir hennar til að fegra ímynd sína og siðgæðiskennd út á við. D hefur lýst atburðarásinni fyrir undirrituðum, frá því að hún fyrst sagði frá misnotkun föður síns, á sannfærandi hátt og skýringar hennar á því hvers vegna hún dró það svo lengi að segja móður sinni frá því og að kæra hann til lögreglu virðast eðlilegar. Í fyrsta lagi hafi hún ítrekað beðið hann um að hætta því sem hann var að gera við hana, en án árangurs, hann hafi sagt henni að hann myndi deyja ef hún væri ekki góð við hann og að hún mætti ekki segja neinum frá þessu. Í öðru lagi fann hún fyrir sektarkennd og skömm vegna þess sem faðir hennar hafði gert við hana og forðaðist að tala um það við aðra. Í þriðja lagi þá var hún beitt utanaðkomandi þrýstingi af einstaklingum sem hún treysti, til þess að leysa málið á annan hátt og láta sem ekkert væri, og frásagnir hennar voru jafnvel dregnar í efa af föðursystur hennar, sem þó á dóttur sem segist einnig hafa orðið fyrir kynferðislegri misnotkun af hálfu föður D. Viðhorf hennar til föður síns, sem koma fram í viðtölum og á sálfræðiprófum, eru að því er virðist fremur raunsæ. Hún lýsir honum bæði á jákvæðan og neikvæðan hátt og segir að í dag sé henni í raun og veru alveg sama um hann. Viðhorf hennar virðast fyrst og fremst mótast af framkomu föður hennar í hennar garð og almennri framkomu hans á heimilinu, en ekki því að hann tók saman við aðra konu eins og hann gefur til kynna í framburði sínum hjá lögreglu. Þrátt fyrir að ítarlegar geðlæknis- og sálfræðilegar rannsóknir á D undanfarið hafi komið henni úr jafnvægi bendir athugun undirritaðs ekki til þess að framburður hennar sé ótrúverðugur.” Sálfræðingurinn hefur sagt fyrir dómi að prófin sem hann lagði fyrir D hafi verið valin með tilliti til þess að hann hafi fyrst og fremst verið beðinn um að meta persónuleika D og að einhverju leyti áreiðanleika framburðar hennar. Eins ráði vali á prófum hvaða próf séu til þýdd á íslensku. Þá hafi það einnig ráðið valinu á þessum tilteknu prófum að hann hafi notað þau sjálfur, bæði í klínísku starfi með skjólstæðingum og í rannsóknum. Hann upplýsir að hann hafi masterspróf í sálfræði frá háskólanum í Sterling í Skotlandi 1989 og doktorspróf frá Institute of Psychiatry, King´s Collins University of London 1998. Hann hafi starfað sem sálfræðingur í tæp 11 ár hjá Fangelsismálastofnun ríkisins. Þar að auki hafi hann unnið ýmis verkefni utan þeirrar stofnunar og rekið sálfræðistofu í Hafnarfirði. Í skýrslu Maríu K. Jónsdóttur segir svo: „Taugasálfræðileg skoðun: D var mjög samvinnufús og myndar góð tengsl. Hún var eilítið kvíðin og fannst talsvert mikið álag að gangast undir þessa ítarlegu skoðun sálfræðinga og geðlæknis. Ég tel þó ekki að þetta hafi haft áhrif á frammistöðu hennar. Þegar D mætti til skoðunar hjá mér neitaði hún að hafa nokkru sinni fundið fyrir minnis- eða einbeitingarerfiðleikum í kjölfar slyssins í maí 1996. D er nú í námi í [...] og segir að námið sækist henni vel og hún fái góðar einkunnir. Hún hefur ekki fundið fyrir neinum erfiðleikum með að taka eftir í tímum né að einbeita sér að lestri heima við. Síðan slysið átti sér stað hefur D kynnst manni sem hún hefur búið með í tvö ár og hyggst giftast í sumar og á með honum rúmlega eins árs gamla dóttur. D var ákaflega fljót að vinna og vann markvisst og af einbeitni. Hugrænn hraði er eðlilegur og á einföldu prófi sem reynir á hraða og samhæfingu sjónar og handar var hún í 90. prósenturöð sem þýðir að 90 % jafnaldra eru seinni en hún. Á flóknara sams konar prófi þar sem mjög reynir á einbeitingu var hún hægari en þó samt fyrir ofan meðallag. Annars konar einbeiting þar sem einungis reynir á hugann (endursögn talna afturábak) var mjög góð. Formleg prófun á minni leiðir ekki í ljós neina erfiðleika. Augnabliksminni er gott. Hleðsla nýrra minnisatriða inn í minni til lengri tíma (langtímaminni) er einnig gott. Minni fyrir orðalista er einu staðalfráviki fyrir ofan meðallag fyrir jafnaldra og minni fyrir sögu er einnig fyrir ofan meðallag. Óyrt minni er innan eðlilegra marka og er í meðallagi fyrir aldur. Engin tilhneiging til íspuna (confabulation) eða afbökunar á minnisatriðum kemur í ljós. Frásögn á minnisatriðum sem fyrir hana eru lögð er mjög nákvæm og D endursegir sögu nánast orðrétt, bæði þegar hún er prófuð tafarlaust eftir frásögn og eftir 30 mínútna seinkun. Öll próf sem næm eru á truflun í framheilastarfi voru fullkomlega eðlilega af hendi leyst. D var markviss í öllum lausnum, var snögg og gerði mjög fáar villur. Engin eiginleg einkenni framheilaskaða koma heldur í ljós í samskiptum við D. Hún er ekki hvatvís, frumkvæði í samræðum er eðlilegt, hún virðir venjulegar samskiptareglur, er snyrtileg til fara og kemur á allan hátt vel fyrir. Niðurstaða prófunar: Taugasálfræðileg prófun á D er í alla staði eðlileg og reyndar er frammistaða hennar oft yfir meðallagi. Ég vil leggja sérstaka áherslu á að minni er gott og án tilhneigingar til afbökunar eða íspuna. Ennfremur er mikilvægt að geta þess að próf sem eru næm fyrir skerðingu í framheila eru eðlileg. Þannig eru engar vísbendingar um að dómgreind D kunni að vera skert eða að hana skorti innsæi eða aðra þá eiginleika sem eru viðkvæmir fyrir skaða í framheila. Niðurstaða mín hlýtur því að vera sú að D hafi enga þá persónuleikabresti eða minnistruflun sem geri að verkum að ástæða sé til að efast um trúverðugleika framburðar hennar.” Í skýrslu Valgerðar Baldursdóttur geðlæknis segir þetta m. a.: “Niðurstöður geðheilbrigðismats : D kemur vel fyrir og myndar góð tengsl. Hún er há og myndarleg stúlka, snyrtileg til fara og klæðist samkvæmt tísku ungs fólks. Hún virðist nokkuð spennt en þess ber að geta að hún er gjarnan í þó nokkurri tímapressu milli skóla og þess að sækja dóttur sína í gæslu dagmóður. Hún sýnir góðan samstarfsvilja en ljóst er að það gengur mjög nærri henni að rifja upp atriði þessa máls og má stundum skynja á henni að henni geti orðið um megn að fara í gegnum allt það sem af henni er krafist. Hvort tveggja eru skiljanleg og eðlileg viðbrögð. Hún finnur fyrir töluverðum kvíða, m.a. er hún kvíðin gagnvart því að hún geti rekist á X þegar hún er á leið í viðtöl til undirritaðrar. Hún á einnig við töluverða svefnerfiðleika að stríða. Hún virðist leggja sig mjög fram um að sinna hlutverki sínu af ábyrgð og samviskusemi þ.m.t. umönnun dóttur sinnar, heimili, námi og vinnu. Svo virðist sem hún eigi ekki auðvelt með að þiggja utanaðkomandi hjálp. D býr við mikið álag um þessar mundir. Það er óneitanlega styrkleikamerki að þetta álag nær hvorki að raska hugsun hennar né dómgreind. Samkvæmt þessum viðtölum og í samræmi við niðurstöðu sálfræðimats virðist persónuleiki hennar standa á heilbrigðum grunni, þ.e. ekki verður vart merkja um persónuleikaröskun. D sýnir engin merki um hugsanatruflanir, ranghugmyndir né ofskynjanir og má fullyrða að hún er hvorki haldin geðsjúkdómi, né einkennum alvarlegrar geðtruflunar.” Í lok skýrslunnar tekur geðlæknirinn undir ályktanir sálfræðinganna um mat á persónuleika, viðhorfum og trúverðugleika D. Ásgeir Karlsson geðlæknir, hefur gert geðheilbrigðisrannsókn á ákærða. Er rannsóknin byggð á 8 ítarlegum viðtölum í janúar og febrúar á þessu ári svo og málsskjölum sem læknirinn hafði til hliðsjónar. Í skýrslu læknisins um rannsóknina segir svo: “Geðskoðun: X er meira en meðalmaður á hæð, grannvaxinn og er vel á sig kominn líkamlega. Ekkert er a.ö.l. sérkennilegt við útlit hans eða hegðun. Kvíði kemur vart fram en er í samræmi við þær aðstæður sem þessi rannsókn gefur tilefni til. X er samvinnuþýður, gefur greinagóðar upplýsingar, tal hans er eðlilegt, frásögn skýr og nákvæm og talhraði er eðlilegur. Hraði hugsunar eðlilegur og engar hugsanatruflanir koma fram. Geðhrif eru algjörlega innan eðlilegra marka og í samræmi við umræðuefni hverju sinni. Geðslag er sömuleiðis hlutlaust og í góðu jafnvægi. Hugsun er skýr, engar hugsanatruflanir koma fram, hugsanatengsl og hraði eðlilegur. Engar hugvillur koma fram. X hefur upplifað mikið álag undanfarin 2 - 3 ár í sambandi við núverandi ákæru og málsmeðferð. Honum finnst jafnframt að hann hafi staðið sig allvel undir þessu álagi með hjálp sambýliskonu sinnar. Jafnframt telur hann að mikil útivist og hreyfing hafi hjálpað sér. Hann virðist ekki hafa nein sérstök taugaveiklunareinkenni, óhóflegan kvíða, svefnleysi eða þunglyndi á þessum tíma. Minni X er með ágætum og virðist vera mjög nákvæmt. Öll vitræn starfsemi vel yfir meðallagi s.s. menntun hans og starfsferill ber með sér . Niðurstaða: X er ekki haldinn neinum geðsjúkdómum, truflunum á starfsemi í miðtaugakerfi, greinilegum taugaveiklunareinkennum eða persónuleikatruflunum. Hann virðist hins vegar hafa í eitt skipti árið 1974 verið með einkenni um þunglyndi sem gekk yfir á u.þ.b. 2 árum. Hann virðist þó hafa verið vinnufær lengst af þennan tíma. X er hins vegar haldinn Gægjuhneigð F65.3 (Voyeurism). Hneigð þessi virðist koma fram hjá X þegar hann er undir andlegu og félagslegu álagi. Þeir karlmenn sem haldnir eru gægjuþörf, forðast að vekja á sér athygli þannig að eftir þeim verði tekið. Þeir verða sjaldan uppvísir af grófari kynferðislegri áreitni.” Geðlæknirinn hefur skýrt nánar það sem segir um gægjuhneigð ákærða. Hafi þessi sjúkdómsgreining númerið F653 - „voyeurisme”. Þessi hneigð komi almennt fram hjá mönnum þegar þeir séu undir andlegu og félagslegu álagi. Geti þetta þannig verið tímabundið, legið niðri um óákveðinn tíma og komið svo upp aftur. Sú tilhneiging manns að káfa á eða þukla unglingsstúlkur innan klæða sé hins vegar flokkuð öðru vísi í geðlæknisfræðinni. Í fræðiritum sé því almennt haldið fram að þeir sem hafa gægjuþörf og önnur minni frávik í kynhegðun og eru fastir í þessu séu yfirleitt mjög „passívir”, ekki árásargjarnir einstaklingar og því yfirleitt mjög hættulítið fólk. Þetta sé sú almenna viðtekna skoðun sem maður sjái í flestum kennslubókum en það sé til ein rannsókn þar sem talað er um að þetta þurfi ekki endilega að vera svona. Í viðtölunum hafi ákærði aftekið með öllu að hann hefði gert meira en þetta á hlut dóttur sinnar. Læknirinn kveðst telja að þótt ákærði hefði gengist undir sálfræðipróf hefði það ekki gefið neinar sérstakar viðbótarupplýsingar um kynhegðun hans. Verður nú rakið það sem fram hefur komið við aðalmeðferð málsins hjá ákærða og vitnunum D, K, L, O, Æ, Ö, Hrefnu Ólafsdóttur og N. Ákærði neitar alfarið að hafa gerst sekur um það athæfi sem hann er ákærður fyrir. Hann kannast hins vegar við að hafa komið inn í herbergi dóttur sinnar að nóttu til, þrisvar til fimm sinnum líklega á árunum 1990 - 1994 og verið á gægjum augnablik í hvert sinn. Hann hafi yfirleitt staðið í dyragættinni en nokkrum sinnum, örsjaldan, farið augnablik inn í herbergið og strax út aftur. Fyrir hafi komið að hann fór inn og lyfti sængurhorni af fótleggjum stúlkunnar en snerti hana aldrei. Hafi hann ekki vitað betur en að hún svæfi. Þessar heimsóknir hafi tengst kynferðislegum hugsunum hans. Herbergið hafi yfirleitt eða alltaf verið opið. Móðir hennar muni ekki hafa orðið vör við þessar heimsóknir en þó muni hann eftir því að hún hafi komið að honum í herberginu þrisvar sinnum og spurt hvað hann væri að gera þar. Hann kveður dóttur sína hafa hótað sér því haustið 1996 að hún myndi kæra hann fyrir einhverjar ótilgreindar sakir, fyrir „það sem þú hefur gert“. Hafi þau ekki rætt um þetta efnislega en hann hafi auðvitað fundið til sektar. Málið hafi annars komið upp á heimilinu þarna um áramótin 1994-5 en D viljað eyða því tali mjög eindregið. Móðir hennar hafi verið áhyggjufull og viljað ganga á hann um þetta og óttast að þetta gæti ekki hafa verið eins lítið og hann hafi sagt og haldið áfram að spyrja þau um þetta. Hafi þeta verið mjög erfiður tími. Aðspurður segir ákærði að hann telji líklegast að D hafi kært hann þar sem hún hafi ákveðið að taka sér stöðu við hlið móður sinnar í deilum þeirra foreldranna út af E, yngri systur hennar, sem komið hafi upp haustið 1996. Hafi hún líklega ekki gert sér grein fyrir því hvaða afleiðingar þetta mundi hafa, þegar hún fór fram með það. Hann voni og ímyndi sér að hún hafi haldið að ekki yrði tekið fullt mark á henni og málið færi aldrei svona langt. Hann segist giska á að móðir hennar hafi grátið og borið sig aumlega á heimilinu eftir síðasta símtal þeirra foreldranna og D hafi verið í hlutverki huggarans. Deila þeirra K hafi snúist um það að hann vildi fá að umgangast E litlu en K ekki viljað það. Hann segist ekki geta svarað því hvað K hafi gengið til með því en kannast þó við að K hafi sagt við hann að hún ætlaði að kæra hann fyrir kynferðislega misnotkun á E. Kveðst hann þá hafa sagt að ef hún vogaði sér að gera eitthvað slíkt skyldi hann sjá til þess að hún missti forræðið yfir barninu. Við það hefði þetta samtal þeirra „splundrast“ og samskiptum þar með lokið. D hafi hringt í sig daginn eftir og sagst vera ákveðin í að kæra sig fyrir það sem hann hefði gert, eins og hún hafi orðað það. Kveðst ákærði hafa talað lengi við hana og sagði eitthvað á þá leið að þetta væri ekki nokkur skapaður hlutur og hún gæti ekki kært sig. Við þetta hafi hún orðið óskaplega reið eða bara yfir þessu öllu saman. Síðan hafi þetta verið að koma upp aftur og aftur. Hafi stúlkan hringt aftur seinna og kom á [...] þar sem hann hafi búið einn. Eins hafi hún komið tvisvar í næturheimsóknir til þeirra O sambýliskonu og loksins þegar hún hafi verið komin með þennan kærasta hafi hún tekið þetta skref og kært. Um ásakanir K á hendur honum varðandi yngri dóttur þeirra segir ákærði þær skýrast af því að hann hafi verið byrjaður að vera með annarri konu þegar þetta var og K ekki viljað að hann fengi að umgangast barnið með henni. Hefði K talið sig hafa einhvern tíma orðið vara við að barnið hefði í frammi skrítna tilburði um hann. Hann segir þetta ekki hafa gerst meðan hann var vakandi. Um það sem borið hefur verið á hann varðandi aðrar stúlkur en dætur hans segir ákærði að hann haldi að hann muni lítillega eftir þessu með Ö, systurdóttur hans. Þetta hafi gerst fyrir löngu um einhver áramótin. Þarna hafi verið gleðskapur og heldur hann sig muna eftir því að hafa farið inn í herbergið til hennar, sennilega til þess að horfa á hana eða þá að bjóða henni góða nótt eða eitthvað þess háttar. Hann muni þetta ekki. Að því er varðar Æ kannast hann við að hafa komið inn í herbergi D þar sem þær telpurnar voru sofandi. Kveðst hann hafa staðið við rúmið þar sem þær sváfu eins og hann hafði gert nokkrum sinnum og tekið sængurhorn ofan af henni. Telur hann að hann hafi komið óvart við hana, líklega við kálfann „eða eitthvað svoleiðis“. Reyndar muni hann ekki eftir því að hafa komið við hana og kveðst einungis álykta það. Verið geti að hann hafi verið búinn að bragða lítið eitt af áfengi þegar þetta varð. Hann hafi staðið við fótagaflinn og verið að taka svona sængurhorn ofan af henni og hún þá vaknað og brugðist ókvæða við og sagt: „Getur maður ekki fengið að sofa í friði hérna?“ eða eitthvað á þá lund. Sjálfum hafi honum brugðið mjög mikið. Hafi hann orðið hræddur og farið út en hún skellt hurðinni. Kannast hann ekki við að hafa farið inn til stúlknanna aftur. Hann kveðst aðspurður ekki geta gert sér í hugarlund af hverju stúlkan sé að bera allt þetta á hann sem hún geri. Aðspurður um skólagöngu D segir hann að henni hafi gengið vel í skólanum á meðan móðir hennar hafði þekkingu og færni til að þess að hjálpa henni að lesa. Henni hafi farið að ganga verr um 13 ára aldur að hann telur og þau haft áhyggjur af þessu. Ekki hafi verið nein sérstök hegðunarvandamál sem fylgt hafi en stúlkan hafi byrjað að reykja. Þá hafi hún byrjaði að vera með strák, ósköp vænum. Seinna, um 15 ára aldur, hafi komið upp vandamál með einn kennarann sem hún hafi sakað um einhvers konar einkennilegt athæfi og hafi orðið talsverð rekistefna út af því. Hann muni þetta þó ekki vel. Þá kemur fram hjá ákærða að umsjónarkennari stúlkunnar, [...], hafi sagt að stúlkan hefði talað um að svo væri „þetta heima“ og spurt út í þetta. Kveðst ákærði hafa skilið að stúlkan ætti við það að hann kæmi inn til hennar til þess að horfa á hana og hafi þetta orðið til þess að hann hætti því. Ákærði segir að ekki hafi verið mikil ást í sambandi þeirra K en kynlíf hafi verið í lagi. K hafi verið óánægð með það að dvelja erlendis og eiginlega orðið þunglynd þegar þau voru í [...] og hafi viljað skilja við hann til þess að komast heim. Hafi hann því stungið upp á því að mæðgurnar flyttust heim á undan sér til þess að þetta lægi ekki svona þungt á henni. Ákærði segir það vera rangt sem fram hafi komið hjá D að hann hafi verið hneigður til áfengisneyslu og jafnvel ofbeldis á heimilinu. Hann kannast við það að hafa einhvern tíma smakkað áfengi og einhvern tíma hafi það komið fyrir að heimilisfólkinu hafi orðið sundurorða. K hafi oft reiðst og oft hafi heyrst hátt í henni, miklu oftar heldur en í honum. Ákærði segir D hafa verið ósköp indælt barn. Um 13 ára aldur hafi hún byrjað að vera með pilti að nafni V. Mæðurnar hafi grunað að þau væru byrjuð á kynmökum og hafi talsverð rekistefna orðið út af því. K hafi verið mjög eftirlitssöm gagnvart stúlkunni og veitt henni lítið athafnafrelsi. Sé K hrædd að upplagi. Henni líði illa í flugvél og hún hafi látið barnið sitja við gluggann af því að hún þoldi ekki að horfa út um gluggann sjálf. Hún hafi vakað of mikið yfir henni að því er honum hafi fundist. Ekki leyft henni að leika sér með öðrum krökkum eins og hún vildi og gengið of langt í aðgæslu gagnvart stúlkunni. Eins hafi þetta verið með lærdóminn hjá stúlkunni, því hún hafi ekki leyft henni að reyna á sig sjálf. Hafi hún alltaf lært allt með henni og ekki getað hugsað sér að sleppa af henni hendinni, þótt hann hefði fundið að þessu við hana. Ákærði kveðst hafa fengið grun um hvers eðlis sakargiftir D væru á hendur honum í mars 1997 þegar hún hafi komið heim til hans í seinna skiptið með kærastanum sínum, en hann hafi fengið fullvissu um það þegar lögreglan kallaði hann til yfirheyrslu í júní eða júlí 1997. Þetta hafi því ekki borið á góma með þeim hjónunum, svo að honum skildist það, í deilum þeirra síðari hluta sumars eða um haustið 1996, að um svo alvarlegar ásakanir væri að ræða. Þó geti vel verið að D hafi skilið það þannig sjálf en hún hafi alltaf orðað þetta svona: „Fyrir það sem þú hefur gert.“ Hann hafi náttúrlega skilið það á sinn hátt, að þetta snerist aðeins um gægjurnar. Ákærði segist hafa verið kominn í samband við O, núverandi sambýliskonu sína, þegar gengið var frá skilnaðarsamningi þeirra K í júlí 1996, en hún hafi ekki vitað um þetta samband. Ákærði segir engan ágreining hafa verið með þeim K um umgengni hans við E þegar samningurinn var gerður. Hafi hann komið fyrst upp eftir að K hafi séð þau O saman á gangi, stuttu eftir afmæli E í ágúst þetta sumar. Hafi K sakað sig um kynferðislegt athæfi gagnvart barninu í símtali sem þau áttu eftir þetta. Daginn eftir eða kannski 2 dögum síðar hafi D hringt og hótað að kæra hann. Hann kveðst ekki hafa fengið að umgangast E eftir þetta. Ákærði segir samband sitt og mæðgnanna hafa verið mjög gott eftir samvistaslitin og fram að þessu. Hafi hann oft komið á heimili þeirra og oft borðað þar. Þá hafi hann haldið jól með fjölskyldunni 1995 þó að hann gisti þar ekki. Hafi engar hótanir verið hafðar í frammi á þessum tíma. Ákærði kveðst hafa orðið var við það haustið 1996 að K væri að bera hann út við fólk. Hafi starfsfélagi hans, U, sagt sér að K hefði talað við Z konu hans og sagt henni, að hann hefði misnotað báðar dæturnar og væri rétt að háskólasamfélagið fengi að vita þetta. Hefði hún farið fram á við Z að hún léti samstarfsmenn hans vita um þetta. Ákærði kannast við það að þegar hann hafi lyft sænginni ofan af D eins og hann hefur sagt. Hafi hann stundum einnig eitthvað komið við sín eigin kynfæri utanklæða. Hann hafi örvast við þetta, „ég kom stundum við mig svona í gegnum fötin. Svona þetta hafði svona einhver örvandi áhrif á mig“ og honum risið hold og hann komið við það hold í gegnum fötin. Stúlkan hljóti að hafa vaknað og séð þetta. Ákærði kveðst alltaf sofa nakinn og hafi komið fyrir að hann hafi verið á ferli á nóttunni í sloppnum einum þótt oftast hafi hann verið klæddur. Um atvikin að samvistaslitum þeirra K segir ákærði að hann hafi verið að koma heim úr stúdentsveislu þetta kvöld og verið drukkinnn. Hafi K sárnað það. Hún hafi haldið áfram að nudda í sér út af því sem hann hefði kannast við að hafa gert gagnvart stúlkunni og því komið til deilna milli þeirra. Muni hann hafa orðið hávær og hún hafi sagt að hann hafi slitið gardínur einhvers staðar og tekið upp tréskál og látist ætla að fleygja skálinni í D. Hann hafi farið út af heimilinu við þetta og heim til móður sinnar. Hafi K sent fötin á eftir honum og hringt í P systur hans og sagt að þessu væri lokið. Ákærði kveðst vera hófdrykkjumaður og aldrei hafa lent í vandræðum út af áfengisneyslu sinni. Hann kannast við að hafa verið mikið á ferðinni og vakað um nætur á þessum tíma. Hafi hann sofið yfirleitt til hádegis og unnið langt fram á nótt. Hafi hann unnið geysilega mikið og þetta hentað honum af því að honum hafi orðið meira úr verki á nóttunni. D, dóttir ákærða, hefur sagt að hún geti ekki með vissu sagt hvenær kynferðisleg háttsemi í hennar garð hafi byrjað, en hún hafi eflaust verið á bilinu 6-8 ára. Þetta hafi hafist með litlu áreiti sem hafi svo aukist. Í upphafi hafi þetta verið þannig að ákærði hafi komið fram á morgnana, nakinn í náttsloppnum sínum, eftir að hún var komin á fætur, og tekið sloppinn frá sér og nuddað sér utan í hana. Eins hafi hún vaknað við að hann sat á rúmstokknum og var að fróa sér. Ekki viti hún hvort hann hafi þá fellt sæði, enda hafi hún oftast reynt að snúa sér undan og lokað augunum þangað til hann var farinn og sofnaði á endanum. Svo hafi hann farið að leggjast upp í rúm til hennar á næturnar og nuddað kynfærunum upp við hana, á ýmsum stöðum á líkamanum. Hún segist hafa vaknað við þetta en oft látið sem hún svæfi. Oft hafi hún beðið hann um að hætta þessu en hlutirnir hafi bara ágerst og hann farið að koma oftar til hennar. Telur hún að þetta hafi hafist þegar þau voru búsett í [...]. Upphafið sé mjög þokukennt. Hún kveður ákærða hafa sagt við sig, þegar hún bað hann að hætta þessu og færa sig frá, að hún yrði að vera góð við hann því enginn annar væri það. Síðan hafi hann farið að koma oftar og oftar inn í herbergið til hennar á næturnar, þegar móðir hennar svaf. Hafi hann oftast komið um miðja nótt að því er hún heldur. Ekki hafi alltaf verið opið inn til hennar á nóttunni en móðir hennar hafi stundum haft rifu á dyrunum að hjónaherberginu. Síðar hafi þetta gerst oft eftir hádegi þegar hún var byrjuð í skóla og þau feðgin heima en móðir í vinnunni en hún hafi unnið frá kl. 8-4. Síðan breyttist það og kveðst hún hafa verið heima fyrir hádegi en í skólanum eftir hádegi. Eitt sinn þegar hún var 9 ára gömul hafi hún vaknað að morgni við það að ákærði var nakinn ofan á henni en þá hafði hún sofið á dýnu inni í hjónaherbergi. Ástæða þess að hún svaf þar hafi verið sú að hún var alltaf að reyna að fá að vera inni hjá móður sinni. Í þetta sinn hafi móðir hennar líklega verið farin í vinnuna. Ákærði hafi einnig farið að draga hana inn á skrifstofu til sín og látið hana hafa munnmök. Ekki man hún hvað hún var gömul þegar það gerðist fyrst en það gæti hafa verið um 10 ára aldur. Hann hafi haldið aftan í hnakkann á henni en hún hafi bara lokað augunum og heldur að hún hafi bara grátið í hljóði og beðið til Guðs. Hann hafi haldið sínu striki kaldur. Þetta hafi gerst að næturlagi. D telur að hún hafi verið 13-14 ára þegar ákærði fór að hafa samræði við hana inn í leggöngin að hluta. Hafi það oftast gerst inni í rúminu hennar en einu sinni í hjónaherberginu. Þegar hann gerði þetta lokaði hann herbergisdyrunum hennar eða hallaði aftur. Hún viti ekki hvort þá var einnig lokað inn í hjónaherbergið. Hún segist aldrei hafa látið heyra í sér. Hafi hún verið of hrædd til þess. Hún hafi beðið hann um að hætta þessu. Þegar hann var „búinn með sitt“ hafi hann alltaf sagt: „Fyrirgefðu elskan.“ Hún giskar á að þetta hafi gerst tvisvar til þrisvar í viku að jafnaði á árunum 1993-5. Hún segir að honum hafi ekki orðið sáðfall inn í leggöngin og hún viti ekki hvort það gerðist þegar hann nuddaði sér utan í hana. Hann hafi líka oft látið hana setjast ofan á sig í stól inni á skrifstofunni sinni. Hafi hún ýmist verið klædd eða í náttkjól en hann í náttsloppnum sínum eins og alltaf. Hún segist ekki hafa sagt móður sinni frá neinu meðan á þessu stóð en á þessum tíma, 13-14 ára aldri, hafi hún verið byrjuð að vera með strák og verið í kynferðissambandi við hann. Hafi hún einhvern tíma sagt kærastanum sínum að „það ætti sér eitthvað stað“ - en ekki sagt honum meira. Síðan hafi það gerst að frænka hennar, R, kom til hennar og sagði að „þetta hefði átt sér stað með sig, hvort hann gerði þetta við“ - hana líka. Hafi hún þá sagt: „Hann er bara svona“ og snúið sig út úr þessu og farið. Hafi þær ekki rætt þetta frekar. R hafi svo sagt móður sinni frá þessu, líklega í október eða nóvember 1994, sem svo sagði móður hennar. Segir D að hún hafi komið heim til sín eitt sinn og þá hafi þær mæðurnar setið inni í eldhúsi hágrátandi. Hafi móðir hennar spurt hana hvort þetta væri satt. Hafi hún svarað með jái og gengið inn til sín og lokað á eftir sér. Þær mæðgur hafi ekki rætt þetta neitt nánar svo hún muni en móðir hennar hafi talað við ákærða um þetta. Þau foreldrarnir hafi ekki rætt þetta við hana svo að hún muni en faðir hennar hafi sagt við hana eitthvert sinn: „Var þetta nokkuð svo mikið?“ eða eitthvað í þá átt. Eftir þetta samtal hafi hann hætt að leita á hana og komið aðeins einu sinni inn til hennar eftir þetta og fram að því að þau foreldrarnir skildu 25. maí 1995. Þau hafi skilið bæði út af þessu og eins því að hann hafi komið heim augafullur kl. 6 að morgni á afmælisdaginn hennar. Segist hún hafa vaknað við mikil læti þar sem verið var að henda öllu til, brjóta og bramla. Kveðst hún hafa gripið yngri systur sína og hlaupið með hana niður til fólksins niðri og beðið þau um að hafa hana. Síðan segist hún hafa farið inn í eldhús og æpt og öskrað, örugglega í fyrsta skipti. Hafi hann elti hana um íbúðina með einhverja ávaxtaskál og sagst ætla að berja hana en hún náð að læsa sig inni í herbergi. Hann hafi svo farið út og skipt hafi verið um lás. Eftir þetta hafi þó verið talsverð samskipti milli þeirra feðginanna og móðir hennar hafi talað um að það yrði að gera gott úr þessu þar sem þetta væri þó faðir hennar. Hún segist ekki hafa rætt það ítarlega sem komið hafði fyrir fyrr en hún hafði gefið skýrslu í málinu. Hún segir móður sína hafa fengið sig til þess að senda ákærða bréfin sem nefnd eru hér að ofan og hún hafi skrifað að undirlagi móður sinnar enda hafi hún viljað láta allt vera slétt og fellt. Hafi móðirin setið yfir henni meðan hún skrifaði föður sínum og auk þess hafi hún sjálf verið bæld af þessu öllu. D kannast við að hafa verið búin að hóta föður sínum því að kæra hann áður en hún lét til skarar skríða. Hafi hún gert þetta í janúar 1997, að hana minnir. Hafi hún þá tekið „brjálæðiskast“ og sagt við hann að ef hann kæmi sér ekki í burtu og kæmi aldrei aftur myndi hún kæra hann. Skyldi hann þá fá að finna fyrir því sem hann hefði gert henni. Um ástæðu þess að hún hefði tekið þessa ákvörðun að lokum segir hún aðspurð að bæði hafi hún verið orðin styrkari og eins hafi henni fundist að hann þyrfti að gjalda fyrir gjörðir sínar. Auk þess hafi hann ekki látið þær í friði og hótað því að taka systur hennar frá þeim. Hafi hún ekki getað hugsað sér að barnið þyrfti að fara til þessa manns. Aðalástæðan hafi þó verið sú að henni hafi fundist hann þurfa að gjalda fyrir það sem hann hefði gert. D segist hafa staðið sig vel í námi til 11 ára aldurs eða svo en ekki gengið vel í félagslegum samskiptum við önnur börn á sínum yngri árum. Eftir 11 eða 12 ára aldur hafi námsárangri hennar farið að hraka. Upp úr því hafi hún farið að reykja og drekka og stinga af út um gluggann heima hjá sér, til þess að flýja þetta ástand heima, að því er hún telur. Ákærði hafi sagt við móður hennar að þetta væri allt í lagi, hún væri bara unglingur. Foreldrar hennar hafi einu sinni farið á fund í skólanum út af því að hún og tvær vinkonur höfðu kært smíðakennara fyrir ósæmilegt atferli. Telur hún að hún hafi verið 15-16 ára þegar þetta gerðist. Hún hafi hins vegar aldrei sagt frá því í skólanum sem gerðist heima hjá henni. Hafi hún ekki talað við neinn um þetta ítarlega fyrr en hún fór að ganga til Hrefnu Ólafsdóttur félagsráðgjafa. D segir að þegar faðir hennar hafi fellt sæði hjá henni hafi það ýmist farið á hann sjálfan, í rúmfötin eða annað. Hafi hún sjálf reynta að nudda úr bletti eða þá þvegið sjálf. Eins hafi dýnan hennar orðið blettótt eftir þetta og væri enn. D segist hafa reynt að læsa að sér en lykillinn hafi þá verið tekinn af henni og falinn. Hafi móðir hennar ekki viljað að hún læsti að sér. D segist alltaf hafa lokað augunum þegar faðir hennar leitaði á hana og reynt að hugsa um eitthvað annað á meðan. D hefur sagt frá því að hún hafi farið í heimsókn til föður sín þar sem hann bjó á [...]. Í annað skiptið hafi tveir kunningjar hennar verið í för með henni en í hitt sinnið hafi hún verið með barnsföður sínum. Hafi hún verið drukkin í annað skiptið af þessum tveimur. Í seinna skiptið hafi hún æpt að ákærða og barnsfaðirinn orðið æstur og slegið ákærða en þetta hafi nú verið „bara tóm della“. Þá hefur hún kannast við að hafa farið til samtakanna „Stígamóta“ og fengið aðstoð þar til þess að komast í samband við dóttur sambýliskonu ákærða til þess að segja henni frá því sem faðir hennar hefði gert. Ekki muni hún nákvæmlega hvenær þetta var. D segist hafa farið að reykja og drekka snemma, tekið svefnlyf og einu sinni prófað hass. Hún segist ekki hafa verið beinlínis lauslát en hún hafi verið með nokkrum strákum, hverjum á eftir öðrum. Þá segir hún að P, föðursystir hennar, hafi boðið henni út að borða og rætt þetta mál við sig. Hafi föðursystir hennar viljað að hún leitaði sér hjálpar og sagt að það væri algjör óþarfi að kæra. Muni þetta hafa verið áður en hún kærði föður sinn. Þá hafi hún hringt í hana og oft reynt að hafa áhrif til þess að hún kærði ekki. Það væri ekki rétta leiðin. Fólk ætti að leita sér hjálpar, fara í fjölskyldumeðferð og þess háttar, og allir að reyna að sættast og gera gott úr hlutunum. D lýsir bernsku sinni þannig að hún hafi ekki verið mjög skemmtileg. Auðvitað muni hún eftir góðum stundum með ákærða og fjölskyldunni. Skólagangan hafi verið henni erfið af félagslegum ástæðum, þ.e. varðandi umgengni við önnur börn. Henni hafi verið strítt mikið vegna þess að hún lokaði sér og ýmislegs annars. Henni hafi liðið mjög illa, komið grátandi heim úr skólanum en þá var það bara heimilislífið sem tók við. Á tímabili hafi hún farið út í algjöra dellu til þess að reyna að flýja hugsanir sínar og raunveruleikann. Núna líði henni misvel. Hún sé hætt að drekka og hafi ekki gert það í langan tíma. Líðanin sé komin undir því hvernig hún nái að loka á minningar sínar og tilfinningar. Almennt líði henni ekki vel og sjálfstraustið sé ekki mikið þótt það hafi batnað að mun frá því sem var. Aðspurð um atvikið þegar Æ, vinkona hennar, gisti hjá henni segist hún ekki muna hvort móðir hennar hafi verið heima. Æ hafi sest upp í rúminu og öskrað á ákærða: „Hvað er eiginlega að þér, fær maður engan helvítis svefnfrið hérna?“ Hún kveðst ekki muna hvort Æ hafi skellt hurðinni en þær vinkonurnar hafi sofnað aftur. Móðursystir D, L, hefur komið fyrir dóm og gefið skýrslu í málinu. Hún kveðst hafa fengið vitneskju um þetta mál áður en þau K og ákærði skildu. Kveðst hún hafa frétt af þessu fljótlega eftir að farið var að tala um þetta í fjölskyldunni. Þær systur hafi rætt þetta og hafi K verið miður sín út af þessu ástandi sem upp hafði komið á heimilinu. Hafi hún átt erfitt með að trúa þessu og erfitt með að horfast í augu við þetta. Tal þeirra hafi snúist um það að gera henni ljóst að hún yrði bara að horfast í augu við þessi mál og taka á þeim. Hún hafði trúað dóttur sinni um leið og hún hafi sagt henni frá þessu en langur tími hafi liðið þar til hún gat horfst í augu við þetta og tekið á því. Sjálf kveðst hún ekki hafa þekkt málavexti í smáatriðum en hún hafi vitað að stúlkan hefði orðið fyrir ofbeldi af föður sínum. Á tímabili hafi ástandið milli þeirra K og ákærða verið þannig að hún hafi tekið að sér að tala á milli þeirra. Hafi ákærði þá sagt við sig að hann hefði farið yfir mörkin sem faðir og brugðist skyldum sínum. Nánar hafði hann ekki viljað segja frá þessu en sagt að það væri ekki alvarlegt og ekki í þeim mæli sem D héldi fram. Kveðst hún hafa sagt D frá því sem ákærði segði um þetta. Hafi hún þá spurt: „Heldurðu að ég léti svona ef þetta væri rétt?“ Annars hafi stúlkan átt erfitt með að tala um þetta enda hafi þetta verið nýkomið upp. Á þessu stigi hafi ekki verið talað um að hún myndi kæra þetta heldur hafi hún í rauninni verið að reyna að horfast í augu við þá stöðu sem upp var komin og taka á henni. L segist aðeins hafa verið tengiliður milli þeirra K og ákærða í stuttan tíma eftir að þetta mál kom upp. Einnig hafi það komið í hennar hlut að bera á milli þeirra þegar ósamkomulagið um umgengni við yngri dótturina kom upp. Hafi það verið áður en þau gerðu samning um skilnaðarkjörin. L kveðst hafa komið oft á heimili K og ákærða og kveðst hún hafa fundið fyrir því að mjög mikið öryggisleysi og streita hafi ríkt þar. Systir hennar hafi nefnilega alltaf verið mjög óörugg og ef hún hafi þurft að fara að heiman og stúlkan ekki verið með henni hafi verið eins og hún þyrfti alltaf að flýta sér heim. Eftir að þau hjónin voru skilin hafi hún fundið mikla breytingu á þessu. Hún segir D hafa verið greindan krakka, skemmtilegan og líflegan. Hún hafi svo byrjað að vera svolítið hjárænuleg um 8 eða 9 ára aldur, hokin, undirleit og breytt í hegðun. Hún kveðst ekki vita hvernig stúlkunni lynti við skólafélaga en hún hafi átt marga vini og kunningja. Á unglingsárunum hafi hún verið svolítið óstýrilát, kannske málað sig mikið og verið svolítið lífleg stelpa en það hafi þó ekki verið neitt sem tekið hafi verið eftir. Hún hafi þó alltaf verið svolítið hjárænuleg og innibyrgð en það hafi henni fundist að breyttist eftir að þetta mál kom upp á yfirborðið. Þá hafi hún virst verða frjálslegri öll og rétt úr sér. Að því er varðar bréf ákærða til ýmissa í fjölskyldunni segir hún að fjölskyldan hafi verið sammála um að þetta bréf væri þess eðlis að það væri ekki í valdi þeira að fjalla um það eða ræða um það við hann persónulega. Þau hafi vitað um kæruna og litið svo á að þetta mál væri ekki fjölskyldumál. Móðir D, K, hefur komið fyrir dóm og gefið skýrslu. Hún hefur skýrt frá því að í febrúar 1995 hafi fyrrverandi mágkona hennar komið að máli við hana og sagt sér eftir dóttur sinni, R, að ákærði hefði verið að misnota D. Kveðst hún hafa orðið þrumu lostin en þó haldið ró sinni. Kveðst hún hafa spurt ákærða hvort þetta væri satt að hann hefði verið að misnota D kynferðislega og hann játað því. Hann hafi þó ekki sagt hvernig hann hefði gert þetta og þau ekki rætt það nánar. Hún hafi talað við stúlkuna, bæði áður og eftir að hún talaði við ákærða en stúlkan hafi ekki viljað segja henni hvað ákærði hefði gert. Hún hafi þó sagt að „það hefði verið oft og ógeðslegt“. Þau þrjú hafi ekki rætt þetta saman. Ákærði hafi svo flutt að heiman um vorið 1995. Eftir það hafi samskiptin við hann gengið ágætlega. Hafi hún reynt að halda þeim gangandi E vegna. Miklar breytingar hafi orðið á þeim öllum mæðgunum við það að ákærði fór af heimilinu. Hún kveðst stundum hafa reynt að fá D til að tala um það sem gerst hafði en hún ekki viljað það. Eftir á að hyggja sjái hún að sitthvað hafi bent til þess að D hafi ekki liðið vel í návist föður síns. Til dæmis hafi hún oft ekki viljað vera skilin eftir heima þegar hún hafi þurft að bregða sér frá, út í búð eða eitthvað. Hafi þetta verið þegar hún hafi verið um 10, 11 ára gömul, að hún muni þetta sérstaklega. Hún segist oft hafa spurt hana hvort hún væri hrædd við pabba sinn þar sem henni hafi fundist svo undarlegt að hún vildi helst ekki vera ein hjá honum, en hún hafi ekki látið þetta eftir henni. K segir ákærða hafa vakað allar nætur við vinnu. Hann hafi gengið um alla nóttina og hún alltaf heyrt umgang svo sem fram í eldhús, inn í stofu eða hvert sem hann var að fara. Hann hafi oft horft á sjónvarp um miðja nótt, eldað mat, reykt inni í sínu herbergi. Hafi hann oft gengið fram hjá dyrunum eins og hann væri að koma frá útidyrunum eða herbergi D. Hafi ekki hvarflað að henni að hann ætti þangað erindi nema, eins og hann hafi sagt einhvern tíma, að hann væri að leita að Andrésblöðum. Hafi hún komið að honum þar inni þrisvar sinnum að næturlagi og í tvö af þeim skiptum hafi hann sagt að hann væri að leita að Andrésblöðum. Í eitt skiptið hafi hún átt erindi fram og hann þá setið á rúmstokknum hjá R og D og engin sæng verið yfir fótum þeirra. Hún segir ákærða hafa iðulega verið í náttslopp einum fata þegar hann vakti á nóttunni. K segir það alveg mögulegt að tíðar ferðir ákærða inn til stúlkunnar hafi farið fram hjá henni þótt hún svæfi í næsta herbergi. Oftast hafi verið opið inn til hennar í hjónaherbergið á nóttunni. Hún sofi yfirleitt laust fyrri part nætur en frekar fast seinni part nætur. Hún kveðst hafa unnið úti á þessum tíma og stundum hafi stúlkan verið ein með föður sínum á morgnana, ef hún var veik eða átti frí. Hún segist ekki hafa vitað annað en að stúlkan svæfi fyrir opnum dyrum, þegar hún sjálf fór að sofa því þannig hafi hún, vitnið, yfirleitt viljað hafa hana. Lykillinn að herberginu hafi verið geymdur frammi í eldhússkáp eins og aðrir lyklar. Þá rámar hana í það að hafa einhvern tíma falið herbergislykilinn fyrir D því hún hafi ekki viljað að hún væra að læsa inn til sín. Hún hafi ekki tekið eftir neinum sýnilegum ummerkjum sem gætu gefið vísbendingu í þessa átt. Stúlkan hafi oft haft með sér mat inn í herbergið sitt þannig að blettir þar hefðu ekki átt að vekja athygli. Umgengnin hjá henni hafi verið eins og hjá öðrum unglingum eftir að hún komst á þann aldur. Eitt sinn hafi hún beðið sig um að kenna sér á þvottavélina því hún hafi viljað þvo sjálf. Hafi hún lært á þvottavélina og oft þvegið þvotta eftir það. Hafi þetta verið um það leyti sem hún var í [...]. K segir Æ oft hafa gist hjá D. Hún man ekki til þess að ákærði hafi farið inn í herbergi til þeirra þegar hún gisti hjá henni og man ekki eftir neinum sérstökum hávaða eða hurðarskelli við slíkt tækifæri. K skýrir frá því að þegar E hafi verið 4 eða 5 ára hafi hún verið að leika sér á gólfinu í svefnherbergi þeirra hjóna. Kveðst hún hafa brugðið sér fram en þegar hún hafi komið inn aftur hafi barnið verið komið upp í rúm hjá ákærða og engin sæng ofan á honum. Hafi barnið verið að handfjatla kynfæri hans og kveðst hún hafa brugðist illa við þessu og spurt hann hvort hann vildi ekki reyna að hafa sængina ofan á sér. Hafi hann sagt að hann hefði ekkert vitað því hann hefði verið sofandi. Hafi hann einnig sagt að þetta væri bara eðlileg forvitni hjá barninu. Í annað skipti hafi þetta gerst aftur og þá hafi hún vitað að hann var vel vakandi, því hún hafi rétt fyrir augnabliki verið að tala við hann. Í þriðja skiptið hafi hún verið að tala í símann á ganginum og horft inn í stofuna. Hafi hann legið í sófa inni í stofu og barnið setið ofan á honum og snúið að sjónvarpinu og bakinu í andlitið á ákærða. Hafi hann hnykkt henni hvað eftir annað ofan á sér, fram og til baka, og þá hafi hún séð að lá stífur limurinn undir fötunum. Eftir símtalið hafi hún farið og talað við ákærða en hann brugðist reiður við og sagt þetta vera ímyndun hjá henni. Hún sé hins vegar ekki í vafa um að hann hafi gert þetta. Minnir hana að þetta hafi verið eftir að þetta kom upp hjá K. Eftir að ákærði fór af heimilinu í maí 1995 segist hún hafa reynt að halda utan um allt eins og áður og sjá til þess að allir væru góðir og ákærði gæti komið og lesið fyrir E og vonað að þetta myndi kannske allt lagast. Það hafi hins vegar aldrei hvarflað að henni að hægt væri að endurreisa hjónabandið eftir það. Hún segir að D hafi farið að líða miklu betur þegar ákærði fór af heimilinu en henni hafi ekki liðið vel fyrr en hann fór endanlega, þ.e. hann hætti að koma á heimilið. Að því er varðar kort og bréf sem D skrifaði föður sínum þegar hann var erlendis sumarið 1995 segist hún alltaf hafa hvatt hana til að skrifa honum. Hún segist hins vegar ekki muna hvort stúlkan var fús til þess að skrifa honum. Eftir að þau hafi gert skilnaðarsamninginn í júlílok 1996 hafi samskiptin verið með svipuðum hætti og verið hafði undanfarið rúmt ár, meðan þau voru skilin að borði og sæng. Ákærði hafi hins vegar farið fram á það að fá E eina til sín, en það hafi hún ekki getað samþykkt. Hafi ákærði verið búinn að segja við hana að það væri eins gott að hún hefði hent sér út því annars hefði hann „bara haldið áfram með E“. Minnir hana að þetta hafi hann sagt í júní 1996. K kveðst ekki hafa hvatt D til þess að kæra. Hafi hún aðeins sagt við hana að hvort sem hún vildi kæra hann eða ekki þá stæði hún með henni. Eftir að gengið var frá skilnaðarsamningnum hafi komið upp ágreiningur um umgengni ákærða við E. Hann hafi viljað fá hana eina til sín en hún ekki getað samþykkt það. Hann hafi eitt sinn viljað fara í Húsdýragarðinn með hana og vinkonu hennar en hún hafi ekki getað samþykkt að hann færi með þær einar. Þá hafi hann reiðst og síðan hafi samtöl þeirra þetta haust spunnist þannig að hún hafi sagt honum frá því að það stæði til að E færi til sálfræðings. Hann hafi brugðist svo reiður við að hann hafi sagt við hana í símann að ef hún vogaði sér að gera það skyldi hann sjá til þess að hún yrði tekin af henni og hann skyldi gera líf hennar óbærilegt það sem eftir væri. Upp frá þessu hafi hún beðið hann um að tala við L, systur hennar, ef hann hefði eitthvað við hana að tala því hún treysti sér ekki til þess að tala við hann. Hann hafi tvisvar reynt að hringja eftir þetta og hún lagt á. Að öðru leyti hafi hún ekki þurft á því að taka að hann hafi reynt að komast til E eða hafa samband við hana á nokkurn hátt, nema að hann hafi reynt að hitta hana tvisvar í [...] þar sem hún hafi verið í gæslu. K segir að D hafi gengið mjög vel framan af í [...] en hún hafi ekki náð prófinu upp úr 10. bekk. Þegar hún hafi byrjað í [...] hafi farið að halla undan fæti fyrir henni. Þar hafi komið fyrir að hún skrópaði og skrökvaði til þess að breiða yfir það. Í þeim skóla hafi komið upp mál þar sem hún og tvær aðrar stúlkur hafi ásakað einn af kennurunum um að hafa verið með ósæmilegt athæfi. Kveðst hún hafa frétt af þessu þannig að hringt hafi verið úr skólanum og segist hún hafa verið kvödd á fund þar. Þær mæðgurnar hafi farið en ákærði hafi ekki farið með þeim. Hafi þær hitt fyrir skólastjórann og kennarahóp þar á meðal umsjónarkennarann, [...]. Segir K þetta mál hafa verið [...], skólastjóranum, kennurunum og foreldrum barnanna til skammar. Hún hafi verið þarna ein með D og börnunum hafi aldrei verið gefinn kostur á öðru en biðjast afsökunar. Svo hafi hún verið rekin úr skólanum í viku. Ákærði hafi vitað um þetta mál en sýnt því lítinn áhuga. K segir ákærða hafa verið vondan með víni þótt hann væri ekki beinlínis drykkfelldur. Hann hafi ekki verið ofbeldishneigður en mjög þreytandi og leiðinlegur. K segist fyrst hafa komist að því hversu alvarlegar ásakanir D væru á hendur föður sínum þegar hann hafi skrifaði bréf til hennar og annarra í fjölskyldunni sumarið 1997. K kveðst einu sinni hafa farið í heimsókn vestur til foreldra sinna og hafi D og E þá orðið eftir ásamt föður þeirra. Hafi hún ekið með foreldra sína vestur og flogið strax til baka. Muni hún ekki eftir öðrum slíkum tilvikum þótt hún fortaki ekki að þetta hafi gerst oftar. Hún kveðst hafa farið vestur á sumrin að jafnaði og stundum á jólum. Hún kveðst muna eftir tilviki að hún hafi farið vestur að heimsækja skyldfólk sitt og D orðið eftir í bænum í vikutíma eða svo en gist hjá vinkonu sinni. K kannast við að hafa haft samband við kunningja ákærða í [...] eftir að ágreiningur kom upp haustið 1996 og varað við honum og skýrt þeim frá því að hann hefði orðið sekur um ósæmileg brot í fjölskyldunni. Hafi þetta komið til af því að hún hafi verið mjög sár og reið út af því sem komið hafði fyrir. Hún hafi svo verið að hitta fólk úti í bæ og fólkið talað um hvað ákærði liti vel út og hefði það gott. Hún hafi setið heima með dætur sínar og vandamálin, sorgina. Í reiði sinni hafi hún hring í þau og sagt þeim frá því hvað hefði gerst. K segir ákærða hafa sagt sér í óspurðum fréttum að hann væri kominn í sambúð með annarri konu haustið eftir að það varð. Hún segir það aldrei hafa hvarflað að sér að þau sambýliskonan ætluðu að ná forræði yfir E. K segir kynlíf þeirra hjónanna hafi verið í lagi þá sjaldan það var, sem hafi verið mjög sjaldan. Hafi þau haft kynmök 3svar til 4um sinnum á ári en stundum oftar. Hún hafi stundum farið til hans á kvöldin og spurt hann hvort hann vildi koma inn og hann sagt jú, en svo ekki komið og hún sofnað. Hafi hún oft lýst áhyggjum sínum yfir þessu en hann sagt að þetta væri allt í lagi, hann leysti þetta öðru vísi. Hafi hún haldið að hann leysti það bara við klámblöðin sem hann hafi verið með í læstri skúffu inni í herberginu sínu. Æ, hefur skýrt frá því fyrir dómi að þær D hafi verið vinkonur í [...], komið oft heim til hvor annarrar og hún oft gist hjá D. Um atvikið haustið 1994, sem vikið hefur verið að hér áður, segir hún að dyrnar að herbergi D hafi verið lokaðar þegar þær fóru að sofa í rúmi D, hvor undir sinni sæng. Kveðst hún hafa legið við vegginn en fótagaflinn, smáfjöl, hafi verið rétt við dyrnar. Hún hafi verið í nærbuxum og bol. Hún hafi vaknað um nóttina við það að pabbi D hafi verið að káfa á henni, innan undir nærbuxunum. Ekki muni hún hvort hann sat eða stóð. Hún hafi ýtt honum út og sagt honum að fara og hann farið. Eftir smástund hafi hann opnað dyrnar hljóðlega aftur en hún skellt aftur hurðinni og læst, þótt D hefði verið búin að segja að það mætti ekki læsa. Hafi lykill staðið í skránni. Hún segist ekki vita hvort D hafi verið vakandi en hún hafi sagt við sig eftir að hún læsti: „Ef að þú hefðir ekki verið þarna þá hefði ég lent í þessu.“ Ekki muni hún hvort móðir D hafi verið heima þegar þetta gerðist. Hún segist ekki hafa gist aftur hjá henni eftir þetta þótt hún kæmi þarna í heimsókn eftir þetta en henni hafi liðið illa þegar hún kom eftir þennan atburð. Seinna, líklega sumarið eftir, hafi D sagt sér undan og ofan af því sem ákærði hefði gert. Hún hafi ekki lýst þessu í smáatriðum en sagt að hún væri „búin að búa við þetta í mörg ár“, þ.e. að hann væri að beita hana kynferðislegu ofbeldi. Hafi þetta verið gróft, meira en snerting. Hún hafi ekki nefnt nauðgun en hún hafi talað um að þetta hefði verið slæmt. Hún hafi ekki getað lýst þessu mikið nánar. Hún hafi ekki notað gróf orð heldur talað undir rós um þetta. Þær hafi verið staddar í stofunni hjá henni í [...], þar sem hún átti þá heima, þegar D hafi sagt henni mest um þetta, en hún muni þó hafa sagt sér eitthvað um þetta fyrr. Nánar aðspurð segir vitnið að D hafi sagt að hún hefði verið látin koma við tippið á honum og einnig að hafa munnmök við hann eða eitthvað í þá veruna. Vitnið er annars treg að tjá sig um þetta í smáatriðum og ber því við að það sé svo óþægilegt. Systurdóttir ákærða, Ö, hefur skýrt frá því að á nýársnótt 1987 hafi verið boð á heimili ömmu hennar og afa, foreldra X. Hún hafi sofnað á dýnu inni í herbergi um um nóttina. Hafi hún verið undir áhrifum áfengis eftir að hafa etið ávextina úr „bollunni“ sem þarna var á boðstólum. Hafi ákærði komið einhvern tíma um nóttina inn í herbergið til hennar og lagst við hliðina á henni og farið að kyssa hana á kinnina og þukla hana niður á brjóst. Hún hafi ýtt honum frá sér og hann farið við það. Hún kveðst hafa sagt móður sinni frá þessu mörgum árum seinna en móðir hennar hafi sagt sér að hún hefði gert það fyrr, þótt hún muni það ekki sjálf. Hún segist hafa sagt D frá þessu eftir að hennar mál kom upp, að hún telur. Hún kveðst vita til þess að móðir hennar hafi verið í sambandi við D út af þessu áður en hún kærði í rauninni „til að aðstoða hana í sínum ákvörðunum“ og „til að aðstoða hana með hennar tilfinningar“. Segist hún ekki vita hvort hún var að reyna að fá frænku sína ofan af því að kæra. Vitnið segist telja að með ákærða og móður hennar hafi alltaf verið ágætis systkinasamband. O, sambýliskona ákærða, hefur komið fyrir dóm. Hefur hún skýrt frá því að sambúð þeirra hafi hafist um áramótin 1996-7. Auk þeirra sé á heimilinu tvítug dóttir hennar. Hún kveðst hafa orðið vör við ágreining um rétt ákærða til umgengi við yngri dóttur hans. Segir hún að þegar þau hafi kynnst hafi ákærði komið á fyrrum heimili sitt tvö til þrjú kvöld í viku og verið með henni þar. Þau hafi því farið að velta fyrir sér af hverju barnið kæmi ekki og væri með þeim, eins og henni hafi fundist eðlilegt. En þetta hafi gengið svona í stuttan tíma. Þá skýrir hún frá því að D hafi sett sig í samband við N og varað hana við ákærða sem væri vondur maður. Hafi þetta verið skömmu eftir að ákærði flutti inn til þeirra þarna um áramótin. Fyrr um haustið hefði hún hringt heim til þeirra og talað við ákærða sem var þá staddur þar. Hafi stúlkan verið mjög sár. Þá hafi hún komið tvisvar í heimsókn að næturlagi til þess að tala við föður sinn. Hafi hann farið út til þess að tala við hana. Í seinna skiptið hafi þau verið með háreysti fyrir utan og læti. Dóttir O, N, hefur komið fyrir dóminn og skýrt frá því að D hafi eitt sinn haft samband við hana og þær síðan hist. Hafi þetta verið haustið 1996. Hafi D sagt henni að ákærði hefði misnotað hana ásamt fleiri vinkonum hennar. Hafi D haft áhyggjur af henni og viljað vara hana við ákærða. Vitnið sagðist ekki hafa orðið fyrir því að ákærði misbyði henni kynferðislega. Niðurstaða. Ákærði hefur neitað sakargiftum. Hann hefur þó viðurkennt að hafa komið til dóttur sinnar að næturlagi í 3-5 skipti á árunum 1990 til 1994 í þeim tilgangi að horfa á hana og viðurkennir ákærði að heimsóknir þessar hafi verið af kynferðislegum toga. Ákærði kvaðst og nokkrum sinnum hafa lyft upp sængurhorni af fótleggjum stúlkunnar í sama tilgangi. Hafi honum risið hold við að horfa á stúlkuna og nokkrum sinnum hafi hann strokið kynfæri sín utan klæða án þess þó að snerta kynfærin sér til fróunar. Dóttir ákærða, D, hefur staðfastlega borið á ákærða að hann hafi alla hennar æsku, eða svo langt sem hún muni, beitt hana grófri kynferðislegri misnotkun. Hefur hún lýst því, að um langvarandi og nær órjúfanlega misnotkun hafi verið að ræða. Í upphafi líkt því sem ákærði hefur lýst, en þá hafi ákærði einnig nuddað kynfærum sínum upp við hana og strokið henni um leið. Er á æsku hennar leið hafi athafnir ákærða breyst með þeim hætti, að hann hafi neytt stúlkuna til þess að hafa við hann munnmök og síðar að hafa við hann samfarir. Lýsingar stúlkunnar hafa allt frá upphafi, er hún kærði ákærða fyrir athæfi hans, verið á sömu lund, ýkjulausar og án nákvæmra lýsinga á einstaka atvikum. Hefur framburður hennar verið staðfastur og trúverðugur og framkoma hennar fyrir dómi einörð og traustvekjandi. Móðir stúlkunnar hefur borið að hafa í þrjú skipti komið að ákærða að næturlagi í herbergi stúlkunnar og hefur ákærði kannast við það. Einnig hefur hún lýst kynferðislegum tilburðum ákærða gagnvart yngri dóttur þeirra, E, þegar hún var þriggja til fimm ára gömul. Hefur ákærði kannast við að eiginkona hans hafi komið að dóttur þeirra, þar sem hún hafi verið að snerta kynfæri hans, en ákærði kvaðst hins vegar ekki hafa fundið fyrir því, þar sem hann hafi verið sofandi í þau skipti. Þá hefur bróðurdóttir ákærða, R, borið á ákærða, að hann hafi káfað á brjóstum hennar utan klæða, þar sem hún hafi verið lögð til vegna ölvunar í áramótasamkvæmi fjölskyldunnar. Hafi þetta annað hvort verið á nýársnótt 1986 eða 1987, þegar hún var 14 eða 15 ára. Ákærði hefur neitað þessu, en kvaðst muna eftir að hafa farið inn í herbergið til stúlkunnar umrætt sinn annað hvort í þeim tilgangi að bjóða henni góða nótt eða til að horfa á stúlkuna. Æ, vinkona D, hefur borið að ákærði hafi káfað á kynfærum hennar innanklæða eitt sinn er hún var næturgestur á heimili ákærða. Ákærði hefur neitað þessu, en viðurkennt að hafa í það skipti lyft upp sængurhorni af fótlegg stúlkunnar, þar sem hún hafi sofið við hlið dóttur hans, í þeim tilgangi að fullnægja kynferðislegum hvötum sínum. Stúlkan, D, hefur sætt ýtarlegum prófunum hjá sérfræðingum, bæði sálfræðingi og geðlækni, á persónuleika sínum og trúverðugleika framburðar hennar auk þess sem kannað var hvort umferðarslys sem hún varð fyrir, allnokkru áður en hún bar fram kæru sína á hendur ákærða, hefði haft áhrif á persónuleika hennar og skaphöfn. Samkvæmt greinargerðum þessara sérfræðinga og vættis þeirra fyrir dómi, er ekkert sem bendir til þess að stúlkan sé haldin neinum þeim sjúkdómum, geðrænum eða líkamlegum, sem kastað gætu rýrð á trúverðugleika framburðar hennar eða bentu til að um uppspuna hennar væri að ræða. Þá leiddu þessar rannsóknir til þeirrar niðurstöðu að áðurgreint umferðarslys hefði ekki haft neinar varanlegar afleiðingar á persónuleika stúlkunnar. Samkvæmt greinargerð og framburði Hrefnu Ólafsdóttur, félagsráðgjafa, sem hafði stúlkuna í viðtalsmeðferð vegna hinnar ætluðu misnotkunar, gætti aldrei ósamræmis í frásögn hennar og taldi hún stúlkuna bera ýmis merki kynferðislegrar misnotkunar. Þá er það mat fyrrgreindra sérfræðinga að skýringar stúlkunnar á því hvers vegna hún lagði ekki fram kæru á hendur föður sínum fyrr en tveimur árum eftir að ætlaðri misnotkun lauk séu sennilegar og trúverðugar. Stúlkan, D, lagði ekki fram kæru á hendur ákærða fyrr en tæpum tveimur árum eftir að ætlaðri misnotkun lauk. Þegar litið er til þess að stúlkan kærði föður sinn fyrir kynferðislega misnotkun alla sína uppvaxtartíð þykja skýringar hennar á því, hvers vegna hún lagði ekki fyrr fram kæru á hendur honum, vera trúverðugar. Eins og áður greinir hefur ákærði viðurkennt að hafa horft á dóttur sína í þeim tilgangi að fullnægja kynferðisórum sínum. Í málinu liggur frammi bréf sem ákærði sendi til móðurfjölskyldu dóttur sinnar eftir að upp hafði komist um misnotkun hans á dóttur sinni. Í því bréfi viðurkennir ákærði að hafa misnotað dóttur sína, án þess að þar komi fram í hverju sú misnotkun fólst. Ákærði hefur gefið þær skýringar á þessu bréfi sínu, að hann hafi skammast sín vegna hugsana sinna gagnvart dóttur sinni og hafi það verið tilefni bréfsins að afsaka þær. Þegar virtur er framburður stúlkunnar og annarra vitna þykja skýringar ákærða á framburði stúlkunnar bæði langsóttar og ótrúverðugar. Þegar allt framanritað er virt þykir ekki varhugavert að leggja framburð stúlkunnar til grundvallar og telja fram komna lögfulla sönnun þess að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru. Háttsemi ákærða, sem svo er lýst í ákæru: „að hafa margsinnis á árunum 1988 til og með 1992 komið inn í svefnherbergi stúlkunnar á heimili þeirra að [...], lagst upp í rúm hennar, káfað á kynfærum hennar og öðrum líkamshlutum, nuddað sér upp við stúlkuna og fróað sér um leið, borið liminn að kynfærum hennar, látið stúlkuna fróa honum, stungið getnaðarlim sínum upp í munn hennar og látið hana sleikja liminn” varðaði fram til gildistöku laga nr. 40/1992, við þágildandi 202. gr. og 1. mgr. 200. gr. laga nr. 19/1940, en við gildistöku laga nr. 40/1992, um breytingu á fyrrgreindum greinum hegningarlaga, hinn 10. júní 1992, varðar þessi háttsemi ákærða við 1. mgr. 200. gr. og 1. málslið 1. mgr. 202 gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 8. gr. laga nr. 40/1992 og 10. gr. laga nr. 40/1992. Háttsemi ákærða, sem svo er lýst í ákæru: „og að hafa frá árinu 1993 og fram í maímánuð 1995 auk framangreindrar háttsemi, margsinnis sett getnaðarlim sinn að hluta inn í leggöng stúlkunnar og hafið samfarahreyfingar.” varðar við 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 202 almennra hegningarlaga nr. 19/1940 fram til 25. maí 1993, er stúlkan varð 14 ára gömul, en frá þeim tíma varðar háttsemin við 1. mgr. 200. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt 2. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, ber að dæma ákærða eftir núgildandi refsilögum, svo fremi að refsing hans verði ekki þyngri en orðið hefði samkvæmt eldri lögum. Samkvæmt framlögðu sakavottorði ákærða gekkst hann undir dómsátt með greiðslu sektar árið 1982 fyrir brot á 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Við ákvörðun refsingar ákærða ber að hafa hliðsjón af því að brot ákærða voru alvarleg og náðu yfir langan tíma. Brotin voru framin innan veggja heimilisins. Ákærði brást trausti dóttur sinnar og skyldum sínum gagnvart henni. Þá liggur fyrir að meingerð ákærða gagnvart dóttur sinni hafi haft alvarleg áhrif á sálarástand hennar og vellíðan. Með vísan til alls framanritaðs þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 4 ár. Samkvæmt þessari niðurstöðu verður ákærði dæmdur til að greiða allan kostnað sakarinnar, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Jóns Steinars Gunnlaugssonar, hæstaréttarlögmanns, 400.000 krónur og þóknun Sifjar Konráðsdóttur héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns D, sbr. VII. kafla laga nr. 19/1991, sbr. 14. gr. laga nr. 36/1999, 100.000 krónur. Sératkvæði Péturs Guðgeirssonar héraðsdómara. Samkvæmt 45. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19, 1991 hvílir sönnunarbyrðin á ákæruvaldinu, bæði um sekt og þau atvik sem eru í óhag sakborningi. Skilja verður ákvæðið þannig að ákæruvaldið verði að sanna hvert atvik sérstaklega og að óheimilt sé að álykta af ósönnuðu málsatviki, hvort sem það er um önnur atvik eða um sakarefnið sjálft. Vitni hafa verið leidd að nokkrum atvikum sem telja verður að væru ákærða í óhag ef sönnuð þættu. Verður nú vikið að hverju þeirra fyrir sig: -Gegn neitun ákærða og án frekari sönnunargagna en frásagnar bróðurdótturinnar mörgum árum eftir atvikið þykir vera ósannað að hann hafi káfað á henni. -Frásögn og framkoma vinstúlku D fyrir dómi hefur ekki verið fyllilega traustvekjandi og hefur ekki beinan stuðning af frásögn D fyrir dóminum um það að ákærði hafi káfað á vinstúlkunni. Þar sem ekki nýtur við annarra sönnunargagna um þetta en frásagnar hennar rúmum tveimur árum eftir atburðinn verður að telja ósannað gegn neitun ákærða að hann hafi káfað á stúlkunni. -Loks hefur ákærði neitað því að hafa viðhaft kynferðislegt athæfi gagnvart yngri dóttur sinni og verður gegn neitun hans og án sönnunargagna, annarra en frásagnar móður stúlkunnar nokkrum árum eftir að það á að hafa gerst, að telja það ósannað. Í málinu liggja aftur á móti fyrir nokkur atvik sem þýðingu hafa fyrir sönnunarmat í því. Af þeim atvikum sem skýra má ákærða í óhag eru þessi helst: -Skýrslur sálfræðinganna tveggja og geðlæknisins um persónuleika D þykja styrkja mjög frásögn hennar. -D var eðlilegt barn framan af, en eftir að kom á unglingsárin, þ.e. þann tíma sem hún segir athæfi ákærða hafa versnað að mun, féll hún á prófi upp úr 10. bekk og gekk illa í framhaldsskóla og félagslífi. -Mæðgunum ber saman um það að stúlkan hafi sóst eftir því að fara með móðurinni í búðarferðir og önnur erindi í stað þess að vera heima með föður sínum. -Mæðgunum ber saman um það að stúlkan hafi viljað læra á þvottavél heimilisins og eftir það hafi hún oft þvegið af sér. -Næturheimsóknir D til ákærða þykja vera vottur um mikla og uppgerðarlausa reiði hennar í garð hans. Af þeim atvikum sem skýra má ákærða í hag eru þessi helst: -D kom ekki fram með kæru sína fyrr en tæpum tveimur árum eftir að athæfi ákærða á að hafa lokið og eftir að upp kom ágreiningur um umgengni ákærða við yngri dóttur hans. -Eftir að málið kom upp á heimilinu og meðan ákærði dvaldist erlendis haustið 1995 skrifaði D honum ástúðleg bréf og einnig fékk hann hlýlegt póstkort sem stílað var fyrir E, yngri dóttur hans. -Í skilnaðarsamningi ákærða og K frá 31. júlí 1996 er kveðið á um umgengnisrétt ákærða við yngri dóttur hans og rétt hans til samvista við hana samfellt í viku á hverju sumri. -Eftir að ákærði flutti frá mæðgunum í maí 1995 kom hann reglulega á heimili þeirra, umgekkst þar yngri dóttur sína og hélt auk þess jól með þeim það ár. Ákærði hefur neitað því staðfastlega frá upphafi að hafa haft kynferðismök við dóttur sína. Skýrslur ákærða hafa verið stöðugar um öll atriði sem máli skipta og tel ég að í þeim séu engin sérstök atriði sem veikja þær. Enda þótt sannað sé að hann sé haldinn gægjuhneigð og að hann viðurkenni að hafa veitt þessari hneigð sinni útrás þegar dóttir hans átti í hlut tel ég að það eitt nægi ekki ásamt frásögn hennar, þótt einörð og staðföst sé, til þess að fella sök á hann fyrir kynferðismökin sem hann er ákærður fyrir. Ekki er neinum áþreifanlegum sönnunargögnum til að dreifa í máli þessu. Þau atriði sem talin hafa verið upp hér að ofan, og skýra má ákærða í óhag, eru ekki ótvíræðar vísbendingar um það að hann hafi haft kynferðismök við dóttur sína og má einnig skýra þau á annan veg. Bréf ákærða til fyrrverandi eiginkonu og mágafólks er ritað eftir að hann gekkst við gægjum sínum í lögregluyfirheyrslu og fæ ég ekki séð að það bæti neinu við þá játningu, heldur áréttar hann þar mótmæli sín við ásökunum dótturinnar. Þegar allt þetta er athugað, og þegar einnig er höfð hliðsjón af þeim atriðum sem geta verið ákærða í hag og rakin voru hér að framan, álít ég að ekki séu komnar fram lögfullar sönnur fyrir því að ákærði hafi gerst sekur um það athæfi sem honum er gefið að sök og því beri að sýkna hann af ákæru fyrir brot gegn 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Ég tel einnig að ekki komi annað athæfi ákærða til álita í málinu eins og ákæran er orðuð. Eftir málsúrslitunum er ég sammála meirihluta dómsins um sakarkostnað í málinu. Dómsorð: Ákærði, X, sæti fangelsi í 4 ár. Ákærði greiði allan sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Jóns Steinars Gunnlaugssonar, hæstaréttarlögmanns, 400.000 krónur og þóknun Sifjar Konráðsdóttur, héraðsdómslögmanns, skipaðs réttargæslumanns D, 100.000 krónur. |
Mál nr. 375/2011 | Kærumál Dánarbú Opinber skipti Skiptastjóri | S lést árið 1966 og skipti á dánarbúi hans hófust árið 1967. Í málinu deildu erfingjar S um það hvort opinberum skiptum á dánarbúi S hafi verið lokið með lögformlegum hætti. Erfingjarnir SKH, KLH, SH og MÍH kröfðust þess að skipaður yrði skiptastjóri til að ljúka opinberum skiptum á dánarbúi S, sem lést árið 1966. Í héraði var kröfu sóknaraðila hafnað með vísan til þess að þeim hefði ekki tekist sönnun um það að skiptum á dánarbúi S væri ólokið. Hæstiréttur féllst hins vegar á með sóknaraðilum að ekki hefði verið sýnt fram á að skiptum á dánarbúi S, sem hófust árið 1967, hefði verið lokið með formlegum hætti svo sem skylt var að lögum. Var krafa um skipun skiptastjóra til að ljúka skiptum því tekin til greina. Var það ekki talið hafa þýðingu í þessu sambandi þótt jörðin V væri ekki lengur meðal eigna búsins, en elsta syni S var afhent jörðin á skiptafundi árið 1968. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru sem barst Héraðsdómi Reykjaness 8. júní 2011 en Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 26. maí 2011, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að skipaður yrði skiptastjóri til þess að ljúka opinberum skiptum á dánarbúi Sigurðar Kristjáns Hjaltested sem lést 13. nóvember 1966. Kæruheimild er í 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að skipa skiptastjóra til að ljúka skiptum á dánarbúinu. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefjast þau kærumálskostnaðar. Fallist verður á með sóknaraðilum að ekki hafi verið sýnt fram á að skiptum á dánarbúi Sigurðar Kristjáns Hjaltested, sem hófust í skiptarétti Kópavogs 25. nóvember 1967, hafi verið lokið með formlegum hætti svo sem skylt var að lögum. Leiðir þetta til þess að taka ber kröfu þeirra um skipun skiptastjóra til að ljúka skiptunum til greina. Skiptir í því efni ekki máli þótt fyrir liggi að jörðin Vatnsendi er ekki lengur meðal eigna búsins, þar sem Magnúsi Sigurðssyni Hjaltested, elsta syni Sigurðar Kristjáns Hjaltested, var afhent jörðin á skiptafundi í dánarbúi Sigurðar 7. maí 1968 svo sem fram kemur og staðfest er í dómi Hæstaréttar 30. maí 1969, sem birtur er á blaðsíðu 780 í dómasafni réttarins það ár. Samkvæmt þessu verður krafa sóknaraðila tekin til greina en rétt þykir að málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Lagt er fyrir Héraðsdóm Reykjaness að skipa skiptastjóra til að ljúka skiptum á dánarbúi Sigurðar Kristjáns Hjaltested sem andaðist 13. nóvember 1966. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður. |
Mál nr. 585/2010 | Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 | Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 8. október 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. október 2010, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 13. október 2010 klukkan 16 og sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldinu stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Þá krefst hann þess, verði aðalkröfu hans hafnað, að sér verði ekki gert að sæta einangrun á gæsluvarðhaldstíma. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. október 2010. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, kt. [...], verði gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi, allt til föstudagsins 22. október n.k. kl. 16:00. Þá er gerð krafa um að sakborningur sæti einangrun til 13. október n.k. kl. 16.00 Í greinargerð lögreglu kemur fram að lögreglan á höfuðborgarsvæðinu rannsaki nú ætluð stórfelld brot gegn 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt og gegn peningaþvættisákvæði almennra hegningarlaga sbr. 264 gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur þann 15. september sl. hafi sakborningur verið úrskurðaður í gæsluvarðhald til 24. september. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur þann 24. september s.l. hafi sakborningur verið úrskurðaður í gæsluvarðhald á grundvelli rannsóknarhagsmuna allt til dagsins í dag kl. 16:00 en úrskurðurinn hafi verið staðfestur með dómi Hæstaréttar nr. 556/2010. Upphaf málsins séu tilkynningar frá Íslandsbanka og frá Arionbanka um peningafærslur sem hafi þótt grunsamlegar og ekki samræmast upplýsingum og eða viðskiptum hjá reikningshöfum í bönkunum. Við nánari skoðun lögreglu hafi komið í ljós að um hafi verið að ræða greiðslur inn og út af reikningum tveggja fyrirtækja A, kt. [...], og B, kt. [...]. Hafi reikningsyfirlit sýnt háar fjárgreiðslur frá embætti tollstjóra inn á reikninga þessara tveggja fyrirtækja. Fjárhæðirnar hafi síðan smám saman verið teknar út af reikningunum, að mestu í reiðufé. Innlagnir og úttektir sem til rannsóknar séu áttu sér stað frá október 2009 til júní 2010. Við upplýsingaöflun lögreglu m.a. hjá skattrannsóknarstjóra hafi komið fram að hinar háu greiðslur inn á reikninga félaganna hafi verið endurgreiðslur á innskatti vegna endurbóta á húsnæði en slíkar endurgreiðslur séu gerðar á grundvelli sérstakrar skráningar á virðisaukaskattsskrá skv. reglugerð nr. 577/1989. Við nánari eftirgrennslan um grundvöll þessara endurgreiðslna hafi komið í ljós að húsnæði það sem félögin tvö hafi fengið endurgreiddan innskatt vegna hafði aldrei verið í eigu félaganna eða þeirra einstaklinga sem þeim stóðu. Endurgreiðslurnar hafi því byggt á röngum og tilhæfulausum gögnum og verið þannig sviknar úr ríkissjóði. Endurgreiðslur á innskatti til A, hafi verið samtals kr. 174.330.155, Endurgreiðslur til B, hafi verið samtals kr. 103.000.000. Sakborningur, X, sé sá starfsmaður skattstjóra (nú ríkisskattstjóra) sem hafi afgreitt erindi fyrrnefndra tveggja félaga um sérstaka skráningu og endurgreiðslu. Að mati lögreglu sé afgreiðsla þessara erinda afar grunsamleg Samkvæmt reglugerð nr. 577/1989 sé skylt að leggja fram ýmis gögn áður en unnt sé að afgreiða erindi um sérstaka skráningu. Hjá skattstjóra sé haldið utan um gögn er berast vegna sérstakrar skráningar og þau sett í tilteknar möppur auk þess sem þau hafi verið skönnuð inni í málakerfið, GoPro. Í tilviki B og A finnist hins vegar ekki tilskilin gögn frá félögunum hvorki í tilgreindum möppum né í málakerfinu. Einu gögnin sem finnist séu bréf sem X sjálfur hafi ritað í tengslum við sérstaka skráningu félaganna tveggja. Sakborningur segist hafa móttekið tilskilin gögn en hafi ekki getað skýrt af hverju þau finnist ekki nú né af hverju þau hafi ekki verið skönnuð inn í málakerfi skattstjóra á sínum tíma eins og venja hafi verið. Að beiðni lögreglu hafi farið fram könnun á vegum skattrannsóknarstjóra ríkisins þar sem farið hafi verið sérstaklega yfir afgreiðslu X á umsóknum A og B um sérstaka skráningu. Í greinargerð frá skattrannsóknarstjóra komi m.a. fram við skoðun á afgreiðslu X á umsóknum um sérstaka skráningu hafi komið í ljós að önnur mál sem X hafi séð um hafi uppfyllt öll skilyrði og gögn vegna þeirra fundust á viðeigandi stöðum. Skjöl sem hafi komið inn vegna umsókna voru skönnuð inn í málakerfi, GoPro, en slíkt ekki verið gert í tilviki B og A. Í greinargerðinni komi einnig fram að samkvæmt upplýsingum starfsmanns skattstjórans hafi samstarfsmaður X lokað númerum A og B vegna sérstakrar skráningar samkvæmt munnlegri beiðni frá X. Á þessu stigi málsins hafi ekki fundist gögn þar sem handhafar númeranna óska eftir að þeim yrði lokað. Vísist að öðru leyti í greinargerð skattrannsóknarstjóra sem liggi fyrir meðal gagna málsins. Fleira bendi til að umsóknir félaganna tveggja hafi ekki verið afgreiddar með eðlilegum hætti. Um mjög háar fjárhæðir hafi verið að ræða sem sakborningur virðist hafa afgreitt fljótt án þess að fram færi nokkurs konar könnun á lögmæti þeirra gagna sem sakborningur haldi fram að hann hafi móttekið. Umsóknirnar hafi afgreiddar óvenjulega fljótt samkvæmt framburði yfirmanns virðisaukaskattskrifstofu, C. Í báðum tilvikum hafi verið veitt svokölluð afturvirk skráning sem í raun heimili að endurgreiddur sé innskattur aftur í tímann. Í framburði C hafi komið fram að hún hefði aldrei sjálf afgreitt slíkar skýrslur sem skráðar væru aftur í tímann. Í tilviki A hafi það raunar gengið svo langt að heimiluð skráning var frá 12. febrúar 2009 en félagið hafi ekki verið stofnað fyrr en í desember það ár. Sakborningur segir að þar hafi verið um mistök að ræða af hans hálfu. Sakborningur hafi við yfirheyrslur hjá lögreglu alfarið neitað sök. Sagðist hann hafa afgreitt þessi erindi með venjubundnum hætti. Hann hafi fengið þau gögn sem krafist er í hendur og samþykkt endurgreiðslur á grundvelli þeirra. Aðspurður um hvort hann hafi ekki gert einhvers konar könnun á lögmæti þeirra gagna sem honum bárust hafi hann neitað því. Lögregla hafi undir höndum upplýsingar um bankareikning sakbornings á Spáni og meðal gagna málsins liggi fyrir tölvupóstur frá því í október 2009 þar sem hann spyrjist fyrir um reikninginn þar sem hann hafi viljað flytja peninga frá Íslandi inn á reikninginn. Við yfirheyrslur í dag hafi sakborningur tjáð lögreglu að hann hafi í janúar 2009 fundið plastpoka við hlið bifreiðar sinnar þar sem hún hafi staðið utan við vinnustað hans. Í plastpokanum hafi verið um 7,5 milljónir króna í reiðufé sem hann hafi tekið með sér og geymt heima í einhvern tíma. Hann hafi í framhaldi komist í samband við aðila gegnum auglýsingasíðuna barnaland.is sem hafi verið að selja gjaldeyri. Hafi hann afhent þessum aðila samtals um 6 milljónir króna sem hann hafi millifært á reikning sakbornings á Spáni. Sakborningur hafi sagt að á þessum reikningi væru nú um 30.000 evrur (um 4,6 milljónir íslenskra króna). Þá hafi lögregla nýlega fengið upplýsingar um að sakborningur hafi fengið í sinn hlut töluverðar fjárhæðir vegna brotsins og sé unnið eftir þeim upplýsingum, sjá nánar meðfylgjandi upplýsingaskýrslu. Með vísan til framangreinds og til gagna málsins telji lögregla sig hafa rökstuddan grun um að sakborningur hafi tekið þátt í eða gert öðrum kleif þau umfangsmiklu brot gegn skattalögum sem hér um ræði þar sem sviknar hafi verið yfir 277 milljónir af ríkissjóði. En með háttsemi sinn kann hann einnig að hafa brotið gegn ákvæðum XIV. kafla almennra hegningarlaga er varði brot í opinberu starfi. Rannsókn málsins sé margþætt og umfangsmikil. En auk sakbornings sæti fjórir aðrir einstaklingar gæsluvarðhaldi. Gögn og upplýsingar bendi til að hlutverkum hafi verið skipt á milli einstaklinganna í brotum þessum. Rannsókn málsins virðist þó hafa leitt í ljós að maður að nafni Y hafi einn, eða ásamt öðrum, skipt verkum á milli aðilanna, gefið þeim fyrirmæli og móttekið fjármunina frá umræddum einstaklingum. Jafnframt hafir komið fram að Y hafi tjáð einhverjum þeirra að hann þekkti mann hjá skattinum sem myndi sjá til þess að þessi mál gengju greiðlega. Samkvæmt upplýsingum lögreglu hafi sakborningur tengsl við a.m.k tvo aðila sem tengdir séu Y. Y, sem hafi verið eftirlýstur, hafi verið handtekinn í Venesúela þann 27. september s.l. Samkvæmt upplýsingum frá yfirvöldum í Venesúela muni Y verða vísað brott af landinu á allra næstu dögum og fluttur í lögreglufylgd til Íslands. Y sé í haldi ytra en ekki í einangrun og hafi samkvæmt upplýsingum lögreglu afnot af síma. Að mati lögreglu sé mikilvægt að tryggja að Y verði yfirheyrður áður en hann eigi þess kost að komast í samband við þá sem nú sitja í gæsluvarðhaldi. Til rannsóknar sé umfangsmikil svikastarfsemi þar sem yfir 277 milljónir króna hafi verið blekktar úr ríkissjóði. Fjölmargir aðilar tengist þeim fyrirtækjum og einstaklingum sem virðist hafa staðið að baki þessari starfsemi. Eigi lögregla enn eftir að yfirheyra nokkra aðila vegna málsins. Þá reyni lögregla nú að rekja slóð þeirra peninga sem sviknir hafi verið úr ríkissjóði en eins og fyrr hafi verið greint sé talið að sakborningur hafi fengið í sínar hendur háar fjárhæðir sem enn séu ófundnar. Megi ætla að ef sakborningur verði látinn laus muni hann eiga þess kost að torvelda rannsókn málsins, svo sem með því hafa samband við samverkamenn eða með því að koma undan gögnum og/eða fjármunum. Lögregla teljir það brýnt fyrir framgang málsins að fallist verði á kröfu um gæsluvarðhald á grundvelli rannsóknarhagsmuna svo unnt sé að ljúka nauðsynlegri rannsókn án þess að sakborningur geti spillt rannsókninni. Af framangreindum ástæðum sé einnig farið fram á að sakborningur sæti einangrun til 13. október n.k. Í málinu liggi fyrir mat Hæstaréttar Íslands um að lagaskilyrðum a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 séu fullnægt í máli þessu og ekkert nýtt fram komið í málinu sem breytt geti því mati. Meint sakarefni séu stórfelld skattalagabrot og peningaþvætti en brotin eru talin geta varðað við almenn hegningarlög nr. 19/1940 og lög um virðisaukaskatt nr. 50/1988. Við þessum brotum liggur allt að 6 ára fangelsisrefsing. Um heimild til gæsluvarðhalds sé vísað til a-liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Um heimild til einangrunar á meðan á gæsluvarðhaldinu stendur sé vísað til b-liðar 1. mgr. 99. gr. sömu laga. Til rannsóknar eru stórfelld skattalagabrot og brot gegn peningaþvættisákvæði almennra hegningarlaga, og er rökstuddur grunur um háttsemi kærða sem getur varðað allt að 6 ára fangelsi. Eins og að framan er rakið kveður lögreglan Y, sem talinn er skipuleggjandi umræddrar brotastarfsemi, verða á næstu dögum vísað frá Venesúela og þá fluttan í lögreglufylgd til landsins. Þá hefur lögregla upplýst að Y sæti hvorki einangrun né símabanni í fangelsi þar ytra. Þá liggur fyrir að lögreglu hafa borist upplýsingar, sem hún metur trúverðugar, um að kærði hafi fengið greidda háa þóknun vegna aðkomu hans að málinu. Ekki hefur enn tekist að hafa upp á þeim fjármunum. Að öllu framanrituðu virtu er fallist á með lögreglu að brýnir hagsmunir séu fyrir því að kærða verði gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi, enda er rannsókn málsins, sem er allumfangsmikil, á því stigi að líklegt má telja að kærði geti torveldað hana gangi hún laus. Með vísan til framangreinds, hjálagðra gagna og a- liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, er krafa lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu tekin til greina, að öðru leyti en því að rétt þykir að marka gæsluvarðhaldinu skemmri tíma en krafist er eða til 13. október nk. kl. 16.00. Þá er með sömu rökum fallist á að kærði sæti einangrun skv. b- lið 1. mgr. 99. gr. laganna. Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Ú R S K U R Ð A R O R Ð Kærði, X, kt. [...], skal sæta gæsluvarðhaldi, allt til miðvikudagsins 13. október n.k. kl. 16:00. Kærði skal sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldinu stendur. |
Mál nr. 231/1999 | Kærumál Útburðargerð Húsaleigusamningur | Í gögnum, sem B lagði fram til stuðnings kröfu um heimild til útburðar L vegna vanefnda á leigugreiðslum, voru L færðar til skuldar verulegar fjárhæðir sem ekki varð séð að vörðuðu húsaleigusamning B og L. Gegn andmælum L, sem taldi sig hafa greitt leiguna að fullu, þótti varhugavert að telja að B hefði sýnt nægilega fram á vanskil L sem heimilað gætu riftun samkvæmt ákvæðum húsaleigusamningsins. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um að hafna kröfu B um heimild til útburðar L. | Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. júní 1999, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 9. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 20. maí 1999, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að sér yrði heimilað að fá varnaraðila borinn út úr húsinu að Borgartúni 32 í Reykjavík með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind aðfarargerð verði heimiluð. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar auk kærumálskostnaðar. I. Eins og nánar greinir í úrskurði héraðsdómara gerðu málsaðilar með sér samning 16. maí 1997 um leigu fasteignarinnar að Borgartúni 32 í Reykjavík. Í 8. gr. samningsins var sóknaraðila heimilað að rifta honum ef varnaraðili vanefndi að greiða leigu í að minnsta kosti þrjá mánuði, enda hefði sóknaraðili sannanlega tilkynnt varnaraðila um fyrirhugaða riftun vegna vanefnda með 30 daga fyrirvara og leiguskuld ekki verið komið í skil innan þess tíma. Samkvæmt gögnum málsins tilkynnti sóknaraðili varnaraðila um fyrirhugaða riftun leigusamningsins 11. september 1998 og aftur 5. febrúar 1999. Í fyrri tilkynningunni sagði að vanskil varnaraðila við sóknaraðila næmu rúmlega 25.000.000 krónum og næðu yfir fjögurra til fimm mánaða tímabil. Í síðari tilkynningunni var vísað til þeirrar fyrri og hermt að vanskil varnaraðila hefðu aukist. Í hvorugri tilkynningunni var leiguskuld varnaraðila nánar sundurliðuð. Sóknaraðili rifti samningnum 19. mars 1999 og vísaði þá til síðari tilkynningarinnar. Sóknaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt viðskiptareikning varnaraðila hjá sér frá júlí 1997 til mars 1999 ásamt yfirlýsingu löggilts endurskoðanda, þar sem staðfest er að reikningurinn sé í samræmi við gögn, sem hann hafi farið yfir og endurskoðað. Í yfirlýsingunni segir að heildarskuld varnaraðila í mars 1999 hafi numið 22.202.725 krónum og ætti rætur að rekja til vanskila frá nóvember 1998 til mars 1999. Samkvæmt viðskiptareikningnum var skuld varnaraðila við sóknaraðila 22.091.703 krónur í lok febrúar 1999. II. Samkvæmt 4. gr. fyrrnefnds húsaleigusamnings skyldi varnaraðili greiða sóknaraðila 50.000.000 krónur árlega í leigu auk virðisaukaskatts og skyldi fjárhæðin taka breytingum í samræmi við vísitölu neysluverðs. Leiga frá maí 1997 til loka þess árs, 30.000.000 krónur, skyldi greidd fyrir fram við gerð samningsins, en síðan átti að greiða hana mánaðarlega fyrsta hvers mánaðar frá 1. janúar 1998. Eindagi leigu skyldi vera sá dagur, sem innborganir vegna greiðslukortaviðskipta bærust á bankareikning, sem varnaraðili skyldi ávísa til sóknaraðila með óafturkallanlegum hætti. Samkvæmt samningi aðila 16. maí 1997 um ráðstöfun fjár af nánar tilteknum tékkareikningi varnaraðila við Íslandsbanka hf. áttu tekjur hans af greiðslukortaviðskiptum að greiðast inn á þann reikning, en leigugreiðslur til sóknaraðila að ganga fyrir öllum öðrum skuldbindingum til útborgunar af reikningnum eftir 1. janúar 1998. Varnaraðili heldur því fram að innborganir á reikninginn vegna greiðslukortaviðskipta hafi numið 43.598.167 krónum á árinu 1998 og 5.095.686 krónum í janúar og febrúar 1999. Þá heldur varnaraðili því fram að hann hafi að auki greitt 16.863.340 krónur til sóknaraðila á árinu 1998. Hann telur sig þannig hafa að fullu greitt sóknaraðila húsaleigu fyrir árið 1998. Í fyrrnefndum viðskiptareikningi, sem sóknaraðili hefur lagt fram, eru varnaraðila færðar til skuldar verulegar fjárhæðir, sem varða ekki svo séð verði húsaleigusamning þeirra frá 16. maí 1997. Sóknaraðili hefur hvorki hnekkt áðurgreindum staðhæfingum varnaraðila um innborganir vegna greiðslukortaviðskipta á tékkareikninginn við Íslandsbanka hf. né sýnt fram á heimild sína til að ráðstafa þeim innborgunum til greiðslu vegna annarra viðskipta þeirra. Þegar þessa er gætt er varhugavert að telja sóknaraðila hafa sýnt nægilega fram á vanskil varnaraðila, sem heimilað geti riftun með stoð í fyrrnefndri 8. gr. húsaleigusamnings þeirra. Með vísan til 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989 verður því að hafna kröfu sóknaraðila um útburðargerð. Samkvæmt þessu verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Borgartún ehf., greiði varnaraðila, Lykilhótelum hf., 200.000 krónur í kærumálskostnað. |
Subsets and Splits